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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4716824 #
Numero do processo: 13816.000274/99-23
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Dec 05 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Wed Dec 05 00:00:00 UTC 2001
Ementa: PIS - DECADÊNCIA - SEMESTRALIDADE - BASE DE CÁLCULO - A decadência do direito de pleitear a compensação/restituição tem como prazo inicial, na hipótese dos autos, a data da publicação da Resolução do Senado que retira a eficácia da lei declarada inconstitucional (Resolução do Senado Federal nº 49, de 09/10/95, publicada em 10/10/95). Assim, a partir de tal data, conta-se 05 (cinco) anos até a data do protocolo do pedido (termo final). In casu, não ocorreu a decadência do direito postulado. A base de cálculo do PIS, até a edição da MP nº 1.212/95, corresponde ao faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador (Primeira Seção STJ - REsp nº 144.708 - RS - e CSRF). Aplica-se este entendimento, com base na LC nº 07/70, aos fatos geradores ocorridos até 29 de fevereiro de 1996, consoante dispõe o parágrafo único do art. 1º da IN SRF nº 06, de 19/01/2000. Recurso a que se dá provimento.
Numero da decisão: 201-75695
Decisão: Por maioria de votos, deu-se provimento ao recurso. Vencido o Conselheiro José Roberto Vieira que apresentará declaração de voto.
Nome do relator: Jorge Freire
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Exemplo, calcula-se hoje o que se vai pagar em outubro. Então, vamos apanhar o fature:Emento ocorrido seis meses anteriores a esta data" (sic)18. Conquanto majoritária, essa tese não assume ares de unanimidade, como demonstraremos abaixo. 3. A Tese Minoritária do Prazo de Recolhimento Principie-se por sublinhar a redação deficiente do dispositivo legal que constitui o pomo da discórdia das interpretações. É a idéia que vem sendo defendida, por exemplo, por JORGE FREIRE, desta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes: "... sempre averbei a precária redação dada a norma legal ora sob discussão" (sic) 19; na esteira, aliás, do reconhecimento expresso da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional: "Não há dúvida de que a norma sob exame está pessimamente redigida', 20. É essa deficiência redacional que nos conduz, cautelosamente, no sentido de uma interpretação não só isenta de precipitações, mas também ampla, disposta a tomar em consideração os argumentos da tese oposta, de modo a sopesá-los ponderadamente; e sobretudo sistemática, de sorte a ter olhos não apenas para o dispositivo sob exame, mas para o todo do ordenamento em que ele se insere, especialmente para os diplomas que lhe ficam hierarquicamente sobrepostos. Dai a tese defendida pelo Ministério da. Fazenda, no Parecer MF/SRF/COSIT/DIPAC n° 56, de 07.05.96, da lavra de JOSEFA MARIA COELHO MARQUES e de ALZINDO SARDINHA BRAZ: "... Pela Lei Complementar 7/70 o vencimento do PIS ocorria 6 meses após ocorrido o fato gerador" (sic)21. Tal entendimento se nos afigura revestido de lógica e consistência. Não "... por razões de ordem contábil ...", como débil e simplificadoramente tenta explicar ANDRÉ MARTINS DE ANDRADE22, mas por motivos "... de técnica impositiva ...", uma vez "... impossível dissociar-se base de cálculo e fato gerador", como alega com acerto JORGE FREIRE, o que fatalmente ocorreria se se admitisse localizar a ocorrência do fato que 18 CARLOS MÁRIO VELLOSO, Mesa de Debates: Inovações no Sistema Tributário, Revista de Direito Tributário, São Paulo, Malheiros, n° 64, [1995?], p. 149; ANDRÉ MARTINS 1::)E ANDRADE, PIS..., op. cit., p. 10; EDMAR OLIVEIRA ANDRADE FILHO, op. cit., p. 19; AROLIDO GOMES DE mArros, A Semestralidade..., op. cit., p. 15. 19 Voto..., op. cit., p. 4 29 Parecer PGFN/CAT n° 437/98, apud AROLDO GOMES DE MATTOS, A Semestralidade..., op. cit., p. 11. 21 PI- _ Questões Objetivas (Coordenação-Geral do Sistema de Tributação)„ Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 12, set. 1996, p. 137 e 141. 22 A Base de Cálculo..., op. cit., p. 12. 10 MINISTÉRIO DA FAZENDA • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13816.000274/99-23 Acórdão : 201-75.695 Recurso : 116.728 corresponde à hipótese de incidência num mês, buscando a base de cálculo no sexto mês anterior23 . Mais adequado ainda invocar motivos de ordem constitucional para justificar essa tese, pois são constitucionais, no Brasil, as razões da aproximação desses fatores — hipótese de incidência tributária e base de cálculo — como trataremos de fazer devidamente explícito no item seguinte. É dessa mesma perspectiva sistemático-constitucional que se coloca OCTAVIO CAMPOS FISCHER, aqui citado como digno representante da melhor doutrina, em obra específica acerca desse tributo, abraçando essa tese e assim deixando lavrada sua conclusão: "Deste modo, também propugnando uma leitura harmonizante do texto da LC n° 07/70 com a Constituição de 1988, a única interpretação viável para aquela é a de que a semestralidade se refere à data do recolhimento/prazo de pagamento e não à base de cálculo" 24. Também os tribunais administrativos já encamparam esse entendimento, inclusive esta mesma Câmara deste mesmo 2° Conselho de Contribuintes, como se vê, a título exemplificativo, do Acórdão n° 201-72.229, votado, por maioria, em 11.11.1998, e do Acórdão n° 201-72.362, votado, por unanimidade, em 10.12.199825. 4. A Tese da Semestralidade como Base de Cálculo compromete a Regra-Matriz de Incidência do PIS Há muito já foi ultrapassada, pela Ciência do Direito Tributário, a afirmativa do nosso Direito Tributário Positivo de que a natureza jurídica de um tributo é revelada pela sua hipótese de incidência26; assertiva que, embora correta, é insuficiente, se não aliada a hipótese de incidência à base de cálculo, constituindo um binômio identificador do tributo. Já tivemos, aliás, no passado, a oportunidade de registrar que "A tese desse binômio para determinar a tipologia tributária já houvera sido esboçada laconicamente em AMILCAR DE ARAÚJO FALCÃO e em ALIOMAR BALEEIRO ..." , mas "... sem a mesma convicção encontrada em PAULO DE BARROS •••" 27. Com efeito, é com PAULO DE BARROS CARVALHO que tivemos a construção acabada desse binômio como apto a "... revelar a natureza própria do tributo ...", individualizando-o em face dos demais, e como apto a permitir-nos "... ingressar na 23 Voto..., op. cit., p. 4. 24 Item 5.3.7 — Semestralidade: base de cálculo x prazo de pagamento, in A Contribuição ao PIS, São Paulo, Dialética, 1999, p. 173. 25 JORGE FREIRE, Voto..., op. cit., p. 4, nota n° 2. 26 Código Tributário Nacional — Lei n° 5.172, de 25.10.66, artigo 4°: "A natureza jurídica especifica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação..." 27 JOSÉ ROBERTO VIEIRA, A Regra-Matriz de Incidência do IPI: Texto e Contexto, Curitiba, Juruá, 1993, p. 67. 11 , MINISTÉRIO DA FAZENDA :••• SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13816.000274/99-23 Acórdão : 201-75.695 Recurso : 116.728 intimidade estrutural da figura tributária ..." 28 . E isso, basicamente, por superiores razões constitucionais, como também já sublinhamos alhures: "... atribuindo ao binômio hipótese de incidência e base de cálculo a virtude de identificar o tributo, com supedâneo constitucional no artigo 145, parágrafo 2°, que elege a base de cálculo como um critério diferençador entre impostos e temas, e no artigo 154, 1, que, ao atribuir à União a competência tributária residual, exige que os novos impostos satisfaçam a esse binômio, quanto à novidade, além de atender a outros requisitos (lei complementar e não cumulatividade)" 29. Por essa razão, ao considerar esses fatores, MATIAS CORTES DOMÍNGUEZ, o catedrático da Universidade Autônoma de Madri, fala de "... una precisa relación lógica ..." 313 ; por isso PAULO DE BARROS cogita de uma "... associação lógica e harmônica da hipótese de incidência e da base de cálculo" 31 . A relação ideal entre esses componentes do binômio identificador do tributo é descrita pela doutrina como uma "perfeita sintonia", uma "perfeita conexão", um "perfeito ajuste" (PAULO DE BARROS CARVALH032); uma relação "vinculada directamente" (ERNEST BLUMENSTEIN e DINO JARACH33); uma relação "estrechamente entroncada" (FERNANDO SÁINZ DE BUJANDA34); uma relação "estrechamente identificada" (FERNANDO SÁINZ DE BUJANDA e JOSÉ JUAN FERREIRO LAPATZA35); uma relação de "congruencia" (JUAN RAIvIALLO MASSANET36); "... uma relação de pertinência ou inerência ..." (AMÍLCAR DE ARAÚJO FALCÃO37). Não se duvida, hoje, de que a base de cálculo, na sua função comparativa, deve confirmar o comportamento descrito no núcleo da hipótese de incidência do tributo, ou mesmo infirmá-lo, estabelecendo, então, o comportamento adequado à hipótese. Dai a força da observação de GERALDO ATALLBA: "Onde estiver a base imponlvel, ai estará a materialidade da hipótese de incidência ..." 38 . E não se duvida de que, sendo uma a hipótese, uma será a melhor alternativa de base de cálculo: exatamente aquela que se mostrar 28 Curso de Direito Tributário, 13. ed., São Paulo, Saraiva, 2000, p. 27-29. 29 A Regra-Matriz..., p. 67. 3° Ordenamiento Tributario Espafiol, 4a. ed., Madrid, Civitas, 1985, p. 449. 31 Curso..., op. cit., p. 29. 32 Curso..., op. cit., p. 328; Direito Tributário: Fundamentos Jurídicos da Incidência, r. ed., São Paulo, Saraiva, 1999, p. 178. 33 Apua' JUAN RAMALLO MASSANET, Hecho Imponible y Cuantificación de la Prestación Tributaria, Revista de Direito Tributário, São Paulo, RT, n° 11/12, jan./jun. 1980, p. 31. 34 Apud idem, ibidem, loc cit. 35 Apud idem, ibidem, loc cit. 36 Hecho Imponible..., op. cit., p. 31. 37 Fato Gerador da Obrigação Tributária, 6. ed., atualiz. FLÁVIO BAUER NOVELLI, Rio de Janeiro, Forense, 1999, p. 79. 38 IPI — Hipótese de Incidência, Estudos e Pareceres de Direito Tributário, v. 1, São Paulo, RT, 1978, p. 6. 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •- ..t - Processo : 13816.000274/99-23 Acórdão : 201-75.695 Recurso : 116.728 plenamente de acordo com a hipótese. Daí o vigor da observação de ALFREDO AUGUSTO BECKER, para quem o tributo "... só poderá ter uma única base de cálculo" 39. Conquanto mereça algum desconto a radicalidade da, visão de BECKER, se é verdade que existe alguma chance de manobra para o legislador- tributário, no que diz respeito à determinação da base de cálculo, é certo que, como leciona PAULO DE BARROS, "O espaço de liberdade do legislador ..." esbarra no "... obstáculo lógico de não extrapassar as fronteiras do fato, indo à caça de propriedades estranhas à SliC7 contextura" (grifamos)40 . Exemplo clássico de legislador que desrespeitou os contornos do fato descrito na hipótese, ao fixar a base de cálculo, é a trazido à colação pelo mesmo BECKER, quanto ao antigo IPTU do Município de Porto Alegre-RS, imposto cuja hipótese de incidência - ser proprietário de imóvel urbano - rima perfeitamente com a sua base de cálculo tradicional - valor venal do imóvel urbano, deixando de fazê-lo, contudo, no caso concreto, quando, tendo sido alugado o imóvel, elegeu-se como base de cálculo o valor do aluguel percebido, situação em que a base de cálculo passou a corresponder a outra hipótese diversa da do IPTU: "auferir rendimento de aluguel do imóvel urbano 41. Ora, um exemplo mais atual desse descompasso ser-ia exatamente o PIS, se tomada a semestralidade como base de cálculo: admitindo-se que a sua hipótese de incidência correspondesse ao "obter faturamento no mês de julho" 42, por exemplo, sua base de cálculo, aceita essa tese, seria, surpreendentemente: "c} fczturczmento obtido no mês de janeiro" ! Ou, numa analogia com o Imposto de Renda43 , diante da hipótese de incidência "adquirir renda em 2002", a base de cálculo seria, espantosamente, "a renda adquirida em 1996"! Tal disparate constituiria irrecusável "... desnexc, erztre o recorte da hipótese tributária e o da base de cálculo ..." (PAULO DE BARROS CARVALHO"), resultando inevitavelmente na inadmissibilidade da incidência original (R_UEIENS GOMES DE SOUSA45), na"... desfiguração da incidência ..." (grifamos) (PAULO DE BAR_IC,C)S CARVALHO), na 39 Teoria Geral do Direito Tributário, Med., São Paulo, Saraiva, 1972, p_ 339. 4° Curso..., op. cit., p. 326. 41 Apud MARÇAL JUSTEN FILHO, Sujeição Passiva Tributária, Belém, CEJLTF', 1986, p. 250-251. 42 E a proposta consistente de OCTAVIO CAMPOS FISCHER — A Contribuição..., op. cit., p. 141-142. 43 Similar é a analogia imaginada por FISCHER, ibidem, p. 173. 44 Direito Tributário: Fundamentos..., op. cit., p. 180. 45 Veja-se o comentário de RUBENS: "Se um tributo, formalmente instituído co,nc incidindo sobre determinado pressuposto de fato ou de direito, é calculado com base em uma circzensteinci a estranha a esse pressuposto, é evidente que não se poderá admitir que a natureza jurídico desse tri bufo seja a que normalmente corresponderia à definição de sua incidência" — Apud ROQUE A_NTONTIO CARRAZZA„ ICMS — Inconstitucionalidade da Inclusão de seu Valor, em sua Própria Base de Cálculo (sic), Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 23, ago. 1997, p. 98. 46 Direito Tributário: Fundamentos..., p. 179. 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13816.000274/99-23 Acórdão : 201-75.695 Recurso : 116.728 "... distorção do fato gerador ..." (AMILCAR DE ARAÚJO FAL.CÃO 47), na desnaturação do tributo (AMiLCAR DE ARAÚJO FALCÃO e 1\4ARÇ.AL, JUS -1'EN FILHO"), na descaracterização e no desvirtuamento do tributo (ALFREDO AUGUSTO BECKER, ROQUE ANTONIO CARRAZZA e OCTAVIO CAMPOS FISCHER49); obstando, definitivamente, sua exigibilidade, como registra convicta e procedentemente ROQUE ANTONIO CARRAZZA: "... podemos tranqüilamente reafirmar que, havendo um descompasso entre a hipótese de incidência e a base de cálculo, o tributo não foi corretamente criado e, de conseguinte, não pode ser exigido" 5°. E qual seria a razão dessa inexigibilidade? Invocamos, atrás, com JORGE FREIRE, motivos de técnica impositiva, mas logo acrescentamos ser mais adequado falar de razões constitucionais (item anterior). De fato, se a imposição da. base de cálculo, ao lado e sintonizada com a hipótese de incidência, para estabelecer a identidade de um tributo, deriva de comandos constitucionais (artigos 145, § 2'; e 154, I), a ausência da base de cálculo devida, por si só, representa nítida inconstitucionalidacle. Mais ainda: entre nós, o núcleo da hipótese de incidência da maioria dos tributos (seu critério material) encontra-se já delineado no próprio texto constitucional — quanto ao PIS, a materialidade "obter faturamento" encontra supedâneo nos artigos 195, I, b, e 239 — donde mais do que evidente que a eleição de uma base de cálculo indevida, opondo-se ao núcleo do suposto constitucional, consubstancia outra irrecusável inconstitucionalidade. Eis que, por duplo motivo, a adoção da tese da semestralidade da Contribuição ao PIS como base de cálculo compromete a Regra-Matriz de Incidência dessa contribuição, redundando em absoluta e inaceitável insubmissão do legislador infraconstitucional às determinações do Texto Supremo; piecado que OCTAVIO CAMPOS FISCHER adjetiva como "... incontornável •••" 51 , e que ROQUE ANTONIO CARRAZZA, com maior rigor, classifica como "... irremissível .._" 52_ 5. A Tese da Semestralidade como Base de Cálculo, afronta Princípios Constitucionais Tributários 47 Fato Gerador..., op. cit., p. 79. 48 AMÉLCAR DE ARAÚJO FALCÃO, ibidem, loc. cit; MARÇAL JUSTEN FLL,1-10, Sujeição..., op. cit., p. 248 e 250. 49 ALFREDO AUGUSTO BECKER, Teoria..., op. cit, p. 339; ROQUE kl•ITONIC) CARRAZZA, ICMS..., op. cit., p. 98; OCTAVIO CAMPOS FISCHER, A Contribuição. _., op. cit., p.. 172 ICMS..., op. cit, p. 98. 51 A Contribuição..., op. cit, p. 172. 52 ICMS..., op. cit., p. 98. 14 MINISTÉRIO DA FAZENDA • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13816.000274/99-23 Acórdão : 201-75.695 Recurso : 116.728 Recorde-se que a base de cálculo também desempenha a chamada função mensuradora, "... que se cumpre medindo as proporções reais do fato típico, dimensionando-o economicamente ..." 53 ; e ao fazê-lo, permite, no ensinamento de MISABEL DE ABREU MACHADO DERZI e de AIRES FERNANDINO BARRETO, que seja determinada a capacidade contributiva". A noção do dever de pagar os tributos conforme a capacidade contributiva de cada um está vinculada a um dever de solidariedade social, na lição clássica de FRANCESCO MOSCHETTI, o professor italiano da Universidade de Pádua, que propõe um critério formal para a verificação concreta da positividade desse vínculo num determinado ordenamento: a existência de uma declaração constitucional nesse sentido". No Brasil, o dever genérico de solidariedade social, consagrado como um dos objetivos fundamentais de nossa república (artigo 3 0, I), encontra vinculação constitucional expressa com as contribuições sociais para a seguridade social, entre as quais está a Contribuição para o PIS. É o que se verifica quando o legislador constitucional elege como objetivos da seguridade social a "universalidade da cobertura e do atendimento" e a "eqüidade na forma de participação no custeio" (artigo 194, parágrafo único, I e V); e quando declara que "A seguridade social será financiada por toda a sociedade ..." (artigo 195). Nesse sentido, a reflexão competente de CESAR A. GUIMARÃES PEREIRA56. Hoje expressamente enunciado no diploma constitucional vigente (artigo 145, § 1°), o Princípio da Capacidade Contributiva poderia continuar implícito, tal como o estava no sistema constitucional imediatamente anterior, sem prejuízo da sua efetividade, uma vez que inegável corolário do Princípio da Igualdade em matéria tributária. Não existem aqui disceptações doutrinárias: ele sempre esteve "... implícito nas dobras do primado da igualdade" (PAULO DE BARROS CARVALHO"), ainda hoje, "... hospeda-se nas dobras do princípio da igualdade" (ROQUE ANTONIO CARRAZZA58), constitui "... uma derivação do princípio maior da igualdade" (REGINA HELENA COSTA59), "... representa um desdobramento do principio da igualdade" (JOSÉ MAURÍCIO CONTI60). Mesmo a forte 53 JOSÉ ROBERTO VIEIRA, A Regra-Matriz..., op. cit., p. 67. 54 MISABEL DE ABREU MACHADO DERZI, Do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana, São Paulo, Saraiva, 1982, p. 255-256; AIRES FERNANDINO BARRETO, Base de Cálculo, Alíquota e Princípios Constitucionais, São Paulo, RT, 1986, p. 83-84. 55 II Principio delia Capacita Contributiva, Padova, CEDAM, 1973, p. 73-79. Elisão Tributária e Função Administrativa, São Paulo, Dialética, 2001, p. 168-172. 57 Curso..., op. cit., p. 332. 58 Curso de Direito Constitucional Tributário, 16a.ed., São Paulo, Malheiros, 2001, p. 74. 59 Princípio da Capacidade Contributiva, São Paulo, Malheiros, 1993, p. 35-40 e 101. 60 Princípios Tributários da Capacidade Contributiva e da Progressividade, São Paulo, Dialética, 1996, p. 29- 33 e 97. 15 • , , MINISTÉRIO DA FAZENDA .• SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13816.000274/99-23 Acórdão : 201-75.695 Recurso : 116.728 corrente doutrinária que defende a existência de outros princípios a concorrer com o da capacidade contributiva na realização da igualdade tributária, reconhece-lhe não só a condição de um subprincípio deste (REGINA HELENA COSTA61), mas, sobretudo, a condição de "... subpTincipio principal que especifica, em uma ampla gama cie si tuctOes-, o principio da igualdade tributária ..." (MARCIANO SEABRA DE G0D0I62). Estabelecida essa íntima relação entre capacidade conaributiva e igualdade, convém sublinhar a relevância do tema, para o quê fazemos recurso a dois grandes juristas nacionais contemporâneos: a CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO — "... a isonomia se consagra como o maior dos princípios garantidores dos direitos individuais" 63 - e a JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES, que, inspirado em FRANCISCO CAMPOS, define a isonomia corno "... o proloprincipio ...", "... o outro nome da Justiça", a própria síntese da Constituição Brasileira"! Não se admire, pois, que MATÍAS CORTES DOMÍNGUEZ se preocupe com o que ele chama a "... transcendência dogmáticcz " da capacidade contributiva, concluindo que ela "... es la verdadera estrella polar dei tributarista" 65. Trazendo agora essas noções para a questão sob exame, no que diz respeito à Contribuição para o PIS, e tomando -se a semestralidade como base de cálculo, "o faturamento obtido no mês de janeiro", obviamente, consiste emn base de cálculo que não mede as proporções do fato descrito na hipótese "obter faturarnento no mês de julho", constituindo, a toda evidência, o que PAULO DE BARROS CARVALHO denuncia corno uma base de cálculo "... viciada ou defeituosa ..." 66 ; um defeito, identifica MARÇAL JUSTEN FILHO, de caráter sintático67, que desnatura a hipótese de incidência, e, uma vez desnaturada a hipótese, "... estará conseqüentemente frustradcz a ceplicaçao da capacidade contributiva ..." 68 . De acordo PAULO DE BARROS, para quem tal "... desvio representa incisivo desrespeito ao principio da capacidade contributiva " (grifamos)69, e, por decorrência, idêntica ofensa ao principio da igualdade, de que aquele representa o sub princípio primordial. 61 P rincípio..., op. cit., p. 38-40 e 101. 62 Justiça, Igualdade e Direito Tributário, São Paulo, Dialética, 1999, p. 211-2.15, 256-259, e especificamente p. 215 e 257. 63 CO Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, São Paulo, RT, 1978, p. 58. 64 A Isonomia Tributária na Constituição Federal de 1988, Revista de Direito Tributário, São Paulo, Malheiros, ri° 64, [19951, p. 11 e 14. Ordenamiento..., op. cit., p. 81. 66 Direito Tributário: Fundamentos..., op. cit., p. 180. 67 Sujeição..., op. cit., p. 247. 68 lb idem, p. 253. 69 Direito Tributário: Fundamentos..., op. cit., p. 181. 16 ?ta', MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13816.000274/99-23 Acórdão : 201-75.695 Recurso : 116.728 Se registramos antes que a liberdade do legislador para escolher a base de cálculo não pode exceder os contornos do fato hipotético, completemos agora essa reflexão, tomando emprestado o verbo preciso de MATÍAS CORTES DOMÍNGUEZ, que adverte: "... el legislador no es omnipotente para definir la base imponible ...", não somente no sentido de que "... ia base debe referirse necesariamente a la actividad, situación o estado tomado eu cuenta por el legislador en el momento de la redacción dei hecho imponible ...", como também no sentido de que "... tal base no puede ser contraria o ajenct ai principio de capacidad económica ..." (grifamos)". Indubitável, portanto, que a adoção da tese da semestralidade do PIS como base de cálculo, além de comprometer, constitucionalmente, a regra-matriz de incidência do PIS, dá margem a imperdoáveis atentados contra algumas das mais categorizadas normas constitucionais tributárias. 6. Consideração Adicional acerca dos Fundamentos Doutrinários As reflexões desenvolvidas estão amparadas em diversos subsídios científicos, mas, certamente, entre os mais relevantes se encontram aqueles devidos a PAULO DE BARROS CARVALHO, ilustre titular de Direito Tributário da PUC/SP e da USP. Por isso nossa surpresa quando o Ministro JOSÉ DELGADO, Relator de decisão do Superior Tribunal de Justiça, de 05.06.2001, faz menção a parecer desse eminente jurista, em que ele teria assumido posicionamento diverso sobre essa questão daquele ao qual os argumentos jurídicos considerados, especialmente os desse mesmo cientista, nos conduziram: "O enunciado inserto no artigo 6 0, parágrafo único, da Lei Complementar n° 7/70, ao dispor que a base imponível terá a grandeza aritmética da receita operacional líquida do sexto mês anterior ao do fato jurídico tributário, utiliza-se de ficção jurídica que não compromete o perfil estrutural da regra matriz de incidência nem afronta os princípios constitucionais plasmados na Carta Magna" 71• Tão surpresos quanto consternados, mantemos, contudo, nosso entendimento, de vez que convictos, como esperamos ter deixado claro e patente ao longo dos raciocínios até aqui empreendidos. E com todo o respeito devido pelo orientado ao orientador72, consideremos às rápidas a opinião do mestre nesse parecer não publicado que nos causa estranheza. 70 Ordenamiento..., op. cit., p. 449. 71 Recurso Especial n° 306.965-SC..., op. cit., p. 15. 72 O Prof. PAULO DE BARROS CARVALHO, para nosso privilégio e orgulho, foi nosso orientador tanto na dissertação de mestrado quanto na tese de doutorado, ambas defendidas e aprovadas na PUC/SP, respectivamente em 1992 e em 1999. 17 <#;:fs'Y;.\;?::j,- MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES , . Processo : 13816.000274/99-23 Acórdão : 201-75.695 Recurso : 116.728 Primeiro, a eleição de uma base de cálculo do sexto mês anterior ao do fato jurídico tributário a que corresponde não contitui em absoluto uma ficção jurídica possível. Uma ficção jurídica consiste na "... admissão pela lei de ser verdadeira coisa que de fato, ou provavelmente, não o é. Cuida-se, pois, de uma verdade artificial, contrária à verdade real" (ANTÔNIO ROBERTO SAMPAIO DÓRIA 73). Trata-se aqui do conceito proposto por JOSÉ LUIS PÉREZ DE AYALA, o teórico espanhol das ficções no Direito Tributário: "La ficción jurídica... Lo que hace es crear una verdad jurídica distinta de la real" 74 . Se é verdade que o Direito "... tem o condão de construir suas próprias realidades ...", como já defendemos no passado 75, também é verdade que há limites para tal criatividade jurídica: só se pode fazê-lo em plena consonância com os altos ditames constitucionais, esses, limites hierárquicos superiores intransponíveis. Decididamente, não foi assim que agiu o legislador da Lei Complementar n° 07/70 em relação ao PIS. Segundo, a eleição de uma base de cálculo que não se compagina com o fato descrito na hipótese de incidência, cujo núcleo tem amparo constitucional, compromete o perfil estrutural da regra-matriz de incidência do PIS. Foi com a intenção de demonstrar a veracidade dessa assertiva que redigimos o longo item 4, atrás, da presente declaração de voto. E acreditamos tê-lo demonstrado. Terceiro e derradeiro, a eleição de uma base de cálculo que não mede as dimensões econômicas do fato descrito na hipótese de incidência afronta os princípios constitucionais da capacidade contributiva e da igualdade. Foi também para justificar tal afirmação que oferecemos as considerações do extenso item 5, retro, desta declaração de voto. E pensamos tê-lo justificado. Terminemos por lembrar que as decisões judiciais têm salientado a intenção política do legislador do PIS de beneficiar o seu sujeito passivo. Assim a relatada pelo Ministro JOSÉ DELGADO: "... 3— A opção do legislador de fixar a base de cálculo do PIS como sendo o valor do faturamento ocorrido no sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador é uma opção política que visa, com absoluta clareza, beneficiar o contribuinte, 73 Apud PAULO DE BARROS CARVALHO, Hipótese de Incidência e Base de Cálculo do ICM, in IVES GANDRA DA SILVA MARTINS (coord.), O Fato Gerador do ICM, São Paulo, Resenha Tributária e CEEU, 1978, (Caderno de Pesquisas Tributárias, 3), p. 336. Registre-se que nos afastamos, aqui, daquelas que julgamos serem hoje as melhores explicações quanto à ficção jurídica — as de DIEGO MARÍN-BARNUEVO FABO, Presunciones y Técnicas Presuntivas en Derecho Tributario, Madrid, McGraw-Flill, 1996; e as de LEONARDO SPERB DE PAOLA, Presunções e Ficções no Direito Tributário, Belo Horizonte, Dei Rey, 1997 — justamente para ficarmos com a idéia de ficção citada e, presume-se, adotada por PAULO DE BARROS CARVALHO. 74 Las Ficciones en el Derecho Tributario, Madrid, Editorial de Derecho Financiero, 1970, p. 15-16 e 32. 75 A Regra-Matriz..., op. cit., p. 80. 18 MINISTÉRIO DA FAZENDA . • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13816.000274/99-23 Acórdão : 201-75.695 Recurso : 116.728 especialmente, em regime inflacionário" 76 ; bem como a de relato da Ministra ELIANE CALMON: "... 2. Em benefício do contribuinte, estabeleceu o legislador como base de cálculo ... o faturamento de seis meses anteriores à ocorrência do fato gerador — art. 6°, parágrafo único da LC 07/70" 77. Que seja: admitamos tratar-se de opção política do legislador de beneficiar o contribuinte do PIS, não, porém, quanto à base de cálculo, em face das incoerências e inconstitucionalidades largamente demonstradas, mas, isso sim, no que tange ao prazo de recolhimento. O entendimento oposto, tantos e tão assustadores são os pecados jurídicos que ele implica, significa, no correto diagnóstico de OCTAVIO CAMPOS FISCHER, "... um perigoso passo rumo à destruição do edifício jurídico-tributário brasileiro" 78. 7. Conclusão Essas as razões pelas quais, a partir de hoje, abandonamos a inteligência da semestralidade da Contribuição para o PIS como base de cálculo, passando, decididamente, a entendê-la como prazo de recolhimento. É O COMO voto. Sala das Sessões, em 05 de dezembro de 2001 JOSÉ ' OBERTO VIEIRA 76 Recurso Especial n° 306.965-SC..., op. cit., p. 1. 77 Recurso Especial n° 144.708 — Apud JORGE FREIRE, Voto..., op. cit., p. 5. 78 A Contribuição..., op. cit., p. 173. 19

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Numero do processo: 13827.000467/2003-39
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Dec 07 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Thu Dec 07 00:00:00 UTC 2006
Ementa: DCTF. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA. DISPENSA DE APRESENTAÇÃO. Os fatos geradores ocorreram em cada um dos quatro trimestres de 1999, e nesse período sem dúvida estava vigente a IN SRF 126/98, que somente veio a ser revogada pela IN 255/02, editada em 21/12/2002. Nesse caso pouco importa que na data da ciência do auto de infração, em 07/08/2003, já estivesse revogada a IN 73/96, bem como a IN SRF 126/98, porque o que interessa é que na data dos fatos geradores da obrigação de apresentar DCTF estava vigente norma complementar exarada pela SRF que somente dispensava de apresentação da DCTF o estabelecimento imune ou isento cujo valor mensal dos tributos e contribuições a declarar fosse igual ou superior a R$ 10.000,00 (dez mil reais). No caso, embora os valores declarados intempestivamente fossem inferiores àquele valor, não se trata de empresa imune nem isenta. Recurso voluntário negado.
Numero da decisão: 303-33.905
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Marciel Eder Costa e Nilton Luiz Bartoli, que davam provimento.
Matéria: DCTF - Multa por atraso na entrega da DCTF
Nome do relator: Zenaldo Loibman
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MINISTÉRIO DA FAZENDA çv TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •,7•-,6-e> TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 13827.000467/2003-39 Recurso n° : 134.218 Acórdão n° : 303-33.905 Sessão de : 07 de dezembro de 2006 Recorrente : CLÍNICA MÉDICA CARNEIRO LYRA SC LTDA. Recorrida DRJ/RIBEIRÃO PRETO/SP DCTF. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA. DISPENSA DE APRESENTAÇÃO. Os fatos geradores ocorreram em cada um dos quatro trimestres de 1999, e nesse período sem dúvida estava vigente a IN SRF 126/98, que somente veio a ser revogada pela IN 255/02, editada em 21/12/2002. Nesse caso pouco importa que na data da ciência do auto de infração, em 07/08/2003, já estivesse revogada a IN 73/96, bem como a IN SRF 126/98, porque o • que interessa é que na data dos fatos geradores da obrigação de apresentar DCTF estava vigente norma complementar exarada pela SRF que somente dispensava de apresentação da DCTF o estabelecimento imune ou isento cujo valor mensal dos tributos e contribuições a declarar fosse igual ou superior a R$ 10.000,00 (dez mil reais). No caso, embora os valores declarados intempestivamente fossem inferiores àquele valor, não se trata de empresa imune nem isenta. Recurso voluntário negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Marciel Eder Costa e Nilton Luiz Bartoli, que davam provimento. ANELIS ' DAUD PRIETO President ZE • DO LOIBMAN Rela'. Formalizado• em. 3 O JAN 2007 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Nanci Gama, Silvio Marcos Barcelos Fiúza, Tarásio Campeio Borges e Sergio de Castro Neves. DM • Acórdão no nn: : 13827.000467/2003-39 • • : 303-33.905 RELATÓRIO E VOTO Conselheiro Zenaldo Loibman, relator. Do ora recorrente foi exigido o crédito tributário consignado no Auto de Infração de fls.02, no valor total de R$ 1.700,00, tendo sido cobrado em cada trimestre o valor mínimo da multa, ou seja, R$ 200,00 para o primeiro trimestre e R$ 500,00 para os demais trimestres de 1999. O lançamento foi cientificado ao contribuinte em A interessada apresentou tempestiva impugnação às fls.01, alegando que estava desobrigada da entrega de DCTF, uma vez que o valor mensal de seus • tributos e contribuições foram inferiores a dez mil reais. A DRJ/Ribeirão Preto/SP julgou procedente o lançamento afastando a alegação da defesa já que a pretendida dispensa de apresentação da DCTF se aplica somente às pessoas jurídicas imunes e isentas cujo valor mensal de impostos e contribuições a declarar na DCTF seja inferior a dez mil reais, conforme prevê a IN SRF 126/98, o que não seria o caso da impugnante. Manteve, pois a exigência. Foi apresentado tempestivo recurso voluntário nos termos constantes às fls.21, no qual a interessada pede o cancelamento do lançamento e a reforma da decisão recorrida, que esta não levou em consideração o disposto na IN 73 de 19.12.1996, alterada quanto aos prazos pela IN 65/97, e revogada somente pela IN SRF 255, de 11.12.2002. Daí que a obrigação de entrega só passou a existir com a IN 255/2002. Entende a recorrente que estava desobrigada de apresentar DCTF referente aos exercícios de 1999, 2000 e 2001, visto que os valores dos tributos/contribuições não atingiram os limites mencionados na referida IN 73/96, art.2°, I. Houve dispensa de arrolamento de bens em razão do valor do lançamento, conforme despacho de • fls.28. É o relatório. A matéria é da competência do Terceiro Conselho e estão cumpridos os requisitos de admissibilidade do recurso. A decisão recorrida afastou a pretensão de dispensa de apresentação de DCTF, com base no disposto na IN SRF 126/1998. O pedido pelo contribuinte pretendeu fundamentação na IN SRF 73/96, c/a redação dada pela IN SRF 65/97. Acrescentando, ainda, que no seu entender somente estaria obrigada a apresentar DCTF a partir da vigência do disposto na IN SRF 225/2002, Na discussão as partes apenas disputam qual IN SRF deve disciplinar o caso. O fundamento para exigência de apresentação de DCTF está na lei, e qualquer que seja a IN SRF que venha disciplinar a norma legal, para possibilitar ou 2 Processo n° : 13827.000467/2003-39 Acórdão n° : 303-33.905 facilitar sua execução, deve necessariamente ater-se aos contornos da lei. As IN's evocadas pela recorrente disciplinam situações em que a autoridade tributária identifica alguns setores ou sujeitos passivos que são dispensados da apresentação de DCTF. Houve diferentes e sucessivas 1N's da SRF e, a meu ver, é necessário estabelecer qual a norma que era vigente na época do fato gerador da obrigação de apresentar a DCTF. É incontroverso que há obrigação de apresentação das DCTF's para cada um dos trimestres de 1999, quando exigíveis. Se a recorrente estava ou não obrigada depende de se estabelecer qual era a IN SRF vigente na data do fato gerador da obrigação, se a IN SRF 73/96 ou a IN SRF 126/98. Lembra-se, ainda, que o auto de infração foi cientificado ao contribuinte em 07.08.2003. A exigência objeto deste processo refere-se à multa de oficio por atraso na entrega da DCTF. Como consta do auto de infração, a penalidade foi aplicada porque a contribuinte deixou de apresentar no prazo legal a DCTF. Consta do AI de fis.02 que as DCTF's correspondentes aos quatro trimestres de 1999 foram • entregues espontaneamente, mas com atraso, já que foram todas apresentadas em 09.11.2001. A obrigatoriedade de apresentação de DCTF e os prazos para apresentação estavam previstos de modo diferente na IN 73/96 e na IN 126/98. Segundo a IN 73/96 estava assim definido: "Art. P. Estabelecer normas disciplinadoras da Declaração de Contribuições e Tributos Federais - DCTF, instituída pela IN SRF N° 129, de 19 de novembro de 1986. Art. 2° Deverão apresentar a Declaração de Contribuições e Tributos Federais - DCTF: 1 - o estabelecimento, cujo valor mensal dos tributos e contribuições a declarar seja igual ou superior a R$ 10.000,00 (dez mil reais); • - cada estabelecimento da empresa cujo faturamento mensal seja igual ou superior a R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), independentemente do valor mensal dos tributos e contribuições a declarar e do faturamento mensal de cada um deles; 111 - as instituições financeiras integrantes do Sistema Financeiro Nacional, independentemente do valor mensal dos tributos e contribuições a declarar e do faturamento mensal. Parágrafo único. A partir do mês em que os limites fixados nos incisos I e II forem ultrapassados, o contribuinte ficará obrigado à apresentação da DCTF relativa a todos os meses do trimestre, mantida essa obrigatoriedade ate a declaração correspondente ao último trimestre do respectivo ano-calendário. 3 Processo n° : 13827.000467/2003-39 Acórdão n° : 303-33.905 Art. 3° A declaração será entregue, trimestraltnente, pelo contribuinte, na unidade da Receita Federal de sua jurisdição até o terceiro dia útil do segundo mês subseqüente ao trimestre de ocorrência dos fatos geradores. § 1° Para efeito do disposto nesta Instrução Normativa serão considerados os trimestres encerrados, respectivamente, em 31 de março, 30 de junho, 30 de setembro e 31 de dezembro de cada ano-calendário. § 2° As instituições financeiras integrantes do Sistema Financeiro Nacional deverão apresentar a DCTF deforma centralizada pelo estabelecimento sede. Art. 4° A falta de entrega da DCTF, no prazo estipulado no artigo anterior, sujeitará o estabelecimento ao pagamento de multa correspondente a R$ 57,34 (cinqüenta e sete reais e trinta e quatro centavos), por mês-calendário ou fração de atraso, tendo como termo inicial o dia seguinte ao término do prazo fixado para entrega da declaração e termo final a data da efetiva em rega da declaração. • Art 5° DCTF será apresentada em meio magnético, mediante a utilização de programa gerador de declaração, disponível para os contribuintes nas unidades da Secretaria da Receita Federal Por outro lado na IN SRF n° 126/1998, c/a redação dada pela IN SRF 83/99, de 12.07.1999, a previsão era assim: 41 Instrução Normativa SRF n° 126, de 30 de outubro de 1998. DOU de 02/11/1998, pág. 10 Institui a Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF e estabelece normas para a sua apresentação. Alterada pela IN SRF n 9 83/99, de 12 de julho de 1999. Alterada pela IN SRF n9 16/00, de 14 de fevereiro de 2000. Revogada pela IN SRF n° 255, de 11 de dezembro de 2002. • O SECRETÁRIO DA RECEITA FEDERAL, no uso de suas atribuições e tendo em vista o disposto no art. 52 do Decreto-lei n2 2124, de 13 de junho de 1984, e na Portaria MF n2 118, de 28 de junho de 1984, resolve: Art. 12 Fica instituída a Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF. Art. 22 A partir do ano-calendário de 1999, as pessoas jurídicas, inclusive as equiparadas, deverão apresentar, trimestralmente, a DCTF, de forma centralizada, pela matriz. f 12 Para efeito do disposto nesta Instrução Normativa, serão considerados os trimestres encerrados, respectivamente, em 31 de março, 30 de junho, 30 de setembro e 31 de dezembro de cada ano-calendário. 4 • Processo n° : 13827.000467/2003-39 Acórdão no : 303-33.905• 22 - A declaração, gerada pelo programa DCTF 1.0. deverá ser apresentada à Secretaria da Receita Federal - SRF, até o último dia útil da primeira quinzena do segundo mês subseqüente ao trimestre de ocorrência dos fatos geradores, observado o seguinte: (Redação dada pela IN SRF n2 83/99, de 12 de julho de 1999) I - se em disquete, será entregue diretamente nas unidades da SRF; (Incluído pela IN SRF n2 83/99, de 12 de julho de 1999) II - se utilizado o programa Receiternet, disponível neste endereço, será transmitida via haernet (Incluído pela IN SRF ti! 83/99, de 12 de julho de 1999) sç' 32 No caso de encerramento de atividades, incorporação, fusão ou cisão, a DCTF deverá ser apresentada até o último dia útil do mês subseqüente à ocorrência do evento. Art. 32 Estão dispensadas da apresentação da DCTF, ressalvado o • disposto no parágrafo único deste artigo: I - as microempresas e empresas de pequeno porte enquadradas no regime do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES; 11 - as pessoas jurídicas imunes e isentas, cujo valor mensal de impostos e contribuições a declarar na DCTF seja inferior a dez mil reais; III - as pessoas jurídicas inativas, assim consideradas as que não realizaram qualquer atividade operacional, não-operacional, financeira ou patrimonial, conforme disposto no art. 42 da Instrução Normativa SRF n2 28, de 05 de março de 1998; IV - os órgãos públicos, as autarquias e fundações públicas. Parágrafo único. Não está dispensada da apresentação da DCTF, a pessoa jurídica: • I - excluída do SIMPLES, a partir do 1 2 trimestre do ano subseqüente ao da exclusão; II - cuja imunidade ou isenção houver sido suspensa ou revogada, a partir do trimestre do evento; III - anteriormente inativa, a partir do trimestre em que praticar qualquer atividade.". A análise devida é em face da alegação da recorrente, de que supostamente a IN SRF 73/96, art.2", 1, c/a redação dada pela IN SRF 65/97, a eximiria de apresentar as DCTF referentes ao exercício de 1999, que é o objeto do auto de infração sob exame. Entretanto a IN SRF 126/98, posterior àquela IN 73/96 evocada pela recorrente, disciplinou a mesma matéria de forma diversa, prevalecendo 5 . Processo n° : 13827.000467/2003-39 ... . . Acórdão n° : 303-33.905 a norma posterior em relação à anterior, quanto mais quando era ela a vigente à época dos fatos geradores da obrigação. Os fatos geradores ocorreram em cada um dos quatro trimestres de 1999, e nesse período quanto à dispensa de DCTF, sem dúvida estava vigente a IN SRF 126/98, que somente veio a ser revogada pela IN 255/02, editada em 21.12.2002. Nesse caso pouco importa que na data da ciência do auto de infração, em 07.08.2003, já estivesse revogada a IN 73/96, bem como a IN SRF 126/98, porque o que interessa é que na data dos fatos geradores da obrigação de apresentar DCTF estava vigente norma complementar exarada pela SRF que somente dispensava de apresentação da DCTF o estabelecimento imune ou isento cujo valor mensal dos tributos e contribuições a declarar fosse igual ou superior a R$ 10.000,00 (dez mil reais). No caso, embora os valores declarados intempestivamente fossem inferiores àquele valor, não se trata de empresa imune nem isenta. Pelo exposto, proponho que seja negado provimento ao recurso. • Sala das Sessões, em 07 de dezembro de 2006. ZE PI' (411, s IS LOIBMAN - Relator • 6 Page 1 _0015700.PDF Page 1 _0015800.PDF Page 1 _0015900.PDF Page 1 _0016000.PDF Page 1 _0016100.PDF Page 1

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Numero do processo: 13819.001148/97-77
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Mar 16 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Wed Mar 16 00:00:00 UTC 2005
Ementa: RECURSO DE OFÍCIO - IRPJ - DEPÓSITO JUDICIAL - VARIAÇÕES MONETÁRIAS - Não é factível o lançamento das variações monetárias ativas, como receitas, quando não existe a contabilização das contrapartidas das variações monetárias passivas registradas no passivo. Recurso de ofício negado. Publicado no D.O.U. nº 77 de 25/04/05.
Numero da decisão: 103-21885
Decisão: Por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso ex officio, vencido o conselheiro Cândido Rodrigues Neuber que o provia. O julgamento foi acompanhado pelo Dr. Rafael Ferreira de Carvalho, inscrilão oab/DF nº 19.338.
Matéria: IRPJ - AF - lucro real (exceto.omissão receitas pres.legal)
Nome do relator: Alexandre Barbosa Jaguaribe
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Não é factível o lançamento das variações monetárias ativas, como receitas, quando não existe a contabilização das contrapartidas das variações monetárias passivas registradas no passivo. Recurso de ofício negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela r TURMA/DRJ-CAMPINAS/SP. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso ex officio, vencido o conselheiro Cândido Rodrigues Neuber que o provia, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. • ;S74- • ars.' ..srnrp ;b Dilátjei.-r—IEUBER • - ESIDENT ALEXANDIal f - B4SA JAGUARIBE RELATOR FORMALIZADO EM: 1 3 A:R 2005 Participaram, ainda, do presente julgamento os conselheiros: ALOYSIO JOSÉ PERCÍNIO DA SILVA, MÁRCIO MACHADO CALDEIRA, MAURÍCIO PRADO DE ALMEIDA, PAULO JACINTO DO NASCIMENTO, FLÁVIO FRANCO CORRÊA e VICTOR LUIS DE SALLES FREIRE. Acas43/03/05 . . dtt MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 1,- 1̀•0' TERCEIRA CÂMARA Processo n° :13819.001148/97-77 Acórdão n° :103-21.885 Recurso n° :135.769 Recorrente : PEMATEC TRIANGEL DO BRASIL LTDA RELATÓRIO Trata-se de Auto de Infração relativo ao Imposto de Renda Pessoa • Jurídica, lavrado em 27/06/1997, que formalizou o crédito tributário, com multa de ofício e demais acréscimos cabíveis. As infrações encontradas entre janeiro de 1993 e dezembro de 1995 foram descritas no Termo de Verificação e Constatação Fiscal de fls. 1501162. 2. A fiscalização, de acordo com a Descrição dos Fatos, classificou as faltas, em síntese, da seguinte forma: 2.1. OUTROS RESULTADOS OPERACIONAIS OMISSÃO DE VARIAÇÕES MONETÁRIAS ATIVAS. Caracterizadas pela falta de atualização monetária de depósitos judiciais, conforme demonstrado no Termo de Verificação e Constatação Fiscal. 2.2. OUTROS RESULTADOS OPERACIONAIS OMISSÃO DE VARIAÇÕES MONETÁRIAS PASSIVAS. REDUÇÃO INDEVIDA DO LUCRO LIQUIDO. Caracterizada pela própria apropriação como _ despesa operacional da variação monetária sobre contribuição Cofins depositada em juízo, conforme demonstrado no Termo de Verificação e Constatação Fiscal. 2.3. REGIME DE COMPENSAÇÃO. COMPENSAÇÃO INDEVIDA DE PEEJUIZOS. Caracterizada pela reversão total ou parcial de prejuízos fiscais apurados no período de janeiro de 1993 ate dezembro de 1995. 2.4. AJUSTES DO LUCRO LIQUIDO DO EXERCÍCIO. ADIÇÕES. REDUÇÃO INDEVIDA DO LUCRO REAL. Caracterizada pela falta de adição da contribuição Cofins depositada em juízo. 2.5. AJUSTES DO LUCRO LIQUIDO DO EXERCÍCIO. EXCLUSÕES INDEVIDAS. REDUÇÃO INDEVIDA DO LUCRO REAL. Caracterizada Axas-23/03/05 2 . . 44 ;..g, MINISTÉRIO DA FAZENDA 13'fr- i.zngr, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '=';'"Lçti:9 TERCEIRA CÂMARA Processo n° :13819.001148/97-77 Acórdão n° :103-21.885 pela exclusão do lucro liquido do Finsocial e da Cotins, com apoio de medida judicial nos períodos de janeiro a março de 1992 e abril de • 1992 a março de 1993, e, também, dos valores depositados em juizo referentes à Cofins. 2.6. POSTERGAÇÃO DE IMPOSTO. INOBSERVÂNCIA DO REGIME DE ESCRITURAÇÃO. POSTERGAÇÃO DE RECEITAS. Caracterizadas pela reversão de despesas apropriadas a titulo de • abatimentos sobre vendas. 3. Inconformada com a autuação, a contribuinte protocolizou impugnação de fls. 200/215, em 30/07/1997, onde aduz, em sua defesa, as seguintes razões de fato e de direito: 3.1. Vários dos dispositivos capitulados são inaplicáveis, quer porque se encontravam revogados, quer porque não guardam qualquer pertinência com a descrição da suposta infração; 3.2. O percentual da multa aplicada não foi indicado no auto de infração; 3.3. O auto de infração desprovido das indicações precisas da disposição legal infringida da penalidade efetivamente aplicada e das provas em que se baseia a acusação fiscal é um ato administrativo Inconstitucional e nulo de pleno direito; 3.4. A ampla defesa obviamente pressupõe o conhecimento integral pelo acusado de todos os termos e elementos da acusação formulada. Assim, faca às omissões na especificação e no fornecimento à requerente dos "elementos de acusação", a impugnante foi impossibilitada de exercer plenamente seu direito de defesa, assegurando a todos os contribuintes; 3.5. Os valores depositados em juízo já foram convertidos em renda da união, sendo incabível nova tributação. )(){/ • Acas-23/03/05 3 . , h, :4 :*.• Irs. MINISTÉRIO DA FAZENDA ". / t PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES f..Z5 TERCEI RA CÂMARA Processo n° :13819.001148197-77 Acórdão n° :103-21.885 4. Tendo em vista os fundamentos fáticos e jurídicos da exigência sob apreciação, o julgamento foi convertido em diligência, a fim de serem esclarecidos alguns pontos do presente lançamento. 5. A fiscalização em resposta ao pedido efetuado pela DRJ/Campinas • fez a Informação Fiscal às fls. 328/329. Relata, desta forma, que não houve o registro de variações monetárias passivas sobre as obrigações tributárias registradas contabilidade a titulo de Cofins, anexando, ainda, os demais documentos solicitados. 6. Aproveitando a oportunidade, a contribuinte, por intermédio de suas advogadas, acrescentou à sua defesa os seguintes fundamentos: 6.1. O auto de infração não merece prosperar porque seus fundamentos violam não só o princípio contábil da Competência, mas também diversos dispositivos constitucionais e legais; 6.2. Mesmo aqueles que entendem a impossibilidade de dedução dos valores discutidos em juízo segundo o regime de competência não têm dúvidas quanto a sua dedutibilidade para fins fiscais no momento de conversão dos montantes depositados em renda da União Federal; 6.3. Tendo em vista que as variações monetárias passivas dos depósitos representam apenas acessórios, cujas regras de• dedutibilidade são as mesmas do principal, são válidos os argumentos já expostos; 6.4. É inadmissível a tributação das variações monetárias ativas decorrentes de depósitos judiciais, por não existir a disponibilidade econômica e jurídica com relação a elas, requisito essencial à incidência do IRPJ. A tributação dos acréscimos ao valor original decorrentes de correção monetária somente pode ocorrer no momento dos levantamentos dos depósitos por parte do contribuinte. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento, ao apreciar a impugnação, julgou o lançamento parcialmente procedente, tendo ementado sua Decisão na forma abaixo transcrita. 21/ Acas-23103105 4 • ?. bn• 4R - ""; • . 'reig MINISTÉRIO DA FAZENDA \';'il i:zk i7 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTESiP TERCEIRA CÂMARA Processo n° :13819.001148/97-77 Acórdão n° :103-21.885 "Assunto: Processo Administrativo Fiscal Data do fato gerador 30/06/1993, 31/07/1993, 31/08/1993, 30/09/1993, 30/11/1993, 31/12/1993, 31/01/1994, 28/02/1994, 31/03/1994, 31/05/1994, 30/06/1994, 31/07/1994, 31/0811994, 31/10/1994, 30/11/1994, 31/12/1994, 31/01/1995, 28/02/1995, 31/03/1995, 30/04/1995, 31/05/1995, 30/06/1995, 31/07/1995, 31/08/1995, 30/09/1995, 31/10/1995, 30/11/1995, 31/12/1995. Ementa: CERCEAMENTO DE DEFESA - A fase litigiosa do procedimento administrativo somente se instaura com a impugnação do sujeito passivo ao lançamento já formalizado. Não se configura cerceamento do direito de defesa se a contribuinte foi regularmente cientificada dos autos de infração e de seus anexos, lavrados com observância das formalidades legais, e se lhe foi assegurado o direito de questionar as exigências nos termos das normas que regulam o processo administrativo fiscal. NULIDADE - Inexistente qualquer indício de violação às determinações contidas no art. 142 do CTN ou nos artigos 10 e 59 do Decreto 70.235, de 1972, não há que se cogitar de nulidade da autuação. INCONSTITUCIONALIDADE. INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS. COMPETÊNCIA. As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação tributária vigente no país, sendo incompetentes para a apreciação de argüições de inconstitucionalidade e ilegalidade. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Data do fato gerador 30/06/1993, 30/09/1993, 30/11/1993, 31/12/1993, 31/01/1994, 28/02/1994, 31/03/1994, 31/05/1994, 30/06/1994, 31/07/1994, 31/08/1994, 31/10/1994, 31/11/1994, 31/12/1994, 31/01/1995, 28/02/1995, 31/03/1995, 30/04/1995, 31/05/1995, 30/06/1995, 31/07/1995, 31/08/1995, 30/09/1995, 31/10/1995, 30/11/1995, 31/12/1995. Ementa: DEPÓSITO JUDICIAL. POSTERGAÇÃO. Inexiste postergação de pagamento de imposto devido ao descumprimento puro e simples de legislação fiscal que determina o regime de caixa para o reconhecimento das despesas com tributos. POSTERGAÇÃO. DEDUÇÃO ANTECIPADA DE VALORES DEPOSITADOS EM Juízo. Afasta-se a hipótese de postergação, quando o auto de infração é lavrado antes do pagamento espontâneo do imposto devido. Assunto: Imposto sobre a Rena de Pessoa Jurídica - IRPJ Data do fato gerador 30/07/1993, 31/08/1993, 30/09/1993, 30/11/1993, 31/12/1993, 31/01/1994, 28/02/1994, 31/03/1994, 31/05/1994, 30/06/1994, 31/07/1994, 31/08/1994, 31/10/1994, 30/11/1994, • Acas-23/03/05 5 .• MINISTÉRIO DA FAZENDAc• .tot PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :13819.001148/97-77 Acórdão n° :103-21.885 31/12/1994, 31/01/1995, 28/02/1995, 31/0311995, 3010411995, 31/05/1995, 30/06/1995, 31/07/1995, 31/08/1995, 3010911995, 31/10/1995, 30/11/1995, 31/12/1995. Ementa: VARIAÇÃO MONETÁRIA ATIVA SOBRE DEPÓSITOS JUDICIAIS. Descabe o lançamento das variações monetárias ativas • como receita, quando não há a contabilização das respectivas despesas de atualização monetária das obrigações registradas no passivo. Lançamento Procedente em Parte." Vieram os recursos de Ofício e o Voluntário. No recurso voluntário, o sujeito passivo, alega, em síntese, as mesmas razões aduzidas em sua impugnação. É o relatório. 1)(\/ Mas-23/03/05 6 • . . • - ..?; MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :13819.001148/97-77 Acórdão n° :103-21.885 VOTO Conselheiro ALEXANDRE BARBOSA JAGUARIBE, Relator Compulsando os autos, verifico que dele constam documentos relativos ao arrolamento de bens e direitos e o recurso voluntário. Todavia, constatei que o processo foi desmembrado para a cobrança da parte mantida pela decisão de primeira instância, eis que a autoridade preparadora negou seguimento ao recurso voluntário. Em tais condições, tendo o sido o processo desmembrado, havendo, agora, também, o processo n° 13819.000861/2003-76, que se encontra, nesta data, no Serviço de Controle e Acompanhamento Tributário, da Delegacia da Receita Federal de São Bernardo do Campo — SP, sugere-se sejam, para ele, transladadas as peças referentes ao Recurso Voluntário. RECURSO DE OFÍCIO O recurso preenche as condições para a sua admissibilidade. Dele conheço. Trata-se de provimento parcial em impugnação onde a Turma Recursal, após diligência realizada na empresa, reconheceu que, por definição, a correção monetária do depósito judicial é absolutamente neutra, do ponto de vista de apuração de lucro contábil ou fiscal, posto que estará sendo absolutamente compensada com a correção do património líquido ou do capital de terceiro que o financiar. De outro lado, ficou comprovado, mediante a informação fiscal de fls. 328/329 que a empresa não contabilizou as variações mon tárias ativas e nem as Acas-23/035 7 ;tf ..• Os I. • 44 A • MINISTÉRIO DA FAZENDA 's/ PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :13819.001148/97-77 Acórdão n° :103-21.885 passivas incidentes sobre os depósitos judiciais relativos à Cofins, razão pela qual inexistiria razão a exigência, como receita, das variações monetárias ativas, eis que inexistentes as variações monetárias passivas. Não há reparos a fazer na decisão recorrida, eis que é exatamente esta a orientação jurisprudencial desta Câmara, sobre a matéria. Destarte, analisados os fatos, de acordo com os fatos, as provas e norma vigente e a orientação jurisprudencial dominante, há que se rejeitar o recurso. Nego, portanto, provimento ao recurso de oficio. Sala das Sessões-DF, em 16 de março de 2005 ALEXANDRE B JAGUARIBE Acas-23/03/05 8 Page 1 _0050700.PDF Page 1 _0050900.PDF Page 1 _0051100.PDF Page 1 _0051300.PDF Page 1 _0051500.PDF Page 1 _0051700.PDF Page 1 _0051900.PDF Page 1

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Numero do processo: 13805.001117/98-92
Turma: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Feb 24 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Thu Feb 24 00:00:00 UTC 2005
Ementa: IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA – AC 1994 PRELIMINAR – CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA – CORRETA DESCRIÇÃO DOS FATOS E CAPITULAÇÃO LEGAL – Não há que se falar em cerceamento do direito de defesa quando presentes as corretas descrição dos fatos e capitulação legal. IRPJ – SIGILO BANCÁRIO – Não se aplica a alegação de quebra de sigilo bancário quando as informações fiscais requeridas à instituição financeira se referem às atividades relacionadas com a pessoa jurídica fiscalizada e não com a situação de guarda de informações. No caso, as informações requeridas são relacionadas à operações de corretagem entre aquelas. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE – descabe em sede de instância administrativa a discussão acerca da constitucionalidade de leis, matéria sob a qual tem competência exclusiva o Poder Judiciário. Recurso voluntário não provido.
Numero da decisão: 101-94.864
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de nulidade suscitada e, no mérito, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrara presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF - lucro arbitrado
Nome do relator: Caio Marcos Cândido
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-07-07T21:56:01Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-07-07T21:56:00Z; Last-Modified: 2009-07-07T21:56:01Z; dcterms:modified: 2009-07-07T21:56:01Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-07-07T21:56:01Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-07-07T21:56:01Z; meta:save-date: 2009-07-07T21:56:01Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-07-07T21:56:01Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-07-07T21:56:00Z; created: 2009-07-07T21:56:00Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 21; Creation-Date: 2009-07-07T21:56:00Z; pdf:charsPerPage: 1591; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-07-07T21:56:00Z | Conteúdo => MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA Processo n° 13805.001117/98-92 Recurso n° : 138.027 Matéria IRPJ - Ex 1995 Recorrente . SE FACTORING FOMENTO COMERCIAL LTDA Recorrida 3a TURMA da DRJ de SÃO PAULO - SP Sessão de 24 de fevereiro de 2005 Acórdão n° 101-94.864 IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA—AC 1994 PRELIMINAR — CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA — CORRETA DESCRIÇÃO DOS FATOS E CAPITULAÇÃO LEGAL — Não há que se falar em cerceamento do direito de defesa quando presentes as corretas descrição dos fatos e capitulação legal. IRPJ — SIGILO BANCÁRIO — Não se aplica a alegação de quebra de sigilo bancário quando as informações fiscais requeridas à instituição financeira se referem às atividades relacionadas com a pessoa jurídica fiscalizada e não com a situação de guarda de informações. No caso, as informações requeridas são relacionadas à operações de corretagem entre aquelas ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE — descabe em sede de instância administrativa a discussão acerca da constitucionalidade de leis, matéria sob a qual tem competência exclusiva o Poder Judiciário Recurso voluntário não provido Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso voluntário interposto por SE FACTORING FOMENTO COMERCIAL LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de nulidade suscitada e, no mérito, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrara presente julgado MANOEL ANTONIO GAD A DIAS PRESIDENTE C '10 MARCOS, CA DIDO LATOR - ( FORMALI À.t. s e EM 1 9 ABR 2005 Processo n°. : 13805.001117/98-92 Acórdão n°. : 101-94.864 Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros VALMIR SANDRI, SEBASTIÃO RODRIGUES CABRAL, PAULO ROBERTO CORTEZ, SANDRA MARIA FARONI, ORLANDO JOSÉ GONÇALVES BUENO e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JUN 2 Processo n°. : 13805.001117/98-92 Acórdão n°. : 101-94.864 Recurso n° : 138.027 Recorrente : SE FACTORING FOMENTO COMERCIAL LTDA. RELATÓRIO SE FACTORING FOMENTO COMERCIAL LTDA., pessoa jurídica já qualificada nos autos, recorre a este Conselho em razão do Acórdão n° 328, de 30 de janeiro de 2002, de lavra da DRJ em São Paulo — SP, que julgou parcialmente procedente o lançamento consubstanciado no auto de infração de fls. 159/166 (Termo de Verificação Fiscal às fls. 03 e 04), referente ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica do ano-calendário de 1994. Conforme Termo de Verificação Fiscal (fls. 03 e 04), que é parte integrante do auto de infração, o lançamento tributário teve por motivação a omissão, na Declaração de Imposto de Renda relativa ao ano-calendário de 1994, das receitas de corretagem referentes a operações day trade efetuadas pela fiscalizada, junto à Bolsa de Valores de São Paulo, apurada em circularização levada a efeito junto às corretoras de valores que intermediaram tais operações. lrresignada com a autuação de que teve ciência em 13 de março de 1998, a contribuinte apresentou em 13 de abril de 1998 a impugnação de fls. 168/192, na qual alega, em síntese elaborada pela autoridade julgadora de primeira ./4çç instância: 4.1 - na "Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal", as autoridades fiscais apontaram base legal totalmente divorciada da matéria objeto do auto de infração, o que caracteriza cerceamento do direito de defesa; 4.2 - de fato, à pág. 001 da 'Continuação ao auto de infração", aponta-se como enquadramento legal embasador do lançamento dos artigos 38 e 39 da Lei n° 8,541/1992 e o artigo 2° e seus parágrafos da Lei n° 7.689/1988.. Todavia, os referidos dispositivos não tratam de Imposto de Renda, mas de Contribuição Social sobre o Lucro, 4.3 - o próprio título da página 000, folha de continuação do auto de infração, menciona a Contribuição Social sobre o Lucro e não o Imposto de Renda; 3 Processo n°. : 13805.001117/98-92 Acórdão n°. : 101-94.864 4.4 - o erro na notificação do lançamento impede qualquer tipo de defesa por parte da impugnante, pois a priva totalmente do conhecimento do direito em que se baseou a autuação; 4.5 - a falha apontada contamina o auto de infração de irremediável vício, segundo determinação legal expressa, aposta no artigo 11 do Decreto n° 70.235/1972, ferindo os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, além de ocasionar a nulidade do feito, conforme determinado pelo artigo 59 do mesmo decreto, 4.6 - salta aos olhos, pois expressamente admitida pelo AFTN no corpo do auto, a flagrante afronta ao sigilo bancário, visto que a obtenção de informações a respeito de movimentação de particulares junto a instituições financeiras é prática vedada por lei, Mais do que isso, o fornecimento de tais informações é crime; 4.7 - o caráter imprescindível da autorização judicial para a obtenção de tais informações é matéria incontroversa na doutrina e na jurisprudência; 4.8 - ao violarem o artigo 38 da Lei n° 4.595/1964, as autoridades fiscais afrontaram garantia fundamental da impugnante, visto que o sigilo bancário repousa nas dobras da proteção constitucional à vida privada, à intimidade das pessoas, e ao sigilo de dados, apostos, na qualidade de cláusulas pétreas da Constituição, entre os direitos individuais contidos no artigo 50 da Carta Magna; 4.9 - o artigo 145, § 1°, da Constituição Federal, bem como o artigo 197, parágrafo único, do CTN determinam que a ânsia arrecadatória e fiscalizatória não poderá atropelar os direitos individuais; 4.10 - resta patente a ilicitude da prova obtida pela fiscalização, do que decorre a necessidade de sua desconsideração, em conformidade com o disposto no inciso LVI do artigo 5° da Constituição Federal; 4.11 - o artigo 8° da Lei n° 8„021/1990 deve ser interpretado em conjunto com a exigência aposta no artigo 38 da Lei n° 4,595/1964, qual seja, a prévia ordem judicial, pois é a única exegese que lhe confere conformidade com a proteção constitucional à inviolabilidade da privacidade e do sigilo dos dados, e com o disposto na Lei n° 4.595/1964, a qual lhe é hierarquicamente superior, pois recepcionada pela Constituição Federal de 1988 como lei complementar; 4.12 - a ilegalidade praticada pelo AFTN na quebra do sigilo bancário, além de burlar os incisos X e XII do artigo 5° da Constituição Federal, fere também as garantias individuais apostas nos inciso II e LIV do mesmo artigo 5° da Carta Magna, posto que foram violados a legalidade e o devido processo legal, pois foi suprimida a apreciação do Judiciário em caso que a lei a exige expressamente (artigo 38, § 1°, da Lei n° 4.595/1964); 4.13 - foi imputada à empresa a multa qualificada de 150%, nos termos do artigo 44, inciso II, da Lei n° 9.430/1996, o qual se refere aos casos de fraude, definido nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/1964; 4„14 - o dolo é elemento essencial à configuração da fraude, pelo que este deve necessariamente ser comprovado na imputação da multa 4 Processo n°. : 13805.001117/98-92 Acórdão n°. : 101-94.864 qualificada Ocorre que o auto de infração não menciona, nem muito menos comprova, comportamento doloso por parte da impugnante Ao final a impugnante pugna pelo cancelamento, in totum, do auto de infração, inclusive quanto à aplicação da multa de 150% sobre a equivocada alegação de fraude, com o conseqüente arquivamento do processo administrativo instaurado. A autoridade julgadora de primeira instância julgou procedente o lançamento (fls. 205/212) por meio do acórdão n° 328, de 30 de janeiro de 2002, tendo sido lavrada a seguinte ementa: "Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 1994 Ementa. PRELIMINAR,, CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA, Presentes na autuação de IRPJ os requisitos formais exigidos pela legislação de regência, inclusive a descrição dos fatos e o correto enquadramento legal, a geração indevida de termo correspondente à Contribuição Social não caracteriza o cerceamento do direito de defesa. SIGILO BANCÁRIO. É lícito que o Fisco requisite, a instituições financeiras, informações a respeito do contribuinte, desde que haja procedimento fiscal instaurado. MULTA AGRAVADA. Não havendo nos autos qualquer referência à presença, em tese, dos elementos caracterizadores da fraude, é incabível a aplicação de multa qualificada Lançamento Procedente em Parte" O referido Acórdão, em síntese, traz os seguintes argumentos e constatações: 1. quanto a preliminar de nulidade do auto de infração em face da indicação de base de legal divorciada da matéria objeto da autuação: a. que, de fato, na "folha de continuação ao Auto de Infração", anexada à fl. 165, consta tratar-se de Contribuição Social, com o enquadramento legal a ela correspondente; b. que, às fls. 164, consta outra "folha de continuação ao Auto de Infração", relativa ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica, onde se 5 -61j/ Processo n°. : 13805.001117/98-92 Acórdão n°. : 101-94.864 consignou como enquadramento legal os artigos 818, 820 e 908 do RIR/94, os quais tratam do imposto incidente sobre os ganhos nos mercados de renda variável; c. conclui afirmando que a folha correspondente à Contribuição Social foi gerada indevidamente, e que esse lapso, por óbvio, em nada prejudica a autuação, posto que presentes no auto de infração de IRPJ todos os elementos exigidos pela legislação de regência. d. Assinala, ainda, que os demais termos e documentos integrantes do auto de infração referem-se unicamente ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica e que o Termo de Verificação, às fls. 03 e 04, é claro ao descrever os fatos que motivaram o lançamento. e. Dessa forma, carece de fundamento fático a alegação de ocorrência de cerceamento do direito de defesa. 2. no tocante ao argumento da interessada de que as informações que embasaram a autuação, obtidas junto a instituições financeiras, estariam protegidas por sigilo bancário: a. que as solicitações de informações a instituições financeiras tiveram por fulcro o disposto no artigo 959 do Regulamento do Imposto de Renda/1994 (o qual reproduz o contido no artigo 8° da Lei n° 8.021/1990), in verbis: "Art. 959 Iniciado o procedimento fiscal, os Auditores-Fiscais do Tesouro Nacional poderão solicitar informações sobre operações realizadas pelo contribuinte em instituições financeiras, inclusive extratos de contas bancárias, não se aplicando, nesta hipótese, o . disposto no art. 38 da Lei n° 4.595, de 31 de dezembro de 1964 (Lei n° 8.021/90, art. 8°)" b. Que cumpre observar que, atualmente, o artigo 38 da Lei n° 4.595/1964 encontra-se revogado pelo artigo 13 da Lei Complementar n° 105/2001. c. Que qualquer interpretação restritiva ao trabalho do fisco foi afastada por normas posteriores à lei n° 4.595/1964, particularmente pelo artigo 8° da lei n° 8.021/1990. O 6 Processo n°. : 13805.001117/98-92 Acórdão n°. :101-94.864 d. que as informações prestadas por ordem judicial eram previstas no § 1° do art. 38 da lei n° 4..595/1964 e as informações ao fisco, nos parágrafos 5° e 6° do mesmo artigo, senão vejamos: "Art. 38, As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados § 1° As informações e esclarecimentos ordenados pelo Poder Judiciário, prestados pelo Banco Central da República do Brasil ou pelas instituições financeiras, e a exibição de livros e documentos em juízo, se revestirão sempre do mesmo caráter sigiloso, só podendo a eles ter acesso as partes legítimas na causa, que deles não poderão servir-se para fins estranhos à mesma. ) § 5° Os agentes fiscais tributários do Ministério da Fazenda e dos Estados somente poderão proceder a exames de documentos, livros e registros de contas de depósitos, quando houver processo instaurado e os mesmos forem considerados indispensáveis pela autoridade competente. §6° O disposto no parágrafo anterior se aplica igualmente à prestação de esclarecimentos e informes pelas instituições financeiras às autoridades fiscais, devendo sempre estas e os exames serem conservados em sigilo, não podendo ser utilizados senão reservadamente " e. Que o Estado tem o dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações tributárias, necessitando, para tanto, aferir a capacidade contributiva dos indivíduos e das empresas. f. Cita doutrina acerca do tema em debate. g. em que pese a jurisprudência citada pela impugnante, as decisões judiciais não têm efeito vinculante, tendo validade somente inter partes. h. que, portanto, as decisões do Poder Judiciário, mesmo que reiteradas, no sentido de que é necessário processo judicial regularmente instaurado e autorização expressa de autoridade judiciária, não vinculam a autoridade administrativa. A Administração Pública está pautada pelo princípio da legalidade, que significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não pode se afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar e civil, conforme o caso. 7 Processo n°. : 13805.001117198-92 Acórdão n°. : 101-94.864 i. que a única condição imposta pela lei, para requisição de informações às instituições financeiras, quanto aos bens, negócios ou atividades de terceiros, é a necessidade de haver procedimento fiscal instaurado. Por conseguinte, no presente caso a solicitação é plenamente lícita, uma vez que o procedimento teve início com o Termo de Intimação de 29/04/1997 (fl. 02), do qual foi cientificada a empresa, atendendo, por conseguinte, o quanto previsto no artigo 7°, inciso I, do Decreto n° 70.235/1972. A lavratura do mencionado termo antecedeu a solicitação de informações a instituições financeiras, conforme se depreende da leitura do Termo de Verificação de fls. 03 e 04. j. que as intimações oriundas do fisco federal têm por objetivo, tão somente, colher subsídios para instruir processo fiscal e formar convicção para uma possível constituição e exigência dos créditos tributários devidos, jamais objetivam quebra de sigilo bancário. Tais informações representam, não uma violação do sigilo, mas sim a transferência do dever de reserva para a autoridade fiscal, a qual passa a ser depositária das informações transmitidas, com a obrigação de não divulgá-las a terceiros. k. que, desse modo, não há que se falar em violação de sigilo bancário. 3. Afasta a multa qualificada imposta por não por não haver referência de dolo nos autos deste processo. Sendo o dolo pressuposto fundamental na qualificação da multa, a sua ausência importa no afastamento da qualificação da multa. Às fls. 238 a Delegacia Especial de Instituições Financeiras de SP assim se manifesta acerca da ciência ao interessado da decisão da DRJ São Paulo e da tempestividade do recurso voluntário apresentado pelo contribuinte: O recurso voluntário do contribuinte foi recepcionado nesta DEINF em 20/03/2002 (fls. 215/233). A intimação foi emitida em 05/02/2002 (fls 213/214)„ Como não foi recebido o AR desta, nem foi possível consultá-la (sic) no sistema disponibilizado pelos Correios, considera- se como data de ciência do contribuinte 15 dias após a data da emissão, isto é, 20/02/2002, conforme o parágrafo 2° do artigo 23 do Decreto 70.235/72 Portanto o recurso voluntário é tempestivo" 8 Processo n°. : 13805.001117/98-92 Acórdão n°. : 101-94.864 lrresignado pela manutenção do lançamento na decisão de primeira instância, o contribuinte apresentou recurso voluntário (fls. 217/233) em 20/03/2002, em que apresenta os seguintes argumentos: 1. Que apresentou impugnação ao auto de infração perante a Delegacia da Receita Federal de Julgamento de São Paulo, pelo qual está sendo compelida ao recolhimento do IRPJ, que supostamente deixou de ser recolhido sobre ganhos em operações financeiras de day trade por ela realizados no ano-calendário de 1994. 2. Preliminarmente discorda que a geração indevida do termo correspondente à Contribuição Social não caracteriza cerceamento do direito de defesa; a. Que o direito de defesa e do contraditório tem como pressuposto fundamental o dever de fundamentação expressa dos atos administrativos que afetem direitos ou interesses de particulares; b. Que os artigos 10 e 11 do Decreto n° 70.235/1972 impõe a descrição do fato e a indicação da disposição legal infringida e da penalidade cabível no auto de infração; c. Que o AFRF autuante deve demonstrar de forma clara e minuciosa que uma conduta praticada pelo contribuinte corresponde exatamente a uma hipótese descrita em lei; d. Que qualquer fundamentação contida no auto de infração que seja apresentada de forma contraditória pressuporá a nulidade do mesmo. — e. Cita jurisprudência sobre o tema. f. Afirma que devido a existência de uma folha de continuação do auto de infração relativa à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, contendo sua fundamentação legal, o teria privado de informações, o que o privaria totalmente do conhecimento do direito em que se baseou a autuação. g. Junta jurisprudência administrativa que corroboraria sua tese. h. pugna pela nulidade do auto de infração por falta da correta capitulação legal infringida. 9 Processo n°. . 13805.001117/98-92 Acórdão n°. : 101-94.864 3. quanto a impossibilidade de quebra de sigilo fiscal, com base no artigo 8° da lei 8.021 de 1990: a. que o artigo 38 da lei n° 4.595/64, que vigorava à época da lavratura do auto de infração, disporia que as instituições financeiras deverão manter sigilo de suas operações e serviços prestados, sendo as informações e esclarecimentos, somente autorizados pelo Poder Judiciáriol. b. Que sobre a alegação contida na decisão da DRJ de que o artigo 38 supra citado foi alterado pelo artigo 8° da lei n° 8.021/1990, a doutrina e a jurisprudência são unânimes ao afirmar que a autoridade fiscal só poderá solicitar as informações sobre operações realizadas pelo contribuinte quando presente autorização judicial. c. Que esta é a única forma de se interpretar a lei n° 8.021/1990, posto que outra qualquer encontraria resistência constitucional (inviolabilidade da intimidade e do sigilo dos dados), bem como com o disposto na lei n° 4.595/1964, que lhe é hierarquicamente superior, pois foi recepcionada pela Constituição Federal como lei complementar. d. Junta jurisprudência judicial e administrativa que corroborariam sua tese. e. Conclui que a lei n° 8.021/1990 não constitui fundamento legal para validar o procedimento de quebra do sigilo bancário, tendo em vista •.xf/Ç que deve ser interpretada de acordo com o ordenamento jurídico, que ,. , não dispensa a autorização judicial para sua quebra. f. Discute o argumento expendido pela DRJ acerca do interesse público, concluindo que a análise do interesse fica a cargo do Poder Judiciário, sendo este premissa básica para a quebra do sigilo bancário. g. Afirma que o procedimento fiscal afronta preceitos constitucionais. 1 Veremos que não este o conteúdo do artigo 38 da lei n0 4 595/64, que em seus parágrafos 5° e 6°, ressalvam a possibilidade dos agentes fiscais proceder a exames de documentos, livros e registros de contas de depósitos 10 Processo n°. : 13805.001117/98-92 Acórdão n°. : 101-94.864 Ao final pede seja reformada a decisão de primeira instância para o fito de cancelar a exigência a título de IRPJ. Às folhas 234 e seguintes o contribuinte arrola bens em valor inferior ao mínimo previsto no artigo 33 do Decreto n° 70.235/72 alterado pelo artigo 32 da Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, afirmando não possuir outros bens. É o relatório, passo a seguir ao voto. 11 Processo n°. : 13805.001117/98-92 Acórdão n°. :101-94.864 VOTO Conselheiro CAIO MARCOS CANDIDO, Relator. O recurso voluntário é tempestivo, presente o arrolamento de bens parcial com a afirmativa do contribuinte de que não possui outros bens, na forma prevista no artigo 33 do Decreto n° 70.235/72, alterado pelo artigo 32 da Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, portanto, dele tomo conhecimento. O recurso voluntário ora em análise não discute a questão de mérito do lançamento. Seu conteúdo resume-se à argüição de duas preliminares: 1) cerceamento do direito de defesa por descrição equivocada dos fatos que embasaram o lançamento; e 2) impossibilidade de quebra do sigilo bancário sem autorização judicial. Passo a analisar a primeira preliminar arguida pela recorrente acerca do cerceamento do direito de defesa pela inserção no auto de infração de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica, mais precisamente na folha 165 (folha de continuação do auto de infração) de informações relativas à Contribuição Social sobre o Lucro. Cabe verificar se a inclusão de tais informações é bastante para impedir o conhecimento do fato jurígeno da obrigação tributária do imposto de renda ou se tais informações, indevidamente incluídas no auto de infração, conturbaram de maneira definitiva o auto de infração ocasionando o não entendimento, por parte do recorrente, dos fatos a ele imputados. A jurisprudência administrativa deste E. Conselho de Contribuintes é firme no sentido de que o recurso é contra os fatos descritos no lançamento e não quanto à capitulação legal em que foi lançado o tributo, em outras palavras, se a descrição dos fatos foi suficiente para que a recorrente entenda qual a infração lhe é 12 Processo n°. : 13805.001117/98-92 Acórdão n°. : 101-94.864 imputada, eventual falha na capitulação legal não é suficiente para caracterizar o cerceamento do direito de defesa. No presente caso, às folhas 03 e 04, no Termo de Verificação Fiscal o AFRF perfeitamente descreve os fatos que o levaram a lavrar o auto de infração contra a ora recorrente, e contra estes fatos, apesar da preliminar suscitada, a recorrente se insurgiu. Às folhas 164 encontra-se o enquadramento legal dos fatos apurados como infração (artigos 818, 820 e 908 do RIR11994 — Decreto n° 3.000/19994). A inclusão, equivocada, da "folha de continuação do auto de infração" (folhas 165) não alterou a descrição dos fatos, nem os tornou nebulosos ao entendimento da recorrente, não tendo sido configurada a ausência de descrição da infração tributária, que daria ensejo ao cerceamento do direito de defesa alegado. Portanto, deixo de acolher a primeira preliminar suscitada e passo à análise da segunda preliminar. A segunda preliminar suscitada é acerca da possibilidade da quebra do sigilo bancário da recorrente sem autorização judicial prévia, na forma do artigo 8° da Lei n° 8.021/1990 reproduzido no artigo 959 do RIR/1994, que previa tal possibilidade, desde que iniciado o procedimento fiscal. Primeiramente, entendo que tal discussão não é necessária à solução da presente lide fiscal, tendo em vista os fatos narrados não se subsumirem a ela. Da análise dos fatos relatados no auto de infração, os quais a recorrente não discutiu, verifica-se que a própria recorrente efetuou a entrega aos agentes fiscais de "algumas notas fiscais de corretagem referentes a operações day trade efetuadas junto à Bolsa de Valores de São Paulo, através da Corretora Patente S/A e Lavra DTVM S/A". Cotejando estas notas fiscais com os valores declarados na DIRPJ da contribuinte foi detectado que o ganho naquelas operações superava a receita bruta declarada naquele ano. ÇfJ 13 Processo n°. : 13805.001117/98-92 Acórdão n°. : 101-94.864 Com base nestes fatos o AFRF diligenciou junto àquelas Corretoras verificando a existência de outras operações realizadas pela recorrente e cujas receitas haviam sido omitidas da tributação. Este caso não se trata de quebra de sigilo bancário. A diligência levada a cabo pela autoridade fiscal nas Corretoras de Valores não foi para obtenção de dados de terceiros os quais ela teria obrigação de guardar como instituição financeira, mas sim, dados de sua própria contabilidade, relativos a operações de que foi parte, o que é perfeitamente autorizado pela legislação de regência (parágrafo primeiro do artigo 964 do RIR/1994). É como se, fiscalizando uma empresa qualquer, o Auditor Fiscal buscasse informações junto aos fornecedores ou clientes daquela para confirmação de determinados dados. A diligência nas Corretoras se deu por sua relação direta no negócio com a recorrente e não por sua condição de instituição financeira, que guarda informações acerca das operações de terceiros. Apresentado este aspecto que, por si só, seria suficiente para a solução da lide, passo a apresentar meu entendimento quanto a possibilidade de transferência do sigilo bancário das instituições financeiras detentoras das informações para a Secretaria da Receita Federal, mesmo antes da existência da Lei Complementar n° 105/2001. Neste ponto é necessário procedermos a um breve histórico sobre a utilização de informações provenientes do sistema financeiro, nos procedimentos de fiscalização implementados pela Secretaria da Receita Federal, através de seus agentes públicos, a fim de que se possa, efetivamente, prestar as informações requeridas. A lei n° 4.595, de 31/12/1964, denominada "Lei do Sistema Financeiro Nacional", dispõe sobre a política e as instituições monetárias, bancárias e creditícias, criou o Conselho Monetário Nacional, e deu outras providências. Essa lei encontra-se em vigor até hoje e rege o Sistema Financeiro Nacional. Seu artigo 38 trata da manutenção do sigilo de informações pelas instituições financeiras e da 14 Processo n°. : 13805.001117198-92 Acórdão n°. : 101-94.864 possibilidade de transferência de tais informações aos "agentes fiscais tributários do Ministério da Fazenda" (parágrafos 5° e 6°): Art 38 (lei n° 4.595/1964) As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados § 1° As informações e esclarecimentos ordenados pelo Poder Judiciário, prestados pelo Banco Central da República do Brasil ou pelas instituições financeiras, e a exibição de livros e documento em Juízo, se revestirão sempre do mesmo caráter sigiloso, só podendo a eles ter acesso às partes legítimas na causa, que deles não poderão servir-se para fins estranhos à mesma. (.. ) § 5° Os agentes fiscais tributários do Ministério da Fazenda e dos Estados somente poderão proceder a exame de documentos, livros e registros de contas de depósitos quando houver processo instaurado e os mesmos forem considerados indispensáveis pela autoridade competente. § 6° O disposto no parágrafo anterior se aplica igualmente à prestação de esclarecimentos e informes pelas instituições financeiras às autoridades fiscais, devendo sempre estas e os exames ser conservados em sigilo, não podendo ser utilizados se não reservadamente § 7° A quebra do sigilo de que trata este artigo constitui crime e sujeita os responsáveis à pena de reclusão, de um a quatro anos, aplicando-se, no que couber, o Código Penal e o Código de Processo Penal, sem prejuízo de outras sanções cabíveis Posteriormente à data do lançamento sob análise, seu artigo 38, que trata do sigilo bancário, foi expressamente revogado pelo artigo 13 da Lei Complementar no 105/2001. A disciplina contida nos parágrafos 5° e 6° do artigo 38 da lei n° 4.595/1964, acima transcritos, pode ser, também, verificado nas disposições contidas no artigo 6° da Lei Complementar n° 105/2001, os quais reproduzo para demonstrar que, apesar de revogado aquele dispositivo legal, permaneceu a mesma disciplina da matéria em estudo, por força do disposto no artigo 6° da LC n° 105/2001: Art.. 6° As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento 15 Processo n°. : 13805.001117/98-92 Acórdão n°. : 101-94.864 fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente Parágrafo único O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária " Assim, constata-se que, desde a criação do Sistema Financeiro Nacional, as autoridades fiscais já tinham assento legal para examinar documentos de instituições financeiras, quando houvesse processo administrativo instaurado e os mesmos fossem considerados, por essa autoridade, como indispensáveis, devendo o sigilo ser mantido quanto ao uso das informações, como é de praxe, por imposição legal, estando tal sigilo adstrito a um dos princípios que regem a administração, que é o princípio da moralidade. Tendo claro o destinatário da competência para a realização do exame e a preservação do sigilo, na Lei n° 4.595/1964, já que textualmente está identificado, no artigo 38, §§ 5° e 6°, como sendo "os agentes fiscais tributários do Ministério da Fazenda e dos Estados", não há o que se argüir quanto ao tipo de processo, administrativo ou judicial, ou quanto à autoridade, administrativa ou judiciária, uma vez que as disposições são diretas, textuais, e identificam a autoridade, que é a fiscal, administrativa, pois, somente podendo ser identificado o "processo" como administrativo, nessa situação. Houve interpretação jurisprudencial de que o processo seria o judicial e a autoridade, a judiciária, criando compreensão da existência de uma reserva judicial, que adviria da própria lei, e não, frise-se, da Constituição, chegando até a haver dúvidas, no STF, em relação à existência dessa "reserva judicial", levantada pelo então Min. Francisco Resek, que questionava à Corte se o sigilo bancário seria garantia constitucional, sustentando ele que seria uma garantia legal, indagando ele, com muita propriedade, e em contraposição ao argumento da "intimidade da pessoa", se haveria uma "intimidade da pessoa jurídica". Todavia, a discussão não resultou em nenhuma Súmula do STF. A seu turno, o artigo 6° da Lei Complementar mantém o mesmo disciplinamento contido nos parágrafos 5° e 6° do artigo revogado, em nada mudando a questão do sigilo bancário, desde os idos anos de 1964. ..e(g C 16 Processo n°. : 13805.001117/98-92 Acórdão n°. :101-94.864 Em 25/10/1966 foi promulgada a Lei n° 5.172, Código Tributário Nacional, que estabeleceu em seu artigo 197, II, o dever de prestar informações. O parágrafo único, disciplina o impedimento de prestar informações por segredo em razão de cargo, ofício, função, ministério, atividade ou profissão, não se aplicando às instituições financeiras, que são obrigadas a prestar todas as informações, ao Fisco, como bem se constata através dos dispositivos legais que estão sendo trazidos à colação: Art. 197 Mediante intimação escrita, são obrigados a prestar à autoridade administrativa todas as informações de que disponham com relação aos bens, negócios ou atividades de terceiros. I - os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício; II - os bancos, casas bancárias, Caixas Econômicas e demais instituições financeiras; III - as empresas de administração de bens; IV - os corretores, leiloeiros e despachantes oficiais, V - os inventariantes; VI - os síndicos, comissários e liquidatários; VII - quaisquer outras entidades ou pessoas que a lei designe, em razão de seu cargo, ofício, função, ministério, atividade ou profissão. Parágrafo único, A obrigação prevista neste artigo não abrange a prestação de informações quanto a fatos sobre os quais o informante esteja legalmente obrigado a observar segredo em razão de cargo, ofício, função, ministério, atividade ou profissão Em 05/10/1988, foi promulgada a Constituição Federal, que estabelece, no seu artigo 145, parágrafo 1°, a autorização à Administração Tributária - para identificar o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas dos contribuintes, e que está intimamente ligada à uma obrigação, também tributária, das instituições financeiras e dos entes a elas equiparados, esculpida no artigo 197, caput, II, do CTN, já transcritos. Não poderia ser diferente. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória sob pena de responsabilidade funcional (parágrafo único do artigo 142 do CTN). Essa regra imposta por lei de natureza complementar, consagra o princípio da moralidade, não podendo outra disposição legal proibir o agente 0 17 Processo n°. : 13805.001117/98-92 Acórdão n°. : 101-94.864 administrativo de fazer o que está obrigado, nem uma decisão judicial, porquanto a atividade é vinculada, sob pena de responsabilidade funcional. Para serem desenvolvidas as atividades de fiscalização é obrigatória a identificação do patrimônio, dos rendimentos e das atividades econômicas dos contribuintes. Impedir o exame de quaisquer documentos, mesmo extratos bancários ou quaisquer outros documentos bancários, é determinar a extinção das funções de Estado, no combate ao crime de sonegação fiscal. Não haveria nenhum sentido para a União ter um corpo Fiscal se este fosse impedido de verificar documentos, sejam eles quais forem, e seria despiciendo tecer ilações de como o Fisco calcularia os valores de omissão de receitas e de rendimentos, realizando uma fiscalização parcial, sem a cooperação dos órgãos públicos, das instituições financeiras, e das fontes pagadoras pessoa jurídicas e pessoas físicas. Em 12/04/1990, foi editada a Lei n° 8.021, que dispõe sobre a identificação dos contribuintes para fins fiscais, além de dar outras providências. Duas delas são as dispostas nos artigo 7° e 8° a seguir transcritos: Art. 7° A autoridade fiscal do Ministério da Economia, Fazenda e Planejamento poderá proceder a exames de documentos, livros e registros das Bolsas de Valores, de mercadorias, de futuros e assemelhadas, bem como solicitar a prestação de esclarecimentos e informações a respeito de operações por elas praticadas, inclusive em relação a terceiros § 1° As informações deverão ser prestadas no prazo máximo de dez dias úteis contados da data da solicitação. O não cumprimento desse prazo sujeitará a instituição à multa de valor equivalente a mil BTN ( Fiscais por dia útil de atraso, § 2° As informações obtidas com base neste artigo somente poderão ser utilizadas para efeito de verificação do cumprimento de obrigações tributárias. § 3° O servidor que revelar, informações que tiver obtido na forma deste artigo estará sujeito às penas previstas no art. 325 do Código Penal Brasileiro Art. 8° Iniciado o procedimento fiscal, a autoridade fiscal poderá solicitar informações sobre operações realizadas pelo contribuinte em instituições financeiras, inclusive extratos de contas bancárias, não se aplicando, nesta hipótese, o disposto no art. 38 da Lei n° 4.595, de 31 de dezembro de 1964 Parágrafo único. As informações, que obedecerão às normas regulamentares expedidas pelo Ministério da Economia, Fazenda e Planejamento, deverão ser prestadas no prazo máximo de c,1_ nez dias 18 Processo n°. : 13805.001117198-92 Acórdão n°. : 101-94.864 úteis contados da data da solicitação, aplicando-se, no caso de descumprimento desse prazo, a penalidade prevista no § 1° do art 7°. Constata-se, ainda, que àquela época, vinte e seis anos depois da edição da Lei n° 4.594/1964, o disciplinamento do sigilo bancário em relação ao poder fiscalizatório continuava sendo respeitado e mantido, sem alterações, da mesma forma que nos dias atuais. O disciplinamento da matéria, como visto, sempre foi pacífico e antigo, desde a edição da Lei n° 4.595/1964 até à edição da Lei Complementar n° 105/2001. Havendo o devido processo administrativo, na verificação do movimento financeiro para se determinar os rendimentos tributáveis do contribuinte, a receita omitida, na jurídica, ou a omissão de rendimentos, na física, e, principalmente, na ausência de atendimento de apresentação de documentos pelo contribuinte, a autoridade fiscal pode e deve requisitar, às instituições financeiras, os extratos e documentos bancários necessários ao exame fiscal. Constitui obrigação das instituições financeiras atender às intimações para apresentação dos extratos e dos documentos de vinculação dos lançamentos que efetua nas contas correntes, quando houver processo _ administrativo fiscal instaurado. ., .r Sobre o poder fiscalizatório, restou claramente demonstrado, primeiramente pelo artigo 197, II, do CTN, combinado com o artigo 145 da Magna Carta, que os bancos e as instituições financeiras em geral devem obrigação de prestar todas as informações de que disponham com relação aos bens, negócios ou atividades de terceiros, quando intimados regularmente, e que é faculdade da administração tributária, especialmente para conferir efetividade a seus objetivos, identificar o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas dos contribuintes, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o que está adstrito aos princípios da moralidade e da legalidade administrativas. 5, C 19 Processo n°. : 13805.001117/98-92 Acórdão n°. : 101-94.864 Feita esta retrospectiva acerca do arcabouço jurídico da matéria passo a analisar os argumentos trazidos à baila pela recorrente. Tendo em vista parte da argumentação da recorrente estar calcada em alegação de ilegalidade e de inconstitucionalidade do dispositivo legal supra referido, inicialmente cabe reafirmar a impossibilidade de análise, por parte de órgãos administrativos de julgamento, acerca da inconstitucionalidade e da ilegalidade de dispositivos legais em vigor no ordenamento jurídico pátrio, por ser esta competência exclusiva do Poder Judiciário. Conforma visto, o artigo 38 da lei n° 4.595/64, que vigorava à época da lavratura do auto de infração, tinha como regra a obrigatoriedade das instituições financeiras de manter sigilo de suas operações e serviços prestados, sendo as informações e esclarecimentos, somente autorizados pelo Poder Judiciário, mas, seus parágrafos 5° e 6° excepcionavam tal sigilo aos "agentes fiscais tributários do Ministério da Fazenda", que à época dos fatos deste processo eram os Auditores Fiscais do Tesouro Nacional, "quando houvesse processo instaurado". A recorrente conclui que a lei n° 8.021/1990 não constitui fundamento legal para validar o procedimento de quebra do sigilo bancário, tendo em vista que deve ser interpretada de acordo com o ordenamento jurídico, que não dispensa a autorização judicial para sua quebra. Alega que a lei n° 8.021 não poderia alterar a lei 4.595/1964 por esta ter sido recepcionada pela Lei Maior da , República como Lei Complementar. - Como visto, desde a edição do primeiro ato legal que disciplinou o Sistema Financeiro Nacional, a lei n° 4.595/1964, o sigilo bancário era flexibilizado aos agentes fiscais tributários, desde que instalado o devido processo. Nenhuma das alterações legislativas posteriormente empreendidas, em especial o artigo 8° da lei n° 8.021/1990, intentava promover qualquer alteração neste particular e, efetivamente, não o fizeram, ao contrário, todos os dispositivos legais a que nos referimos na síntese história apresentada,: reforçaram. 20 Processo n°. : 13805.001117/98-92 Acórdão n°. 101-94.864 Por entender que o procedimento fiscal se deu dentro do contexto legal para a transferência do sigilo bancário, rejeito a segunda preliminar suscitada. Em vista do exposto, afasto as preliminares de cerceamento de direito de defesa e da quebra indevida do sigilo bancário, e, no mérito, NEGO provimento ao presente recurso voluntário. É como voto. Sala das Sessões - DF, em/774 e 'n"[T) \févereiro de 2005. CAIO ARCOS CAN4J1D0 .(7) 21 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1 _0001500.PDF Page 1 _0001600.PDF Page 1 _0001700.PDF Page 1 _0001800.PDF Page 1 _0001900.PDF Page 1 _0002000.PDF Page 1 _0002100.PDF Page 1

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4715428 #
Numero do processo: 13808.000270/96-47
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed May 10 00:00:00 UTC 2000
Data da publicação: Wed May 10 00:00:00 UTC 2000
Ementa: IRF - ISENÇÃO - INDENIZAÇÃO ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO - ANO de 1994. Mantém-se o lançamento relativo ao imposto de renda incidente na fonte sobre o valor pago a título de indenização por tempo de serviço, por ser fruto de trabalho e não se enquadrar entre as isenções de que trata o artigo 40 de RIR/94. Recurso negado.
Numero da decisão: 106-11275
Decisão: POr unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso.
Nome do relator: Ricardo Baptista Carneiro Leão
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SEXTA CÂMARA Processo n°. : 13808.000270196-47 Recurso n°. : 120.189 Matéria: : IRF - ANO: 1994 Recorrente : SERRANA S/A, NOVA DENOMINAÇÃO (S/A MOINHO SANTISTA INDÚSTRIAS GERAIS) Recorrida : DRJ em SÃO PAULO - SP Sessão de : 10 DE MAIO DE 2000 Acórdão n°. : 106-11.275 IRF — ISENÇÃO - INDENIZAÇÃO ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO — ANO de 1994. Mantém-se o lançamento relativo ao imposto de renda incidente na fonte sobre valor pago a título de indenização por tempo de serviço, por ser fruto de trabalho e não se enquadrar entre as isenções de que trata o artigo 40 de RIR194. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por SERRANA S/A, NOVA DENOMINAÇÃO (S/A MOINHO SANTISTA INDÚSTRIAS GERAIS) ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Dj - • ID Riu ES DE OLIVEIRA 0; fia RICA DiO BAPTISTA CARNEIRO LEÃO RELATOR FORMALIZADO EM: 2 O JUL 2000 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros SUELI EFIGÉNIA MENDES DE BRITTO, LUIZ FERNANDO OLIVEIRA DE MORAES, THAISA JANSEN PEREIRA, ROMEU BUENO DE CAMARGO e WILFRIDO AUGUSTO MARQUES. . . . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 13808.000270/96-47 Acórdão n°. : 106-11.275 Recurso n°. : 120.189 Recorrente : SERRANA S/A, NOVA DENOMINAÇÃO (S/A MOINHO SANTISTAS INDÚSTRIAS GERAIS) RELATÓRIO Contra a empresa acima qualificada foi lavrado auto de infração de fls. 14/15 para exigência de imposto de renda incidente sobre valor de CR$700.000.000,00, em decorrência de acordo judicial de que trata o processo n.° 980/94, protocolizado na 22 8 Junta de conciliação e julgamento de São Paulo, em 31/05/94, sentenciado e julgado em 27/06/94 e pago em 29/06/94. Inconformado com o lançamento, apresenta impugnação tempestiva, fls. 18 a 27, alegando que a reclamação trabalhista de que trata o processo 980/94, diz respeito a verbas indenizatórias, estando portanto fora do campo de incidência do imposto de renda, pois não se configuram produto do capital do trabalho e muito menos acréscimos patrimoniais. A verba paga pela impugnante a alguns de seus funcionários e que foi compelida a pagar no processo 980/94, tem única e exclusivamente o objetivo de possibilitar-lhes adaptação ao mercado de trabalho com maior tranqüilidade, já que, por muitos anos exerceram funções que o mercado de trabalho dificilmente absorve com rapidez. Referida indenização é uma compensação ao empregado que está perdendo seu emprego e não representa qualquer acréscimo patrimonial. • Cita exemplos de isenção do imposto de renda no recebimento de indenizações em virtude de desapropriações para fins de reforma agrária, 1 liquidação de sinistro ou furto, entendendo que as indenizações pela perda do emprego ou cargo possuem a mesma natureza daquelas. 2 '9Í . . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 13808.000270/96-47 Acórdão n°. : 106-11.275 Destaca acórdão do STJ sobre a não incidência de imposto de renda sobre férias indenizadas afirmando ser tal entendimento, por analogia, perfeitamente aplicável à presente discussão, citando ainda acórdão deste conselho sobre indenização por desapropriação de imóvel declarado de utilidade pública. A autoridade julgadora de primeira instância, às fls. 32 a 37, considerou o lançamento procedente em parte, apenas pela redução do percentual da multa de oficio, de 100% para 75%. Fundamentou sua decisão, citando o artigo 27 da Lei 8.218/91, que atribui à pessoa jurídica obrigada ao pagamento, em cumprimento de decisão judicial, a retenção e o recolhimento do imposto. Continua afirmando que existe um limite legal fixado pela legislação trabalhista cabendo ao contribuinte a comprovação das parcelas não alcançadas pela tributação, assim como necessidade de juntar aos autos a folha de cálculo preenchida pela justiça do trabalho discriminando por espécie os rendimentos auferidos Cientificado da decisão em 19/05/99, fl. 40, o contribuinte apresentou recurso em 09/06/99, com os mesmos argumentos trazidos em sua impugnação. Cita acórdão do TRF da segunda região sobre imposto de renda sobre verbas pagas a título de demissão incentivada e súmula número 215 do STJ acerca de indenização por adesão a programas de incentivo a demissão voluntária. Às fls. 63 e 34 consta decisão da Justiça Federal no Estado de São Paulo, concedendo em caráter liminar, o encaminhamento de seu recurso sem o prévio depósito de 30% do valor exigido. É o Relatório. » 3 917 _ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 13808.000270/96-47 Acórdão n°. : 106-11.275 VOTO Conselheiro RICARDO BAPTISTA CARNEIRO LEÃO, Relator O recurso é tempestivo, uma vez que foi interposto dentro do prazo previsto no artigo 33 do Decreto n.° 70.235/72, com nova redação dada pela Lei n.° 8.748/93, portanto dele tomo conhecimento. A questão tratada no presente processo refere-se a valor pago a titulo de indenização por tempo de serviço decorrente de acordo judicial. A alegação do recorrente é de que tal indenização, representa uma compensação pela perda do emprego e como tal não representa acréscimo patrimonial, estando fora do campo de incidência do imposto de renda. Inicialmente cabe esclarecer que as indenizações por desapropriação para fins de reforma agrária, por liquidação de sinistro ou furto, citadas tanto na impugnação como no recurso, visam a reparar uma perda de parte de patrimônio, devidamente quantificado que em função disto não enseja tributação pelo imposto de renda por não caracterizar acréscimo patrimonial. No presente caso, a situação é diversa. A referida parcela adicional, equivocadamente denominada de indenização, corresponde a um reconhecimento da empresa pelos serviços prestados durante um certo tempo. Tem um caráter de gratificação, sendo, portanto decorrente do trabalho. 4 i9/ . . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 13808.000270/96-47 Acórdão n°. : 106-11.275 O que poderia ser considerado como património seria a capacidade de cada indivíduo de exercer determinada atividade profissional. Esta sim, passível de indenização pela perda Neste sentido o artigo 6° da Lei 7.713/88 estabelece como isenta, a indenização por acidente de trabalho, uma vez que o que se está tentando compensar com o pagamento, não é emprego, e sim a capacidade do indivíduo de exercer aquela atividade em virtude do acidente ocorrido. O emprego representa um contrato onde o empregador paga pela utilização da capacidade de trabalho do indivíduo na execução de determinadas atividades. O pagamento é o produto do trabalho e portanto sujeito a incidência do imposto sobre a renda. O valor adicional pago em reconhecimento por este trabalho, consequentemente é também, produto do trabalho, e por gerar riqueza nova, caracteriza-se como acréscimo patrimonial. Finalmente não cabe analogia com as indenizações por férias não gozadas que o STJ entende fora do campo de incidência do imposto de renda, uma vez que naqueles casos, o pagamento a título de férias não gozadas, destina-se a compensar o funcionário, pela não utilização de seu direito constitucional de usufruir de suas férias (art. 7 0, XVII da Constituição de 1988), estas indeferidas por necessidade de serviço, e no presente caso, o pagamento não visa qualquer compensação com bens ou direitos do contribuinte. Como afirmado pelo próprio recorrente, o referido pagamento destina-se a possibilitar o ex empregado adaptação ao mercado de trabalho com maior tranqüilidade em reconhecimento pelos serviços prestados. De mesmo modo em relação à Súmula número 215 do STJ, uma vez que não há qualquer documento constante dos autos que indique tratar-se de d)/ _ _ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 13808.000270/96-47 Acórdão n°. : 106-11.275 verbas recebidas por adesão a programas de incentivo a demissão voluntária, e sequer foi alegado pela recorrente, serem tais verbas, desta natureza. Diante do exposto voto no sentido de negar provimento ao recurso. Sala das Sessões - DF, em 10 de maio de 2000 Air RICARDO BAPTISTA CARNEIRO LEÃO 6 C9k./ _ _ Page 1 _0017300.PDF Page 1 _0017400.PDF Page 1 _0017500.PDF Page 1 _0017600.PDF Page 1 _0017700.PDF Page 1

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4715636 #
Numero do processo: 13808.000739/93-87
Turma: Quinta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Nov 10 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Wed Nov 10 00:00:00 UTC 2004
Ementa: IRPJ - OPERAÇÕES DAY-TRADE - IRPJ - PREJUÍZO REALIZADO COM ARTIFICIALISMO - São indedutíveis na apuração do lucro real os prejuízos criados em operações denominadas day-trade feitas com artificialismo. Recurso voluntário conhecido e não provido.
Numero da decisão: 105-14.804
Decisão: ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: José Carlos Passuello
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Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por SPAL INDÚSTRIA BRASILEIRA DE BEBIDAS S/A ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passa • a i tegrar o presente julgado. Er o S. N% IS ALV: )RES y E • rfr JOS, A OS PASSUELLO RE 4TOR FORMALIZADO EM: 31 JAN 2005 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: LUIS GONZAGA MEDEIROS NÓBREGA, DANIEL SAHAGOFF, CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, EDUARDO DA ROCHA SCHMIDT, NADJA RODRIGUES ROMERO e IRINEU BIANCHI. o• - , . :4:0.4:.... MINISTÉRIO DA FAZENDA 2 :Ái;:.;;;1";:!.. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES• -S-.•55;- ' QUINTA CÂMARAN-- Processo n.°. : 13808.000739/93-87 Acórdão n.°. : 105-14.804 Recurso n.°. : 109.810 Recorrente : SPAL INDÚSTRIA BRASILEIRA DE BEBIDAS S/A RELATÓRIO Por força da decisão consubstanciada no Acórdão CSRF/01-04.765, de 02.12.2003, que reformou decisão desta 5° Câmara tirada conforme Acórdão n° 105- 11.962, de 12.11.1997, afastando a preliminar de decadência, o processo retorna a esta Câmara para apreciação do mérito. A decisão de primeiro grau está assim ementada: "EMENTA: São indedutíveis os prejuízos fictícios assumidos em operações do tipo "day trade"; realizadas com artificialismo e com a finalidade de reduzir o pagamento do imposto de renda. Ação fiscal procedente." O lançamento foi formalizado atendendo á descrição dos fatos expressa no entendimento da fiscalização trazido a fls. 13: "DESCRIÇÃO DOS FATOS Em fiscalização levada a efeito junto ao estabelecimento acima referenciado, apuramos a irregularidade a seguir descrita, que detalhamos no Termo de Constatação n° 01 lavrado em 16/02/93, a saber EXERCÍCIO DE 1988, ANO-BASE 1987: Apropriação indevida no resultado do período-base considerado, de prejuízo atípico gerado em operações de compra e subseqüente ¡TI(r venda definitiva no mesmo dia (day-trad , e 3.780.000 Obrigações do Tesouro Nacional — OTNs, consoan e faturas de emissão do Banco de Investimentos Garantia S/A do dia 1, como seguem: 2 - . • -:“. MINISTÉRIO DA FAZENDA 3 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA,,,,.. ',:.• Processo n.°. : 13808.000739193-87 Acórdão n.°. : 105-14.804 Fatura n° 46.797 de compra no valor de CR$ 2.444.500.000,00, documento n° 01 anexo ao Termo de Constatação n° 01; Fatura n° 46.801 de venda no valor de CR$ 2.207.654.568,00, documento n°02 anexo ao Termo de Constatação n° 01; VALOR SUJEITO A TRIBUTAÇÃO CR$ 236.845.432,00 ENQUADRAMENTO LEGAL: infringência ao disposto no artigo 191 do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n° 85.450/80." Em preliminar, a recorrente alega inobservância do devido processo legal e cerceamento ao direito de defesa, afastada pela autoridade julgadora de primeiro grau. Relativamente ao mérito, a decisão atacada assim fundamentou sua manutenção (fls. 83): "É interessante observar que a defendente, nas primeiras páginas de sua impugnação, empresa esforços no sentido de retirar do custo de aquisição o valor do prêmio pago, tentando com isso mostrar que a idéia inicial era obter lucro, como uma aplicação financeira normaL Mais à frente inverte a tese, citando inclusive a I.N. 14/88, segundo a qual o prêmio agora passaria a compor o custo da operação. A nova premissa justificaria, então, o prejuízo apurado. Não obstante ser correto o segundo raciocínio, ou seja, que o prêmio pago integra o custo da operação (conforme A.D.N. n° 69/87 e I.N. n° 14/88 trazidos à lide pelo autuante e pela autuada respectivamente), não concordamos cm a dedutibilidade do prejuízo. É difícil admitir que alguém adquira um investimento a custo de Cz$ 2.444.500.000,00 e revenda-o, no mesmo dia, por Cz$ 2.207.654.568,00. É certo que o contrato fora celebrado 14 dias antes, em 27.11.87, mas o valor do prêmio já era conhecido, de Cz$ 244.500.000,00. É muito pouco tempo para ver frustrada a expectativa de valorização do investimento e assumir vultoso prejuízo. A soberania, liberdade e inteligência do empresário dev * estar presentes na tentativa de evitar tamanhodissabor. Isto posto e,f 3 • MINISTÉRIO DA FAZENDA 4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES• QUINTA CÂMARA Processo n.°. : 13808.000739193-87 Acórdão n.°. : 105-14.804 CONSIDERANDO que a despesa financeira contabilizada pela autuada não satisfaz os requisitos de dedutibilidade previstos no artigo 191 do RIR/80, devendo, portanto, ser adicionada ao lucro líquido, para efeito de determinação do lucro real; CONSIDERANDO que o investimento, da ordem de Cz$ 2.444.500.000,00, é incompatível com o patrimônio líquido da impugnante em 31.12.87, de Cz$ 1.202.894. 725,25; CONSIDERANDO que o balanço de 31.12.87, trazido posteriormente aos autos pelo autuante, é documento já conhecido do sujeito passivo, não sendo necessária a reabertura de prazo para que este se manifeste a respeito; CONSIDERANDO tudo o mais que do processo consta, decido tomar conhecimento da impugnação por tempestiva, para, no mérito, indeferi-la e manter os valores lançados pelos seus legais fundamentos." No recurso (fls. 94 a 111), a empresa, além da preliminar de decadência afastada pela Câmara Superior de Recursos Fiscais, aduz preliminar de nulidade por não ter o autuante indicado as razões que teriam levado à conclusão de que o prejuízo discutido seria artificial, portanto preliminar de nulidade calcada em cerceamento ao direito de defesa. Além do lançamento, o decisão recorrida estaria inquinada de mesma nulidade. Descrevendo a operação a recorrente, reafirma que contratara, em 27.11.87, opção de compra de um lote de 3.780.000 OTNs com vencimento em 15.04.1988, cuja opção deveria ser exercida até 11.12,87, tendo pago naquela data (27.11.87) um prêmio de Cz$ 244.500.000,00. O preço de compra era de Cz$ 2.200.000.000,00. Defende-se a empresa alegando que apresentando sobras financeiras buscou algum lucro na operação contratada legalmente e nas condições do mercado, o que ocorreu, tendo perdido apenas parte do prêmio pago. rem•mstra ainda que houve um pequeno lucro no investimento, tendo perdido apenas pa prêmio, cujo valor, na forma (.2 4 • MINISTÉRIO DA FAZENDA 5 lf PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES• QUINTA CÂMARA Processo n.°. : 13808.000739/93-87 Acórdão n.°. : 105-14.804 do item I da IN n° 14/88, integra o custo de aquisição, o que justifica um prejuízo final na operação. Após argumentar que operou em condições de mercado e que o risco empresarial é legítimo e usual, afirma ter a fiscalização se pautado pela consideração de simples presunção, quando trouxe as expressões que reproduziu (fls. 106): a...não concordamos com a dedutibilidade do prejuízo. É difícil admitir que alguém adquira um investimento a custo de ... e revenda-o, no mesmo dia, por ... É muito pouco tempo para ver frustrada a expectativa de valorização do investimento e assumir vultoso prejuízo. A soberania, liberdade e inteligência do empresário deveriam estar presentes na tentativa de evitar tamanho dessabor." Ainda, demonstra que a aplicação financeira consumiu apenas parte de seu patrimônio e que não é razoável entender que a deliberação empresarial tomada pela recorrente deva ser objeto de análise subjetiva por parte autoridade fiscal, nem que a desinteligência da atividade empresarial tenha provocado deliberadamente o prejuízo glosado. O recurso voluntário foi interposto em 27.04.94 e já foi conhecido na sessão de 12 de novembro de 1997. Assim se apre ent o processo para julgamento. o relatório. 5 • MINISTÉRIO DA FAZENDA 6 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA Processo n.°. : 13808.000739/93-87 Acórdão n.°. : 105-14.804 VOTO Conselheiro JOSÉ CARLOS PASSUELLO, Relator O recurso é tempestivo e, já tendo sido conhecido diante das regras de admissibilidade da época, deve ser apreciado. A preliminar colocada deve ser examinada. O exame da descrição dos fatos transcrita no relatório indica a motivação da autuação, descrita como sendo a ocorrência de prejuízo atípico. Se bem a fiscalização não fez juizo quanto ao comportamento da recorrente, aduzido pela autoridade julgadora de que agira propositadamente na busca de redução de tributos, me parece estar razoavelmente indicada a condição de indedutibilidade. Assim, sou pela rejeição da preliminar de nulidade, uma vez que de nenhuma forma o direito de defesa da recorrente foi preterido ou prejudicado. Quanto ao mérito, trata-se de examinar operação que foi largamente utilizada durante o período de alta inflação da economia nacional, já tendo este Conselho examinado um sem número de casos. A operação sob exame ocorreu antes do adv to da Lei n° 8.383/91, que passou a exigir a compensação de resultados com op rações semelhantes, podendo, portanto, ser considerada isoladamente — caso de prejuízo. 6 • MINISTÉRIO DA FAZENDA 7 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES tilt . QUINTA CÂMARA Processo n.°. : 13808.000739/93-87 Acórdão n.°. : 105-14.804 Igualmente, foi anterior à disposição de indedutibilidade trazida pelo art. 76, par 3°, da Lei n°8.981/95. Trata-se de operação praticada em dezembro de 1987. O primeiro cotejo de argumentos a ser examinado encontra a discordância no motivo de lançar, na forma que consta a fls. 13, que, segundo a fiscalização tratava-se de "prejuízo atípico" e a motivação de manter a exigência pela autoridade julgadora recorrida, que, conforme consta da ementa, considerou "prejuízos fictícios" (fls. 81). Já a recorrente entendeu tratar-se de "impõe-se o reconhecimento, como legítimo, do prejuízo financeiro incorrido na operação de compra e venda dos OTNs em questão."(fls. 109). A fiscalização baseou a exigência, ainda, na expressão "visto configurar uma perda artificialmente criada" e "dado o flagrante abuso de forma jurídica adotada e a tipicidade e irregularidade dos negócios de que resultou — não há como aceitá-lo como usual ou normal no tipo de transações, operações ou atividades da pessoa jurídica fiscalizada, motivo elo qual deve ser adicionado de ofício ao lucro líquido, por força do disposto no artigo 191 do Regulamento do Imposto de Renda 88.450/80" (f Is. 08). Vou me fixar aos termos adotados no lançamento por refletirem com mais adequação o procedimento da fiscalização, uma vez que não há qualquer comprovação no processo de que tenha havido prejuízos fictícios mas é possível que possa configurar a criação artificial da perda questionada. O assunto, atualmente não vem sendo submetido ao exame deste Colegiado, uma vez que a partir da Lei n° 8.383/91 e da Lei n° 8.981/95 apresenta clara e precisa regulamentação. A primeira define a apuração separado dos resultados oriundos de tais operações, sem contaminar os demais r tados fiscais da empresa e a segunda simplesmente tornando indedutíveis as perdas. 7 . ($0.‘j, MINISTÉRIO DA FAZENDA 8„ ,...–.. ... .— .:..... ., ,:w. :t.:* - PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES• - ., QUINTA CÂMARA - - Processo n.°. : 13808.000739/93-87 Acórdão n.°. : 105-14.804 À evidência, os textos legais acima se originaram de procedimentos abusivos das empresas que foram inibidos pela via do texto legal, quando anteriormente eram apreciados à vista de conceitos subjetivos, quando o principal aspecto a considerar era o artificialismo da operação. O presente processo está em pauta, agora, com o assunto, mercê da longa demora em sua tramitação. Em pesquisa na jurisprudência encontrei posições variadas, todas ao redor do conceito de artificialidade das operações. A 7a Câmara, por maioria, decidiu, conforme Acórdão n° 107-06.616: Número do Recurso:128854 Câmara: SÉTIMA CÂMARA Número do Processo: 10880.031557/94-50 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria:IRPJ Recorrente:COMEX - CORRETORA DE CÂMBIO, TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS LTDA. (SUC. DE KROMO - CORRETORA DE CÂMBIO, TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS LTDA.). Recorrida/Interessado:DRJ-SÃO PAULO/SP Data da Sessão: 21/05/2002 00:00:00 Relator: Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz Decisão: Acórdão 107-06616 Resultado:DPU - DAR PROVIMENTO POR UNANIMIDADE Texto da Decisão:: Por maioria de votos, DAR provimento ao recurso. Vencido o Conselheiro Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz (Relator). Designado o conselheiro Natanael Martins para redigir o voto vencedor. Ausente momentaneamente o Conselheiro Maurílio Leopoldo Schimitt. Ementa: IRPJ - PREJUÍZOS EM OPERAÇÕES DE DAY-TRADE - IMPROCEDÊNCIA - Não provado 4')aa fiscalização, que os prejuízos glosados teriam sido g rad s em operações /estruturadas artificiosamente, im cede a sua glosa, dado 8 , • “4j1-144:,; ,, MINISTÉRIO DA FAZENDA 9 •:,i1g:Ar.- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '. -e” .. QUINTA CÂMARA:t. Processo n.°. : 13808.000739/93-87 Acórdão n.°. : 105-14.804 que operações da espécie, em instituições financeiras, são usuais ou normais, logo dedutíveis na apuração do lucro real. Em conclusão contrária, mas com semelhante argumentação, a 3 a Câmara também se manifestou: Número do Recurso:121399 Câmara: TERCEIRA CÂMARA Número do Processo: 13805.006927/94-66 Tipo do Recurso: DE OFÍCIO Matéria:IRPJ E OUTROS Recorrente:DRJ-SÁO PAULO/SP Recorrida/Interessado:SOGERAL S.A. CORRETORA DE CÂMBIO, TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS Data da Sessão:12107/2000 00:00:00 Relator:Mary Elbe Gomes Queiroz Maia Decisão: Acórdão 103-20333 Resultado: DPU - DAR PROVIMENTO POR UNANIMIDADE Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso "ex officio". A contribuinte foi defendida pela Dr a. Camilla Cavalcanti Varella Guimarães, inscrição OAB/SP n° 156.028. Ementa: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - PREJUÍZOS HAVIDOS EM OPERAÇÕES DAY-TRADE- A dedutibilidade de despesas do lucro líquido contábil está condicionada a sua legitimidade, efetividade, regularidade, normalidade e usualidade no desempenho das atividades da pessoa jurídica, não se caracterizando como tal prejuízos fictícios, criados artificialmente com vista à redução indevida da base de cálculo de tributos ou contribuições, que resultem da manipulação e apuração de resultado contábil irreal, com conseqüente diminuição do quantum devido da CSLL por a ordem jurídica não poder abrigar quaisquer procedimentos contrários à lei comercial e princípios contábeis que desnaturem a verdade material dos fatos geradores tributários. i Recurso ex officio provido. (Publicado D O.0 de 9 • :a, MINISTÉRIO DA FAZENDA mi • 1 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ":-INtç ' ' QUINTA CÂMARA Processo n.°. : 13808.000739/93-87 Acórdão n.°. : 105-14.804 27/09/2000 n° 187-E). Número do Recurso:109668 Câmara: TERCEIRA CÂMARA Número do Processo: 14052.005272/92-23 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria:IRPJ E OUTROS Recorrente:ENCOL S.A. ENGENHARIA, COMÉRCIO E INDÚSTRIA Recorrida/Interessado:DRJ-BRASILIA/DF Data da Sessão:25/02/1997 00:00:00 Relator:Vilson Biadola Decisão: Acórdão 103-18334 Resultado:DPPU - DAR PROVIMENTO PARCIAL POR UNANIMIDADE Texto da Decisão: POR UNANIMIDADE DE VOTOS, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO PARA EXCLUIR A INCIDÊNCIA DA TRD NO PER1ODO DE FEVEREIRO A JULHO DE 1991. Ementa: IRPJ - DESPESAS OPERACIONAIS - É procedente a glosa da despesa de assessoria comercial face a não comprovação da efetiva prestação dos serviços. IRPJ - PREJUÍZO REALIZADO COM ARTIFICIALISMO - São indedutíveis na apuração do lucro real os prejuízos criados em operações denominadas day-trade feitas com artificialismo. DECORRÊNCIA - A solução dada ao litígio principal, relativo ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica, aplica-se aos litígios decorrentes, relativos ao Imposto de Renda na Fonte e ao Pis/dedução. JUROS DE MORA - Indevida sua cobrança como base na TRD, no período de fevereiro a julho de 1991. (DOU - 19109/97) Essa é, basicamente, a jurisprudência anterior à legislação citada, correspondente à época dos fatos ora apreciados. É de se ver, portanto, se a operação foi arm -e 1 •rn artificialismo, para, . como conclusão, definir a dedutibilidade da perda produzida. nh .0 • --7iO4/: • MINISTÉRIO DA FAZENDA -,P1Pe5n-ÁZr • .;.:4:2;:e: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES "C;1,,:g; QUINTA CÂMARA Processo n.°. : 13808.000739193-87 Acórdão n.°. : 105-14.804 Quando o contribuinte é empresa do mercado financeiro, as operações de day-trade assumem o caráter de usualidade e normalidade, até porque integram a sua atividade operacional, o que nem sempre ocorre com empresas dedicadas a atividades comerciais, industriais ou de prestação de serviços. A operação está comprovada pelos documentos de fls. 02 a 06, apresentando regularidade quanto ao aspecto formal. Tanto que constou dos registros contábeis e possibilitou à fiscalização quantificar seus efeitos. O contrato de opção de compra dos títulos foi firmado em 27.11.1987. O direito de opção se exerceria no dia 11.12.87, portanto, 14 dias após o pagamento do prêmio. O preço dos títulos no dia da adesão ao contrato era de Cz$ 2.200.000.000,00 e o prêmio de Cz$ 244.500.000,00, ou em valor equivalente a 11,11%. A atualização financeira dos ativos, à época, era medida pela variação da OTN, tanto que a operação foi contratada em quantidade de OTNs — 3.780.000. A variação da OTN foi, no período anterior e simultâneo: Dez. 1986 Janeiro Fevereiro Março Abril Maio Junho OTN/Cz$ 119,49 129,97 151,82 181,61 207,97 251,56 310,53 Variação 8,77 16,81 19,62 14,51 20,96 23,44 Junho Julho Agosto Setembro Outubro Novembro Dezembro OTN/Cz$ 310,53 366,49 377,67 401,69 424,51 6 ,48 522,99 Variação 18,02 3,05 6,36 5,68 9,18 12,84 ' MINISTÉRIO DA FAZENDA 12 • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA Processo n.°. : 13808.000739/93-87 Acórdão n.°. : 105-14.804 A empresa, ao efetuar a operação, pagando um prêmio equivalente a 11,11% apostou que a variação da OTN seria, em apenas meio mês, pelo menos 11,11% superior à variação da OTN que vinha ocorrendo anteriormente, ou seja, quase o dobro das variações dos meses imediatamente anteriores (por exemplo — 5,68% em outubro). Existe, visivelmente uma desproporção entre o risco assumido pela empresa e a projeção baseada nos índices inflacionários anteriormente constatados objetivamente. Mesmo que no mês de dezembro tenha recrudescido a inflação monetária chegando a 12,84%. Ainda assim, a aposta da empresa teria representado o dobro do índice constatado, já que os 11,11% correspondia a apenas meio mês. Tendo optado pela compra, ao preço referencial de Cz$ 2.200.000.000,00 e efetivado a compra por Cz$ 2.207.654.568,00 a empresa obteve um ganho pela variação monetária equivalente a Cz$ 7.654.568,00, ou 0,35%, contra o custo do prêmio de Cz$ 244.500.000,00, restando uma perda final próxima de 10%. Conforme balanço de 31.12.1987 (fls. 41), o ativo circulante da empresa somou Cz$ 1.086.106.785,96, portanto, foi aplicado na operação valor correspondente a mais de duas vezes o valor de todo o seu ativo circulante, o que seguramente demandou elevado esforço financeiro na realização da operação. A perda glosada comprometeu, ainda, 37,37% do resultado contábil antes das provisões tributárias. Ainda, se a operação for apreciada à luz da condição geral do mercado financeiro, observa-se que a recorrente adquiriu OTNs, títulos públicos abundantes no mercado, que podiam ser adquiridos sem qualquer sobre preço, ági o prêmio, cuja rentabilidade era marcada pela variação monetária mais juros pré ou p ixados, em cujo 12 ./:444 MINISTÉRIO DA FAZENDA 13 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA Processo n.°. : 13808.000739193-87 Acórdão n.°. : 105-14.804 caso, nenhuma justificativa apóia a necessidade de pagamento de prêmio, uma vez que ele não garantia qualquer trava contra a inflação ou garantia a preferência na compra ou liquidação. Confesso que não consta do processo qualquer prova ou indício de que a perda provocada na operação tenha beneficiado a outra pessoa jurídica ou física, o que representaria transferência de benefício. Porém, na forma como foi contratada, independentemente da liberdade que deve ser garantida à empresa de assumir riscos empresariais, podendo contratar na forma que entender mais adequada, não há como classificar a operação como normal ou usual, principalmente pelas características assumidas diante dos valores empresarias da recorrente, sendo de todo desnecessária à consecução de seus objetivos. Isso me convence quanto ao artificialismo da operação, ofensivo à sua normalidade, usualidade e necessidade. Assim, diante do que consta do processo, voto por conhecer do recurso, rejeitar a preliminar de nulidade e, no mérito, negar-lhe provimento. Sala d- essõe . - DF, em 10 de novembro de 2004. fri4 ~-1 JOSE CAFLOS PASSU LLO 13 Page 1 _0033000.PDF Page 1 _0033100.PDF Page 1 _0033200.PDF Page 1 _0033300.PDF Page 1 _0033400.PDF Page 1 _0033500.PDF Page 1 _0033600.PDF Page 1 _0033700.PDF Page 1 _0033800.PDF Page 1 _0033900.PDF Page 1 _0034000.PDF Page 1 _0034100.PDF Page 1

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Numero do processo: 13805.009301/96-73
Turma: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Sep 24 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Thu Sep 24 00:00:00 UTC 1998
Ementa: RECURSO "EX-O FFICIO" - Não se conhece de recurso ex-officio, cujos valores exonerados não atingem o limite de alçada estabelecido pela Portaria MF/333, de 11.12.97. Recurso não conhecido.
Numero da decisão: 101-92309
Decisão: NÃO CONHECIDO POR UNANIMIDADE
Nome do relator: Francisco de Assis Miranda
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Interessada : BANCO BBA CREDITANSTALT S/A. Sessão de : 24 de setembro de 1998 Acórdão n.°. : 101-92.309 RECURSO "EX-OFFICIO" - Não se conhece de recurso ex-offício, cujos valores exonerados não atingem o limite de alçada estabelecido pela Portaria MF/333 de 11.12.97. Recurso não conhecido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos •de recurso de ofício interposto pelo DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DE JULGAMENTO EM SÃO PAULO - SP. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso, eis que os valores exonerados não atingem o valor de alçada estabelecido pela Portaria ME nr. 333 de 11.12.97, nos termos do relatório e voto que passam a inte grar o presente julgado. r*9 4IN PE- -.0 -/À 'Or . " SUES PRESIDE E ack..44 FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA RELATOR FORMALIZADO EM. 1 g OUT 1998 LADS Processo n.° 13805.009301/96-73 2 Acórdão n.°. : 101-92.309 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: KAZUKI SHIOBARA, RAUL PIMENTEL, CELSO ALVES FEITOSA e SEBASTIÃO RODRIGUES CABRAL. Ausentes, justificadamente os Conselheiros JEZER DE OLIVEIRA CÂNDIDO e SANDRA MARIA FARONI. LADS/ Processo n.°. : 13805.009301/96-73 3 Acórdão n.°. : 101-92.309 Recurso n.°. : 116.543 Recorrente : DRJ EM SÃO PAULO — SP. RELATÓRIO O Delegado da Receita Federal de Julgamento em São Paulo - SP., recorre a este Conselho, de sua decisão nr. 014846/97-11-2.779, que deferiu em parte, a Impugnação interposta pelo Banco BBA Creditansalt S/A, contra a exigência fiscal contida no Processo nr. 13805.009301/96-73. No referido processo foram lavrados Autos de Infração relativos ao IRPJ (fls. 2/3) e Contribuição Social s/ o Lucro (fls.7/8), fato gerador: ocorrido no ano calendário de 1994. O deferimento parcial foi para admitir a dedução do prejuízo compensável, mantida a exigência fiscal remanescente, inclusive a referente a Contribuição Social s/ o lucro que tem base de cálculo distinta. A multa foi reduzida para 75% por força do disposto no art. 44, inciso I, da Lei nr. 9.430/96 e o item 1 do ADN-COSIT nr. 01, de 07.01.97. Em sua decisão, o julgador singular considerou que: - Em função da existência de prejuízos a serem compensados, e agora vindo a ser efetuada por esta, de ofício, torna-se insubsistente, quanto ao 1RPJ, a exigência por esta formulada; - Muito embora os valores exigidos a título de IRPJ foram aproveitados, mediante a compensação de ofício, de prejuízos apurados, relativos a períodos anteriores, reduzindo-se a exigência a zero, o lançamento relativo a CSSLL há de ser mantido, pelos seus legais fundamentos e, principalmente, pelo fato de os mesmos terem bases de cálculo distintas;4 LADS/ Processo n.°. . 13805.009301/96-73 4 Acórdão n.°. : 101-92.309 - A lmpugnante apresentava prejuízo a compensar em novembro de 1994 e mesmo mediante esta compensação de ofício, ainda não os compensou totalmente, deverá, pois, providenciar em razão de tal fato, as d vidas retificações em seu LALUR. I(É o Relatório. _ LADS/ Processo n.° : 13805.009301/96-73 5 Acórdão n.°. : 101-92.309 VOTO Conselheiro FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA, Relator A decisão recorrida foi no sentido de admitir que os prejuízos acumulados sejam utilizados para compensar os valores acrescidos ao lucro real em decorrência da ação fiscal. Ressalte-se que a compensação de prejuízos acumulados, com os valores que remanesceram à tributação, não importou em qualquer recabecimento de que a Impugnante tivesse razão em seu pleito, quando contabilizou como perdas efetivas, títulos de crédito considerados incobráveis, sem esgotar todos os meios de cobrança. Na verdade, nesse particular, não houve exoneração de tributo, mas, apenas, a permissão para a compensação acima mencionada. Assim entendido, o único valor exonerado corresponde a redução da multa de 100% para 75%, por força do disposto no art. 44, inciso I da Lei nr. 9.430/96, valor este que na forma definida no item III do Ato Declaratório (Normativo) COSIT nr. 01 de 07.11.97, não entra no cômputo do limite de alçada. Nessas condições, o meu voto é pelo não conhecimento do recurso de ofício, tendo em vista que os valores exonerados não entram no cômputo do limite de alçada, que não foi alcançado. Sala das Sessões - DF, em 24 d bro de 1998 FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA LADS/ Processo n°. 13805,009301196-73 6 Acórdão n °. . 101-92.309 INTIMAÇÃO Fica o Senhor Procurador da Fazenda Nacional, credenciado junto a este Conselho de Contribuintes, intimado da decisão consubstanciada no Acórdão supra, nos termos do parágrafo 2°, do artigo 44, do Regimento Interno, aprovado pela Portaria Ministerial n.° 55, de 16 de março de 1998 (D O.U. de 17/03/98) Brasília-DF, em 1 9 OUT 1998 e, E ON PEREI" • RODRIGUES PRE" DENTE Ciente em1/8 /2 3 OUT R • '1 IG 19" " ' "ià ' ELLO PROC RADO" D/AZE DA NACIONAL LADS/ Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1

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Numero do processo: 13807.008180/2001-23
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Aug 17 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Thu Aug 17 00:00:00 UTC 2006
Ementa: SIMPLES. DÉBITO INSCRITO NA DÍVIDA ATIVA DA UNIÃO. COMPROVAÇÃO DO PARCELAMENTO JUNTO A UNIÃO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO. MANTIDO O ATO DE EXCLUSÃO. POSSIBILIDADE DE REINCLUSÃO NO SIMPLES. Comprovado que a recorrente parcelou no ano de 2001 o débito junto a União, suspendendo a sua exigibilidade, inclusive apresentando posteriormente Certidão Negativa Quanto a Dívida Ativa da União, gerando a possibilidade de reinclusão no Sistema Simplificado de Tributação – SIMPLES a partir do exercício de 2002. Mantida a exclusão efetivada através do Ato Declaratório N° 389.500 de 02/11/2000. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Numero da decisão: 303-33.471
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário para reincluir a contribuinte no Simples a partir do exercício de 2002, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: Simples- proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Sílvo Marcos Barcelos Fiúza
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DÉBITO INSCRITO NA DÍVIDA ATIVA DA UNIÃO. COMPROVAÇÃO DO PARCELAMENTO JUNTO A UNIÃO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO. MANTIDO O ATO DE EXCLUSÃO. POSSIBILIDADE DE REINCLUSÃO NO SIMPLES. Comprovado que a recorrente parcelou no ano de 2001 o débito • junto a União, suspendendo a sua exigibilidade, inclusive apresentando posteriormente Certidão Negativa Quanto a Dívida Ativa da União, gerando a possibilidade de reinclusão no Sistema Simplificado de Tributação — SIMPLES a partir do exercício de 2002. Mantida a exclusão efetivada através do Ato Declaratório N° 389.500 de 02/11/2000. Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário para reincluir a contribuinte no Simples a partir do exercício de 2002, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. • Á ". or ANELI à UDT PRIETO • Preside e SI 401 VIO MAR e " : ARCELOS FIÚZA Relator Formalizado em: 2 sis sE1 2.006 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Nanci Gama, Zenaldo Loibman, Marciel Eder Costa, Nilton Luiz Bartoli, Tarásio Campeio Borges e Luis Carlos Maia Cerqueira (Suplente). Ausente o Conselheiro Sérgio de Castro Neves. Presente o Procurador da Fazenda Nacional Leandro Felipe Bueno Tierno. DM Processo n° : 13807.008180/2001-23 . Acórdão n° : 303-33.471 , RELATÓRIO Mediante Ato Declaratório DRF/Santos n° 389.500 de 02/10/2000, o contribuinte acima identificado foi excluído da sistemática de pagamento dos tributos e contribuições de que trata o art. 3° da Lei 9.317/1996, denominada SIMPLES, em virtude de pendências da Empresa e/ou sócios junto a PGFN. Em 31/01/2001 o contribuinte apresentou Solicitação de Revisão da Exclusão da Opção pelo Simples — SRS (fl . 04). A Delegacia de Administração Tributária em São Paulo através despacho de fls. 04 (verso), indeferiu a revisão solicitada, em virtude da falta de • comprovação da ausência de pendências junto à PGFN. , Inconformada, a interessada, por meio de seu representante legal, apresenta a manifestação de inconformidade de fl s 01, na qual alega que a dívida apontada está com o parcelamento simplificado e ajuizamento a ser suspenso conforme resultado de consulta resumida extraída em 01/06/2001 (fl. 03). A DRF de Julgamento em São Paulo — SP, através do Acórdão de N° 7.057 de 10 de maio de 2005, indeferiu a pretensão da ora recorrente, nos termos que a seguir se transcreve, por expressar a realidade dos fatos ora em debate: 1 "A manifestação de inconformidade é tempestiva e reúne os demais requisitos de admissibilidade, portanto, dela conheço. Pretende a interessada que seja revista a decisão da SASIT/SANTOS que indeferiu a Solicitação de Revisão da Vedação/Exclusão à Opção pelo SIMPLES (SRS) em face da falta de comprovação da inexistência de • débitos da empresa e/ou sócios junto à PGFN. Em sua manifestação de inconformidade, o contribuinte alega que solicitou parcelamento simplificado do débito inscrito na Dívida Ativa da. União. A exclusão do contribuinte do SIMPLES, mantida pela decisão administrativa, foi fundamentada no inciso XV, art. 9°, da Lei n.° 9.317/1996, que dispõe: I "Art. 90 Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica: _. ornissis _. Cf/7 2 Processo n° : 13807.008180/2001-23 Acórdão n° : 303-33.471 XV — que tenha débito inscrito em Dívida Ativa da União ou do Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, cuja e7xigibilidade não esteja suspensa;" No momento da emissão do Ato Declaratório, as normas contidas na Lei n° 9.317/1996, era regulamentada pela Instrução Normativa SRF n° 09 de 10 de fevereiro de 1999, a qual em seus artigos 12, 15, 30, 31 e 32 dispõe o seguinte: "Art. 12. Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica: omissis XV — que tenha débito inscrito em Dívida Ativa da União ou do Instituto Nacional do Seguro Social — INSS, cuja exigibilidade não esteja suspensa; XVI — cujo titular, ou sócio que participe de seu capital com mais de 10 % (dez por cento), esteja inscrito em Dívida Ativa da União ou do Instituto Nacional do Seguro Social — INSS, cuja exigibilidade não esteja suspensa, OrniSSiS Art. 15. O ingresso no SIMPLES depende da regularização dos débitos da pessoa jurídica, de seu titular ou sócios, para com a Fazenda Nacional e com o INSS. § 1° A opção fica condicionada à prévia regularização de todos os débitos do contribuinte junto à Secretaria da Receita Federal — SRF e à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional — PGF1V. • § 2° A regularização dos débitos referidos no caput poderá ser efetuada mediante parcelamento, a ser requerido junto à Secretaria da Receita Federal — SRF, à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e ao INSS, conforme o caso. Art. 30. A exclusão mediante comunicação da pessoa jurídica dar- se-á: omissis II — obrigatoriamente, quando: a) incorrer e qualquer das situações excludentes constantes do art. 12; 3 Processo n° : 13807.008180/2001-23 • Acórdão n° : 303-33.471 omissis Art. 31. A exclusão dar-se-á de oficio quando a pessoa jurídica incorrer em qualquer das seguintes hipóteses: omissis I — exclusão obrigatória, nas formas do inciso II e § 2° do artigo anterior, quando não realizada por comunicação da pessoa jurídica; omlssls Art. 32. A exclusão do SIMPLES nas condições de que tratam os arts. 30 e 31 surtirá efeito: omissis II — a partir do mês subseqüente àquele em que se proceder à exclusão, ainda que de oficio, em virtude de constatação de situação excludente prevista nos incisos III a XVIII do art. 12: " omissis A norma, acima reproduzida, prevê em seu artigo 15, parágrafo 20, o parcelamento dos débitos existentes no momento da opção pelo regime de tributação simplificado. Dito de outra forma, a vedação prevista nos incisos XV e XVI do artigo 12 pode ser afastada mediante o parcelamento dos débitos inscritos na• Dívida Ativa da União. Tal entendimento também se aplica aos débitos regularizados dentro do prazo da apresentação da Solicitação de Revisão da Exclusão da Opção pelo Simples — SRS conforme pode ser verificado nos esclarecimentos sobre exclusão do • Simples — SIVEX, publicado pela COSIT, no Boletim Central n° 233 de 14/12/2000, a saber: "1 — Pessoa jurídica dentro do prazo da apresentação da Solicitação de Revisão/Exclusão do SIMPLES — SRS, regularizando a situação, ou seja, pagando ou parcelando na PFN, terá seu direito de permanecer no SIMPLES garantido? Sim, dentro do prazo de apresentação das SRS, o contribuinte pode regularizar a sua situação, pagando ou parcelando o débito na PF1V. Por conseguinte, seu direito de permanecer no SIMPLES estará restabelecido, ressalvando-se que no caso do parcelamento o contribuinte lerá ess direito enquanto seguir as regras do mesmo." 4 Processo n° : 13807.008180/2001-23 • Acórdão n° : 303-33.471 O prazo para apresentação da Solicitação de Revisão da Exclusão da Opção pelo Simples — SRS dos Atos Declaratórios expedidos em 02/1 0/2000 foi prorrogado até 31/01/2001 pela IN SRF n° 100/2000. No caso concreto, no momento da emissão do Ato Declaratório ora guerreado, estava ativa a inscrição controlada pelo processo n° 13802.213214/96-94 (fl. 03) que não foi regularizada pelo contribuinte, no prazo de apresentação da SRL, visto que, o próprio contribuinte apresenta CERTIDÃO QUANTO À DIVIDA ATIVA DA UNIA() — POSITIVA, emitida em 05/06/2001 (fl. 02). Destarte o Ato Declaratório n° 389.500 deve ser mantido. Ante o exposto, VOTO NO SENTIDO DE JULGAR IMPROCEDENTE a manifestação de inconformidade interposta pela interessada. José Augusto Silva Guimarães - Relator." Intimada a tomar conhecimento da Decisão acima referida, a recorrente apresentou as razões recursais de sua indignação com os anexos correspondentes para este Conselho de Contribuintes, conforme documento apenso ao processo às fls. 38 a 53. Em seu arrazoado, mantém os argumentos apresentados a autoridade A Quo, juntando ao processo documentos hábeis a sustentar o alegado, e conclui solicitando seja recebido e julgado o seu pleito de reinclusão na sistemática do SIMPLES, tornando sem efeito o Ato Declaratório Executivo de sua exclusão. É o Relatório • 5 Processo n° : 13807.008180/2001-23 Acórdão n° : 303-33.471 VOTO Conselheiro Silvio Marcos Barcelos Fiúza, Relator A recorrente tomou ciência da decisão da DRF de Julgamento em São Paulo - SP, através da NOTIFICAÇÃO datada de 16/05/2005 (fls. 38), devidamente recebido via AR em 23/05/2005 (fls. 45-verso), tendo apresentando recurso voluntário com anexos, tempestivamente, em 17/06/2005 (fls. 38 a 53). Tomo conhecimento do recurso, já que é tempestivo, e se encontra revestido das demais formalidades legais para sua admissibilidade, bem como, trata-se de matéria da competência deste Colegiado. Pelas razões expostas no competente relatório e a luz da documentação que compõe o processo ora vergastado, ficou comprovado que a recorrente realmente encontrava-se com débito inscrito na dívida ativa da União, na data de emissão do competente Ato Declaratório de Exclusão N° 389.500 (fls. 18), fato que gerou a exclusão da mesma do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte. Ocorre que a recorrente acostou aos autos documentos que comprovam que a dívida foi parcelada, fls. 03 e 42, suspendendo assim a exigibilidade dos débitos, documentos datados do ano de 2001, bem como, acostou Certidão Negativa Quanto a Dívida Ativa da União, fls. 41, demonstrando que cumpriu com os seus deveres tributários assumidos perante o parcelamento. Em vista disso, segundo o artigo 9°, inciso XV, da Lei 9.317/96 (Lei que institui o SIMPLES) combinado com o artigo 151, inciso VI, da Lei 5.172/66 (Código Tributário Nacional), os quais transcrevo abaixo, vislumbro que a recorrente satisfez as exigências que provocaram a sua exclusão do SIMPLES, merecendo sua 01, reintegração no Sistema, a partir de 02/01/2002. "Art. 9° Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica: omissis XV — que tenha débito inscrito em Dívida Ativa da União ou do Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, cuja exigibilidade não esteja suspensa;" "Art. 151. Suspendem a exigibi idade do crédito tributário: 6 Processo n° : 13807.008180/2001-23 Acórdão n° : 303-33.471 ...omissis... V1- o parcelamento." Em vista do exposto, dirijo o VOTO no sentido de que seja dado provimento parcial ao recurso, mantendo o Ato Declaratório de Exclusão DRF/IRF - São Paulo N° 389.500 de 02/11/2000, permitindo que a recorrente possa ser re- incluída no Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de pequeno Porte - SIMPLES, a partir de 02/01/2002. Recurso Parcialmente Provido. Sala das Sessões, em 17 de agosto de 2006. • SILV1B MARCO ÁF e CELOS FIUZA - Relator 0110 7

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Numero do processo: 13819.001659/99-88
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Dec 03 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Fri Dec 03 00:00:00 UTC 2004
Ementa: FINSOCIAL - RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. PRAZO PRESCRICIONAL NÃO ESGOTADO. O pedido de restituição e homologação de compensação foi protocolado perante a DRF em 26/09/99. Até 30/11/1999, o entendimento da administração tributária era aquele consubstanciado no Parecer COSIT n° 58/98. Se debates podem ocorrer em relação à matéria quanto aos pedidos formulados a partir da publicação do AD SRF n° 096/99, é indubitável que os pleitos formalizados até aquela data deverão ser solucionados de acordo com o entendimento do citado Parecer, sob pena de se estabelecer tratamento desigual entre contribuintes em situação absolutamente igual. Segundo o critério estabelecido pelo Parecer 58/98, a restituição da contribuição paga indevidamente teria por termo final a data de 30 de agosto de 2000.Portanto, para o caso concreto não houve a prescrição. Não tendo havido análise do mérito restante pela instância a quo, e em homenagem ao duplo grau de jurisdição,deve a ela retornar o processo para exame do pedido do contribuinte. AFASTA-SE A PRESCRIÇÃO E DETERMINA-SE O RETORNO DO PROCESSO À PRIMEIRA INSTÂNCIA PARA APRECIAÇÃO DO MÉRITO RESTANTE.
Numero da decisão: 303-31.780
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, rejeitar a argüição de decadência do direito de o contribuinte pleitear a restituição da contribuição para o Finsocial e determinar a restituição do processo à Autoridade Julgadora de Primeira Instância para apreciar as demais questões de mérito, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: Finsocial -proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: ZENALDO LOIBMAN
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RECORRIDA : DRJ/CAMPINAS/SP FINSOCIAL - RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. PRAZO PRESCRICIONAL NÃO ESGOTADO. O pedido de restituição e homologação de compensação foi protocolado perante a DRF em 26/09/99. éAté 30/11/1999, o entendimento da administração tributária era aquele consubstanciado no Parecer COSIT n° 58/98. Se debates podem ocorrer em relação à matéria quanto aos pedidos formulados a partir da publicação do AD SRF n° 096/99, é indubitável que os pleitos formalizados até aquela data deverão ser solucionados de acordo com o entendimento do citado Parecer, sob pena de se estabelecer tratamento desigual entre contribuintes em situação absolutamente igual. Segundo o critério estabelecido pelo Parecer 58/98, a restituição da contribuição paga indevidamente teria por termo final a data de 30 de agosto de 2000.Portanto, para o caso concreto não houve a prescrição. Não tendo havido análise do mérito restante pela instância a quo, e em homenagem ao duplo grau de jurisdição,deve a ela retornar o processo para exame do pedido do contribuinte. AFASTA-SE A PRESCRIÇÃO E DETERMINA-SE O RETORNO • DO PROCESSO À PRIMEIRA INSTÂNCIA PARA APRECIAÇÃO DO MÉRITO RESTANTE. Vistos,relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, rejeitar a argüição de decadência do direito de o contribuinte pleitear a restituição da contribuição para o Finsocial e determinar a restituição do processo à Autoridade Julgadora de Primeira Instância para apreciar as demais questões de mérito, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Brasília-DF, em 03 de dezembro de 2004 Vis MA/3 'MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 128.467 ACÓRDÃO N° : 303-31.780 A eb" ANELI DAUDT PRIETO Preside - 4,1fiNkji„ ZEN li LIBMAN Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: NILTON • LUIZ BARTOLI, NANCI GAMA, SILVIO MARCOS BARCELOS FIÚZA, CARLOS FERNANDO FIGUEIREDO BARROS (Suplente), MARIA DO SOCORRO FERREIRA AGUIAR (Suplente) e MARCIEL EDER COSTA. Ausente o Conselheiro SÉRGIO DE CASTRO NEVES. Esteve presente a Procuradora da Fazenda Nacional MARIA CECILIA BARBOSA. 2 ' MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 128.467 ACÓRDÃO N° : 303-31.780 RECORRENTE : PANIFICADORA JÓIA DO ABC LTDA. RECORRIDA : DRJ/CAMPINAS/SP RELATOR(A) : ZENALDO LOMMAN RELATÓRIO O processo trata de pedido de restituição/compensação do FINSOCIAL, protocolado em 26/09/1999 perante a SRF, conforme documento de fl. 01. Os pagamentos a maior foram realizados no período de 1989 a 1991. • O pedido foi indeferido pela Delegacia da Receita Federal de Administração Tributária competente mediante o Despacho decisório, com base nos arts. 156, I e 168, I da Lei 5.172/66 (CTN), no ADN SRF 96/1999, por considerar que na data de protocolização do pedido de restituição já havia transcorrido o período decadencial de cinco anos contados a partir da data da extinção do crédito tributário pelo pagamento. Ciente daquela decisão, a contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade perante a DRJ/Campinas/SP, tempestivamente, alegando, em síntese, que: 1. O prazo para compensar o FINS OCIAL é de dez anos; 2. O STJ entende que para os tributos pagos antecipadamente, há cinco anos para a homologação tácita e mais cinco anos para o exercício do direito de restituição; 3. A tese dos dez anos encontra respaldo no Dl 2.049/83, no Dl 2.052/83 e no Decreto 92.968/86; há jurisprudência, inclusive, do Conselho de Contribuintes; 4. O ADN 96/99, nem tampouco o Parecer PGFN/CAT 1.538/99, não têm o condão de suspender ou limitar a vigência do CTN, art. 156, VII; 5. Entende que o prazo prescricional se conta a partir da data de declaração de inconstitucionalidade da lei e não do pagamento indevido. 3 'MINISTÉRIO DA FAZENDA ge TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 128.467 ACÓRDÃO : 303-31.780 Diante do alegado requer o deferimento da restituição/compensação dos valores pagos a maior a título de FINSOCIAL. A DRJ/Campinas, através da Turma de Julgamento, decidiu não acolher a reclamação contra a decisão da DRF mantendo o indeferimento do pedido de restituição/ compensação em face da decadência. A decisão se fundamentou principalmente em que: a) Primeiramente, no tocante à eficácia da declaração de inconstitucionalidade do FINSOCIAL, foi proferida no controle difuso, e sua repercussão na contagem do prazo para o exercício do direito de restituição do • indébito foi disciplinada administrativamente nos termos do Parecer PGFN/CAT 1.538/99. Por outro lado a SRF entende com base na jurisprudência do STF que a declaração de inconstitucionalidade não faz nascer novo prazo de repetição do indébito, que este finda com cinco anos contados a partir da data do pagamento; b) O prazo de prescrição das dívidas passivas da União e todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Pública, seja qual for a sua natureza é de cinco anos, contados do ato ou do fato do qual se originaram, conforme ensinamento de Bernardo Ribeiro de Moraes; c) O FINS OCIAL é contribuição sujeita a lançamento por homologação, cujo recolhimento deve ser antecipado pelo contribuinte, sem prévio conhecimento da autoridade administrativa. O art. 150, § 1° do CTN define a data de extinção do crédito nessa modalidade de lançamento. No caso o pagamento antecipado extinguiu o crédito tributário, e é a partir desta data que se conta o prazo para extinção do direito de pleitear a restituição de indébito, em consonância com o • disposto no art. 156, VII; d) A partir da CF/88 as contribuições sociais submetem-se às normas gerais em matéria de legislação tributária, inclusive quanto à prescrição e à decadência. Assim na falta de lei especial relativa ao Finsocial, em termos de prescrição do indébito, valem as normas do CTN, arts. 168 c/c art. 165, I. O Decreto 92.968/86 restou não recepcionado pela CF/88, conforme já definido no Parecer COSIT 58/98, item 30; e) As decisões administrativas devem respeitar o ADN SRF 96/99 como norma integrante da legislação tributária. Este ato normativo tem caráter vinculante para a administração tributária sob pena de responsabilidade funcional. O entendimento da SRF é de que o prazo para o contribuinte pleitear a restituição de indébito, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei 4 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 128.467 ACÓRDÃO N° : 303-31.780 posteriormente declarada inconstitucional pelo STF, em Ação Declaratória ou em RE, extingue-se no prazo descrito nos arts. 165, I e 168, I, do C'TN; Irresignada, a interessada apresentou tempestivamente recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes nos termos constantes destes autos. As razões de recurso reproduzem os mesmos argumentos antes levantados reforçando alguns aspectos que podem ser assim resumidos: Insiste em que a MP 2.095-76/2001 serve de fundamento para o reconhecimento do direito de compensação do Finsocial recolhido a maior. Que é pacifica no Conselho de Contribuintes a jurisprudência de que o inicio do prazo prescricional do FINSOCIAL é a data da publicação da MP 1.110/95, de 31/08/95, e o ora recorrente ingressou com • o pedido em 26/09/99. Ademais o STJ uniformizou a jurisprudência das suas duas Turmas para asseverar o prazo de dez anos para o pedido de restituição nos tributos sujeitos à homologação. Cita jurisprudência do 2° Conselho a favor dos dez anos com base no Dl 2.049/83 e na Lei 8.212/91. Pede a reforma da decisão recorrida e a confirmação do seu direito de compensar os créditos de FINSOCIAL advindos de pagamento indevido. É o relatório. e 5 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 128.467 ACÓRDÃO N° : 303-31.780 VOTO Estando presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. Adotarei aqui a tese central do voto condutor proferido pelo ilustre Conselheiro Irineu Bianchi no âmbito do Ac. 303-30.948.(Recurso n° 125.543), que estabelece a necessidade de manutenção do critério jurídico definido pela Administração, por meio do Parecer COSIT 58/98, quanto ao termo de início do prazo prescricional para o direito de repetição de indébito a partir de decisão do STF em meio ao controle difuso, para os pedidos formulados até 30/11/1999. A decisão guerreada afastou a pretensão do contribuinte, sob o entendimento de que o direito para pleitear a restituição de tributo pago indevidamente extingue-se com decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da data • da extinção do crédito tributário, considerada esta como sendo a data do efetivo pagamento. À primeira vista, então, haveria que se estabelecer o marco inicial para a contagem do prazo de que dispõe o contribuinte para pedir a restituição de • tributo pago indevidamente ou a maior. Segundo a letra fria da lei (CTN, art. 168, I, c/c art. 165, I), o direito de pleitear a restituição de tributo indevido ou pago a maior, extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da extinção do crédito tributário (grifei). 111 Uma corrente jurisprudencial no STJ fixou-se no sentido de que a extinção do crédito tributário só ocorre após a homologação expressa ou tácita, assim nos casos de lançamento por homologação, o prazo para pleitear a restituição seria de 10 (dez) anos, podendo ser sintetizada na seguinte ementa: "À luz do C7'N esta Corte desenvolveu entendimento no sentido de computar a partir do fato gerador, prazo decadencial de cinco anos e, após, mesmo não se sabendo qual a data da homologação do lançamento, se este não ultrapassou o qüinqüídio, computar mais cinco anos (STJ, AgRg-Resp. 251.831/GO, 2" T Rela Min. ELIANA CALMON, DJU 18.02.2002)." 6 'MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 128.467 ACÓRDÃO N° : 303-31.780 Para contrariar tal entendimento, observe-se que na data de 29 de julho do corrente ano, o Poder Executivo encaminhou ao Congresso Nacional, em caráter de urgência, o Projeto de Lei Complementar n° 73, cujo artigo 3° diz: "Para efeito de interpretação do inciso 1 do art. 168 da Lei n° 5.172, de 1966 - Código Tributário nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art. 150." Ora, a introdução no CTN de dispositivo legal dotado de mero caráter interpretativo, representa o reconhecimento inequívoco por parte do Poder • Executivo da existência da linha de entendimento diverso, e majoritário nos tribunais superiores, pretendendo justamente com a alteração legal fazer valer entendimento contrário. A meu juízo não há dúvida quanto ao caráter resolutivo da condição de não homologação do lançamento, sendo claro que se houver homologação, expressa ou tácita, o pagamento antecipado foi válido desde sempre e operou a extinção do crédito tributário desde quando praticado. Assim a partir do pagamento começa a fluir prazo decadencial em relação ao direito da Fazenda de proceder a revisão do ato do contribuinte por meio de lançamento de ofício, assim como também corre paralelamente prazo prescricional do direito do contribuinte pleitear restituição no caso de pagamento a maior ou indevido decorrente de erro. Evidentemente esse raciocínio não abarca a hipótese de recolhimento em relação a tributo só posteriormente declarado pelo STF inconstitucional, ainda que no controle difuso. É que não se pode ignorar que a declaração do STF representa fato jurídico novo que inquina de inconstitucionalidade uma lei vigente, e que até então gozava do • pressuposto de constitucionalidade. Penso que não representa a melhor interpretação a tese jurisprudencial dos dez anos, nem tampouco encontra melhor fundamento jurídico ignorar que a não homologação é condição resolutiva nos lançamentos por homologação, e que somente quando implementada a condição de não-homologação é que se descaracteriza a extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado. Mas também não se pode ignorar que o direito subjetivo creditório só emergiu para o contribuinte a partir da decisão do STF, tratando-se de prazo prescricional para exercício do direito. Também deve ser lembrado que a CRFB/88 reservou a matéria sobre prescrição/decadência à lei complementar, pelo que se afastam as disposições de leis ordinárias anteriores ou posteriores à CF que pretenderam estabelecer prazo decadencial ou prescricional para tributos superiores a cinco anos. A Lei 5.172/66 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 128.467 ACÓRDÃO N° : 303-31.780 (CTN), recepcionada pela CRFB/88 com o status de lei complementar, estabelece para os tributos um prazo de decadência/prescrição máximo de cinco anos, a depender do caso, contados de diferentes marcos; admite até que lei ordinária possa dispor prazo diverso desde que seja inferior aos cinco anos. Essa é, ao meu ver, a melhor doutrina a respeito da matéria, disposta no rastro do pensamento de Aliomar Baleeiro e de Paulo de Barros Carvalho, entre outros. Por outro lado, o próprio STJ tem entendido, com base em doutrina consistente que, nos casos em que houver declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF, o dies a quo do prazo prescricional da ação de restituição de indébito não está prevista no CTN. Faz sentido no rastro da concepção da actio nata. Criou-se, então, corrente jurisprudencial segundo a qual o início do prazo prescricional de 5 (cinco) anos é a data de publicação da declaração de inconstitucionalidade. No caso do FINSOCIAL a decisão do plenário do STF tomada como marco se deu em relação ao RE 150.764-1/PE, publicada no DJU de 02/04/1993. Entretanto entendo que, neste processo, tornou-se secundária a definição, em tese, de qual a melhor interpretação legal a ser seguida para definir o termo de início do prazo de prescrição do direito do contribuinte pleitear a compensação do que pagou indevidamente, em face de posterior decisão do STF no controle difuso de constitucionalidade; isto porque até 30/11/1999 estava vigente entendimento administrativo do órgão tributário veiculado por meio do Parecer COSIT 58/98, de 27/10/1998, que firmou o termo inicial do prazo prescricional do direito, inclusive em relação ao contribuinte que é terceiro em relação ao RE julgado pelo STF. Outrossim, observou bem o Conselheiro Irineu Bianchi, em seu voto supracitado, que o marco inicial para o prazo de restituição fixado a partir da 1VIF' 1.110/95 teve respaldo oficial através do Parecer COSIT n°58/1998. Analisando dito Parecer, verifica-se que tal ato abordou o assunto de forma a não deixar dúvidas, razão pela qual transcrevo o seu inteiro teor: "Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário. Ementa: RESOLUÇÃO DO SENADO. EFEITOS. A Resolução do Senado que suspende a eficácia de lei declarada inconstitucional pelo STF tem efeitos ex tunc. TRIBUTO PAGO COM BASE EIVI LEI DECLARADA INCONSTITUCIONAL. RESTITUIÇÃO. HIPÓTESES. 8 • 'MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 128.467 ACÓRDÃO N° : 303-31.780 Os delegados e inspetores da Receita Federal estão autorizados a restituir tributo que foi pago com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, em ações incidentais, para terceiros não- participantes da ação — como regra geral — apenas após a publicação da Resolução do Senado que suspenda a execução da lei. Excepcionalmente, a autorização pode ocorrer em momento anterior, desde que seja editada lei ou ato específico do Secretário da Receita Federal que estenda os efeitos da declaração de inconstitucionalidade a todos. RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA. • Somente são passíveis de restituição os valores recolhidos indevidamente que não tiverem sido alcançados pelo prazo decadencial de 5 (cinco anos), contado a partir da data do ato que conceda ao contribuinte o efetivo direito de pleitear a restituição. Dispositivos Legais: Decreto n2 2.346/1997, art. 12; Medida Provisória n2 1.699-40/1998, art. 18, § 22; Lei rt2 5.172/1966 (Código Tributário Nacional), art. 168. RELATÓRIO As projeções do Sistema de Tributação formulam consulta sobre restituição/compensação de tributo pago em virtude de lei declarada inconstitucional, com os seguintes questionamentos: a) Com a edição do Decreto n2 2.346/1997, a Secretaria da 11) Receita Federal e a Procuradoria da Fazenda Nacional passam a admitir eficácia ex tunc às decisões do Supremo Tribunal Federal que declaram a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, seja na via direta, seja na via de exceção? b) Nesta hipótese, estariam os delegados e inspetores da Receita Federal autorizados a restituir tributo cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF? c) Se possível restituir as importâncias pagas, qual o termo inicial para a contagem do prazo de decadência a que se refere o art. 168 do C7N: a data do pagamento efetuado ou a data da interpretação judicial? 9 • 'MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 128.467 ACÓRDÃO N° : 303-31.780 d) Os valores pagos a título de Finsocial, pelas empresas vendedoras de mercadorias e mistas no que excederam à 0,5% (meio por cento), com fundamento na Lei n° 7.689/1988, art. 90 e conforme Leis n's 7.787/1989 e 8.147/1990, acrescidos do adicional de 0,1% (zero vírgula um por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do Decreto-lei 2.397/1987, art. 22, podem ser restituídos a pedido dos interessados, de acordo com o disposto na Medida Provisória n°1.621-36/1988, art. 18, § 2°? Em caso afirmativo, qual o prazo decadencial para o pedido de restituição? e) Na ação judicial o contribuinte não cumula pedido de • restituição, sendo a mesma restrita ao pedido de declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-leis n's 2.445/1988 e 2.449/1988 e do direito ao pagamento do PIS pela Lei Complementar n° 7/1970. Para que seja afastada a decadência, deve o autor cumular com a ação o pedido de restituição do indébito? fi Considerando a IN SRF n2 21/1997, art. 17, § 12, com as alterações da IN SRF n<2 73/1997, que admite a desistência da execução de título judicial, perante o Poder Judiciário, para pleitear a restituição/compensação na esfera administrativa, qual deve ser o prazo decadencial (cinco ou dez anos) e o termo inicial para a contagem desse prazo (o ajuizamento da ação ou da data do pedido na via administrativa)? Há que se falar em prazo prescricional ("prazo para pedir")? O ato de desistência, por parte do contribuinte, não implicaria, 011 expressamente, renúncia de direito já conquistado pelo autor, vez que o CIN não prevê a data do ajuizamento da ação para contagem do prazo decadencial, o que justificaria o autor a prosseguir na execução, por ser mais vantajoso? FUNDAMENTOS LEGAIS 2.A Constituição de 1988 firmou no Brasil o sistema jurisdicional de constitucionalidade pelos métodos do controle concentrado e do controle difuso. 3. O controle concentrado, que ocorre quando um único órgão judicial, no caso o STF, é competente para decidir sobre a inconstitucionalidade, é exercitado pela ação direta de inconstitucionalidade - ADIn e pela ação declaratória de io ' MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSON° : 128.467 ACÓRDÃO NO : 303-31.780 constitucionalidade, onde o autor propõe demanda judicial tendo como núcleo a própria inconstitucionalidade ou constitucionalidade da lei, e não um caso concreto. 4. O controle difuso - também conhecido por via de exceção, controle indireto, controle em concreto ou controle incidental (incidenter tantum) - ocorre quando vários ou todos os órgãos Judiciais são competentes para declarar a inconstitucionalidade de lei ou norma. 4.1 Esse controle se exerce por via de exceção, quando o autor ou réu em uma ação provoca incidentalmente, ou seja, paralelamente à discussão principal, o debate sobre a inconstitucionalidade da norma, querendo, com isso, fazer prevalecer a sua tese. 5. Com relação aos efeitos das declarações de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade, no caso de controle concentrado, segundo a doutrina e a jurisprudência do STF, no plano pessoal, gera efeitos contra todos (erga omnes); no plano temporal, efeitos ex tunc (efeitos retroativos, ou seja, desde a entrada em vigor da norma); e, administrativamente, têm efeito vinculante. 5.1 Os efeitos da ADIn se estendem além das partes em litígio, pois o que se está analisando é a lei em si mesma, desvinculada de um caso concreto. Tal declaração atinge, portanto, a todos os que estejam implicados na sua objetividade. 5.2 Nesse sentido, quando o STF conhecer da Ação de 111 Inconstitucionalidade pela via da ação direta, prescinde-se da comunicação ao Senado Federal para que este suspenda a execução da lei ou do ato normativo inquinado de inconstitucionalidade (Regimento Interno do STF, arts. 169 a 178). 6. Passando a analisar os efeitos da declaração de inconstitucionalidade no controle difuso, devem ser consideradas duas possibilidades, posto que, no tocante ao caso concreto, à lide em si, os efeitos da declaração estendem-se, no plano pessoal, apenas aos interessados no processo, vale dizer, têm efeitos interpartes; em sua dimensão temporal, para essas mesmas partes, teria efeito ex tunc. 6.1 No que diz respeito a terceiros não-participantes da lide, tais efeitos somente seriam os mesmo depois da intervenção do Senado 11 'MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 128.467 ACÓRDÃO N° : 303-31.780 Federal, porquanto a lei ou o ato continuariam a viger, ainda que já pronunciada a sentença de inconformidade com a Constituição. É o que se depreende do art. 52 da Carta Magna, verbis: Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal; 7. Vale dizer, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade obtida pelo controle difuso somente alcançam terceiros, não- participantes da lide, se for suspensa a execução da lei por Resolução baixada pelo Senado Federal. 7.1 Nesse sentido, manifesta-se o eminente constitucionalista José Afonso da Silva: "... A declaração de inconstitucionalidade, na via indireta, não anula a lei nem a revoga: teoricamente, a lei continua em vigor, eficaz e aplicável, até que o Senado Federal suspenda sua executoriedade nos termos do artigo 52, X; ..." 8. Quanto aos efeitos, no plano temporal, ainda com relação ao controle difuso, a doutrina não é pacifica, entendendo alguns que seriam ex tunc (como Celso Bastos, Gilmar Ferreira Mendes) enquanto outros (como José Afonso da Silva) defendem a teoria de que os efeitos seriam ex nunc (impediriam a continuidade dos atos 0110 para o futuro, mas não desconstituiria, por si só, os atos jurídicos perfeitos e acabados e as situações definitivamente constituídas). 9. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, apoiada na mais autorizada doutrina, conforme o Parecer PGFN ri 2 1.185/1995, tinha, na hipótese de controle difuso, posição definida no sentido de que a Resolução do Senado Federal que declarasse a inconstitucionalidade de lei seria dotada de efeitos ex nunc. 9.1 Contudo, por força do Decreto n 9- 2.346/1997, aquele órgão passou a adotar entendimento diverso, manifestado no Parecer PGFN/CAT/d2 437/1998. 10.Dispõe o art. 12 do Decreto n' 2.346/1997: 12 , MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 128.467 ACÓRDÃO N° : 303-31.780 Art. /2 As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva interpretação do texto constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta ou indireta, obedecidos aos procedimentos estabelecidos neste Decreto. § 12 Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão dotada de eficácia "ex tunc", produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional não mais for suscetível de revisão • administrativa ou judicial. § 22 O dispositivo no parágrafo anterior aplica-se, igualmente, à lei ou ato normativo que tenha sua inconstitucionalidade proferida, incidentalmente, pelo Supremo Tribunal Federal, após a suspensão de sua execução pelo Senado Federal. 11.O citado Parecer PGFN/CAT/n2 437/1998 tornou sem efeito o Parecer PGFN n 1.185/1995, concluído que "o Decreto n2 2.346/1997 impôs, com força vinculante para a Administração Pública Federal, o efeito ex tunc ao ato do Senado Federal que suspenda a execução de lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo STF". 11.1 Em outras palavras, no controle de constitucionalidade difuso, com a publicação do Decreto n2 2.346/1997, os efeitos da Resolução do Senado foram equiparados aos da ADIn. 12.Conseqüentemente, a resposta à primeira questão é afirmativa: os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, seja por via de controle concentrado, seja por via de controle difuso, são retroativos, ressaltando-se que, pelo controle difuso, somente produzirá esses efeitos, em relação a terceiros, após a suspensão pelo Senado da lei ou do ato normativo declarado inconstitucional. 12.1 Excepcionalmente, o Decreto prevê, em seu art. 42, que o Secretário da Receita Federal e o Procurador-Geral da Fazenda Nacional possam adotar, no âmbito de suas competências, decisões definitivas do STF que declarem a inconstitucionalidade de lei, tratado ou ato normativo que teriam, assim, os mesmos efeitos da Resolução do Senado. 13 • • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 128.467 ACÓRDÃO N° : 303-31.780 13. Com relação à segunda questão, a resposta é que nem sempre os delegados/inspetores da Receita Federal podem autorizar a restituição de tributo cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF. Isto porque, no caso de contribuintes que não foram partes nos processos que ensejaram a declaração de inconstitucionalidade — no caso de controle difuso, evidentemente — para se configurar o indébito, é mister que o tributo ou contribuição tenha sido pago com base em lei ou ato normativo declarado inconstitucional com efeitos erga omnes, o que, já demonstrado, só ocorre após a publicação da Resolução do Senado ou na hipótese prevista no art. 40 do Decreto n° 2.346/1997. • 14. Esta é a regra geral a ser observada, havendo, contudo, uma exceção à ela, determinada pela Medida Provisória n 2 1.699- 40/ 1998, art. 18 § 22 , que dispõe: Art. 18 - Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: § 22 O disposto neste artigo não implicará restituição "ex officio" de quantias pagas. 15.O citado artigo consta da MP que dispõe sobre o CADIN desde a sua primeira edição, em 30/08/95 (MP n 2 1.110/1995, art. 17), tendo havido, desde então, três alterações em sua redação. 15.1 Duas das alterações incluíram os incisos VIII (MP n2 1.244, de 14/12/95) e IX (MP n2 1.490-15, de 31/10/96) entre as hipóteses de que trata o caput. 16.A terceira alteração, ocorrida em 10/06/1998 (MP n 2 1.621-36), acrescentou ao § 22 a expressão "ex officio". Essa mudança, numa primeira leitura, poderia levar ao entendimento de que, só a partir de então, poderia ser procedida a restituição, quando requerida pelo contribuinte; antes disso, o interessado que se sentisse prejudicado teria que ingressar com uma ação de repetição de indébito junto ao Poder Judiciário. 16.1 Salienta-se que, nos termos da Lei n 2 4.657/1942 (Lei de Introdução ao Código Civil), art. 1, § 4°-, as correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova. 14 1. • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 128.467 ACÓRDÃO N° : 303-31.780 17. Entretanto, conforme consta da Exposição de Motivos que acompanhou a proposta de alteração, o disposto no § 2 2 "consiste em norma a ser observada pela Administração Tributaria, pois esta não pode proceder ex officio, até por impossibilidade material e insuficiência de informações, eventual restituição devida". O acréscimo da expressão ex officio visou, portanto, tão-somente,a dar mais clareza e precisão à norma, pois os contribuintes já faziam jus à restituição antes disso; não criou fato novo, situação nova, razão pela qual não há que se falar em lei nova. 18. Logo, os delegados/inspetores da Receita Federal também estão autorizados a proceder á restituição/compensação nos casos expressamente previstos na MP n2 1.699/1998. art. 18, antes mesmo que fosse incluída a expressão "ex officio" ao § 22. 19. Com relação ao questionamento da compensação/restituição do Finsocial recolhido com alíquotas majoradas acima de 0,5% (meio por cento) - e que foram declaradas inconstitucionais pelo STF em diversos recursos - como as decisões do STF são decorrentes de incidentes de inconstitucionalidade via recurso ordinário, cujos dispositivos, por não terem a sua aplicação suspensa pelo Senado Federal, produzem efeitos apenas entre as partes envolvidas no processo (a União e o contribuinte que ajuizou a ação), não haveria, a princípio, que se cogitar de indébito tributário neste caso. 19.1 Contudo, conforme já esposado, esta é uma das hipóteses em que a MP n° 1.699-40/1998 permite, expressamente, a restituição (art. 18, inciso III), razão pela qual os delegados/inspetores estão autorizados a precedê-la. 19.2 O mesmo raciocínio vale para a compensação com outros tributos ou contribuições administrados pela SRF, devendo ser salientado que o interessado deve, necessariamente, pleiteá-la administrativamente, mediante requerimento (IN SRF n2 21/1997, art. 12), inclusive quando se tratar de compensação Finsocial x Cofins (o ADN COSIT n2 15/1994 definiu que essas contribuições não são da mesma espécie). 20. Ainda com relação à compensação Finsocial x Cofins, o Secretário da Receita Federal, com a edição da IN SRF n2 32/1997, art. 2, havia decidido, verbis: 15 ' MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO 1•1° : 128.467 ACÓRDÃO N' : 303-31.780 Art. 2 - Convalidar a compensação efetiva pelo contribuinte, com a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, devida e não recolhida, dos valores da contribuição ao Fundo de Investimento Social - FINSOCIAL, recolhidos pelas empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, com fundamento no art. 92 da Lei n2 7.689, de 15 de dezembro de 1988, na alíquota superior a 0,5% (meio por cento), conforme as Leis n9i 7.787, de 30 de junho de 1989, 7.894, de 24 de novembro de 1989, e 8.147, de 28 de dezembro de 1990, acrescida do adicional de 0,1% (um décimo por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do art. 22 do Decreto-lei n 2 2.397, de 21 de dezembro de 1987. 20.1 O disposto acima encontra amparo legal na Lei n2 9.430/1996, art. 77, e no Decreto n2 2.194/1997, § 12 (o Decreto n2 2.346/1997, que revogou o Decreto n2 2.194/1997, manteve, em seu art. 42, a competência do Secretário da Receita Federal para autorizar a citada compensação). 21. Ocorre que a IN SRF n2 32/1997 convalidou as compensações efetivas pelo contribuinte do Finsocial com a Cofins, que tivessem sido realizadas até aquela data. Tratou-se de ato isolado, com fim específico. Assim, a partir da edição da IN, como já dito, a compensação só pode ser procedida a requerimento do interessado, com base na MP n2 1.699-40/1998. 22. Passa-se a analisar a terceira questão proposta. O art. 168 do CTN estabelece prazo de 5 (cinco) anos para o contribuinte pleitear • a restituição de pagamento indevido ou maior que o devido, contados da data da extinção do crédito tributário. 23. Como bem coloca Paulo de Barros Carvalho, "a decadência ou caducidade é tida como o fato jurídico que faz perecer um direito pelo seu não exercício durante certo lapso de tempo" (Curso de Direito Tributário, 72 ed., 1995, p.311). 24. Há de se concordar, portanto, com o mestre Aliomar Baleeiro (Direito Tributário Brasileiro, 102 ed., Forense, Rio, p. 570), que entende que o prazo de que trata o art. 168 do C7'N é de decadência. 25. Para que se possa cogitar de decadência, é mister que o direito seja exercitável; que, no caso, o crédito (restituição) seja exigível. 16 • MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 128.467 ACÓRDÃO N° : 303-31.780 Assim, antes de a lei ser declarada inconstitucional não há que se falar em pagamento indevido, pois, até então, por presunção, era a lei constitucional e os pagamentos efetuados efetivamente devidos. 26. Logo, para o contribuinte que foi parte na relação processual que resultou na declaração incidental de inconstitucionalidade, o inicio da decadência é contado a partir do trânsito em julgado da decisão judicial. Quanto aos demais, só se pode falar em prazo decadencial quando os efeitos da decisão forem válidos erga omnes, que. conforme já dito no item 12, ocorre apenas após a publicação da Resolução do Senado ou após a edição de ato especifico da Secretária da Receita Federal (hipótese do Decreto n° 2.346/1997, • art. 4°). 26.1 Quanto à declaração de inconstitucionalidade da lei por meio de ADIn, o termo inicial para a contagem do prazo de decadência é a data do trânsito em julgado da decisão do STF. 27. Com relação às hipóteses previstas na MP n 2 1.699-40/1998, art. 18, o prazo para que o contribuinte não-participante da ação possa pleitear a restituição/compensação se iniciou com a data da publicação: a) da Resolução do Senado n2 11/1995, para o caso do inciso I; b) da MP n2 1.110/1995, para os casos dos incisos lia VII; c) da Resolução do Senado n2 49/1995, para o caso do inciso VIII; d) da MP n2 1.490-15/1996, para o caso do inciso IX 28. Tal conclusão leva, de imediato, à resposta à quinta pergunta. Havendo pedido administrativo de restituição do PIS, fundamentando em decisão judicial especifica, que reconhece a inconstitucionalidade dos Decretos-leis ri` 2.445/1988 e 2.44/1988 e declara o direito do contribuinte de recolher essa contribuição com base na Lei Complementar n2 7/1970, o pedido deve ser deferido, pois desde a publicação da Resolução do Senado n2 49/1995 o contribuinte - mesmo aquele que não tenha cumulado à ação o respectivo pedido de restituição - tem esse direito garantido. 17 • s' MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 128.467 ACÓRDÃO N° : 303-31.780 29. Com relação ao prazo para solicitar a restituição do Finsocial, o Decreto n2 92.698/1986, art. 122, estabeleceu o prazo de 10 (dez) anos, conforme se verificar em seu texto: Art. 122. O direito de pleitear a restituição da contribuição extingue-se com o decurso do prazo de dez anos, contados (Decreto-lei 172 2.049/83. art. 1- da data do pagamento ou recolhimento indevido; - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que haja reformado, anulado, • revogado ou rescindido a decisão condenatória." 30.Inobstante o fato de os decretos terem força vinculante para a administração, conforme assinalado no propalado Parecer PGFN/CAT/n2 437/1998, o dispositivo acima não foi recepcionado pelo novo ordenamento constitucional, razão pela qual o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de valores recolhidos indevidamente a título de contribuição ao Finsocial é o mesmo que vale para os demais tributos e contribuições administrados pelo SRF, ou seja, 5 (cinco) anos (CIN, art. 168), contado da forma antes determinada. 30.1 Em adiantamento, salientou-se que, no caso da ofins, o prazo de cinco anos consta expressamente do Decreto n2 2.173/1997, art.78 (este Decreto revogou o Decreto n2 612/1992, que, entretanto, estabelecia idêntico prazo).• 31.Finalmente a questão acerca da IN SRF n2 21/1997, art. 17, com as alterações da IN SRF n2 73/1997. Neste caso, não há que se falar em decadência ou prescrição, tendo em vista que a desistência do interessado só ocorreria na fase de execução do título judicial. O direito à restituição já teria sido reconhecido (decisão transitada em julgado), não cabendo à administração a análise do pleito de restituição, mas, tão-somente, efetuar o pagamento. 31.1 Com relação ao fato da não-desistência da execução do título judicial ser mais ou menos vantajosa para o autor, trata-se de juízo a ser firmado por ele, tendo em vista que a desistência é de caráter facultativo. Afinal, o pedido na esfera administrativa pode ser medida interessante para alguns, no sentido de que pode acelerar o 18 4- " MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 128.467 ACÓRDÃO N° : 303-31.780 recebimento de valores que, de outra sorte, necessitariam seguir trâmite, em geral, mais demorado (emissão de precatório). CONCLUSÃO 32. Em face do exposto, conclui-se, em resumo que: a) As decisões do STF que declaram a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo, seja na via direta, seja na via de exceção, têm eficácia ex tunc; b) os delegados e inspetores da Receita Federal podem autorizar a • restituição de tributo cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, desde que a declaração de inconstitucionalidade tenha sido proferida na via direta; ou, se na via indireta: I. quando ocorrer a suspensão da execução da lei ou do ato normativo pelo Senado; ou 2.quando o Secretário da Receita Federal editar ato especifico, no uso da autorização prevista no Decreto n 2 2.346/1997, art. 42; ou ainda; 3.nas hipóteses elencadas na MP ri2 1.699-40/1998, art. 18; c) quando da análise dos pedidos de restituição/compensação de tributos cobrados com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, deve ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco) anos previsto no art. 168 do CTN, seja no caso de controle concentrado (o termo inicial é a data do trânsito em julgado da decisão do STF), seja no do controle difuso (o termo inicial para o contribuinte que foi parte na relação processual é a data do trânsito em julgado da decisão judicial e, para terceiros não-participantes da lide, é a data da publicação da Resolução do Senado ou a data da publicação do ato do Secretário da Receita Federal, a que se refere o Decreto n2 2.346/1997, art. 42), bem assim nos casos permitidos pela MP n2 1.699-40/1998, onde o termo inicial é a data da publicação: 1.da Resolução do Senado n2 11/1995, para o caso do inciso 1; 2.da MP n2 1.110/1995, para os casos dos incisos lia VII; 19 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 128.467 ACÓRDÃO N° : 303-31.780 3. da Resolução do Senado n2 49/1995, para o caso do inciso VIII, 4. da MP n 1.490-15/1996, para o caso do inciso IX d) os valores pagos indevidamente a titulo de Finsocial pelas empresas vendedoras de mercadorias e mistas - MP n2 1.699- 40/1998, art. 18, inciso III - podem ser objeto de pedido de restituição/compensação desde a edição da MP n° 1.110/1995, devendo ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco anos); e) os pedidos de restituição/compensação do PIS recolhido a maior com base nos Decretos-leis ri` 2.445/1988 e 2.449/1988, fundamentados em decisão judicial especifica, devem ser feitos dentro do prazo de 5 (cinco) anos, contando da data de publicação da Resolução do Senado n2 49/1995; f) na hipótese da IN SRF n2 21/1997, art. 17, § 1 2, com as alterações da IN SRF n2 73/1997, não há que se falar em prazo decadencial ou prescricional, tendo em vista tratar-se de decisão já transitada em julgado, constituindo, apenas, uma prerrogativa do contribuinte, com vistas ao recebimento, em prazo mais ágil, de valor a que já tem direito (a desistência se dá na fase de execução do titulo judicial)." Assim, o entendimento da administração tributária, vazado no citado Parecer vigeu até a edição do Ato Declaratório SRF n° 096, de 26 de novembro de 1999, publicado em 30/11/99, quando este pretendeu mudar o entendimento acerca da matéria, desta feita, arrimado no Parecer PGFN n° 1.538/99. O referido Ato 011, Declaratório dispôs que: "I - o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário - arts. 165, L e 168, L da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional)." Sem embargo, o entendimento da administração tributária era aquele consubstanciado no Parecer COSIT n° 58/98. Se debates podem ocorrer em relação à matéria, quanto aos pedidos formulados a partir da publicação do AD SRF n° 096, é 20 • " MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 128.467 ACÓRDÃO N° : 303-31.780 indubitável que os pleitos formalizados até aquela data deverão ser solucionados de acordo com o entendimento do citado Parecer, até porque os processos protocolados antes de 30/11/99 e julgados, seguiram a orientação do Parecer. Os que embora protocolados não foram julgados haverão de seguir o mesmo entendimento, sob pena de se estabelecer tratamento desigual entre contribuintes em situação absolutamente igual. Assim aconselham os princípios da isonomia, da lealdade entre as partes, da moralidade administrativa e também a inescapável necessidade jurídica de manutenção do critério fixado pela Administração em certo período. Adoto aqui, finalmente, o entendimento expresso pelo eminente Conselheiro Irineu Bianchi de que as restrições apontadas no Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002, aprovado no Despacho do Exmo. Sr. Ministro da Fazenda, publicado no • D.O.U. de 2 de janeiro de 2003, não podem obstar o reconhecimento do eventual direito creditório do recorrente. Consta do Despacho do Sr. Ministro da Fazenda que: 1) os pagamentos efetuados relativos a créditos tributários, e os depósitos convertidos em renda da União, em razão de decisões judiciais favoráveis à Fazenda transitadas em julgado, não são suscetíveis de restituição ou de compensação em decorrência de a norma vir a ser declarada inconstitucional em eventual julgamento, no controle difuso, em outras ações distintas de interesse de outros contribuintes; 2) a dispensa de constituição do crédito tributário ou a autorização para a sua desconstituição, se já constituído, previstas no art. 18 da Medida Provisória n. 2.176-79/2002, convertida na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, somente alcançam a situação de créditos tributários que ainda não estivessem extintos pelo pagamento • No item "1", estão englobados os casos que são objetivados pelo Parecer, ou seja, onde houve o questionamento judicial e as decisões foram favoráveis à Fazenda Nacional, o que não é o caso dos presentes autos, vez que não há qualquer notícia de que a parte interessada pleiteou a restituição perante o Poder Judiciário sem sucesso. Já o item "2" pretende dizer mais do que a própria Medida Provisória n° 1.110/95, que admitiu a inconstitucionalidade da exigência de que tratam os presentes autos. Há que se dizer também que as conclusões do Parecer em comento, na parte que restringe o direito à restituição fora dos casos já analisados pelo Poder Judiciário, encontram-se a descoberto de qualquer motivação, o que o torna inválido 21 f) 1, MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 128.467 ACÓRDÃO N° : 303-31.780 neste particular, porquanto a motivação é elemento obrigatório na constituição de qualquer Ato Administrativo. Finalmente, nunca é demais repetir que a Lei n° 10.522 veda apenas a restituição ex officio, não podendo o Parecer alargar a dicção legal. Independentemente do meu entendimento, em tese, quanto à melhor interpretação legal a orientar a fixação do termo de inicio da contagem do prazo prescricional para o direito do contribuinte, penso que no âmbito deste processo deve ser fixado o critério estabelecido pelo Parecer 58/98. Assim, fixada a data de 31 de agosto de 1995 como o termo inicial para a contagem do prazo para pleitear a restituição da contribuição paga indevidamente, o termo final ocorreria em 30 de agosto de 2000. In casu, o pedido ocorreu na data de 29 de junho de 1999, logo, dentro do prazo prescricional. Entendo, assim, não estar o pleito da Recorrente fulminado pela prescrição, de modo que afasto a prejudicial levantada pela Turma Julgadora e para que não haja supressão de instância com agressão ao principio do duplo grau de jurisdição, proponho o retomo do processo à instância a quo, determinando que seja examinado o pedido de compensação do contribuinte, apurando-se a existência ou não dos alegados créditos, bem como, em se apurando a existência dos mesmos, se já foram utilizados pela contribuinte e/ou se foram objeto de anterior apreciação judicial. Sala das Sessões, em 03 de dezembro de 2004 ?In ZEN 1 OIBMAN - Relator 22

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Numero do processo: 13819.002415/95-25
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Aug 18 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Tue Aug 18 00:00:00 UTC 1998
Ementa: FINSOCIAL - compensação com pagamentos a maior do mesmo tributo. Artigo 66 da Lei nr. 8.383/91, INs. SRF nrs. 31 e 32, de 1997. Recurso provido.
Numero da decisão: 203-04821
Decisão: Por unanimidade de votos, deu-se provimento ao recurso.
Nome do relator: DANIEL CORRÊA HOMEM DE CARVALHO
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O. U. Do Q3". 19 99. C Rubrica MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .522 Processo : 13819.002415/95-25 Acórdão : 203-04.821 Sessão 18 de agosto de 1998 Recurso : 102.034 Recorrente : PIRÂMIDE DISTRIBUIDORA DE VEÍCULOS S/A. Recorrida : DRI em Campinas - SP FINSOCIAL — compensação com pagamentos a maior do mesmo tributo. Artigo 66 da Lei n°8.383/91, INs SRF n os 31 e 32, de 1997. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: PIRÂMIDE DISTRIBUIDORA DE VEÍCULOS S/A ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 18 de agosto de 1998 ktn SX% Otacilio .s Cartaxo President pt - Daniel Corrêa Homem de Carvalho Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Francisco Sérgio Nalini, Francisco Mauricio R. de Albuquerque Silva, Renato Scalco Isquierdo, Mauro Wasilewski, Elvira Gomes dos Santos e Sebastião Borges Taquary. cl/mas/fclb 1 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13819.002415/95-25 Acórdão : 203-04.821 Recurso : 102.034 Recorrente : PIRÂMIDE DISTRIBUIDORA DE VEtClULOS S/A. RELATÓRIO Contra a contribuinte foi lavrado Auto de Infração de fls.07/08, pela falta de recolhimento do Fundo de Investimento Social-FINSOCIAL, incidente sobre a receita bruta, referente ao período de DEZ/91 a MAR/92. Em Impugnação de fls.12/14, a recorrente alega, em síntese, que o não recolhimento ocorreu em face das discussões jurídicas em torno da exigibilidade dessa contribuição, e das decisões proferidas em diversas instâncias, todas acatando a inconstitucionalidade dessa exação. Que efetuou recolhimentos aplicando-se-lhes alíquotas inconstitucionais, vigentes em várias épocas, resultando dai recolhimento indevido, a maior, fato totalmente ignorado pela fiscalização, cujo valor supera em muito o deste AI. Como existem créditos de tributo da mesma espécie, ignorados pela fiscalização, não há, assim, justificativa para se aplicar penalidade ou exigir qualquer valor a título de juros. Que a TRD não serve como fator de correção monetária nem de cobrança de juros, cujo limite se encontra fixado constitucionalmente. Assim, requer seja reconhecido o valor do crédito a seu favor e seja determinada restituição do valor pago a maior. A autoridade monocrática, às fls.17/20, esclarece que o art.17 da MP n° 1.320/96, veda a possibilidade de restituição de quantias já pagas, descabendo, assim, qualquer pretensão de compensação da parte da impugnante. Que quanto à multa de oficio e demais cotninações legais, foram exigidas de acordo com as normas vigentes à época dos fatos. Quanto à utilização da taxa referencial no cálculo dos juros, não se aplica ao presente caso. 2 C7? À MINISTÉRIO DA FAZENDA cit,*15 SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13819.002415/95-25 Acórdão : 203-04.821 Não procede a alegação de vicio de inconstitucionalidade, visto que o Poder Judiciário adotou o posicionamento do Decreto-Lei n° 1.490/82, com as alterações editadas até o advento da Constituição Federal/88. Pelo exposto, julga procedente o lançamento, mediante aliquota de 0,5%. Inconformada, a contribuinte interpõe Recurso Voluntário, às fls.25/29, reiterando as preliminares apresentadas através da impugnação, relativamente ao tributo pago indevidamente, cita os arts.165 e 170 do CTN, requerendo, assim, seja transformado o julgamento em diligência, a fim de que se apure o crédito e seja efetuada a compensação. Em suas Contra-Razões ao Recurso, às fls.31/35, a Fazenda Nacional mantém a decisão de primeira instância. É o relatório. 3 109 • MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13819.002415/95-25 Acórdão : 203-04.821 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR DANIEL CORRÊA HOMEM DE CARVALHO O STF em decisão dotada de efeito erga omnes, já considerou inconstitucionais as alterações de aliquotas do F1NSOCIAL que excedam 0,5% (meio por cento). O executivo acatando aquela decisão, também normatizou o tratamento a ser dado aos feitos administrativos, dirigidos à cobrança da contribuição acima daquela alíquota. No mérito, assim dispõe o art.1°, III, da IN SRF 031, de 08 de abril de 1997: "Art.1° - Fica dispensada a constituição de créditos da Fazenda Nacional relativamente: II - III - ...à contribuição ao Fundo de Investimento Social - FINSOCIAL, exigida das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, com fundamento no art. 9° da Lei 7.689, de 1988, na alíquota superior a 0,5% (meio por cento), conforme Leis n° 7.787, de 30 de junho de 1989, 7.894, de 24 de novembro de 1989, e 8.147, de 28 de dezembro de 1990, acrescida do adicional de 0,1% (um décimo por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do art. 22 do Decreto-Lei n° 2.397, de 21 de dezembro de 1987;" Conforme se depreende da leitura do comando legal acima transcrito, a sua norma dirige-se às empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas. Claro está que a empresa recorrente está enquadrada na hipótese normativa citada. Entendo que, no caso presente, não se trata de pedido de restituição como afirmou a decisão recorrida. Na realidade a contribuinte foi autuada por não ter recolhido o FINSOCIAL, no período discriminado. A contribuinte alega que não procedeu ao recolhimento por ter pago, em período anterior, o tributo com base em aliquota inconstitucional. Na realidade ela usa como argumento de defesa o fato de ter mais créditos perante o Fisco do que débitos. 4 10 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13819.002415/95-25 Acórdão : 203-04.821 Há que se entender o artigo 2° da IN n° 32, sob a perspectiva teleológica. Quando o Fisco, ao editar aquela norma, determina que se convalide "a compensação efetivada pelo contribuinte, com a contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, devida e não recolhida, dos valores da contribuição ao Fundo de Investimento Social- FINSOCIAL," ele está reconhecendo a ilegitimidade da exigência e, legitimando o procedimento da contribuinte, ao proceder o devido ajuste em sua escrita. Ora, não é à toa que se permitiu a compensação entre FINSOCIAL e COFINS, face à sua natureza próxima. O que dizer então da compensação de "Finsocial com Finsocial"? Sendo o lançamento deste tributo dependente de homologação pela autoridade fiscal, não há como não se aplicar para o caso sob comento a mesma regra para os débitos de COFINS. A norma administrativa não fez menção a essa hipótese por absoluta desnecessidade. Se normatizou hipótese mais ampla, abrigou hipótese mais estrita e óbvia de possibilidade de compensação. Aliás, a Lei n° 8.383/91, em seu artigo 66, legitima o procedimento da contribuinte: "Art. 66 - Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos, contribuições federais, inclusive previdenciárias, e receitas patrimoniais, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a período subseqüente. § 1 - A compensação só poderá ser efetuada entre tributos, contribuições e receitas da mesma espécie." (§ 1 com redação dada pela Lei número 9.069, de 29/06/1995 (DOU de 30/06/1995, em vigor desde a publicação). Não se encontra no presente processo qualquer dúvida a respeito dos pagamentos a maior de FINSOCIAL, apesar de não constar os seus cálculos. Pelo exposto, entendo não ser aplicável ao caso a MP n° 1320/96, que deu base legal à decisão recorrida, já que a restrição ali contida refere-se à restituição. 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13819.002415/95-25 Acórdão : 203-04.821 Assim sendo, entendo deva ser dado provimento ao presente recurso de forma a legitimar o direito da contribuinte à compensação, porém, sem que se exonere o fisco da devida conferência dos cálculos dai decorrentes. Por todo o exposto, dou provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 18 de agosto de 1998 11. e DANIEL CORRÊA HOMEM DE CARVALHO 6

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