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Numero do processo: 13896.720110/2014-18
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 12 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Fri Aug 05 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Exercício: 2010
INCORPORAÇÃO DE AÇÕES. OCORRÊNCIA DE ALIENAÇÃO. EXISTÊNCIA DE EFEITOS TRIBUTÁRIOS.
A operação de incorporação é uma sub-rogação, no patrimônio do acionista, das ações de uma empresa pelas ações de outra empresa. Tal operação, ao gerar benefício para o contribuinte por qualquer forma, atrai a incidência do imposto sobre a renda da pessoa física, nos termos dos parágrafos 3º e 4º do artigo 3º da Lei nº 7.713/88.
GANHO DE CAPITAL. APURAÇÃO DO CUSTO DE AQUISIÇÃO.
A apuração do custo de aquisição no caso de distribuição de ações decorrentes de aumento do capital deve ser igual à parcela do lucro ou reserva capitalizado correspondente ao acionista.
ISENÇÃO PREVISTA NO DECRETO Nº 1.510/76. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO.
A revogação do Decreto nº 1.510/76 pela Lei nº 7.713/88 extinguiu o direito a isenção prevista na norma revogada a partir de 01/01/89.
JUROS DE MORA. MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA.
A obrigação tributária principal compreende tributo e multa de ofício proporcional, e sobre o crédito tributário constituído, incluindo a multa de ofício, incidem juros de mora, devidos à taxa Selic.
Numero da decisão: 2201-003.254
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Vencidos os Conselheiros Carlos César Quadros Pierre e Maria Anselma Coscrato dos Santos (Suplente convocada) e Ana Cecília Lustosa da Cruz (Relatora). Designado para fazer o voto vencedor o Conselheiro Carlos Henrique de Oliveira. Fizeram sustentação oral pelo Contribuinte, o Dr. Rodolfo Gregório de Paiva Silva, OAB/SP 296.930/SP e pela Fazenda Nacional o Procurador Arão Bezerra Andrade.
Assinado digitalmente.
CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA - Presidente e Redator designado.
Assinado digitalmente.
ANA CECÍLIA LUSTOSA DA CRUZ - Relatora.
EDITADO EM: 02/08/2016
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos Henrique de Oliveira (Presidente), Carlos Alberto do Amaral Azeredo, Jose Alfredo Duarte Filho (Suplente convocado), Maria Anselma Coscrato dos Santos (Suplente convocada), Denny Medeiros da Silveira (Suplente convocado), Daniel Melo Mendes Bezerra, Carlos César Quadros Pierre e Ana Cecília Lustosa da Cruz.
Nome do relator: ANA CECILIA LUSTOSA DA CRUZ
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OCORRÊNCIA DE ALIENAÇÃO. EXISTÊNCIA DE EFEITOS TRIBUTÁRIOS. A operação de incorporação é uma subrogação, no patrimônio do acionista, das ações de uma empresa pelas ações de outra empresa. Tal operação, ao gerar benefício para o contribuinte por qualquer forma, atrai a incidência do imposto sobre a renda da pessoa física, nos termos dos parágrafos 3º e 4º do artigo 3º da Lei nº 7.713/88. GANHO DE CAPITAL. APURAÇÃO DO CUSTO DE AQUISIÇÃO. A apuração do custo de aquisição no caso de distribuição de ações decorrentes de aumento do capital deve ser igual à parcela do lucro ou reserva capitalizado correspondente ao acionista. ISENÇÃO PREVISTA NO DECRETO Nº 1.510/76. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO. A revogação do Decreto nº 1.510/76 pela Lei nº 7.713/88 extinguiu o direito a isenção prevista na norma revogada a partir de 01/01/89. JUROS DE MORA. MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA. A obrigação tributária principal compreende tributo e multa de ofício proporcional, e sobre o crédito tributário constituído, incluindo a multa de ofício, incidem juros de mora, devidos à taxa Selic. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Vencidos os Conselheiros Carlos César Quadros Pierre e Maria Anselma Coscrato dos Santos (Suplente convocada) e Ana Cecília Lustosa da Cruz (Relatora). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 89 6. 72 01 10 /2 01 4- 18 Fl. 1229DF CARF MF Impresso em 05/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/08/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 02/ 08/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 03/08/2016 por ANA CECILIA LUSTOSA DA CRUZ 2 Designado para fazer o voto vencedor o Conselheiro Carlos Henrique de Oliveira. Fizeram sustentação oral pelo Contribuinte, o Dr. Rodolfo Gregório de Paiva Silva, OAB/SP 296.930/SP e pela Fazenda Nacional o Procurador Arão Bezerra Andrade. Assinado digitalmente. CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA Presidente e Redator designado. Assinado digitalmente. ANA CECÍLIA LUSTOSA DA CRUZ Relatora. EDITADO EM: 02/08/2016 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos Henrique de Oliveira (Presidente), Carlos Alberto do Amaral Azeredo, Jose Alfredo Duarte Filho (Suplente convocado), Maria Anselma Coscrato dos Santos (Suplente convocada), Denny Medeiros da Silveira (Suplente convocado), Daniel Melo Mendes Bezerra, Carlos César Quadros Pierre e Ana Cecília Lustosa da Cruz. Relatório Tratase de Recurso Voluntário contra decisão primeira instância que julgou improcedente a impugnação apresentada pelo sujeito passivo. Em 15/01/2014, foi lavrado auto de infração referente aos fatos geradores ocorridos entre 01/07/2009 a 31/07/2009 decorrente da omissão/apuração incorreta de ganhos de capital na alienação de ações/quotas não negociadas em bolsas de valores. Conforme constam dos autos, em 30 de maio de 2012, foi emitido Mandado de Procedimento Fiscal Fiscalização n.º 06.1.85.002012002445 com o fim de averiguar o cumprimento das obrigações tributárias referente ao IRPF do anocalendário 2009. Posteriormente, em 08/06/2012, por meio do Termo de Início de Procedimento Fiscal (TIPF) n.º 1, fls. 4 a 6, o contribuinte foi instado a apresentar os seguintes documentos e informações: documentos relacionados a alienações de bens e direitos, ocorridas fora do ambiente de bolsa de valores, no ano calendário de 2009; data e forma de integralização do capital social da HFF Participações S/A subscrito pelo sujeito passivo, apresentando, para a devida comprovação, o Boletim de Subscrição e outros documentos hábeis e idôneos; a quantidade e valor das ações recebidas pela contribuinte quando da incorporação das ações de emissão da HFF Participações S/A pela BRF – Brasil Foods S/A; informar o estado civil e apresentar documento idôneo para a respectiva comprovação. Fl. 1230DF CARF MF Impresso em 05/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/08/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 02/ 08/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 03/08/2016 por ANA CECILIA LUSTOSA DA CRUZ Processo nº 13896.720110/201418 Acórdão n.º 2201003.254 S2C2T1 Fl. 1.230 3 Por meio do Termo n.º 2, em 04/07/2012, foi prorrogado o prazo estabelecido inicialmente no Termo n.º 1, devido à solicitação justificada do procurador. Com o intuito de atender ao disposto no Termo n.º 2, em 11/08/2012, a contribuinte encaminhou, pelos correios, documentos e esclarecimentos. Tendo em vista a necessidade de esclarecimentos adicionais, o sujeito passivo foi intimado, por meio do Termo n.º 3, fls. 53 a 55, para que fossem prestados os devidos esclarecimentos. Atendendo à intimação, o sujeito passivo aduziu o seguinte: que possuía em 08/07/2009 o total de 11.144.741 ações ON da Sadia S/A ao custo total de R$ 12.543.122,13; em 08/07/2009, integralizou 905.350 ações ON da Sadia S/A ao capital da HFIN Participações S/A (HFIN) e 10.239.391 ações ON da Sadia S/A ao capital da HFF Participações S/A; que em substituição às 10.239.931 ações ON da Sadia S/A, integralizadas ao capital social da HFF, devido ao evento de incorporação de ações, recebeu 1.702.268 ações BRF. Em seguida, sucederam vários Termos de Constatação e Continuidade de procedimento fiscal, tendo a contribuinte apresentado um controle de ações contendo a quantidade e o valor total das ações, fls. 60 a 62, demonstrando que o custo médio ponderado das ações de emissão da Sadia ON conferidas à HFF Participações S/A era de R$ 1,12, bem como que as 10.239.391 ações da HFF que constavam do patrimônio da fiscalizada, no momento da incorporação dessas ações pela BRF, eram bens privados da contribuinte incomunicáveis com os bens de seu cônjuge. Foram também realizadas várias diligências a fim de obter informações relativas ao processo de reorganização societária e da incorporação das ações, conforme descreveu a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Brasília (DF), nos termos abaixo transcritos: AÇÕES DA HFF PARTICIPAÇÕES S/A PERTENCENTES A CONTRIBUINTE EM 08/07/2009 A fiscalização apurou que em 08/07/2009 ocorreu a subscrição de capital social da HFF Participações S/A e a contribuinte passou a ser proprietária de 10.239.391 ações ordinárias da HFF. Ainda a fiscalização afirma que após sucessivos aumentos aprovados na AGE de 08/07/2009, o capital social da HFF Participações S/A passou de R$ 800,00, divido em 04 (quatro) ações, para R$ 226.395.804,55, relativo a 226.395.405 ações, sendo que 10.239.391 pertenciam a contribuinte. 1,00, conforme boletim de subscrição de 215.840.122 ações ordinárias da HFF, cuja emissão foi aprovada em AGE realizada em 08/07/2009. INCORPORAÇÃO DAS AÇÕES DA HFF PARTICIPAÇÕES S/A PELA BRF BRASIL FOODS S/A Fl. 1231DF CARF MF Impresso em 05/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/08/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 02/ 08/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 03/08/2016 por ANA CECILIA LUSTOSA DA CRUZ 4 Afirma a fiscalização que a incorporação da totalidade das ações da HFF Participações S/A pela BRF Brasil Foods S/A (reorganização societária) foi prevista no Acordo de Associação firmada em 19/05/2009 entre a Perdigão S/A (anterior denominação social da BRF Brasil Foods S/A, vigente até 07/07/2009), a Sadia S/A e a HFF Participações S/A. O Acordo frisou que o propósito da operação de reorganização societária (a incorporação das ações da HFF pela BRF) era a iminente associação entre as sociedades Perdigão S/A e Sadia S/A, sendo, assim, uma das etapas da futura junção. Estava previsto no Acordo a relação de substituição de 01(uma) ação da HFF por 0,166247 ação da futura BRF. Esta operação de reorganização societária acarretou a alienação, pelos acionistas da HFF, para a BRF, da totalidade de suas ações, mediante o recebimento de 0,166247 ações da BRF, com preço unitário de R$ 39,40, por cada ação da HFF alienada. Descreve a fiscalização que o evento resultou, ainda, no aumento de R$ 1.482.889.902,75 no capital social da BRF (correspondente ao valor econômico atribuído a HFF no laudo de avaliação) – por meio da emissão de 37.637.557 ações ordinárias, a R$ 39,40 a serem integralizadas pelos (ex) acionistas da HFF com suas ações, bem como na conversão da HFF em subsidiária integral da BRF, que passou a ser sua única acionista. GANHO DE CAPITAL DECORRENTE DO EVENTO INCORPORAÇÃO DAS AÇÕES DA HFF PARTICIPAÇÕES S/A PELA BRF BRASIL FOODS S/A Em 08/07/2009, a contribuinte alienou à BRF Brasil Foods S/A, por meio da incorporação das ações, 10.239.391 ações da HFF Participações S/A, das quais ela era proprietária. Em contrapartida, recebeu 1.702.268 novas ações ordinárias da BRF Brasil Foods S/A, emitidas em aumento de capital social, nos valores unitário de R$ 39,40 e total de R$ 67.069.359,20 (produto da multiplicação do número de ações recebidas – 1.702.268 – pelo preço unitário de R$ 39,40). O custo de aquisição das ações da HFF Participações S/A incorporadas pela BRF, foi de R$ 10.239.391,00 (10.239.391 x R$ 1,00, que é o preço unitário das ações da Sadia S/A conferidas ao patrimônio da HFF Participações S/A, a título de integralização do capital social por ela subscrito). Conclui a fiscalização que o ganho de capital auferido pela contribuinte foi de R$ 56.829.968,20 (R$ 67.069.359,20 – R$ 10.239.391,00). O imposto de renda devido pela contribuinte corresponde a R$ 8.524.495,23 (R$ 56.829,968,20 x 15%). O enquadramento legal encontrase nos autos. Inconformada com o auto de infração apresentado, a contribuinte protocolizou impugnação, fls. 472532, alegando, em síntese, o que segue: Fl. 1232DF CARF MF Impresso em 05/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/08/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 02/ 08/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 03/08/2016 por ANA CECILIA LUSTOSA DA CRUZ Processo nº 13896.720110/201418 Acórdão n.º 2201003.254 S2C2T1 Fl. 1.231 5 a) impossibilidade de enquadramento da operação de incorporação de ações como espécie de alienação; b) inexistência de hipótese de incidência do imposto de renda para casos de incorporações de ações; c) inexistência de acréscimo patrimonial na incorporação de ações e consequente não incidência de IRPF; d) ausência de realização de renda da pessoa física; e) isenção do IRPF; f) insubsistência do valor principal apurado; g) inaplicabilidade de juros de mora sobre multa de ofício; A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Brasília julgou improcedente a impugnação, restando mantido o auto de infração, com as seguintes considerações: a) a impugnação foi protocolizada em 21/02/2014 e até o momento não consta que a interessada tenha apresentado petição requerendo a juntada de documentos, apesar de já extrapolado o prazo mencionado nos documentos de fls. 658 662. Portanto, o processo será julgado no estado em que se encontra; b) quanto ao pedido de realização de diligência solicitado pela contribuinte, considerase que os elementos constantes dos autos são suficientes para a formação da convicção deste julgador, principalmente pela juntada do Livro de Registro de Ações e do Boletim de Subscrição de Ações, não devendo a inércia da contribuinte ser substituída pela atuação da Receita Federal, razão pela qual indeferese o pedido; c) a fiscalização apurou que a contribuinte obteve um ganho de capital no processo de reorganização societária que objetivou a associação entre as sociedades empresárias Perdigão S/A (posteriormente denominada BRF Brasil Foods S/A) e Sadia S/A; d) na incorporação de ações, há alienação das ações incorporadas, nos termos do § 3º do art. 3º da Lei 7.713, de 1988, sendo a transmissão da propriedade dos ativos onerosa e avaliada em dinheiro. Assim, havendo diferença positiva entre o valor da transmissão e o respectivo custo de aquisição, essa deve ser tributada como ganho de capital, independentemente da existência de fluxo financeiro; e) também não serve como fundamento para a inexistência de alienação a alegação de ausência de manifestação de vontade dos acionistas da companhia cujas ações são incorporadas; f) previamente à incorporação de ações, a assembléiageral da companhia incorporadora aprovando a operação, nomeia peritos para a avaliação das ações a serem incorporadas e autoriza o aumento do capital a ser realizado com essas ações. Fl. 1233DF CARF MF Impresso em 05/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/08/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 02/ 08/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 03/08/2016 por ANA CECILIA LUSTOSA DA CRUZ 6 Aprovado o laudo de avaliação pela assembléiageral da incorporadora, é efetivada a incorporação das ações e os titulares das ações incorporadas recebem da incorporadora novas ações por ela emitidas. Embora não haja fluxo financeiro na operação, ocorre a transmissão de ativos e o valor da operação é quantificado em moeda corrente; g) a contribuinte alienou o total de 10.239.391 ações da HFF Participações S/A (custo de aquisição de R$ 10.239.391,00) para a BRF – Brasil Foods S/A e recebeu 1.702.268 novas ações ordinárias no valor total de R$ 67.069.359,20; h) a entrega de ações ou quotas societárias a título de integralização de capital se amolda perfeitamente à hipótese descrita no artigo 23 da Lei n° 9.249/1995; i) na incorporação de ações, surge para o acionista disponibilidade sobre as ações da incorporadora recebidas, que passam a integrar seu patrimônio. No caso, inegável a aquisição de disponibilidade econômica pela acionista que teve seu patrimônio aumentado, podendo fruir do valor agregado das ações recebidas; j)não ampara a contribuinte a invocação de atos normativos, que tratam da não incidência do imposto de renda, em hipóteses que configurariam permuta, pois não se aplicam ao caso concreto; k) não há que se falar em inobservância do regime de caixa, uma vez verificado o acréscimo patrimonial, ainda que não haja circulação de moeda; l) a incorporação de ações caracteriza operação de subscrição de capital com integralização em bens, porquanto os acionistas da companhia cujas ações são incorporadas as transferem para a companhia dita incorporadora, a título de integralização de capital; m) uma vez que a transferência é efetuada pelo valor constante do laudo de avaliação, se o valor atribuído às ações entregues pela pessoa física for superior ao informado em sua declaração de bens (custo de aquisição), a variação positiva é sujeita à tributação como ganho de capital, com fundamento no artigo 3o da Lei n° 7.713/1988 e no artigo 23 da Lei n° 9.249/1995, por configurar acréscimo patrimonial; n) conforme consta dos autos, a transferência das ações se deu por valor de mercado, superior ao custo de aquisição. Não há como acolher a argumentação de que não houve acréscimo no patrimônio da impugnante por ocasião da incorporação das ações; o) não prevalece o entendimento defendido pela contribuinte de que as ações incorporadas são substituídas por ações da incorporadora por subrogação real. A subrogação real decorre de previsão legal e não há disposição nesse sentido no art. 252 da Lei nº 6.404, de 1976 – Lei das S/A; p) não se pode olvidar que a incorporação de ações é sujeita à tributação pelo alienante pessoa física, se apurado ganho de Fl. 1234DF CARF MF Impresso em 05/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/08/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 02/ 08/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 03/08/2016 por ANA CECILIA LUSTOSA DA CRUZ Processo nº 13896.720110/201418 Acórdão n.º 2201003.254 S2C2T1 Fl. 1.232 7 capital na operação, considerado como tal a diferença positiva entre o valor atribuído às ações transferidas e o respectivo custo de aquisição; q) a evolução acionária da contribuinte encontrase registrado no Livro de Registro de Ações Nominativas, o qual comprova a quantidade de 10.239.391, realizadas pelo valor de R$ 10.239,391,00 (10.239.391 x R$ 1,00), que é o preço unitário das ações da Sadia S/A conferidas ao patrimônio da HFF Participações S/A, a título de integralização do capital social por ela subscrito), conforme fls. 183184; r) também o Boletim de Subscrição de Ações confirma a subscrição de ações na quantidade de 10.239.391 pelo valor total de R$ 10.239,391,00; s) mesmo na vigência do Decretolei nº 1.510, de 1976, antes de efetivada a venda da participação societária, o que existe é uma expectativa de direito. Houvesse a alienação ocorrido na vigência da indigitada norma, estaria resguardado o direito do contribuinte à nãoincidência; t) à época da ocorrência do fato gerador do imposto, qual seja, a alienação da participação societária, o artigo 4º do Decretolei nº 1.510, de 1976, já havia sido expressamente revogado pelo artigo 58 da Lei nº 7.713, de 1988, que entrou em vigor em 1o de janeiro de 1989; u) inexiste direito adquirido à nãoincidência prevista na alínea “d” do Decretolei n° 1.510/1976, por não ter sido concedida a prazo certo e sob condição onerosa, conforme se extrai do disposto no artigo 178 do Código Tributário Nacional; v) no tocante à alegação de que não incidem juros de mora sobre a multa de ofício e que, por conseguinte, a incidência da taxa SELIC sobre a referida multa deva ser afastada, ressaltese que, consoante Demonstrativo de Multa e Juros de Mora constante do auto de infração, fl. 443, o percentual determinante dos juros de mora até janeiro de 2014 foi aplicado tãosomente sobre o imposto apurado, não havendo o que se alterar no lançamento. Posteriormente, dentro do lapso temporal legal, foi interposto recurso voluntário, no qual a contribuinte reitera os argumentos ventilados em sede de impugnação. É o relatório. Voto Vencido Conselheira Ana Cecília Lustosa da Cruz Conheço do recurso, posto que tempestivo e com condições de admissibilidade. Fl. 1235DF CARF MF Impresso em 05/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/08/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 02/ 08/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 03/08/2016 por ANA CECILIA LUSTOSA DA CRUZ 8 Conforme relatado, foi lavrado auto de infração em decorrência do não recolhimento do Imposto de Renda Pessoa Física (IRPF) supostamente devido sobre ganho de capital auferido pela contribuinte no processo de reorganização societária que objetivou a associação entre as sociedades empresárias Perdigão S/A (posteriormente denominada BRF Brasil Foods S/A) e Sadia S/A. A fim de cumprir as condições impostas para a efetivação da Associação, acionistas da Sadia, conforme o que havia sido decidido em Assembléia Geral, aportaram ações ordinárias da Sadia S/A de sua titularidade ao capital social da HFF Participações S/A, tornandose acionistas desta sociedade, de acordo com o que se depreende da Ata de assembléia Geral datada de 8/2009 (documento n.º 4 da Impugnação). Em seqüência, foi deliberada e aprovada a incorporação da totalidade das ações da HFF Participações S/A pela BRF Brasil Foods S/A, consoante as Assembléias Gerais das duas sociedades, sendo que os acionistas originais da Sadia, como a Recorrente, receberam ações da BRF em substituição às ações HFF incorporadas pela BRF. Em 18/8/2009, meses após a efetivação da operação de incorporação das ações HFF pela BRF, foi implementada a incorporação da totalidade das ações Sadia remanescentes no mercado pela BRF (documento n.º 5 da Impugnação). Nesse contexto, a fiscalização, conforme o contido no Termo de Verificação Fiscal, fl. 453, buscou demonstrar que a contribuinte alienou a totalidade de suas ações da empresa HFF Participações S/A para a BRF Brasil Foods S/A e, nesta operação, auferiu ganho de capital, o qual se subsume à hipótese de incidência tributária, sendo, assim, fato gerador do imposto de renda. Narra a fiscalização que a evolução acionária da Sra. Carla Maria Carvalho Fontana na HFF está registrada no Livro de Registro de Ações Nominativas da HFF, o qual corrobora a quantidade informada pela contribuinte. Portanto, em 08/07/2009, a contribuinte era titular de 10.239.391 ações ordinárias da HFF Participações S/A. Além disso, detalhou a fiscalização a operação da seguinte forma: 59. A incorporação da totalidade das ações da HFF Participações S/A pela BRF Brasil Foods S/A operação de reorganização societária que converteu a HFF em subsidiária integral da BRF foi prevista, inicialmente, no Acordo de Associação firmado em 19/05/2009 entre a Perdigão S/A (anterior denominação social da BRF Brasil Foods S/A, vigente até 07/07/2009), a Sadia e a HFF Participações S/A, cujo teor está sintetizado no Fato Relevante de 19/05/2009 (fls. 185/192). 60. Este acordo ressaltou que o propósito mediato desta operação de reorganização societária (a incorporação das ações da HFF pela BRF) era a iminente associação entre as empresas Perdigão S/A (doravante também referida como Perdigão) e Sadia S/A, sendo, portanto, uma das etapas da futura junção. 61. Neste Acordo estava prevista a relação de substituição de 1 ação para HFF por 0,166247 ação da (futura) BRF. 62. Ulteriormente, em 22/06/2009, a ainda Perdigão e HFF celebraram o Protocolo e Justificação da Incorporação das Ações de Emissão da HFF Participações S/A pela Perdigão S/A (fls. 193/202), que é documento obrigatório e inerente à Fl. 1236DF CARF MF Impresso em 05/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/08/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 02/ 08/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 03/08/2016 por ANA CECILIA LUSTOSA DA CRUZ Processo nº 13896.720110/201418 Acórdão n.º 2201003.254 S2C2T1 Fl. 1.233 9 incorporação de ações, por disposição expressa do caput do art. 252 da Lei n.º 6.404/1976, o qual remete às prescrições dos artigos 224 e 225 desta lei. 63. O protocolo e justificação previu, como condição suspensiva da efetivação da operação de reorganização societária, a HFF tornarse proprietária de ações da Sadia (131.070.000 ações, no mínimo, e 231.236.725 ações, no máximo) até 08/07/2009, que foi a data eleita para a aprovação, em Assembléia Geral da Perdigão, da incorporação de ações (item "c" da Cláusula Primeira). 64. Em sintonia com o Acordo de Associação, a Cláusula Segunda do Protocolo e Justificação destacou a incorporação de ações como uma das etapas da iminente associação entre a Perdigão S/A e a Sadia S/A, enquanto a Cláusula Terceira dispôs sobre a relação de substituição, já previamente definida, de 1 ação HFF por 0,166247 ação ordinária da (futura) BRF, tendo em vista as conclusões alcançadas nos laudos de avaliação econômicofinanceira. (...). 74. Esta operação de reorganização societária consubstanciou a alienação, pelos acionistas da HFF, para a BRF, com preço unitário de R$ 39,40 por cada ação da HFF alienada. 75. O evento resultou no aumento de R$ 1.482.889.902,75 no capital social da BRF (correspondente ao valor econômico atribuído à HFF no laudo de avaliação) por meio da emissão de 37.637.557 ações ordinárias, a R$ 39,40, a serem integralizadas pelos acionistas da HFF com suas ações, assim como na conversão da HFF em subsidiária integral da BRF, que passou a ser sua única acionista. (...). 77. Em 08/07/2009, a Sra Carla Maria Carvalho Fontana alienou à BRF Brasil Foods S/A, por meio da incorporação de ações, 10.239.391 ações da HFF Participações S/A, das quais ela era proprietária. Como contraprestação, recebeu, dentre as novas ações originárias da BRF Brasil Foods S/A, emitidas em aumento de capital social, 1.702.268 ações, nos valores unitários de R$ 39,40 e total de R$ 67.069.359,20 (produto da multiplicação do número de ações recebidas 1.702.268 pelo preço unitário destas R$ 39,40). (...). 79. O custo de aquisição de suas ações da HFF Participações S/A incorporadas pela BRF foi de R$ 10.239.391,00 (10.239.391,00X R$ 1,00, que é o preço unitário das ações da Sadia S/A conferidas ao patrimônio da HFF Participações S/A a título de integralização do capital social por ela subscrita). (...). 82. Neste auto de infração houve o lançamento de imposto sobre a renda da pessoa física no valor de R$ 8.524.495,23 acrescido de juros e multa de ofício de 75% (art. 44 da Lei n.º 9.430/96 com redação dada pela Lei n.º 11.488/2007), no período de apuração de julho/2009 9vide tabela 1 do parágrafo 81), controlado pelo Processo Administrativo Fiscal 13896.720.110/201418. Fl. 1237DF CARF MF Impresso em 05/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/08/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 02/ 08/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 03/08/2016 por ANA CECILIA LUSTOSA DA CRUZ 10 Diante do processo de reorganização societária, segundo o relato de ambas as partes, a controvérsia em questão restringese à ocorrência ou não do ganho do capital apontado pela fiscalização, na operação de incorporação de ações, como fato gerador do Imposto de Renda Pessoa Física. A situação em análise enquadrase na denominada incorporação de ações prevista no artigo 252 da Lei n.º 6.404/76, que dispõe sobre as Sociedades por Ações, nos seguintes termos: Art. 252. A incorporação de todas as ações do capital social ao patrimônio de outra companhia brasileira, para convertêla em subsidiária integral, será submetida à deliberação da assembléiageral das duas companhias mediante protocolo e justificação, nos termos dos artigos 224 e 225. § 1º A assembléiageral da companhia incorporadora, se aprovar a operação, deverá autorizar o aumento do capital, a ser realizado com as ações a serem incorporadas e nomear os peritos que as avaliarão; os acionistas não terão direito de preferência para subscrever o aumento de capital, mas os dissidentes poderão retirarse da companhia, observado o disposto no art. 137, II, mediante o reembolso do valor de suas ações, nos termos do art. 230. (Redação dada pela Lei nº 9.457, de 1997) § 2º A assembléiageral da companhia cujas ações houverem de ser incorporadas somente poderá aprovar a operação pelo voto de metade, no mínimo, das ações com direito a voto, e se a aprovar, autorizará a diretoria a subscrever o aumento do capital da incorporadora, por conta dos seus acionistas; os dissidentes da deliberação terão direito de retirarse da companhia, observado o disposto no art. 137, II, mediante o reembolso do valor de suas ações, nos termos do art. 230. (Redação dada pela Lei nº 9.457, de 1997) § 3º Aprovado o laudo de avaliação pela assembléiageral da incorporadora, efetivarseá a incorporação e os titulares das ações incorporadas receberão diretamente da incorporadora as ações que lhes couberem. § 4o A Comissão de Valores Mobiliários estabelecerá normas especiais de avaliação e contabilização aplicáveis às operações de incorporação de ações que envolvam companhia aberta. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) O fisco identificou ganho de capital na operação realizada e autuou a contribuinte, essencialmente, com base nas disposições abaixo transcritas: Artigos 2º, 3º, 16 e 19 da Lei n.º 7.713/88 Art. 2º O imposto de renda das pessoas físicas será devido, mensalmente, à medida em que os rendimentos e ganhos de capital forem percebidos. Art. 3º O imposto incidirá sobre o rendimento bruto, sem qualquer dedução, ressalvado o disposto nos arts. 9º a 14 desta Lei. Fl. 1238DF CARF MF Impresso em 05/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/08/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 02/ 08/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 03/08/2016 por ANA CECILIA LUSTOSA DA CRUZ Processo nº 13896.720110/201418 Acórdão n.º 2201003.254 S2C2T1 Fl. 1.234 11 § 3º Na apuração do ganho de capital serão consideradas as operações que importem alienação, a qualquer título, de bens ou direitos ou cessão ou promessa de cessão de direitos à sua aquisição, tais como as realizadas por compra e venda, permuta, adjudicação, desapropriação, dação em pagamento, doação, procuração em causa própria, promessa de compra e venda, cessão de direitos ou promessa de cessão de direitos e contratos afins. Art. 16. O custo de aquisição dos bens e direitos será o preço ou valor pago, e, na ausência deste, conforme o caso: I o valor atribuído para efeito de pagamento do imposto de transmissão; II o valor que tenha servido de base para o cálculo do Imposto de Importação acrescido do valor dos tributos e das despesas de desembaraço aduaneiro; III o valor da avaliação do inventário ou arrolamento; IV o valor de transmissão, utilizado na aquisição, para cálculo do ganho de capital do alienante; V seu valor corrente, na data da aquisição.(...). Art. 19. Valor da transmissão é o preço efetivo de operação de venda ou da cessão de direitos, ressalvado o disposto no art. 20 desta Lei. Parágrafo único. Nas operações em que o valor não se expressar em dinheiro, o valor da transmissão será arbitrado segundo o valor de mercado. Artigo 21 da Lei 8.981/95 Art. 21. O ganho de capital percebido por pessoa física em decorrência da alienação de bens e direitos de qualquer natureza sujeitase à incidência do imposto sobre a renda, com as seguintes alíquotas: (...). Artigo 23 da Lei n.º 9.249/95 Art. 23. As pessoas físicas poderão transferir a pessoas jurídicas, a título de integralização de capital, bens e direitos pelo valor constante da respectiva declaração de bens ou pelo valor de mercado. § 1º Se a entrega for feita pelo valor constante da declaração de bens, as pessoas físicas deverão lançar nesta declaração as ações ou quotas subscritas pelo mesmo valor dos bens ou direitos transferidos, não se aplicando o disposto no art. 60 do DecretoLei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e no art. 20, II, do DecretoLei nº 2.065, de 26 de outubro de 1983. Fl. 1239DF CARF MF Impresso em 05/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/08/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 02/ 08/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 03/08/2016 por ANA CECILIA LUSTOSA DA CRUZ 12 § 2º Se a transferência não se fizer pelo valor constante da declaração de bens, a diferença a maior será tributável como ganho de capital. Artigos 117,123,132 e 138 do RIR/99 Art. 117. Está sujeita ao pagamento do imposto de que trata este Título a pessoa física que auferir ganhos de capital na alienação de bens ou direitos de qualquer natureza (Lei nº 7.713, de 1988, arts. 2º e 3º, § 2º, e Lei nº 8.981, de 1995, art. 21). § 1 O disposto neste artigo aplicase, inclusive, ao ganho de capital auferido em operações com ouro não considerado ativo financeiro (Lei nº 7.766, de 1989, art. 13, parágrafo único). § 2ºOs ganhos serão apurados no mês em que forem auferidos e tributados em separado, não integrando a base de cálculo do imposto na declaração de rendimentos, e o valor do imposto pago não poderá ser deduzido do devido na declaração (Lei nº 8.134, de 1990, art. 18, § 2º, e Lei nº 8.981, de 1995, art. 21, § 2º). § 3ºO ganho de capital auferido por residente ou domiciliado no exterior será apurado e tributado de acordo com as regras aplicáveis aos residentes no País (Lei nº 9.249, de 1995, art. 18). § 4ºNa apuração do ganho de capital serão consideradas as operações que importem alienação, a qualquer título, de bens ou direitos ou cessão ou promessa de cessão de direitos à sua aquisição, tais como as realizadas por compra e venda, permuta, adjudicação, desapropriação, dação em pagamento, doação, procuração em causa própria, promessa de compra e venda, cessão de direitos ou promessa de cessão de direitos e contratos afins (Lei nº 7.713, de 1988, art. 3º, § 3º). § 5ºA tributação independe da localização dos bens ou direitos, observado o disposto no art. 997. Art. 123.Considerase valor de alienação (Lei nº 7.713, de 1988, art. 19 e parágrafo único): I o preço efetivo da operação, nos termos do § 4º do art. 117; II o valor de mercado nas operações não expressas em dinheiro; III no caso de alienações efetuadas a pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada em países com tributação favorecida (art. 245), o valor de alienação será apurado em conformidade com o art. 240 (Lei nº 9.430, de 1996, arts. 19 e 24). (...). Art. 132. As pessoas físicas poderão transferir a pessoas jurídicas, a título de integralização de capital, bens e direitos, pelo valor constante da respectiva declaração de bens ou pelo valor de mercado (Lei nº 9.249, de 1995, art. 23). § 1º Se a transferência for feita pelo valor constante da declaração de bens, as pessoas físicas deverão lançar nesta declaração as ações ou quotas subscritas pelo mesmo valor dos Fl. 1240DF CARF MF Impresso em 05/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/08/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 02/ 08/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 03/08/2016 por ANA CECILIA LUSTOSA DA CRUZ Processo nº 13896.720110/201418 Acórdão n.º 2201003.254 S2C2T1 Fl. 1.235 13 bens ou direitos transferidos, não se aplicando o disposto no art. 464 (Lei nº 9.249, de 1995, art. 23, § 1º). § 2º Se a transferência não se fizer pelo valor constante da declaração de bens, a diferença a maior será tributável como ganho de capital. Art. 138. O ganho de capital será determinado pela diferença positiva, entre o valor de alienação e o custo de aquisição, apurado nos termos dos arts. 123 a 137 (Lei nº 7.713, de 1988, art. 3º, § 2º, Lei nº 8.383, de 1991, art. 2º, § 7º, e Lei nº 9.249, de 1995, art. 17). Artigo 16 da IN SRF 84/2001 Art. 16. Na hipótese de integralização de capital mediante a entrega de bens ou direitos, considerase custo de aquisição da participação adquirida o valor dos bens ou direitos transferidos, constante na Declaração de Ajuste Anual ou o seu valor de mercado. (...). A partir da leitura dos dispositivos citados, observase que, para a tributação do ganho de capital, se faz necessária a ocorrência de alienação de bens ou direitos ou cessão ou promessa de cessão de direitos à sua aquisição. Também, conforme o disposto no art. 23 da Lei n.º 9.249/95, consta como essencial a transferência de bens e direitos, a título de integralização de capital, entre pessoa física e pessoa jurídica. Identificados os fatos e a legislação aplicada ao caso concreto, cabe averiguar a operação realizada (incorporação de ações), diante dos conceitos de direito privado, e avaliar os efeitos atribuídos pela legislação tributária, em consonância com o artigo 109 do Código Tributário Nacional, segundo o qual os princípios gerais de direito privado utilizamse para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários. Considerando as normas mencionadas, cumpre esclarecer os seguintes conceitos oriundos do direito privado: a) alienação é forma voluntária de perda da propriedade. É o ato pelo qual o titular transfere sua propriedade a outro interessado. Dáse a alienação de forma voluntária ou compulsória, sendo exemplo de alienação voluntária a dação em pagamento, e de alienação compulsória a arrematação. Ela ainda pode ser a título oneroso ou gratuito, configurandose alienação a título oneroso a compra e venda, e a título gratuito a doação. Cumpre ressaltar que a transferência do bem alienado só poderá ocorrer por meio de contrato, isto é, por meio de negócio jurídico bilateral que expresse a transmissão do bem a outra pessoa.(GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro Direito das Coisas. v. V, São Paulo: Editora Saraiva, 2007). b) incorporação de ações como ensina Ricardo Mariz de Oliveira, em sua obra Incorporação de Ações no Direito Fl. 1241DF CARF MF Impresso em 05/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/08/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 02/ 08/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 03/08/2016 por ANA CECILIA LUSTOSA DA CRUZ 14 Tributário, o termo incorporação é utilizado impropriamente pelo art. 252, e, caso não entendido corretamente, prestase a confusão com o ato jurídico típico de incorporação de outra pessoa jurídica. A incorporação de ações disciplinada pelo artigo 252 não se confunde com a incorporação de outra sociedade, regida especialmente pelo artigo 227, uma vez que nesta a sociedade incorporada desaparece, deixando de existir como pessoa jurídica autônoma para ser sucedida universalmente pela incorporadora, ao passo que na incorporação de ações ambas as sociedades continuam a coexistir, sem que uma suceda a outra. A incorporação de ações do art. 252, embora acarrete aumento de capital da sociedade dita incorporadora, não se confunde com os aumentos de capital a que alude o art. 170, principalmente porque neste há direito de preferência, que inexiste no art. 252, e também porque no art. 252 há direito de retirada para os dissidentes, normalmente não corrente no art. 170, além de que seus objetivos são distintos, eis que a incorporação de ações visa constituir outra sociedade como subsidiária integral da companhia e o aumento de capital visa apenas o incremento da capitalização de uma única sociedade. c) capital social em se tratando de capital social em sociedades anônimas é relevante citar que: “O capital das sociedades anônimas pode compreender qualquer espécie de bens, móveis ou imóveis, corpóreos ou incorpóreos, susceptíveis de avaliação em dinheiro” (LIMA, 1969, p. 221). O capital social na sociedade anônima pode ser subscrito ou integralizado. O primeiro é a mensuração do montante de recursos prometidos pelos sócios para a sociedade, a título de capitalização, o segundo corresponde aos recursos já transferidos para o patrimônio social. (COELHO2 2016, p. 171). d) subscrição é ato unilateral de vontade da pessoa interessada em se tornar titular da ação emitida. Por meio dele o subscritor adere às condições estabelecidas pela sociedade emissora, isto é, manifesta a sua concordância com o preço de emissão, condições de pagamento, datas de vencimentos das obrigações etc. Quando se trata de ingresso de novo investidor no quadro de acionista, o ato de subscrição também tem o sentido de adesão às regras do estatuto da sociedade emissora. (COELHO2 2016, p. 129). e) preço de emissão ao examinarse a questão do valor da ação (cap. 19, item I), distinguiuse preço de emissão do valor nominal. o primeiro corresponde à importância a ser paga pelo investidor para se tornar titular da ação, enquanto o segundo resulta da operação aritmética de divisão do capital social pelo número de ações.(COELHO2 2016, p. 173). Analisando inicialmente os argumentos acerca da alienação, observase claramente que a reorganização societária ocorrida não implicou em alienação de ações, mas sim em mera substituição de ações, pois não se vislumbra, no presente caso, a transferência, por ato de alienação, de bens de pessoa física para uma pessoa jurídica. Fl. 1242DF CARF MF Impresso em 05/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/08/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 02/ 08/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 03/08/2016 por ANA CECILIA LUSTOSA DA CRUZ Processo nº 13896.720110/201418 Acórdão n.º 2201003.254 S2C2T1 Fl. 1.236 15 Para a caracterização do instituto da alienação, diante do conceito estabelecido pelo direito privado, fazse imperiosa a transmissão da propriedade e a vontade do alienante em transmitila, situação que não se identifica na incorporação de ações, pois na reorganização societária há manifestação coletiva da pessoa jurídica, por meio da deliberação da maioria em assembléia geral, no interesse da companhia, não havendo manifestação individual dos sócios, com interesse particular, sobre o elemento volitivo necessário para que se consubstancie a alienação. Nesse sentido, leciona Sacha Calmon Navarro Coelho: Na incorporação de ações, os sócios, pessoas físicas, não praticam nenhum ato de alienação de suas ações, pois apenas as pessoas societárias envolvidas atuam. (...) O contribuinte pessoa física não pratica qualquer ato; não vende nem aliena as suas ações. Quem pratica todos os atos são as pessoas sociais (pessoas jurídicas envolvidas), motivo pelo qual os sócios pessoas físicas, independentemente de terem aprovado a operação ou dela discordado na assembléia de acionistas que a aprovou, limitarseão a modificar, nas respectivas declarações de bens, a qualificação da participação, que antes era na incorporada e agora passa a ser na incorporadora O que se verifica, na operação narrada, é uma subrogação, no patrimônio da acionista, das ações de uma empresa pelas ações de outra empresa (ações da HFF pelas ações da BRT), não havendo que se falar em ganho de capital, pois não há disponibilidade efetiva da renda, que pode acontecer, caso a contribuinte efetue a alienação da participação societária. Assim, o ganho de capital depende da realização do ganho e, de fato, pelo que consta dos autos, o sujeito passivo não recebeu numerário com a incorporação das ações. O art. 2º da Lei 7.713/88 determina que Imposto de Renda Pessoa Física será devido à medida em que os rendimentos e ganhos de capital forem percebidos. Assim, inexistindo ganho efetivo, embora aferível ganho potencial, evidenciase como indevido o imposto em comento. Destacase que a atribuição de valor às ações é requisito do ato, conforme dispõe a legislação já mencionada, inexistindo fixação de preço das ações, mas sim avaliação para fins societários específicos. Relevante ressaltar que o mercado de capitais possui a característica, de conhecimento notório, de ser sazonal, sendo possível, quando da alienação da participação, a ocorrência de valorização ou desvalorização das ações, razão pela qual poderá ou não ocorrer o ganho de capital, posteriormente. Ademais, tornase relevante esclarecer a distinção entre a operação de incorporação de ações e a constituição de subsidiária integral com aquisição de ações da futura subsidiária mediante a entrega de ações da futura controladora, conforme dispõe o § 2º, artigo 251, da Lei n.º 6.404/76: Art. 251. A companhia pode ser constituída, mediante escritura pública, tendo como único acionista sociedade brasileira. Fl. 1243DF CARF MF Impresso em 05/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/08/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 02/ 08/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 03/08/2016 por ANA CECILIA LUSTOSA DA CRUZ 16 (...). § 2º A companhia pode ser convertida em subsidiária integral mediante aquisição, por sociedade brasileira, de todas as suas ações, ou nos termos do artigo 252. Assim, resta claro que uma subsidiária integral pode ser constituída mediante a aquisição de ações ou nos termos do art. 252 (pela operação de incorporação de ações), de modo que se tratam de operações distintas (subscrição de capital ¹ incorporação de ações). Nesse sentido, pondera o trecho extraído da obra de Fábio Ulhoa ( COELHO2 2016, p. 468: Subsidiária integral. É uma sociedade unipessoal não temporária, que adota sempre a forma de anônima (art. 251). Ela pode ser originariamente unipessoal, quando constituída por escritura pública, cujas ações são todas subscritas por uma sociedade empresária brasileira (de qualquer tipo); ou pode resultar da incorporação de suas ações, operação que não se confunde com a incorporação de sociedades. Também se mostra oportuno salientar a distinção entre a incorporação de ações e a permuta, pois a causa jurídica da permuta é, essencialmente, trocar bens; não se confundindo com a causa jurídica da incorporação de ações, que é a conversão da sociedade em subsidiária integral. Portanto, a incorporação de ações possui contornos próprios, não se enquadrando no instituto da subscrição de capital seguida de integralização de bens; no instituto da permuta; ou na alienação, embora possua elementos comuns aos referidos institutos. Com suas peculiaridades, a incorporação de ações, diversamente de outros institutos de Direito Societário, nunca foi objeto de expressa regulação em matéria tributária, como se observa com a transformação (Decreto Lei n. 5844, de 23 de setembro de 1943, art. 54, alíneas b e c), a incorporação, fusão e cisão ( Lei n. 9249, de 23 de setembro de 1995, art. 21 e Lei n. 9430, de 27 de dezembro de 1996, art. 1°, parágrafo 1°), da integralização de capital, por pessoa física, com bens e direitos (Lei n. 9249, art. 23) assim como da devolução de capital social à pessoa física, em bens e direitos (Lei n. 9249, art. 22). Cabe esclarecer que a ausência de norma determinando os efeitos tributários da incorporação de ações não é por acaso, considerando que tal operação não implica em solução de continuidade da incorporadora ou da empresa que teve suas ações incorporadas, o que torna a incorporação de ações diversa de outras operações, como se depreende da exposição de motivos da Lei n.º 6.404/76, conforme segue: Seção V Subsidiária Integral A companhia que tem por único acionista outra sociedade brasileira é expressamente admitida e regulada no artigo 252, que dá juridicidade ao fato diário, a que se veem constrangidas as companhias de usar “homens de palha” para subscreverem algumas ações, em cumprimento ao requisito formal de número mínimo de acionistas (...). Fl. 1244DF CARF MF Impresso em 05/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/08/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 02/ 08/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 03/08/2016 por ANA CECILIA LUSTOSA DA CRUZ Processo nº 13896.720110/201418 Acórdão n.º 2201003.254 S2C2T1 Fl. 1.237 17 A incorporação de ações, regulada pelo artigo 253 é meio de tornar a companhia subsidiária integral, e equivale à incorporação de sociedade sem extinção da personalidade jurídica da incorporada. Assim, apesar de a incorporação de ações possuir pontos em comuns com outros institutos, como já asseverado, nem por isso devem ser aplicadas as disposições a eles pertinentes, sob pena de inobservância dos termos do § 2º do art. 108 do CTN (o emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei), decorrência lógica do princípio da legalidade tributária (art. 150, I). Notase, diante de toda controvérsia, que a utilização do valor de mercado das ações para a prática da incorporação é o detalhe que vem gerando reação das autoridades fiscais no sentido da ocorrência de ganho tributável na pessoa dos sócios. Contudo, a rigor, nada se modifica para os sócios da sociedade cujas ações estão sendo incorporadas, havendo apenas substituição de suas ações pelas ações da incorporadora. Corroborando o exposto, vale destacar o Parecer emitido pela Procuradoria Federal especializada junto à Comissão de Valores Mobiliários, autarquia instituída pela Lei n.º 6.385/76, vinculada ao Ministério da Fazenda, nos seguintes termos: Não há que se falar, portanto, em alienação de ações da incorporada para posterior compra de ações da incorporadora, até mesmo porque a incorporação, até mesmo porque a incorporação (e a consequente substituição das ações) pode ocorrer sem o consentimento do acionista, uma vez que não depende de unanimidade na deliberação da Assembléia Geral, prescindindo, dessa forma, da manifestação de vontade do sócio na sua qualidade de subscritor. (...). (citando doutrina de Alberto Xavier). O titular das ações a serem objeto de incorporação nada faz, nada transmite, nada permuta: limitase passivamente a receber da sociedade incorporadora ações substitutivas das originariamente detidas e que ocupam, no seu patrimônio, lugar equivalente ao das ações substituídas por um fenômeno de sub rogação real. O Câmara Superior de Recursos Fiscais, embora a matéria seja controvertida, proferiu, na sessão realizada em 03 de março de 2015, entendimento no sentido da inexistência de fundamento legal para exigência do IRPF por ganho de capital na incorporação de ações, conforme ementa baixo transcrita: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício:2008 IRPF OPERAÇÃO DE INCORPORAÇÃO DE AÇÕES INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO DE GANHO DE CAPITAL. A figura da incorporação de ações, prevista no artigo 252 da Lei n° 6.404/76, difere da incorporação de sociedades e da subscrição de capital em bens. Com a incorporação de ações, ocorre a transmissão da totalidade das ações (e não do patrimônio) e a incorporada passa a ser subsidiária integral da incorporadora, sem ser extinta, ou seja, permanecendo com direitos e obrigações. Neste caso, se dá a substituição no patrimônio do sócio, por idêntico valor, das ações da empresa Fl. 1245DF CARF MF Impresso em 05/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/08/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 02/ 08/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 03/08/2016 por ANA CECILIA LUSTOSA DA CRUZ 18 incorporada pelas ações da empresa incorporadora, sem sua participação, pois quem delibera são as pessoas jurídicas envolvidas na operação. Os sócios, pessoas físicas, independentemente de terem ou não aprovado a operação na assembléia de acionistas que a aprovou, devem, apenas, promover tal alteração em suas declarações de ajuste anual. Ademais, nos termos do artigo 38, § único, do RIR/99, a tributação do imposto sobre a renda para as pessoas físicas está sujeita ao regime de caixa, sendo que, no caso, o contribuinte não recebeu nenhum numerário em razão da operação autuada. Não se aplicam à incorporação de ações o artigo 3°, § 3°, da Lei n° 7.713/88, nem tampouco o artigo 23 da Lei n° 9.249/95. Inexistência de fundamento legal que autorize a exigência de imposto de renda pessoa física por ganho de capital na incorporação de ações em apreço.Recurso especial negado. (Acórdão n.º9202003.579, Redator Conselheiro Manoel Coelho Arruda Junior, CARF, sessão de 03 de março de 2015). Extraise do voto vencedor citação elucidativa acerca do tema incorporação de ações constante do artigo de autoria de Alberto Xavier (Incorporação de Ações; Natureza Jurídica e Regime Tributário), nos termos seguintes: A configuração da operação de incorporação de ações como um contrato entre duas sociedades, e não como um contrato entre sócio sociedade (como é a conferência de bens), resulta da necessidade de permitir que ela seja aprovada pela maioria e não pela unanimidade dos sócios, sendo que a maioria na sociedade cujas ações houverem de ser incorporadas é uma maioria qualificada, exigindo o voto da metade, no mínimo, da ações com direito a voto (art. 252, § 2º). (...). Um dos efeitos típicos do contrato de incorporação de ações consiste precisamente na substituição no patrimônio dos sócios das ações previamente existentes, representativas do capital da sociedade da qual originariamente participavam, por ações da sociedade incorporadora emitidas em conseqüência da incorporação das mesmas ações. O titular das ações a serem objeto de incorporação nada faz, nada transmite, nada permuta: limitase 'passivamente' a receber da sociedade incorporadora ações substitutivas das originariamente detidas e que ocupam, no seu patrimônio, lugar equivalente ao das ações substituídas por um fenômeno de sub rogação real. Das considerações precedentes acerca da natureza jurídica da incorporação de ações resulta claramente que se trata de um instituto de direito societário dotado de características próprias e que impedem a sua identificação, seja com a figura da incorporação de sociedades, seja com a figura de subscrição de aumento de capital em bens. Por oportuno, cumpre mencionar o entendimento do Tribunal regional Federal da 4ª Região, no julgamento da Apelação n.º 505279342.2011.4.04.7000, sobre a matéria em questão: Fl. 1246DF CARF MF Impresso em 05/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/08/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 02/ 08/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 03/08/2016 por ANA CECILIA LUSTOSA DA CRUZ Processo nº 13896.720110/201418 Acórdão n.º 2201003.254 S2C2T1 Fl. 1.238 19 Não há a alienação de ações ou mesmo uma incorporação ficta, mas sim a subrogação legal dos acionistas cujas ações houveram de ser incorporadas, nas ações da incorporadora. (...) A alienacão importa na renúncia de um direito e é, portanto, voluntária. Tendo em vista que na subrogação real derivada de lei há a substituição de uma coisa por outras em razão de expressa previsão legal, não há que se confundir alienação com subrogação real. (...). Mesmo que se considerasse a incorporação de ações como ato de alienação, não estaria a situação dos autos enquadrada no âmbito da regra matriz de incidência do IRPF. Pela simples e óbvia razão de que nem toda alienação implica em ganho de capital. Em outras palavras, a realização de uma alienação. por si só, não gera ganho de capital. cujo exemplo típico é a permuta sem torna, ainda que não coincidentes os valores dos bens permutados. (2ª Turma, ReI. Des. Otávio Roberto Pamplona, J: 11/10/2015 grifos nossos íntegra anexa doc. 01). Nesse contexto, diante da inexistência de fundamento legal que autorize a exigência do Imposto de Renda Pessoa Física por ganho de capital na incorporação de ações em apreço, impõese o cancelamento da exigência. Assim, voto por CONHECER do recurso voluntário e, no mérito, DAR PROVIMENTO. Assinado digitalmente. Ana Cecília Lustosa da Cruz Relatora Voto Vencedor Conselheiro Carlos Henrique de Oliveira Redator designado Em que pese o costumeiro acerto do entendimento esposado pela ilustre Conselheira Relatora, ouso, com a devida vênia, dela discordar pelos motivos que passo a apresentar. Como bem apontado a questão fulcral para o deslinde da controvérsia sobre o lançamento tributário cingese "à ocorrência ou não do ganho do capital apontado pela fiscalização, na operação de incorporação de ações, como fato gerador do Imposto de Renda Pessoa Física." Após respeitável construção teórica, a eminente Relatora assevera (fls 1237): "Também se mostra oportuno salientar a distinção entre a incorporação de ações e a permuta, pois a causa jurídica da permuta é, essencialmente, trocar bens; não se confundindo com a causa jurídica da incorporação de ações, que é a conversão da sociedade em subsidiária integral. Fl. 1247DF CARF MF Impresso em 05/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/08/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 02/ 08/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 03/08/2016 por ANA CECILIA LUSTOSA DA CRUZ 20 Portanto, a incorporação de ações possui contornos próprios, não se enquadrando no instituto da subscrição de capital seguida de integralização de bens; no instituto da permuta; ou na alienação, embora possua elementos comuns aos referidos institutos." Como consequência das distinções apontadas, e após mencionar parecer da Procuradoria da Fazenda Nacional e alguma jurisprudência desta Corte e de Tribunais Federais, a Conselheira Relatora conclui que (fls. 1238): "Nesse contexto, diante da inexistência de fundamento legal que autorize a exigência do Imposto de Renda Pessoa Física por ganho de capital na incorporação de ações em apreço, impõese o cancelamento da exigência." Esses são os pontos essenciais da nossa divergência. Entendo, pelos motivos abaixo, que há equiparação entre os negócios jurídicos realizados e previsão de incidência, ambos com estrita base legal. Como cediço as regras de interpretação da legislação tributária se encontram definidas, consoante determinação expressa do artigo 146,III da Carta da República, em Lei Complementar, status com o qual o Código Tributário Nacional, Lei nº 5.172/66, foi recepcionado. Em seu artigo 108, encontramos: "Art. 108. Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente, na ordem indicada: I a analogia; II os princípios gerais de direito tributário; III os princípios gerais de direito público; IV a eqüidade. § 1º O emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei. § 2º O emprego da eqüidade não poderá resultar na dispensa do pagamento de tributo devido." O comando legal é claro em asseverar que somente cabe a interpretação da legislação tributária no caso de ausência de disposição expressa, ou seja, ao interprete só resta o preenchimento de lacunas, não restando margem para construções interpretativas quando existente disposição legal sobre a questão. E não poderia ser diferente, é importante realçar, em face do princípio da estrita legalidade que enfaixa todo o sistema tributário brasileiro. Com essa consideração é necessário perquirimos a legislação de regência do imposto sobre a renda. De plano, encontramos no artigo 3º da Lei nº 7.713/88, a seguinte determinação: "Art. 3º O imposto incidirá sobre o rendimento bruto, sem qualquer dedução, ressalvado o disposto nos arts. 9º a 14 desta Lei. Fl. 1248DF CARF MF Impresso em 05/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/08/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 02/ 08/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 03/08/2016 por ANA CECILIA LUSTOSA DA CRUZ Processo nº 13896.720110/201418 Acórdão n.º 2201003.254 S2C2T1 Fl. 1.239 21 § 1º Constituem rendimento bruto todo o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, os alimentos e pensões percebidos em dinheiro, e ainda os proventos de qualquer natureza, assim também entendidos os acréscimos patrimoniais não correspondentes aos rendimentos declarados. § 2º Integrará o rendimento bruto, como ganho de capital, o resultado da soma dos ganhos auferidos no mês, decorrentes de alienação de bens ou direitos de qualquer natureza, considerandose como ganho a diferença positiva entre o valor de transmissão do bem ou direito e o respectivo custo de aquisição corrigido monetariamente, observado o disposto nos arts. 15 a 22 desta Lei. § 3º Na apuração do ganho de capital serão consideradas as operações que importem alienação, a qualquer título, de bens ou direitos ou cessão ou promessa de cessão de direitos à sua aquisição, tais como as realizadas por compra e venda, permuta, adjudicação, desapropriação, dação em pagamento, doação, procuração em causa própria, promessa de compra e venda, cessão de direitos ou promessa de cessão de direitos e contratos afins. § 4º A tributação independe da denominação dos rendimentos, títulos ou direitos, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem dos bens produtores da renda, e da forma de percepção das rendas ou proventos, bastando, para a incidência do imposto, o benefício do contribuinte por qualquer forma e a qualquer título." (destaques não constam do texto legal) A leitura atenta do parágrafo 3º do artigo 3º da Lei nº 7.713/88, nos permite a imediata constatação da aplicabilidade do mesmo ao caso em apreço, uma vez que versa justamente sobre a incidência do imposto sobre a renda da pessoa física no caso de ganho de capital. Nesse dispositivo de lei encontramos a equiparação à alienação das operações que importem em transferência de titularidade de qualquer bem ou direito, seja qual for o negócio jurídico. Tal afirmação encontra amparo na constatação de um rol exemplificativo existente no texto legal precedido de comando de larga abrangência representado pela expressão "operações que importem alienação, a qualquer título de bens ou direitos ou cessão ou...tais como...". Nítido que o legislador quis que o ganho de capital sofresse a incidência qualquer que fosse a forma de transmissão do bem ou do direito do contribuinte para outrem. Somente tal interpretação da norma pode lhe emprestar concretude, pois é cediço que há no texto legal equiparação entre negócios jurídicos reconhecidamente distintos como a alienação, cessão, compra e venda, permuta, adjudicação, desapropriação, dação em pagamento, doação, procuração em causa própria, promessa de compra e venda e contratos afins. Ora, além de rol extenso e juridicamente díspar, o legislador termina sua lista exemplificativa com verdadeiro reforço de seu intento extensivo ao mencionar a expressão contratos afins. Fl. 1249DF CARF MF Impresso em 05/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/08/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 02/ 08/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 03/08/2016 por ANA CECILIA LUSTOSA DA CRUZ 22 É inegável, portanto, o aspecto ampliativo do comando constante do parágrafo 3º do artigo 3º da Lei nº 7.713/88. Mister ressaltar que não houve, em nosso raciocínio, nenhum tipo de analogia, ao reverso, apenas análise sistêmica do texto legal, buscando uma interpretação teleológica, vez que não há utilização de supressão de lacuna normativa. Como ensina Tércio Sampaio Ferraz (Introdução ao Estudo do Direito: Técnica, Decisão, Dominação. Ed.Atlas, pg. 271): "Via de regra, falase em analogia quando uma norma, estabelecida com e para uma determinada 'facti species', é aplicável a uma conduta para qual não há norma, havendo entre ambos os supostos fáticos uma semelhança" De certo que o uso de analogia, ainda mais por ser técnica de integração jurídica, pressupõe a ausência de norma jurídica aplicável ao caso que se precisa analisar, o que, como visto, não se observa no caso presente. Como bem dito pela Conselheira Relatora, fls 1236, na operação que nos interessa temos: "O que se verifica, na operação narrada, é uma subrogação, no patrimônio da acionista, das ações de uma empresa pelas ações de outra empresa (ações da HFF pelas ações da BRT), não havendo que se falar em ganho de capital, pois não há disponibilidade efetiva da renda, que pode acontecer, caso a contribuinte efetue a alienação da participação societária" (destaquei) Dois pontos merecem destaque da arguta observação: em primeiro lugar e corroborando nosso entendimento, há efetiva substituição de bens no patrimônio do acionista, no caso o sujeito passivo. Em segundo lugar, por expressa disposição do § 4º do artigo 3º da Lei nº 7.713/88, tal substituição de bem, que cause 'benefício do contribuinte por qualquer forma e a qualquer título' atrai a incidência do imposto sobre a renda. Não pode ser outra a inteligência da leitura conjunta dos parágrafos 3º e 4º do mencionado artigo 3º da lei do imposto sobre a renda incidente sobre os ganhos de capital. Nem se diga que não se observa a incidência por ausência de ganho de capital, uma vez que não houve disponibilidade efetiva de renda. O texto legal é claro em asseverar que há incidência independentemente da forma de percepção das rendas ou proventos, bastando que exista o benefício do contribuinte por qualquer forma, o que se observou no caso concreto pela variação patrimonial positiva constatada pelo Fisco. Em que pese minha opinião pessoal sobre a justiça da incidência tributária nas situações como a aqui analisada, não cabe ao aplicador do direito, quanto mais ao do direito tributário, se imiscuir no conteúdo axiológico da norma positivada. Devese, ao reverso, aplicar a norma como posta, interpretandoa nos termos dos princípios aplicáveis, o que, no caso em apreço, nos obriga a verificar a incidência tributária do imposto sobre a renda. Do exposto, entendo haver incidência do imposto sobre a renda da pessoa física decorrente do ganho de capital em razão da incorporação de ações e portanto, nego provimento ao recurso nessa parte. Fl. 1250DF CARF MF Impresso em 05/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/08/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 02/ 08/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 03/08/2016 por ANA CECILIA LUSTOSA DA CRUZ Processo nº 13896.720110/201418 Acórdão n.º 2201003.254 S2C2T1 Fl. 1.240 23 Em razão da incidência reconhecida, passemos a analisar o recurso voluntário quanto às demais questões, na ordem de sua apresentação (fls. 781 do processo digitalizado). DO REGIME DE CAIXA Alega a recorrente que, caso se entenda pela tributação, esta só poderia ocorrer quando do efetivo ingresso no patrimônio da contribuinte em face da aplicação do regime de caixa à apuração do imposto sobre a renda da pessoa física. Apoia seu argumento no artigo 2º da Lei nº 7.713/88. Não cabe razão ao Recorrente. Como acima exposto, quando da análise da incidência tributária, o parágrafo 4º do artigo 3º da Lei nº 7.713/88 é claríssimo ao determinar que a incidência independe da forma de percepção dos proventos, bastando mero benefício do contribuinte. E isso foi constatado pela Fiscalização, consoante se observa no quadro constante do item 81 do Termo de Verificação Fiscal (fls. 466). Importante ressaltar que a motivação constante do mencionado Termo de Verificação se coaduna com todo o entendimento acima esposado, não restando, no entender deste Conselheiro, nenhum reparo a ser realizado. Assim, não cabe razão ao recorrente nesse ponto. DA INCORREÇÃO NO CUSTO DE AQUISIÇÃO Segundo consta do recurso há uma incorreção na determinação do custo de aquisição das ações incorporadas, uma vez que deveria terse adotado como custo unitário das ações da HFF o custo unitário das ações da Sadia devidamente corrigidos, já contemplando as capitalizações de lucro realizadas por esta Sociedade, nos termos do artigo 16, § 3º da Lei nº 7.713/88. Alega ainda a Recorrente (item 213 do recurso voluntário, fls. 832), que, 'revisitando sua documentação contábil, constatou a Recorrente erro de fato na apuração do custo de aquisição no seu investimento detido na Sadia'. Anexa ao Voluntário relatório elaborado por contador independente visando o levantamento contábil das mutações patrimoniais ocorridas. Alega ainda a possibilidade de anexação tardia da documentação mencionada. Não assiste razão à Recorrente. A apuração do custo de aquisição das ações seguiu os preceitos constantes na legislação de regência (Lei nº 9.249/95, artigo 10). Segundo o Termo de Verificação Fiscal (TVF), tais valores foram obtidos diretamente no Boletim de Subscrição anexo à ata da AGE da HFF, valores que também constam do Livro de Registro de Ações Nominativas (fls 465 e 466). Fl. 1251DF CARF MF Impresso em 05/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/08/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 02/ 08/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 03/08/2016 por ANA CECILIA LUSTOSA DA CRUZ 24 Ainda segundo o TVF (item 57, fls. 460), a evolução acionária da Contribuinte se encontra registrada no mencionado Livro de Registro de Ações Nominativas, o qual corrobora as informações prestadas. Ora, não há que se falar em erro na determinação no custo de aquisição das ações se tal valor foi retirado, segundo os ditames legais, do documentos escriturados e mantidos pelo Recorrente, quanto mais ao se considerar que se trata de alguém devidamente assessorado por profissionais especializados e contratados especificamente para esse fim. Tal condição não permite que se pleiteie juntada de provas de forma absolutamente intempestiva, provas essas de total conhecimento da contribuinte, por ela mantidas, e solicitadas pela Autoridade Autuante desde o processo fiscalizatório. Mister reconhecerse a preclusão prevista no artigo 16, § 4º, do Decreto nº 70.235/72. Portanto, nego provimento ao Recurso nessa parte. DAS ISENÇÕES Consta do recurso a alegação da isenção do imposto sobre a renda decorrente de ganho de capital pela alienação das ações em face do direito adquirido pela Contribuinte uma vez que ela possuía as ações da Sadia, objeto da discussão desde 1983, ou seja, antes da revogação do Decreto nº 1.510/76, pela Lei nº 7.713/88 Não se observa tal direito. Não há direito adquirido a regime jurídico. Nesse sentido já se pronunciou o Pretório Excelso, quando do julgamento das ADIN's nº 3.105/DF e 3.128/DF e mais recentemente quando do julgamento das ADC's 29 e 30. O CTN é claro em asseverar que: “Art. 178 A isenção, salvo se concedida por prazo certo e em função de determinadas condições, pode ser revogada ou modificada por lei, a qualquer tempo, observado o disposto no inciso III do art. 104.” (destaquei) Não há, quanto ao Decreto nº 1.510/76, nenhuma condição para o gozo da isenção, tampouco prazo determinado para a duração do benefício. Ofende a melhor interpretação jurídica a afirmação que a manutenção por um prazo das ações é condição para o gozo da isenção. Tratase de mero interstício temporal, e nunca de um ônus, ou seja, um 'facere', um encargo do contribuinte. Essa é a lição de Luís Eduardo Schoueri (Direito Tributário, Ed. Saravia, 3ª ed. pg. 659: "Em tais casos, entendeu o legislador complementar que seria necessário ter em conta que o contribuinte poderá ter efetuado investimentos contando com o regime excepcional que lhe teria sido assegurado durante aquele intervalo temporal" (destaques não são originais) Durante a vigência do Decreto nº 1.510/76, se houve alienação de participação societária passados 4 anos, 11 meses e 29 dias, haveria incidência tributária. Caso tal alienação se desse após esse interregno, por expressa disposição legal, ocorreria a isenção tributária. Revogado o Decreto, findo o direito. Simples assim. Fl. 1252DF CARF MF Impresso em 05/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/08/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 02/ 08/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 03/08/2016 por ANA CECILIA LUSTOSA DA CRUZ Processo nº 13896.720110/201418 Acórdão n.º 2201003.254 S2C2T1 Fl. 1.241 25 Logo, também não assiste razão ao recorrente nessa parte. DA INCIDÊNCIA DE JUROS SOBRE A MULTA DE OFÍCIO Alega o recorrente a ilegalidade da incidência de juros sobre a multa de ofício. Sobre tal tema já se consolidou a jurisprudência deste Colegiado. Tal consolidação decorre de explicitação constante do CTN: "Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária." Por sua vez, a Súmula CARF nº 5, esclarece: São devidos juros de mora sobre o crédito tributário não integralmente pago no vencimento, ainda que suspensa sua exigibilidade, salvo quando existir depósito no montante integral. A CSRF por meio de sua 2ª Turma, recentemente decidiu nesse sentido (Acórdão 9202003.962, de 10/05/2016): Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte IRRF Data do fato gerador: 20/07/2007, 01/08/2007, 05/11/2008 JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. A obrigação tributária principal compreende tributo e multa de ofício proporcional, e sobre o crédito tributário constituído, incluindo a multa de ofício, incidem juros de mora, devidos à taxa Selic. Recurso Especial do Contribuinte negado Recurso Voluntário negado também nessa parte. CONCLUSÃO Por todo o exposto e com base nos fundamentos apresentados, voto por conhecer do recurso e negarlhe provimento. Carlos Henrique de Oliveira Redator designado. Fl. 1253DF CARF MF Impresso em 05/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/08/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 02/ 08/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 03/08/2016 por ANA CECILIA LUSTOSA DA CRUZ 26 Fl. 1254DF CARF MF Impresso em 05/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/08/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 02/ 08/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 03/08/2016 por ANA CECILIA LUSTOSA DA CRUZ
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Numero do processo: 16539.720010/2013-50
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Mar 17 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Mon May 09 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2009
BASE DE CÁLCULO. COOPERATIVA MÉDICA OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE. INCIDÊNCIA SOBRE O ATOS OU NEGÓCIOS PRATICADOS COM TERCEIROS. CABIMENTO.
A Cofins incide sobre os atos ou negócios praticados por sociedade cooperativa prestadora de serviço médico com terceiros tomadores do referido serviço, asseguradas as exclusões e deduções legalmente previstas.
BASE DE CÁLCULO. COOPERATIVAS MÉDICAS OPERADORAS DE PLANO DE SAÚDE. INDENIZAÇÕES REFERENTES A EVENTOS OCORRIDOS COM BENEFICIÁRIOS DA PRÓPRIA E DE OUTRAS OPERADORAS. DEDUÇÃO DA RECEITA BRUTA. POSSIBILIDADE.
É dedutível da base de cálculo da Cofins o valor integral das indenizações correspondentes aos eventos ocorridos, efetivamente pagos, compreendendo o total dos custos assistenciais decorrentes da utilização pelos beneficiários da cobertura oferecida pelos planos de saúde, incluindo-se neste total os custos de beneficiários da própria operadora e os beneficiários de outra operadora atendidos a título de transferência de responsabilidade assumida.
BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DOS VALORES RECEBIDOS PELAS MENSALIDADES DOS PLANOS DE SAÚDE E PELOS GUIAS MÉDICOS. IMPOSSIBILIDADE.
A comercialização de planos de saúde por empresa operadora desta modalidade de serviços está incluída na base de cálculo da Cofins, por tratar-se de prestação de serviços. Adota-se os mesmos fundamentos sobre as receitas decorrentes da comercialização dos guias médicos.
BASE DE CÁLCULO. COOPERATIVAS MÉDICAS OPERADORAS DE PLANO DE SAÚDE. INDENIZAÇÕES REFERENTES A EVENTOS OCORRIDOS COM BENEFICIÁRIOS DA PRÓPRIA E DE OUTRAS OPERADORAS. DEDUÇÃO DA RECEITA BRUTA. POSSIBILIDADE.
É dedutível da base de cálculo da Cofins o valor integral das indenizações correspondentes aos eventos ocorridos, efetivamente pagos, compreendendo o total dos custos assistenciais decorrentes da utilização pelos beneficiários da cobertura oferecida pelos planos de saúde, incluindo-se neste total os custos de beneficiários da própria operadora e os beneficiários de outra operadora atendidos a título de transferência de responsabilidade assumida.
OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE (OPS). RESULTADO DE INTERCÂMBIO EVENTUAL. VALORES QUE NÃO TRANSITAM PELAS CONTAS DE RESULTADO. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE.
Os valores recebidos e pagos pelas OPS a título de intercâmbio eventual não transitam pelas contas de resultado, porque representam, respectivamente, recebimento de direito de outras OPS congêneres e pagamento de obrigações a outras OPS congêneres, logo, o resultado obtido a título de intercâmbio eventual não integra a base de cálculo da Cofins, por não representar receita nem despesa.
BASE DE CÁLCULO. REGIME CUMULATIVO. RECEITAS PATRIMONIAIS, FINANCEIRAS E DE CORREÇÃO DE TRIBUTOS AUFERIDAS POR COOPERATIVAS MÉDICAS. ENQUADRAMENTO NA DEFINIÇÃO DE RECEITA BRUTA. IMPOSSIBILIDADE.
As receitas patrimoniais, financeiras e de atualização monetária de tributos não integram a base de cálculo da Cofins, por não se enquadrar na definição de receita bruta, veiculada no caput do art. 3º da Lei 9.718/1998, uma vez que não são receitas decorrentes da prestação de serviços nem da atividade principal das cooperativas médicas operadoras de plano de saúde, conforme consolidada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), explicitada no julgamento dos RREE. 357.950/RS, 346.084/PR, 358.273/RS e 390.840/MG.
BASE DE CÁLCULO. PIS E COFINS. EXCLUSÃO. VALORES RECEBIDOS PELOS TÍTULOS INCOBRÁVEIS. POSSIBILIDADE.
O art. 10, § 4º, da Lei 9.430/1996 interpretado de acordo com a Instrução Normativa SRF 247/2002 permite a dedução dos valores recebidos pelos títulos incobráveis.
Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2009
BASE DE CÁLCULO. COOPERATIVA MÉDICA OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE. INCIDÊNCIA SOBRE O ATOS OU NEGÓCIOS PRATICADOS COM TERCEIROS. CABIMENTO.
A Contribuição para o PIS/Pasep incide sobre os atos ou negócios praticados por sociedade cooperativa prestadora de serviço médico com terceiros tomadores do referido serviço, asseguradas as exclusões e deduções legalmente previstas.
BASE DE CÁLCULO. COOPERATIVAS MÉDICAS OPERADORAS DE PLANO DE SAÚDE. INDENIZAÇÕES REFERENTES A EVENTOS OCORRIDOS COM BENEFICIÁRIOS DA PRÓPRIA E DE OUTRAS OPERADORAS. DEDUÇÃO DA RECEITA BRUTA. POSSIBILIDADE.
É dedutível da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep o valor integral das indenizações correspondentes aos eventos ocorridos, efetivamente pagos, compreendendo o total dos custos assistenciais decorrentes da utilização pelos beneficiários da cobertura oferecida pelos planos de saúde, incluindo-se neste total os custos de beneficiários da própria operadora e os beneficiários de outra operadora atendidos a título de transferência de responsabilidade assumida.
BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DOS VALORES RECEBIDOS PELAS MENSALIDADES DOS PLANOS DE SAÚDE E PELOS GUIAS MÉDICOS. IMPOSSIBILIDADE.
A comercialização de planos de saúde por empresa operadora desta modalidade de serviços está incluída na base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep, por tratar-se de prestação de serviços. Adota-se os mesmos fundamentos sobre as receitas decorrentes da comercialização dos guias médicos.
BASE DE CÁLCULO. COOPERATIVAS MÉDICAS OPERADORAS DE PLANO DE SAÚDE. INDENIZAÇÕES REFERENTES A EVENTOS OCORRIDOS COM BENEFICIÁRIOS DA PRÓPRIA E DE OUTRAS OPERADORAS. DEDUÇÃO DA RECEITA BRUTA. POSSIBILIDADE.
É dedutível da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep o valor integral das indenizações correspondentes aos eventos ocorridos, efetivamente pagos, compreendendo o total dos custos assistenciais decorrentes da utilização pelos beneficiários da cobertura oferecida pelos planos de saúde, incluindo-se neste total os custos de beneficiários da própria operadora e os beneficiários de outra operadora atendidos a título de transferência de responsabilidade assumida.
OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE (OPS). RESULTADO DE INTERCÂMBIO EVENTUAL. VALORES QUE NÃO TRANSITAM PELAS CONTAS DE RESULTADO. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE.
Os valores recebidos e pagos pelas OPS a título de intercâmbio eventual não transitam pelas contas de resultado, porque representam, respectivamente, recebimento de direito de outras OPS congêneres e pagamento de obrigações a outras OPS congêneres, logo, o resultado obtido a título de intercâmbio eventual não integra a base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep, por não representar receita nem despesa.
BASE DE CÁLCULO. REGIME CUMULATIVO. RECEITAS PATRIMONIAIS, FINANCEIRAS E DE CORREÇÃO DE TRIBUTOS AUFERIDAS POR COOPERATIVAS MÉDICAS. ENQUADRAMENTO NA DEFINIÇÃO DE RECEITA BRUTA. IMPOSSIBILIDADE.
As receitas patrimoniais, financeiras e de atualização monetária de tributos não integram a base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep, por não se enquadrar na definição de receita bruta, veiculada no caput do art. 3º da Lei 9.718/1998, uma vez que não são receitas decorrentes da prestação de serviços nem da atividade principal das cooperativas médicas operadoras de plano de saúde, conforme consolidada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), explicitada no julgamento dos RREE. 357.950/RS, 346.084/PR, 358.273/RS e 390.840/MG.
BASE DE CÁLCULO. PIS E COFINS. EXCLUSÃO. VALORES RECEBIDOS PELOS TÍTULOS INCOBRÁVEIS. POSSIBILIDADE.
O art. 10, § 4º, da Lei 9.430/1996 interpretado de acordo com a Instrução Normativa SRF 247/2002 permite a dedução dos valores recebidos pelos títulos incobráveis.
Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 3302-003.135
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário, para excluir da base de cálculo os valores correspondentes aos títulos incobráveis; às receitas financeiras e o valor das indenizações correspondentes aos eventos ocorridos, efetivamente pagos, deduzido das importâncias recebidas a título de transferência de responsabilidades, incluindo-se neste total os valores correspondentes aos beneficiários da própria operadora e aos beneficiários de outra operadora atendidos a título de transferências assumidas, vencidos os Conselheiros Paulo Guilherme Déroulède que incluía na base de cálculo a receita decorrente de intercâmbio eventual e os Conselheiros José Fernandes do Nascimento e Ricardo Paulo Rosa, que mantinham a tributação de parte das receitas financeiras, referentes à atualização monetária, juros, multas e demais encargos recebidos em decorrência do atraso no pagamento das mensalidades integrantes do subgrupo 3.4.2 - RECEITAS FINANCEIRAS C/OP ASS A SAÚDE. O Conselheiro José Fernandes do Nascimento fará declaração de voto. Fez sustentação oral: Dr. Leonardo Cavalcanti de Gusmão - OAB 127.082 - RJ
(assinado digitalmente)
Ricardo Paulo Rosa - Presidente.
(assinado digitalmente)
Lenisa Rodrigues Prado - Relatora.
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Ricardo Paulo Rosa, Paulo Guilherme Déroulède, Domingos de Sá Filho, José Fernandes do Nascimento, Lenisa Rodrigues Prado, Maria do Socorro Ferreira Aguiar, Sarah Maria Linhares de Araújo e Walker Araújo.
Nome do relator: LENISA RODRIGUES PRADO
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É dedutível da base de cálculo da Cofins o valor integral das indenizações correspondentes aos eventos ocorridos, efetivamente pagos, compreendendo o total dos custos assistenciais decorrentes da utilização pelos beneficiários da cobertura oferecida pelos planos de saúde, incluindo-se neste total os custos de beneficiários da própria operadora e os beneficiários de outra operadora atendidos a título de transferência de responsabilidade assumida. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DOS VALORES RECEBIDOS PELAS MENSALIDADES DOS PLANOS DE SAÚDE E PELOS GUIAS MÉDICOS. IMPOSSIBILIDADE. A comercialização de planos de saúde por empresa operadora desta modalidade de serviços está incluída na base de cálculo da Cofins, por tratar-se de prestação de serviços. Adota-se os mesmos fundamentos sobre as receitas decorrentes da comercialização dos guias médicos. BASE DE CÁLCULO. COOPERATIVAS MÉDICAS OPERADORAS DE PLANO DE SAÚDE. INDENIZAÇÕES REFERENTES A EVENTOS OCORRIDOS COM BENEFICIÁRIOS DA PRÓPRIA E DE OUTRAS OPERADORAS. DEDUÇÃO DA RECEITA BRUTA. POSSIBILIDADE. É dedutível da base de cálculo da Cofins o valor integral das indenizações correspondentes aos eventos ocorridos, efetivamente pagos, compreendendo o total dos custos assistenciais decorrentes da utilização pelos beneficiários da cobertura oferecida pelos planos de saúde, incluindo-se neste total os custos de beneficiários da própria operadora e os beneficiários de outra operadora atendidos a título de transferência de responsabilidade assumida. OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE (OPS). RESULTADO DE INTERCÂMBIO EVENTUAL. VALORES QUE NÃO TRANSITAM PELAS CONTAS DE RESULTADO. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. Os valores recebidos e pagos pelas OPS a título de intercâmbio eventual não transitam pelas contas de resultado, porque representam, respectivamente, recebimento de direito de outras OPS congêneres e pagamento de obrigações a outras OPS congêneres, logo, o resultado obtido a título de intercâmbio eventual não integra a base de cálculo da Cofins, por não representar receita nem despesa. BASE DE CÁLCULO. REGIME CUMULATIVO. RECEITAS PATRIMONIAIS, FINANCEIRAS E DE CORREÇÃO DE TRIBUTOS AUFERIDAS POR COOPERATIVAS MÉDICAS. ENQUADRAMENTO NA DEFINIÇÃO DE RECEITA BRUTA. IMPOSSIBILIDADE. As receitas patrimoniais, financeiras e de atualização monetária de tributos não integram a base de cálculo da Cofins, por não se enquadrar na definição de receita bruta, veiculada no caput do art. 3º da Lei 9.718/1998, uma vez que não são receitas decorrentes da prestação de serviços nem da atividade principal das cooperativas médicas operadoras de plano de saúde, conforme consolidada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), explicitada no julgamento dos RREE. 357.950/RS, 346.084/PR, 358.273/RS e 390.840/MG. BASE DE CÁLCULO. PIS E COFINS. EXCLUSÃO. VALORES RECEBIDOS PELOS TÍTULOS INCOBRÁVEIS. POSSIBILIDADE. O art. 10, § 4º, da Lei 9.430/1996 interpretado de acordo com a Instrução Normativa SRF 247/2002 permite a dedução dos valores recebidos pelos títulos incobráveis. Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2009 BASE DE CÁLCULO. COOPERATIVA MÉDICA OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE. INCIDÊNCIA SOBRE O ATOS OU NEGÓCIOS PRATICADOS COM TERCEIROS. CABIMENTO. A Contribuição para o PIS/Pasep incide sobre os atos ou negócios praticados por sociedade cooperativa prestadora de serviço médico com terceiros tomadores do referido serviço, asseguradas as exclusões e deduções legalmente previstas. BASE DE CÁLCULO. COOPERATIVAS MÉDICAS OPERADORAS DE PLANO DE SAÚDE. INDENIZAÇÕES REFERENTES A EVENTOS OCORRIDOS COM BENEFICIÁRIOS DA PRÓPRIA E DE OUTRAS OPERADORAS. DEDUÇÃO DA RECEITA BRUTA. POSSIBILIDADE. É dedutível da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep o valor integral das indenizações correspondentes aos eventos ocorridos, efetivamente pagos, compreendendo o total dos custos assistenciais decorrentes da utilização pelos beneficiários da cobertura oferecida pelos planos de saúde, incluindo-se neste total os custos de beneficiários da própria operadora e os beneficiários de outra operadora atendidos a título de transferência de responsabilidade assumida. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DOS VALORES RECEBIDOS PELAS MENSALIDADES DOS PLANOS DE SAÚDE E PELOS GUIAS MÉDICOS. IMPOSSIBILIDADE. A comercialização de planos de saúde por empresa operadora desta modalidade de serviços está incluída na base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep, por tratar-se de prestação de serviços. Adota-se os mesmos fundamentos sobre as receitas decorrentes da comercialização dos guias médicos. BASE DE CÁLCULO. COOPERATIVAS MÉDICAS OPERADORAS DE PLANO DE SAÚDE. INDENIZAÇÕES REFERENTES A EVENTOS OCORRIDOS COM BENEFICIÁRIOS DA PRÓPRIA E DE OUTRAS OPERADORAS. DEDUÇÃO DA RECEITA BRUTA. POSSIBILIDADE. É dedutível da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep o valor integral das indenizações correspondentes aos eventos ocorridos, efetivamente pagos, compreendendo o total dos custos assistenciais decorrentes da utilização pelos beneficiários da cobertura oferecida pelos planos de saúde, incluindo-se neste total os custos de beneficiários da própria operadora e os beneficiários de outra operadora atendidos a título de transferência de responsabilidade assumida. OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE (OPS). RESULTADO DE INTERCÂMBIO EVENTUAL. VALORES QUE NÃO TRANSITAM PELAS CONTAS DE RESULTADO. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. Os valores recebidos e pagos pelas OPS a título de intercâmbio eventual não transitam pelas contas de resultado, porque representam, respectivamente, recebimento de direito de outras OPS congêneres e pagamento de obrigações a outras OPS congêneres, logo, o resultado obtido a título de intercâmbio eventual não integra a base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep, por não representar receita nem despesa. BASE DE CÁLCULO. REGIME CUMULATIVO. RECEITAS PATRIMONIAIS, FINANCEIRAS E DE CORREÇÃO DE TRIBUTOS AUFERIDAS POR COOPERATIVAS MÉDICAS. ENQUADRAMENTO NA DEFINIÇÃO DE RECEITA BRUTA. IMPOSSIBILIDADE. As receitas patrimoniais, financeiras e de atualização monetária de tributos não integram a base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep, por não se enquadrar na definição de receita bruta, veiculada no caput do art. 3º da Lei 9.718/1998, uma vez que não são receitas decorrentes da prestação de serviços nem da atividade principal das cooperativas médicas operadoras de plano de saúde, conforme consolidada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), explicitada no julgamento dos RREE. 357.950/RS, 346.084/PR, 358.273/RS e 390.840/MG. BASE DE CÁLCULO. PIS E COFINS. EXCLUSÃO. VALORES RECEBIDOS PELOS TÍTULOS INCOBRÁVEIS. POSSIBILIDADE. O art. 10, § 4º, da Lei 9.430/1996 interpretado de acordo com a Instrução Normativa SRF 247/2002 permite a dedução dos valores recebidos pelos títulos incobráveis. Recurso Voluntário Provido em Parte.
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2009 BASE DE CÁLCULO. COOPERATIVA MÉDICA OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE. INCIDÊNCIA SOBRE O ATOS OU NEGÓCIOS PRATICADOS COM TERCEIROS. CABIMENTO. A Cofins incide sobre os atos ou negócios praticados por sociedade cooperativa prestadora de serviço médico com terceiros tomadores do referido serviço, asseguradas as exclusões e deduções legalmente previstas. BASE DE CÁLCULO. COOPERATIVAS MÉDICAS OPERADORAS DE PLANO DE SAÚDE. INDENIZAÇÕES REFERENTES A EVENTOS OCORRIDOS COM BENEFICIÁRIOS DA PRÓPRIA E DE OUTRAS OPERADORAS. DEDUÇÃO DA RECEITA BRUTA. POSSIBILIDADE. É dedutível da base de cálculo da Cofins o valor integral das indenizações correspondentes aos eventos ocorridos, efetivamente pagos, compreendendo o total dos custos assistenciais decorrentes da utilização pelos beneficiários da cobertura oferecida pelos planos de saúde, incluindose neste total os custos de beneficiários da própria operadora e os beneficiários de outra operadora atendidos a título de transferência de responsabilidade assumida. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DOS VALORES RECEBIDOS PELAS MENSALIDADES DOS PLANOS DE SAÚDE E PELOS GUIAS MÉDICOS. IMPOSSIBILIDADE. A comercialização de planos de saúde por empresa operadora desta modalidade de serviços está incluída na base de cálculo da Cofins, por tratar se de prestação de serviços. Adotase os mesmos fundamentos sobre as receitas decorrentes da comercialização dos guias médicos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 53 9. 72 00 10 /2 01 3- 50 Fl. 4384DF CARF MF Impresso em 09/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 03 /05/2016 por LENISA RODRIGUES PRADO, Assinado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCI MENTO, Assinado digitalmente em 07/05/2016 por RICARDO PAULO ROSA 2 BASE DE CÁLCULO. COOPERATIVAS MÉDICAS OPERADORAS DE PLANO DE SAÚDE. INDENIZAÇÕES REFERENTES A EVENTOS OCORRIDOS COM BENEFICIÁRIOS DA PRÓPRIA E DE OUTRAS OPERADORAS. DEDUÇÃO DA RECEITA BRUTA. POSSIBILIDADE. É dedutível da base de cálculo da Cofins o valor integral das indenizações correspondentes aos eventos ocorridos, efetivamente pagos, compreendendo o total dos custos assistenciais decorrentes da utilização pelos beneficiários da cobertura oferecida pelos planos de saúde, incluindose neste total os custos de beneficiários da própria operadora e os beneficiários de outra operadora atendidos a título de transferência de responsabilidade assumida. OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE (OPS). RESULTADO DE INTERCÂMBIO EVENTUAL. VALORES QUE NÃO TRANSITAM PELAS CONTAS DE RESULTADO. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. Os valores recebidos e pagos pelas OPS a título de intercâmbio eventual não transitam pelas contas de resultado, porque representam, respectivamente, recebimento de direito de outras OPS congêneres e pagamento de obrigações a outras OPS congêneres, logo, o resultado obtido a título de intercâmbio eventual não integra a base de cálculo da Cofins, por não representar receita nem despesa. BASE DE CÁLCULO. REGIME CUMULATIVO. RECEITAS PATRIMONIAIS, FINANCEIRAS E DE CORREÇÃO DE TRIBUTOS AUFERIDAS POR COOPERATIVAS MÉDICAS. ENQUADRAMENTO NA DEFINIÇÃO DE RECEITA BRUTA. IMPOSSIBILIDADE. As receitas patrimoniais, financeiras e de atualização monetária de tributos não integram a base de cálculo da Cofins, por não se enquadrar na definição de receita bruta, veiculada no caput do art. 3º da Lei 9.718/1998, uma vez que não são receitas decorrentes da prestação de serviços nem da atividade principal das cooperativas médicas operadoras de plano de saúde, conforme consolidada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), explicitada no julgamento dos RREE. 357.950/RS, 346.084/PR, 358.273/RS e 390.840/MG. BASE DE CÁLCULO. PIS E COFINS. EXCLUSÃO. VALORES RECEBIDOS PELOS TÍTULOS INCOBRÁVEIS. POSSIBILIDADE. O art. 10, § 4º, da Lei 9.430/1996 interpretado de acordo com a Instrução Normativa SRF 247/2002 permite a dedução dos valores recebidos pelos títulos incobráveis. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2009 BASE DE CÁLCULO. COOPERATIVA MÉDICA OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE. INCIDÊNCIA SOBRE O ATOS OU NEGÓCIOS PRATICADOS COM TERCEIROS. CABIMENTO. A Contribuição para o PIS/Pasep incide sobre os atos ou negócios praticados por sociedade cooperativa prestadora de serviço médico com terceiros tomadores do referido serviço, asseguradas as exclusões e deduções legalmente previstas. Fl. 4385DF CARF MF Impresso em 09/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 03 /05/2016 por LENISA RODRIGUES PRADO, Assinado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCI MENTO, Assinado digitalmente em 07/05/2016 por RICARDO PAULO ROSA Processo nº 16539.720010/201350 Acórdão n.º 3302003.135 S3C3T2 Fl. 4.385 3 BASE DE CÁLCULO. COOPERATIVAS MÉDICAS OPERADORAS DE PLANO DE SAÚDE. INDENIZAÇÕES REFERENTES A EVENTOS OCORRIDOS COM BENEFICIÁRIOS DA PRÓPRIA E DE OUTRAS OPERADORAS. DEDUÇÃO DA RECEITA BRUTA. POSSIBILIDADE. É dedutível da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep o valor integral das indenizações correspondentes aos eventos ocorridos, efetivamente pagos, compreendendo o total dos custos assistenciais decorrentes da utilização pelos beneficiários da cobertura oferecida pelos planos de saúde, incluindose neste total os custos de beneficiários da própria operadora e os beneficiários de outra operadora atendidos a título de transferência de responsabilidade assumida. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DOS VALORES RECEBIDOS PELAS MENSALIDADES DOS PLANOS DE SAÚDE E PELOS GUIAS MÉDICOS. IMPOSSIBILIDADE. A comercialização de planos de saúde por empresa operadora desta modalidade de serviços está incluída na base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep, por tratarse de prestação de serviços. Adotase os mesmos fundamentos sobre as receitas decorrentes da comercialização dos guias médicos. BASE DE CÁLCULO. COOPERATIVAS MÉDICAS OPERADORAS DE PLANO DE SAÚDE. INDENIZAÇÕES REFERENTES A EVENTOS OCORRIDOS COM BENEFICIÁRIOS DA PRÓPRIA E DE OUTRAS OPERADORAS. DEDUÇÃO DA RECEITA BRUTA. POSSIBILIDADE. É dedutível da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep o valor integral das indenizações correspondentes aos eventos ocorridos, efetivamente pagos, compreendendo o total dos custos assistenciais decorrentes da utilização pelos beneficiários da cobertura oferecida pelos planos de saúde, incluindose neste total os custos de beneficiários da própria operadora e os beneficiários de outra operadora atendidos a título de transferência de responsabilidade assumida. OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE (OPS). RESULTADO DE INTERCÂMBIO EVENTUAL. VALORES QUE NÃO TRANSITAM PELAS CONTAS DE RESULTADO. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. Os valores recebidos e pagos pelas OPS a título de intercâmbio eventual não transitam pelas contas de resultado, porque representam, respectivamente, recebimento de direito de outras OPS congêneres e pagamento de obrigações a outras OPS congêneres, logo, o resultado obtido a título de intercâmbio eventual não integra a base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep, por não representar receita nem despesa. BASE DE CÁLCULO. REGIME CUMULATIVO. RECEITAS PATRIMONIAIS, FINANCEIRAS E DE CORREÇÃO DE TRIBUTOS AUFERIDAS POR COOPERATIVAS MÉDICAS. ENQUADRAMENTO NA DEFINIÇÃO DE RECEITA BRUTA. IMPOSSIBILIDADE. As receitas patrimoniais, financeiras e de atualização monetária de tributos não integram a base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep, por não se Fl. 4386DF CARF MF Impresso em 09/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 03 /05/2016 por LENISA RODRIGUES PRADO, Assinado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCI MENTO, Assinado digitalmente em 07/05/2016 por RICARDO PAULO ROSA 4 enquadrar na definição de receita bruta, veiculada no caput do art. 3º da Lei 9.718/1998, uma vez que não são receitas decorrentes da prestação de serviços nem da atividade principal das cooperativas médicas operadoras de plano de saúde, conforme consolidada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), explicitada no julgamento dos RREE. 357.950/RS, 346.084/PR, 358.273/RS e 390.840/MG. BASE DE CÁLCULO. PIS E COFINS. EXCLUSÃO. VALORES RECEBIDOS PELOS TÍTULOS INCOBRÁVEIS. POSSIBILIDADE. O art. 10, § 4º, da Lei 9.430/1996 interpretado de acordo com a Instrução Normativa SRF 247/2002 permite a dedução dos valores recebidos pelos títulos incobráveis. Recurso Voluntário Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário, para excluir da base de cálculo os valores correspondentes aos títulos incobráveis; às receitas financeiras e o valor das indenizações correspondentes aos eventos ocorridos, efetivamente pagos, deduzido das importâncias recebidas a título de transferência de responsabilidades, incluindose neste total os valores correspondentes aos beneficiários da própria operadora e aos beneficiários de outra operadora atendidos a título de transferências assumidas, vencidos os Conselheiros Paulo Guilherme Déroulède que incluía na base de cálculo a receita decorrente de intercâmbio eventual e os Conselheiros José Fernandes do Nascimento e Ricardo Paulo Rosa, que mantinham a tributação de parte das receitas financeiras, referentes à atualização monetária, juros, multas e demais encargos recebidos em decorrência do atraso no pagamento das mensalidades integrantes do subgrupo “3.4.2 RECEITAS FINANCEIRAS C/OP ASS A SAÚDE”. O Conselheiro José Fernandes do Nascimento fará declaração de voto. Fez sustentação oral: Dr. Leonardo Cavalcanti de Gusmão OAB 127.082 RJ (assinado digitalmente) Ricardo Paulo Rosa Presidente. (assinado digitalmente) Lenisa Rodrigues Prado Relatora. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Ricardo Paulo Rosa, Paulo Guilherme Déroulède, Domingos de Sá Filho, José Fernandes do Nascimento, Lenisa Rodrigues Prado, Maria do Socorro Ferreira Aguiar, Sarah Maria Linhares de Araújo e Walker Araújo. Relatório Tratase de recurso voluntário interposto pela UNIMED Rio Cooperativa de Trabalho Médico do Rio de Janeiro Ltda. contra acórdão proferido pela 17ª Turma de Julgamentos da Delegacia da Receita Federal do Brasil no Rio de Janeiro (RJ) oportunidade em que foi julgada parcialmente improcedente a impugnação apresentada pelo contribuinte. Fl. 4387DF CARF MF Impresso em 09/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 03 /05/2016 por LENISA RODRIGUES PRADO, Assinado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCI MENTO, Assinado digitalmente em 07/05/2016 por RICARDO PAULO ROSA Processo nº 16539.720010/201350 Acórdão n.º 3302003.135 S3C3T2 Fl. 4.386 5 A questão tem início nas exigências de COFINS e PIS lavrados em autos de infrações referentes a fatos geradores ocorridos no período de 01/01/2009 a 31/12/2009, importando na cobrança de R$ 121.134.779,56 e R$ 26.247.829,26, respectivamente, acrescido a esses valores multa de ofício (de 75%) e juros de mora. A contribuinte apresentou seus argumentos de defesa contra a exigência de COFINS (impugnação de fls. 3852/3920) e de PIS (impugnação de fls. 3945/4013). A instância de origem julgou parcialmente procedente a impugnação em acórdão assim ementado: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário. Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2009 Cooperativa de médicos. Ato cooperativo. Atonão cooperativo. Receitas obtidas com vendas de plano de saúde, com mensalidades ou com outros consectários daí decorrentes, na medida que são conseqüência de negócio mantido entre a cooperativa de médico e o cliente (paciente), que compra e paga por serviços de saúde, mas de nenhum modo é cooperado, devem ser tratadas como receitas tributáveis, porque decorrem de atos nãocooperativos. PIS/COFINS. Planos de Saúde. Incidência. Incidem PIS e COFINS cumulativos sobre o faturamento constituído das receitas decorrentes dos contratos de planos de saúde, não apenas das receitas correspondentes às mensalidades, mas também daquelas decorrentes de tais contratos. PIS/COFINS. Cooperativa de médicos. Operadoras de Planos de Saúde. Base de Cálculo. O procedimento de apuração da base de cálculo do PIS/COFINS das cooperativas de médicos operadoras de planos de saúde consiste em somar todas as receitas e depois efetuar os ajustes (deduções e exclusões) expressamente previstos, não havendo falar em rateio, que não encontra respaldo na legislação tributária pertinente. PIS/COFINS. Regime cumulativo. Receitas financeiras. Por força da Lei n. 11.941/09 que revogou o § 1º do art. 3º da Lei n. 9.718, de 27 de novembro de 1998, restou carente de base legal o lançamento de PIS/COFINS sobre tais receitas a partir de 01/06/2009. Impugnação Procedente em Parte. Crédito Tributário Mantido em Parte.. A contribuinte interpôs recurso voluntário contra o acórdão proferido pela instância de origem (fls. 4072/4109) oportunidade na qual esclarece que "o numerário recebido Fl. 4388DF CARF MF Impresso em 09/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 03 /05/2016 por LENISA RODRIGUES PRADO, Assinado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCI MENTO, Assinado digitalmente em 07/05/2016 por RICARDO PAULO ROSA 6 pela ora Recorrente (decorrente dos pagamentos dos planos dos usuários sejam contratações individuais/familiares, sejam coletivas) tratase de mero ingresso (mas não de receita própria)" motivo pelo qual não podem se equiparar a atos mercantis, o que afasta a exigência tributária. Defende que "os atos cooperativos alcançados tomados como base para a constituição do crédito tributário exigido são restritivamente atos próprios, típicos e clássicos do cooperativismo, não sendo passíveis de tributação por caracterizaremse como meros ingressos na cooperativa, sem exteriorizar conteúdo econômico proveniente de atividade mercantil, não alcançados pelo conceito de receita bruta" (fl. 4081). Refuta a exigência de PIS e COFINS de forma global, fazendo incidir as contribuições sobre "os atos cooperativos principais, atos cooperativos auxiliares e atos não cooperativos, sem qualquer tipo de segregação" por entender que esta conduta vicia de forma insanável a base de cálculo das contribuições exigíveis. Aponta como razoável a interpretação sobre a definição de ato cooperativo aquele que "tem por finalidade o exercício social do objeto da cooperativa, sem finalidade de lucro, de caráter social e solidário, onde, em ao menos dois pólos da relação triangular, se encontram a cooperativa e o cooperado" (fl. 4094). Aduz quer por ter natureza dúplice (cooperativa e operadora de planos de saúde) é beneficiada pelas deduções da base de cálculo das contribuições previstas na Medida Provisória n. 2.51835/2001, que foram indevidamente glosadas pela fiscalização. Refuta a exigência das contribuições sobre as receitas financeiras ante o pronunciamento da Suprema Corte no julgamento do Recurso Extraordinário n. 357.950/RS que consolidou o entendimento que os vocábulos faturamento e receita bruta não são sinônimos. Em julgamento realizado em 15/09/2014, a 2ª Turma ordinária da 2ª Câmara desta 3ª Seção decidiu por converte o julgamento em diligência "para que a unidade de origem discrimine e defina, por natureza, cada espécie dos valores lançados, classificandoos como cooperados (praticados entre cooperativa e associados) e atos não cooperados (praticados entre cooperativa e terceiros)". Consta no Relatório Conclusivo da Diligência Fiscal (fls. 4199/4201) as seguintes informações: A exigência do PIS e da COFINS lavradas nos autos de infração objeto do presente processo "se deu exclusivamente sobre as receitas auferidas pela autuada decorrentes da práticas de atos não cooperados" mas sobre as receitas direta ou indiretamente advindas das vendas de planos de saúde. As receitas tributáveis são, na concepção adotada pelos agentes fiscais: *as receitas decorrentes do recebimento das mensalidades dos planos de saúde, contabilizadas na conta 3.1.1; *receitas operacionais advindas das vendas dos planos de saúde, como taxas de implantação dos planos de saúde, receitas de intercâmbio eventual e receitas com manual de guia médico, essas lançadas na conta 3.3; *receitas decorrentes das recuperações de títulos incobráveis e de assistência médica escrituradas no grupo 3.6. Fl. 4389DF CARF MF Impresso em 09/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 03 /05/2016 por LENISA RODRIGUES PRADO, Assinado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCI MENTO, Assinado digitalmente em 07/05/2016 por RICARDO PAULO ROSA Processo nº 16539.720010/201350 Acórdão n.º 3302003.135 S3C3T2 Fl. 4.387 7 As receitas financeiras (grupo contábil 3.4) e as receitas patrimoniais (grupo contábil 3.5) foram integral e espontaneamente tributadas pela fiscalizada; Foram promovidas as cobranças de COFINS sobre o somatório das parcelas das receitas vinculadas à atividade operacional (vendas de planos de saúde) em decorrência da revogação do § 1º do art. 3º da Lei n. 9.718/1998 promovida pela Lei n. 11.249/2009. Sobre as informações contidas no Relatório Conclusivo de Diligência Fiscal, a contribuinte apresentou sua manifestação1,oportunidade na qual alega que: "a fiscalização se limitou a repetir o Auto de Infração (...) sem discriminar e definir, por natureza, cada espécie dos valores lançados, classificandoos como cooperados (praticados entre cooperativa e associados) e atos não cooperativos (praticados entre cooperativa e terceiros) realizando uma tributação global e indiscriminada de todas as receitas auferidas pela Recorrente" (fl. 4217). A recorrente se insurge contra a incidência do PIS e da COFINS sobre as receitas de intercâmbio (registradas nas contas 3.1. e 3.3) pois "não corresponde a um verdadeiro ingresso em seu faturamento, mas mero repasse de valores, estando, por isso, incluída no conceito de ato cooperativo próprio, na forma do art. 79 da Lei n. 5.764/1971" (fl. 4220). Requer a aplicação do art. 19 da Lei n. 12.873/2013 ao caso em concreto, diante do que prevê o inciso I, do art. 106 do Código Tributário Nacional. Invoca o Princípio da Verdade Material para requerer o pronunciamento das autoridades sobre a incidência do PIS e da COFINS sobre as receitas financeiras e patrimoniais, porque o pagamento das exações não tem o condão de permitir o alargamento da base de cálculo das contribuições pro futuro. Defende que é 'indevida a tributação de receitas escrituradas no Grupo 3.3 e 3.6 tais como (i) o 'manual do guia médico'; (ii) atualizações do IOF; (iii) atualização monetária do PIS/COFINS e também do IRPJ/CSSL; e (iv) PIS a compensar, uma vez que não se tratam de receitas oriundas de faturamento, mas sim, meros ingressos, e, por isso, não são passíveis de tributação pelo PIS/COFINS" (fl. 4233). Esclarece que as receitas decorrentes das recuperações de títulos incobráveis (grupo 3.6) corresponde "a uma recomposição patrimonial que não apresenta nova receita, uma vez que já foi tributada em momento anterior", e que há previsão legal que determina a exclusão da base de cálculo do PIS/COFINS dos valores baixados como perda (art. 3º, § 2º, II, da Lei n. 9.718/1998) (fl. 4236) Encerrada a diligência fiscal, os autos retornaram a esse Conselho. É o relatório. 1 Fls. 4214/ 4237. Fl. 4390DF CARF MF Impresso em 09/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 03 /05/2016 por LENISA RODRIGUES PRADO, Assinado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCI MENTO, Assinado digitalmente em 07/05/2016 por RICARDO PAULO ROSA 8 Voto Conselheira Lenisa Rodrigues Prado, Relatora. A autuada foi considerada intimada sobre os termos insertos no acórdão proferido pela instância de origem em 11/10/2013, sexta feira, (fl.4068) e interpôs o tempestivamente o recurso voluntário em 11/11/2013, segundafeira (fls.4171). Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade do recurso, é de rigor o seu conhecimento. PRELIMINAR A recorrente se insurge contra as informações prestadas pela autoridade fiscalizadora em seu Relatório Conclusivo de Diligência Fiscal, porque entende que tratase de mera reprodução das informações já registradas nos autos de infração, mantendo o equívoco que deveria ser sanado que é "(não) discriminar e definir, por natureza, cada espécie de valores lançados, classificandoos como cooperados (praticados entre cooperativa e associados) e atos não cooperativos (praticados entre cooperativa e terceiros), realizando uma tributação global e indiscriminada de todas as receitas auferidas pela Recorrente" (fl. 4217). No entanto, a agente fiscal anexa ao Relatório Conclusivo planilhas contendo as informações (foram agrupadas pelas contas contábeis) sobre: a) o total das receitas escriturado na contabilidade; b) a parcela das receitas escrituradas espontaneamente pela fiscalizada; c) a parcela das receitas escrituradas tributada pela fiscalização; d) o valor devido espontaneamente apurado e pago pela fiscalizada; e) o valor devido objeto da exigência de ofício, e; f) a classificação das receitas autuadas como receitas decorrentes de atos NÃO COOPERADOS, eis que, como afirmado, se tratam de receitas direta ou indiretamente advindas das vendas de planos de saúde e não de atos praticados entre a cooperativa e seus médicos associados. Analisando as informações contidas nas planilhas mencionadas (fls. 4202/4213) e as constantes no Termo de Verificação Fiscal (fls. 3802/ 3820), entendo que há substrato fático suficiente para decidir a questão submetida a esse Conselho, que pode ser resumida como sendo quais despesas podem ser deduzidas/excluídas da base de cálculo do PIS e da COFINS devidas pelas cooperativas que atuam como Operadoras de Planos de Saúde (OPS)? MÉRITO A questão tem início em autos de infração lavrados contra a recorrente, onde são exigidos montantes referentes ao PIS e COFINS devidos pelo período de janeiro a dezembro de 2009. Fl. 4391DF CARF MF Impresso em 09/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 03 /05/2016 por LENISA RODRIGUES PRADO, Assinado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCI MENTO, Assinado digitalmente em 07/05/2016 por RICARDO PAULO ROSA Processo nº 16539.720010/201350 Acórdão n.º 3302003.135 S3C3T2 Fl. 4.388 9 O agente autuante considerou que a medotologia contábil adotada pela contribuinte não é correta, pelos seguintes motivos: "De fato, conforme esclarecimentos prestados em resposta ao solicitado no Item 8 do Termo de Intimação n. 02, no qual foi requerido que informasse os critérios utilizados para rateio das receitas quando da determinação das bases de cálculo das exações, a fiscalizada confirmou que 'analisa e segrega, para fins de definição da base de cálculo , o ato cooperativo, distinguindo do ato auxiliar e do ato nãocooperativo, tudo em conformidade com a Lei 5.764/1971, que versa sobre a tributação do ato cooperativo' e ainda que 'segrega, em sua despesa, todos os custos em virtude da contabilização por atos (custos com médicos e prestadores = ato cooperativo; com laboratórios, diagnoses e terapia, dentre outros = ato auxiliar, demais atos = atos não cooperativos) e reflete este percentual (segregação) sobre a receita para a determinação da base de cálculo'. Ou seja, o método adotado pela fiscalizada consiste no rateio das receitas/custos com base nos percentuais de proporção obtidos em relação aos valores dos custos/despesas escriturados nas contas do Grupo 4.1, de modo que assim resta tributada somente uma diminuta parte de suas receitas, quais sejam, aquelas que considera vinculadas ao 'ato não cooperativo. (...) Verificado então que o método de apuração utilizado pela fiscalizada estava em total desacordo com a legislação de regência, a qual, conforme demonstrado no Item II do presente Termo, determinava à época, e ainda determina, a incidência do PIS e da COFINS sobre a receita bruta mensal, ajustada tão somente pelas deduções/exclusões legalmente permitidas, procedemos à identificação dos valores das receitas e das deduções/exclusões para fins de apuração das corretas bases de cálculo". (fl.3810/ 3811 grifos nossos). Calculou não terem sido recolhidos os valores devidos a título de PIS e COFINS sobre as: Receitas advindas direta ou indiretamente das vendas de planos de saúde (pagamentos de mensalidades dos planos de saúde, as relativas ao recebimento de taxas de implantação desses planos, as receitas com vendas de guias médicos para clientes dos planos); Receitas da recuperação de títulos incobráveis; Receitas financeiras referentes aos juros recebidos de planos particulares e coletivos e às aplicações financeiras. Destaquese que a fiscalização considera que dentro das receitas advindas direta ou indiretamente dos planos de saúde devem ser compreendidas também "as receitas originárias da execução de contratos (panos de saúde) que têm por objeto o fornecimento de cobertura Fl. 4392DF CARF MF Impresso em 09/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 03 /05/2016 por LENISA RODRIGUES PRADO, Assinado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCI MENTO, Assinado digitalmente em 07/05/2016 por RICARDO PAULO ROSA 10 geral de qualquer serviço relativo à saúde física e mental do cliente contratante do plano, o que engloba serviços médicos, como consultas e exames clínicos; hospitalares, como internação e cirurgia; ambulatoriais, como prontosocorro e pequenas intervenções cirúrgicas,. serviços de laboratórios; além dos serviços de outros profissionais da saúde como protéticos, ortopedistas, fisioterapeutas etc, prestados por associados ou não associados (as cópias dos contratos praticados pela fiscalizada no período fiscalizado foram anexadas ao respectivo processo administrativo), contratos esses cujo Item 3.2 do Parecer Normativo 38/1980, da então Coordenação do Sistema de Tributação da Receita Federal, há muito esclareceu serem relativos a atividades que não se compreendem entre os atos cooperativos e, portanto, cujos resultados devem ser tributados" (fl.3815 grifos nossos). Por sua vez a recorrente questiona a interpretação dada pelo agente fiscal que compreende que indenizações pagas (dedutíveis da base de cálculo das contribuições) seriam somente as receitas oriundas das operações realizadas com beneficiários de outras operadoras de plano de saúde que implique em transferência de responsabilidade. Defende em seu recurso voluntário a anulação dos autos de infração pelos seguintes argumentos: 1.) As receitas recebidas a título de pagamento dos planos de saúde são mero ingresso e não receita própria, o que afasta a tributação pretendida; 2.) Não é possível admitir a tributação global feita pela autoridade, essa compreendida como todos os ingressos que ocorreram na Cooperativa, independente se diziam respeito a valores relativos a atos cooperativos principais, atos cooperativos auxiliares ou atos não cooperativos (fl. 4085); 3.) Com a declaração de inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei n. 9.718/1998 pelo STF2 houve o reconhecimento expresso que as pessoas jurídicas devem ser tributadas em PIS e COFINS somente sobre seu faturamento , assim entendido como o resultado da venda de mercadorias e serviços, excluindose a incidência das referidas contribuições das receitas não operacionais. Desse modo, não há ser cobrado PIS ou COFINS sobre as receitas financeiras ou aquelas decorrentes de venda do ativo imobilizado, sob pena de se admitir o alargamento da base de cálculo das exações. Após ter ciência dos esclarecimentos prestados pela autoridade fiscalizadora no Relatório Conclusivo de Diligência Fiscal, a recorrente questiona a tributação sobre as seguintes rubricas: 4.) Receitas de intercâmbio, porque essa "não corresponde a um verdadeiro ingresso em seu faturamento, mas mero repasse de valores, estando, por isso incluída no conceito de ato cooperativo próprio" (fl. 4220); 5.) Receitas escrituradas nos Grupos 3.3 e 3.6, tais como " (i) o 'manual do guia médico', (ii) atualizações de IOF; (iii) atualização monetária do PIS/COFINS e também 2 Recursos Extraordinários n. 357.950, 390.840, 358.273 e 346.084. Fl. 4393DF CARF MF Impresso em 09/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 03 /05/2016 por LENISA RODRIGUES PRADO, Assinado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCI MENTO, Assinado digitalmente em 07/05/2016 por RICARDO PAULO ROSA Processo nº 16539.720010/201350 Acórdão n.º 3302003.135 S3C3T2 Fl. 4.389 11 do IRPJ/CSLL, e; (iv) PIS a compensar, uma vez que não se tratam de receitas oriundas de faturamento, mas sim, meros ingressos, e, por isso, não são passíveis de tributação pelo PIS/COFINS" (fl. 4233); 6.) Não devem ser tributadas os valores lançados na conta de perdas que correspondem aos títulos incobráveis inseridos no Grupo 3.6 por violar expressa disposição prevista no § 2º do art. 3º da Lei n. 9.718/1998 Considerando que o Princípio do Formalismo Moderado3 deve reger o Processo Administrativo Federal e que a sua finalidade é a busca da verdade material, adoto por analogia a permissão contida na alínea c do § 4º do art. 16 do Decreto n. 70.235/1972, para conhecer das alegações trazidas pela recorrente em sua manifestação sobre o Relatório Conclusivo de Diligência Fiscal acima descritas nos itens 4 a 6. Deixo de apreciar as alegações da Recorrente sobre a inexigibilidade das contribuições sobre as receitas escrituradas nos Grupos 3.3 e 3.6, que correspondem as atualizações de IOF, atualização monetária do PIS/COFINS e também do IRPJ/CSLL, e sobre o PIS a compensar4, porque sobre esse montante não foi lavrada a exigência de PIS e COFINS nesse processo administrativo. 1. SOBRE OS ATOS COOPERADOS OU COOPERATIVOS. O desempenho da atividade econômica através das sociedades cooperativas foi alçado ao patamar dos direitos fundamentais ao ser previsto no art. 5º, XVIII5 e art. 174, § 2º da Carta Magna6. A inserção do conceito cooperativo na Constituição Federal decorre da evolução histórica legislativa, que tem origem na edição da Lei n. 5.764, de 16 de dezembro de 1971, a qual estabelece as normas para sua criação e funcionamento e também regulamenta as atividades próprias desse segmento econômico. O art. 79 da Lei n. 5.764/1971 define ato cooperado como sendo: Art. 79. Denominamse atos cooperativos os praticados entre as cooperativas e seus associados, entre estes e aqueles e pelas cooperativas entre si quando associadas, para a consecução dos objetivos sociais. 3 Para a Prof. Odete Medauar "o princípio do formalismo moderado consiste, em primeiro lugar, na previsão de ritos e formas simples, suficientes para propiciar um grau de certeza, segurança, respeito aos direitos dos sujeitos, o contraditório e a ampla defesa. Em segundo lugar, se traduz na exigência de interpretação flexível e razoável quanto as formas, para evitar que estas sejam vistas como um fim em si mesmas, desligadas das verdadeiras finalidades do processo". In Direito Administrativo Moderno. 8ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 203. 4 Folha 4233. 5 Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindose aos brasileiros e estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XVIII. a criação de associações e, na forma da lei, as de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento. 6 Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado. § 2º. A lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo. Fl. 4394DF CARF MF Impresso em 09/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 03 /05/2016 por LENISA RODRIGUES PRADO, Assinado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCI MENTO, Assinado digitalmente em 07/05/2016 por RICARDO PAULO ROSA 12 O ato cooperado (ou cooperativo) é, portanto, aquele praticado pela cooperativa com seus associados, ou com outras cooperativos. Considerando que o que prevê o art. 86 da já citada Lei n. 5.764/19717, as cooperativas podem realizar atos negociais com terceiros (que não são cooperativas) desde que tenha o propósito de atender os objetivos sociais da cooperativa. Essa possibilidade foi regulamentada pelo art. 87 da própria lei, verbis: Art. 87. Os resultados das operações das cooperativas com não associados, mencionados nos artigos 85 e 86, serão levados à conta do "Fundo de Assistência Técnica, Educacional e Social" e serão contabilizados em separados, de molde a permitir cálculo para incidência de tributos. Como se percebe da leitura do artigo transcrito, quando praticado atos entre cooperativas e terceiros (não cooperados) a norma determina que os resultados desses atos devem ser contabilizados em separado, para que seja possível incidir os tributos. A contrario sensu, quando os resultados são referentes as operações realizadas entre cooperados e cooperativas (que não precisam de contabilidade distinta) não deve haver incidência tributária. É, também, nesse sentido, o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça que reconhece que nas "operações praticadas entre as cooperativas e terceiros, independentemente de estarem tais operações seguindo os objetivos da cooperativa, a regra é da incidência tributária, porque não se tem, na espécie, ato cooperativo puro"8. Concluise, portanto, que a legislação vigente isentou os atos cooperados da tributação, mas permite a tributação sobre a realização de atos das cooperativas com terceiros, ainda que em beneficio de seus cooperados. O propósito da atual normatização é, ao que tudo indica, coibir a utilização das cooperativas como mecanismo para evitar a tributação de serviços porque, caso admitida a não incidência tributária no recebimento dos valores pela cooperativa e no repasse ao cooperado, estarseia admitindo que os serviços prestados através das cooperativas nunca seriam tributados. 2. SOBRE AS COOPERATIVAS DE TRABALHO MÉDICO E OPERADORAS DE PLANOS DE SAÚDE. A contribuinte é operadora de plano de assistência à saúde, que encontra sua definição e classificação legal na Resolução RDC n. 39/2000. Por sua natureza e disposição legal expressa (Lei n. 9.656/1998) é fiscalizada pela Agência Nacional de Saúde Suplementar, órgão vinculado ao Ministério da Saúde e criado pela Lei n. 9.961/2000. O segmento de saúde se submete ao método contábil conhecido como Plano de Contas Próprio, que é exigido e fiscalizado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar. Desse modo as questões fiscais decorrentes da atuação das empresas que operam no segmento de saúde devem ser analisadas considerando tanto as normas tributárias gerais quanto as regras próprias do segmento, entabuladas no Plano de Contas. A Resolução RDC n. 39/2000, em seu art. 15, classifica as operadoras de saúde como "medicina de grupo" já que operam planos privados de assistência à saúde. As operadoras classificadas nessa modalidade oferecem basicamente dois tipos de coberturas assistenciais: planos de saúde e seguros de saúde, sendo ambos de assistência médico hospitalar. 7 Art. 86. As cooperativas poderão fornecer bens e serviços a não associados, desde que tal faculdade atenda aos objetivos sociais e estejam em conformidade com a presente lei. 8 Trecho extraído do voto do Ministra Eliana Calmon, relatora do Recurso Especial n. 819.242. Fl. 4395DF CARF MF Impresso em 09/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 03 /05/2016 por LENISA RODRIGUES PRADO, Assinado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCI MENTO, Assinado digitalmente em 07/05/2016 por RICARDO PAULO ROSA Processo nº 16539.720010/201350 Acórdão n.º 3302003.135 S3C3T2 Fl. 4.390 13 Os planos de saúde9 oferecem aos seus usuários o direito de usufruir da assistência médica em caso de necessidade, com serviços prestados nas instalações próprias da operadora, por profissionais por ela empregados (denominados rede própria) e estabelecimentos de terceiros, contratados pela operadora (denominados credenciados). Já os seguros de saúde proporcionam aos associados a livre escolha de profissionais, hospitais, clínicas e laboratórios, e os custos são ressarcidos por meio de reembolso (parcial ou integral). Não é utilizada rede própria. A diferença entre os produtos reside na opção do reembolso das despesas médicas aos associados e na existência de rede própria da Operadora de Plano de Saúde (OPS). Importa notar que nas duas hipóteses há utilização de serviços de terceiros, mas apenas os planos de saúde possuem rede própria. Na hipótese dos autos a contribuinte é Operadora de Plano de Saúde (OPS) que comercializa planos de saúde e atua na forma de cooperativa e, por isso, requer a exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS dos custos referentes ao resultado econômico da prestação de serviços a usuários (clientes) através de médico cooperado, pretensão essa arrimada no § 9º, do art. 3º da Lei n. 9.718/1998. Diante dessa ressalva, é pertinente trazer a conhecimento as previsões legais sobre as deduções permitidas as cooperativas no que concerne as contribuições do PIS e da COFINS: 3. SOBRE A LEGISLAÇÃO PERTINENTE. Como já foi esclarecido, a recorrente é Operadora de Plano de Saúde de Assistência à Saúde, enquadrandose, portanto, no inciso II do art. 1º da Lei n. 9.596/199810. Ainda que definida pelo que dispõe a Lei n. 9.596/1998, a contribuinte recorrente é cooperativa e, por esse motivo, a apuração do PIS/PASEP era calculado de acordo com o que previa a Lei n. 9.715/1998, no § 1º de seu artigo 2º, que previa que essas sociedades deveriam recolher a contribuição calculado sobre a folha de salários, bem como sobre as receitas decorrentes das operações realizadas com não associados. Já no caso da COFINS a norma de regência (inciso I do art. 6º da Lei Complementar n. 70/1991) isentava as sociedades cooperativas de seu recolhimento no que se referia aos atos cooperativos próprios de suas finalidades. Essas formas especiais de tributação das contribuições ao PIS e a COFINS foram extintas com a edição da Medida Provisória n. 1.8586, em 29/06/1999 (equivalente a Medida Provisória n. 2.51835/2001). 9 Adotase o entendimento consignado pela Cons. Fabíola Cassiano Keramidas no Acórdão n. 3302001.765. 10 Art. 1º. Submetemse às disposições desta Lei as pessoas jurídicas de direito privado que operam planos de assistência à saúde, sem prejuízo do cumprimento da legislação específica que rege a sua atividade, adotandose, para fins de aplicação das normas aqui estabelecidas, as seguintes definições: II Operadora de Plano de Assistência à Saúde: pessoa jurídica constituída sob a modalidade de sociedade civil ou comercial, cooperativa, ou entidade de autogestão, que opere produto, serviço ou contrato de que trata o inciso I deste artigo (com a redação conferida pela Medida Provisória n. 2.17744/2001). Fl. 4396DF CARF MF Impresso em 09/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 03 /05/2016 por LENISA RODRIGUES PRADO, Assinado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCI MENTO, Assinado digitalmente em 07/05/2016 por RICARDO PAULO ROSA 14 As alterações legislativas acima descritas mantiveram o que dispõe a Lei n. 9.718/1998: Art. 1º Esta aplicase no âmbito da legislação tributária federal, relativamente às contribuições para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público PIS/PASEP e à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social COFINS, de que tratam o art. 239 da Constituição e a Lei Complementar n. 70, de 30 de dezembro de 1991. Art. 2º As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta lei. Art. 3º O faturamento a que se refere o art. 2º compreende a receita bruta de pessoa jurídica. § 1º Entendese por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada paa as receitas. O Decreto n. 4.524/2002, que regulamenta a contribuição para o PIS/PASEP e a COFINS, ao tratar sobre as exclusões e deduções específicas (Subseção II), dispõe que: Art. 3211. As sociedades cooperativas, para efeito de apuração da base de cálculo das contribuições, podem excluir da receita bruta o valor: I. repassado ao associado, decorrente da comercialização, no mercado interno, de produtos por ele entregues à cooperativa, observado o disposto no § 1º; II. das receitas de venda de bens e mercadorias a associados; III. das receitas decorrentes da prestação, aos associados, de serviços especializados, aplicáveis na atividade rural, relativos a assistência técnica, extensão rural, formação profissional e assemelhadas; IV. das receitas decorrentes do beneficiamento, armazenamento e industrialização do produto do associado; V. das receitas financeiras decorrentes de repasse de empréstimos rurais contraídos junto a instituições financeiras, até o limite dos encargos a estas devidos; e VI. das sobras apuradas na Demonstração do Resultado do Exercício, antes da destinação para a constituição do Fundo de Reserva e do Fundo de Assistência Técnica, Educacional e Social, previstos no art. 28 da Lei n. 5.764/1971. Percebese que o legislador pretendeu desonerar as cooperativas de produção (em especial as da agroindústria), remetendo o item VI às cooperativas médicas. Esse item deve ser analisado sob o prisma da Lei n. 10.676/200312 que em seu art. 1º dispõe: 11 Com a redação conferida pela Medida Provisória n. 2.51835 e Medida Provisória n. 66/2002. Fl. 4397DF CARF MF Impresso em 09/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 03 /05/2016 por LENISA RODRIGUES PRADO, Assinado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCI MENTO, Assinado digitalmente em 07/05/2016 por RICARDO PAULO ROSA Processo nº 16539.720010/201350 Acórdão n.º 3302003.135 S3C3T2 Fl. 4.391 15 As sociedades cooperativas também poderão excluir da base de cálculo da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, sem prejuízo do disposto no art. 15 da Medida Provisória n. 2.158 35, de 24 de agosto de 2001, as sobras apuradas na Demonstração do Resultado do Exercício, antes da destinação para a constituição do Fundo de Reserva e do Fundo de Assistência Técnica, Educacional e Social, previsto no art. 28 da Lei n. 5.764, de 16 de dezembro de 1971. § 1º. As sobras líquidas da destinação para constituição dos Fundos referidos no caput somente serão computados na receita bruta da atividade rural do cooperado quando a este creditadas, distribuídas ou capitalizadas pela sociedade cooperativa de produção agropecuária. § 2º Quanto às demais sociedades cooperativas, a exclusão de que trata o caput ficará limitada aos valores destinados à formação dos Fundos nele previstos. § 3º O disposto neste artigo alcança os fatos geradores ocorridos a partir da vigência da Medida Provisória n. 1.85810, de 26 de outubro de 1999 (grifos nossos). Indiscutível a diferenciação feita pelo legislador entre as cooperativas voltadas à atividade da agro indústria das demais cooperativas. E essa distinção é mantida no texto da Medida Provisória n. 2.15835, de 2001, que reproduzo no que interessa: Art. 2º. O art. 3º da Lei n. 9.718, de 27 de novembro de 1998, passa a vigorar com a seguinte redação: (...) II. as reversões de provisões e recuperações dos créditos baixados como perda, que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisição, que tenham sido computados como receita; (...) § 9º Na determinação da base de cálculo da contribuição para o PIS/PASEP e COFINS, as operadoras de planos de assistência à saúde poderão deduzir: I coresponsabilidade cedidas; II a parcela das contraprestações pecuniárias destinadas à constituição de provisões técnicas; III o valor referente às indenizações correspondentes aos eventos ocorridos, efetivamente pago, deduzido das importâncias recebidas a título de transferência de responsabilidade. (...) 12 A Medida Provisória n. 101, de 2002, foi convertida na Lei n. 10.676/2003. Fl. 4398DF CARF MF Impresso em 09/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 03 /05/2016 por LENISA RODRIGUES PRADO, Assinado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCI MENTO, Assinado digitalmente em 07/05/2016 por RICARDO PAULO ROSA 16 Art. 15. As sociedades cooperativas poderão, observado o disposto nos arts. 2º e 3º da Lei n. 9.718 de 1998, excluir da base de cálculo da COFIS e do PIS/PASEP: I os valores repassados aos associados, decorrentes da comercialização de produto por eles entregues à cooperativa; II as receitas de venda de bens e mercadorias a associados; III as receitas decorrentes da prestação, aos associados, de serviços especializados, aplicáveis na atividade rural, relativos a assistência técnica, extensão rural, formação profissional e assemelhadas; IV as receitas decorrentes do beneficiamento, armazenamento e industrialização de produtos do associado; V as receitas financeiras decorrentes de repasse de empréstimos rurais contraídos junto a instituições financeiras, até o limite dos encargos a estas devido. § 1º Para fins do disposto no inciso II, a exclusão alcançará somente as receitas decorrentes da venda de bens e mercadorias vinculados diretamente à atividade econômica desenvolvida pelo associado e que seja objeto da cooperativa. O Plano de Contas Contábil das Operadoras (elaborado e exigido pela Agência Nacional de Saúde Suplementar) inseriu a rubrica dos Custos Incorridos com Outras Operadoras (Congêneres) no mesmo Grupo de Contas de Faturamento/Receita das Operações e alocou as rubricas de Faturamento Contra outras Operadoras (Congêneres) no mesmo Grupo de Contas de Custo/Despesa. É o caso, respectivamente: a) dos CUSTOS INCORRIDOS COM OUTRAS OPERADORAS (CONGÊNERES) que são contabilizados no Grupo 3 RECEITAS (conta 3117 e 3118) reduzindo o montante do Faturamento/Receitas Operacionais da Operadora (conta redutora); e b) das receitas advindas do FATURAMENTO CONTRA OUTRAS OPERADORAS (CONGÊNERES) que são classificadas no Grupo 4 DESPESAS (conta 4123 e 4124) reduzindo o montante dos Custos e Despesas dos eventos assistenciais (conta redutora). Desta forma, o faturamento das Operadoras de Plano de Saúde não é encontrado apenas nas rubricas contábeis do Grupo 3 Contas de Receitas. Por sua vez a legislação geral sobre PIS e COFINS Lei n. 9.718/1998 assim dispõe: Art. 2º. As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei. Art. 3º. O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica. § 9º. Na determinação da base de cálculo da contribuição para o PIS/PASEP e COFINS, as operadoras de planos de assistência à saúde poderão deduzir: Fl. 4399DF CARF MF Impresso em 09/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 03 /05/2016 por LENISA RODRIGUES PRADO, Assinado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCI MENTO, Assinado digitalmente em 07/05/2016 por RICARDO PAULO ROSA Processo nº 16539.720010/201350 Acórdão n.º 3302003.135 S3C3T2 Fl. 4.392 17 I . coresponsabilidades cedidas; II . a parcela de contraprestação pecuniárias destinadas à constituição de provisões técnicas; III . o valor referente às indenizações correspondentes aos eventos ocorridos, efetivamente pagos, deduzidos das importâncias recebidas a título de transferência de responsabilidades. A nomenclatura adotada pelo legislador, no que concerne as deduções passíveis da base de cálculo do PIS e da COFINS foram tomadas das definições encontradas nos contratos de seguro13 e, por esse motivo, deve ser interpretada em conformidade. Assim, é possível afirmar que: 1) Sobre o inciso I Coresponsabilidade cedida é o repasse total ou parcial do risco contratado e da mensalidade do contrato respectivo de uma operadora para outra (na modalidade conhecida como intercâmbio). São consideradas congêneres Operadoras de Plano de Saúde credenciadas contratadas de forma indireta, mas que são do mesmo gênero que a OPS contratante. As congêneres são contratadas para assumir a responsabilidade pela cobertura de assistência à saúde de determinados grupos de beneficiários ou usuários do plano de saúde contratante O dispositivo legal permite que sejam excluídos da base de cálculo os valores pagos justamente para estas congêneres, que se responsabilizam por determinados beneficiários das Operadoras de Plano de Saúde contratante, do que se conclui, por óbvio, que os valores pagos aos credenciados (contratados de forma direta) não se enquadram na hipótese de isenção do inciso I. Vale destacar que o pagamento aos credenciados é feito mensalmente pelos eventos ocorridos, enquanto o pagamento aos congêneres é feito mensalmente mas apurado de acordo com a quantidade de beneficiários transferidos/cobertos pela congênere. 2) Sobre o inciso II auto explicativo. 3) Sobre o inciso III indenização deve ser compreendida como o pagamento das despesas decorrentes dos eventos/sinistros ocorridos e contratualmente previstos. Assim, o montante pago em decorrência da utilização do plano de saúde pelo usuário poderá ser abatido da base de cálculo das referidas contribuições, deduzido do valor eventualmente recebido pelo atendimento do beneficiário. Sobre essa questão, trago a conhecimento trecho do voto condutor proferido no julgamento do Processo Administrativo n. 13971.002373/200411, de onde foi lavrado o Acórdão n. 3302001.765, oportunidade na qual a Conselheira Fabiola Cassiano Keramidas leciona: "Em termos técnicos, em razão da própria natureza do serviço, a rede credenciada consiste na espécie de produto oferecido, uma vez que se refere à abrangência geográfica da prestação do serviço. Logo, as regras aplicáveis às congêneres são denominadas regras de PRODUTO. Toda esta introdução é necessária porque a redação do 'inciso I' do citado § 9º, menciona que serão excluídos da base os valores referentes à 'coresponsabilidade cedida'. Trata, portanto, de 13 Art. 757 do Código Civil de 2002. Fl. 4400DF CARF MF Impresso em 09/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 03 /05/2016 por LENISA RODRIGUES PRADO, Assinado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCI MENTO, Assinado digitalmente em 07/05/2016 por RICARDO PAULO ROSA 18 responsabilidade e de cessão. Neste aspecto, o dispositivo legal mencionado permite que sejam excluídos da base de cálculo dos valores pagos justamente para estas congêneres, que se responsabilizam por determinados beneficiários da OPS contratante, do que se conclui, por dedução lógica inversa, que os valores pagos aos credenciados (contratados de forma direta) não se enquadram neste 'inciso 1'. No Plano de Contas adotado pela ANS, a percepção de qual seria este número está evidente e por isso mesmo não costuma gerar dúvidas para a fiscalização, é que estes valores estão registrados separadamente nas já mencionadas contas 3.1.1.7 e 3.1.1.8. São os CUSTOS COM CONGÊNERES e estão classificados no Grupo 3, relativo às contas de RECEITAS. A mera análise do Plano Contábil é suficiente para constatarse que, na prática, este valor seria naturalmente deduzido do montante das Receitas, uma vez que se trata de uma 'conta redutora' de receita, com a necessária aposição do sinal negativo, melhor dizendo, valor inverso ao das contas de receitas, verbis: CONTA: 3.1.1.7 () CONTRAPRESTAÇÃO DE CORRESPONSABILIDADE TRANSFERIDA DE ASSISTÊNCIA MÉDICO HOSPITALAR. A providência legislativa, portanto, ao definir a exclusão da conta 3.1.1.7, responsável pelo registro do 'custo' com a contratação de congêneres como prestadores de serviços, ajustou o valor da base de cálculo do PIS e da COFINS das OPS, retirando do total faturado o montante 'repassado' (pago ou prometido pagar) aos terceiros que 'assumiram' a assistência de determinados beneficiários" (grifos nossos). Essa interpretação foi patenteada com a edição da Lei n. 12.873, de 24 de outubro de 201314, que assim dispõe: Art. 19. A Lei n. 9.718, de 27 de novembro de 1998, passa a vigorar com as seguintes alterações: Art. 3º (...) § 9º A. Para efeito de interpretação, o valor referente às indenizações correspondentes aos eventos ocorridos de que trata o inciso III do § 9º entendese o total dos custos assistenciais decorrentes da utilização pelos beneficiários da cobertura oferecida pelos planos de saúde, incluindose neste total os custos de beneficiários da própria operadora e os beneficiários de outra operadora atendidos a título de transferência de responsabilidade assumida (grifos nossos). Inconteste, portanto, que os valores que podem ser deduzidos da base de cálculo do PIS e da COFINS são os decorrentes da utilização pelos beneficiários da cobertura oferecida pelos planos de saúde, incluindose neste total os custos de beneficiários da própria operadora e os beneficiários de outra operadora (intercâmbio). 14 Resultado da conversão da Medida Provisória n. 619/2013 em lei. Fl. 4401DF CARF MF Impresso em 09/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 03 /05/2016 por LENISA RODRIGUES PRADO, Assinado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCI MENTO, Assinado digitalmente em 07/05/2016 por RICARDO PAULO ROSA Processo nº 16539.720010/201350 Acórdão n.º 3302003.135 S3C3T2 Fl. 4.393 19 4. ARGUMENTOS DE DEFESA DO CONTRIBUINTE OBJETO DO RECURSO VOLUNTÁRIO. Consta no Termo de Verificação Fiscal (fls. 3802/3820) que fundamentou os autos de infração ora questionados, que: "Notese que para proporcionar a assistência médica contratada pelos clientes dos planos de saúde, a fiscalizada conta com todo um universo de profissionais não associados (não cooperados), hospitais, clínicas e laboratórios (terceiros, contratados e remunerados, denominados nos contratos praticados pela fiscalizada como 'rede assistencial contratada'), mesmo porque o fornecimento desses serviços de terceiros não associados é elemento essencial para a captação de clientes no plano de saúde. Tratase de uma realidade de mercado. Desse modo, quando garante os serviços destes terceiros, a fiscalizada atua em verdadeira intermediação comercial entre terceiros, não associados, e os clientes contratantes dos planos de saúde, intermediação esta que além de fugir totalmente do objetivo social de uma cooperativa, escapa integralmente dos limites da definição do ato cooperativo, que afasta as chamadas operações de mercado e exige, nas duas pontas da relação jurídica estabelecida, cooperativas ou cooperados. Em resumo, se por um lado a execução dos contratos envolve operação de mercado, por outro as receitas advindas do pagamento das mensalidades neles acordadas (mensalidades dos planos de saúde) não decorre da prática do ato cooperado, uma vez que não têm relação com a prestação de serviços médicos. O cliente paga a mensalidade do plano independentemente do uso da estrutura de serviços contratada, mas a cooperativa se obriga a prestar toda assistência contratada, caso se faça necessária, ainda que o custo da assistência exceda aos das mensalidades pagas, ainda que o serviço tenha que ser prestado por terceiros não cooperados". (grifos nossos) Pretendendo esclarecer os motivos que ensejaram a autuação da recorrente, o agente fiscal esclarece no Relatório Conclusivo que a tributação exigida incide unicamente sobre os atos não cooperados, que resultam nas receitas direta ou indiretamente advindas das vendas de planos de saúde, listadas da seguinte forma: "1) às receitas decorrentes do recebimento das mensalidades dos planos de saúde, escrituradas no grupo contábil 3.1.1; 2) às outras receitas operacionais advindas das vendas de planos de saúde, tais como receitas com taxas de implantação dos planos de saúde, receitas de intercâmbio eventual e receitas com manual de guia médico, escrituradas no grupo contábil 3.3; 3) às receitas decorrentes das recuperações de títulos incobráveis (planos de saúde) e de assistência médica, escrituradas no grupo contábil 3.6" (fl. 4199) Contra as exigências, a recorrente alega: Fl. 4402DF CARF MF Impresso em 09/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 03 /05/2016 por LENISA RODRIGUES PRADO, Assinado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCI MENTO, Assinado digitalmente em 07/05/2016 por RICARDO PAULO ROSA 20 4.1.) As receitas recebidas a título de pagamento dos planos de saúde são mero ingresso e não receita própria, o que afasta a tributação pretendida. A recorrente sustenta que por se tratar de cooperativa, as atividades por ela praticadas e que são destinadas direta ou indiretamente a consecução de seus objetivos, configuram ato cooperativo, o que afastaria a natureza de comércio e, portanto, não se enquadra no conceito de faturamento necessário para a incidência de PIS e COFINS. No entanto, o pagamento das mensalidades dos planos de saúde é feito por terceiro não cooperado e desse montante não necessariamente serão destinados valores para os médicos cooperados, já que não é garantido que em todos os meses o cliente (paciente) irá usufruir dos serviços prestados pela cooperativa. Sobre o tema trago a conhecimento o precedente adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, onde prevalece o entendimento que 'os atos praticados pela cooperativa com terceiros não se inserem no conceito de atos cooperativos ao PIS e à COFINS. Ato cooperativo é aquele que a cooperativa realiza com os seus cooperados ou com outras cooperativas. Esse é o conceito que se depreende do disposto no art. 79 da lei que instituiu o regime jurídico das sociedades cooperativas Lei n. 5.764/71"15. Ademais, é entendimento pacífico neste Conselho que "a comercialização de planos de saúde por empresa operadora desta modalidade de serviços está incluída na base de cálculo do PIS e da COFINS por tratarse de prestação de serviços" (Acórdão n. 3102 001.712, Processo Administrativo n. 10283.721458/200977) 4.2.) As receitas financeiras ou aquelas decorrentes de venda do ativo imobilizado, não podem ser tributadas sob pena de se admitir o alargamento da base de cálculo das exações. No que concerne os argumentos sobre a exclusão das receitas financeiras, entendo que deve prosperar a pretensão do recorrente. Como já foi esclarecido, a contribuinte, por sua atividade, é cooperativa e é também Operadora de Planos de Saúde. A caracterização de atos como cooperativos deflui do atendimento ao binômio consecução do objeto social da cooperativa e realização de atos com seus associados ou com outras cooperativas, não se revelando suficiente o preenchimento de apenas um dos aludidos requisitos. É cediço que ato cooperativo típico não implica operação de mercado, ex vi do disposto no parágrafo único, do artigo 79, da Lei n. 5.764/1971. Por sua vez a fiscalização pretende tributar as receitas elencadas no item 3.4.2.3 e seguintes do Plano de Contas da ANS (agrupamento que corresponde às receitas financeiras com operações de assistência a saúde, receitas com depósitos e fundos retidos e juros e atualização monetária). Sobre o assunto o Superior Tribunal de Justiça definiu que "as aplicações financeiras, por constituírem operações realizadas com terceiros não associados (ainda que, indiretamente, em busca da consecução do objeto social da cooperativa), consubstanciam 'atos nãocooperativos', cujos resultados positivos devem integrar a base de cálculo do imposto de renda" (Recurso Especial representativo de controvérsia n. 58.265/SP, de relatoria do Ministro Luiz Fux). 15 Recurso Especial n. 1.192.187/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 17/08/2010. Fl. 4403DF CARF MF Impresso em 09/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 03 /05/2016 por LENISA RODRIGUES PRADO, Assinado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCI MENTO, Assinado digitalmente em 07/05/2016 por RICARDO PAULO ROSA Processo nº 16539.720010/201350 Acórdão n.º 3302003.135 S3C3T2 Fl. 4.394 21 Diante dessa conclusão é correto afirmar que os resultados das aplicações financeiras devem ser classificados como renda e não faturamento, o que afasta a cobrança das exações sob discussão (PIS e COFINS). Ultrapassando a questão da definição do ato cooperativo, o Superior Tribunal de Justiça se alinhou ao pronunciamento do Supremo Tribunal Federal que considera inconstitucional o alargamento da definição de faturamento para fins tributários. A propósito, trago a conhecimento o seguinte julgado: COOPERATIVA DE CRÉDITO. COFINS. ISENÇÃO SOBRE ATO COOPERATIVO. LEI 9.718/98. CONCEITO DE RECEITA BRUTA. AMPLIAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 97 DA CF. INVIABILIDADE. I Buscando o financiamento da seguridade social, a Constituição previu a criação de contribuição social a cargo da empresa ou entidade a ela equiparada , sobre a receita ou faturamento (art. 195. I, "b", da CF). A Lei Complementar n. 70/91, em face do mandamento constitucional, instituiu a COFINS a incidir sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviço e de serviços de qualquer natureza. II A Lei n. 9718/98, no artigo 3º, parágrafo 1º, definiu que o faturamento corresponde à receita bruta da pessoa jurídica e que o conceito de receita bruta é a totalidade das receitas auferidas , sendo irrelevante o tipo de atividade e classificação contábil adotada para as receitas. III O Supremo Tribunal Federal, em sessão de 09.11.2005, ao julgar os REs n. 346.084/PR, 357.950/RS, 358.273/RS e 390.840/MG, considerou inconstitucional o §1º do art. 3º da Lei n. 9.718/98, ao tempo em que reconheceu a constitucionalidade do artigo 8º, caput, do mesmo diploma legal. Com tal decisão restou definido que o conceito de receita bruta não poderia ter sido ampliado pelo § 1º do art. 3º da Lei n. 9.718/98, devendo permanecer o conceito definido pela legislação anterior (art. 2º da LC n. 70/91), que considera como faturamento a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza. IV Verificado, por definição legal (art. 79 da Lei n. 5.764/71), que o ato cooperativo não implica em operação de mercado nem contrato de compra e venda de produto ou mercadoria, consignase que não há incidência da COFINS sobre tais atos. V Na hipótese das cooperativas de crédito, já está assentado que toda a movimentação financeira das cooperativas de crédito, incluindo a captação de recursos, a realização de empréstimos aos cooperados bem como a efetivação de aplicações financeiras no mercado, constitui ato cooperativo, não havendo incidência da COFINS. Fl. 4404DF CARF MF Impresso em 09/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 03 /05/2016 por LENISA RODRIGUES PRADO, Assinado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCI MENTO, Assinado digitalmente em 07/05/2016 por RICARDO PAULO ROSA 22 VI É desnecessária a apreciação acerca da constitucionalidade da norma legal discutida uma vez que o STF já realizou o mencionado controle, declarando a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 3º do referido diploma legal. VII Agravo regimental improvido. (AgRg no Recurso Especial n. 983.061/ AL, Ministro Francisco Falcão, 1ª Turma, DJe 07/04/2008 grifos nossos) Em consonância com os precedentes acima reproduzidos, entendo que devem ser excluídas da base de cálculo do PIS e da COFINS as receitas financeiras e as receitas 4.3.) Não pode incidir PIS ou COFINS sobre as receitas de intercâmbio, porque essa "não corresponde a um verdadeiro ingresso em seu faturamento, mas mero repasse de valores, estando, por isso incluída no conceito de ato cooperativo próprio" (fl. 4220). Como já informado, a alteração promovida pela Lei n. 12.873/2014 ao § 9º do art. 3º da Lei n. 9.718/1998 elimina qualquer dúvida sobre o alcance da exclusão da base de cálculo das contribuições, confirmando que podem ser deduzidos os valores decorrentes da utilização pelos beneficiários da cobertura oferecida pelos planos de saúde, incluindose neste total os custos de beneficiários da própria operadora e os beneficiários de outra operadora (intercâmbio). Deste modo, há ser reconhecido o direito da contribuinte. 4.4.) Devem ser excluídas da base de cálculo das contribuições as receitas advinda da comercialização do manual do guia médico, uma vez que não se trata de faturamento, mas sim, de meros ingresso (fl. 4233). Negase a pretensão da recorrente sob os mesmos fundamentos elucidados no item 4.1. acima. 4.5.) Não devem ser tributadas os valores lançados na conta de perdas que correspondem aos títulos incobráveis por violar expressa disposição prevista no § 2º do art. 3º da Lei n. 9.718/1998. De acordo com a Lei n. 9.430/1996 (§ 4º do art.10), são títulos incobráveis aqueles que registrados na conta redutora do crédito e que podem ser baixados definitivamente em contrapartida à conta que registre o crédito, a partir do período de apuração em que se completar cinco anos do vencimento do crédito sem que o mesmo tenha sido liquidado pelo devedor. Consta na Instrução Normativa SRF n. 247, de 21 de novembro de 2002: Art. 23. Para efeito da apuração da base de cálculo do PIS/PASEP e da COFINS incidentes sobre o faturamento, observado o disposto no art. 24, podem ser excluídos ou deduzidos da receita bruta, quando a tenham integrado, os valores: VI das recuperações de créditos baixados como perdas, limitados aos valores efetivamente baixados, que não representem ingresso de novas receitas. Fl. 4405DF CARF MF Impresso em 09/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 03 /05/2016 por LENISA RODRIGUES PRADO, Assinado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCI MENTO, Assinado digitalmente em 07/05/2016 por RICARDO PAULO ROSA Processo nº 16539.720010/201350 Acórdão n.º 3302003.135 S3C3T2 Fl. 4.395 23 Em atenção à expressa previsão normativa, é de ser reconhecido o direito da contribuinte em excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS os valores referentes aos títulos incobráveis. Diante do exposto, dou parcial provimento ao recurso da contribuinte, para determinar a exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS dos (i) valores recebidos pela utilização dos beneficiários da cobertura oferecida pelos planos de saúde, incluindose neste total os custos de beneficiários da própria operadora e os beneficiários de outra operadora; (ii) dos valores recebidos pelos títulos incobráveis; e (iii) as receitas financeiras e patrimoniais. Quanto as demais glosas, essas deverão ser mantidas de acordo com os fundamentos lançados no voto. (assinado digitalmente) Lenisa Rodrigues Prado Declaração de Voto Conselheiro José Fernandes do Nascimento, Declarante. Em que pese os bem postos argumentos apresentados pela i. Conselheira Relatora, com a devida vênia, este Relator ousa discordar da conclusão por ela apresentada, pelas razões a seguir aduzidas. A controvérsia objeto dos presentes autos envolve (i) questões jurídicas genéricas, atinentes à tributação da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins sobre as receitas auferidas pelas cooperativas em geral, provenientes da prática de atos cooperativos, e (ii) questões jurídicas específicas, referentes à tributação das cooperativas médicas, operadoras de plano de saúde, especificamente, se as receitas provenientes da venda de planos de saúde são considerados receitas de atos cooperativos ou não e se tais receitas integram base de cálculo das referidas contribuições; assim como as questões fáticas, atinentes a correta apuração da base de cálculo das referidas contribuições nos meses de janeiro a dezembro de 2009, objeto das presentes autuações. 1) Da incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins sobre o ato cooperativo próprio e impróprio. Com base no artigo 79 da Lei 5.764/1971 e baseado em doutrina, a recorrente alegou que não havia incidência tributária das referidas contribuições sobre os atos cooperativos principais, porque os valores decorrentes de tais atos não representavam faturamento/receita bruta da atividade exercida pelas cooperativas, mas meros ingressos, sem exteriorização de conteúdo econômico inerente à atividade mercantil. Fl. 4406DF CARF MF Impresso em 09/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 03 /05/2016 por LENISA RODRIGUES PRADO, Assinado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCI MENTO, Assinado digitalmente em 07/05/2016 por RICARDO PAULO ROSA 24 Para a recorrente, os atos praticados pelas cooperativas médicas dividirse iam em atos cooperativos (principais e auxiliares) e atos não cooperativos. Os primeiros, segundo a recorrente, estavam fora do campo de incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, por conseguinte, a receita bruta deles advinda não integrava a base de cálculo dessas contribuições. A definição de atos cooperativos adotado pela recorrente compreende todos aqueles atos praticados com o objetivo de realizar os fins sociais da cooperativa e ainda os dividiu em atos principais e auxiliares. Os atos cooperativos principais são aqueles praticados entre cooperativa e cooperado e os auxiliares os praticados entre cooperativa e terceiros ou entre terceiros e cooperados. Já os atos não cooperativos seriam aqueles que não tivessem vinculação direta com o objeto da cooperativa, ou seja, os negócios estranhos ao objeto social da cooperativa. Tal entendimento, induvidosamente, amplia o alcance da definição legal de ato cooperativo apresentada no art. 79 da Lei 5.764/1971, que tem o seguinte teor, in verbis: Art. 79. Denominamse atos cooperativos os praticados entre as cooperativas e seus associados, entre estes e aquelas e pelas cooperativas entre si quando associados, para a consecução dos objetivos sociais. Parágrafo único. O ato cooperativo não implica operação de mercado, nem contrato de compra e venda de produto ou mercadoria. Por se tratar de definição veiculada em diploma legal, em razão do disposto no art. 26A do Decreto 70.235/1972, aos integrantes deste Conselho é expressamente vedada afastála, em detrimento de qualquer outra apresentada na doutrina ou na jurisprudência, por mais bem elaborados ou “judiciosos” que sejam. E a propósito, depois de intensa controvérsia, essa também é a definição de ato cooperativo que, ao final, prevaleceu no âmbito da jurisprudência dos tribunais superiores, conforme a seguir demonstrado. Assim, com base no referido preceito legal, as sociedades cooperativas só praticam dois tipos atos ou negócios, a saber: a) os atos cooperativos (típicos, internos ou próprios), celebrado entre a cooperativa e o cooperado ou ainda entre a cooperativa e outra cooperativa a ela associada, para a consecução dos objetivos sociais; e b) atos não cooperativos (atípicos, externos ou impróprios) aqueles praticados com terceiros (não cooperados ou associados), ainda que para a consecução dos objetivos sociais. Além disso, o parágrafo único do art. 79 em comento, deixa claro que somente o ato cooperativo não implica operação de mercado, o que, em regra, assegurao possível de adequado, mas não privilegiado, tratamento tributário, conforme previsto no art. 146, III, “c”, da CF/1988; a contrario sensu, o ato não cooperativo tem natureza de operação de mercado, o que, em regra, submeteo a normal tratamento tributário. A propósito, a lei atualmente vigente (Lei 5.764/1971), que dispõe sobre o regime das sociedades cooperativas, expressamente, prevê a tributação das receitas/resultados obtidos com os atos não cooperativos, nos termos dos arts. 86 e 111, a seguir transcritos: Art. 86. As cooperativas poderão fornecer bens e serviços a não associados, desde que tal faculdade atenda aos objetivos sociais e estejam de conformidade com a presente lei. Fl. 4407DF CARF MF Impresso em 09/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 03 /05/2016 por LENISA RODRIGUES PRADO, Assinado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCI MENTO, Assinado digitalmente em 07/05/2016 por RICARDO PAULO ROSA Processo nº 16539.720010/201350 Acórdão n.º 3302003.135 S3C3T2 Fl. 4.396 25 Art. 111. Serão considerados como renda tributável os resultados positivos obtidos pelas cooperativas nas operações de que tratam os artigos 85, 86 e 88 desta Lei. Especificamente em relação à tributação das receitas auferidas pelas cooperativas pela Contribuição para o PIS/Pasep e Cofins, depois de longa discussão sobre a matéria, no âmbito da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento dos RREE 598.085/RJ e 599.362/RJ, realizado sob regime de repercussão geral, nas assentadas dos dias 5 e 6 de novembro do corrente ano, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) deu provimento aos recursos interpostos pela Fazenda Nacional, para reconhecer que as receitas das cooperativas auferidas da prestação serviços a terceiros estava sujeita à tributação das referidas contribuições. E esse entendimento, sabidamente, por determinação regimental, deve ser replicado nos julgamento deste Conselho. Em apertada síntese, nos referidos julgados, por unanimidade, o que raro em matéria tributária, o plenário do STF manifestou o entendimento que: a) a Contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins submetemse ao mesmo regime jurídico, porquanto aplicável a mesma ratio quanto à definição dos aspectos da hipótese de incidência, em especial o pessoal (sujeito passivo) e o quantitativo (base de cálculo e alíquota), e que havia sim incidência das referidas contribuições sobre atos ou negócios jurídicos praticados por cooperativa prestadora de serviço com terceiros tomadores de serviço, resguardadas as exclusões e deduções legalmente previstas; b) a Lei 5.764/1971 foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988 com o status de lei ordinária e que o seu artigo 79 apenas definia o que seria ato cooperativo, sem nada definir quanto ao regime de tributação das cooperativas; c) a alegação de que as sociedades cooperativas não possuíam faturamento, nem receita e, por essa característica, não estavam sujeitas à incidência de qualquer tributo sobre suas atividades principais e acessórias, levava ao mesmo resultado prático de se conferir a elas, sem expressa autorização constitucional, imunidade tributária; d) o tratamento tributário adequado ao ato cooperativo era questão política que deveria ser resolvida na esfera competente, logo eventual insuficiência de normas não poderia ser tida por violadora do princípio da isonomia; e e) não havia hierarquia entre lei complementar e lei ordinária, consequentemente, seria possível que uma lei formalmente complementar, mas materialmente ordinária, fosse revogada por lei ordinária, o que teria ocorrido no caso da revogação da isenção veiculada na Lei Complementar 70/1991 pela Medida Provisória 1.859/1999 e reedições seguintes, até a redação definitiva dada pela Medida Provisória 2.15835/2001, que validamente operaram a derrogação da norma concessiva de isenção da Cofins para as sociedades cooperativas. Para mais detalhes sobre entendimento esposado pelo STF nos referidos julgados, seguem reproduzidos, respectivamente, os enunciados das ementas dos citados RREE 598.085/RJ e 599.362/RJ: RE 598.085/RJ: Fl. 4408DF CARF MF Impresso em 09/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 03 /05/2016 por LENISA RODRIGUES PRADO, Assinado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCI MENTO, Assinado digitalmente em 07/05/2016 por RICARDO PAULO ROSA 26 EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTÁRIO. ATO COOPERATIVO. COOPERATIVA DE TRABALHO. SOCIEDADE COOPERATIVA PRESTADORA DE SERVIÇOS MÉDICOS. POSTO REALIZAR COM TERCEIROS NÃO ASSOCIADOS (NÃO COOPERADOS) VENDA DE MERCADORIAS E DE SERVIÇOS SUJEITASE À INCIDÊNCIA DA COFINS, PORQUANTO AUFERIR RECEITA BRUTA OU FATURAMENTO ATRAVÉS DESTES ATOS OU NEGÓCIOS JURÍDICOS. CONSTRUÇÃO DO CONCEITO DE “ATO NÃO COOPERATIVO” POR EXCLUSÃO, NO SENTIDO DE QUE SÃO TODOS OS ATOS OU NEGÓCIOS PRATICADOS COM TERCEIROS NÃO ASSOCIADOS (COOPERADOS), EX VI, PESSOAS FÍSICAS OU JURÍDICAS TOMADORAS DE SERVIÇO. POSSIBILIDADE DE REVOGAÇÃO DO BENEFÍCIO FISCAL (ISENÇÃO DA COFINS) PREVISTO NO INCISO I, DO ART. 6°, DA LC Nº 70/91, PELA MP Nº 1.8586 E REEDIÇÕES SEGUINTES, CONSOLIDADA NA ATUAL MP Nº 2.15835. A LEI COMPLEMENTAR A QUE SE REFERE O ART. 146, III, “C”, DA CF/88, DETERMINANTE DO “ADEQUADO TRATAMENTO TRIBUTÁRIO AO ATO COOPERATIVO”, AINDA NÃO FOI EDITADA. EX POSITIS, DOU PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. As contribuições ao PIS e à COFINS sujeitamse ao mesmo regime jurídico, porquanto aplicável a mesma ratio quanto à definição dos aspectos da hipótese de incidência, em especial o pessoal (sujeito passivo) e o quantitativo (base de cálculo e alíquota), a recomendar solução uniforme pelo colegiado. 2. O princípio da solidariedade social, o qual inspira todo o arcabouço de financiamento da seguridade social, à luz do art. 195 da CF/88, matriz constitucional da COFINS, é mandamental com relação a todo o sistema jurídico, a incidir também sobre as cooperativas. 3. O cooperativismo no texto constitucional logrou obter proteção e estímulo à formação de cooperativas, não como norma programática, mas como mandato constitucional, em especial nos arts. 146, III, c; 174, § 2°; 187, I e VI, e 47, § 7º, ADCT. O art. 146, c, CF/88, trata das limitações constitucionais ao poder de tributar, verdadeira regra de bloqueio, como corolário daquele, não se revelando norma imunitória, consoante já assentado pela Suprema Corte nos autos do RE 141.800, Relator Ministro Moreira Alves, 1ª Turma, DJ 03/10/1997. 4. O legislador ordinário de cada pessoa política poderá garantir a neutralidade tributária com a concessão de benefícios fiscais às cooperativas, tais como isenções, até que sobrevenha a lei complementar a que se refere o art. 146, III, c, CF/88. O benefício fiscal, previsto no inciso I do art. 6º da Lei Complementar nº 70/91, foi revogado pela Medida Provisória nº 1.858 e reedições seguintes, consolidada na atual Medida Provisória nº 2.158, tornandose tributáveis pela COFINS as receitas auferidas pelas cooperativas (ADI 1/DF, Min. Relator Moreira Alves, DJ 16/06/1995). Fl. 4409DF CARF MF Impresso em 09/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 03 /05/2016 por LENISA RODRIGUES PRADO, Assinado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCI MENTO, Assinado digitalmente em 07/05/2016 por RICARDO PAULO ROSA Processo nº 16539.720010/201350 Acórdão n.º 3302003.135 S3C3T2 Fl. 4.397 27 5. A Lei nº 5.764/71, que define o regime jurídico das sociedades cooperativas e do ato cooperativo (artigos 79, 85, 86, 87, 88 e 111), e as leis ordinárias instituidoras de cada tributo, onde não conflitem com a ratio ora construída sobre o alcance, extensão e efetividade do art. 146, III, c, CF/88, possuem regular aplicação. 6. Acaso adotado o entendimento de que as cooperativas não possuem lucro ou faturamento quanto ao ato cooperativo praticado com terceiros não associados (não cooperados), inexistindo imunidade tributária, haveria violação a determinação constitucional de que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, ex vi, art. 195, I, b, da CF/88, seria violada. 7. Consectariamente, atos cooperativos próprios ou internos são aqueles realizados pela cooperativa com os seus associados (cooperados) na busca dos seus objetivos institucionais. 8. A Suprema Corte, por ocasião do julgamento dos recursos extraordinários 357.950/RS, 358.273/RS, 390.840/MG, Relator Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, DJ 15082006, e 346.084/PR, Relator Min. ILMAR GALVÃO, Relator p/ Acórdão Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, DJ 01092006, assentou a inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo das contribuições destinadas ao PIS e à COFINS, promovida pelo § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98, o que implicou na concepção da receita bruta ou faturamento como o que decorra quer da venda de mercadorias, quer da venda de mercadorias e serviços, quer da venda de serviços. 9. Recurso extraordinário interposto pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), com fulcro no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal de 1988, em face de acórdão prolatado pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região, verbis: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. COOPERATIVA. LEI Nº. 5.764/71. COFINS. MP N°. 1.858/99. LEI 9.718/98, ART. 3°, § 1° (INCONSTITUCIONALIDADE). NÃOINCIDÊNCIA DA COFINS SOBRE OS ATOS COOPERATIVOS. 1. A Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998 (DOU de 16/12/1998) não tem força para legitimar o texto do art. 3°, § 1°, da Lei nº. 9.718/98, haja vista que a lei entrou em vigor na data de sua publicação, em 28 de novembro de 1998. 2. É inconstitucional o § 1° do artigo 3º da Lei n° 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada. (RREE. 357.950/RS, 346.084/PR, 358.273/RS e 390.840/MG) 3. Prevalece, no confronto com a Lei nº. 9718/98, para fins de determinação da base de cálculo da Cofins o disposto no art. 2° da Lei n° 70/91, que considera faturamento somente a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza. 4. Os atos cooperativos (Lei nº. 5.764/71 art. 79) não geram receita nem faturamento para as sociedades cooperativas. Não compõem, portanto, o fato imponível para incidência da Cofins. Fl. 4410DF CARF MF Impresso em 09/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 03 /05/2016 por LENISA RODRIGUES PRADO, Assinado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCI MENTO, Assinado digitalmente em 07/05/2016 por RICARDO PAULO ROSA 28 5. Em se tratando de mandado de segurança, não são devidos honorários de advogado. Aplicação das Súmulas 512 do STF e 105 do STJ. 6. Apelação provida. (fls. 120/121). 10. A natureza jurídica dos valores recebidos pelas cooperativas e provenientes não de seus cooperados, mas de terceiros tomadores dos serviços ou adquirentes das mercadorias vendidas e a incidência da COFINS, do PIS e da CSLL sobre o produto de ato cooperativo, por violação dos conceitos constitucionais de “ato cooperado”, “receita da atividade cooperativa” e “cooperado”, são temas que se encontram sujeitos à repercussão geral nos recursos: RE 597.315RG, Relator Min. ROBERTO BARROSO, julgamento em 02/02/2012, Dje 22/02/2012, RE 672.215RG, Relator Min. ROBERTO BARROSO, julgamento em 29/03/2012, Dje 27/04/2012, e RE 599.362RG, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Dje13122010, notadamente acerca da controvérsia atinente à possibilidade da incidência da contribuição para o PIS sobre os atos cooperativos, tendo em vista o disposto na Medida Provisória nº 2.15833, originariamente editada sob o nº 1.8586, e nas Leis nºs 9.715 e 9.718, ambas de 1998. 11. Ex positis, dou provimento ao recurso extraordinário para declarar a incidência da COFINS sobre os atos (negócios jurídicos) praticados pela recorrida com terceiros tomadores de serviço, resguardadas as exclusões e deduções legalmente previstas. Ressalvo, ainda, a manutenção do acórdão recorrido naquilo que declarou inconstitucional o § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta. (RE 598085, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 06/11/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL MÉRITO DJe027 DIVULG 09022015 PUBLIC 10 022015) Grifos não originais. RE 599.362/RJ: EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Artigo 146, III, c, da Constituição Federal. Adequado tratamento tributário. Inexistência de imunidade ou de não incidência com relação ao ato cooperativo. Lei nº 5.764/71. Recepção como lei ordinária. PIS/PASEP. Incidência. MP nº 2.15835/2001. Afronta ao princípio da isonomia. Inexistência. 1. O adequado tratamento tributário referido no art. 146, III, c, CF é dirigido ao ato cooperativo. A norma constitucional concerne à tributação do ato cooperativo, e não aos tributos dos quais as cooperativas possam vir a ser contribuintes. 2. O art. 146, III, c, CF pressupõe a possibilidade de tributação do ato cooperativo ao dispor que a lei complementar estabelecerá a forma adequada para tanto. O texto constitucional a ele não garante imunidade ou mesmo não incidência de tributos, tampouco decorre diretamente da Constituição direito subjetivo das cooperativas à isenção. 3. A definição do adequado tratamento tributário ao ato cooperativo se insere na órbita da opção política do legislador. Até que sobrevenha a lei complementar que definirá esse Fl. 4411DF CARF MF Impresso em 09/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 03 /05/2016 por LENISA RODRIGUES PRADO, Assinado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCI MENTO, Assinado digitalmente em 07/05/2016 por RICARDO PAULO ROSA Processo nº 16539.720010/201350 Acórdão n.º 3302003.135 S3C3T2 Fl. 4.398 29 adequado tratamento, a legislação ordinária relativa a cada espécie tributária deve, com relação a ele, garantir a neutralidade e a transparência, evitando tratamento gravoso ou prejudicial ao ato cooperativo e respeitando, ademais, as peculiaridades das cooperativas com relação às demais sociedades de pessoas e de capitais. 4. A Lei nº 5.764/71 foi recepcionada pela Constituição de 1988 com natureza de lei ordinária e o seu art. 79 apenas define o que é ato cooperativo, sem nada referir quanto ao regime de tributação. Se essa definição repercutirá ou não na materialidade de cada espécie tributária, só a análise da subsunção do fato na norma de incidência específica, em cada caso concreto, dirá. 5. Na hipótese dos autos, a cooperativa de trabalho, na operação com terceiros – contratação de serviços ou vendas de produtos não surge como mera intermediária de trabalhadores autônomos, mas, sim, como entidade autônoma, com personalidade jurídica própria, distinta da dos trabalhadores associados. 6. Cooperativa é pessoa jurídica que, nas suas relações com terceiros, tem faturamento, constituindo seus resultados positivos receita tributável. 7. Não se pode inferir, no que tange ao financiamento da seguridade social, que tinha o constituinte a intenção de conferir às cooperativas de trabalho tratamento tributário privilegiado, uma vez que está expressamente consignado na Constituição que a seguridade social “será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei” (art. 195, caput, da CF/88). 8. Inexiste ofensa ao postulado da isonomia na sistemática de créditos conferida pelo art. 15 da Medida Provisória 2.158 35/2001. Eventual insuficiência de normas concedendo exclusões e deduções de receitas da base de cálculo da contribuição ao PIS não pode ser tida como violadora do mínimo garantido pelo texto constitucional. 9. É possível, senão necessário, estabeleceremse diferenciações entre as cooperativas, de acordo com as características de cada segmento do cooperativismo e com a maior ou a menor necessidade de fomento dessa ou daquela atividade econômica. O que não se admite são as diferenciações arbitrárias, o que não ocorreu no caso concreto. 10. Recurso extraordinário ao qual o Supremo Tribunal Federal dá provimento para declarar a incidência da contribuição ao PIS/PASEP sobre os atos (negócios jurídicos) praticados pela impetrante com terceiros tomadores de serviço, objeto da impetração. (RE 599362, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 06/11/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL MÉRITO DJe027 Fl. 4412DF CARF MF Impresso em 09/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 03 /05/2016 por LENISA RODRIGUES PRADO, Assinado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCI MENTO, Assinado digitalmente em 07/05/2016 por RICARDO PAULO ROSA 30 DIVULG 09022015 PUBLIC 10022015) Grifos não originais. Em suma, da leitura dos referidos enunciados, extraise que, diferentemente do alegado pela recorrente, para a firme jurisprudência do STF os atos cooperativos (próprios ou internos) são aqueles realizados pela cooperativa com os seus próprios associados (cooperados) na busca dos seus objetivos sociais; e que as receitas provenientes dos atos (negócios jurídicos) praticados pelas cooperativas com terceiros tomadores de serviço integram o campo de incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e Cofins. Especificamente no que tange à receita auferida pelas cooperativas médicas, operadoras de plano de saúde, decorrentes da venda de plano de saúde a terceiros não cooperados, a matéria foi objeto de julgamento, sob regime de repercussão geral, no âmbito do referenciado RE 598.085/RJ, e a decisão foi no sentido de que tais receitas integravam a base de cálculo das referidas contribuições, resguardadas as exclusões e deduções legalmente previstas. Cabe ainda ressaltar, que, embora não tenha sido objeto dos referidos julgados, a leitura atenta do teor dos votos que respaldaram os respectivos acórdãos revela que, a partir da revogação dos preceitos legais que isentavam da tributação o ato cooperativo típico ou interno, as referidas contribuições também passaram incidir sobre as receitas provenientes dos mencionados atos. Essa conclusão pode ser extraída do excerto do voto condutor do acórdão, proferido pelo Relator, Ministro Luiz Fux, no julgamento do citado RE 598.085/RJ, a seguir transcrito: O legislador ordinário de cada pessoa política poderá garantir a neutralidade tributária, com a concessão de benefícios fiscais às cooperativas, tais como isenções, até que sobrevenha a lei complementar a que se refere o art. 146, III, c, CF/88. Da leitura do voto da lavra do Ministro Luiz Roberto Barroso, que integra o referido julgado, também é possível extrair o mesmo entendimento, senão veja o trecho a seguir transcrito: [...] Afirma que o art. 79 da Lei nº 5.764/1971 não foi recepcionado com status de lei complementar e que os atos praticados pelos cooperados passaram a ser disciplinados por disposições específicas, que determinam sua sujeição ao âmbito de atuação da norma tributária impositiva. A rigor, os atos cooperativos típicos foram reputados isentos. A regra foi a desoneração enquanto se manteve em vigor a hipótese de exclusão legalmente prevista. Ocorre que a legislação subsequente disciplinou a hipótese em sentido diverso. Em que pese termine por concluir pela possibilidade de fazer o tributo incidir, os argumentos da parte recorrente merecem temperamentos. Dessa forma, como os referidos julgamentos foram realizados sob regime de repercussão geral, previsto no art. 543B do CPC, em conformidade com o disposto no art. 62 do Anexo II do Regimento Interno deste Conselho, aprovado pela Portaria MF 343/2015, adotase integralmente os entendimentos neles esposados, para fim de rejeitar todas as alegações suscitadas pela recorrente no sentido de que a receita obtida pela recorrente na venda de plano de saúde a terceiros estaria fora do campo de incidência das referidas contribuições. Fl. 4413DF CARF MF Impresso em 09/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 03 /05/2016 por LENISA RODRIGUES PRADO, Assinado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCI MENTO, Assinado digitalmente em 07/05/2016 por RICARDO PAULO ROSA Processo nº 16539.720010/201350 Acórdão n.º 3302003.135 S3C3T2 Fl. 4.399 31 2) Da natureza jurídica da operação de venda de planos de saúde pelas cooperativas operadoras de plano de saúde. Para fiscalização, as operações de venda de planos de saúde não se caracterizavam como ato cooperativo, mas atos mercantis, conforme explicitado no item 62 do referido Termo de Verificação Fiscal, que segure transcrito: 62. Com efeito, a fiscalizada comercializa planos de saúde, sendo esse produto vendido a terceiro não cooperado, e presta serviços médicos por meio de seus associados cooperados e por meio de rede assistencial não cooperada e, conforme o plano de saúde contratado, faz a intermediação de serviços com hospitais, clínicas, laboratórios e outras empresas e profissionais afins. A execução de tais contratos de planos de saúde envolve terceiros não associados (hospitais, laboratórios, clínicas e etc), atuando a fiscalizada, quando garante os serviços terceiros, em verdadeira intermediação comercial entre esses tais terceiros não associados e os clientes contratantes dos planos de saúde, intermediação esta, que como já afirmado, foge à definição de ato cooperado, o qual afasta as chamadas operações de mercado e exige, nas duas pontas da relação jurídica, cooperativas ou associados. Por sua vez, a recorrente manifestou o entendimento de que os valores provenientes da venda dos plano de saúde eram mero ingresso, que se caracterizavam como atos cooperativos, conforme se explicitado no excerto extraído do recurso voluntário em apreço: Essas considerações prévias são de extrema importância para definir que grande parte dos valores pecuniários que ingressam na Cooperativa, em verdade, não compõe o seu patrimônio, mas servem, diretamente, aos seus membros, no exercício direto e específico da atividade que individualmente exercem. Vale dizer, grande parte o numerário recebido pela ora Recorrente, (decorrente dos pagamentos dos planos dos usuários sejam contratações individuais/familiares, sejam coletivas) tratase de mero ingresso (mas não de receita própria). Daí o erro cometido pela fiscalização, ao entender que os valores recebidos pela Recorrente de seus clientes não seriam receitas provenientes de atos cooperativos, mas de atos mercantis, pois a essência do cooperativismo adota a figura da cooperativa como um veículo para proporcionar a execução de uma atividade negocial e não como o próprio negócio em si gerador de renda (receita bruta da Pessoa Jurídica). A razão está com a fiscalização. Nos termos do caput do art. art. 79 da Lei 5.764/1971 os atos cooperativos são somente aqueles praticados entre as cooperativas e seus associados e entre as cooperativas associadas entre si, para a consecução dos objetivos sociais da correspondente cooperativa. Logo, os atos ou negócios praticados pelas cooperativas com terceiros não são atos cooperativos. Assim, os atos praticados entre as cooperativas médicas e terceiros adquirentes de planos de saúde, por ser ato não cooperativo, caracterizase como operação de Fl. 4414DF CARF MF Impresso em 09/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 03 /05/2016 por LENISA RODRIGUES PRADO, Assinado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCI MENTO, Assinado digitalmente em 07/05/2016 por RICARDO PAULO ROSA 32 mercado, nos termos do art. 79, parágrafo único, da Lei 5.764/1971, em decorrência, as receitas auferidas da realização dos referidos negócios integram o campo de incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins. Ainda sobre assunto, cabe ressaltar a evolução porque passou a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que, inicialmente, afastou a referida definição legal de ato cooperativo, e adotou definição de sentido e alcance ampliado defendido por parte relevante da doutrina, de que o ato cooperativo deve abarcar o conjunto de atos praticados pela entidade cooperativa com os associados (cooperados) ou não, que se revelem imprescindíveis para a consecução de seus objetivos sociais, conforme se infere do excerto extraído do voto condutor do REsp 903.699/RJ16, que segue transcrito: Extraise do raciocínio jurídico do ilustre Professor, portanto, que o conceito legal de ato cooperativo deve abarcar o conjunto de atos praticados pela entidade cooperativa em nome dos cooperados, e em benefício desses, com pessoas físicas ou jurídicas não–associadas, sem intuito de lucro nem receita, que se revelem imprescindíveis para a consecução de seus objetivos sociais, que é o de auxiliar os associados, organizando e planejando suas operações coletivas, ainda que tais atos se apresentem, aparentemente, atípicos. Nesse diapasão, não destoa do conceito de ato cooperativo a venda de bens ou serviços dos associados por intermédio da cooperativa, pois em conformidade com o seu mister, sendo certo que o resultado positivo obtido nessa operação não importa em receita da sociedade, pois transferido, proporcionalmente, a cada um dos cooperados. Porém, atualmente, a jurisprudência do STJ firmouse no sentido de que ato cooperativo é somente aquele praticado entre a sociedade cooperativa e associados (cooperados) ou entre cooperativas associadas, para a consecução dos objetivos sociais. Portanto, em consonância com os termos da definição veiculada no caput do art. 79 da Lei 5.764/1971. A título de exemplo citase o acórdão proferido no REsp 829.458/MG, de onde se extrai a parte relevante do enunciado da ementa que segue transcrito: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PIS SOBRE FATURAMENTO E SOBRE FOLHA. INCIDÊNCIA. COOPERATIVAS MÉDICAS. UNIMED. REPASSES PELOS SERVIÇOS PRESTADOS POR PROFISSIONAIS COOPERADOS E NÃO COOPERADOS À CLIENTELA DA OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE. RECEITAS DAS PRÓPRIAS ENTIDADES E NÃO DOS PROFISSIONAIS. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. DESPROVIMENTO DO RECURSO. [...] REPASSES AOS MÉDICOS NÃO COOPERADOS: INCIDÊNCIA 18. Como já dito em tópico anterior, a fundamentação integral do Min. Castro Meira e parte dos argumentos da Min. Eliana Calmon estavam centrados no entendimento de que os arts. 2º e 16 BRSIL. STJ. REsp 903.699/RJ, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/04/2008, DJe 08/05/2008. Fl. 4415DF CARF MF Impresso em 09/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 03 /05/2016 por LENISA RODRIGUES PRADO, Assinado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCI MENTO, Assinado digitalmente em 07/05/2016 por RICARDO PAULO ROSA Processo nº 16539.720010/201350 Acórdão n.º 3302003.135 S3C3T2 Fl. 4.400 33 3º, § 9º, III, da Lei 9.718/1998 veiculariam base legal de dedução de valores no que se refere aos repasses aos médicos da base de cálculo do PISFaturamento. 19. Sabese que atos não cooperativos são tributados normalmente. A própria recorrente afirma em sua inicial, a saber: "Em decorrência da natureza sui generis das sociedades cooperativas, estas sempre tiveram um regime tributário próprio, no qual o ato cooperativo não sofre a incidência de tributos, e os atos não cooperativos são submetidos normalmente à tributação" (fl. 5). 20. Isso, aliás, está previsto expressamente no art. 2º, § 1º, da Lei 9.715/1998, a saber: "§ 1º As sociedades cooperativas, além da contribuição sobre a folha de pagamento mensal, pagarão, também, a contribuição calculada na forma do inciso I, em relação às receitas decorrentes de operações praticadas com não associados" (grifo nosso). 21. O STJ, por sua vez, sempre decidiu que os serviços prestados por cooperativas médicas a terceiros (não associados) são passíveis de incidência de PIS, justamente porque aí se tem ato não cooperativo, conforme os seguintes julgados: a) REsp 746.382/MG, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, julgado em 12.9.2006, DJ 9.10.2006, p. 279; b) AgRg no AREsp 170.608/MG, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, julgado em 9.10.2012, DJe 16.10.2012; c) AgR nos EDcl no REsp 84.75/MG, 1ª Turma , Rel. Min. Teori Albino Zavscki , DJe 16.3.2011; d) AgRg no Ag 1386385/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 2.6/2011, DJe 9.6.2011. 22. Em relação à própria Unimed, na condição de operadora de plano de saúde, a Segunda Turma decidiu na mesma linha acima: "O fornecimento de serviços a terceiros não cooperados e o fornecimento de serviços a terceiros não associados inviabiliza a configuração como atos cooperativos, devendo ser tributados normalmente" (AgRg no REsp 786.612/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 17.10.2013, DJe 24.10.2013). 23. Presente esse contexto, interpretar o art. 3º, § 9º, III, da Lei 9.718/1998 como benefício fiscal (dedução da base de cálculo) em favor dos repasses feitos pela Unimed aos médicos não cooperados seria contrariar o longo histórico de precedentes do STJ sobre a matéria. A discussão sempre foi saber se os valores recebidos pela Unimed de clientes e repassados a médicos cooperados seriam passíveis de incidência do PIS, ou não. Não as quantias referentes aos não cooperados. 24. Além disso, se o STJ entender pela exclusão da base de cálculo dos valores repassados aos não associados, com espeque no art. 3º, § 9º, III, da Lei 9.718/1998, estará incidindo em flagrante contradição. É que soa ilógico admitir a tributação do valor que vai ser repassado ao médico cooperado, conforme esta própria Segunda Turma está decidindo, inclusive com base em Fl. 4416DF CARF MF Impresso em 09/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 03 /05/2016 por LENISA RODRIGUES PRADO, Assinado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCI MENTO, Assinado digitalmente em 07/05/2016 por RICARDO PAULO ROSA 34 julgados do STF, e afastar a tributação do que for transferido ao médico não cooperado. 25. Se o STJ e STF se posicionaram no sentido de que os valores recebidos das cooperativas médicas dos seus clientes são receitas das próprias entidades e não dos médicos associados, com mais razão ainda os valores que serão repassados aos não associados. 26. Recurso Especial desprovido. (REsp 829.458/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/04/2015, DJe 24/11/2015) grifos não originais Não é demais esclarecer que esta mudança de entendimento na jurisprudência do STJ decorreu dos recentes julgados do STF, proferidos em regime de repercussão geral, nos RREE 599.362/RJ e 598.085/RJ, em que decidido que as sociedades cooperativas médicas têm suas receitas brutas submetidas à incidência da Contribuição para PIS/Pasep e da Cofins, na forma do ordenamento em vigor, sobre os atos praticados por cooperativas com terceiros tomadores de serviços dos cooperados, conforme explicitado no tópico precedente. Dessa forma, em consonância com a atual jurisprudência consolidada do STF e do STJ, temse que os valores das mensalidades recebidos pelas cooperativas médicas dos seus clientes beneficiários, provenientes da venda de planos de saúde, são receitas das próprias entidades cooperativas e não dos médicos que lhe são associados, como entende a recorrente. Ademais, tais receitas não são provenientes de atos cooperativos, como defende a recorrente, mas de atos não cooperativos, porque não são provenientes de atos ou negócios realizados entre a cooperativa e terceiros, que não os associados (cooperados) ou cooperativas associadas, Dada essa condição, os valores das mensalidades pagas pelos filiados ao plano de saúde, induvidosamente, representam receita bruta da recorrente proveniente de atos não cooperativos e, nessa condição, integram a base de cálculo das referidas contribuições, nos termos art. 2º, combinado com o caput do art. 3º, ambos da Lei 9.718/1998, porém, fica assegurado às entidades cooperativas médicas, operadoras de plano de saúde, as deduções gerais, previstas no § 2º, e as deduções específicas, previstas no § 9º, ambos do art. 3º da Lei 9.718/1998. Assim, uma vez dirimidas as questões genéricas e específicas de natureza jurídica, passase a analisar as questões de fato, atinentes à apuração da base de cálculo das referidas contribuições, especificamente, no que tange às receitas adicionadas e as deduções autorizadas nos citados preceitos legais. 3) Da apuração da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e Cofins. Com base no entendimento anteriormente exposto, fica demonstrado que não tem amparo legal a forma de apuração da base de cálculo das referidas contribuições, realizada pela recorrente, mediante a segregação das receitas (tributáveis ou não) com base nos percentuais de rateio calculados com base nos custos com atos cooperativos principais (custo com médicos e prestadores), atos cooperativos auxiliares (custo com laboratórios, diagnose e terapia, dentre outros) e atos não cooperativos (custo com demais atos), com a inclusão na base de cálculo das referidas contribuições somente da parcela das receitas proporcionais aos custos/despesas com os atos não cooperativos e deduziu da parcela das receitas tributadas apenas os custos/despesas referentes aos atos não cooperativos. Fl. 4417DF CARF MF Impresso em 09/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 03 /05/2016 por LENISA RODRIGUES PRADO, Assinado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCI MENTO, Assinado digitalmente em 07/05/2016 por RICARDO PAULO ROSA Processo nº 16539.720010/201350 Acórdão n.º 3302003.135 S3C3T2 Fl. 4.401 35 Segundo a fiscalização, o método de apuração da referida base de cálculo, adotado pela fiscalizada, consistia no rateio das receitas/custos com base nos percentuais de proporção obtidos em relação os valores dos custos/despesas escriturados nas contas do Grupo 4.1, de modo que assim restava tributada somente um diminuta parcela das suas receitas auferidas com a venda de planos de saúde, quais sejam, aquelas vinculadas aos atos não cooperativos, que giram em torno de 3% das referidas receitas. Dessa forma, uma vez afastado o procedimento de apuração adotado pela recorrente, resta analisar se a apuração da base de cálculo das referidas contribuições realizada pela fiscalização foi feita de forma correta, ou seja, em consonância com o disposto nos citados preceitos legais. Inicialmente, cabe consignar que, por força do disposto no art. 1017, VI, combinado com art. 15, V, ambos da Lei 10.833/2003, as cooperativas médicas foram mantidas, obrigatoriamente, no regime cumulativo de apuração da Contribuição para o PIS/Pasep e Cofins. De acordo com os referidos preceitos legais, apenas as cooperativas de produção agropecuária e as de consumo foram excluídas da obrigatoriedade de permanecer no referido regime cumulativo. Assim, em consonância com entendimento exarado pelo STF no julgamento dos RREE 357.950/RS, 346.084/PR, 358.273/RS e 390.840/MG, integrará a base cálculo das referidas contribuições somente as receitas provenientes da prestação de serviços, que se enquadram nas definições de faturamento e de receita bruta, estabelecidas no art. 2º e art. 3º, caput, da Lei 9.718/1998. E da referida receita bruta, as cooperativas médicas, operadoras de plano de saúde, a exemplo da recorrente, estão autorizadas a proceder as deduções previstas no art. 3º, §§ 2º e 9º, da Lei 9.718/1998, que, no período da autuação, tinham a seguinte redação, ipsis litteris: Art. 2º As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei. Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica. [...] § 2º Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2º, excluemse da receita bruta: I as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos, o Imposto sobre Produtos Industrializados IPI e o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias 17 "Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1º a 8º: [...] VI sociedades cooperativas, exceto as de produção agropecuária, sem prejuízo das deduções de que trata o art. 15 da Medida Provisória nº 2.15835, de 24 de agosto de 2001, e o art. 17 da Lei nº 10.684, de 30 de maio de 2003, não lhes aplicando as disposições do § 7odo art. 3º das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, e as de consumo;(Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) [...]" Fl. 4418DF CARF MF Impresso em 09/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 03 /05/2016 por LENISA RODRIGUES PRADO, Assinado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCI MENTO, Assinado digitalmente em 07/05/2016 por RICARDO PAULO ROSA 36 e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário; II as reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda, que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisição, que tenham sido computados como receita; (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.15835, de 2001) III os valores que, computados como receita, tenham sido transferidos para outra pessoa jurídica, observadas normas regulamentadoras expedidas pelo Poder Executivo;(Vide Medida Provisória nº 1.99118, de 2000)(Revogado pela Medida Provisória nº 2.15835, de 2001) IV a receita decorrente da venda de bens do ativo permanente. [...] § 9º Na determinação da base de cálculo da contribuição para o PIS/PASEP e COFINS, as operadoras de planos de assistência à saúde poderão deduzir: (Incluído pela Medida Provisória nº 2.15835, de 2001) I coresponsabilidades cedidas; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.15835, de 2001) II a parcela das contraprestações pecuniárias destinada à constituição de provisões técnicas; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.15835, de 2001) III o valor referente às indenizações correspondentes aos eventos ocorridos, efetivamente pago, deduzido das importâncias recebidas a título de transferência de responsabilidades. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.15835, de 2001) § 9oA. Para efeito de interpretação, o valor referente às indenizações correspondentes aos eventos ocorridos de que trata o inciso III do § 9º entendese o total dos custos assistenciais decorrentes da utilização pelos beneficiários da cobertura oferecida pelos planos de saúde, incluindose neste total os custos de beneficiários da própria operadora e os beneficiários de outra operadora atendidos a título de transferência de responsabilidade assumida. (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013) [...] De acordo o Termo de Verificação Fiscal (TVF) de fls. 3802/3817, a fiscalização informou que, a partir dos valores informados pela fiscalizada nas planilhas anual e mensais do ano 2009 (fls. 734/746), e com base nos dados constantes da escrituração contábil da autuada, elaborou a planilha do Anexo I ao citado TVF (fls. 3818/3819). Fl. 4419DF CARF MF Impresso em 09/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 03 /05/2016 por LENISA RODRIGUES PRADO, Assinado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCI MENTO, Assinado digitalmente em 07/05/2016 por RICARDO PAULO ROSA Processo nº 16539.720010/201350 Acórdão n.º 3302003.135 S3C3T2 Fl. 4.402 37 No referido TVF, a fiscalização esclareceu como foram apurados os valores das receitas e das deduções consignados na referida planilha, com os seguintes dizeres, in verbis: Tais valores foram apurados acrescentandose às receitas já incluídas pela fiscalizada nas bases de cálculo das contribuições (Grupos Contábeis 3.1, 3.3, 3.4, 3.5 e 3.6) aquelas parcelas que haviam sido por ela afastadas da tributação em virtude do indevido rateio de receitas/custos efetuado (não foram alterados os valores das receitas financeiras Grupo Contábil 3.4 e das receitas patrimoniais Grupo Contábil 3.5 pois estes já haviam sido integralmente tributados pela fiscalizada) e procedendose às seguintes exclusões/deduções: Resultado Positivo da Avaliação de Investimentos (Subgrupo Contábil 3.5.1.2); Lucro na Alienação de Bens do Ativo Permanente (Subgrupo 3.6.1.1.1); Importância destinada à constituição de Provisão Técnica de Riscos (Subgrupo Contábil 3.1.2); Importância destinada à constituição da Provisão Técnica de Eventos Ocorridos e Não Avisados PEONA (Subgrupo Contábil 4.1.4); e Importância relativa às indenizações correspondentes aos eventos ocorridos deduzida das importâncias recebidas a título de transferência de responsabilidades, esta garantida mediante: a) inclusão do valor da conta contábil 3311690010001 no valor relativo às receitas do Grupo 3.3 b) dedução do valor da conta contábil 3311690010002 no valor relativo às receitas do Grupo 3.3 e b) dedução do valor da conta contábil 4413610011101. É de se ressaltar que também foram garantidas as exclusões relativas às vendas canceladas (subgrupo contábil 3.1.1.5) e às coresponsabilidades cedidas (subgrupo contábil 3.1.1.9) mediante a tributação das receitas do grupo 3.1.1, o qual já se encontra líquido do valor de tais cancelamentos e co responsabilidades. No presente recurso, a recorrente questionou parte do valor das receitas incluídos na base de cálculo das referidas contribuições e a não inclusão de parte das deduções não excluídas da referida base cálculo, a seguir analisadas 3.1) Das receitas incluídas na base de cálculo. De acordo com a fiscalização, na apuração do valor total das receitas incluídas na base de cálculo das referidas contribuições foram adotados os seguintes procedimentos: a) em relação às receitas dos Grupos Contábeis 3.1.1, 3.3 e 3.6, provenientes dos atos não cooperados, aos valores das parcelas proporcionais aos custos/despesas vinculadas aos atos não cooperativos, já tributados pela fiscalizada, foram adicionadas as parcelas das receitas não tributados pela fiscalizada proporcionais os atos cooperativos próprios e auxiliares; e b) em relação as receitas do Grupos 3.4 (receitas financeiras) e 3.5 (receitas patrimoniais) Fl. 4420DF CARF MF Impresso em 09/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 03 /05/2016 por LENISA RODRIGUES PRADO, Assinado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCI MENTO, Assinado digitalmente em 07/05/2016 por RICARDO PAULO ROSA 38 foram mantidos os mesmos valores já tributados integralmente pela fiscalizada. Em outras palavras, como a fiscalizada já havia tributado espontaneamente parte dos grupos contábeis 3.1, 3.3 e 3.6 e integralidade dos grupos contábeis 3.4 e 3.5, a fiscalização lançou apenas as diferenças apuradas em relação aos três primeiros grupos contábeis. A fiscalização informou ainda que não foram incluídas, na base de cálculo das referidas contribuições, as receitas provenientes de atos cooperativos próprios, ou seja, aqueles realizados entre a cooperativa e os médicos associados (cooperados), em razão da decisão judicial proferida pelo TRF da 2ª Região, nos autos da Apelação em Mandado de Segurança n° 2001.02.01.0251017 (n° do processo originário na 1ª Instância: 2000.51.01.0169347), que manteve a sentença proferida na 1ª Instância Judicial “para afastar a incidência da COFINS sobre os atos cooperativos próprios da impetrante”. Em decorrência dessa decisão, a fiscalização esclareceu que, nas presentes autuações, não foram computados as receitas decorrentes de atos cooperativos, conforme se extrai do excerto extraído do TVF, que segue transcrito: A esse respeito, é preciso que se esclareça que o lançamento de ofício relatado no presente Termo, e levado a efeito por meio dos respectivos Autos de Infração, não versa sobre a tributação de receitas decorrentes de atos cooperativos, mas sim sobre a tributação de receitas direta ou indiretamente advindas das vendas de planos de saúde pela fiscalizada, quais sejam, as relativas aos pagamentos das mensalidades dos planos de saúde (grupo contábil 3.1); as relativas ao recebimento de taxas de implantação desses planos, as receitas com vendas de guias médicos para clientes dos planos (grupo contábil 3.3); as recuperações de títulos incobráveis (grupo contábil 3.6); bem como as receitas financeiras referentes aos juros recebidos de plano particular e coletivo e às aplicações financeiras, todas não decorrentes pois da prática dos atos cooperativos. Com base nas referidas informações e tendo em conta os dados apresentados nas planilhas de fls. 734/746, elaboradas pela fiscalização, observase que foram incluídas na base de cálculo das referidas contribuições os valores das receitas registradas nos seguintes grupos contábeis: a) Grupo Contábil 3.1.1 Contraprestações Líquidas (Planos de Saúde); b) Grupo Contábil 3.3 Outras Receitas Operacionais; c) Grupo Contábil 3.4 Receitas Financeiras; d) Grupo Contábil 3.5 Receitas Patrimoniais (Equivalência Patrimonial, Juros de Capital Próprio, Dividendos, Participações); e e) Grupo Contábil 3.6 Recuperação de Incobráveis/Assit Médica. No Relatório Conclusivo da Diligência Fiscal (fls. 4199/4201), a fiscalização ratifica a informação de que a autuação deuse, exclusivamente, “sobre as receitas auferidas pela autuada decorrentes da prática de atos NÃO COOPERADOS”; e que (i) as receitas autuadas “não se tratavam de receitas decorrentes da prática de atos cooperativos (ou cooperados), uma vez que eram advindas direta ou indiretamente das vendas de planos de saúde pela fiscalizada” e (ii) a apuração da base de cálculo das referidas contribuições fora feita “com fulcro no disposto nos arts. 2º e 3º da Lei 9.718/98, já considerada a revogação do § 1° desse citado art. 3o trazida pela Lei 11.249/2009.” Com base nessas informações, corroboradas pelos dados apresentados nos autos de infração (fls. 3821/3827 e 3830/3836) e nas planilhas de fls. 3818/3820, verificase que foram objeto dos presentes lançamentos tanto os valores totais ou parciais das receitas confessados e recolhidos pela recorrente, como os valores das receitas apurados pela Fl. 4421DF CARF MF Impresso em 09/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 03 /05/2016 por LENISA RODRIGUES PRADO, Assinado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCI MENTO, Assinado digitalmente em 07/05/2016 por RICARDO PAULO ROSA Processo nº 16539.720010/201350 Acórdão n.º 3302003.135 S3C3T2 Fl. 4.403 39 fiscalização e não tributados/confessados pela recorrente. E tal fato fica nitidamente evidenciado nas planilhas de fls. 4202/4213, que integram o anexo I do referido Relatório de Diligência Fiscal, em que, de forma segregada, foram apresentados os valores do “Total da Receita na Contabilidade”, da “Receita Tributada pelo Sujeito Passivo” e da “Receita Tributada pela Fiscalização”. Acontece que, em vez de proceder o lançamento apenas dos valores das receitas ainda tributados e confessados pela recorrente, desnecessariamente, a fiscalização procedeu o lançamento dos valores das receitas integrais registrados na contabilidade, incluindo os valores já tributados, confessados e liquidados pela recorrente. Ao assim proceder, inequivocamente, a autuada passou a ter o direito de questionar a legalidade da exigência, consignada na referidas autuações, não apenas em relação às parcelas das receitas por ela não ofertadas à tributação, como também no que concerne às parcelas das receitas tributadas e confessadas previamente aos lançamentos. Logo, esse Colegiado tem o poderdever de analisar a legalidade de todas as receitas incluídas na base de cálculo das referidas contribuições. Da mesma forma, esse também foi o entendimento da Turma de Julgamento primeiro grau, que, com base no entendimento de que não integrava o receita bruta das pessoas jurídicas sujeitas ao regime cumulativo, corretamente, excluiu da tributação, em caráter definitivo, a totalidade das receitas financeiras lançadas pela fiscalização nos questionados autos de infração. Dada essa circunstância, cabe a este Colegiado analisar a legalidade da inclusão na base de cálculo das demais receitas objeto das presentes autuações. Para esse fim, aqui a análise restringirseá às receitas tributadas pela fiscalização e contestadas pela recorrente na manifestação de fls. 4214/4237, a saber: a) as receitas oriundas de intercâmbio dos grupo 3.1.1 e 3.3; b) outras receitas operacionais do grupo 3.3, tal como as receitas da venda do “manual do guia médico”; c) as receitas patrimoniais do grupo 3.4; e e) receitas decorrentes das recuperações de títulos incobráveis do grupo 3.6. a) Do resultado com intercâmbio eventual. Em relação à este tópico, a recorrente alegou que o resultado obtido a título de intercâmbio (diferença entre (i) o valor cobrado pelos atendimentos realizados pela sua rede credenciada aos beneficiários de outras cooperativas e (ii) o valor pago pelos atendimentos aos seus beneficiários realizados pela rede credenciada de outras cooperativas) não integrava a base de cálculo das referidas contribuições, porque não representava faturamento ou receita bruta, mas mero ingresso provenientes de repasse de valores entre cooperativas integrantes do sistema Unimed Brasil. Ademais, como tal resultado decorria de relação jurídica interna (entre cooperativas médicas), o valor recebido a título de intercâmbio decorria de ato cooperativo próprio, conforme definido no art. 79 da Lei 5.764/1971, e não de ato mercantil, sujeito à tributação das referidas contribuições. Em suma, a recorrente apresentou dois argumentos para não inclusão do resultado de intercâmbio na base de cálculo da referidas contribuições. O primeiro, que o citado resultado não representava receita bruta. E segundo, que, ainda que fosse receita bruta, tal resultada era receita decorrente de ato cooperativo, portanto, não sujeito à tributação das referidas contribuições. Fl. 4422DF CARF MF Impresso em 09/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 03 /05/2016 por LENISA RODRIGUES PRADO, Assinado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCI MENTO, Assinado digitalmente em 07/05/2016 por RICARDO PAULO ROSA 40 Dada essa configuração, em relação a este tópico, o deslinde da controvérsia prescinde de prévio esclarecimento sobre as denominadas operações de intercâmbio realizadas entre as cooperativas médicas do sistema Unimed e como os fatos contábeis delas decorrentes são registrados na contabilidade das OPS. Nesse sentido, cabe esclarecer que as OPS, incluídas as cooperativas médicas, podem utilizar rede própria, rede conveniada, outras operadoras e o SUS, para prestar atendimento aos beneficiário do seu plano de saúde. Porém, por força do disposto no art. 8º, VII, da Lei 9.656/1998, as OPS somente podem atuar na área geográfica de cobertura especificada nos contratos, regulamentos ou condições gerais do plano privado de assistência à saúde por ela operado. E no âmbito da sua área geográfica de cobertura, a OPS realiza a prestação direta dos serviços de assistência à saúde por meio de sua rede própria ou credenciada. Em face da referida restrição legal, para o atendimento dos seus clientes/beneficiários fora da sua área geográfica de cobertura, as OPS precisam contratar uma outra OPS, que opere na área de cobertura onde o beneficiário dela precisa dos serviços assistenciais, de modo que a OPS contratada ou cessionária, por intermédio da sua rede própria ou credenciada, preste os serviços de assistência à saúde aos segurados da OPS contratante ou cedente. Tratase de forma de contratação indireta, em que os beneficiários da OPS cedente passam usufruir dos serviços assistenciais prestados pela rede própria e credenciada da congênere (do mesmo gênero da contratante), a OPS cessionária. Essa modalidade de contratação de prestação de serviços entre OPS é denominada de operação de intercâmbio, que se realiza sob a forma de transferência de responsabilidade e atendimento eventual. a.1) Da operação de intercâmbio com transferência de responsabilidade Na modalidade de intercâmbio com transferência de responsabilidade, a OPS cedente transfere os riscos da prestação dos serviços assistenciais para a OPS cessionária, que, a partir da contratação, é quem assume a responsabilidade e se obriga a atender, na sua área de cobertura, os beneficiários que lhe foram transferidos. Em decorrência, a OPS cessionária, na sua área de cobertura, assume a responsabilidade e os riscos da cobertura financeira do plano do beneficiário que lhe foi transferido, incluindo a responsabilidade pelo pagamento do valor integral, a sua rede credenciada, pelos atendimentos/eventos que esta prestar ao beneficiário do plano assumido. Dada essas características, inferese que, no âmbito dessa modalidade de operações de intercâmbio, há duas modalidades de receitas das OPS intervenientes. A receita da OPS cedente é o valor da mensalidade recebida do beneficiário do plano, enquanto que a receita da OPS cessionário é a parcela do valor transferidolhe pela OPS cedente, como forma de retribuição/remuneração pelos custos financeiros que a cessionário passa assumir pelos eventos/atendimentos dos beneficiários assumidos. No mesmo sentido, dispõe o plano de contas padrão das OPS, vigente no ano 200918, que o valor transferido a título de corresponsabilidade é registrado: 18 O referido plano de contas foi instituído pela Resolução Normativa (RN) n.º 136, de 31 de outubro de 2006, e revisto pelas RN n.ºs 147, de 14 de fevereiro de 2007, e 184, de 19 de dezembro de 2008, todas da Diretoria Colegiada da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS). Disponível em: <http://www.ans.gov.br/images/stories/Legislacao/rn/anexo_rn184.pdf>. Acesso em 03 mar. 2016. Fl. 4423DF CARF MF Impresso em 09/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 03 /05/2016 por LENISA RODRIGUES PRADO, Assinado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCI MENTO, Assinado digitalmente em 07/05/2016 por RICARDO PAULO ROSA Processo nº 16539.720010/201350 Acórdão n.º 3302003.135 S3C3T2 Fl. 4.404 41 a) na OPS cedente, como despesa na conta redutora/retificadora de receita “3117 () CONTRAPRESTAÇÕES DE CORRESPONSABILIDADE TRANSFERIDA [...] DE ASSISTÊNCIA MÉDICOHOSPITALAR”. Este valor é, integralmente, dedutível da receita bruta da OPS cedente, nos termos art. 3º, § 9º, I, da Lei 9.718/1998; e b) na OPS cessionária, como receita na subconta “31131 Contraprestaçãões de CoResponsabilidade Assumida”. Este valor é, integralmente, dedutível do “valor referente às indenizações correspondentes aos eventos ocorridos, efetivamente pago”, nos termos do art. 3º, § 9º, III, da Lei 9.718/1998. a.2) Da operação de intercâmbio com atendimento eventual (sem transferência de responsabilidade) Diferentemente da anterior, nessa modalidade de operação de intercâmbio não há transferência de responsabilidade para a OPS cessionária dos custos de atendimento dos beneficiários da OPS cedente, que continua com a obrigação pela indenização dos eventos dos seus beneficiários atendidos pelos prestadores da rede credenciada da OPS cessionária. Em outras palavras, a rede credenciada da OPS cessionária presta os atendimentos (eventos) aos clientes da OPS cedente, mas não há transferência de responsabilidade ou de riscos para a OPS cessionária. Esta assume apenas o compromisso de atender o beneficiário da OPS cedente, por intermédio da sua rede credenciada. Neste tipo de operação, a OPS cedente utiliza, indiretamente, os serviços da rede credenciada da OPS cessionária, que assume a obrigação de realizar o pagamento aos prestadores de serviços da sua rede credenciada pelos eventos prestados aos beneficiários da OPS cedente, que será integralmente cobrado da OPS cedente a título de reembolso. Assim, em relação ao pagamento dos eventos prestados a título de atendimento eventual, a OPS cessionária atua apenas como intermediária entre o prestador de serviço da sua rede credenciada e a OPS cedente. E por esse serviço de intermediação, a OPS cessionária é remunerada pela OPS cedente, mediante o pagamento de taxa de serviços prestados. No referido plano de contas padrão das OPS, essa receita é registrada na subconta “33311 Receitas com Prestação de Serviços”. Acontece que, além da remuneração por meio de taxa, no âmbito das operações de intercâmbio com atendimento eventual, pode haver cobrança diferença entre os preços dos eventos da rede credenciada da OPS cessionária e os preços dos eventos nas operações de intercâmbio por atendimento eventual praticados pela OPS cedente. Essa diferença ocorre quando a cedente pratica tabela específica de preço, para as operações de intercâmbio, diferente da tabela de preço utilizada pela cessionária para indenizar os eventos da sua rede credenciada. Nessa circunstância, a OPS cessionária cobrará da cedente a diferença de preço entre as duas tabelas, que pode ser maior ou menor em relação ao valor do serviço a ser pago ao prestador de serviços da sua credenciado. Assim, se a diferença de preço for maior, a cessionária registrará o valor cobrado a mais como receita de prestação de serviços à OPS cedente, na subconta “33311 Receitas com Prestação de Serviços”. Caso contrário, se a diferença de preço for menor, a cessionária registrará o valor cobrado a menos como despesa de prestação de serviços à OPS cedente, na subconta “44211 Despesas com Prestação de Serviços”. Na OPS cedente, tais valores serão registrados nas mesmas contas, porém, de forma inversa, de modo que o valor Fl. 4424DF CARF MF Impresso em 09/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 03 /05/2016 por LENISA RODRIGUES PRADO, Assinado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCI MENTO, Assinado digitalmente em 07/05/2016 por RICARDO PAULO ROSA 42 registrado como “receita de prestação de serviços” na OPS cessionária será registrado como “despesa de prestação de serviços” na OPS cedente. Enfim, no âmbito das operações de intercâmbio com atendimento eventual, cabe ainda analisar a natureza contábil dos valores pagos/recebidos a título de reembolso. Para esse fim, é pertinente trazer à colação o seguinte digrafograma, extraído do anexo ao plano de contas padrão das OPS do ano 201019, que segue transcrito: Da análise dos lançamentos do subitem 18.2, que trata da forma de registro dos fatos contáveis atinentes às operações de intercâmbio por atendimento eventual, realizados pelas cooperativas médicas, verificase, na OPS cessionária, o valor registrado a título de intercâmbio eventual não representa receita nem despesa (e se representassem, o mesmo valor registrado como receita e despesa se anulariam), como equivocadamente dá a entender os dois lançamentos contábeis simultâneos apresentados na alínea “a”, mas representa um direito da OPS cessionária de receber da OPS cedente o referido valor. Logo, para OPS cessionário o referido valor representa um ativo, um direito perante a OPS cedente, registrado na subconta de ativo “12341 Operadoras de Planos de Assistência MédicoHospitalar”. De outra parte, na OPS cedente, o referido valor é contabilizado como custo/despesa com eventos ocorrido com os beneficiários próprios, registrado na conta “4111 EVENTOS CONHECIDOS [...] DE ASSISTÊNCIA MÉDICOHOSPITALAR”, e obrigação de reembolsar a OPS cessionária pelo pagamento dos correspondentes eventos, registrado na subconta “21351 Operadoras de Planos de Assistência MédicoHospitalar”. Nesse sentido, ao perceber a impropriedade dos referidos lançamentos simultâneos, envolvendo, indevidamente, constas de receita e despesa, no Manual Contábil das Operações do Mercado de Saúde, que consta do anexo ao vigente plano de constas padrão 19 O referido plano de contas consta no anexo aprovado pela Instrução Normativa da Diretoria de Normas e Habilitação das Operadoras (DIOPE) nº 36, de 22 de dezembro de 2009, disponível em: <http://www.ans.gov.br/component/legislacao/?view=legislacao&task=PDFAtualizado&format=raw&id=MTU2 OA==>. Acesso em 03 mar. 2016. Fl. 4425DF CARF MF Impresso em 09/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 03 /05/2016 por LENISA RODRIGUES PRADO, Assinado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCI MENTO, Assinado digitalmente em 07/05/2016 por RICARDO PAULO ROSA Processo nº 16539.720010/201350 Acórdão n.º 3302003.135 S3C3T2 Fl. 4.405 43 ANS20, tal equívoco foi corrigido e o lançamento contábil correto, representativo do fato contábil, envolve apenas as contas patrimoniais do ativo e do passivo, representativas do referido direito e respectiva obrigação, conforme se lê no excerto extraído do citado manual, que segue transcrito: OPERADORA QUE PRESTOU ATENDIMENTO a) Registro dos eventos cobrados pelos atendimentos do Intercâmbio Eventual, no momento do recebimento da conta. D – Contas a Receber/Intercâmbio a Receber – Atendimento Eventual Reembolso (conta 124119022) C – Prestadores de Serviços de Assistência a Saúde – Não relacionados com planos de saúde da operadora (conta 214119011) Dessa forma, além de corretamente refletir o real efeito provocado pelos referido fato contábil no patrimônio da OPS cessionária, esse lançamento também evita equívoco por parte daqueles que menosprezam o aspecto material do fato contábil e supervaloriza os aspectos formais dos registros contábeis. O lançamento em destaque ainda evidencia que foi a OPS cedente quem arcou com os custos/despesas com os eventos prestados aos seus beneficiários por intermédio do prestadores de serviço da rede credenciada da OPS cessionária, que, na operação em comento, atuou apenas como intermediária entre a OPS cedente e os prestadores de serviço da sua rede credenciada e, exclusivamente, para realizar os pagamentos aos citados prestadores de serviço. Assim, fica evidenciado que se há receitas no âmbito das operações de intercâmbio com atendimento eventual, certamente, elas se resumem a receita de cobrança da referida taxa ou citado adicional/redutor dos preços dos eventos cobrados. a.3) Da análise dos argumentos da recorrente. Inicialmente, cabe esclarecer que, na presente análise, serão levados em conta as alegações da recorrente suscitadas na manifestação de fls. 4214/4237 e os dados apresentados na planilha “Revisão de Base de Cálculo PIS | COFINS 2009”, apresentada pela fiscalizada, que integra o arquivo não paginável mencionado no Termo de Anexação de fl. 4374. Na referida manifestação, a recorrente alegou que a fiscalização havia incluído nas receitas do “Grupo Contábil 3.1.1 Contraprestações Líquidas (Planos de Saúde)” e do “Grupo Contábil 3.3 Outras Receitas Operacionais” receitas de intercâmbio. Não procede a alegação da recorrente, em relação às receitas do “Grupo Contábil 3.1.1”, pois, de acordo com os dados apresentados nos balancetes que integram a referida planilha, confirmase que não houve adição de receita de intercâmbio de tipo algum 20 O vigente plano de contas foi aprovado pela Resolução Normativa nº 290, de de 27 de fevereiro de 2012, da Diretoria Colegiada da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS). Disponível em: < http://www.ans.gov.br/component/legislacao/?view=legislacao&task=TextoLei&format=raw&id=MTk2MA==>. Acesso em 03 mar. 2016. Fl. 4426DF CARF MF Impresso em 09/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 03 /05/2016 por LENISA RODRIGUES PRADO, Assinado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCI MENTO, Assinado digitalmente em 07/05/2016 por RICARDO PAULO ROSA 44 neste grupo de receita. Ademais, ainda segundo os referidos balancetes, verificase que, foi excluída deste grupo de receita o valor da dedução a título de “coresponsabilidades cedidas”, prevista no art. 3º, § 9º, I, da Lei 9.718/1998, registrada na conta retificadora de receita “3.1.1.9 () Contraprestações de Corresponsabilidade Cedida”. Portanto, o valor do referido grupo de receita já se encontra depurado dos valores repassados às outras OPS (cessionárias) a título de transferência de responsabilidade cedida. Logo, uma vez que fora deduzida diretamente das receitas do “Grupo Contábil 3.1.1”, corretamente, a fiscalização não excluiu as referidas contraprestações do Grupo das Exclusões/Deduções, como procedera a recorrente na citada planilha. Até porque, assim tivesse procedido, a fiscalização teria deduzido em duplicidade tais valores da base de cálculo das referidas contribuições. Além disso, independente do grupo onde tais valores foram deduzidos (se diretamente das receitas, como fez a fiscalização, ou do grupo das deduções, como pretende a recorrente), inequivocamente, o resultado final da base de cálculo não se altera. Por essas razões, mantémse o valor integral do “Grupo Contábil 3.1.1 Contraprestações Líquidas (Planos de Saúde)”, conforme lançado pela fiscalização. Por sua vez, de acordo com o detalhamento apresentado na planilha do Anexo I do TVF (fls. 3818/3820), integram o “Grupo Contábil 3.3” as seguintes receitas/ajustes, in verbis: Detalhamento do Grupo 3.3 Taxa de Implantação de Plano 3.3.1.1.1 Receita com Intercâmbio Eventual 3.3.1.1.6 (01) () Cancelamento de Receita de Intercâmbio 3.3.1.1.6 (02) Receita com Manual de Guia Médico 3.3.1.1.8 (11) Atualização de tributos a compensar 3.3.1.1.8 (12) No que tange à receita de intercâmbio eventual, verificase que não há discrepância entre os valores lançados pela fiscalização e os apresentados nos referidos balancetes do ano 2009. Porém, não há elementos nos autos que possibilitem confirmar se os valores totais registrados na conta “3.3.1.1.6.90.01.0.0.01 Receita de Intercâmbio Eventual” foram provenientes de receitas de prestação de serviços de intercâmbio (taxa e adicional) auferidas pela recorrente ou se representam mero reembolso das OPS cedentes, provenientes dos eventos prestados aos beneficiários dos planos de saúde destas últimas. E, no caso em tela, essa informa tem relevância, haja vista que, se provenientes, exclusivamente, de reembolso recebidos das OPS cedentes, certamente, tais ingressos não integrariam a base de cálculo das referidas contribuições, porque não se representavam de receita, muito menos de receita bruta, conforme anteriormente demonstrado. De outra parte, se os valores totais ou parciais integrantes da conta “3.3.1.1.6.90.01.0.0.01 Receita de Intercâmbio Eventual” foram provenientes da prestação de serviços a outras cooperativas associadas (OPS cedentes), induvidosamente, eles configuram receita de prestação de serviços à outras OPS (cedentes). Ademais, o fato delas decorrerem de ato cooperativo próprio, conforme definido pelo art. 79 da Lei 5.764/1971, não as excluem da base de cálculo das referidas contribuições, uma vez que, na data dos fatos, as receitas Fl. 4427DF CARF MF Impresso em 09/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 03 /05/2016 por LENISA RODRIGUES PRADO, Assinado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCI MENTO, Assinado digitalmente em 07/05/2016 por RICARDO PAULO ROSA Processo nº 16539.720010/201350 Acórdão n.º 3302003.135 S3C3T2 Fl. 4.406 45 provenientes dos atos cooperativos próprios estavam sujeitas à tributação das referidas contribuições. Com efeito, no que tange à Contribuição para o PIS/Pasep, devida pelas entidades cooperativas, enquanto vigente, o art. 2º, § 1º, II, da Lei 9.715/1998, previa que as sociedades cooperativas deveriam recolher a contribuição incidente sobre a folha de salários e as receitas decorrentes das operações realizadas com não associados. Portanto, com amparo no referido preceito legal, estavam excluídas da tributação dessa contribuição as receitas provenientes dos negócios caracterizados como atos cooperativos próprios (celebrados entre cooperativas e associados ou entre cooperativas associadas). Já em relação ao Cofins, o art. 6º, I, da Lei Complementar 70/1991, enquanto vigente, isentava as receitas, auferidas pelas sociedades cooperativas, decorrentes dos atos cooperativos próprios de suas finalidades sociais. Acontece que, tais preceitos legais, foram expressamente revogadas, em caráter provisório, a partir da produção dos efeitos do art. 23 da Medida Provisória 1.8586/99 e, em caráter definitivo, pelo art. 93, I e II, “a”, da Medida Provisória 2.15835/2001. Dessa forma, temse que, a partir dos efeitos da referida revogação, toda a receita bruta da atividade principal (faturamento) das sociedades cooperativas, seja provenientes de atos ou negócios cooperativos, seja decorrentes de atos ou negócios não cooperativos, passaram a ser submetidas a tributação das referidas contribuições. E por força do disposto no art. 26A do Decreto 70.235/1972 e em consonância com a súmula CARF nº 2, os integrantes deste Conselho não podem afastar a aplicação das referidas normas legais. Ademais, conforme anteriormente mencionado, no julgamento do RE 599.362/RJ, por unanimidade, a composição plenária do STF julgou constitucional referida revogação do art. 6º, I, da Lei Complementar 70/1991, e como o julgamento foi sob regime de repercussão geral, o entendimento nele esposa deve ser reproduzido pelos membros deste Conselho. Entretanto, no caso em tela, em razão da decisão judicial, proferida pelo TRF da 2ª Região, nos autos da Apelação em Mandado de Segurança n° 2001.02.01.0251017, que manteve a sentença proferida na 1ª Instância Judicial “para afastar a incidência da COFINS sobre os atos cooperativos próprios da impetrante”, a fiscalização informou que não incluíra, na base de cálculo das referidas contribuições, as receitas auferidas pela recorrente, provenientes de atos cooperativos próprios, que, sabidamente, compreende as receitas auferidas de atos ou negócios praticados entre sociedades cooperativas associadas, a exemplo das cooperativas médicas, operadoras de plano de saúde, que integram o sistema Unimed. Assim, por força da referida medida judicial, nas presentes autuações, embora sujeitas à tributação das referidas contribuições, as receitas de prestação de serviços de intercâmbio eventual a outras cooperativas médicas do sistema Unimed, certamente, estão excluídas da base de cálculo das referidas contribuições. Portanto, em face da especificidade das presentes autuações, a totalidade dos valores lançados pela fiscalização na conta “Receita com Intercâmbio Eventual 3.3.1.1.6 (01)” deve ser excluída da tributação. E, por falta de amparo legal, também deve ser glosada, o valor total lançado na conta “() Cancelamento de Receita de Intercâmbio 3.3.1.1.6 (02)”, de modo que o valor integral do resultado com intercâmbio eventual deve ser excluído da base de cálculo das referidas contribuições, conforme pleiteado pela recorrente. b) Das outras receitas operacionais integrantes do Grupo Contábil 3.3. Fl. 4428DF CARF MF Impresso em 09/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 03 /05/2016 por LENISA RODRIGUES PRADO, Assinado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCI MENTO, Assinado digitalmente em 07/05/2016 por RICARDO PAULO ROSA 46 Em relação às demais receitas integrantes do “Grupo Contábil 3.3 Outras Receitas Operacionais”, sob argumento de que não integravam a receita bruta, a recorrente contestou a inclusão na base de cálculo das referidas contribuições dos valores lançados pela fiscalização na conta: a) “Receita com Manual de Guia Médico 3.3.1.1.8 (11)” e extraídos da conta “3.3.1.1.8.11.01.1.1.01 Manual do Cliente Guia Médico” dos referidos balancetes do ano 2009; e b) “Atualização de tributos a compensar 3.3.1.1.8 (12)” e extraídos das contas “3.3.1.1.8.12.01.1.1.05 Atualização Monetária PIS/COFINS/IRPJ/CSLL A” e “3.3.1.1.8.12.01.1.1.06 Atualização Monetária IOF” dos referidos balancetes do ano 2009. Não assiste razão à recorrente no que tange à receita obtida com as operações de venda de manual do cliente, que, no entendimento deste Conselheiro, faz parte da atividade principal da recorrente e, nessa condição, integra a receita bruta da recorrente, nos termos do caput do art. 3º da Lei 9.718/1998. No mesmo sentido, o entendimento esposado pelo STF no julgamento dos RREE. 357.950/RS, 346.084/PR, 358.273/RS e 390.840/MG. De outra parte, assiste razão à recorrente em relação às receitas provenientes de atualização monetária de tributos a compensar, pois, assim como as receitas decorrente da restituição/ressarcimento dos próprios tributos, inequivocamente, tais ingressos não configuram receita bruta, pois não se enquadram como receitas provenientes da prestação de serviços nem da atividade principal da recorrente. Dada essa característica, certamente, tais receitas não integram a receita bruta da recorrente, definida no caput do art. 3º da Lei 9.718/1998, conforme entendimento do STF explicitados nos referidos RREE., que, no julgamento do RE 585235, o Plenário do STF reconheceu a repercussão geral da matéria, conforme se infere do enunciado da ementa que segue transcrito: RECURSO. Extraordinário. Tributo. Contribuição social. PIS. COFINS. Alargamento da base de cálculo. Art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98. Inconstitucionalidade. Precedentes do Plenário (RE nº 346.084/PR, Rel. orig. Min. ILMAR GALVÃO, DJ de 1º.9.2006; REs nos 357.950/RS, 358.273/RS e 390.840/MG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJ de 15.8.2006) Repercussão Geral do tema. Reconhecimento pelo Plenário. Recurso improvido. É inconstitucional a ampliação da base de cálculo do PIS e da COFINS prevista no art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98. (RE 585235 QORG, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 10/09/2008, DJe227 DIVULG 27112008 PUBLIC 28112008) E, conforme já ressaltado, por força do disposto no art. 62 do Anexo II do RICARF, o entendimento exarado nos referidos julgados deve replicado nos julgamentos deste Conselho. Dessa forma, deve ser excluída do “Grupo Contábil 3.3 Outras Receitas Operacionais”, além do resultado com intercâmbio eventual, definido no tópico anterior, o valor integral da receita de “Atualização de tributos a compensar 3.3.1.1.8 (12)”, por não se enquadrar no conceito de receita bruta, definido no caput do art. 3º da Lei 9.718/1998. c) Da tributação das receitas patrimoniais e financeiras. No que tange às receitas do “Grupo Contábil 3.5 Receitas Patrimoniais (Equivalência Patrimonial, Juros de Capital Próprio, Dividendos, Participações)” e do “Grupo Contábil 3.4 Receitas Financeiras”, a recorrente alegou elas estavam fora do campo de incidência das referidas contribuições, respaldada no argumento de que os ingressos delas Fl. 4429DF CARF MF Impresso em 09/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 03 /05/2016 por LENISA RODRIGUES PRADO, Assinado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCI MENTO, Assinado digitalmente em 07/05/2016 por RICARDO PAULO ROSA Processo nº 16539.720010/201350 Acórdão n.º 3302003.135 S3C3T2 Fl. 4.407 47 provenientes não representava faturamento ou receita bruta da atividade de prestação de serviços ou da atividade principal da recorrente, conforme entendimento sufragado pelo STF no julgamento dos RREE. 357.950/RS, 346.084/PR, 358.273/RS e 390.840/MG. Previamente, cabe esclarecer que, a Turma de Julgamento de primeiro grau, afastou a tributação das receitas financeiras lançadas a partir do mês de junho até o mês de dezembro de 2009, sob o argumento de que, a partir da revogação do § 1º do art. 3º da Lei 9.718/1998, pela Lei 11.941/2009, deixou de existir o fundamento legal para tributação das referidas receitas no âmbito do regime cumulativo das referidas contribuições. E como não foi interposto recurso de ofício, em razão do valor do crédito exonerado ser inferior ao limite de alçada, inequivocamente, a citada decisão ostenta o caráter definitivo na esfera administrativa, não cabendo a este Colegiado manifestarse a respeito. Assim, a controvérsia remanescente cingese às receitas patrimoniais lançadas de todos os meses do ano 2009 e, no que tange às receitas financeiras, a apenas às receitas dos meses de janeiro a maio de 2009. E em relação controvérsia remanescente, assiste razão à recorrente quanto à improcedência dos lançamentos da totalidade das receitas patrimoniais, pois, sabidamente, as mencionadas receitas não integram a receita bruta da recorrente, definida no caput do art. 3º da Lei 9.718/1998, porque não são receitas decorrentes da prestação de serviço de assistência à saúde nem são provenientes da atividade principal da recorrente, conforme entendimento consolidado na jurisprudência do STF, em regime de repercussão geral, que obriga aos integrantes deste Conselho replicálo nos seus julgados. Porém, no que tange às receitas financeiras remanescentes (meses de janeiro a maio de 2009), pelo mesmo fundamento aplicado às receitas patrimoniais, não assiste razão à recorrente em relação as receitas financeiras decorrentes das operações de assistência à saúde, tais como atualização monetária, juros, multas e demais encargos recebidos em decorrência do atraso no pagamento das mensalidades pelos seus clientes. Esse entendimento está em consonância com a jurisprudência do STJ, conforme se extrai do enunciado da ementa do Agravo Regimental no REsp 1461557/CE, a seguir transcrito: TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. RECEITAS FINANCEIRAS (JUROS, CORREÇÃO MONETÁRIA, MULTA E ENCARGOS POR ATRASO) PROVENIENTES DE CONTRATOS DE VENDA E SERVIÇOS. RECEITAS ORIUNDAS DO EXERCÍCIO DAS ATIVIDADES EMPRESARIAIS PORQUE INERENTES AOS CONTRATOS. CONCEITO DE FATURAMENTO. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. A jurisprudência entende que a correção monetária e os juros, bem como multas e encargos recebidos por atraso em pagamento, decorrentes diretamente das operações realizadas pelas empresas constantes de seus objetos sociais, configuram rendimentos e devem ser considerados como um produto da venda de bens e/ou serviços. Logo, por constituírem faturamento, base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, são receitas inerentes e acessórias aos referidos contratos e devem seguir a sorte do principal. Fl. 4430DF CARF MF Impresso em 09/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 03 /05/2016 por LENISA RODRIGUES PRADO, Assinado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCI MENTO, Assinado digitalmente em 07/05/2016 por RICARDO PAULO ROSA 48 Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1461557/CE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/09/2014, DJe 23/09/2014) No caso, de acordo os referidos balancetes do ano 2009, as receitas financeiras do grupo 3.4 auferidas pela recorrente compreende o somatório das receitas dos seguintes subgrupos: “3.4.1 RECEITAS DE APLICACAO FINANCEIRAS” + “3.4.2 RECEITAS FINANCEIRAS C/OP ASS A SAÚDE” + “3.4.4 OUTRAS RECEITAS FINANCEIRAS”. Assim, como base no entendimento aqui esposado, integram a base de cálculo das referidas contribuições somente as receitas subgrupo 3.4.2, que compreende o somatório dos valores registrados nas seguintes contas (desdobramento de último nível): “3.4.2.1.1.10.01.1.1.01 JUROS RECEBIDOS”, “3.4.2.1.1.10.01.1.1.02 JUROS RECEBIDOS PLANO PARTICULAR” e “3.4.2.1.1.10.01.1.1.03JUROS RECEBIDOS PLANO COLETICULAR”. Com base nessas considerações, por não se enquadrar na definição de receita bruta, deve ser excluída da tributação: a) o valor integral das receitas do “Grupo Contábil 3.5 Receitas Patrimoniais” de todos os meses do ano 2009; e b) o valor parcial do “Grupo Contábil 3.4 Receitas Financeiras” dos meses de janeiro a maio de 2009, correspondente ao somatório dos valores registrados nos subgrupos “3.4.1 RECEITAS DE APLICACAO FINANCEIRAS” e “3.4.4 OUTRAS RECEITAS FINANCEIRAS”. d) Da tributação das receitas de recuperação de créditos incobráveis. Em relação às receitas do “Grupo Contábil 3.6 Recuperação de Incobráveis/Assit Médica”, a recorrente alegou que elas não eram tributáveis pelas referidas contribuições, porque não se tratavam de receita, mas mera recomposição patrimonial, tributadas em momento anterior, logo, a tributação das citadas receitas implicava verdadeiro bis in idem. Além disso, a pretensa tributação afrontava o disposto no artigo 3o, § 2o, II, da Lei 9.718/1998, que, expressamente, permitia a exclusão dos valores baixados como perda da base de cálculo das citadas contribuições. De acordo com o plano de contas padrão das OPS, o grupo 36 compreende as receitas não operacionais das OPS. Este grupo tem apenas o subgrupo (“361 RECEITAS NÃO OPERACIONAIS”), que se divide três contas, a saber: “3611 LUCRO NA ALIENAÇÃO DE BENS DO ATIVO PERMANENTE”, “3612 GANHO NA REAVALIAÇÃO DE BENS” e “3619 OUTRAS RECEITAS NÃO OPERACIONAIS”. Com base nos referidos balancetes do ano 2009, verificase que as receitas tributadas pela fiscalização foram registradas na conta “3619 OUTRAS RECEITAS NÃO OPERACIONAIS”, divididas nas seguintes subcontas: “3.6.1.8.1.10.01.1.1.03 RECUPERAÇÃO DE TITULOS INCOBRÁVEIS”, “3.6.1.8.1.10.01.1.1.04 RECUPERAÇÃO DE ASSISTENCIA MEDICA” e “3.6.1.8.1.10.01.1.1.06 RECEITAS DIVERSAS”. De acordo com as referidas manifestação e planilha de “Revisão de Base de Cálculo PIS / COFINS 2009”, inferese que a recorrente não concordou apenas com os valores lançados pela fiscalização, extraídos da subconta “3.6.1.8.1.10.01.1.1.03 Recuperação de Títulos Baixados”. Em relação aos valores extraídos das subcontas “3.6.1.8.1.10.01.1.1.04 Recuperacao de Assistencia Medica” e “3.6.1.8.1.10.01.1.1.06 Receitas Diversas” a recorrente concordou com a tributação, uma vez que manteve a inclusão dos referidos valores na base de cálculo revisada apresentada na citada planilha. Fl. 4431DF CARF MF Impresso em 09/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 03 /05/2016 por LENISA RODRIGUES PRADO, Assinado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCI MENTO, Assinado digitalmente em 07/05/2016 por RICARDO PAULO ROSA Processo nº 16539.720010/201350 Acórdão n.º 3302003.135 S3C3T2 Fl. 4.408 49 O deslinde da controvérsia, necessita da prévia definição da natureza das receitas provenientes da recuperação de títulos baixados ou incobráveis, em outras palavras, se as referidas receitas são ou não da atividade principal da titular da pessoa jurídica titular do crédito. Na atual redação do inciso II do § 2º do art. 3º da Lei 9.718/1998, dada pela Lei 12.973/2014, o legislador entendeu que sim, tanto que, se atendidas as condições estabelecidas no referido preceito legal, foi autorizada a exclusão do valor computado na receita bruta. Para melhor compreensão do assunto, seguem transcritas a redação vigente na data dos fatos geradores objeto das presentes autuações e atualmente vigente: Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica. [...] § 2º Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2º, excluemse da receita bruta: [...] II as reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda, que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisição, que tenham sido computados como receita; (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.15835, de 2001) II as reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda, que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimento pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de participações societárias, que tenham sido computados como receita bruta; (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) [...] (grifos não originais). Definida que tais receitas integram a receita bruta da atividade principal da pessoa jurídica titular do crédito, da leitura do referido preceito legal inferese que a dedução do valor computado como receita bruta somente é dedutível se atendidas duas condições cumulativas, ou seja, os valores recuperados (i) não representem ingressos de novas receitas e (ii) tenham sido computados como receita bruta. A contrário senso, chegase a conclusão que, se há ingressos de valores adicionais aos dos títulos baixados (“novas receitas”, segundo o preceito legal), tais valores integram a receita bruta e, nessa condição, não são dedutíveis da receita bruta, por falta de previsão legal. De acordo com a planilha de fls. 3817/3820, verificase que a fiscalização incluiu na base de cálculo das referidas contribuições os valores totais registrados na subconta “3.6.1.8.1.10.01.1.1.03 Recuperação de Títulos Baixados” dos balancetes do ano 2009, sem Fl. 4432DF CARF MF Impresso em 09/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 03 /05/2016 por LENISA RODRIGUES PRADO, Assinado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCI MENTO, Assinado digitalmente em 07/05/2016 por RICARDO PAULO ROSA 50 segregar as parcelas de recuperação dos créditos das parcelas de novas receitas, representativas dos valores recebidos em acréscimos aos valores dos títulos baixados. Assim, sem essa informação, não há como admitir a incidência sobre o valor total extraído da referida subconta dos balancetes do ano 2009, pois, nos termos do inciso II do § 2º do art. 3º da Lei 9.718/1998, a recorrente é assegurado o direito de excluir da receita bruta o valor total do crédito recuperado. Logo, apenas o valor residual, resultado da diferença entre o valor recebido e o valor crédito recuperado, que corresponde as parcelas excedentes aos valores dos créditos recuperados, integra a base cálculo das referidas contribuições. Dadas essas circunstâncias, o valor integral das receitas do ““Grupo Contábil 3.6 Recuperação de Incobráveis/Assit Médica” deve ser excluído da base de cálculo das referidas contribuições. 3.2) Da deduções dos custos assistenciais. Em relação a esse tópico, a recorrente alegou que a fiscalização não deduzira da base de cálculo das referidas contribuições os custos assistenciais, incluindo os vinculados às operações de intercâmbio, e assim violara o disposto no art. 3o, § 9o, III, e § 9°A, da Lei 9.718/1998, que na data dos fatos, tinham a seguinte redação, litteris: Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica. [...] § 9º Na determinação da base de cálculo da contribuição para o PIS/PASEP e COFINS, as operadoras de planos de assistência à saúde poderão deduzir: (Incluído pela Medida Provisória nº 2.15835, de 2001) [...] III o valor referente às indenizações correspondentes aos eventos ocorridos, efetivamente pago, deduzido das importâncias recebidas a título de transferência de responsabilidades. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.15835, de 2001) § 9ºA. Para efeito de interpretação, o valor referente às indenizações correspondentes aos eventos ocorridos de que trata o inciso III do § 9º entendese o total dos custos assistenciais decorrentes da utilização pelos beneficiários da cobertura oferecida pelos planos de saúde, incluindose neste total os custos de beneficiários da própria operadora e os beneficiários de outra operadora atendidos a título de transferência de responsabilidade assumida. (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013) De acordo com a planilha integrante do Anexo I do TVF (fls. 3818/3820), verificase que, a título de custos assistenciais, a fiscalização deduziu, na rubrica “Indenização Eventos Ocorridos Efetivamente Pagos conta 4413610011101”, os valores extraídos da conta “4.4.1.3.6.10.01.1.1.01 PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS INTERCÂMBIO” que integra os referidos balancetes da recorrente do ano 2009. Acontece que, conforme anteriormente demonstrado, os valores deduzidos pela fiscalização, a título de despesa com prestação de serviços de intercâmbio eventual, não Fl. 4433DF CARF MF Impresso em 09/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 03 /05/2016 por LENISA RODRIGUES PRADO, Assinado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCI MENTO, Assinado digitalmente em 07/05/2016 por RICARDO PAULO ROSA Processo nº 16539.720010/201350 Acórdão n.º 3302003.135 S3C3T2 Fl. 4.409 51 representam custos assistenciais, mas despesas com serviços de intermediação prestados pelas as outras cooperativas médicas do sistema Unimed (OPS cessionárias) no âmbito das operações de intercâmbio com atendimento eventual. Os valores dos custos assistenciais, efetivamente pago, de que trata a primeira parte do art. 3º, § 9º, III, da Lei 9.718/1998 (“o valor referente às indenizações correspondentes aos eventos ocorridos, efetivamente pago”), corresponde a diferença entre os valores registrados nos subgrupos “411 EVENTOS INDENIZÁVEIS” e “412 () RECUPERAÇÃO DE EVENTOS” do plano de contas padrão das OPS do ano 2009. E tais valores compreende os custos assistenciais dos eventos ocorridos com os beneficiários dos planos de saúde da própria operadora e com os beneficiários das outras operadoras atendidos a título de transferência de responsabilidade assumida. Nos referidos balancetes da recorrente do ano 2009, os valores das indenizações correspondentes aos eventos ocorridos (ou custos assistenciais), efetivamente pagos, corresponde a adição/dedução dos valores registrados nas seguintes contas/subgrupo de contas: 4.1.1.1 Eventos Conhecidos e Avisados 4.1.1.3 Despesas com Eventos Conhecidos de Assistência Médica 4.1.1.5 Evento em Corresponsabilidade Assumida 4.1.2 () Recuperação de Eventos (=) Total dos custos dos eventos (custos assistenciais), efetivamente pagos. A este total ainda deveria ser adicionada as importâncias recebidas a título de transferência de responsabilidades assumidas, conforme determina a segunda parte do art. 3º, § 9º, III, da Lei 9.718/1998, porém, ao analisar os referidos balancetes do ano 2009, constatase que não houve qualquer registro na subconta “31131 Contraprestações de Co Responsabilidade Assumida” do plano de contas padrão das OPS do ano 2009, designada para ser a destinatária dos registros dos correspondentes valores. Com base nesses esclarecimentos, fica demonstrado que a recorrente faz jus a dedução do valor total dos custos dos eventos (ou custos assistenciais), efetivamente pagos, calculado da forma acima estabelecida. 4) Da Conclusão. Por todo o exposto, votase pelo PROVIMENTO PARCIAL do recurso, para: a) manter a tributação (i) da totalidade das receitas do “Grupo Contábil 3.1.1 Contraprestações Líquidas (Planos de Saúde)”; conforme planilha do Anexo I do TVF (fls. 3818/3820); (ii) de parte da receitas do “Grupo Contábil 3.3 Outras Receitas Operacionais”, especificamente, as registradas nas contas “Taxa de Implantação de Plano 3.3.1.1.1” e (ii) “Receita com Manual de Guia Médico 3.3.1.1.8 (11)”, conforme detalhamento da planilha integrante do Anexo I do TVF (fls. 3818/3820); e (iii) de parte das receitas do “Grupo Contábil 3.4 Receitas Financeiras” dos meses de janeiro a maio de 2009, especificamente, as registradas no subgrupo “3.4.2 RECEITAS FINANCEIRAS C/OP ASS A SAÚDE”, Fl. 4434DF CARF MF Impresso em 09/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 03 /05/2016 por LENISA RODRIGUES PRADO, Assinado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCI MENTO, Assinado digitalmente em 07/05/2016 por RICARDO PAULO ROSA 52 conforme consignado nos balancetes do ano 2009, que integra o arquivo não paginável mencionado no Termo de Anexação de fl. 4374; e b) excluir da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, em substituição ao valor deduzido pela fiscalização, na referida planilha, a título de “Indenização Eventos Ocorridos Efetivamente Pagos conta 4413610011101”, o valor total dos custos dos eventos (ou custos assistenciais), efetivamente pagos, ocorridos com os beneficiários da própria operadora e das outras operadoras atendidos a título de transferência de responsabilidade assumida, calculados mediante adição/exclusão dos valores registrados, no balancete do ano 2009, nas seguintes contas/subgrupo de contas: (“4.1.1.1 Eventos Conhecidos e Avisados”) + (“4.1.1.3 Despesas com Eventos Conhecidos de Assistência Médica”) + (“4.1.1.5 Evento em Corresponsabilidade Assumida”) (“4.1.2 () Recuperação de Eventos”). (assinado digitalmente) José Fernandes do Nascimento Fl. 4435DF CARF MF Impresso em 09/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 03 /05/2016 por LENISA RODRIGUES PRADO, Assinado digitalmente em 23/04/2016 por JOSE FERNANDES DO NASCI MENTO, Assinado digitalmente em 07/05/2016 por RICARDO PAULO ROSA
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Numero do processo: 13888.901108/2014-39
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Apr 11 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Wed Jul 04 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2009
DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA.
Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada das provas hábeis, da composição e existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa.
Numero da decisão: 1402-003.070
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de nulidade do Acórdão a quo e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário, mantendo a decisão recorrida, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
(assinado digitalmente)
Paulo Mateus Ciccone Presidente e Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marco Rogério Borges, Caio Cesar Nader Quintella, Edgar Bragança Bazhuni, Leonardo Luis Pagano Goncalves, Evandro Correa Dias, Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira, Demetrius Nichele Macei e Paulo Mateus Ciccone (presidente).
Nome do relator: PAULO MATEUS CICCONE
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de nulidade do Acórdão a quo e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário, mantendo a decisão recorrida, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. (assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marco Rogério Borges, Caio Cesar Nader Quintella, Edgar Bragança Bazhuni, Leonardo Luis Pagano Goncalves, Evandro Correa Dias, Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira, Demetrius Nichele Macei e Paulo Mateus Ciccone (presidente).
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Anocalendário: 2009 DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada das provas hábeis, da composição e existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de nulidade do Acórdão a quo e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário, mantendo a decisão recorrida, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. (assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone – Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marco Rogério Borges, Caio Cesar Nader Quintella, Edgar Bragança Bazhuni, Leonardo Luis Pagano Goncalves, Evandro Correa Dias, Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira, Demetrius Nichele Macei e Paulo Mateus Ciccone (presidente). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 88 8. 90 11 08 /2 01 4- 39 Fl. 47DF CARF MF Processo nº 13888.901108/201439 Acórdão n.º 1402003.070 S1C4T2 Fl. 3 2 Relatório A origem do litígio aqui presente remonta ao Despacho Decisório exarado em relação ao pedido original da contribuinte expresso em PER/DCOMP apresentado perante a Autoridade Tributária de sua jurisdição e no qual buscou ver reconhecido seu direito creditório e consequente compensação com débitos de sua responsabilidade. O requerido foi indeferido sob entendimento do DD de que "a partir das características do DARF discriminado no PER/DCOMP acima identificado, foram localizados um ou mais pagamentos relacionados, mas integralmente utilizados para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP". Irresignada, a contribuinte interpôs manifestação de inconformidade que, apreciada em 1ª Instância pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento (fls. nos autos), foi julgada improcedente, não reconhecendo o direito creditório pleiteado. Discordando do r. decisum, a contribuinte interpôs recurso voluntário tempestivo no qual reafirma a correção de seu procedimento e requer a reforma da decisão de 1º Piso de forma a reconhecer o direito creditório buscado e homologar a compensação requerida, aduzindo, em síntese, os seguintes argumentos: PRELIMINARMENTE 1. que, “a r. decisão primitiva sequer detalhou ou especificou por quais razões o contribuinte ora recorrente não possuiria o crédito que alega possuir, eis que haviam vários outros elementos que poderiam, e deveriam, ser analisados, e se os fossem, certamente permitiriam inferirse de modo diverso, análise esta que era condição sine qua non para alicerçar as razões de decidir do despacho decisório”; 2. que, “em outras palavras, foi dificultado ao recorrente repelir, amplamente, a decisão do julgador de primeiro grau, o que é direito constitucionalmente assegurado. A falta destes elementos concretos, fundamentos embasados na legislação, e de dados que pudessem permitir ao contribuinte contra razoar o r. despacho rescisório implicam na anulação do mesmo, pois ao não garantir o amplo direito de defesa à recorrente, o r. despacho decisório avilta também, conseqüentemente, o princípio do devido processo legal”; 3. que, “na falta de elementos que confiram ao contribuinte chance de defenderse amplamente da r. decisão do órgão fiscal originário, o presente processo administrativo não terá seu deslinde normal, razão pela contrariouse o consagrado devido processo legal”; 4. que, “ante à ausência de fundamentos legais imprescindíveis, desde o momento em que foi exarado o r. despacho decisório o curso deste processo administrativo foi atingido por uma nulidade, o que somente poderá ser sanada Fl. 48DF CARF MF Processo nº 13888.901108/201439 Acórdão n.º 1402003.070 S1C4T2 Fl. 4 3 através da integral anulação do processo administrativo desde o início, inclusive do V. Acórdão recorrido que manteve o despacho decisório”; 5. que, “requerse que estes Ínclitos Julgadores em sede prelibatória anulem este processo administrativo desde o r. despacho decisório de origem, determinando o retorno dos autos à origem para que seja preferida decisão compatível com os princípios que norteiam os processos administrativos”. NO MÉRITO Depois de fazer breve histórico da COFINS e do PIS, aponta para decisão prolatada pelo STF acerca da inclusão do ICMS na base de cálculo naquelas contribuições. Literalmente: “Recentemente a matéria foi definitivamente arraigada pelo C. Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.7852 MG, onde o contribuinte se consagrou vencedor e foi definitivamente julgada a questão no sentido de que se deve excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS. Oportuno ressaltar os ensinamentos do Min. Marco Aurélio que nos autos do aludido julgamento cravou: (...) Assim, somente se pode concluir que o valor do ICMS não pode ser incluído na base de cálculo da COFINS e do PIS, por não ser incluído no conceito de "faturamento", mas mero "ingresso" na escrituração contábil das empresas, razão pela qual por todas as razões aqui expendidas, bem assim pelo quanto retro sustentado, é que se faz de solar clareza a necessidade de reformar a r. decisão guerreada e homologar as compensações levadas a termo através das PERDCOMPs cotejadas. Reiterese, porque se cuida de decisão recente e nova no mundo tributário, posto que o Supremo Tribunal Federal decidiu definitivamente que o ICMS não entra na base de cálculo da Cofins e do PIS (Recurso Extraordinário nº 240.7852 MG), de modo que a inclusão do ICMS na base de cálculo das Contribuições ao PIS e à Cofins é ilegítima e inconstitucional, pois fere o princípio da estrita legalidade previsto no artigo 150, I da CF/88 e 97 do CTN, o artigo 195, I, “b” da CF/88 e o art. 110 do CTN, porque receita e faturamento são conceitos de direito privado que não podem ser alterados, pois a Constituição Federal os utilizou expressamente para definir competência tributária, pelo que resta evidente o crédito da Recorrente e se requer a reforma do V. Acórdão neste particular para que sejam definitivamente homologadas as compensações levadas a termo pelo contribuinte recorrente”. DO DIREITO DO CONTRIBUINTE À COMPENSAÇÃO Prossegue argumentando ter direito à compensação em face da exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS e que, por este motivo, “caberia à Autoridade recorrida verificar o crédito do Recorrente, para aferir pela sua procedência ou não, sendo certo que se assim o fizesse a autoridade administrativa singular, certamente homologaria a compensação em Fl. 49DF CARF MF Processo nº 13888.901108/201439 Acórdão n.º 1402003.070 S1C4T2 Fl. 5 4 apreço, sendo que de tudo quanto exposto, somente se pode inferir que o V. Acórdão em questão deve mesmo ser reformado, o que se requer adiante”. DO PEDIDO E conclui requerendo “o regular processamento, ulterior apreciação, concessão de efeito suspensivo e PROVIMENTO TOTAL ao presente RECURSO VOLUNTÁRIO, para o fim de reformar o V. Acórdão exarado pela instância a quo, para que, preliminarmente, seja reformado o V. Acórdão recorrido para que seja anulado o vertente processo administrativo, nos moldes da fundamentação supra, tendo em vista a ofensa ao princípio do contraditório e do devido processo legal, e para que, no seu mérito, seja reformado o V. Acórdão recorrido para que sejam homologadas as almejadas compensações e finalmente reconhecido o crédito da Recorrente”. É o relatório do essencial, em apertada síntese. Voto Conselheiro Paulo Mateus Ciccone Relator O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, do Anexo II, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão nº 1402003.018, de 11/04/2018, proferido no julgamento do Processo nº 13888.901078/2014 61, paradigma ao qual o presente processo fica vinculado. Transcrevese, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão nº 1402003.018): "O Recurso Voluntário é tempestivo e dotado dos pressupostos para sua admissibilidade, pelo que o recebo e dele conheço. Afasto, de plano, a preliminar de nulidade do acórdão a quo, tendo em vista não presentes quaisquer fatos que pudessem levar a esta decisão. De fato, o que se observa é a irresignação da recorrente em razão da decisão de 1º Piso lhe ter sido desfavorável e não porque tenha o aresto qualquer ponto ou item que afronte a legislação ou atos processuais e possa levar à sua anulação. Digase, o acórdão foi prolatado em estrita obediência às normas legais e regimentais, foram apreciadas todas as provas e Fl. 50DF CARF MF Processo nº 13888.901108/201439 Acórdão n.º 1402003.070 S1C4T2 Fl. 6 5 documentos acostados aos autos e analisada a manifestação da contribuinte. Se o decidido lhe foi desfavorável não significa nulidade. Só entendimento da Turma Julgadora. Preliminar rejeitada. Passo ao mérito. Sabidamente, o ônus da prova cabe ao autor quanto ao fato constitutivo do seu direito (Código do Processo Civil – CPC/1973, art. 333, I; atual CPC, artigo 373, I). No caso de pedidos de ressarcimento ou restituição, o interessado deve trazer provas de que possui direito líquido e certo contra a Fazenda Pública e assim deve ser repetido tributariamente para recompor o patrimônio subtraído por pagamento de um tributo de forma indevida. Não o fazendo, suas alegações ficam meramente neste terreno e seu direito se perde. Em outro dizer, a existência de crédito líquido e certo é requisito legal para a concessão da compensação (CTN, art. 170). Pelo princípio da Indisponibilidade do Interesse Público e pela vinculação da função pública, é inadmissível que a RFB aceite a extinção do tributo por compensação com crédito que não seja comprovadamente certo nem possa ser quantificado. Concretamente, se o DARF indicado como crédito foi utilizado para pagamento de um tributo declarado pelo próprio contribuinte, a decisão da RFB de indeferir o pedido de restituição ou de não homologar a compensação está correta. No caso, o DARF foi utilizado para pagamento do tributo confessado na Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF), informação da lavra da própria contribuinte. É certo que este quadro pode ser alterado. Mas isso exige prova concreta por parte da contribuinte, afinal é ela a autora e para modificar o ato administrativo cabelhe demonstrar onde está o erro no valor declarado ou nos cálculos efetuados pela RFB. Não o fazendo – como não o fez , o indeferimento permanece. Acresçase que, concretamente, a contribuinte não acostou um documento sequer, nem escrituração contábil ou fiscal que possa mostrar o direito que alega ter. Sua linha de argumento limitase em afirmar que a Suprema Corte (em decisão ainda sem efeito erga omnes) teria decidido pela exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições sociais (PIS e COFINS), sem sequer quantificar o reflexo disso em seus demonstrativos contábeis. Fl. 51DF CARF MF Processo nº 13888.901108/201439 Acórdão n.º 1402003.070 S1C4T2 Fl. 7 6 Ou seja, meras alegações sem que tenham vindo aos autos quaisquer provas, cálculos ou decisão que lhe aproveitasse. Sabidamente, a base de cálculo das Contribuições para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS é o faturamento. E que só pode ser mudado por via legislativa ou decisão judicial, esta que aproveite individualmente a recorrente ou que seja prolatada com efeito erga omnes. Não há, no caso, nem um nem outro. Desse modo, especificamente quanto ao Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, somente podem ser excluídos da receita (base de cálculo do PIS e da COFINS) o ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário, no regime cumulativo, e a receita decorrente da transferência onerosa a outros contribuintes do ICMS de créditos de ICMS originados de operações de exportação em ambos os regimes. Admitir qualquer outra exclusão equivaleria a afastar a aplicação da lei, o que é vedado na esfera administrativa. Portanto, essa discussão é estéril em sede de julgamento administrativo. Finalmente, como bem observado pela decisão de 1º Piso, a recorrente transmitiu inúmeras declarações de compensação informando como crédito passível de compensação um único DARF e nos pedidos de compensação formalizados pela recorrente, os débitos que intenta compensar ultrapassam – e muito o valor desse suposto crédito. Por fim, não se olvide, só se permite compensação com a utilização de créditos dotados de liquidez e certeza (art. 170, do CTN): Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública. (Vide Decreto nº 7.212, de 2010) E valores incomprovados não possuem estes requisitos. A jurisprudência administrativa é pacífica em torno do tema: PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. ÔNUS DA PROVA. A prova do indébito tributário, fato jurídico a dar fundamento ao direito de repetição ou à compensação, compete ao sujeito passivo que teria efetuado o Fl. 52DF CARF MF Processo nº 13888.901108/201439 Acórdão n.º 1402003.070 S1C4T2 Fl. 8 7 pagamento indevido ou maior que o devido. (Acórdão nº 10323579, sessão de 18/09/2008) Por todo o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário, mantendo a decisão recorrida.' Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47, do Anexo II, do RICARF, rejeito a preliminar de nulidade do Acórdão a quo e, no mérito, nego provimento ao recurso voluntário mantendo a decisão recorrida. (assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone Fl. 53DF CARF MF
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Numero do processo: 11080.912686/2012-07
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue May 08 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Tue Jun 19 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL
Ano-calendário: 2009
DECLARAÇÃO RETIFICADORA. PROVA INSUFICIENTE PARA COMPROVAR EXISTÊNCIA DE CRÉDITO DECORRENTE DE PAGAMENTO A MAIOR.
Para se comprovar a existência de crédito decorrente de pagamento a maior, comparativamente com o valor do débito devido a menor, é imprescindível que seja demonstrado na escrituração contábil-fiscal, baseada em documentos hábeis e idôneos, a diminuição do valor do débito correspondente a cada período de apuração. A simples entrega de declaração retificadora, por si só, não tem o condão de comprovar a existência de pagamento indevido ou a maior.
DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA.
Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada das provas hábeis, da composição e a existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa.
PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE CRÉDITO.
A restituição de créditos tributários só pode ser efetuada com crédito líquido e certo do sujeito passivo; no caso, o crédito pleiteado é inexistente.
Numero da decisão: 1001-000.482
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado.
(assinado digitalmente)
Lizandro Rodrigues de Sousa - Presidente.
(assinado digitalmente)
Edgar Bragança Bazhuni - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Lizandro Rodrigues de Sousa (presidente), Edgar Bragança Bazhuni, Eduardo Morgado Rodrigues e Jose Roberto Adelino da Silva.
Nome do relator: EDGAR BRAGANCA BAZHUNI
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PROVA INSUFICIENTE PARA COMPROVAR EXISTÊNCIA DE CRÉDITO DECORRENTE DE PAGAMENTO A MAIOR. Para se comprovar a existência de crédito decorrente de pagamento a maior, comparativamente com o valor do débito devido a menor, é imprescindível que seja demonstrado na escrituração contábilfiscal, baseada em documentos hábeis e idôneos, a diminuição do valor do débito correspondente a cada período de apuração. A simples entrega de declaração retificadora, por si só, não tem o condão de comprovar a existência de pagamento indevido ou a maior. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada das provas hábeis, da composição e a existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE CRÉDITO. A restituição de créditos tributários só pode ser efetuada com crédito líquido e certo do sujeito passivo; no caso, o crédito pleiteado é inexistente. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado. (assinado digitalmente) AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 08 0. 91 26 86 /2 01 2- 07 Fl. 166DF CARF MF Processo nº 11080.912686/201207 Acórdão n.º 1001000.482 S1C0T1 Fl. 167 2 Lizandro Rodrigues de Sousa Presidente. (assinado digitalmente) Edgar Bragança Bazhuni Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Lizandro Rodrigues de Sousa (presidente), Edgar Bragança Bazhuni, Eduardo Morgado Rodrigues e Jose Roberto Adelino da Silva. Relatório Tratase de pedido de reconhecimento de direito creditório interposto pela recorrente em face de decisão proferida pela 4ª Turma da DRJ/Brasília (DF), mediante o Acórdão nº 0356.250, de 17/10/2013 (efls. 40/44), objetivando a reforma do referido julgado. Em 21/06/2010, a contribuinte transmitiu pela internet, através do programa PER/DCOMP, o Pedido de Restituição nº 00579.44091.210610.1.2.040015 (efls. 35/37), no valor de R$ 1.572,26 (valor original), devido ao Pagamento Indevido ou a Maior da CSLL. O DARF informado apresenta as seguintes características: PERÍODO DE APURAÇÃO CÓDIGO DE RECEITA VALOR PRINCIPAL VALOR TOTAL DATA DE ARRECADAÇÃO 30/06/2009 2372 63.852,73 63.852,73 31/07/2009 Em 05/12/2012, a DRF/Porto Alegre emitiu Despacho Decisório (eletrônico), efl. 31, denegando o direito creditório pleiteado, com a seguinte fundamentação: A partir das características do DARF discriminado no PER/DCOMP acima identificado, foram localizados um ou mais pagamentos, abaixo relacionados, mas integralmente utilizados para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para restituição. A contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade (efls. 02/03), juntando ainda documentos, cujas razões, em resumo, que teria ocorrido erro de preenchimento na DCTF original e que teria retificado a declaração no intuito de comprovar a existência do crédito pleiteado, relata fatos e solicita a revisão do Despacho, bem como a suspensão da cobrança do crédito tributário. Ciente da decisão da DRJ de Brasília, que julgou a manifestação de inconformidade improcedente, em 25/10/2013, por Aviso de Recebimento –AR (efl. 46), a contribuinte apresentou Recurso Voluntário de efls. 48/50, em 14/11/2013, juntando ainda documentos e reiterando as razões já suscitadas na manifestação de inconformidade na instância a quo, porém acrescentou: Fl. 167DF CARF MF Processo nº 11080.912686/201207 Acórdão n.º 1001000.482 S1C0T1 Fl. 168 3 que discorda da decisão recorrida, no que concerne à não apresentação de documentos hábeis e idôneos que pudessem comprovar a CSLL devida no PA 2º trimestre/2009 e o pagamento a maior ou indevido; que no anocalendário 2009 os resultados foram submetidos à tributação pelo lucro presumido trimestral, pelo regime de caixa; que a base de cálculo da CSLL são os valores efetivamente recebidos no período, mais as receitas financeiras, informações constante da DACON; que durante o anocalendário 2009 prestou informações, mensalmente, à RFB, acerca da apuração das contribuições sociais na DACON; que, ademais, no anocalendário 2009, foi intimada pela RFB e passou a ter condição de Acompanhamento Econômico –Tributário Diferenciado, sendo que entregou ao fisco, entre outros, toda a sua escrituração contábil em meio magnético (Portaria RFB nº 11.211/2007, revogada pela Portaria RFB nº 2.356/2010) – efl. 53; que, dessa forma, os documentos hábeis e idôneos não só foram registrados pela empresa em seus livros societários, mas também sempre estiveram à disposição da RFB; que, outrossim, juntou ao Recurso Voluntário cópia dos livros Diário nºs 39, 40, 41 e 42 da Matriz; nº 08 da filial de Caxias do Sul; nº 04 da filial de Brasília; nº 02 da filial de Florianópolis e nº 10 da filial de Parobé, todos do anocalendário 2009, devidamente registrados nas respectivas Juntas Comerciais; que pelos registros existentes na DACON, além dos dados informados através do Acompanhamento Econômico –Tributário Diferenciado e nos livros Diário e Razão, estarrrria claro ou evidente que os valores recebidos pela empresa mensalmente serviram de base de cálculo para apuração da CSLL devida; que, com base nessas razões, a recorrente pediu reforma da decisão recorrida, ou seja, provimento integral ao recurso. Em 25/11/2014, os membros do colegiado da 2ª Turma Especial do CARF, mediante Resolução nº 1802000.582, resolvem, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, cujas considerações do Relator, que propôs a diligência, transcrevo a seguir: A DCTF retificadora, que reduziu o débito informado/confessado na DCTF primitiva, é posterior à data de ciência do despacho decisório. Vale dizer, a DCTF retificadora, para ser aceita, é necessário comprovar, primeiro, o alegado erro de fato no preenchimento da DCTF primitiva (CTN, art. 147, § 1º). A divergência de apuração, quanto ao valor da CSLL a pagar entre a DCTF primitiva e a DIPJ, não se resolve pela mera apresentação de DCTF retificadora. Tornase necessário a contribuinte comprovar o alegado erro de fato de preenchimento da DCTF primitiva, mediante apresentação/juntada aos autos de cópia da escrituração contábil (livro Caixa, Razão, Diário) do anocalendário 2009. Fl. 168DF CARF MF Processo nº 11080.912686/201207 Acórdão n.º 1001000.482 S1C0T1 Fl. 169 4 Compulsando os autos, observase a existência falhas na instrução do processo e que não permitem a formação da convicção julgador quanto ao mérito da lide, ou seja, não possibilitam a aferição da certeza e liquidez do crédito pleiteado, pois: a) sequer consta dos autos cópia da DIPJ do anocalendário 2009; b) sequer consta dos autos cópia da DCTF primitiva atinente ao PA 2º trimestre/2009; c) sequer consta cópia dos darf de pagamento das três quotas da CSLL do 2º trimestre/2009. Ou seja, não há prova de pagamento integral do débito da CSLL confessado na DCTF primitiva, quanto PA 2º (segundo) trimestre/2009; d) falta confirmação de que houve recolhimento/pagamento das três quotas da CSLL do 2º (segundo) trimestre do anocalendário 2009; e) além disso, a recorrente informou nas razões do recurso que juntara aos autos cópia de sua escrituração contábil do anocalendário 2009, juntamente com a peça recursal; porém, essa prova foi retirada dos autos, conforme consta narrado no documento Adendo à defesa, apresentado em 28/11/2013 de efls. 56 e 71, in verbis: ADENDO À INTIMAÇÃO DRF/POA/SEORT/ COMPENSAÇÃO 2372/2013 DCSNET Comunicações Ltda, empresa com sede em Porto Alegre RS, (...) vem, respeitosamente, à presença de V.Sa. por seu procurador apresentar adendo à defesa protocolada em 14 de Novembro de 2013 sob número 10101004, referente aos processos 11080.912686/201207, 11080.912688/201298, 11080.912690/201267, 11080.912707/201286, 11080.912709/201275, 11080.912711/201244 e 11080.912729/201246. 1 Retiramse dos processos os Livros Diários n° 39, 40, 41 e 42 da Matriz, n° 8 da filial de Caxias do Sul, n° 4 da filial de Brasília, n° 2 da filial de Florianópolis e n° 1 0 da filial de Parobé, todos do ano de 2009, devidamente registrados nas respectivas Juntas Comerciais. 2 Anexase ao processo os arquivos validados pela SVA no código 4ca91fe8c2f18799e54eac8dc2e15f43 em 27/11. 3 A troca dos Livros Diários pelo arquivo em meio magnético foi solicitação da funcionária Giovana Pedrini Martins ATRFB SIAPECAD 1213794, conforme Portaria MF 527 de 09/11/2010. 4 Ressaltamos, todavia, que os Livros Diários encontramse a disposição do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, estando arquivados na sede da empresa, podendo ser anexados ao presente processo a qualquer tempo. (...) Assim, diversamente do informado pela recorrente, não consta dos autos (e processo) o arquivo magnético ou digitalização da escrituração contábil da recorrente, quanto ao anocalendário 2009. Como visto, há necessidade de saneamento do processo. Fl. 169DF CARF MF Processo nº 11080.912686/201207 Acórdão n.º 1001000.482 S1C0T1 Fl. 170 5 Para evitar prejuízo à ampla defesa e ao contraditório e atento ao princípio da verdade material, propugno pela realização de instrução complementar, ou seja, baixar os autos do processo à unidade de origem da RFB, no caso DRF/Porto Alegre a fim de que a fiscalização: a) intime a contribuinte para, à luz da escrituração contábil, comprovar o alegado erro de fato no preenchimento da DCTF primitiva do PA objeto dos autos (eventual divergência dos dados dessa DCTF e a DIPJ 2010, anocalendário 2009), no sentido de justificar a DCTF retificadora apresentada, transmitida em 20/12/2012 (efls. 08/20) e o pleito de restituição do alegado pagamento a maior; b) intime a contribuinte a comprovar pagamentos/recolhimentos das três quotas da CSLL do 2º (segundo) trimestre/2009, quanto ao débito confessado na DCTF primitiva; c) junte cópia da DIPJ 2010, anocalendário 2009; d) junte cópia da DCTF primitiva do PA 2º trimestre/2009; e) confirme os pagamentos/recolhimentos. f) elabore, ao final do procedimento de diligência, relatório circunstanciado, pormenorizado, dos resultados da diligência em relação ao direito creditório pleiteado nos presentes autos (se o crédito demandado existe, ou não, e se está ou disponível para restituição); g) intime a contribuinte do relatório de diligência (resultado da diligência), abrindo prazo de 30 (trinta) dias a partir da ciência para manifestação nos autos, caso queira. Decorrido o prazo com ou sem manifestação da contribuinte, retornem os autos ao CARF para julgamento da lide. Com o objetivo de obter os esclarecimentos necessários ao saneamento do processo, o Serviço de Orientação Tributária da DRF de Porto Alegre/RS (SEORT/DRF/POA) promoveu a diligência fiscal e emitiu, em 08/08/2007, relatório circunstanciado (efls. 159/160). É o Relatório. Voto Conselheiro Edgar Bragança Bazhuni, Relator Com o objetivo de delimitar as questões de mérito a serem analisadas, transcrevo as palavras da relatora do voto de Resolução de Diligência da Turma a quo, às quais me alio: "O exame do mérito, no caso em tela, implica exame da efetividade e suficiência do alegado direito creditório para efeitos da pretendida restituição, não se limitando, portanto, à análise de consistência de declarações". Transcrevo, a seguir, a informação fiscal, resultado da Diligência, emitido pela DRF de Porto Alegre/RS: Fl. 170DF CARF MF Processo nº 11080.912686/201207 Acórdão n.º 1001000.482 S1C0T1 Fl. 171 6 O presente processo foi encaminhado em diligência pela 2ª Turma Especial da Primeira Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF (fls. 79 a 85) para que esta Delegacia intimasse o sujeito passivo a comprovar, por meio de documentos de seus assentamentos contábeis/fiscais, a efetividade do crédito informado no PER 00579.44091.210610.1.2.040015 (crédito de R$ 1.572,26 pagamento indevido/a maior código de receita 2372, DARF no valor total de R$ 64.491,25, período de apuração 30/06/2009 e data de arrecadação 31/07/2009), juntando também as declarações DIPJ e DCTF e todos os recolhimentos efetuados na quitação da CSLL apurada no 2º trimestre do ano calendário (AC) 2009, com ciência à contribuinte e reabertura de prazo de 30 (trinta) dias para manifestação. 2. Para fins de subsídio à analise do crédito pretendido foram juntadas ao presente processo as declarações originais/retificadoras das DCTF’s (fls. 139 a 147) e DIPJ’s (fls. 87 a 138), os DARF’s recolhidos relativos à CSLL devida para 2º trimestre do AC 2009 (fls. 153 a 155), assim como a DIRF resumo entregue pelas fontes pagadoras (fls. 148 a 152), onde foi verificado que: a) na declaração DCTF original de junho/2009 (entregue em 03/08/2009) a requerente não declarou CSLL devida para o 2º trimestre, mas nas retificadoras entregues em 22/12/2009 e 04/04/2011 já constava débito declarado no valor de R$ 186.841,40, com saldo a pagar em quotas. Já em relação à forma de quitação das quotas de CSLL (informadas na DCTF de setembro/2009), constava na DCTF original (entregue em 04/11/2009) débito no montante de R$ 191.558,19 (três quotas de R$ 63.852,73), e na DCTF retificadora entregue em 20/12/2012 (após a ciência do Despacho Decisório de fls. 31 e 38) constava débito no montante R$ 186.841,40 (três quotas de R$ 62.280,47); b) tanto na declaração DIPJ original quanto retificadora, entregues respectivamente em 29/06/2010 (fls. 87 a 132) e 02/08/2010 (fls. 133 a 139), não houve alteração em relação à base de cálculo da receita bruta sujeita ao percentual de 32% (R$ 6.374.076,07) e dos rendimentos e ganhos líquidos em aplicações de renda fixa/variável (R$ 88.720,02), sendo que, da CSLL apurada à alíquota de 9% (R$ 191.558,19) não houve dedução de CSLL retida na fonte, chegandose à CSLL A PAGAR no montante de R$ 191.558,19; e c) há o recolhimento de 03(três) DARF’s para a quitação em quotas da CSLL devida para o 2º trimestre do AC 2009: a primeira recolhida em 31/07/2009 (principal de R$ 63.852,73), a segunda recolhida em 31/08/2009 (principal de R$ 63.852,73 e juros SELIC de R$ 638,52), e a terceira recolhida em 30/09/2009 (principal de R$ 63.852,73 e juros SELIC de R$ 1.079,11), conforme extratos dos sistema SIEF juntados às fls. 153 a 155. 3. Diante das inconsistências verificadas entre os valores dos débitos de CSLL declarados em DIPJ e DCTF para o 2º trimestre do AC 2009 (R$ 191.558,19 X 186.841,40), e em atendimento ao determinado na Resolução de Diligência nº 1802 000.582 (fls. 79 a 85), a contribuinte foi intimada (Intimação Nº 020/2017/DRF/POA/SEORT – ciência em 11/05/2017 fls. 156 a 158), a apresentar os documentos abaixo relacionados, os quais não foram entregues pela contribuinte até a presente data. “Demonstrar analiticamente, por matriz e filiais, as bases de cálculo de IRPJ e CSLL, e detalhar as contas contábeis que compuseram as linhas de preenchimento 07 (Receita Bruta Sujeita ao Percentual de 32%) e 10 (Rendimentos e Ganhos Líquidos Aplicações Renda Fixa/Renda Variável) da Ficha 14A (Apuração do Imposto de Fl. 171DF CARF MF Processo nº 11080.912686/201207 Acórdão n.º 1001000.482 S1C0T1 Fl. 172 7 Renda sobre o Lucro Presumido), declaradas em DIPJ para o 2º trimestre do anocalendário 2009. Em relação ao IRRF deduzido do IRPJ apurado no 2º trimestre (linha 29 da ficha 14A – R$ 95.612,45), detalhar analiticamente os créditos que o compõem, apresentar documentação suporte (Comprovantes de Rendimentos, DARF, etc...), e especificar as contas em que constam os registros contábeis da retenção sofrida e/ou da antecipação do devido pelo recolhimento; Informar o regime de reconhecimento das receitas para fins de tributação no anocalendário 2009 (caixa ou competência) e apresentar cópias dos balancetes de verificação (antes do encerramento das contas de resultado) e das contas do Razão (matriz e filiais) que registram a movimentação contábil das contas CAIXA/BANCOS, CLIENTES, IR RETIDO NA FONTE/ANTECIPAÇÃO DE IRPJ A COMPENSAR, e de RECEITAS FATURADAS NA APURAÇÃO DO RESULTADO, bem como de outras contas porventura relacionadas pela contribuinte em resposta ao item anterior, relativamente às operações ocorridas no 2º trimestre do anocalendário 2009; Justificar a origem dos créditos de IRPJ e CSLL pleiteados para o 2º trimestre do anocalendário 2009 (montantes respectivos de R$ 10.645,51 e R$ 4.716,79), bem como esclarecer por que na DIPJ retificadora entregue em 02/08/2010 (isto é, após a formalização de todos os Pedidos de Restituição – 21/06/2010) foram declarados IRPJ e CSLL A PAGAR nos mesmos montantes recolhidos (R$ 430.493,64 e R$ 191.558,19, respectivamente). Apresentar cópia autenticada dos Livros Diário e Razão em que consta o reconhecimento daqueles créditos no curso do ano calendário 2010.” Vejamos a conclusão do AuditorFiscal ao final do Relatório: 4. Em face do acima exposto, não dispondo das bases de cálculo com a demonstração analítica das contas contábeis que integram as contas de resultado, tampouco dos registros contábeis do 2º trimestre acima solicitados, não há elementos de prova suficientes para confirmar o crédito pleiteado no valor de R$ 1.572,26, relativo à parte do DARF recolhido em 31/07/2009 (período de apuração 2º trimestre AC 2009), no valor total de R$ 63.852,73. Como depreendese dos fatos narrados acima, mesmo após a tentativa de se complementar a instrução processual, nenhum elemento de prova foi acrescentado aos autos pela recorrente, para que efetivasse a comprovação do seu pleito, tendo a informação fiscal e a ausência provas, esta por si só, enfrentados, assim, as alegações acrescentadas pela recorrente no seu recurso voluntário. Neste sentido, com base no §3º do art. 57 do RICARF e no disposto no § 1º do art. 50 da Lei nº 9.784/1999, por concordar com todos os seus termos e conclusões, adoto as razões de decidir do colegiado de primeira instância, cujos excertos do voto transcrevo a seguir: Nos termos do inciso I do art. 165 do Código Tributário Nacional (CTN), o sujeito passivo tem direito à restituição total ou parcial do tributo, no caso de Fl. 172DF CARF MF Processo nº 11080.912686/201207 Acórdão n.º 1001000.482 S1C0T1 Fl. 173 8 “cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido”. O reconhecimento de direito creditório contra a Fazenda Nacional exige averiguação da liquidez e certeza do suposto pagamento a maior de tributo. A fim de comprovar a certeza e liquidez do crédito, a interessada deve, sob pena de preclusão, instruir sua manifestação de inconformidade com documentos que respaldem suas afirmações, considerando o disposto no artigo 16 do Decreto nº 70.235/1972: Art. 16. A impugnação mencionará: (...) III os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) (...) § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazêlo em outro momento processual, a menos que: (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) b) refirase a fato ou a direito superveniente; (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) c) destinese a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) Faz prova a favor do sujeito passivo a escrituração mantida com observância das disposições legais, contudo deve estar embasada em documentos hábeis, segundo sua natureza, no caso, o contribuinte deveria fundamentar seus lançamentos contábeis com o comprovante da retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora. Vejase o Decreto 7.574/2011, artigos 26 a 27, transcrito a seguir: Art. 26. A escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do sujeito passivo dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais (DecretoLei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, art. 9º, § 1º) Parágrafo único. Cabe à autoridade fiscal a prova da inveracidade dos fatos registrados com observância do disposto no caput (DecretoLei no 1.598, de 1977, art. 9º, § 2º). Art. 27. O disposto no parágrafo único do art. 26 não se aplica aos casos em que a lei, por disposição especial, atribua ao sujeito passivo o ônus da prova de fatos registrados na sua escrituração (DecretoLei no 1.598, de 1977, art. 9o, § 3º). Fl. 173DF CARF MF Processo nº 11080.912686/201207 Acórdão n.º 1001000.482 S1C0T1 Fl. 174 9 No caso em análise, em síntese, a contribuinte alega teria pago valor a maior do imposto apurado no período e que teria retificado a DCTF, no intuito de comprovar suas alegações. Notase, então, que o direito creditório que a interessada alega possuir seria decorrente de apuração de valor devido a menor, apurado em data posterior à época da entrega das declarações originais. A declaração do contribuinte em DCTF é instrumento de confissão de dívida e constituição definitiva do crédito tributário, conforme dispões a legislação tributária (art. 5º do Decreto Lei nº 2.124, de 13 de junho de 1984, e demais atos normativos da RFB pertinentes a DCTF). Nos termos do § 1º do art. 147 do Código Tributário Nacional – CTN, a retificação de declaração por iniciativa do próprio declarante, no intuito de reduzir ou excluir tributo, somente é admissível mediante a comprovação do erro em que se funde, e antes de notificação do ato fiscal ou qualquer procedimento administrativo. Art. 147. O lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação. § 1º A retificação da declaração por iniciativa do próprio declarante, quando vise a reduzir ou a excluir tributo, só é admissível mediante comprovação do erro em que se funde, e antes de notificado o lançamento. § 2º Os erros contidos na declaração e apuráveis pelo seu exame serão retificados de ofício pela autoridade administrativa a que competir a revisão daquela. Assim, neste momento processual, para se comprovar a liquidez e certeza do crédito informado no pedido de restituição é imprescindível que seja demonstrada na escrituração contábilfiscal da contribuinte, baseada em documentos hábeis e idôneos, a diminuição do valor do débito correspondente a cada período de apuração. Ainda, neste caso, o ônus da prova recai sobre a contribuinte interessada, que deve trazer aos autos elementos que não deixem nenhuma dúvida quanto ao fato questionado. A respeito do tema, dispõe o Código de Processo Civil, em seu art. 333: Art. 333. O ônus da prova incumbe: I ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Logo, a simples entrega de declarações retificadoras, por si só, não tem o condão de comprovar a existência de pagamento a maior, que teria originado o crédito pleiteado pela contribuinte em seu Pedido de Restituição. Na hipótese de ter ocorrido erro no valor do débito confessado na DCTF, esta circunstância deveria ter sido documentalmente provada pela interessada por ocasião Fl. 174DF CARF MF Processo nº 11080.912686/201207 Acórdão n.º 1001000.482 S1C0T1 Fl. 175 10 da apresentação da manifestação de inconformidade, o que não aconteceu em concreto. A respeito do requerimento da impugnante acerca da suspensão da exigibilidade dos débitos de sua responsabilidade – que são objeto do presente pleito compensatório – tratase de medida desnecessária, já que tal efeito decorre de expressa disposição legal, independentemente de manifestação desta instância administrativa. Assim, uma vez não comprovada nos autos a existência de direito creditório líquido e certo do contribuinte contra a Fazenda Pública passível de restituição, não há o que ser reconsiderado na decisão dada pela autoridade administrativa. Ante o exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Edgar Bragança Bazhuni Fl. 175DF CARF MF
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Numero do processo: 10746.904178/2012-11
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 20 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Thu Apr 26 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2007
EXIGÊNCIAS DA FISCALIZAÇÃO QUANTO À FORMA DE APRESENTAÇÃO DA DOCUMENTAÇÃO VERDADE MATERIAL. EXAME DOS DOCUMENTOS APRESENTADOS. CABÍVEL.
A busca da verdade material justifica o exame dos documentos apresentados, ainda que não cumpridas as exigências da fiscalização quanto à forma de apresentação, registrando-se que a norma faculta a apresentação destes em papel.
Recurso Voluntário Provido em Parte
Numero da decisão: 3301-004.279
Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
José Henrique Mauri - Presidente
(assinado digitalmente)
Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho - Relator
(assinado digitalmente)
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: José Henrique Mauri (Presidente Substituto), Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques D'Oliveira, Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões (Suplente convocada), Ari Vendramini, Semíramis de Oliveira Duro e Valcir Gassen.
Nome do relator: ANTONIO CARLOS DA COSTA CAVALCANTI FILHO
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. José Henrique Mauri - Presidente (assinado digitalmente) Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho - Relator (assinado digitalmente) Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: José Henrique Mauri (Presidente Substituto), Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques D'Oliveira, Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões (Suplente convocada), Ari Vendramini, Semíramis de Oliveira Duro e Valcir Gassen.
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EXAME DOS DOCUMENTOS APRESENTADOS. CABÍVEL. A busca da verdade material justifica o exame dos documentos apresentados, ainda que não cumpridas as exigências da fiscalização quanto à forma de apresentação, registrandose que a norma faculta a apresentação destes em papel. Recurso Voluntário Provido em Parte Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. José Henrique Mauri Presidente (assinado digitalmente) Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho Relator (assinado digitalmente) AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 74 6. 90 41 78 /2 01 2- 11 Fl. 954DF CARF MF 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: José Henrique Mauri (Presidente Substituto), Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques D'Oliveira, Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões (Suplente convocada), Ari Vendramini, Semíramis de Oliveira Duro e Valcir Gassen. Relatório Tratase de recurso voluntário interposto contra o Acórdão nº 0352.827, proferido pela 4ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Brasília. Encaminhado o processo para julgamento por este Carf, a 3ª Turma Especial desta Terceira Sessão decidiu pela conversão daquele em diligência, por meio da Resolução 3803000.552. Por bem descrever os fatos, adoto o relatório constante dessa Resolução, em parte: Por meio de Despacho Decisório foi indeferido o pleito constante do Per/DComp transmitido pela contribuinte, em razão da realização de pagamento a maior. A fiscalização contrapondose ao alegado pela parte interessada, constatou a existência de um ou mais débitos, havendo o crédito declarado sido integralmente utilizado para a liquidação desses débitos, resultando na insuficiência de saldo credor o suficiente para a realização da compensação pretendida. Manifestando a sua inconformidade, consubstanciada no art. 165, I, do CTN, a contribuinte deduziu a sua discordância ao despacho decisório, de acordo com as seguintes razões de defesa: (a) o despacho decisório foi emitido antes da retificação da DCTF e da DACON; (b) a partir da retificação desses documentos tornouse possível a Receita localizar o crédito alegado; e (c) demonstrado a existência do crédito aludido nos moldes de planilha contida na exordial, restou o direito à restituição correspondente. A título de comprovação de direito alegado fez colação aos autos das DCTF e DACON, bem assim de suas respectivas retificadoras e da cópia do DARF pago a maior, para postular pelo acolhimento de sua manifestação e pela insubsistência do aludido despacho. Concluso (sic) foram os autos para pronunciamento pela 4ª Turma da DRJ/BSB, que por meio do Acórdão nº 0352.827, em 27/06/2013, julgou improcedente a manifestação de inconformidade e não reconheceu o direito creditório, nos termos da ementa transcrita a seguir: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Fl. 955DF CARF MF Processo nº 10746.904178/201211 Acórdão n.º 3301004.279 S3C3T1 Fl. 955 3 Ano Calendário: 2007 APRESENTAÇÃO DE PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. PROVA INSUFICIENTE PARA COMPROVAR EXISTÊNCIA DE CRÉDITO DECORRENTE DE PAGAMENTO A MAIOR. Para se comprovar a existência de crédito decorrente de pagamento a maior, comparativamente com o valor do débito devido a menor, é imprescindível que seja demonstrado na escrituração contábil fiscal, baseada em documentos hábeis e idôneos, a diminuição do valor do débito correspondente a cada período de apuração. A simples entrega de declaração retificadora, por si só, não tem o condão de comprovar a existência de pagamento indevido ou a maior. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada das provas hábeis, da composição e a existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE CRÉDITO. A restituição de créditos tributários só pode ser efetuada com crédito líquido e certo do sujeito passivo; no caso, o crédito pleiteado é inexistente. Em apertada síntese, a título de esclarecimento, menciona o relator que o direito à isenção alegado pela contribuinte na comercialização de seus produtos (sucos) e não aproveitado do benefício quando da apuração das contribuições, o que levaria ao recolhimento a maior que o devido, se referiu à tributação monofásica, que reduz a 0% as alíquotas do PIS e da Cofins em relação às receitas auferidas por comerciantes atacadistas e varejistas, decorrentes da venda dos produtos especificados nos arts. 58A e 58B, da Lei nº 10.833/03. Assim o direito creditório que a contribuinte alegou possuir seria proveniente de apuração de valor devido a menor, apurado em data posterior à época da entrega das declarações originais. Concluiu o voto condutor que a simples entrega de declarações retificadoras, por si só, não tem o condão de comprovar a existência de pagamento efetuado a maior, que teria originado o crédito pleiteado pela contribuinte em seu pedido de restituição; que tais retificações deveriam ter ocorrido anteriormente a qualquer procedimento administrativo ou notificação de lançamento, conforme dispõem o parágrafo único do art. 39 e o § 1º do art. 147, ambos do CTN; e que não comprovada a liquidez e certeza de direito creditório contra a Fazenda Nacional passível de restituição, não há o que ser reconsiderado na decisão contida no despacho decisório. Fl. 956DF CARF MF 4 Após ser cientificado do decidido no Acórdão nº (sic), por meio de AR, conforme subscrição em 11/11/13, contra o mesmo se insurgindo a contribuinte protocolou o seu recurso voluntário na repartição preparadora em 20/12/13, aduzindo sucintamente: Verificou que um de seus produtos vendidos (bebida: refresco e energético) pertenciam à sistemática monofásica de PIS e Cofins, enquadradas no sistema NBH/SH 22.02, e na NCM 2202.10.00 e NCM 22012.90.00, como também que recolheu a maior valores atinentes a essas contribuições, razão pela qual transmitiu a Per/DComp em 30/12/10, pleiteando a restituição que entendeu lhe era devida (PAF 10746.904200/201215). Em razão do indeferimento de sua manifestação de inconformidade e, para demonstrar o seu direito ao direito alegado, colacionou aos autos prova documental qual seja: Livri (sic) Diário anos 2007 a 2010, Livro Razão anos 2007 a 2010, Livros Fiscais ( Entrada, Saída e Apuração de ICMS dos anos de 2007 a 2010), Notas Fiscais de entrada dos anos 2007 a 2010, Blocos fiscais dos anos 2007 a 2010, Livro de Registros de Inventário correspondente aos anos de 2007 a 2010 e Notas Fiscais Eletrônicas de Saída dos anos 2007 a 2010. No que atine ao mérito reiterou os termos expendidos na exordial para requerer pelo provimento do seu recurso. Consta dos autos despacho proferido por autoridade administrativa da SAORT/DRFB em Palmas/TO, mencionando que a contribuinte apresentou o recurso voluntário acompanhado dos documentos acima descritos em 05/12/2013 e que ante a impossibilidade de juntar aos autos digitais os originais dos documentos entregues, foi o mesmo intimado TIF SAORT nº 180/2013 para apresentação dos itens discriminados no TIF em mídia eletrônica (arquivo digital), ou alternativamente, juntamente com os originais, cópia de cada um dos documentos a serem protocolados. Consta ainda desse despacho as seguintes informações: Em 17/01/2014, em resposta ao termo de intimação, o interessado apresentou um DVDR contendo vários arquivos, os quais não possuem as características necessárias ao processamento no ambiente do Sistema do Processo Digital da RFB (alguns arquivos de tamanho superior a 15 megabytes). Além disso, não foram entregues os relatórios/recibos do Sistema de Validação e Autenticação de Arquivos Digitais, conforme orientação constante do Anexo I do termo de Intimação Fiscal SAORT nº 108/2013. Portanto, em princípio, os arquivos não foram gerados com o auxílio do SVA o que torna impossível a validação e a autenticação dos mesmos. Assim, não obstante ter sido devidamente orientado, o interessado não atendeu os termos da intimação. Dessa forma, proponho que os autos sejam encaminhados ao CARF sem os elementos apresentados em mídia digital (arquivos constantes do DVDR) para análise do recurso. Fl. 957DF CARF MF Processo nº 10746.904178/201211 Acórdão n.º 3301004.279 S3C3T1 Fl. 956 5 Complemento o relato, com trechos do voto da Resolução, na qual se decidiu pela diligência, apoiandose na busca pela verdade material: A regra geral contida no art. 16 do Dec. nº 70.235/72 informa que o momento de apresentação das provas atinentes ao direito alegado é o mesmo da formalização da manifestação de inconformidade/impugnação. Destarte o dispositivo no § 4º deste mandamus, c/c o art. 38 e §§, da Lei nº 9.784/99, veio a propiciar à modulação dos efeitos dessa regra, sinalizando com a possibilidade da apresentação de prova noutro momento processual. Este também é o entendimento pacífico cristalizado por meio da jurisprudência administrativa emanada do CARF, notadamente quando a prova, mesmo que juntada a destempo é imprescindível para o deslinde da querela, [...] Portanto não há se falar em preclusão temporal neste caso. Ao contrário, os exemplos mencionados servem para demonstrar a possibilidade de se imprimir maior celeridade ao julgamento do feito, com a oportunidade criada a partir da colação desses documentos aos autos, a permitir que dúvidas por ventura existentes possam ser sanadas, sem a necessidade de remessa dos autos à repartição preparadora. Até mesmo por ser a opção pelo acolhimento da prova apresentada a destempo, uma discricionariedade do julgador, notadamente o relator dos autos, como auxílio para firmar a sua convicção pessoal ao caso sob análise. No caso vertente a recorrente trouxe aos autos na fase recursal novos elementos materiais de prova, dando conhecimento à autoridade administrativa de sua iniciativa. Essa autoridade limitouse a alegar a impossibilidade de juntar aos autos digitais os originais dos documentos que lhe foram entregues, intimando a Recorrente a reapresentar os documentos, desta feita na forma de arquivo digital, por meio de mídia eletrônica, concedendolhe o prazo de 20 dias para o cumprimento do desiderato. Em atenção à intimação que lhe fora endereçada a contribuinte em 17/01/2014 apresentou um DVDR contendo vários arquivos, que segundo a fiscalização, não possuem as características necessárias ao processamento no ambiente do sistema de Processo Digital da RFB, além de não haver sido entregue os relatórios/recibos do Sistema de Validação e /autenticação de Arquivos Digitais, conforme orientação constante do Anexo I do Termo de Intimação Fiscal SAORT nº 180/2013, endereçado à ora Recorrente. Conclui a autoridade administrativa que os arquivos não foram gerados com o auxílio do SVA o que torna impossível a validação e a autenticação dos mesmos. Mister esclarecer que a Recorrente não se furtou de reapresentar os documentos em meio magnético, entretanto em plataforma diversa daquela orientada pela fiscalização. Fl. 958DF CARF MF 6 Igualmente ao apresentar na repartição preparadora os documentos originais para protocolo (cópia de cada documento), a recorrente o fez sob amparo da regra contida no § 7º do art. 2º e art. 8º da Portaria MF nº 527/2010, que autoriza a formalização de recursos mediante a apresentação de documentos em papel, como sendo uma opção do contribuinte. A persecução da verdade material no âmbito do processo administrativo tributário, como dito, deve funcionar para ambos os lados, portanto, pugno pela conversão deste julgamento em diligência à repartição de origem, para que sejam analisados todos os documentos indicados pela Recorrente no recurso voluntário, com vistas à apuração e pronunciamento acerca da existência de direito creditório, e se o mesmo é o bastante suficiente para a liquidação dos débitos indicados no Per/DComp transmitido para, posteriormente facultarlhe a oportunidade , mediante a concessão de tempo razoável, para comparecer aos autos se assim lhe aprouver. Por fim, reproduzo trecho da informação emanada da dita diligência: 1. [...]No Quadro 01, estão as informações relativas ao PER transmitido pela interessada. [...] 8. Conforme legislação explanada no item 7 (sobretudo, art. 58B da Lei 10.833, de 2003, combinado com os arts. 58A e 58V, do mesmo diploma legal) e considerando a vigência dos atos nela inserida, os comerciantes varejistas e atacadistas dos produtos classificados nos códigos 21.06.90.10 Ex 02, 22.01, 22.02, exceto os Ex 01 e Ex 02 do código 22.02.90.00, e 22.03 da Tabela de Impostos sobre Produtos Industrializados TIPI (Quadro 02) podem aplicar a alíquota reduzida a zero sobre a receita de tais vendas. Fl. 959DF CARF MF Processo nº 10746.904178/201211 Acórdão n.º 3301004.279 S3C3T1 Fl. 957 7 9. Consoante documentos fiscais (notas fiscais de saída e levantamento digital de dados) acostados ao processo administrativo fiscal em comento, a interessada planilhou as suas mercadorias vendidas em cada período de apuração, identificandoas no tocante à descrição da NCM/TIPI. Para explicitar o batimento entre as informações constantes no DACON e as decorrentes dos documentos fiscais supracitados, ambas vinculadas ao PER constante no Quadro 01, optouse por expor tais informações nos Quadros 03, 04 e 05. Fl. 960DF CARF MF 8 CONCLUSÃO 10. Diante dos fatos expostos e dos autos constantes no processo epigrafado, considerando QUE a contribuinte está sujeita às penas da Lei nº 4.729, de 14 de julho de 1965, e da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, caso as informações prestadas em seu PER e na resposta à Intimação Fiscal não correspondam à expressão da verdade, QUE foi observado o prazo prescricional de extinção do direito creditório (inciso I do artigo 168 do CTN), QUE foi realizado o confronto entre as informações provenientes de Declarações da requerente armazenadas nos sistemas de controle da RFB e as constantes nos documentos fiscais apresentados (planilhas e notas fiscais), a autoridade fiscal, in fine subscrita, propõe, perante o CARF, o deferimento parcial do PER sob nº 01179.52590.291210.1.2.046407, reconhecendo o direito creditório em favor da requerente no montante original de R$ 14,76 (quatorze reais e setenta e seis centavos). (Grifos do original). Cientificada do resultado da diligência, a contribuinte veio "declarar que está de acordo com os valores propostos pela autoridade fiscal perante o CARF, conforme Informação Fiscal SAORT/DRF/PAL/TO, onde propôs o deferimento parcial do Pedido de Restituição, reconhecendo assim o direito creditório em favor do requerente". Foime distribuído o presente processo para relatar e pautar. É o relatório. Fl. 961DF CARF MF Processo nº 10746.904178/201211 Acórdão n.º 3301004.279 S3C3T1 Fl. 958 9 Voto Conselheiro Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho, Relator. A recorrente bem coloca a discussão, no recurso voluntário que apresentou: A Delegacia de Julgamento julgou improcedente a manifestação de inconformidade por entender que, para se comprovar a existência de crédito supostamente decorrente de pagamento a maior, a simples entrega de declarações retificadoras não é bastante e que "é imprescindível que seja demonstrado na escrituração contábil fiscal, baseada em documentos hábeis e idôneos, a diminuição do valor do débito correspondente a cada período de apuração", ônus este, da contribuinte. Em seu recurso a esta decisão de primeira instância, a contribuinte juntou livros contábeis e fiscais, além de notas fiscais. Sucederamse então exigências da fiscalização quanto à forma de apresentação da documentação. Registrese que a norma faculta a apresentação desta em papel. Tal questão fora ultrapassada por resolução de Turma desta CARF, a qual determinou que se baixassem os autos em diligência, em apreço ao princípio da verdade material, "com vistas à apuração e pronunciamento acerca da existência de direito creditório, e se o mesmo é o bastante suficiente (sic) para a liquidação dos débitos indicados no Per/DComp transmitido", o que fez acertadamente, a meu ver. A norma em pauta, Lei nº 10.833/03, artigos 58A e 58B (revogados em 2015, mas vigentes à época dos fatos), de fato, dá direito à redução 0% as alíquotas do PIS e da Cofins em relação às receitas auferidas por comerciantes atacadistas e varejistas, decorrentes da venda dos produtos lá especificados, o que fora verificado em sede de diligência A recorrente traz indevidamente tal questão como preliminar. Seguem os dispositivos legais referidos: Fl. 962DF CARF MF 10 Por fim, ultrapassada a relatada questão da apresentação de documentos, o resultado da diligência demonstrou o acerto parcial dos valores que a contribuinte pretende ter como crédito, propondo "deferimento parcial do PER sob nº 01179.52590.291210.1.2.04 6407, reconhecendo o direito creditório em favor da requerente no montante original de R$ 14,76" (grifos do original), com o que concordo. Assim, por todo o exposto, voto por dar provimento parcial ao recurso voluntário. Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho Relator (assinado digitalmente) Fl. 963DF CARF MF Processo nº 10746.904178/201211 Acórdão n.º 3301004.279 S3C3T1 Fl. 959 11 Fl. 964DF CARF MF
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Numero do processo: 11060.721896/2016-41
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue May 15 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Wed Jun 27 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Simples Nacional
Ano-calendário: 2012, 2013, 2014
EXCLUSÃO. DESPESAS SUPERIORES EM VINTE POR CENTO EM RELAÇÃO AOS INGRESSOS DE RECURSOS.
Deve ser excluída a pessoa jurídica que, durante o ano-calendário, o valor das despesas pagas supere em 20% (vinte por cento) o valor de ingressos de recursos no mesmo período, excluído o ano de início de atividade. A exclusão produz efeitos a partir do próprio mês em que incorrido o excesso, impedindo a opção pelo Simples Nacional pelos 3 (três) anos-calendário seguintes.
Numero da decisão: 1301-003.010
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário.
(assinado digitalmente)
Fernando Brasil de Oliveira Pinto - Presidente
(assinado digitalmente)
José Eduardo Dornelas Souza - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros, Roberto Silva Junior, Jose Eduardo Dornelas Souza, Nelso Kichel, Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro, Amelia Wakako Morishita Yamamoto e Fernando Brasil de Oliveira Pinto. Ausente, justificadamente, a Conselheira Bianca Felícia Rothschild.
Nome do relator: JOSE EDUARDO DORNELAS SOUZA
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DESPESAS SUPERIORES AOS INGRESSOS DE RECURSOS Recorrente FRIGORIFICO ESTRELA LTDA EPP Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL Anocalendário: 2012, 2013, 2014 EXCLUSÃO. DESPESAS SUPERIORES EM VINTE POR CENTO EM RELAÇÃO AOS INGRESSOS DE RECURSOS. Deve ser excluída a pessoa jurídica que, durante o anocalendário, o valor das despesas pagas supere em 20% (vinte por cento) o valor de ingressos de recursos no mesmo período, excluído o ano de início de atividade. A exclusão produz efeitos a partir do próprio mês em que incorrido o excesso, impedindo a opção pelo Simples Nacional pelos 3 (três) anoscalendário seguintes. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto Presidente (assinado digitalmente) José Eduardo Dornelas Souza Relator AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 06 0. 72 18 96 /2 01 6- 41 Fl. 284DF CARF MF Processo nº 11060.721896/201641 Acórdão n.º 1301003.010 S1C3T1 Fl. 285 2 Participaram do presente julgamento os Conselheiros, Roberto Silva Junior, Jose Eduardo Dornelas Souza, Nelso Kichel, Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro, Amelia Wakako Morishita Yamamoto e Fernando Brasil de Oliveira Pinto. Ausente, justificadamente, a Conselheira Bianca Felícia Rothschild. Relatório Tratase de Recurso Voluntário contra o acórdão nº 1155.799, proferido pela 5ª Turma da DRJ/REC, que, por unanimidade de votos, julgou improcedente a manifestação de inconformidade apresentada. Por bem descrever o ocorrido, valhome do relatório elaborado por ocasião do julgamento do processo em primeira instância, a seguir transcrito: 1. Tratase de exclusão da sistemática de tributação do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional), com efeitos a partir de 1º de janeiro de 2012, comunicado à pessoa jurídica acima identificada por meio de Termo de Exclusão do Simples Nacional de 06/07/2016 lavrado pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Santa Cruz do Sul – RS (DRF/SCS), em virtude da constatação de que durante o anocalendário o valor das despesas pagas superou em 20% (vinte por cento) o valor de ingressos de recursos no mesmo período, excluído o ano de início de atividade (fls. 190), conforme imagem abaixo: Fl. 285DF CARF MF Processo nº 11060.721896/201641 Acórdão n.º 1301003.010 S1C3T1 Fl. 286 3 2. A descrição dos fatos consta do Relatório Fiscal de Exclusão do SIMPLES Nacional (fls. 02/04), conforme excertos abaixo transcritos e colados: Fl. 286DF CARF MF Processo nº 11060.721896/201641 Acórdão n.º 1301003.010 S1C3T1 Fl. 287 4 3. A autoridade fiscal constatou a ocorrência da situação de exclusão de ofício durante a o cumprimento do Registro de Procedimento Fiscal n° 10.1.03.002016000391, de 29/03/2016. Procedimentos da Fiscalização 4. Ação fiscal determinada através do Registro de Procedimento Fiscal n° 10.1.03.00 2016000391, de 29/03/2016. 5. No Relatório Fiscal de Exclusão do SIMPLES Nacional (fls. 02/04) encontramos a descrição do procedimento fiscal realizado, conforme excertos abaixo transcritos: Fl. 287DF CARF MF Processo nº 11060.721896/201641 Acórdão n.º 1301003.010 S1C3T1 Fl. 288 5 6. Foi acostado ao Relatório Fiscal de Exclusão do SIMPLES Nacional: a) Alteração Contratual nº 21 da defendente (fls. 05/09); b) telas de consulta optantes do Portal do Simples Nacional (fls. 10/11); c) telas de consulta do PGDAS do Portal do Simples Nacional do período de 01/01/2012 a 31/12/2014 (fls. Fl. 288DF CARF MF Processo nº 11060.721896/201641 Acórdão n.º 1301003.010 S1C3T1 Fl. 289 6 012/119); d) telas de consulta do sistema da RFB GFIP Web do período de 01/01/2012 a 31/12/2014 (fls. 120/187). 7. O Contribuinte foi cientificado do Termo de Exclusão do Simples Nacional DRF/SCS de 06/07/2016 em 11/08/2016 (AR às fls. 197). 8. Apensado a este o processo nº 11060.721782/201600 referente a Auto de Infração dos tributos devidos em virtude da exclusão (fls. 201/255), em cumprimento ao disposto no art. 3°, inciso II da Portaria RFB n° 1.668, de 29/11/2016. Manifestação de Inconformidade (Impugnação) 9. A contribuinte não apresentou manifestação de inconformidade expressa ao Termo de Exclusão do Simples Nacional. Porém, em 09/09/2016, apresentou impugnação ao lançamento decorrente dos efeitos da exclusão, constante do processo apenso nº 11060.721782/201600 (fls. 205/210), a qual tomamos como manifestação de inconformidade, onde alega, em síntese, que: a) a atividade da defendente decorre de contrato de prestação de serviço firmado em 01 de julho de 2007 com COOPERATIVA AGROPECUARIA COOPSUL LTDA, e que as despesas utilizadas como base para relação de proporção com as receitas são de responsabilidade da empresa contratante (COOPSUL), anexa cópia do contrato e de demonstrações contábeis (fls. 220/255) ; b) "os valores ressarcidos de despesas nos anos calendários analisados foram devidamente reconhecidos na contabilidade da Impugnante não sendo considerados pela fiscalização, logo todos os valores das despesas ressarcidas deveriam ter sido abatidos do total de despesas"; c) "Importa frisar, também, de que ao determinar a exclusão da Impugnante não foi valorizado o conceito de receita bruta para a não consideração dos ressarcimentos de despesa, cabendo ser transcrito o conceitos de Receita Bruta."; d) por fim, requer a revisão da exclusão e manutenção no Simples Nacional. 10. É o relatório Na seqüência, foi proferido o Acórdão nº 1155.799, pela 5ª Turma da DRJ/REC, com o seguinte ementário: ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL Anocalendário: 2012, 2013, 2014 EXCLUSÃO. DESPESAS SUPERIORES EM VINTE POR CENTO EM RELAÇÃO AOS INGRESSOS DE RECURSOS. Deve ser excluída a pessoa jurídica que, durante o ano calendário, o valor das despesas pagas supere em 20% (vinte por cento) o valor de ingressos de recursos no mesmo período, excluído o ano de início de atividade. A exclusão produz efeitos a partir do próprio mês em que incorrido excesso, impedindo a opção pelo Simples Nacional pelos 3 (três) anoscalendário seguintes. Fl. 289DF CARF MF Processo nº 11060.721896/201641 Acórdão n.º 1301003.010 S1C3T1 Fl. 290 7 Manifestação de Inconformidade Improcedente Sem Crédito em Litígio Após intimada (efls. 272), a autuada apresenta, tempestivamente, seu Recurso Voluntário, pugnando por seu provimento, onde apresenta argumentos que serão a seguir analisados. É o Relatório. Voto Conselheiro José Eduardo Dornelas Souza, Relator. O recurso apresentado pela empresa autuada é tempestivo e reúne os demais requisitos de admissibilidade previstos no Decreto nº 70.235/1972. Portanto, dele conheço. Como relatado, através do Termo de Exclusão, de 06 de julho de 2016, a recorrente foi excluída do regime simplificado de pagamentos de tributos denominado de Simples Nacional, com efeito a partir de 1º de janeiro de 2012, em virtude de ter sido constatado que durante o anocalendário o valor das despesas pagas superou em 20% (vinte por cento) o valor de ingressos de recursos no mesmo período, excluído o ano de início de atividade. A acusação fiscal é de que a empresa recorrente, nos anoscalendário de 2012, 2013 e 2014, período fiscalizado, teve despesas com a folha de pagamento, de seus empregados, declaradas pela mesma em suas GFIPs, um valor cujo montante é superior ao valor declarado de sua receita bruta, constante em suas Declarações do SIMPLES Nacional Documento de Arrecadação do SIMPLES Nacional DAS, em cada um dos anos calendários citados, ultrapassando, dessa forma, o limite determinado pela Lei 123/06, art. 29, inciso IX, conforme demonstrativo a seguir: Por seu turno, em sede de recurso, alega o contribuinte a existência de contrato de prestação de serviço, firmado em 01/julho/2007, com a COOPSUL, onde esta seria a responsável pela despesas, mediante ressarcimento, e, por isso, estas despesas não deveriam Fl. 290DF CARF MF Processo nº 11060.721896/201641 Acórdão n.º 1301003.010 S1C3T1 Fl. 291 8 ser consideradas no cômputo da relação percentual exigida pelo legislador. Como prova do que alega, a recorrente se reporta a juntada, em sede de impugnação, das cópias dos contratos de prestação de serviços firmados com a COOPSUL e demonstrações contábeis, que registram os lançamentos de ressarcimento de tais despesas. Em que pese suas ponderações, entendo que não lhe assiste razão. A legislação do Simples Nacional (Lei 123/06, art. 29, inciso IX), quanto ao tema aqui em discussão, assim dispõe: Lei Complementar nº 123/2006 (...) Art. 28. A exclusão do Simples Nacional será feita de ofício ou mediante comunicação das empresas optantes. Parágrafo único. As regras previstas nesta seção e o modo de sua implementação serão regulamentados pelo Comitê Gestor. Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional darseá quando: (...) IX for constatado que durante o anocalendário o valor das despesas pagas supera em 20% (vinte por cento) o valor de ingressos de recursos no mesmo período, excluído o ano de início de atividade; (...) § 1o Nas hipóteses previstas nos incisos II a XII do caput deste artigo, a exclusão produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorridas, impedindo a opção pelo regime diferenciado e favorecido desta Lei Complementar pelos próximos 3 (três) anoscalendário seguintes. (...) Com efeito, a fiscalização apresentou diversos elementos convergentes que demonstram que do confronto da receita bruta declarada pelo contribuinte com as despesas com remuneração de seus empregados, igualmente devidamente declaradas em GFIP, encontrase percentual superior ao limite estabelecido em Lei. Embora argumente a recorrente que suas despesas com seus empregados não deveriam ser computadas, em face da existência de contrato de prestação de serviços celebrado com a COOPSUL, apontando que esta seria a responsável pelas citadas despesas e, ainda, que os respectivos lançamentos de ressarcimentos encontramse registrados em suas demonstrações contábeis (balancetes analíticos de verificação e Livro Razão – conta 3.1.1.1.3.1.01.02.01166 –Ressarcimento de Despesas) (fls. 231/255), tais alegações não afastam os efeitos do Termo de Exclusão contra ela emitido. De fato, o contrato de prestação de serviços (fls. 226/230) tem como contratante a COOPSUL e como contratada o Frigorífico Estrela. A cláusula que dispõe sobre Fl. 291DF CARF MF Processo nº 11060.721896/201641 Acórdão n.º 1301003.010 S1C3T1 Fl. 292 9 as obrigações acessórias é incisiva ao consignar que cabe à contratada a responsabilidade pelo pagamento das remunerações aos sues trabalhadores, além dos recolhimentos previdenciários e do FGTS respectivos, conforme excerto abaixo colacionado: Embora os lançamentos de ressarcimento de Despesas registrados em suas demonstrações contábeis existam, entendo que tal fato não possui o condão de descaracterizar a ocorrência das citadas despesas e do real responsável por elas, no caso a recorrente. Quanto à sua alegação acerca do conceito de receita bruta, distinguindo "ingressos" de "receita", penso que não se presta ao fim que se destina, pois, apenas por debate, acaso diminua o total da receita, por considerar que nem todos "ingressos" significaria "receita", estaria se reduzindo o montante das receitas, o que evidenciaria um percentual entre receita e despesa ainda maior do que apurado pela fiscalização. Desta forma, penso assistir razão à autoridade fiscal na constatação da situação motivadora da exclusão do Simples Nacional. Isso posto, voto por negar provimento ao recurso, mantendo a exclusão efetuada de ofício e consignada no Termo de Exclusão do Simples Nacional DRJ/SCS, de 06/07/2016, e os efeitos daí decorrentes. (assinado digitalmente) José Eduardo Dornelas Souza Fl. 292DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10580.727061/2009-34
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Mon Jan 29 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Wed May 09 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Ano-calendário: 2004, 2005, 2006
DIFERENÇAS DE URV. NATUREZA SALARIAL.
As diferenças de URV incidentes sobre verbas salariais integram a remuneração mensal percebida pelo contribuinte.
Numero da decisão: 9202-006.352
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por maioria de votos, em negar-lhe provimento, vencidas as conselheiras Ana Paula Fernandes, Patrícia da Silva e Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, que lhe deram provimento. O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos. Portanto, aplica-se o decidido no julgamento do processo 10580.726609/2009-29, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado.
(Assinado digitalmente)
Luiz Eduardo de Oliveira Santos Presidente em exercício e Relator
EDITADO EM: 05/05/2018
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Luiz Eduardo de Oliveira Santos (Presidente em exercício), Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Maria Helena Cotta Cardozo, Patrícia da Silva, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Heitor de Souza Lima Junior e Ana Cecília Lustosa da Cruz (Suplente convocada).
Nome do relator: LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS
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NATUREZA SALARIAL. As diferenças de URV incidentes sobre verbas salariais integram a remuneração mensal percebida pelo contribuinte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por maioria de votos, em negarlhe provimento, vencidas as conselheiras Ana Paula Fernandes, Patrícia da Silva e Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, que lhe deram provimento. O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos. Portanto, aplicase o decidido no julgamento do processo 10580.726609/200929, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos – Presidente em exercício e Relator EDITADO EM: 05/05/2018 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Luiz Eduardo de Oliveira Santos (Presidente em exercício), Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Maria Helena Cotta Cardozo, Patrícia da Silva, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Heitor de Souza Lima Junior e Ana Cecília Lustosa da Cruz (Suplente convocada). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 58 0. 72 70 61 /2 00 9- 34 Fl. 304DF CARF MF 2 Relatório Tratase de lançamento, conforme Auto de Infração, para cobrança de Imposto de Renda de Pessoa Física, constituído em razão de ter sido apurada classificação indevida de rendimentos tributáveis na Declaração de Ajuste Anual como sendo rendimentos isentos e não tributáveis. Os rendimentos foram recebidos do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia a título de “Valores Indenizatórios de URV”, em decorrência da Lei Estadual da Bahia nº 8.730, de 08 de setembro de 2003. O acórdão recorrido manifestou o entendimento de que referida verba tem natureza tributável. Consoante despacho de exame de admissibilidade proferido pelo Presidente da 1ª Câmara da 2ª Seção do CARF, o recurso especial de divergência interposto pelo sujeito passivo, em face do acórdão recorrido, obteve seguimento parcial para que a divergência relacionada à natureza indenizatória da URV fosse apreciada pela Câmara Superior de Recursos Fiscais. A Fazenda Nacional apresentou contrarrazões, pugnando pela manutenção do acórdão recorrido, por seus próprios e jurídicos fundamentos. É o relatório. Voto Este processo foi julgado na sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão 9202006.334, de 29/01/2018, proferido no julgamento do processo 10580.726609/200929, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevese como solução deste litígio, nos termos regimentais, o inteiro teor dos votos proferidos naquela decisão (Acórdão 9202006.334): Voto Vencido Conselheira Ana Paula Fernandes Relatora O Recurso Especial interposto pelo Contribuinte é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, portanto, merece ser conhecido. Tratase de processo de Autuação, conforme Auto de Infração, para cobrança de Imposto de Renda de Pessoa Física, exercícios de 2005, 2006 e 2007, para exigência de crédito tributário no valor de R$ 178.526,73, incluída a multa de ofício no percentual de 75% (setenta e cinco por cento) e juros de mora, constituído em razão de ter sido apurada classificação indevida de rendimentos tributáveis na Declaração de Ajuste Anual como sendo rendimentos isentos e não tributáveis. Os rendimentos foram recebidos do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia a título de “Valores Indenizatórios de URV”, em 36 (trinta e seis) parcelas no período de janeiro de 2004 a dezembro de 2006, em decorrência da Lei Estadual da Bahia nº 8.730, de 08 de setembro de 2003. Fl. 305DF CARF MF Processo nº 10580.727061/200934 Acórdão n.º 9202006.352 CSRFT2 Fl. 3 3 O Acórdão recorrido deu parcial provimento ao Recurso Ordinário. O Recurso Especial apresentado pelo Contribuinte trouxe para análise a divergência jurisprudencial em relação à definição da natureza da verba URV. IMPOSTO SOBRE A RENDA E INDENIZAÇÕES Pois bem, como dito a problemática consiste na questão da natureza atribuída a verba recebida pelo contribuinte, e para melhor deslinde da questão mister se faz analisar o enquadramento das indenizações perante a legislação do imposto sobre a renda. A interpretação dada pela Fazenda Nacional é a de que na medida em que a legislação federal, prevê expressamente a isenção ou nãotributação de certas verbas indenizatórias (como as contempladas nos incisos IV e V do artigo 6° da Lei federal n. 7.713/88 ), então só estariam excluídas da incidência estas verbas; e por consequência, todas as demais verbas de caráter indenizatório não expressamente contempladas estariam sujeitas à tributação pelo imposto sobre a renda. Para os doutrinadores esta afirmação é incompatível com os dispositivos constitucionais e também as disposições do Código Tributário Nacional. Para Aliomar Baleeiro, " a renda se destaca da fonte sem empobrecêla", e Marco Aurélio Greco complementa: "indenizar é tornar" sem dano" aquele patrimônio; não é acrescêlo, é recompôlo ao que era antes do evento. Portanto, nestes casos, a indenização não é produto do capital e/ou do trabalho, nem acréscimo patrimonial, razão pela. qual está fora do âmbito de incidência do imposto sobre a renda". Isto significa que o fato de não haver na legislação federal regra expressa prevendo a não incidência de determinada indenização (com o perfil acima) não implica na sua tributação. Ao contrário, não há necessidade de regra neste sentido, pela singela razão de esta indenização não estar alcançada pela norma constitucional (art. 153, Ill). Por definição, está fora do âmbito material de incidência; logo, não precisa haver previsão neste sentido e as que existirem terão caráter explicitador, por vezes, resultantes de dúvidas surgidas quanto à natureza jurídica de determinada verba. O jurista citado ainda ensina que, "indenização que implique recomposição de patrimônio passado economicamente identificável (ou seja, sem haver acréscimo patrimonial), não configura hipótese de incidência do imposto sobre a renda. A verba paga é evento do mundo dos fatos que pode receber mais de uma qualificação jurídica a depender das circunstâncias que a cercam". A questão primordial a ser debatida aqui é saber a quem cabe afirmar a natureza jurídica de determinada verba para fins de enquadramento na legislação do imposto sobre a renda. Três situações podem ser identificadas: a) partes privadas (contratualmente ou por outro instrumento) qualificam determinada verba como de caráter indenizatório; b) o Poder Judiciário, no bojo da prestação jurisdicional, qualifica a verba como indenizatória; e c) a Lei qualifica a verba como indenizatória. Na medida em que a natureza jurídica é que determina a incidência ou não do imposto sobre a renda, importante compreender em quais hipóteses o Fisco Federal pode Fl. 306DF CARF MF 4 recusar a qualificação oriunda de qualquer das situações acima e afirmar a natureza não indenizatória da verba, de modo a deflagrar a incidência das regras do imposto. A terceira hipótese é a que nos importa no caso em tela, uma vez que o contribuinte em questão teve a natureza de sua verba declarada como indenizatória por meio de Lei Estadual. É de se destacar o fato de a qualificação indenizatória dada a verba foi editada pelo legislador através de uma lei específica. Toda lei goza de presunção de constitucionalidade. Caso se tratasse de uma lei federal, o Fisco também federal, não teria competência para afastar sua aplicabilidade, pois não lhe é dado substituirse ao legislador, nem tem competência para declarar a inconstitucionalidade de uma norma. Tratandose de lei estadual abrese o debate, pois a qualificação jurídica por ela veiculada tem o efeito de atribuir ao fato subjacente uma qualidade que por decorrência e em função do caráter de Direito de superposição de que se reveste o Direito Tributário repercute na aplicação da lei tributária federal, ao afastála no caso de indenizações (que não impliquem acréscimo patrimonial). Daí a pergunta, que responde toda a problemática aqui veiculada: pode a lei estadual interferir com a interpretação e aplicação da lei tributária federal? Embora pareça questão de fácil resolução, e a resposta pareça ser a simples alegação realizada pelo Fisco, de que não cabe a Lei estadual interferir nas hipóteses de incidência (fato gerador) de tributo federal, penso que a questão envolve outros institutos jurídicos e concepções tributárias. Para alguns juristas, nos quais novamente cito Marco Aurélio Greco, a pergunta envolve um falso problema. Pois a questão efetiva não é esta, obviamente os Estados não têm competência para legislar sobre imposto sobre a renda. A questão legítima aqui discutida é, se o Fisco Federal pode afastar a qualificação jurídica de determinada verba que tenha sido atribuída por lei estadual válida no ordenamento jurídico. E aqui neste ponto, sem dúvida a resposta é não, por força da presunção de constitucionalidade de que se reveste toda lei. Portanto, enquanto subsistir o preceito normativo, o Fisco federal não possui competência para afastar a qualificação jurídica ali contida. Para afastála é preciso, previamente, buscar a declaração da sua inconstitucionalidade, o que não pode ser realizado pelo Poder Executivo, sem a chancela do Poder Judiciário. Ainda que a alegação do fisco fosse de que o preceito nela contido é manifestamente inconstitucional, por dispor sobre matéria que não cabe ao Estado regular ou se seu conteúdo contiver disciplina inequivocamente conflitante com o ordenamento, a ponto de configurar aquilo que a jurisprudência denomina de "ato teratológico", não é o que ocorre no caso em tela, pois a disposição sobre a verba submetida ao regime estatutário é de plena competência do ente estadual. Assim, não há que se falar que a Lei Complementar n. 20/2003 ou a Lei n. 8.730/2003, possua qualificação jurídica teratológica que possa afastar de plano sua aplicabilidade. Assim, além da presunção de constitucionalidade de que se revestem as leis em referência, elas dispõem sobre matéria que compete aos Estados regular, por dizer respeito ao funcionamento das respectivas Instituições. Portanto, não é estranho que seja a lei a reconhecer a natureza jurídica de determinada verba, à luz do contexto do respectivo regime estatutário, conforme previsão expressa do § 11 do artigo 37, CF, que é explícito ao prever que: Fl. 307DF CARF MF Processo nº 10580.727061/200934 Acórdão n.º 9202006.352 CSRFT2 Fl. 4 5 “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) XI a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicandose como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos; (...) § 11. Não serão computadas, para efeito dos limites remuneratórios de que trata o inciso XI do caput deste artigo, as parcelas de caráter indenizatório previstas em lei." (grifo nosso) Ou seja, podem existir pagamentos a agentes públicos que tenham caráter indenizatório, desde que as respectivas parcelas estejam previstas em lei. Ora, se tais parcelas podem existir, a própria lei também pode afirmar esse caráter, "especialmente" em relação a verba submetida ao regime estatutário. Ad argumentandum tantum, ainda há que se salientar que, sendo da competência dos Estados definir a natureza de tais verbas, ainda é também de sua competência a responsabilidade pela retenção do imposto na fonte e consequentemente é de sua titularidade o direito de cobrála. Contudo até o presente momento não vemos no Estado da Bahia nenhuma menção neste sentido. Assevera, Marco Aurélio Grecco, que a CF/88, a titularidade não é sobre o resultado material da atividade de reter, mas é sobre todo aquele imposto que de acordo com a legislação pertinente deva ser submetido ao regime de retenção na fonte. Esta titularidade é atribuída em caráter exclusivo ao Estado o que afasta qualquer interesse ou pretensão por parte da União. Vale dizer, se determinada verba, pela sua natureza, deve submeterse à retenção, o simples fato de esta ser a respectiva qualificação, afasta por si só a titularidade da União. Ou seja, a União não tem titularidade sobre a parcela do imposto sobre a renda na fonte que incidir (juridicamente) na fonte. A circunstância de haver ou não no plano fático a retenção não modifica esta qualificação jurídica da titularidade sobre esse montante, posto que a qualificação advém diretamente da CF/88 e a eventual inação do Estado em reter não configura transferência de titularidade à União; nem doação a seu favor de verba que pertence ao Estado, Daí a conclusão de que, em relação ao imposto incidente na fonte, a relação jurídica que se instaura é entre o contribuinte e Estado, diretamente, sem qualquer mediação da União. A União editou a lei que dispõe sobre o tratamento tributário das diversas verbas que o contribuinte pode auferir. Mas, em relação àquelas que, por sua natureza, devam se submeter à retenção na fonte, o respectivo imposto pertence integral e exclusivamente ao Estado. Por fim o julgamento do caso em tela implica na aplicação de princípio basilar do Direito Administrativo, qual seja o respeito a legalidade. Assim, enquanto a Administração Fl. 308DF CARF MF 6 Pública só pode fazer o que está previsto em lei, ao Administrado, no caso em tela Contribuinte, é possível fazer tudo aquilo que não é proibido. Ainda, para Hely Lopes Meirelles: Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza” (MIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30. Ed. São Paulo: Malheiros, 2005). A Legalidade é intrínseca a ideia de Estado de Direito, pensamento este que faz que ele próprio se submeta ao direito, fruto de sua criação, portanto esse é o motivo desse princípio ser tão importante, um dos pilares do ordenamento. É na legalidade que cada indivíduo encontra o fundamento das suas prerrogativas, assim como a fonte de seus deveres. A administração não tem fins próprios, mas busca na lei, assim como, em regra não tem liberdade, escrava que é do ordenamento. O Princípio da Legalidade é uma das maiores garantias para os gestores frente o Poder Público. Ele representa total subordinação do Poder Público à previsão legal, visto que, os agentes da Administração Pública devem atuar sempre conforme a lei. Assim, o administrador público não pode, mediante mero ato administrativo, conceder direitos, estabelecer obrigações ou impor proibições aos cidadãos. A criação de um novo tributo, por exemplo, dependerá de lei. Do mesmo modo, a limitação de direitos não poderá ser feita por via de interpretação mais gravosa que aquela propriamente estabelecida na norma. Na fiscalização, o Princípio da Legalidade possui atividade totalmente vinculada, ou seja, a falta de liberdade para a autoridade administrativa. A lei define as condições da atuação dos Agentes Administrativos, determinando as tarefas e impondo condições excludentes de escolhas pessoais ou subjetivas. Por fim, esse princípio é vital para o bom andamento da Administração Pública, sendo que ele coíbe a possibilidade do gestor público agir por conta própria, tendo sua eficácia através da execução jurídica dos atos de improbidade, evitando a falta de vinculação à norma e, principalmente, a corrupção no sistema. Essa preocupação se faz constante para que seja atingido o objetivo maior para o país, o interesse público, através da ordem e da justiça. No caso em tela, entendo que não houve por parte do Estado da Bahia uma intromissão quanto ao tributo federal de competência da União imposto de renda pessoa física. Mas que houve sim, uma natureza indenizatória dada a verbas oriundas do regime estatutário daquele Estado, as quais são de competência exclusiva do mesmo, responsável por gerir e organizar seu Regime Próprio de Trabalho e Previdência. A existência destas leis legitimou o agir do contribuinte, que exerceu direito que lhe foi conferido por lei. Lei esta emitida por Ente participante da Administração Pública, face ao pacto federativo constitucionalmente imposto. Desse modo, por melhor que seja a construção jurídica utilizada pela Receita Federal, afastar a legalidade ou a constitucionalidade de norma válida no ordenamento jurídico prescinde de um conjunto de medidas dispostas na Constituição Federal, as quais não contemplam a possibilidade do Fisco, ou até mesmo do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, negar validade ou aplicabilidade. Observo que o controle de constitucionalidade pode ser realizado de modo preventivo (antes de a lei entrar em vigor) pelo Poder Legislativo ou de modo repressivo (a lei já está em vigência e deve ser expulsa do ordenamento), em regra, no Brasil, é jurisdicional, logo pelo Poder Judiciário na modalidade concentrado ou difuso. Assim resume Zeno Veloso: (...) O controle jurisdicional da constitucionalidade, no Brasil, utiliza o método concentrado, sendo o controle abstrato, em tese, através de ação direta, a ser julgada pelo Supremo Tribunal Federa, tendo por objeto leis e atos normativos federais e estaduais, em confronto com a Constituição Federal, que nos Estadosmembros, compete aos Tribunais de Justiça, Fl. 309DF CARF MF Processo nº 10580.727061/200934 Acórdão n.º 9202006.352 CSRFT2 Fl. 5 7 tendo por objeto leis e atos normativos estaduais e municipais, em face da Constituição estadual. Servimonos, também, do controle difuso, concreto, incidenter tantum, exercido por qualquer órgão, singular ou coletivo, do Poder Judiciário. (VELOSO, Zeno. p. 35) Assim, resta evidente que no caso em apreço, ainda que fosse caso de não aplicar a natureza jurídica dada a verba por lei, esta seria de exclusiva competência do Poder Judiciário, pois por uma questão de competência constitucional, legal e regimental, este Tribunal Administrativo não pode afastar a constitucionalidade de Lei. Ressaltese aqui, a clara diferenciação entre o poder dever dos julgadores no âmbito judicial e administrativo. Enquanto o juiz é dotado de equidade, o conselheiro do Tribunal Administrativo é dotado de obediência ao princípio da legalidade. Contudo, compreendo que a melhor solução da questão não prescinde de Juízos de constitucionalidade, vez que conforme explanado acima, a natureza das verbas percebidas pelo contribuinte foram legitimamente declaradas indenizatórias por força de lei estadual, sendo que conforme previsão constitucional é da competência do Ente Federado responsável pelo Regime estatutário fazêlo, não usurpando assim competência da União para declarar as hipóteses de incidência do imposto de renda pessoa física, a quem coube determinar que o imposto era devido sobre verbas remuneratórias, excluindo as indenizatórias, sem no entanto, ser responsável por determinar quais verbas são de uma natureza ou de outra. Pelo exposto, voto no sentido de conhecer e dar provimento ao Recurso Especial do Contribuinte para afastar a incidência do imposto de renda sobre as parcelas pagas a Agentes Públicos Estaduais a Título de Diferença de URV, as quais tem natureza claramente indenizatória. Voto Vencedor Conselheira Ana Cecília Lustosa da Cruz Redatora Designada Em que pese o brilhantismo e a logicidade do voto da ilustre Relatora, ouso dela divergir, com a máxima vênia, quanto à incidência do imposto de renda sobre o valor recebido a título de diferenças da Unidade Real de Valor (URV). Argumenta o Recorrente, em síntese, a não incidência do imposto de renda sobre a diferença de URV, considerando a natureza indenizatória de tais verbas. A primeira apreciação a ser feita referese à natureza das verbas sob análise. E o segundo ponto a ser analisado é sobre a existência ou não de isenção relativa à URV. Entendo que os valores recebidos pelos contribuintes decorrem da compensação pela falta de correção no valor nominal do salário, oportunamente, quando da implantação da URV e, assim, constituem parte integrante de seus vencimentos. Não obstante o meu entendimento anteriormente destacado acerca da natureza salarial da diferença de URV, cabe ressaltar que, no caso do Ministério Público da Bahia, foi publicada uma Lei Estadual (LC 20/2003) que dispôs de modo diverso, tratando a verba como indenização. Tendo em vista que o imposto de renda é regido por legislação federal, tal dispositivo não possui efeito tributário para a análise do tributo em questão. Assim, estando a mencionada lei em plena vigência, prestase apenas ao fim por ela almejado, qual seja o pagamento de precatório, de forma especial. Fl. 310DF CARF MF 8 Cabe destacar que a inaplicabilidade da LC 20/2003 não decorre de um juízo de inconstitucionalidade, mas sim de uma interpretação sistemática das normas, em observância do princípio da legalidade, tendo em vista a ausência de lei isentiva, no presente caso. Sobre a aplicação da Resolução do Supremo Tribunal Federal (STF) 245/2002 pugnada pela recorrente, notase que foi conferida natureza jurídica indenizatória ao abono variável concedido à Magistratura Federal e ao Ministério Público da União, não se confundindo com as diferenças decorrentes de URV, ora analisadas. Desse modo, deve ser considerada a natureza salarial das diferenças sob apreciação. Ainda que fosse caracterizada como indenizatória a verba sob análise, ressaltase que a incidência do imposto de renda independe da denominação do rendimento, pois as indenizações não gozam de isenção indistintamente, mas tão somente as previstas em lei específica concessiva de isenção. Havendo, notadamente, acréscimo patrimonial, sob a forma de diferenças de vencimentos recebidos a destempo, resta evidente a incidência do imposto de renda, não havendo lei concessiva de isenção apta a afastar a tributação, nesse caso. Diante do exposto, voto por conhecer do Recurso Especial e, no mérito, negarlhe provimento. Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, nos termos dos §§ 1º e 2º do art. 47 do RICARF, voto em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em negarlhe provimento. (assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos Fl. 311DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 11080.928620/2009-25
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu May 17 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Thu Jun 07 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2006
COMPENSAÇÃO. PAGAMENTOS INDEVIDOS DE ESTIMATIVA. AUTO DE INFRAÇÃO. LUCRO ARBITRADO. INEXISTÊNCIA DE DÉBITOS POR ESTIMATIVA. VALORES RECOLHIDOS COMPENSADOS NA AUTUAÇÃO.
Contatando-se que o período de apuração referente aos créditos solicitados foi objeto de desclassificação da escrita e arbitramento, não mais existem débitos devidos a título de estimativa.
Também não mais existem os créditos decorrentes de pagamentos a maior em razão de todos os pagamentos terem sido utilizados, durante a autuação, no abatimento dos tributos apurados pelo lucro arbitrado.
Numero da decisão: 1401-002.578
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.
(assinado digitalmente)
Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente.
(assinado digitalmente)
Abel Nunes de Oliveira Neto- Relator.
Participaram do presente Julgamento os Conselheiros Luiz Rodrigo de Oliveira Barbosa, Lívia de Carli Germano, Abel Nunes de Oliveira Neto, Luciana Yoshihara Arcângelo Zanin, Cláudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Letícia Domingues Costa Braga, Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente)
Nome do relator: ABEL NUNES DE OLIVEIRA NETO
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ementa_s : Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2006 COMPENSAÇÃO. PAGAMENTOS INDEVIDOS DE ESTIMATIVA. AUTO DE INFRAÇÃO. LUCRO ARBITRADO. INEXISTÊNCIA DE DÉBITOS POR ESTIMATIVA. VALORES RECOLHIDOS COMPENSADOS NA AUTUAÇÃO. Contatando-se que o período de apuração referente aos créditos solicitados foi objeto de desclassificação da escrita e arbitramento, não mais existem débitos devidos a título de estimativa. Também não mais existem os créditos decorrentes de pagamentos a maior em razão de todos os pagamentos terem sido utilizados, durante a autuação, no abatimento dos tributos apurados pelo lucro arbitrado.
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PAGAMENTOS INDEVIDOS DE ESTIMATIVA. AUTO DE INFRAÇÃO. LUCRO ARBITRADO. INEXISTÊNCIA DE DÉBITOS POR ESTIMATIVA. VALORES RECOLHIDOS COMPENSADOS NA AUTUAÇÃO. Contatandose que o período de apuração referente aos créditos solicitados foi objeto de desclassificação da escrita e arbitramento, não mais existem débitos devidos a título de estimativa. Também não mais existem os créditos decorrentes de pagamentos a maior em razão de todos os pagamentos terem sido utilizados, durante a autuação, no abatimento dos tributos apurados pelo lucro arbitrado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves Presidente. (assinado digitalmente) Abel Nunes de Oliveira Neto Relator. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 08 0. 92 86 20 /2 00 9- 25 Fl. 113DF CARF MF 2 Participaram do presente Julgamento os Conselheiros Luiz Rodrigo de Oliveira Barbosa, Lívia de Carli Germano, Abel Nunes de Oliveira Neto, Luciana Yoshihara Arcângelo Zanin, Cláudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Letícia Domingues Costa Braga, Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente) Relatório Trata o presente processo de PER/DCOMP apresentado pela empresa no qual solicita a compensação de pretensos créditos relativos a pagamento a maior de CSLL devida por estimativa. A origem dos créditos, consoante informado pelo recorrente desde sua impugnação, baseiase na retificação dos valores de apuração que, após a retificação das DIPJ e DCTF da empresa, resultaram como pagos a maior. Com base nestes créditos a empresa, por meio do PER/DCOMP objeto deste processo, a empresa realizou a compensação com débito da mesma contribuição de períodos subseqüentes. Quando da análise do PER/DCOMP o sistema informatizado reconheceu a existência do crédito mas, no entanto, considerou improcedente a utilização do crédito posto que o art. 10 da IN RFB nº 600/2005, veda a possibilidade de utilização de créditos relativos a pagamentos a maior de estimativa para a quitação dos valores devidos por estimativa de meses subseqüentes. O contribuinte, irresignado apresentou manifestação de inconformidade alegando a existência do crédito. A Delegacia de Julgamento, na análise da manifestação, a considerou improcedente. Ainda inconformado o contribuinte apresentou recurso voluntário no qual entende que não é cabível o indeferimento do crédito com base no art. 10, da IN 600/2005, haja vista que, quando da prolação do despacho decisório de nãohomologação referida norma não mais estava em vigor. É o breve relatório. Voto Conselheiro Abel Nunes de Oliveira Neto Relator A análise do presente processo prendese, em síntese, à verificação da possibilidade de utilização de créditos relativos a pagamentos a maior da CSLL com débitos da Fl. 114DF CARF MF Processo nº 11080.928620/200925 Acórdão n.º 1401002.578 S1C4T1 Fl. 112 3 mesma contribuição de períodos subseqüentes e, ainda, a força impeditiva do art. 10, da IN RFB nº 600/2005. A norma questionada impedia a utilização, por parte do contribuinte, dos valores pagos a maior durante o anocalendário com outros débitos com base na justificativa de que os valores pagos a maior por estimativa deveriam ser levados ao ajuste do exercício, como se pagamentos por estimativas fossem, no sentido de que estes pagamentos a maior compusessem o saldo credor a vir ser apurado no exercício. Ocorre, no entanto, que referida norma impeditiva não encontra respaldo nos ditames da Lei nº 9.430/96, no que trata de restituição/compensação. Assim, se um pagamento foi realizado a maior em um determinado período. A existência do crédito relativo a este pagamento a maior exsurge desde a data do referido recolhimento, na forma do art, 170, do CTN, matriz legal de todas as normas de compensação. A limitação realizada pelo art. 10, da IN 600/2005 desborda dos limites impostos pela normas a ela superiores e, por isso, não pode produzir eficácia contra os direitos nestas inseridos. Em conformidade com este entendimento é que o CARF já se posicionou de forma consolidada, emitindo a Súmula nº 84, conforme abaixo transcrita e consoante os acórdão paradigmas precedentes que a justificaram. Súmula CARF nº 84: Pagamento indevido ou a maior a título de estimativa caracteriza indébito na data de seu recolhimento, sendo passível de restituição ou compensação. Acórdão nº 120100.404, de 23/2/2011 Acórdão nº 120200.458, de 24/1/2011 Acórdão nº 110100.330, de 09/7/2010 Acórdão nº 910100.406, de 02/10/2009 Acórdão nº 10515.943, de 17/8/2006. Verificado o teor da Súmula acima apresentada, há de se rever as decisões atacadas pelo recorrente. Assim decorreria este voto, quando da época de sua elaboração. Ocorre, no entanto, que iniciada a sessão de julgamento a representante do contribuinte informou acerca da existência de auto de infração lavrado por meio do processo nº 11080.732426/201161, pela sistemática do lucro arbitrado, no qual os pagamentos a maior de IRPJ e CSLL por estimativa realizados no ano e solicitados pela empresa em PER/DCOMP, para a compensação das estimativas devidas do mês de dezembro/2006. Verificase, pela consulta ao processo de auto de infração que para o ano de 2006 foi desconsiderada a escrituração fiscal da empresa e foi realizado o lançamento pelo lucro arbitrado trimestral. Da realização do lançamento foram utilizados os pagamentos por estimativa que não compuseram os saldos negativos já utilizados pela empresa (fls. 8831/8835 do processo nº 11080.732426/201161). Mais ainda, verificase que, sendo arbitrado o lucro, Fl. 115DF CARF MF 4 deixam de ser existentes os débitos por estimativa do ano de 2006, dada a modificação da sistemática de apuração do lucro. Ainda em consulta ao referido auto de infração constatamos que o mesmo já foi julgado em última instância por este CARF e mantido em definitivo os valores lavrados, já estando em fase de execução judicial (fls. 93232/93241 do processo nº 11080.732426/2011 61). À vista do exposto temos então que o PER/DCOMP objeto do presente processo, no qual são utilizados os pagamentos a maior de estimativas do ano de 2006 para a compensação com débitos de estimativa do mesmo ano, perdeu totalmente seu objeto, tanto pelo desaparecimento dos créditos, quanto dos débitos, em face da lavratura de auto de infração pelo lucro arbitrado já julgado em definitivo na esfera administrativa. Por estas razões, deixo de analisar o presente recurso apenas em relação às limitações que levaram ao indeferimento do pedido e, analisando o caso em vista da verdade material, verificandose que deixaram de existir os débitos declarados no PER/DCOMP objeto deste processo, havemos de julgar no sentido de deixar de reconhecer os créditos em face de sua atual inexistência e determinar o cancelamento dos débitos declarados no PER/DCOMP em razão de igualmente não mais existirem, tudo em razão da lavratura do auto de infração pelo lucro arbitrado que modificou integralmente a situação dos débitos e créditos objeto do presente processo. Neste sentido voto por dar provimento ao recurso para: 1) Deixar de analisar os créditos solicitados, relativos aos pagamentos a maior de estimativa em razão de os créditos terem deixado de existir em face da lavratura do auto de infração do mesmo ano, no qual os referidos pagamentos foram utilizados; 2) Determinar o cancelamento dos débitos compensados no presente processo, tendo em vista trataremse de débitos de estimativa do ano de 2006, em face, também, da lavratura de auto de infração que apurou o IRPJ pelo lucro arbitrado e por consequência desfaz qualquer obrigação de recolhimento por estimativa. (assinado digitalmente) Abel Nunes de Oliveira Neto Relator Fl. 116DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 13839.900185/2012-95
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Mar 22 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Thu May 17 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Período de apuração: 01/12/2002 a 31/12/2002
COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. RECURSO REPETITIVO. STJ.
Transitou em julgado decisão do STJ, no Recurso Especial nº 1144469/PR, sob a sistemática de recurso repetitivo, que deu pela inclusão do ICMS na base de cálculo da PIS/Pasep e da Cofins, de observância obrigatória por este Conselho, nos termos do seu Regimento Interno.
Já o STF, entendeu pela não inclusão, no Recurso Extraordinário nº 574.706, que tramita sob a sistemática da repercussão geral, mas de caráter não definitivo, pois pende de decisão embargos de declaração protocolados pela Fazenda Nacional, elemento necessário à vinculação deste CARF.
Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 3301-004.403
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria qualificada de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Marcelo Costa Marques D'Oliveira, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões, Semíramis de Oliveira Duro e Valcir Gassen. O Conselheiro Ari Vendramini votou pelas conclusões.
(assinado digitalmente)
José Henrique Mauri - Presidente e Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: José Henrique Mauri (Presidente Substituto), Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques D'Oliveira, Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões (Suplente convocada), Ari Vendramini, Semíramis de Oliveira Duro e Valcir Gassen.
Nome do relator: JOSE HENRIQUE MAURI
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ementa_s : Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/12/2002 a 31/12/2002 COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. RECURSO REPETITIVO. STJ. Transitou em julgado decisão do STJ, no Recurso Especial nº 1144469/PR, sob a sistemática de recurso repetitivo, que deu pela inclusão do ICMS na base de cálculo da PIS/Pasep e da Cofins, de observância obrigatória por este Conselho, nos termos do seu Regimento Interno. Já o STF, entendeu pela não inclusão, no Recurso Extraordinário nº 574.706, que tramita sob a sistemática da repercussão geral, mas de caráter não definitivo, pois pende de decisão embargos de declaração protocolados pela Fazenda Nacional, elemento necessário à vinculação deste CARF. Recurso Voluntário Negado
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ICMS NA BASE DE CÁLCULO. Recorrente QUÍMICA AMPARO LTDA Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/12/2002 a 31/12/2002 COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. RECURSO REPETITIVO. STJ. Transitou em julgado decisão do STJ, no Recurso Especial nº 1144469/PR, sob a sistemática de recurso repetitivo, que deu pela inclusão do ICMS na base de cálculo da PIS/Pasep e da Cofins, de observância obrigatória por este Conselho, nos termos do seu Regimento Interno. Já o STF, entendeu pela não inclusão, no Recurso Extraordinário nº 574.706, que tramita sob a sistemática da repercussão geral, mas de caráter não definitivo, pois pende de decisão embargos de declaração protocolados pela Fazenda Nacional, elemento necessário à vinculação deste CARF. Recurso Voluntário Negado Acordam os membros do colegiado, por maioria qualificada de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Marcelo Costa Marques D'Oliveira, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões, Semíramis de Oliveira Duro e Valcir Gassen. O Conselheiro Ari Vendramini votou pelas conclusões. (assinado digitalmente) José Henrique Mauri Presidente e Relator. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 83 9. 90 01 85 /2 01 2- 95 Fl. 120DF CARF MF Processo nº 13839.900185/201295 Acórdão n.º 3301004.403 S3C3T1 Fl. 3 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: José Henrique Mauri (Presidente Substituto), Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques D'Oliveira, Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões (Suplente convocada), Ari Vendramini, Semíramis de Oliveira Duro e Valcir Gassen. Relatório Tratase de recurso voluntário interposto contra o Acórdão nº 06051.720, proferido pela 3ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Curitiba. Por meio de Despacho Decisório da Delegacia da Receita Federal de Jundiaí foi indeferido o pleito constante do Pedido Eletrônico de Restituição – PER transmitido pela contribuinte, em razão da realização de pagamento a maior. Em referido ato administrativo, a autoridade fiscal indeferiu o pleito da interessada tendo em vista que o DARF discriminado no PER estava integralmente utilizado para quitação do débito de COFINS cumulativa/o, não restando saldo de crédito disponível para o reconhecimento do crédito solicitado. A contribuinte foi cientificada do citado despacho decisório e apresentou, tempestivamente, a Manifestação de Inconformidade cujo conteúdo é resumido a seguir. A interessada defende, em apertada síntese, o direito ao crédito solicitado com a alegação de ter incluído de forma indevida o ICMS na base de cálculo da contribuição recolhida. Diz que o ato administrativo foi proferido de forma precipitada e com flagrante desrespeito à legislação tributária, notadamente a que trata da necessidade de lançamento tributário (art. 142 do Código Tributário Nacional). Sustenta a legitimidade do indébito tributário informado no pedido de restituição alegando que no presente caso não existe óbice à restituição, nos termos do art. 165, do Código Tributário Nacional, uma vez que houve um erro na composição da base de cálculo da contribuição e que a vinculação do DARF, pago indevidamente, a um débito declarado em DCTF, constituise em uma mera informação. Relata que está juntando ao processo planilha por meio da qual se pode constatar a existência do pagamento a maior do que o devido e que este documento faz a prova necessária para confirmar o indébito alegado. Acrescenta que em caso de dúvida quanto ao crédito o julgamento pode ser convertido em diligência para que a interessada seja intimada a demonstrar, através de outros elementos, o crédito vindicado. Defende a tese relativa a improcedência da inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição alegando que referido tributo não integra o conceito de faturamento (receita bruta), pois tratase de mero ingresso de recursos, os quais devem ser repassados ao fisco estadual, e que o Supremo Tribunal Federal – STF, consoante o voto proferido pelo Ministro Marco Aurélio no Recurso Extraordinário nº 240.785/MG, entendeu que o valor do ICMS não pode compor a base de cálculo das contribuições Fl. 121DF CARF MF Processo nº 13839.900185/201295 Acórdão n.º 3301004.403 S3C3T1 Fl. 4 3 (PIS e Cofins). Sustenta que a interpretação da autoridade tributária relacionada com a questão da inclusão do ICMS nas receitas dos contribuinte (interpretação do art. 3º da Lei 9.718, de 1988) é contrária ao art. 110 do CTN, uma vez que não se caracteriza como juízo de inconstitucionalidade, mas sim como controle administrativo interno dos atos administrativos. Aduz, por fim, que a declaração de inconstitucionalidade (exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição) em referido RE é iminente e que o proferimento dela pelo Supremo Tribunal Federal tornará sua observância obrigatória pela Administração Tributária. Diante do exposto, requer a interessada o acolhimento da manifestação para o fim de afastar o Despacho Decisório questionado e deferir integralmente o pedido de restituição. O citado acórdão decidiu pela improcedência da manifestação de inconformidade, sob o fundamento, em síntese, que falece ao julgador da esfera administrativa competência para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária e pela impossibilidade de exclusão do valor devido a título de ICMS da base de cálculo da contribuição. Inconformada com a improcedência da manifestação de inconformidade, a contribuinte interpôs recurso voluntário, basicamente, repetindo os argumentos trazidos em sede de manifestação. Ao final, pugna pela reforma do acórdão recorrido. É o relatório. Fl. 122DF CARF MF Processo nº 13839.900185/201295 Acórdão n.º 3301004.403 S3C3T1 Fl. 5 4 Voto Conselheiro José Henrique Mauri, Relator. O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do Anexo II do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão 3301004.397, de 22 de março de 2018, proferido no julgamento do processo 13839.900183/201204, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevese, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão 3301004.397): "O recurso voluntário apresentado é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade1. O núcleo da discussão em pauta é a inclusão ou não do ICMS na base de cálculo da Cofins. O acórdão recorrido enumera diplomas legais de regência, concluindo não haver previsão legal para a exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins: Pelas argumentações trazidas em sua manifestação de inconformidade, vêse, de pronto, que a pretensão da contribuinte implica negar efeito a disposição expressa de lei. Nesse contexto, cumpre registrar que não há na legislação de regência previsão para a exclusão do valor do ICMS das bases de cálculo do PIS e da Cofins, na forma aduzida pela interessada, já que esse valor é parte integrante do preço das mercadorias e serviços vendidos, exceção feita para o ICMS recolhido mediante substituição tributária, pelo contribuinte substituto tributário. De fato. A Lei Complementar nº 7, de 1970, a Lei Complementar nº 70, de 1991, a Lei nº 9.715, de 1998 (que resultou da conversão da Medida Provisória nº 1.212, de 1995 e suas reedições), a Lei nº 9.718, de 1998, e, mais recentemente, as Leis 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, ao longo de seus dispositivos, definem expressamente todos os aspectos das hipóteses de incidência vinculadas ao PIS e à Cofins. As citadas normas definem os sujeitos passivos da relação tributária, os casos de nãoincidência, a alíquota, a base de cálculo, o prazo de recolhimento, etc., e submetem as contribuições às normas do processo administrativo fiscal, além do que, para os casos de atraso de pagamento e penalidades, as 1 Ressaltese ser desnecessário responder todos as questões levantadas pelas partes, em já havendo motivo suficiente para decidir (Lei n° 13.105/15, art. 489, § 1o , IV. STJ, 1ª Seção, EDcl no MS 21.315DF, julgado de 8/6/2016, rel. Min. Diva Malerbi). Fl. 123DF CARF MF Processo nº 13839.900185/201295 Acórdão n.º 3301004.403 S3C3T1 Fl. 6 5 subordina, de forma subsidiária, à legislação do imposto de renda. Como se percebe, nada resta a definir. Os atos legais descrevem expressamente todas as feições das exações instituídas, nada deixando ao alvedrio do intérprete. Quando remetem atribuições a normas de outro tributo, o fazem estabelecendo com precisão os limites da remissão; limites estes, aliás, que, in concreto, jamais se estendem sobre a definição das bases de cálculo das contribuições. O conceito de faturamento tem sua extensão perfeitamente delimitada pela explicitação de seu conteúdo e pela expressa enumeração das exclusões passíveis de serem efetuadas, não havendo dentre essas, como se vê, qualquer referência ao ICMS devido pela venda de mercadorias. Caso pretendesse o legislador excluir o ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, estaria a hipótese expressamente prevista como uma das exclusões da receita bruta. Sobre o tema, o STJ decidiu, em recurso especial sob a sistemática de recurso repetitivo, pela inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições, já com trânsito em julgado. Já o STF entendeu pela sua não inclusão, em recurso extraordinário sob a sistemática da repercussão geral, mas em caráter não definitivo, pois pende de decisão sobre embargos de declaração protocolados pela Fazenda Nacional. É o que detalha decisão recente deste Conselho: PIS/COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. RECURSO REPETITIVO. STJ. TRÂNSITO EM JULGADO. CARF. REGIMENTO INTERNO. Decisão STJ, no Recurso Especial nº 1144469/PR, sob a sistemática do recurso repetitivo, art. 543C do CPC/73, que firmou a seguinte tese: "O valor do ICMS, destacado na nota, devido e recolhido pela empresa compõe seu faturamento, submetendose à tributação pelas contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, sendo integrante também do conceito maior de receita bruta, base de cálculo das referidas exações", a qual deve ser reproduzida nos julgamentos do CARF a teor do seu Regimento Interno. Em que pese o Supremo Tribunal Federal ter decidido em sentido contrário no Recurso Extraordinário nº 574.706 com repercussão geral, publicado no DJE em 02.10.2017, como ainda não se trata da "decisão definitiva" a que se refere o art. 62, §2º do Anexo II do Regimento Interno do CARF, não é o caso de aplicação obrigatória desse precedente ao caso concreto. Recurso Voluntário Negado (CARF, 3º Seção, 4º Câmara, 2º Turma Ordinária, Ac. 3402 004.742, de 24/10/2017, rel. Conselheiro Jorge Olmiro Lock Freire). Fl. 124DF CARF MF Processo nº 13839.900185/201295 Acórdão n.º 3301004.403 S3C3T1 Fl. 7 6 Assim, transitada em julgado decisão do STJ, em recurso especial, sob a sistemática de recurso repetitivo, pela inclusão do ICMS na base de cálculo da PIS/Pasep e da Cofins, deve este Conselho observála, nos termos do seu Regimento Interno, descabendo analisar argumentos trazidos aos autos sobre o tema. A decisão do STF, em sentido contrário, em recurso extraordinário de repercussão geral, mas de caráter não definitivo, não tem o mesmo efeito. Nos ditos embargos, a Fazenda Nacional requer a modulação dos efeitos da decisão embargada, para que produza efeitos ex nunc, apenas após o julgamento dos embargos. Ora, se há pedido de modulação dos efeitos, tratase de atividade satisfativa, incluíndose na solução de mérito nos termos do art. 487 do atual CPC. E se assim é, podese afirmar que não houve ainda decisão definitiva de mérito, independentemente do transito em julgado. A embargante ainda suscita, entre outras questões, haver erro material ou omissão, por ter a corrente vencedora prestado ao art. 187 da Lei 6.404/76 efeito que ele não possui: estabelecer conceito de receita bruta: 7. Observese que, no caso dos autos, alguns votos da corrente vencedora2 [...] concederam grande relevância ao fundamento de que “receita bruta”, expressão a que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, ao longo de inúmeros julgados, equiparou ao vocábulo “faturamento” (art. 195, I, b, da Constituição), possui um sentido próprio no direito privado, definido no art. 187, I, da Lei 6.404/76. 8. No entanto, cumpre destacar que há um equívoco evidente em tal linha de argumentação: o mencionado dispositivo legal não estabelece qualquer conceito para receita bruta. Apenas disciplina que, na demonstração do resultado do exercício, deverá estar descrita a “receita bruta das vendas e serviços, as deduções das vendas, os abatimentos e os impostos”. A assertiva, simplesmente, permite concluir que tais expressões se referem a grandezas diferentes, mas não afirma que uma não esteja contida na outra. Levanta também, na mesma toada que os votos vencedores "deixaram de considerar o disposto no art. 12 do DecretoLei 1.598/77, reiteradamente citado pelos votos vencidos", que dá pela inclusão dos tributos na receita bruta: art. 12. A receita bruta compreende: I o produto da venda de bens nas operações de conta própria; II o preço da prestação de serviços em geral; III o resultado auferido nas operações de conta alheia; e IV as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III. § 1o A receita líquida será a receita bruta diminuída de: (...) III tributos sobre ela incidentes; e Fl. 125DF CARF MF Processo nº 13839.900185/201295 Acórdão n.º 3301004.403 S3C3T1 Fl. 8 7 (...) § 4o Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário. § 5o Na receita bruta incluemse os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4o. (Grifos do original). Ainda que sejam três os pilares da argumentação da corrente vencedora, apenas um deles tratando do conceito de receita, tratase evidentemente de questão meritória. A recorrente traz aos autos planilha na qual recalcula a base de cálculo da Cofins "sem o ICMS", com a qual, juntamente como os documentos mencionados na seqüência, pretende provar o seu direito ao crédito em discussão: (...) Instrui o recurso voluntário com relatórios "NOVA GIA" a demonstrarem a apuração do ICMS, referente apenas a novembro de 2011, como também o balancete referente apenas a este período. O acordão recorrido assim se manifestou quando lhe fora levada dita planilha: "não sendo hábil para a comprovação do direito à repetição do indébito, uma simples planilha, desacompanhada de documentação contábil e fiscal que lhe conceda suporte e validade.A planilha segue abaixo". Tais elementos não demonstram o direito ao crédito sem que a questão de direito que defende, de não inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição, prospere. A planilha mencionada também não se fez acompanhar de documentos que lhe fizessem prova, para todos os períodos. Assim, também, a diligência que requer, para, eventualmente, "atestar in loco a regularidade da escrituração e do crédito", somente mereceria provimento, em caso de demonstração da exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins. Insurgese a recorrente contra a afirmação do acórdão de piso de que "o débito de Cofins cumulativa, do período de apuração de nov/2002 (para o qual consta alocado o pagamento objeto do pedido de restituição), foi constituído, nos termos do art. 142 do CTN, através de [...] DCTF apresentada pela interessada, posto que essa declaração constituí confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência do referido crédito tributário, conforme prevê o § 1º do art. 5º do Decretolei nº 2.124, de 13 de junho de 1984". Ainda que se apliquem tais normas, há decisões deste Conselho que têm entendido pela relativização de tal meio de prova, com as quais concordo, privilegiandose o princípio da verdade material: Fl. 126DF CARF MF Processo nº 13839.900185/201295 Acórdão n.º 3301004.403 S3C3T1 Fl. 9 8 COMPROVAÇÃO DO DIREITO CREDITÓRIO. INFORMAÇÕES CONSTANTES DA DOCUMENTAÇÃO SUPORTE. LIQUIDEZ E CERTEZA. PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL. O direito creditório pleiteado não pode ser vinculado a requisitos meramente formais, nos termos do art. 165 do Código Tributário Nacional. Assim, ainda que a DCTF seja instrumento de confissão de dívida, a comprovação por meio de outros elementos contábeis e fiscais que denotem erro na informação constante da obrigação acessória, acoberta a declaração de compensação, em apreço ao princípio da verdade material Recurso Voluntário Provido (CARF, 3º Seção, 3º Câmara, 1º Turma Ordinária, Ac. 3301 002.678, de 08/12/2015, rel. Conselheiro Luiz Augusto do Couto Chagas). O acórdão de piso entendeu não ter se configurado qualquer das hipóteses do art. 165 do CTN, aquele que estabelece o direito à restituição de tributo, especialmente por que "não existe a comprovação de que tenha ocorrido, em face da legislação aplicável, pagamento da contribuição em valor a maior do que o devido"; como também porque "não foi demonstrada a existência de decisão judicial transitada em julgado reconhecendo a existência de indébito tributário (relativamente ao pagamento apontado no pedido de restituição – PER) que diga respeito à inclusão indevida do ICMS na base de cálculo da contribuição. não havendo decisão". Argumenta a recorrente ter havido erro na composição da base de cálculo da Cofins, visto que "a Recorrente considerou inadvertidamente o ICMS como componente de sua receita bruta", nos termos do inciso II, do dito artigo. Mais uma vez, somente com a demonstração do direito ao crédito, o que não ocorre, poderseia falar no dito erro. Assim, pelo exposto voto por negar provimento ao recurso voluntário." Importa registrar que nos autos ora em apreço, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada no paradigma, de tal sorte que o entendimento lá esposado pode ser perfeitamente aqui aplicado. Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do Anexo II do RICARF, o Colegiado decidiu negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) José Henrique Mauri Fl. 127DF CARF MF Processo nº 13839.900185/201295 Acórdão n.º 3301004.403 S3C3T1 Fl. 10 9 Fl. 128DF CARF MF
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Numero do processo: 19515.004113/2008-78
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Apr 03 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Wed May 23 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2003 a 31/12/2005
AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. INEXISTÊNCIA.
1. A autuação está baseada no entendimento, da autoridade fiscal, de que o sujeito passivo, ao descumprir os termos da Lei da PLR, não seria "isento" do pagamento das contribuições devidas à seguridade social.
2. A acusação fiscal arrolou de forma clara todos os fatos e fundamentos que ensejaram a desconsideração dos acordos, tais como a alegada ausência de negociação dos planos, a falta de participação do sindicato, a inexistência de acordos prévios, etc, não tendo havido qualquer omissão quanto à busca da verdade real.
CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A OUTRAS ENTIDADES E FUNDOS. DECADÊNCIA. RECOLHIMENTO ANTECIPADO. EXISTÊNCIA DIANTE DO RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ART. 150, § 4º, DO CTN.
1. O prazo decadencial para o lançamento é regido pelo art. 150, § 4º, do CTN, se, inexistindo dolo, fraude ou simulação, houver pagamento parcial.
2. O critério de determinação da regra decadencial (art. 150, § 4º ou art. 173, inc. I, do CTN) é a existência de pagamento antecipado do tributo, ainda que parcial, mesmo que não tenha sido incluída na sua base de cálculo a rubrica ou o levantamento específico apurado pela fiscalização.
3. Quanto às contribuições devidas a terceiros, que é o caso em discussão, o § 3º do art. 3º da Lei 11457/07 preleciona que elas se sujeitam aos mesmos prazos, condições e privilégios das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei 8212/91, e das contribuições instituídas a título de substituição.
4. As contribuições de terceiros têm o mesmo fato gerador e a mesma base de cálculo das contribuições previdenciárias (o pagamento de remuneração).
CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS À SEGURIDADE SOCIAL. PLR. NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA.
Como se conclui pela leitura do art. 7º, inc. XI, da Constituição Federal, a norma é de eficácia limitada, pois expressamente atribuiu à lei a competência para desvincular, da remuneração, a participação do trabalhador nos lucros ou resultados da empresa.
PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS PLR. REQUISITOS DA LEI Nº 10.101/2000. AUSÊNCIA DE FIXAÇÃO PRÉVIA DE CRITÉRIOS PARA RECEBIMENTO DO BENEFÍCIO. DESCONFORMIDADE COM A LEI REGULAMENTADORA. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO.
Os valores auferidos por segurados obrigatórios do Regime Geral de Previdência Social a título de participação nos lucros ou resultados da empresa, quando pagos ou creditados em desconformidade com a lei específica, integram o conceito jurídico de Salário-de-Contribuição para todos os fins previstos na Lei de Custeio da Seguridade Social.
A ausência da estipulação entre as partes trabalhadora e patronal, de metas e objetivos previamente ao início do período aquisitivo do direito ao recebimento de participação nos lucros e resultados da empresa, caracteriza descumprimento da lei que rege a matéria. Decorre disso, a incidência de contribuição previdenciária sobre a verba.
CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS À SEGURIDADE SOCIAL. PLR. ACORDOS SEM AUTENTICAÇÃO.
A Lei 10.101/2000 não exige nenhuma outra formalidade especial, senão aquelas arroladas no seu art. 2º, dentre as quais não se encontra a necessidade de autenticação.
CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS À SEGURIDADE SOCIAL. PLR. ACORDO VIA COMISSÃO PARITÁRIA. NECESSIDADE DE PARTICIPAÇÃO DO SINDICATO.
A recorrente não demonstrou que a comissão escolhida pelas partes estava realmente integrada por um representante sindical, o que infringe o disposto no inc. I do art. 2ª da Lei 10101/2000, inclusive com a redação anterior à Lei 12823/2013.
CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS À SEGURIDADE SOCIAL. PLR. EXISTÊNCIA DE REGRAS CLARAS E OBJETIVAS.
1. A clareza e a objetividade têm que ser das regras, não havendo qualquer vedação quanto ao estabelecimento de critérios comportamentais, cuja avaliação não é necessariamente subjetiva.
2. A psicologia revela que comportamentos podem sim ser mensurados de acordo com critérios objetivos de análise.
CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS À SEGURIDADE SOCIAL. PLR. VERIFICAÇÃO DE CUMPRIMENTO DOS ACORDOS COLETIVOS.
O sujeito passivo anexou à sua defesa administrativa as planilhas demonstrativas da mensuração das regras da PLR, o que, em verdade, sequer foi objeto de análise pela Delegacia de Julgamento.
CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS À SEGURIDADE SOCIAL. GRATIFICAÇÕES ESPECIAIS. LANÇAMENTO EM OUTRO AUTO DE INFRAÇÃO.
Como esclarecido no relatório fiscal, as gratificações especiais foram objeto de lançamento em outro Auto de Infração.
Numero da decisão: 2402-006.074
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, afastar a preliminar de nulidade para, pelo voto de qualidade, afastar a decadência e negar provimento recurso voluntário. Vencidos os Conselheiros João Victor Ribeiro Aldinucci (Relator), Jamed Abdul Nasser Feitoza, Renata Toratti Cassini e Gregorio Rechmann Junior que deram provimento parcial. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Mário Pereira de Pinho Filho.
(assinado digitalmente)
Mário Pereira de Pinho Filho - Presidente e Redator Designado
(assinado digitalmente)
João Victor Ribeiro Aldinucci - Relator
Participaram do presente julgamento os conselheiros: Mário Pereira de Pinho Filho, Ronnie Soares Anderson, João Victor Ribeiro Aldinucci, Mauricio Nogueira Righetti, Jamed Abdul Nasser Feitoza, Luis Henrique Dias Lima, Renata Toratti Cassini e Gregorio Rechmann Junior.
Nome do relator: JOAO VICTOR RIBEIRO ALDINUCCI
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2003 a 31/12/2005 AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. 1. A autuação está baseada no entendimento, da autoridade fiscal, de que o sujeito passivo, ao descumprir os termos da Lei da PLR, não seria "isento" do pagamento das contribuições devidas à seguridade social. 2. A acusação fiscal arrolou de forma clara todos os fatos e fundamentos que ensejaram a desconsideração dos acordos, tais como a alegada ausência de negociação dos planos, a falta de participação do sindicato, a inexistência de acordos prévios, etc, não tendo havido qualquer omissão quanto à busca da verdade real. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A OUTRAS ENTIDADES E FUNDOS. DECADÊNCIA. RECOLHIMENTO ANTECIPADO. EXISTÊNCIA DIANTE DO RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ART. 150, § 4º, DO CTN. 1. O prazo decadencial para o lançamento é regido pelo art. 150, § 4º, do CTN, se, inexistindo dolo, fraude ou simulação, houver pagamento parcial. 2. O critério de determinação da regra decadencial (art. 150, § 4º ou art. 173, inc. I, do CTN) é a existência de pagamento antecipado do tributo, ainda que parcial, mesmo que não tenha sido incluída na sua base de cálculo a rubrica ou o levantamento específico apurado pela fiscalização. 3. Quanto às contribuições devidas a terceiros, que é o caso em discussão, o § 3º do art. 3º da Lei 11457/07 preleciona que elas se sujeitam aos mesmos prazos, condições e privilégios das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei 8212/91, e das contribuições instituídas a título de substituição. 4. As contribuições de terceiros têm o mesmo fato gerador e a mesma base de cálculo das contribuições previdenciárias (o pagamento de remuneração). CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS À SEGURIDADE SOCIAL. PLR. NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA. Como se conclui pela leitura do art. 7º, inc. XI, da Constituição Federal, a norma é de eficácia limitada, pois expressamente atribuiu à lei a competência para desvincular, da remuneração, a participação do trabalhador nos lucros ou resultados da empresa. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS PLR. REQUISITOS DA LEI Nº 10.101/2000. AUSÊNCIA DE FIXAÇÃO PRÉVIA DE CRITÉRIOS PARA RECEBIMENTO DO BENEFÍCIO. DESCONFORMIDADE COM A LEI REGULAMENTADORA. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO. Os valores auferidos por segurados obrigatórios do Regime Geral de Previdência Social a título de participação nos lucros ou resultados da empresa, quando pagos ou creditados em desconformidade com a lei específica, integram o conceito jurídico de Salário-de-Contribuição para todos os fins previstos na Lei de Custeio da Seguridade Social. A ausência da estipulação entre as partes trabalhadora e patronal, de metas e objetivos previamente ao início do período aquisitivo do direito ao recebimento de participação nos lucros e resultados da empresa, caracteriza descumprimento da lei que rege a matéria. Decorre disso, a incidência de contribuição previdenciária sobre a verba. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS À SEGURIDADE SOCIAL. PLR. ACORDOS SEM AUTENTICAÇÃO. A Lei 10.101/2000 não exige nenhuma outra formalidade especial, senão aquelas arroladas no seu art. 2º, dentre as quais não se encontra a necessidade de autenticação. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS À SEGURIDADE SOCIAL. PLR. ACORDO VIA COMISSÃO PARITÁRIA. NECESSIDADE DE PARTICIPAÇÃO DO SINDICATO. A recorrente não demonstrou que a comissão escolhida pelas partes estava realmente integrada por um representante sindical, o que infringe o disposto no inc. I do art. 2ª da Lei 10101/2000, inclusive com a redação anterior à Lei 12823/2013. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS À SEGURIDADE SOCIAL. PLR. EXISTÊNCIA DE REGRAS CLARAS E OBJETIVAS. 1. A clareza e a objetividade têm que ser das regras, não havendo qualquer vedação quanto ao estabelecimento de critérios comportamentais, cuja avaliação não é necessariamente subjetiva. 2. A psicologia revela que comportamentos podem sim ser mensurados de acordo com critérios objetivos de análise. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS À SEGURIDADE SOCIAL. PLR. VERIFICAÇÃO DE CUMPRIMENTO DOS ACORDOS COLETIVOS. O sujeito passivo anexou à sua defesa administrativa as planilhas demonstrativas da mensuração das regras da PLR, o que, em verdade, sequer foi objeto de análise pela Delegacia de Julgamento. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS À SEGURIDADE SOCIAL. GRATIFICAÇÕES ESPECIAIS. LANÇAMENTO EM OUTRO AUTO DE INFRAÇÃO. Como esclarecido no relatório fiscal, as gratificações especiais foram objeto de lançamento em outro Auto de Infração.
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NULIDADE. INEXISTÊNCIA. 1. A autuação está baseada no entendimento, da autoridade fiscal, de que o sujeito passivo, ao descumprir os termos da Lei da PLR, não seria "isento" do pagamento das contribuições devidas à seguridade social. 2. A acusação fiscal arrolou de forma clara todos os fatos e fundamentos que ensejaram a desconsideração dos acordos, tais como a alegada ausência de negociação dos planos, a falta de participação do sindicato, a inexistência de acordos prévios, etc, não tendo havido qualquer omissão quanto à busca da verdade real. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A OUTRAS ENTIDADES E FUNDOS. DECADÊNCIA. RECOLHIMENTO ANTECIPADO. EXISTÊNCIA DIANTE DO RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ART. 150, § 4º, DO CTN. 1. O prazo decadencial para o lançamento é regido pelo art. 150, § 4º, do CTN, se, inexistindo dolo, fraude ou simulação, houver pagamento parcial. 2. O critério de determinação da regra decadencial (art. 150, § 4º ou art. 173, inc. I, do CTN) é a existência de pagamento antecipado do tributo, ainda que parcial, mesmo que não tenha sido incluída na sua base de cálculo a rubrica ou o levantamento específico apurado pela fiscalização. 3. Quanto às contribuições devidas a terceiros, que é o caso em discussão, o § 3º do art. 3º da Lei 11457/07 preleciona que elas se sujeitam aos mesmos prazos, condições e privilégios das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei 8212/91, e das contribuições instituídas a título de substituição. 4. As contribuições de terceiros têm o mesmo fato gerador e a mesma base de cálculo das contribuições previdenciárias (o pagamento de remuneração). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 00 41 13 /2 00 8- 78 Fl. 518DF CARF MF 2 CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS À SEGURIDADE SOCIAL. PLR. NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA. Como se conclui pela leitura do art. 7º, inc. XI, da Constituição Federal, a norma é de eficácia limitada, pois expressamente atribuiu à lei a competência para desvincular, da remuneração, a participação do trabalhador nos lucros ou resultados da empresa. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS PLR. REQUISITOS DA LEI Nº 10.101/2000. AUSÊNCIA DE FIXAÇÃO PRÉVIA DE CRITÉRIOS PARA RECEBIMENTO DO BENEFÍCIO. DESCONFORMIDADE COM A LEI REGULAMENTADORA. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO. Os valores auferidos por segurados obrigatórios do Regime Geral de Previdência Social a título de participação nos lucros ou resultados da empresa, quando pagos ou creditados em desconformidade com a lei específica, integram o conceito jurídico de SaláriodeContribuição para todos os fins previstos na Lei de Custeio da Seguridade Social. A ausência da estipulação entre as partes trabalhadora e patronal, de metas e objetivos previamente ao início do período aquisitivo do direito ao recebimento de participação nos lucros e resultados da empresa, caracteriza descumprimento da lei que rege a matéria. Decorre disso, a incidência de contribuição previdenciária sobre a verba. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS À SEGURIDADE SOCIAL. PLR. ACORDOS SEM AUTENTICAÇÃO. A Lei 10.101/2000 não exige nenhuma outra formalidade especial, senão aquelas arroladas no seu art. 2º, dentre as quais não se encontra a necessidade de autenticação. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS À SEGURIDADE SOCIAL. PLR. ACORDO VIA COMISSÃO PARITÁRIA. NECESSIDADE DE PARTICIPAÇÃO DO SINDICATO. A recorrente não demonstrou que a comissão escolhida pelas partes estava realmente integrada por um representante sindical, o que infringe o disposto no inc. I do art. 2ª da Lei 10101/2000, inclusive com a redação anterior à Lei 12823/2013. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS À SEGURIDADE SOCIAL. PLR. EXISTÊNCIA DE REGRAS CLARAS E OBJETIVAS. 1. A clareza e a objetividade têm que ser das regras, não havendo qualquer vedação quanto ao estabelecimento de critérios comportamentais, cuja avaliação não é necessariamente subjetiva. 2. A psicologia revela que comportamentos podem sim ser mensurados de acordo com critérios objetivos de análise. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS À SEGURIDADE SOCIAL. PLR. VERIFICAÇÃO DE CUMPRIMENTO DOS ACORDOS COLETIVOS. O sujeito passivo anexou à sua defesa administrativa as planilhas demonstrativas da mensuração das regras da PLR, o que, em verdade, sequer foi objeto de análise pela Delegacia de Julgamento. Fl. 519DF CARF MF Processo nº 19515.004113/200878 Acórdão n.º 2402006.074 S2C4T2 Fl. 3 3 CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS À SEGURIDADE SOCIAL. GRATIFICAÇÕES ESPECIAIS. LANÇAMENTO EM OUTRO AUTO DE INFRAÇÃO. Como esclarecido no relatório fiscal, as gratificações especiais foram objeto de lançamento em outro Auto de Infração. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, afastar a preliminar de nulidade para, pelo voto de qualidade, afastar a decadência e negar provimento recurso voluntário. Vencidos os Conselheiros João Victor Ribeiro Aldinucci (Relator), Jamed Abdul Nasser Feitoza, Renata Toratti Cassini e Gregorio Rechmann Junior que deram provimento parcial. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Mário Pereira de Pinho Filho. (assinado digitalmente) Mário Pereira de Pinho Filho Presidente e Redator Designado (assinado digitalmente) João Victor Ribeiro Aldinucci Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros: Mário Pereira de Pinho Filho, Ronnie Soares Anderson, João Victor Ribeiro Aldinucci, Mauricio Nogueira Righetti, Jamed Abdul Nasser Feitoza, Luis Henrique Dias Lima, Renata Toratti Cassini e Gregorio Rechmann Junior. Fl. 520DF CARF MF 4 Relatório A fiscalização lavrou o seguinte Auto de Infração (AI) DEBCAD em face do sujeito passivo: (a) AI DEBCAD 37.159.2607, para a constituição das contribuições sociais do SalárioEducação, destinadas ao FNDE. O fato gerador das contribuições foi o pagamento de Participação nos Lucros ou Resultados PLR em desacordo com a lei. No transcorrer da fiscalização, o sujeito passivo apresentou dois diferentes acordos para duas categorias distintas: (a) Acordo de Participação nos Resultados Categorias Seniores, Executivos e Dirigentes; (b) Acordo Coletivo de Trabalho Categorias Horistas e Mensalistas. Em resumo, teriam sido descumpridos os seguintes requisitos legais: (a) Acordo de Participação nos Resultados Categorias Seniores, Executivos e Dirigentes não existe acordo para a PLR paga em 2005; o acordo de 2004 só tem as assinaturas de um representante da empresa e de um representante dos empregados; com exceção do acordo de 2003, os demais foram entregues sem autenticação; os acordos não foram objeto de negociação, uma vez que não foram apresentadas as atas de reuniões e de eleições das comissões de empregados; não houve a participação de um representante indicado pelo sindicato; não foi demonstrado que os acordos foram arquivados nos sindicatos, mas apenas que houve requerimento; os acordos foram assinados após o período de aferição dos resultados; os acordos não têm regras claras e objetivas; (b) Acordo Coletivo de Trabalho Categorias Horistas e Mensalistas o único acordo original foi do ano de 2005; o acordo de 2002, apresentado em duas cópias, contém uma versão com a data de julho de 2002, mas sem as assinaturas do sindicato e da comissão; a outra assinada, mas sem data; Fl. 521DF CARF MF Processo nº 19515.004113/200878 Acórdão n.º 2402006.074 S2C4T2 Fl. 4 5 o acordo de 2003 não está assinado pelo sindicato; o acordo de 2004 não está assinado pela comissão de negociação; apesar de o acordo ter estipulado regras objetivas, conforme determina a lei, não foi possível a verificação do cumprimento do acordado; alguns empregados receberam quantias acima do estipulado; todos os acordos foram assinados após o período de aferição. Desta forma, a fiscalização concluiu que as parcelas pagas a título de PLR não seriam "isentas". A existência de Gratificação Especial, contabilizada em conta de PLR, foi lançada no Auto de Infração 37.095.5650, que não integra este processo e nem os seus apensos. A contribuinte apresentou sua impugnação tempestivamente (cujos fundamentos são idênticos aos do seu recurso voluntário), a qual foi julgada improcedente pela DRJ em decisão assim ementada: DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. Com o entendimento sumulado da Egrégia Corte (Súmula n° 08/2008) e do Parecer PGFN/CAT n° 1.617/2008, aprovado pelo Sr. Ministro de Estado da Fazenda em 18/08/2008, na contagem do prazo decadencial para constituição do crédito das contribuições devidas Seguridade Social, na hipótese de inexistência de pagamento utilizase a regra geral do art. 173 do CTN. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS: Integram o saláriodecontribuição pelo seu valor total o pagamento de verbas a titulo de participação nos lucros ou resultados, quando pagas em desacordo com a Lei n°10.101/2000. PEDIDO DE PERICIA. A perícia solicitada pela empresa deve expor os motivos que a justifique, com a formulação dos quesitos referente aos exames desejados, considerando não formulado o pedido que não preenche o disposto no art. 16, IV do Decreto 70.235/72. PEDIDO DE JUNTADA DE DOCUMENTOS. PRECLUSÃO TEMPORAL. A prova documental deve ser apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazêlo em outro momento processual, salvo nas exceções do art.16, §4ºdo Decreto n° 70.235/72. INTIMAÇÃO DIRIGIDA EXCLUSIVAMENTE AO PATRONO DA EMPRESA NO ENDEREÇO DAQUELE. IMPOSSIBILIDADE. Ê descabida a pretensão de intimações, publicações ou notificações dirigidas ao Patrono da Impugnante em endereço diverso do domicilio fiscal do contribuinte tendo em vista o § 4º do art. 23 do Decreto 70.235/72. (como no original) Fl. 522DF CARF MF 6 Intimada da decisão em 08/06/2009, através de aviso de recebimento, a contribuinte interpôs recurso voluntário em 07/07/2009, no qual reafirmou as seguintes teses de defesa: (a) nulidade do Auto de Infração; (b) os PLRs estabelecidos para os períodos de 2002 a 2005 atendem plenamente a norma constitucional; (c) tendo em vista que os pagamentos efetuados a título de PLR gozam de imunidade constitucional, nem mesmo seria necessária a existência de acordo; (d) as empresas e os empregados têm a faculdade de se utilizar dos critérios legais para a confecção do plano (índices de produtividade, qualidade ou lucratividades; programas de metas, resultados e prazos); (e) não obstante, as regras foram devidamente cumpridas; (f) enumerou todos os requisitos legais que teriam sido observados; (g) a fiscalização e a DRJ incorreram em formalismo exacerbado e lesaram o espírito da norma; (h) as regras gerais foram acordadas entre a recorrente e seus empregados, ainda que não tenham sido formalizadas antes dos períodos aquisitivos; (i) os acordos foram firmados previamente aos pagamentos; (j) todos os acordos de PLR tiveram a participação e a anuência do sindicato, conforme doc. 05 da impugnação; (k) os PLRs relativos aos horistas e mensalistas foram firmados em papel timbrado do sindicato; (l) a lei não obriga a confecção de documentos tais como ata de eleição de comissão e ata da reunião de PLR; (m) juntamente com o pagamento de PLR, a recorrente efetuou o adimplemento de gratificação especial a certo empregados. Por equívoco, contabilizou tal procedimento como PLR, mas isso não significa que alguns funcionários tenham recebido valores maiores a título de participação. Alega, ainda, que efetuou o recolhimento de contribuições sobre as gratificações; (n) os pagamentos a título de PLR não se confundem com remuneração; (o) as empresas e os empregados podem tomar livremente por base ou referencial os critérios e elementos que quiserem para estabelecer, nos acordos coletivos, a participação dos empregados; (p) o prazo decadencial aplicável aos tributos sujeitos a lançamento por homologação é de cinco anos contados do fato gerador, de forma que, como o lançamento ocorreu em 25 de agosto de 2008, os créditos tributários Fl. 523DF CARF MF Processo nº 19515.004113/200878 Acórdão n.º 2402006.074 S2C4T2 Fl. 5 7 relativos aos fatos geradores compreendidos entre janeiro de 2003 e agosto de 2003 estão decaídos; (q) houve recolhimento parcial das contribuições devidas, o que pode ser facilmente verificado em consulta ao sistema da Receita. Em 29/03/2011, a recorrente requereu a juntada aos autos do Acordo de Participação nos Resultados do ano de 2004, assinado e ratificado pelas partes envolvidas. Em sessão de julgamento realizada em 19 de março de 2014, o julgamento do feito foi convertido em diligência, a fim de que a autoridade administrativa informasse se houve recolhimentos, ainda que parciais, de contribuições nos períodos de apuração em referência, ainda que não relativos às rubricas especificamente exigidas no Auto de Infração. Através de informação fiscal, a autoridade asseverou que não houve recolhimento das contribuições ao FNDE, que é o objeto desse débito. Intimada, a recorrente reafirmou a decadência dos créditos relativos aos fatos geradores anteriores a setembro de 2003. Sem contrarrazões. É o relatório. Fl. 524DF CARF MF 8 Voto Vencido Conselheiro João Victor Ribeiro Aldinucci Relator 1 Conhecimento O recurso voluntário é tempestivo e estão presentes os demais requisitos de admissibilidade, devendo, portanto, ser conhecido. 2 Da nulidade do Auto de Infração A recorrente afirma que o Auto de Infração seria nulo, porque a fiscalização teria falhado em seu dever de busca pela verdade material. Contudo, a autuação está baseada no entendimento, da autoridade fiscal, de que o sujeito passivo, ao descumprir os termos da Lei da PLR, não seria "isento" do pagamento das contribuições devidas à seguridade social. Segundo se depreende do relatório fiscal, a desvinculação da PLR da remuneração estaria atrelada à observância de requisitos específicos traçados na legislação, os quais teriam sido descumpridos, dando azo à exigibilidade das contribuições devidas à seguridade social, incidentes sobre as remunerações pagas àquele título. A acusação fiscal arrolou de forma clara todos os fatos e fundamentos que ensejaram a desconsideração dos acordos, tais como a alegada ausência de negociação dos planos, a falta de participação do sindicato, a inexistência de acordos prévios, etc, não tendo havido qualquer omissão quanto à busca da verdade real. Por outro lado, a ação fiscal foi conduzida por servidor competente, que concedeu à recorrente os prazos legais para a apresentação de documentos e prestação de esclarecimentos; a autuação foi devidamente motivada e foi concedido ao sujeito passivo o prazo legal para a formulação de impugnação; a autuação ainda contém clara descrição do fato gerador da obrigação, da matéria tributável, do montante do tributo devido, da identificação do sujeito passivo e da penalidade aplicável; não houve nenhum prejuízo para os direitos de defesa e do contraditório da recorrente, que puderam ser exercidos na forma e no prazo legal. Ou seja, a fiscalização transcorreu dentro da mais restrita legalidade e não houve qualquer inobservância ao direito de defesa da recorrente, rejeitandose, portanto, a preliminar de nulidade do lançamento. 3 Da decadência Ainda que ao final de seu recurso, a recorrente suscita outra tese de natureza preliminar (decadência parcial), a qual deve ser enfrentada antes do mérito (art. 938 do CPC). O critério de determinação da regra decadencial aplicável (art. 150, § 4º, ou art. 173, inc. I, ambos do Código Tributário Nacional) é a existência de pagamento antecipado do tributo, ainda que parcial, mesmo que não tenha sido incluída na sua base de cálculo a rubrica ou o levantamento específico apurado pela fiscalização. Fl. 525DF CARF MF Processo nº 19515.004113/200878 Acórdão n.º 2402006.074 S2C4T2 Fl. 6 9 Se o sujeito passivo antecipa o montante do tributo, mas em valor inferior ao efetivamente devido, o prazo para a autoridade administrativa manifestar se concorda ou não com o recolhimento tem início; em não havendo concordância, deve haver lançamento de ofício no prazo determinado pelo art. 150, § 4º, salvo a existência de dolo, fraude ou simulação, casos em que se aplica o art. 173, inc. I. Expirado o prazo, considerase realizada tacitamente a homologação pelo Fisco, de maneira que essa homologação tácita tem natureza decadencial. Eis o entendimento do STJ, em sede de recurso repetitivo: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. 1. O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) contase do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). 2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontrase regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs.. 163/210). 3. O dies a quo do prazo quinquenal da aludida regra decadencial regese pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos Fl. 526DF CARF MF 10 sujeitos a lançamento por homologação, revelandose inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs.. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs.. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs.. 183/199). 5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuidase de tributo sujeito a lançamento por homologação; (ii) a obrigação ex lege de pagamento antecipado das contribuições previdenciárias não restou adimplida pelo contribuinte, no que concerne aos fatos imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos deuse em 26.03.2001. 6. Destarte, revelamse caducos os créditos tributários executados, tendo em vista o decurso do prazo decadencial quinquenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de ofício substitutivo. 7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 973.733/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/08/2009, DJe 18/09/2009) (destacouse) Quanto às contribuições devidas a terceiros, que é o caso em discussão, o § 3º do art. 3º da Lei 11457/07 preleciona que elas se sujeitam aos mesmos prazos, condições e privilégios das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei 8212/91, e das contribuições instituídas a título de substituição. Art. 3o As atribuições de que trata o art. 2o desta Lei se estendem às contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, na forma da legislação em vigor, aplicandose em relação a essas contribuições, no que couber, as disposições desta Lei. § 3o As contribuições de que trata o caput deste artigo sujeitam se aos mesmos prazos, condições, sanções e privilégios daquelas referidas no art. 2o desta Lei, inclusive no que diz respeito à cobrança judicial. Desta sorte, e por força de expressa disposição legal, se porventura tiver havido o recolhimento das contribuições devidas à seguridade social, ainda que parcialmente, a contagem do prazo decadencial se dará na forma do art. 150, § 4º. Seria mesmo um contrasenso legal, num determinado caso concreto, fazerse a contagem do prazo decadencial das contribuições previdenciárias na forma do art. 150, § 4º, e a contagem do prazo decadencial das contribuições de terceiros na forma do art. 173, inc. I, na medida em que há disposição legal expressa determinando a uniformidade no tratamento dos prazos, condições, sanções e privilégios. Fl. 527DF CARF MF Processo nº 19515.004113/200878 Acórdão n.º 2402006.074 S2C4T2 Fl. 7 11 Lembrese, por outro lado, que as contribuições de terceiros têm o mesmo fato gerador e a mesma base de cálculo das contribuições previdenciárias (o pagamento de remuneração e o seu valor, respectivamente). Nesse sentido, contandose o prazo decadencial das contribuições previdenciárias a partir do fato gerador, igualmente deve se contar o lustro decadencial das contribuições de terceiros desde o fato jurídico tributário, e não do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Por fim, deve ser lembrar que o recolhimento das contribuições previdenciárias propicia que o Fisco inicie a atividade de homologação do recolhimento ou a fiscalização para eventual lançamento de ofício, tanto das eventuais diferenças devidas, quanto das contribuições de terceiros integralmente não adimplidas. Neste caso concreto, e examinandose todos os lançamentos efetuados em face do sujeito passivo, é possível concluir que houve o recolhimento parcial das contribuições incidentes sobre a folha de salários. Logo, como o lançamento ocorreu em 27/08/2008 (vide Auto de Infração), estão decaídas as competências anteriores a agosto de 2003, ante o transcurso de prazo superior a cinco anos do fato gerador até o lançamento. 4 No mérito 4.1 DA NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA Deve ser enfrentada, primeiramente, a tese segundo a qual, como os pagamentos efetuados a título de PLR gozam de imunidade constitucional, nem mesmo seria necessária a existência de acordo. Isso porque tal tese é prejudicial às demais. A não incidência das contribuições sobre a PLR é uma imunidade, vez que é uma norma de não tributação prevista na Constituição Federal. Ao estabelecer que tal verba está desvinculada da remuneração, a Lei Maior criou uma norma negativa de competência, impedindo o próprio exercício de atividade legislativa para criar imposição fiscal a ela atinente: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XI participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei; Como se conclui pela leitura do texto, a norma constitucional é de eficácia limitada, pois expressamente atribuiu à lei a competência para estabelecer os pressupostos dessa não vinculação. A própria execução da norma constitucional e o estabelecimento dos requisitos necessários para a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da Fl. 528DF CARF MF 12 empresa, e a sua consequente desvinculação da remuneração, indubitavelmente dependiam da regulamentação mediante lei. O STF e o STJ, a propósito, compartilham de igual entendimento, como se pode ver, respectivamente, no RE 505.597/RS e no AgRg no AREsp 95.339/PA. No plano infraconstitucional, a regulamentação atual está na Lei nº 10.101/2000, que “dispõe sobre a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa e dá outras providências”. Em seu art. 2º, a lei prevê que a PLR será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, através, conforme o caso, de comissão paritária escolhida pelas partes, convenção coletiva ou acordo coletivo. É inquestionável, pois, que a lei prevê que essa partipação será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, devendo sim ser objeto de acordo mediante comissão paritária, acordo coletivo ou convenção coletiva. Nesse quadro, equivocouse a recorrente. 4.2 DO ACORDO PRÉVIO Uma das acusações comuns a ambos os acordos (Categorias Seniores, Executivos e Dirigentes e Categorias Horistas e Mensalistas) e em todos os anos é a inexistência de acordo prévio ao período de aquisição. Como dito, em seu art. 2º, a lei prevê que a PLR será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, através, conforme o caso, de comissão paritária escolhida pelas partes, convenção coletiva ou acordo coletivo. É inquestionável, assim, que a lei prevê que essa partipação será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados: Art.2º. A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo: Todavia, a legislação realmente não estabeleceu uma data limite para a formalização dessa negociação. É compreensível que não o tenha feito, pois as normas de experiência comum demonstram que tais negociações não raramente levam meses para serem concluídas, sendo por vezes acirradas e conflituosas e envolvendo diversos sindicatos de diversas categorias. É óbvio, contudo, que os trabalhadores têm conhecimento das diretrizes gerais dos planos, pois participam direta ou indiretamente das negociações via comissão paritária ou sindicatos. No caso concreto, os acordos foram formalizados via comissão paritária (na qual há representantes de ambas as partes) e acordo coletivo, sendo falho o raciocínio segundo o qual os trabalhadores não teriam conhecimento das regras necessárias ao direito de participação nos lucros ou resultados. E não compete ao aplicador da lei criar prérequisito não previsto na norma, sobretudo para reduzir a eficácia de regra constitucional. Fl. 529DF CARF MF Processo nº 19515.004113/200878 Acórdão n.º 2402006.074 S2C4T2 Fl. 8 13 A interpretação criativa é vedada pela tripartição dos poderesdeveres prevista no art. 2º da Lei Maior, que se constitui em um verdadeiro princípio fundamental da República. Uma interpretação restritiva, com a criação de exigências não previstas legalmente, apenas tem o condão de dificultar a efetiva concretização do direito social do trabalhador à participação nos lucros ou resultados da empresa, inibindo a concessão dos planos, em conflito com as finalidades constitucionais. Como bem destacado pela recorrente, a propósito, a Constituição incentivou e estimulou as empresas a implementarem planos de tal natureza, como se observa textualmente no § 4º do art. 218 da Constituição. Isto é, a par do estímulo constante do art. 7º, a Lei Maior dedicou outro dispositivo ao tema: Art. 218. O Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a pesquisa, a capacitação científica e tecnológica e a inovação. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 85, de 2015) § 4º A lei apoiará e estimulará as empresas que invistam em pesquisa, criação de tecnologia adequada ao País, formação e aperfeiçoamento de seus recursos humanos e que pratiquem sistemas de remuneração que assegurem ao empregado, desvinculada do salário, participação nos ganhos econômicos resultantes da produtividade de seu trabalho. (destacouse) Muito embora a lei regulamentadora pareça ter negligenciado a participação nos lucros ou resultados como um direito social, pois nem mesmo faz qualquer menção a esse respeito, fato é que a Constituição a outorgou como um efetivo direito daquela natureza, o que deve ser levado em consideração pelo aplicador da lei, na busca da máxima eficácia da norma constitucional. Os direitos sociais visam a criar as condições materiais necessárias ao alcance da igualdade real entre o dono do capital e o trabalhador. Segundo José Afonso da Silva, "são prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais"1. Buscando igualar o empregador e o trabalhador, a Constituição lhe outorgou o direito à participação nos lucros ou resultados e na própria gestão da empresa. Não fosse a Constituição e a consequente regra imunizante, o trabalhador não teria as condições materiais necessárias para participar dos lucros ou resultados, os quais, por consectário lógico, decorrem do capital do qual ele não é dono. Toda interpretação, portanto, deve ter como norte os direitos sociais. E diante de interpretações plausíveis e alternativas, o exegeta deve adotar aquela que se amolda à Lei Maior. 1 Curso de Direito Constitucional Positivo, 12ª ed., rev., Malheiros Editores, 1996, p. 277. Fl. 530DF CARF MF 14 O ministro Luís Roberto Barroso decompõe o princípio da interpretação conforme a Constituição nos seguintes termos: 1) Tratase da escolha de uma interpretação da norma legal que a mantenha em harmonia com a Constituição, em meio a outra ou outras possibilidades interpretativas que o preceito admita. 2) Tal interpretação busca encontrar um sentido possível para a norma, que não é o que mais evidentemente resulta da leitura de seu texto. 3) Além da eleição de uma linha de interpretação, procedese à exclusão expressa de outra ou outras interpretações possíveis, que conduziriam a resultado contrastante com a Constituição. 4) Por via de conseqüência, a interpretação conforme a Constituição não é mero preceito hermenêutico, mas, também, um mecanismo de controle de constitucionalidade pelo qual se declara ilegítima uma determinada leitura da norma legal. 2 Deve ser abandonado, pois, o rigor interpretativo e o eventual formalismo exacerbado, para compatibilizar a leitura da Lei nº 10.101/2000 com a Constituição, a qual, lembrese, visou a igualar materialmente o trabalhador e o empregador. Ainda que a primeira e rápida compreensão da lei infraconstitucional pudesse sugerir que o acordo devesse ser formalizado antes do início do período aquisitivo, como forma de incentivar a produtividade e o comprometimento dos trabalhadores, fato é que a Constituição trouxe como critério preponderante o direito social do lado mais fraco da relação empregatícia, e não o incremento da produtividade e o seu comprometimento. A interpretação de que o acordo deve ser formalizado antes do início do período aquisitivo, embora fosse até possível diante da Lei nº 10.101/2000, não é a mais legítima, vislumbrandose, ademais, outra interpretação igualmente legítima. Cria, também, um requisito formal não previsto (pois a lei menciona apenas a necessidade de negociação – “será objeto de negociação” –; e programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente, sem indicar previamente a qual marco temporal) e que está em descompasso com a realidade negocial, podendo até mesmo desestimular (como tem desestimulado) a concessão da PLR e, por conseguinte, a realização dos direitos sociais. Como se vê, não há qualquer necessidade de se declarar a inconstitucionalidade da Lei nº 10.101/2000, mas sim, dentre as várias interpretações possíveis, elegerse aquela mais adequada ao texto constitucional. A Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), antes da atual composição, vinha adotando entendimento semelhante, conforme se infere do acórdão nº 9202003.370: PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS DA EMPRESA PLR. IMUNIDADE. OBSERVÂNCIA À LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA. ACORDO PRÉVIO AO ANO BASE. DESNECESSIDADE. A Participação nos Lucros e Resultados PLR concedida pela empresa aos seus funcionários, como forma de integração entre capital e trabalho e ganho de produtividade, não integra a base de cálculo das contribuições 2 Interpretação e aplicação da constituição : fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 3. ed. Saraiva, p. 181182. Fl. 531DF CARF MF Processo nº 19515.004113/200878 Acórdão n.º 2402006.074 S2C4T2 Fl. 9 15 previdenciárias, por força do disposto no artigo 7º, inciso XI, da CF, sobretudo por não se revestir da natureza salarial, estando ausentes os requisitos da habitualidade e contraprestação pelo trabalho. Somente nas hipóteses em que o pagamento da verba intitulada de PLR não observar os requisitos legais insculpidos na legislação específica, notadamente artigo 28, § 9º, alínea j, da Lei nº 8.212/91, bem como MP nº 794/1994 e reedições, c/c Lei nº 10.101/2000, é que incidirão contribuições previdenciárias sobre tais importâncias, em face de sua descaracterização como Participação nos Lucros e Resultados. A exigência de outros pressupostos, não inscritos objetivamente/literalmente na legislação de regência, como a necessidade de formalização de acordo prévio ao ano base, é de cunho subjetivo do aplicador/intérprete da lei, extrapolando os limites das normas específicas em total afronta à própria essência do benefício, o qual, na condição de verdadeira imunidade, deve ser interpretado de maneira ampla e não restritiva. Recurso especial negado. (CSRF, 2ª Turma, Relator(a) RYCARDO HENRIQUE MAGALHÃES DE OLIVEIRA, sessão de 17 de setembro de 2014) Esta Turma também vinha trilhando esse mesmo caminho, conforme se vê no acórdão nº 2402005.262, de minha relatoria. Logo, entendese que o fato isolado de os acordos terem sido formalizados no transcorrer do período aquisitivo não é suficiente para descaracterizar os planos, mormente porque (i) sendo o produto das negociações entre a empresa e seus empregados, por comissão paritária ou por sindicatos, os planos obviamente são objeto de tratativas diversas, as quais também criam previsibilidade quanto às regras pertinentes ao cumprimento do acordado; (ii) ao imunizar os pagamentos a título de PLR, a Constituição visou a incentivar a sua concessão pelas empresas, propiciando a partipação do trabalhador num crédito (lucros ou resultados) a que ele naturalmente não teria direito; e criando as condições materiais necessárias ao alcance da isonomia entre o dono do capital e o empregado; (iii) a lei ordinária não prevê, de forma extreme de dúvidas, que o plano deve ser formalizado antes do período aquisitivo; (iv) a criação de exigências exacerbadas apenas tem o condão de desestimular a concessão dos planos, o que contraria as finalidades constitucionais. A propósito, caso fosse possível adotarse o raciocínio da fiscalização, terse ia que considerar como irregular o acordo de fls. 251/259 do PAF 19515.004118/200809, o qual, relativo ao ano de 2003, foi assinado já em 02 de janeiro daquele ano, o que indubitavelmente contraria a razoabilidade. Em sendo assim, serão examinados os demais requisitos legais que, no entender do agente autuante, a recorrente teria descumprido. 4.3 DO ACORDO DE PARTICIPAÇÃO NOS RESULTADOS CATEGORIAS SENIORES, EXECUTIVOS E DIRIGENTES Serão analisadas abaixo as demais infrações alegadamente cometidas pela empresa, que ensejaram a descaracterização dos planos relativos às categorias seniores, executivos e dirigentes. Fl. 532DF CARF MF 16 4.3.1 Da inexistência de acordo para o ano de 2005 A inexistência de acordo para o ano de 2005 é expressamente admitida pela recorrente em sede de impugnação e recurso (PAF 19515.004118/200809, fls. 463 e 1071), sendo que a tese recursal, nesse ponto, é que a Constituição não teria exigido a apresentação de acordo. Tal tese, todavia, já foi decidida e rechaçada em tópico específico ("Da norma de eficácia limitada"), negandose provimento ao recurso voluntário a esse respeito. 4.3.2 Do acordo de 2004 De acordo com a autoridade fiscal, o acordo de 2004 só tem as assinaturas de um representante da empresa e de um representante dos empregados. Ocorre que, já em sede de impugnação (PAF 19515.004118/200809, fls. 554/561), a recorrente trouxe aos autos o acordo do ano de 2004, idêntico àquele juntado no transcorrer da fiscalização, mas devidamente assinado pelos representantes da empresa e de todos os empregados. Em sendo assim, a acusação fiscal é improcedente neste ponto. 4.3.3 Dos acordos sem autenticação Segundo a autoridade autuante, com exceção do acordo de 2003, os demais foram entregues sem autenticação. Na dicção do art. 212 do Código Civil, salvo o negócio a que se impõe forma especial, o fato jurídico pode ser provado mediante confissão, documento, testemunha, presunção ou perícia. A participação nos lucros ou resultados, por expressa previsão da Lei 10101, deve ser provada mediante documento (o que exclui, a princípio, os outros meios probatórios relacionados no Código Civil), uma vez que o seu art. 2º, § 1º, expressamente alude aos "instrumentos decorrentes da negociação", os quais, ainda, deverão contar com regras claras e objetivas quanto aos direitos substantivos e adjetivos. Igualmente se estabelece, demonstrandose a indubitável necessidade de produção documental, que o instrumento de acordo será arquivado na entidade sindical dos trabalhadores. Ocorre que a Lei 10101 não exige nenhuma outra formalidade especial, senão aquelas arroladas no seu art. 2º, dentre as quais não se encontra a necessidade de autenticação. Portanto, é aplicável ao caso a norma do art. 107 do Código Civil, segundo a qual a validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir. Corroborando esse entendimento, o art. 219 do Código preleciona que as declarações constantes de documentos assinados presumemse verdadeiras em relação aos signatários, o que decorre do próprio princípio da boafé objetiva. Significa dizer que os acordos devidamente assinados pelas partes provam, efetivamente, e até demonstração em contrário, a participação dos trabalhadores nos lucros ou Fl. 533DF CARF MF Processo nº 19515.004113/200878 Acórdão n.º 2402006.074 S2C4T2 Fl. 10 17 resultados, de maneira que a eventual falta de autenticação dos documentos não poderia prejudicar nem a citada participação e nem os efeitos tributários dela decorrentes. Expressandose de outra forma, e na dicção legal, o fato jurídico participação nos lucros ou resultados foi provado através dos documentos juntados pelo sujeito passivo, para todos os fins e efeitos de direito, de modo que a eventual desclassificação da verba dependeria do eventual descumprimento de outros requisitos legais. De toda forma, os acordos juntados na impugnação (fls. 499 e seguintes) e aquele juntado às fls. 1125/1128 do PAF 19515.004118/200809 estão autenticados. 4.3.4 Da inexistência de negociação No entender do agente fiscal, os acordos não foram objeto de negociação, uma vez que não foram apresentadas as atas de reuniões e de eleições das comissões de empregados. Como anteriormente alegado, entretanto, sendo o produto ou o resultado das negociações entre a empresa e seus empregados, seja por comissão paritária, seja por sindicatos, os planos obviamente são objeto de tratativas, as quais também criam previsibilidade quanto às regras pertinentes ao cumprimento do acordado. Noutro giro verbal, os acordos são as materializações das negociações entre as partes; e a exigência das atas de reuniões e de eleições ignoram a circunstância de que qualquer negócio jurídico é justamente um acordo entre duas ou mais pessoas com o fim de criar, modificar ou extinguir uma relação jurídica predominantemente patrimonial. Isto é, a manifestação de vontade das partes envolvidas é um pressuposto de existência do próprio negócio jurídico (não é nem requisito de sua validade, pois os requisitos de validade são aqueles estabelecidos no art. 104 do Código Civil), de forma que não se pode alegar que os acordos não foram objeto de negociação. Improcede, pois, a acusação fiscal nesse tocante. 4.3.5 Da participação de um representante indicado pelo sindicato De acordo com o relatório fiscal, não houve a participação de um representante indicado pelo sindicato. A esse respeito, a recorrente se arvora no suposto doc. 5 da defesa, que seria uma declaração firmada pela entidade, confirmando a sua participação. Todavia, e como destacado no acórdão recorrido, não consta a referida declaração nos autos. A par disso, os instrumentos não estão assinados por um representante indicado pelo sindicato e sequer contêm a sua qualificação ou aludem à sua participação. Em sendo assim, a recorrente não demonstrou que a comissão escolhida pelas partes estava realmente integrada por um representante sindical, o que infringe o disposto no inc. I do art. 2ª da Lei, inclusive com a redação anterior à Lei 12823/2013. E a infringência cometida pelo sujeito passivo não é meramente formal, pois, como destacado pelo recorrente, a participação sindical tem a finalidade de proteger os trabalhadores de eventuais negociações desfavoráveis. Fl. 534DF CARF MF 18 Diante disso, deve ser negado provimento ao recurso voluntário, o que implica a manutenção do Auto de Infração quanto ao lançamento das contribuições incidentes sobre os valores pagos às categorias seniores, executivos e dirigentes. Como este relator poderá ser vencido neste ponto, serão enfrentadas as demais teses recursais. 4.3.6 Da inexistência de regras claras e objetivas No entender do agente autuante, os acordos não têm regras claras e objetivas. A DRJ compactuou do mesmo entendimento, afirmando que os documentos anexados pela empresa revelariam que os critérios comportamentais seriam de avaliação subjetiva. No entanto, a clareza e a objetividade têm que ser das regras, não havendo qualquer vedação quanto ao estabelecimento de critérios de comportamento, cuja avaliação não é necessariamente subjetiva. Analisandose o caso concreto, o melhoramento contínuo, a assunção de responsabilidade e risco, o impacto econômico, a integração e mesmo o comprometimento pessoal podem, sim, ser aferidos de forma objetiva, ainda que dependam do sacrifício pessoal do avaliado. Situando a questão fora do caso vertente, vale citar que os famosos testes de avaliação do quoeficiente de inteligência, tais como a Escala de Inteligência Wechsler para Adultos (WAIS Wechsler Adult Intelligence Scale) e a Escala de Inteligência Wechsler para Crianças (WISC Wechsler Intelligence Scale for Children), consistem justamente numa bateria prédeterminadas de testes e subtestes para a avaliação clínica da capacidade intelectual dos indivíduos, dentro de parâmetros objetivos anteriormente definidos nas escalas. A par das escalas de avaliações cognitivas, também existem, exemplificativamente, escalas de avaliações comportamentais para identificação de habilidades sociais, de dificuldades comportamentais, de sintomas de transtornos psiquiátricos e psicológicos, de competências acadêmicas, etc, que igualmente fornecem dados quantitativos, qualitativos e objetivos a respeito das competências comportamentais das pessoas3. Muitas empresas adotam um sistema de avaliação por competências, havendo inúmeros artigos acadêmicos a esse respeito disponíveis na internet4. Isto é, a psicologia revela que comportamentos podem sim ser mensurados de acordo com critérios objetivos de análise, a exemplo das escalas acima mencionadas e da avaliação por competências. A eventual subjetividade do comportamento não exclui a objetividade de sua mensuração e avaliação, inclusive para efeito de fixação das regras da PLR. Isso equivaleria a ignorar a ampla experiência da psicologia comportamental e da neuropsicologia sobre o assunto, bem como a gestão de recursos humanos no cotidiano das empresas. 3 http://www.scielo.br/pdf/ptp/v25n2/a16v25n2, acesso em 16 de outubro de 2017. 4 https://scholar.google.com.br/scholar?q=avalia%C3%A7%C3%A3o+por+competencias&hl=pt BR&as_sdt=0&as_vis=1&oi=scholart&sa=X&ved=0ahUKEwj64CEifXWAhULIZAKHeZrArcQgQMILjAA, acesso em 16 de outubro de 2017. Fl. 535DF CARF MF Processo nº 19515.004113/200878 Acórdão n.º 2402006.074 S2C4T2 Fl. 11 19 Examinandose os documentos anexados aos autos, observase que as regras eram sim claras e objetivas, além de serem simples e de fácil mensuração. Os documentos de fls. 615 e seguintes do PAF 19515.004118/200809 ainda demonstram que tais comportamentos foram constantemente avaliados por um superior, denotando, nesse ponto, a seriedade e o cumprimento das normas do programa. O cumprimento de prazos, a atenção aos custos, a eficiência no trabalho, dentre outras regras ali estabelecidas, são dotadas de objetividade e clareza. E mais, além de critérios comportamentais, igualmente foram adotados outros critérios de mensuração e avaliação, com diferentes atribuições de pesos. Em suma, as regras eram sim claras e objetivas. 4.4 DA CONCLUSÃO SOBRE OS ACORDOS DE PARTICIPAÇÃO NOS RESULTADOS CATEGORIAS SENIORES, EXECUTIVOS E DIRIGENTES Em suma, a recorrente não demonstrou que a comissão escolhida pelas partes estaria integrada por um representante sindical, de forma que, muito embora tenham sido cumpridos os demais requisitos legais, deve ser negado provimento ao recurso voluntário, o que implica a manutenção do Auto de Infração quanto ao lançamento das contribuições incidentes sobre os valores pagos a essas categorias. 4.5 DO ACORDO COLETIVO DE TRABALHO CATEGORIAS HORISTAS E MENSALISTAS 4.5.1 Da inexistência de acordo original Tal acusação nem mesmo foi analisada pela DRJ e o fato é que, à exceção do acordo coletivo de 2003, todos os demais estão autenticados. De toda forma, e como afirmado e demonstrado em tópico anterior, a autenticação nem é mesmo necessária, improcedendo a acusação fiscal a esse respeito. 4.5.2 Do acordo de 2002 A acusação fiscal, mantida pela DRJ, é de que o acordo de 2002, apresentado em duas cópias, contém uma versão com a data de julho de 2002, mas sem as assinaturas do sindicato e da comissão; e a outra assinada, mas sem data. Entendese, entretanto, que a inexistência da data de assinatura do acordo coletivo de fls. 271/279 do PAF 19515.004118/200809, o qual está assinado por todas as partes envolvidas, inclusive pelo sindicato e pela comissão, está sanada pela cópia de fls. 281/289, a qual está devidamente datada. Não há nenhuma circunstância nos autos que possa descredibilizar tais documentos, maculandoos, por exemplo, de inidoneidade ou de máfé, de forma que, no entender deste relator, eles devem ser aceitos como prova da pactuação da PLR. Fl. 536DF CARF MF 20 4.5.3 Do acordo de 2003 A acusação de que o acordo coletivo de 2003 não estaria assinado pelo sindicato nem mesmo foi objeto de decisão pela DRJ, uma vez que o acordo juntado na impugnação está sim firmado pela referida entidade, não havendo qualquer infringência nesse tocante. 4.5.4 Do acordo de 2004 Da mesma forma que o acordo de 2003, o acordo de 2004 está firmado por todas as partes legitimadas, não subsistindo qualquer ilegalidade. 4.5.5 Da inexistência de verificação do cumprimento do acordado Nos dizeres do relatório fiscal, apesar de os acordos terem estipulado regras objetivas, conforme determina a lei, não foi possível a verificação do cumprimento do acordado. O mesmo entendimento foi seguido pela instância julgadora de primeira instância. No entanto, vejase que o sujeito passivo anexou à sua defesa administrativa (PAF 19515.004118/200809, fls. 562 e seguintes) as planilhas demonstrativas da mensuração das regras da PLR, o que, em verdade, sequer foi objeto de análise pela Delegacia de Julgamento. Em sendo assim, igualmente improcede a acusação fiscal. 4.5.6 Do recebimento de quantias em valores acima do estipulado Por fim, e segundo o agente autuante, alguns empregados receberam quantias acima do que teria sido estipulado nos acordos. No entender da DRJ, tal circunstância desvirtuaria a PLR. Ocorre que o adimplemento de valores excedentes a alguns empregados não pode desnaturar todos os planos, mas sim implicar a desconsideração, como lucros ou resultados, apenas dos montantes em excesso. Dito de outra forma, as quantias pagas em conformidade com os acordos são lucros ou resultados, não se podendo descaracterizar toda a participação em decorrência de irregularidades isoladas. É óbvio que, se a autoridade administrativa tivesse demonstrado que os programas teriam a finalidade de mascarar o pagamento de remuneração, concluirseia de maneira diversa (vide art. 3º da Lei 10101). Mas afastar toda a participação com base em irregularidades esparsas é um rigorismo incompatível com a Constituição, a qual visa a incentivar a concessão de planos de tal natureza. E nem mesmo a lei regulamentadora contém qualquer disposição que chancele o entendimento da DRJ, devendo ser provido o recurso nesse particular. Fl. 537DF CARF MF Processo nº 19515.004113/200878 Acórdão n.º 2402006.074 S2C4T2 Fl. 12 21 4.6 DA CONCLUSÃO SOBRE OS ACORDOS COLETIVOS DE TRABALHO CATEGORIAS HORISTAS E MENSALISTAS Em suma, os pagamentos efetuados em consonância com os acordos coletivos não devem compor a base de cálculo do lançamento, de forma que o recurso deve ser provido nesse tocante. 4.7 DAS GRATIFICAÇÕES ESPECIAIS Segundo a recorrente, ao efetuar os pagamentos das referidas gratificações, ela teria lançado tais valores como PLR, razão pela qual pareceria que alguns funcionários teriam recebido valores maiores do que o previamente acordado a este título. Contudo, e como esclarecido no relatório fiscal, tais gratificações foram objeto de lançamento em outro Auto de Infração. Desta forma, os recebimentos de quantias superiores ao estabelecido a título de PLR não o foram a título de gratificações especiais, as quais, por sua vez, compuseram a base de cálculo de outro lançamento. Não havendo qualquer prova, por parte do sujeito passivo, de que a fiscalização teria feito incidir, neste auto, contribuições sobre as tais rubricas, deve ser negado provimento ao recurso neste tópico. 5 Conclusão Diante do exposto, votase no sentido de CONHECER do recurso voluntário, para REJEITAR as preliminares de nulidade do lançamento e de decadência; e DARLHE PARCIAL provimento, a fim de excluir do lançamento os pagamentos efetuados em consonância com os acordos coletivos de trabalho. (assinado digitalmente) João Victor Ribeiro Aldinucci Fl. 538DF CARF MF 22 Voto Vencedor Conselheiro Mário Pereira de Pinho Filho – Redator designado Não obstante as razões aduzidas no voto do i. Relator, com relação à Participação nos Lucros ou Resultados – PLR, sobretudo no que diz respeito aos acordos coletivos de trabalho das categorias horistas e mensalistas, entendo que a análise da legislação afeta ao tema deve conduzir a conclusão diversa. A respeito das demais matérias objeto da lide, acompanho o entendimento consignado no voto vencido. De se ressalvar que aqui não será feita qualquer análise a respeito das categorias seniores, executivos e dirigentes visto não haver discordância quanto as conclusões advindas do voto vencido que negou provimento ao recurso voluntário, mantendo o lançamento no que se refere à incidência das contribuições lançadas sobre os valores pagos a título de PLR a tais categorias. O exame aqui empreendido se deterá à PLR atribuída às categorias horistas e mensalistas. A alínea “j” do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/1991 excluiu da base de incidência das contribuições previdenciárias as importâncias pagas a título de PLR, desde que em observância ao disposto em norma especificamente editada para regular a matéria. Vejamos: Art. 28 [...] § 9º Não integram o saláriodecontribuição: [...] j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica [...] (Grifouse) Nos termos do caput e do § 1º do art. 1º da Lei nº 10.101/2000, norma que disciplina o pagamento da PLR, temse que: Art. 2º A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo: I comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria; II convenção ou acordo coletivo. §1º Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo Fl. 539DF CARF MF Processo nº 19515.004113/200878 Acórdão n.º 2402006.074 S2C4T2 Fl. 13 23 ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições: I índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa; II programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente. Vale mencionar, de início, que a participação nos lucros ou resultados, como instrumento de integração entre capital e trabalho, tem por escopo o incentivo à produtividade dos trabalhadores. Assim, como forma de incrementar seus resultados, a empresa oferece uma retribuição pecuniária com finalidade de estimular o aumento do desempenho de seus empregados. Nos termos da legislação em espeque, para que os valores pagos a título de PLR não sejam alcançados pelas exações previdenciárias os instrumentos decorrentes das negociações havidas entre patrões e empregados devem, dentre outros, conter: a) regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos dos trabalhadores; b) mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado; c) periodicidade de distribuição; d) período de vigência; e e) prazos para revisão do acordo. De outra parte, da leitura dos incisos I e II do §1º do art. 2º da Lei nº 10.101/2000 constatase que a norma infraconstitucional não buscou detalhar as características dos acordos a serem celebrados, atribuindo essa tarefa às partes envolvidas no processo negocial. Exemplificativamente foram indicados como parâmetros para o pagamento de PLR: a) a estipulação de índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa; e b) programas de metas, resultados e prazos. Impende ressaltar que esses parâmetros são facultativos, ou seja, para a definição dos direitos substantivos da PLR e das regras adjetivas há de prevalecer a livre negociação, sendo que as regras estabelecidas devem, de conformidade com a lei, ser claras e objetivas. Vejase que os atores envolvidos gozam de certa liberdade para a estipulação dos critérios e condições para o pagamento da PLR. Contudo, a objetividade e clareza exigida pelo § 1° do art. 2° da Lei n° 10.101/2000 além de se apresentarem como forma de viabilizar a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa, garantindo que não haja dúvidas tendentes a dificultar ou impossibilitar cumprimento do que fora acordado, inibem o pagamento de valores denominados inadequadamente de participação nos lucros ou resultados em substituição à remuneração de empregados. Todas essas razões evidenciam a imprescindibilidade de pactuação prévia, visto não se vislumbrar a hipótese de que os trabalhadores possam despender esforços adicionais para alcançar determinados objetivos com vista à percepção da parcela paga a título de PLR sem conhecer os índices de produtividade, qualidade ou lucratividade, os programas de Fl. 540DF CARF MF 24 metas, resultados e prazos ou outros critérios que possam vir a ser estabelecidos para a percepção da dessa vantagem pecuniária. Aliás, é exatamente nesse sentido o entendimento que vem prevalecendo na Câmara Superior de Recursos Fiscais, conforme se pode extrair do Acórdão nº 9202006.218, de 28/11/2017: E por isso, a importância da pactuação prévia, eis que somente ciente do que deve ser alcançado como objetivo para que receba o bônus do seu empenho é que vai implementar o esforço necessário para tanto. A inexistência de regramento claro e objetivo desvirtua a natureza da rubrica. A Lei n° 10.101/2000 exige que do acordo constem os “mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado", de modo a assegurar aos empregados a transparência nas informações por parte da empresa, o fornecimento dos dados necessários à definição das metas, a adoção de indicadores de produtividade, qualidade ou lucratividade que sejam compreendidos por todos, a possibilidade de fiscalização do regular cumprimento das regras pactuadas e o acompanhamento progressivo da constituição do direito em debate por parte do empregado Na seqüência do raciocínio, por óbvio, as condições pertinentes ao plano de PLR, devem estar concluídas e ser cientificadas aos trabalhadores em período prévio à apuração dos objetivos pactuados entre as partes, de maneira que o empregado tenha o conhecimento daquilo que precisa fazer, de como precisa fazer, do quanto e quando precisa fazer, de como serão mensurados e avaliados os objetivos estabelecidos pela empresa e de como o empregado será avaliado para fazer jus ao ganho anunciado na negociação coletiva. (Grifouse) Asseverese que o entendimento aqui exarado nem de longe tem relação com interpretação criativa e muito menos representa a instituição de prérequisito não previsto em lei. Tratase de conclusão por demais evidente de que não há como se despender energia para alcançar um objetivo do qual não se tem conhecimento. Pareceme deveras óbvio que embora a lei não tenha estabelecido uma data limite para a formalização das negociações relacionadas à PLR, não há como se considerar que os instrumentos destinados ao pagamento desse benefício possam ser pactuados após o início do período destinado a aquisição do direito. Do mesmo modo, não é razoável se supor que, por participarem direta ou indiretamente do processo de negociação, os trabalhadores possam ter conhecimento das diretrizes gerais dos planos antes mesmo da celebração dos acordos respectivos. De se observar que, ao possibilitar a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresas, a Constituição Federal não instituiu um direito em detrimento de outros. Admitir a hipótese de pagamento de PLR sem que as regras para tal sequer estejam previamente estabelecidas significaria possibilitar a substituição do salário do trabalhador por valores pagos a esse título em detrimento de inúmeros outros direitos sociais e previdenciários previstos no art. 7º da CF/1988, uma vez que a participação nos lucros ou resultados é desvinculada da remuneração que é a base sobre a qual incidem esses outros direitos constitucionalmente estabelecidos. Quanto a disposição contida no § 4º do art. 218 da CF/1988 sobre o apoio e estimulo legal que se deve dar as empresas que pratiquem “remuneração que assegure[m] ao empregado, desvinculada do salário, participação nos ganhos econômicos resultantes da Fl. 541DF CARF MF Processo nº 19515.004113/200878 Acórdão n.º 2402006.074 S2C4T2 Fl. 14 25 produtividade de seu trabalho”, cabe ressaltar que referido dispositivo não veicula imunidade de quaisquer espécies tributárias, além de depender de lei para sua regulamentação. E mais, a alínea “j” do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/1991 estimula essa forma de remuneração, desde que o pagamento seja feito de acordo com a lei que trata especificamente da PLR, o que não se observa no caso concreto. Dito isso, entendo que a ausência de pactuação prévia, por si só, afasta a incidência da regra isentiva inserta na Lei de Custeio da Seguridade Social, o que impõe o pagamento de contribuições previdenciárias em relação valores pagos a título de PLR sem a observância desse requisito. No que se refere aos acordos coletivos de trabalho relativos às categorias horistas e mensalistas, o Relatório Fiscal esclarece que todos aqueles abrangidos no lançamento em questão apresentam datas de assinatura muito posterior ao início do período de aferição. Nos termos do relato Fiscal: 30. Outra questão observada foi a data de assinatura dos acordos da PLR. O período de apuração dos resultados está compreendido entre os meses de janeiro e dezembro, mas os acordos foram assinados após o início do período de aferição dos resultados, em data próxima ao estipulado no acordo para pagamento da primeira parcela do PLR, como segue: PLR 2002: assinado em 01/07/2002 – 1ª parcela a ser paga até 30/07/2002 PLR 2003: assinado em 06/06/2003 – 1ª parcela a ser paga até 15/07/2003 PLR 2004: assinado em 22/07/2004 – 1ª parcela a ser paga até 23/07/2004 PLR 2005: assinado em 22/07/2005 – 1ª parcela a ser paga até 29/07/2005 Conforme restou consignado acima, a inobservância desse requisito (pactuação prévia) vai de encontro ao regramento contido na Lei nº 10.101/2000 e impõe a incidência de contribuições previdenciárias sobre as verbas pagas sob a denominação de PLR. Nesse ponto, verificase acertado o entendimento da autoridade autuante segundo o qual: 31 Desta forma fica evidente que os empregados desconheciam as regras para concessão da PLR durante os primeiros meses de vigência do acordo. O pagamento de participação nos lucros ou resultados tem como essência a retribuição pela colaboração do empregado na obtenção de um lucro ou na realização de um resultado previamente pactuado. O seu objetivo é estimular o empenho dos trabalhadores para a geração de resultados previamente estabelecidos. Ora, se o empregado não sabe de antemão se terá direito à participação no lucro ou resultado, desconhece as metas e os mecanismos de aferição, o pagamento destes valores não lhe proporciona comprometimento com a empresa e a percepção de que seu trabalho contribui diretamente para o resultado por ela alcançado. Fl. 542DF CARF MF 26 32. Por todo o exposto, concluímos que as parcelas pagas aos empregados ocupantes das categorias seniores, executivos e dirigentes e para as categorias horistas e mensalistas a título de PLR no período de 01/2003 a 12/2005, não estão isentas do pagamento de contribuições previdenciárias, pois não foram seguidas as exigências da Lei 10.101/2000. CONCLUSÃO Em razão do exposto voto no sentido de afastar as preliminares e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Mário Pereira de Pinho Filho Fl. 543DF CARF MF
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