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Numero do processo: 14033.000676/2010-19
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jul 13 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Wed Aug 03 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/11/2007 a 30/11/2007
PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. RECONHECIMENTO DA PROCEDÊNCIA.
O reconhecimento pela autoridade fiscal da procedência do pedido de restituição põe fim a lide tributária em benefício do contribuinte.
Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 2402-005.395
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário.
Kleber Ferreira de Araújo
Presidente e Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Kleber Ferreira de Araújo, Ronnie Soares Anderson, Natanael Vieira dos Santos, Bianca Felicia Rothschild, Mário Pereira de Pinho Filho, João Victor Ribeiro Aldinucci, Túlio Teotônio de Melo Pereira e Theodoro Vicente Agostinho.
Nome do relator: KLEBER FERREIRA DE ARAUJO
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/11/2007 a 30/11/2007 PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. RECONHECIMENTO DA PROCEDÊNCIA. O reconhecimento pela autoridade fiscal da procedência do pedido de restituição põe fim a lide tributária em benefício do contribuinte. Recurso Voluntário Provido.
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RETENÇÃO SOBRE NOTAS FISCAIS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. Recorrente CONSTRUTORA RV LTDA Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/11/2007 a 30/11/2007 PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. RECONHECIMENTO DA PROCEDÊNCIA. O reconhecimento pela autoridade fiscal da procedência do pedido de restituição põe fim a lide tributária em benefício do contribuinte. Recurso Voluntário Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. Kleber Ferreira de Araújo Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Kleber Ferreira de Araújo, Ronnie Soares Anderson, Natanael Vieira dos Santos, Bianca Felicia Rothschild, Mário Pereira de Pinho Filho, João Victor Ribeiro Aldinucci, Túlio Teotônio de Melo Pereira e Theodoro Vicente Agostinho. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 14 03 3. 00 06 76 /2 01 0- 19 Fl. 1013DF CARF MF Impresso em 03/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2016 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 25/07 /2016 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO 2 Relatório Tratase de pedido de restituição de contribuições previdenciárias decorrente de supostas sobras de recolhimento relativas à retenção prevista no art. 31 da Lei n.º 8.212/1991, na redação dada pela Lei n.º 9.711/1998. O requerimento de repetição do indébito foi enviado eletronicamente em 18/12/2009, tendo sido indeferido mediante despacho decisório, o qual teve fundamento na insuficiência de mãodeobra para execução dos serviços. O contribuinte apresentou inconformismo contra o referido despacho, todavia, a DRJ manteve o indeferimento sob os mesmos fundamentos. Cientificada da decisão em 30/03/2011(fl. 656), o sujeito passivo interpôs recurso voluntário (fls. 658 a 697) em 13/05/2011. O julgamento no CARF foi convertido em diligência em duas ocasiões, conforme Resolução nº 2803000.193, da 3ª Turma Especial de 17 de julho de 2013 (fls. 734 a 740), e Resolução CARF nº 2803000.270, da 3ª Turma Especial, de 10 de março de 2015 (fls.977 a 979), para as seguintes providências a serem adotadas pela autoridade fiscal : "(1) indiferentemente da relação massa salarial e faturamento, analise se a contribuinte apresentou pedido de restituição que cumpre todos os requisitos para o reconhecimento do direito, condições para a restituição e o valor de restituição, conforme a legislação de regência; (2) havendo qualquer carência de requisitos ou documentos, que seja informada a requerente, instruindoa de como retificar, e concedido prazo para realizar a retificação; (3) responda todos os questionamentos complementares trazidos pela petição protocolizada antes da presente resolução, bem como analise as demonstrações unificadas dos pedidos(processos) de restituição conexo caso sejam efetivamente apresentadas pela parte; (4) após, emita informação fiscal analítica e motivada, observando os itens anteriores, inclusive sobre o valor a ser restituído, sendo a contribuinte intimada para manifestarse, no prazo de 30 (trinta) dias". Às fls. 991/993 veio aos autos informação fiscal, reconhecendo o direito à restituição integral do montante pleiteado. Eis os termos do pronunciamento da autoridade fiscal: "8. A empresa declarou em campo próprio da GFIP, as retenções sofridas em Nota Fiscal de Serviço, de acordo com o artigo 31 da Lei 8.212/91, e conforme consta nas telas do sistema CCORGFIP (fls.982 a 989), nas matrículas CEI nº 50.047.09467/77 e 50.075.02434/73, bem como nos dados da Base Central do sistema RestWeb (fl.981). 9. Deduzindo os valores devidos pela empresa a título de contribuição previdenciária cota parte patronal, empregado e SAT/RAT também declarados em GFIP, dos valores retidos a Fl. 1014DF CARF MF Impresso em 03/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2016 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 25/07 /2016 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO Processo nº 14033.000676/201019 Acórdão n.º 2402005.395 S2C4T2 Fl. 1.007 3 título de retenção da Lei 9.711/1998, restou saldo a ser restituído em relação ao pedido de restituição eletrônico PER nº 31946.19239.181209.1.2.152050, referente à competência 11/2007, conforme quadro abaixo e planilha de restituição, anexa ao processo(fl.990): (...) 10. Diante do acima exposto, informo que de acordo com quadro do item 09 da presente Informação Fiscal, o contribuinte tem o direito creditório reconhecido no PER nº 31946.19239.181209.1.2.152050, referente à competência 11/2007, no valor originário de R$ 45.285,46 ( quarenta e cinco mil duzentos e oitenta e cinco reais e quarenta e seis centavos)." É o relatório. Fl. 1015DF CARF MF Impresso em 03/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2016 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 25/07 /2016 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO 4 Voto Conselheiro Kleber Ferreira de Araújo Relator Admissibilidade O recurso foi apresentado no prazo legal e preenche os demais requisitos legais, devendo ser conhecido. Direito à restituição O reconhecimento pelo órgão da RFB da procedência integral do pedido de restituição, expresso na informação fiscal supra, põe fim a lide tributária, conduzindome obrigatoriamente a encaminhar pelo provimento do recurso voluntário. Conclusão Voto por dar provimento ao recurso voluntário. Kleber Ferreira de Araújo. Fl. 1016DF CARF MF Impresso em 03/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2016 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 25/07 /2016 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO
score : 1.0
Numero do processo: 13748.720720/2013-26
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Apr 12 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Fri Apr 29 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Exercício: 2009
IRPF. ISENÇÃO. COMPROVAÇÃO. MOLÉSTIA GRAVE. MAL DE ALZHEIMER. ALIENAÇÃO MENTAL. APOSENTADORIA. TERMO DE CURATELA. INEXIGIBILIDADE LEGAL.
De conformidade com a legislação de regência, somente os proventos da aposentadoria ou reforma, conquanto que comprovada a moléstia grave mediante laudo oficial, são passíveis de isenção do imposto de renda pessoa física.
In casu, constatando-se que os rendimentos informados como isentos na DIRPF advém de aposentadoria, tendo a contribuinte comprovado, através de laudo médico oficial, ser portadora de Mal de Azheimer, doença causadora de demência, alienação mental, impõe-se admitir a isenção pretendida.
A exigência de outros pressupostos, como Termo de Curatela, é de cunho subjetivo do aplicador/intérprete da lei, extrapolando os limites da legislação específica em total afronta aos preceitos dos artigos 111, inciso II e 176, do Código Tributário Nacional, os quais estabelecem que as normas que contemplam isenções devem ser interpretadas literalmente, não comportando subjetivismos.
Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 2401-004.261
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, conhecer do recurso voluntário para, no mérito, dar-lhe provimento, nos termos do voto do relator.
André Luís Marsico Lombardi - Presidente
Rayd Santana Ferreira - Relator
Participaram do presente julgamento os conselheiros: André Luis Marsico Lombardi, Maria Cleci Coti Martins, Miriam Denise Xavier Lazarini, Arlindo da Costa e Silva, Luciana Matos Pereira Barbosa, Carlos Alexandre Tortato, Theodoro Vicente Agostinho e Rayd Santana Ferreira.
Nome do relator: RAYD SANTANA FERREIRA
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ISENÇÃO. COMPROVAÇÃO. MOLÉSTIA GRAVE. MAL DE ALZHEIMER. ALIENAÇÃO MENTAL. APOSENTADORIA. TERMO DE CURATELA. INEXIGIBILIDADE LEGAL. De conformidade com a legislação de regência, somente os proventos da aposentadoria ou reforma, conquanto que comprovada a moléstia grave mediante laudo oficial, são passíveis de isenção do imposto de renda pessoa física. In casu, constatandose que os rendimentos informados como isentos na DIRPF advém de aposentadoria, tendo a contribuinte comprovado, através de laudo médico oficial, ser portadora de Mal de Azheimer, doença causadora de demência, alienação mental, impõese admitir a isenção pretendida. A exigência de outros pressupostos, como Termo de Curatela, é de cunho subjetivo do aplicador/intérprete da lei, extrapolando os limites da legislação específica em total afronta aos preceitos dos artigos 111, inciso II e 176, do Código Tributário Nacional, os quais estabelecem que as normas que contemplam isenções devem ser interpretadas literalmente, não comportando subjetivismos. Recurso Voluntário Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 74 8. 72 07 20 /2 01 3- 26 Fl. 101DF CARF MF Impresso em 29/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/04/2016 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 29/04/201 6 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 29/04/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI 2 Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, conhecer do recurso voluntário para, no mérito, darlhe provimento, nos termos do voto do relator. André Luís Marsico Lombardi Presidente Rayd Santana Ferreira Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros: André Luis Marsico Lombardi, Maria Cleci Coti Martins, Miriam Denise Xavier Lazarini, Arlindo da Costa e Silva, Luciana Matos Pereira Barbosa, Carlos Alexandre Tortato, Theodoro Vicente Agostinho e Rayd Santana Ferreira. Fl. 102DF CARF MF Impresso em 29/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/04/2016 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 29/04/201 6 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 29/04/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI Processo nº 13748.720720/201326 Acórdão n.º 2401004.261 S2C4T1 Fl. 3 3 Relatório GISELA ELISABETH WALTER MATTOS, contribuinte, pessoa física, já qualificada nos autos do processo em referência, recorre a este Conselho da decisão da 18a Turma da DRJ em São Paulo/SP, Acórdão nº 1654.481/2015, às fls. 81/91, que julgou parcialmente procedente a Notificação de Lançamento concernente ao Imposto de Renda Pessoa Física IRPF, decorrente da constatação de omissão de rendimentos recebidos do trabalho com vínculo e/ou sem vínculo empregatício, omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica e compensação indevida de carneleão, em relação ao exercício 2009, conforme peça inaugural do feito, às fls. 35/41, e demais documentos que instruem o processo. Tratase de Notificação de Lançamento, lavrada em 11/09/2013, nos moldes da legislação de regência, contra a contribuinte acima identificado, constituindose crédito tributário no valor consignado na folha de rosto da autuação. Com mais especificidade, em que pese a contribuinte haver declarado como portador de moléstia grave, a doença especificada no Laudo Médico apresentado (Mal de Alzheimer Alienação Mental) não consta do rol prescrito no artigo 39, inciso XXXIII, do RIR/99, aprovado pelo Decreto nº 3.000/1999, razão do lançamento fiscal. Inconformada com a Decisão recorrida, a contribuinte apresentou Recurso Voluntário, à fl. 94/95, procurando demonstrar sua improcedência, desenvolvendo em síntese as seguintes razões. Após breve relato das fases processuais, bem como dos fatos que permeiam o lançamento, reitera as razões da impugnação, requerendo a isenção ao Imposto de Renda por ser portador de moléstia grave e os rendimentos serem proventos de aposentadoria, colacionando aos autos os documentos comprobatórios. Primeiramente, esclarece não haver omissão de rendimentos uma vez que, na declaração os mesmos foram integralmente declarados e recolhido o imposto devido em 28/04/2009, portanto os valores ora cobrados, com seus reflexos de multa e juros são indevidos independentemente do reconhecimento ou não da moléstia grave. Insurgese contra a decisão de primeira instância, que condicionou a isenção pleiteada a apresentação de Termo de Curatela, considerando um absurdo esta exigência, uma vez ultrapassar os termos da legislação concernente ao IRPF. A contribuinte sustenta observar os requisitos da lei em relação a isenção pleiteada, tendo em vista ser portadora de moléstia grave (MAL DE ALZHEIMER ALIENAÇÃO MENTAL) de acordo com laudo médico e certidão apresentados, ambos oficiais. Esclarece que a doença de mal de alzheimer, causa demência ou alienação mental, moléstia inscrita no artigo 6°, XIV, da Lei 7.713/88, motivo pelo qual faz jus ao direito de isenção do Imposto de Renda, tendo a contribuinte sido diagnosticada com alienação mental, conforme explícito no laudo oficial. Fl. 103DF CARF MF Impresso em 29/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/04/2016 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 29/04/201 6 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 29/04/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI 4 Em defesa de sua pretensão, acostou aos autos Laudo Médico do Hospital Alcides Carneiro (fl.14) e Laudo Pericial (fl. 63) do mesmo Hospital, portanto documentos oficias que comprovam a moléstia da contribuinte, impondo seja decretada a improcedência do feito. Por fim, requer o conhecimento e provimento do seu recurso, para desconsiderar a Notificação de Lançamento, tornandoa sem efeito e, no mérito, sua absoluta improcedência. Não houve apresentação de contrarrazões. É o relatório. Fl. 104DF CARF MF Impresso em 29/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/04/2016 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 29/04/201 6 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 29/04/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI Processo nº 13748.720720/201326 Acórdão n.º 2401004.261 S2C4T1 Fl. 4 5 Voto Conselheiro Rayd Santana Ferreira Relator Presente o pressuposto de admissibilidade, por ser tempestivo, conheço do recurso e passo ao exame das alegações recursais. De conformidade com a peça vestibular do feito, a lavratura do presente auto de infração se deu em virtude da contribuinte considerar os rendimentos provenientes de aposentadoria no campo de isentos, levando a efeito a constatação de moléstia grave (Mal de Alzheimer), diagnosticado desde de 01.2007. Desde a impugnação, a autuada informou ser portador de moléstia grave e ter seu rendimento proveniente de aposentadoria, trazendo à colação laudo médico oficial, de fls. 14 e 63, além de certidão da Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil (fonte pagadora) informando a isenção do imposto de renda desde janeiro de 2007, fl. 13. Por sua vez, ao analisar a impugnação e documentos ofertados pela contribuinte, a autoridade julgadora de primeira instância entendeu por bem manter a integralidade da ação fiscal, no tocante a isenção por moléstia grave, sob o argumento de que "[...] Não restando evidenciado, mediante apresentação do Termo de Curatela, que a interessada não tem o necessário discernimento para os atos da vida civil, é de se concluir que somente a apresentação do Atestado e do Laudo Pericial, ainda que com o diagnóstico de alienação mental (Doença de Alzheimer, CID G30.1), desde janeiro/2007 (fls. 14 e 63), são insuficientes para caracterizar a sua condição de alienada mental, no anocalendário 2008. Portanto, os rendimentos percebidos a título de proventos de aposentadoria ou pensão, pagos pela Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil/CNPJ 33.754.482/000124, no montante de R$62.971,15, no anocalendário 2008, são tributáveis na forma da lei, não assistindo razão à Impugnante." Ainda irresignada, a contribuinte interpôs recurso voluntário, ora objeto de análise, suscitando que são considerados isentos os proventos de aposentadoria, haja vista ser portadora de moléstia grave, conforme comprovado por documentação hábil e idônea, observando todos os requisitos legais. Não se manifestando sobre a omissão de rendimentos de aluguéis recebidos de pessoa jurídica. Antes mesmo de se adentrar ao mérito da questão, cumpre trazer à baila os dispositivos legais que regulamentam a matéria. A isenção por moléstia grave encontrase regulamentada pela Lei n° 7.713/1988, em seu artigo 6°, incisos XIV e XXI, com a redação dada pela Lei n° 11.052/2004, nos termos abaixo: Fl. 105DF CARF MF Impresso em 29/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/04/2016 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 29/04/201 6 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 29/04/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI 6 "Art. 6º Ficam isentos do imposto de renda os seguinte rendimentos percebidos por pessoas físicas: (...) XIV – os proventos de aposentadoria ou reforma motivada por acidente em serviço e os percebidos pelos portadores de moléstia profissional, tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, hepatopatia grave, estados avançados da doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome da imunodeficiência adquirida, com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída depois da aposentadoria ou reforma;" Acerca do tema, o Decreto n° 3000/99 (RIR), em seu artigo 39, inciso XXXIII, bem como o §4° do mesmo artigo, assim dispõe: "Art.39.Não entrarão no cômputo do rendimento bruto: (...) XXXIIIos proventos de aposentadoria ou reforma, desde que motivadas por acidente em serviço e os percebidos pelos portadores de moléstia profissional, tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estados avançados de doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome de imunodeficiência adquirida, e fibrose cística (mucoviscidose), com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída depois da aposentadoria ou reforma (Lei nº 7.713, de 1988, art. 6º, inciso XIV, Lei nº 8.541, de 1992, art. 47, e Lei nº 9.250, de 1995, art. 30, §2º);" A partir do anocalendário de 1996, devese aplicar, para o reconhecimento de isenções, as disposições, sobre o assunto, trazidas pela Lei n° 9.250, de 26/12/1995, in verbis: "Art. 30. A partir de 1º de janeiro de 1996, para efeito do reconhecimento de novas isenções de que tratam os incisos XIV e XXI do art. 6º da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988, com a redação dada pelo art. 47 da Lei nº 8.541, de 23 de dezembro de 1992, a moléstia deverá ser comprovada mediante laudo pericial emitido por serviço médico oficial, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios." Ao interpretar a legislação acima transcrita, depreendese que há dois requisitos cumulativos indispensáveis à concessão da isenção. O primeiro reportase à natureza dos valores recebidos, devendo ser proventos de aposentadoria ou reforma ou pensão, e o outro relacionase com a existência da moléstia tipificada no texto legal, atestada por laudo de serviço médico oficial. Fl. 106DF CARF MF Impresso em 29/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/04/2016 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 29/04/201 6 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 29/04/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI Processo nº 13748.720720/201326 Acórdão n.º 2401004.261 S2C4T1 Fl. 5 7 Após a análise dos autos, principalmente dos documentos comprobatórios, não restam dúvidas de que a recorrente é portador de Mal de Alzheimer (Alienação Mental), desde 2007, motivo pelo qual lhe garante a isenção sobre proventos de aposentadoria. In casu, o ponto nodal da demanda se fixa em definir se a doença Mal de Alzheimer enquadrase como moléstia grave para fins de isenção, uma vez não estar listada no rol de doenças contemplado pela legislação de regência. Segundo Doutor Drauzio Varella a "Doença de Alzheimer é a forma mais comum de demência neurodegenerativa em pessoas de idade.", portanto, conforme os Manuais de Perícias Médicas no âmbito do Poder Executivo Federal estabelecem, são necessariamente casos de alienação mental os estados de demência (Portaria Normativa n° 1174/MD, de 06 de setembro de 2006). Esta matéria, alienação mental em face do Mal de Azheimer, foi objeto de brilhante e completo estudo, pelo Conselheiro Antônio Augusto Silva de Carvalho, advindo o Acórdão 10613.418, de 02/07/2003, com a seguinte ementa: "IRPF PEDIDO DE RESTITUIÇÃO VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE PENSÃO ISENÇÃO DEMÊNCIA NA DOENÇA DE ALZHEIMER 1. A demência na Doença de Alzheimer tem como uma de suas manifestações o que, na falta de melhor expressão, tratase como "alienação mental"; via de conseqüência, segundo dispõem os incisos XIV e XXI do artigo 6º da Lei nº 7.713/1988, na redação que lhes foi dada pelo artigo 47 da Lei nº 8.451/92, estão isentos do imposto de renda os valores que o doente receber a título de pensão." No mesmo sentido, o Acórdão 2102002.951, de 15 de abril de 2014, assim preleciona: "IRPF. MOLÉSTIA GRAVE. ISENÇÃO. DOENÇA DE ALZHEIMER. ENQUADRAMENTO. A despeito de não estar a Doença de Alzheimer elencada na lei entre aquelas passíveis de isenção do IRPF, a jurisprudência vem caminhando no sentido de considerar que a incapacidade para exercer os atos da vida civil é um elemento característico daqueles portadores de alienação mental, esta sim elencada entre as moléstias passíveis de isenção nos termos da lei. Por isso, quando o quadro clínico de alienação mental e/ou demência decorrer da Doença de Alzheimer, fica caracterizada a moléstia grave prevista na legislação, devendo ser reconhecida a isenção do imposto sobre os rendimentos da aposentadoria percebidos pelo contribuinte. Recurso Voluntário Provido" Releva notar ainda que o laudo e o atestado são explícitos a mencionarem a Alienação Mental da contribuinte, desde Janeiro/2007, conforme anexos. A exigência da apresentação do Termo de Curatela pela DRJ, não encontra amparo na da legislação de regência, não podendo a contribuinte ser penalizada por uma exigência que transcende os termos da Lei. Fl. 107DF CARF MF Impresso em 29/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/04/2016 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 29/04/201 6 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 29/04/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI 8 Mais a mais, tratandose de hipótese de isenção e/ou não incidência, os artigos 111, inciso II e 176, do CTN, traduzem muito bem os limites que a legislação tributária impõe quando da subsunção da norma ao caso concreto, in verbis: “Art. 111. Interpretase literalmente a legislação tributária que disponha sobre: I – suspensão ou exclusão do crédito tributário; II – outorga de isenção; III – dispensa do cumprimento de obrigações acessórias” Art. 176. A isenção, ainda quando prevista em contrato, é sempre decorrente de lei que especifique as condições e requisitos exigidos para a sua concessão, os tributos a que se aplica e, sendo o caso, o prazo de sua duração.” Extraise dos dispositivos legais supracitados que qualquer espécie de isenção e/ou hipótese de não incidência que o Poder Público pretenda conceder deve decorrer de lei disciplinadora, sendo sua interpretação literal, não podendo o contribuinte, o fisco ou o julgador impor ou afastar condições/requisitos que não decorrem da lei seca. Com efeito, tivesse o legislador ordinário a intenção de impor outros requisitos à concessão de referida benesse, teria feito de forma explícita e clara no bojo da norma legal, acima transcrita, o que não se verifica no caso vertente, não podendo o aplicador da lei conferir interpretação que extrapola o próprio texto legal, especialmente tratandose de isenção, cuja legislação deverá ser aplicada literalmente. Assim não o tendo feito, tornase defeso ao intérprete da lei, especialmente àqueles que exercem a atividade judicante no âmbito administrativo, concluir diversamente daquilo que a norma estabelece de forma clara e objetiva: a isenção em epígrafe se refere aos rendimentos decorrentes dos proventos da aposentadoria ou reforma ou pensão, impondo seja comprovada a moléstia grave tipificada na lei, atestada por laudo de serviço médico oficial. Repito, inexiste no dispositivo legal retro, à toda evidência, qualquer outro pressuposto legal que não sejam os supramencionados, capaz de justificar o lançamento guerreado. Na esteira desse entendimento, a exigência de Termo de Curatela é de cunho subjetivo do agente lançador ou do julgador, mormente quando estabelece interpretação extensiva/subjetiva à norma legal que regulamenta o tema. E, como já sedimentado acima, a isenção não comporta subjetivismo. Como se observa dos autos, está mais que provado ser a recorrente portadora de moléstia grave e ter seus rendimentos provenientes de aposentadoria, cumulando assim os dois requisitos legais para fazer jus a isenção pleiteada. No tocante a omissão de rendimentos de aluguéis recebidos de pessoa jurídica (Condomínio do Edifício Imperial), este tópico não foi questionado pela contribuinte em sede de recurso, motivo pelo qual não analisamos tal rubrica. Por outro lado, relativamente aos valores pretensamente recolhidos pela contribuinte, se, de fato, for pertinente ao crédito tributário exigido no presente lançamento, a DRF de origem irá analisar a possibilidade de dedução de aludido valor, não cabendo ao CARF Fl. 108DF CARF MF Impresso em 29/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/04/2016 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 29/04/201 6 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 29/04/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI Processo nº 13748.720720/201326 Acórdão n.º 2401004.261 S2C4T1 Fl. 6 9 proceder referida retificação, uma vez que a decisão seria condicionante à análise da própria autoridade fazendária de origem, o que não coaduna com o desiderato da atividade deste Colegiado. Por todo o exposto, estando a Notificação de Lançamento, sub examine, em dissonância parcial com as normas legais que regulamentam a matéria, VOTO NO SENTIDO DE CONHECER DO RECURSO VOLUNTÁRIO, e, no mérito, DARLHE PROVIMENTO, decretando a improcedência do lançamento no tocante aos proventos de aposentadoria, pelas razões de fato e de direito acima esposadas. É como voto. Rayd Santana Ferreira. Fl. 109DF CARF MF Impresso em 29/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/04/2016 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 29/04/201 6 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 29/04/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI
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Numero do processo: 16095.720244/2013-63
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 15 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Mon May 23 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Período de apuração: 01/01/2010 a 30/06/2010, 01/09/2010 a 31/12/2010
PIS E COFINS NÃO-CUMULATIVOS. DEDUÇÃO DE CRÉDITOS. INSUMOS.
Sob o regime de incidência não cumulativa e para fins de dedução de créditos, o termo insumo deve estar vinculado ao de "essencialidade" do bem ou serviço, no sentido de que determinado insumo deve ser essencial ao processo produtivo do contribuinte, conforme remansosa jurisprudência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais.
ALUGUEL DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS. DIREITO A CRÉDITO. Na sistemática não-cumulativa, apenas podem ser descontados créditos em relação a aluguéis de máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, essenciais à atividades da empresa.
DIREITO DE CRÉDITO. SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO DE MÁQUINAS, E EQUIPAMENTOS. DESPESAS COM AQUISIÇÃO DE PARTES E PEÇAS.
Os valores referentes a serviços prestados por pessoa jurídica para manutenção das máquinas e equipamentos empregados na produção de bens destinados à venda, geram direito ao crédito, desde que se vinculem ao processo produtivo do contribuinte, sendo deste o ônus da prova de tal nexo.
DESPESA DE LIMPEZA E CONSERVAÇÃO. DIREITO A CRÉDITO. POSSIBILIDADE.
Despesas realizadas com serviços de limpeza e conservação geram direito a créditos a serem descontados do PIS e da COFINS, por se comprovar que não se tratam de meros serviços periféricos ou posteriores ao processo produtivo, mas o compõem e, ademais, prestam-se à própria manutenção de equipamentos de produção, viabilização e otimização do processo produtivo.
Numero da decisão: 3201-002.094
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto da Relatora.
(assinado digitalmente)
Charles Mayer de Castro Souza Presidente
(assinado digitalmente)
Ana Clarissa Masuko dos Santos Araujo- Relatora
Participaram da sessão de julgamento, os Conselheiros: Charles Mayer de Castro Souza (Presidente), Carlos Alberto Nascimento e Silva Pinto, Mercia Helena Trajano Damorim, Cassio Schappo, Ana Clarissa Masuko dos Santos Araujo, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Winderley Morais Pereira, Tatiana Josefovicz Belisario .
Nome do relator: ANA CLARISSA MASUKO DOS SANTOS ARAUJO
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DEDUÇÃO DE CRÉDITOS. INSUMOS. Sob o regime de incidência não cumulativa e para fins de dedução de créditos, o termo “insumo” deve estar vinculado ao de "essencialidade" do bem ou serviço, no sentido de que determinado insumo deve ser essencial ao processo produtivo do contribuinte, conforme remansosa jurisprudência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. ALUGUEL DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS. DIREITO A CRÉDITO. Na sistemática nãocumulativa, apenas podem ser descontados créditos em relação a aluguéis de máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, essenciais à atividades da empresa. DIREITO DE CRÉDITO. SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO DE MÁQUINAS, E EQUIPAMENTOS. DESPESAS COM AQUISIÇÃO DE PARTES E PEÇAS. Os valores referentes a serviços prestados por pessoa jurídica para manutenção das máquinas e equipamentos empregados na produção de bens destinados à venda, geram direito ao crédito, desde que se vinculem ao processo produtivo do contribuinte, sendo deste o ônus da prova de tal nexo. DESPESA DE LIMPEZA E CONSERVAÇÃO. DIREITO A CRÉDITO. POSSIBILIDADE. Despesas realizadas com serviços de limpeza e conservação geram direito a créditos a serem descontados do PIS e da COFINS, por se comprovar que não se tratam de meros serviços periféricos ou posteriores ao processo produtivo, mas o compõem e, ademais, prestamse à própria manutenção de equipamentos de produção, viabilização e otimização do processo produtivo. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 09 5. 72 02 44 /2 01 3- 63 Fl. 10504DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/05/2016 por ANA CLARISSA MASUKO DOS SANTOS ARAUJO, Assinado digitalme nte em 23/05/2016 por ANA CLARISSA MASUKO DOS SANTOS ARAUJO, Assinado digitalmente em 23/05/2016 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA 2 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto da Relatora. (assinado digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza– Presidente (assinado digitalmente) Ana Clarissa Masuko dos Santos Araujo Relatora Participaram da sessão de julgamento, os Conselheiros: Charles Mayer de Castro Souza (Presidente), Carlos Alberto Nascimento e Silva Pinto, Mercia Helena Trajano Damorim, Cassio Schappo, Ana Clarissa Masuko dos Santos Araujo, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Winderley Morais Pereira, Tatiana Josefovicz Belisario . Relatório Referese o presente processo a auto de infração para a exigência Cofins e consectários legais, relativo à aquisição de insumos. Para bem relatar os fatos, transcrevese o relatório da decisão proferida pela autoridade a quo: Trata o presente processo de Autos de Infração lavrados contra o sujeito passivo em epígrafe, ciência em 20.12.2013 (fls. 6746 e 6753),constituindo crédito tributário de: i) COFINS (fls. 6753 a 6759) no valor total de R$7.245.101,00, incluindose tributo, multa proporcional e juros de mora, estes calculados até 12.2013, referente aos períodos de apuração de 01.2010 06.2010, e 09.2010 a 12.2010, com enquadramento legal exposto às fls. 6754, 6755 e 6759; ii) PIS (fls. 6746 a 6752) no valor total de R$1.688.156,22, incluindose tributo, multa proporcional e juros de mora, estes calculados até 12.2013, referente aos períodos de 01.2010 06.2010, e 09.2010 a 12.2010, com enquadramento legal exposto às fls. 6747, 6748 e 6752. 5. No Termo de Verificação e Constatação de fls. 6680 a 6688 a autoridade fiscal autuante informa que: i) A ação fiscal foi iniciada em 02/01/2013, com a ciência do de Termo de Início do Procedimento Fiscal; ii) Após batimentos realizados entre os valores de bases de cálculo de créditos de PIS e COFINS declarados nas DACONs com as NOTAS FISCAIS DE ENTRADA, e tendo sido apuradas diferenças, foi o contribuinte intimado a apresentar justificativas e demonstrativo analítico das diferenças encontradas, relativos ao período de 01/2010 a 12/2010. Fl. 10505DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/05/2016 por ANA CLARISSA MASUKO DOS SANTOS ARAUJO, Assinado digitalme nte em 23/05/2016 por ANA CLARISSA MASUKO DOS SANTOS ARAUJO, Assinado digitalmente em 23/05/2016 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA Processo nº 16095.720244/201363 Acórdão n.º 3201002.094 S3C2T1 Fl. 94 3 O contribuinte, alegando dificuldades de acesso ao banco de dados, requereu um prazo complementar e apresentou justificativas para uma pequena parte das diferenças apuradas. O contribuinte não comprovou a maior parte das diferenças lançadas na DACON Ficha 06A (PIS) e Ficha 16A (COFINS), a título de "Bens para Revenda" e "Bens Utilizados como Insumos", no valor total de R$ 26.689.518,54, conforme demonstrativo Anexo I (fl. 6689); iii) Em relação aos "Serviços Utilizados como Insumos", foi constatado que diversos itens de despesas e prestação de serviços, contabilizadas nas contas relacionadas no demonstrativo de fls. 6681/6682, compuseram a base de cálculo de créditos de PIS e COFINS, tendo sido lançado na DACON, nas linhas 03 da ficha 06A (PIS) e Linha 03 da ficha 16A (COFINS), como “Serviços Utilizados como Insumos". Foi constatado ainda, que grande parte destas despesas, não geram direito a creditamento de PIS e COFINS, por não se referirem a "serviços utilizados como insumos na produção ou fabricação de bens ou produtos" e por falta de previsão legal, conforme legislação aplicável a estes tributos; iv) Os valores de despesas e prestação de serviços que não dão direito a crédito de PIS e COFINS totalizaram R$ 15.561.901,25, conforme documentos acostados ao processo (por amostragem) e demonstrativos Anexos II e III (fls. 6690 a 6743); v) Também foi constatado que em fiscalização anterior, relativo a verificações obrigatórias, decorrente de MPF 08.1.11.002010,00423, já havia sido constituído créditos de PIS e COFINS, através do processo de Auto de Infração de n° 16095.720221/201197, relativo aos períodos de apuração 02/2010, 04/2010 e 05/2010; vi) Os valores de Saldos a Pagar de PIS e COFINS Não Cumulativos foram recalculados levandose em consideração os valores das bases de cálculo de créditos de PIS e COFINS declaradas, deduzidas de valores de glosa de créditos descontados indevidamente, e também dos valores que já foram objeto de autuação anterior, conforme demonstrativos Anexos IV e V (fls. 6744/6745). Os valores de Saldos a Pagar de PIS e. COFINS Nãocumulativo apuradas, cujos valores não foram declarados em DCTFs, foram objeto de autuação, nos termos da legislação vigente; vii) Conforme legislação do PIS e COFINS só geram créditos os bens e serviços utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, entendendose como "serviços utilizados como insumos” os serviços prestados por pessoa jurídica, aplicados na produção ou fabricação dos produtos. Desta forma, verifiquei que diversos valores de despesas lançadas a título de ValeTransporte, Despesas a Apropriar, Fl. 10506DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/05/2016 por ANA CLARISSA MASUKO DOS SANTOS ARAUJO, Assinado digitalme nte em 23/05/2016 por ANA CLARISSA MASUKO DOS SANTOS ARAUJO, Assinado digitalmente em 23/05/2016 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA 4 Vale Refeições; Desp Antecip Gyotoku Estiva, Reforma do Telhado Estiva, Consumo Papel Sulfite a Ratear, Produtos Acabados Estiva, Reforma do Telhado Fábrica 1, Transações Suzano/Estiva, Mogidonto Soc Civil Ltda, Telecom de S Paulo S/A, Empr Bras de Telecomun S/A, BCP S/A, Prest Serviços Pessoa Jurídica, Samed Serviços Assist. Médica/ Bradesco Saúde S/A, VIVO S/A, 13º Salário, Comissões S/Vendas, Cursos e Treinamentos, Serviços Terceirizados PJ, Serviços Temporários, Assist Medica e Social, Creches e Pré Escolas, Aluguéis De Maqs E Equíps, Aluguéis De Maqs E Equips, Assessoria Administrativa Pj, Assessoria Jurídica PJ, Combustíveis é Lubrificantes, Comissões de Agentes, Conduções, Cópias Xerográficas, Despesas com Refeições, Despesas com Veículos, Gastos com a Não Qualidade, Material de Escritório, Despesas de Merchandising, Publicações Periódicas, Serviços Eventuais PF, Serviços Eventuais PJ, Telefone, Unif e Equip de Segurança, Viagens e Estadias, Internet, Despesas Eventuais, Conservação e Limpeza, Manutenção e Conservação, Serviços de Terc Manutenção, Anúncios, Feiras e Exposições, Propaganda e Publicidade e Juros Passivos, relacionadas no demonstrativo Anexo I (fl. 6689), não geram direito a creditamento de PIS e COFINS por falta de previsão legal; viii) Sobre as despesas acima mencionadas, em que pese poderem ser necessários ou até essenciais para o desempenho da' atividade da empresa, não podem ser considerados como aplicados ou consumidos diretamente na fabricação dos produtos. Não é admissível, portanto, a apuração de créditos relativamente a esses dispêndios ; ix) De acordo com o art. 3º , Inciso II das Leis n°s10.637/2.002 e arts. 3º, inciso II e art. 15, inciso II da Lei nº 10.833/2003, e IN SRF n°s247/2002 e 404/2004, as aquisições de diversos itens de despesas e prestação de serviços, por não serem aplicados ou consumidos diretamente na fabricação dos produtos, ou não serem incorporadas ao produto, e conseqüentemente, não se enquadrarem no conceito de insumos, não podem gerar direito a creditamento de PIS e COFINS; x) Os valores devidos de PIS e COFINS Não Cumulativos,foram recalculados, conforme Demonstrativos de Apuração de PIS e COFINS, Anexos IV e V (fls. 6744/6745), e resumida às fls. 6687/6688. 6. Inconformada com os lançamentos, a interessada interpôs em 20.01.2014 a impugnação de fls. 6766 a 6788, onde alega, em síntese, o que se segue: 6.1 Conforme se verifica do Anexo I ao Termo de Verificação Fiscal, a fiscalização apurou, durante o ano calendário de 2010, diferença entre a base das despesas declaradas em DACON e as despesas apuradas mediante o levantamento das notas fiscais. Especificamente para os meses de janeiro e fevereiro de 2010, foram apuradas as seguintes diferenças: Janeiro de 2010: (i) Valor conforme a DACON: R$ 11.727.948,65, (ii) Valor conforme as Notas Fiscais: R$ 10.181.553,80, (iii) Diferença:R$ 1.546.394,85; Fevereiro de 2010: Fl. 10507DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/05/2016 por ANA CLARISSA MASUKO DOS SANTOS ARAUJO, Assinado digitalme nte em 23/05/2016 por ANA CLARISSA MASUKO DOS SANTOS ARAUJO, Assinado digitalmente em 23/05/2016 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA Processo nº 16095.720244/201363 Acórdão n.º 3201002.094 S3C2T1 Fl. 95 5 (i) Valor conforme a DACON: R$ 11.047.767,77, (ii)Valor conforme as Notas Fiscais: R$ 9.189.213,92, (iii) Diferença: R$ 1.858.553,85; 6.3 Todavia, nos referidos meses, a fiscalização desconsiderou despesas de aquisição de insumos que foram devidamente escrituradas e que estão comprovadas pelas 1ª vias das notas fiscais; 6.4 Relativamente ao período de janeiro de 2013, a fiscalização não considerou as seguintes despesas: (i) R$ 494.000,00 relativos à aquisição de insumo (filito “in natura”) para entrega futura, objeto da nota fiscal nº 5751; (ii) R$ 598.000,00 relativos à aquisição de insumo (filito “in natura”) para entrega futura, objeto da nota fiscal nº 5750; (iii) R$ 468.000,00 relativos à aquisição de insumo (filito “in natura”) para entrega futura,objeto da nota fiscal nº 5749; 6.5 Já no mês de fevereiro de 2010, a fiscalização desconsiderou as seguintes despesas: (i)R$ 78.000,00 relativos à aquisição de insumo (filito “in natura”) para entrega futura, objeto da nota fiscal nº 5872; (ii) R$182.000,00 relativos à aquisição de insumo (filito “in natura”) para entrega futura, objeto da nota fiscal n º5873; 6.6 As notas fiscais acima relacionadas foram devidamente escrituradas no Livro de Registro de Entradas da Impugnante e, consequentemente, deveriam ser consideradas no levantamento das despesas que geraram os créditos de contribuição ao PIS e de COFINS que foram apropriados pela Impugnante; 6.7 De acordo com o Termo de Verificação e Constatação de Irregularidades Fiscais, a fiscalização elaborou planilha descontando, dos créditos de contribuição ao PIS e de COFINS apurados, os valores dos créditos objeto de lançamento em fiscalização anterior; 6.8 Especificamente quanto ao PIS do mês de fevereiro de 2010 a fiscalização expressamente reconheceu que, do valor de contribuição ao PIS por ela apurado (R$91.141,45), ela não poderia constituir parte desse montante (R$ 15.338,10) que foi objeto de auto de infração anterior (processo administrativo fiscal n° 16095.720221/201197). Contudo, o auto de infração foi efetuado considerando o montante integral do valor apurado pela fiscalização, isto é, sem efetuar o desconto do valor do crédito que fora objeto de lançamento anterior. É o que se pode verificar, por exemplo, do demonstrativo de apuração que compõe o auto de infração; Fl. 10508DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/05/2016 por ANA CLARISSA MASUKO DOS SANTOS ARAUJO, Assinado digitalme nte em 23/05/2016 por ANA CLARISSA MASUKO DOS SANTOS ARAUJO, Assinado digitalmente em 23/05/2016 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA 6 6.9 Havendo claro lançamento em duplicidade de um mesmo tributo, as autoridades julgadoras, por ocasião do julgamento da presente impugnação, deverão determinar a exclusão, da contribuição ao PIS apurada para o período de fevereiro de 2010, do valor de R$15.338,10, além dos encargos sobre referido montante (juros de mora e multa de ofício); 6.10 Os créditos tomados pela Impugnante possuem a natureza de insumo. De acordo com a fiscalização, houve a glosa de créditos de contribuição ao PIS e de COFINS na proporção referida acima porque, pelo histórico dos lançamentos contábeis, elas não estariam relacionadas à atividade desenvolvida pela Impugna, cujo faturamento ensejou a incidência das apontadas contribuições. Devese destacar, contudo, que o conceito de insumo, para fins de creditamento da contribuição ao PIS/COFINS, tem sido estendido pelas autoridades julgadoras administrativas e judiciais, de tal modo que as despesas que foram desconsideradas pela fiscalização geram, sim, direito a crédito das apontadas contribuições; 6.11 Aquele velho conceito de insumo, considerado meramente como o produto aplicado no processo de industrialização, setor da economia preponderante nas décadas de 70 e 80, não pode mais subsistir diante da atual sociedade informacional. Na verdade, insumo é tudo aquilo que é essencial à empresa. Recentemente, o CARF manifestou o entendimento de que insumo, para fins de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, deve compreender não só aquilo que é empregado diretamente na atividade operacional da pessoa jurídica, mas também todos os custos e despesas operacionais da pessoa jurídica, equiparando o conceito de insumo ao de despesa dedutível para fins de apuração do imposto de renda pessoa jurídica. Portanto, todos os custos e/ou despesas que sejam necessários, usuais e normais à manutenção da atividade econômica dão direito ao creditamento da contribuição ao PIS e da COFINS; 6.12 Os créditos que foram indevidamente glosados pela fiscalização referemse a despesas relacionadas direta ou indiretamente à atividade operacional da Impugnante. Caso as autoridades julgadoras entendam necessário, o julgamento da presente impugnação poderá ser convertido em diligência, a fim de demonstrar, mediante apresentação das notas fiscais, que os lançamentos que foram expurgados pela fiscalização se referem a custos e despesas necessários à manutenção da fonte produtora e, como tais, geradores dos créditos de contribuição ao PIS e de COFINS que foram indevidamente glosados, gerando o lançamento ora impugnado; 6.13 As despesas, que foram indevidamente desconsideradas pela fiscalização, geraram o legítimo direito a desconto, pela Impugnante, dos créditos de contribuição ao PIS e da COFINS, sendo, destarte, absolutamente improcedentes as glosas efetuadas pela fiscalização. A autuação, se julgada procedente, violará de forma manifesta a não cumulatividade; Fl. 10509DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/05/2016 por ANA CLARISSA MASUKO DOS SANTOS ARAUJO, Assinado digitalme nte em 23/05/2016 por ANA CLARISSA MASUKO DOS SANTOS ARAUJO, Assinado digitalmente em 23/05/2016 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA Processo nº 16095.720244/201363 Acórdão n.º 3201002.094 S3C2T1 Fl. 96 7 6.14 Especificamente em relação a algumas das despesas que não foram consideradas pela fiscalização, elas estão relacionadas ao processo produtivo e, consequentemente, gerariam o direito ao crédito das contribuições mesmo na equivocada interpretação da Receita Federal do Brasil acerca do conceito de insumo. Com efeito, a fiscalização desconsiderou despesas relacionadas a bens e serviços aplicados no processo produtivo, quais sejam: (i) alugueis de máquinas e equipamentos que são essenciais ao desenvolvimento do processo produtivo, tais como empilhadeiras utilizadas para transportar o insumo para industrialização; (ii) serviços de terceirização/manutenção, seja os de terceirização da mão de –obra utilizada no processo industrial, seja de manutenção das máquinas e equipamentos diretamente empregados no processo produtivo; (iii) serviços de conservação e limpeza da linha de produção, valendo aqui destacar que as despesas tomadas como créditos das referidas atividades são aquelas com os operadores que estão envolvidos exclusivamente no processo de produção e qualidade, de forma a garantir o produto final dentro das especificações determinadas. A Impugnante logrou obter, junto ao departamento técnico responsável declaração em que é justificada a necessidade de contratação do serviço de limpeza para o regular desenvolvimento do processo de produção. No referido serviço, são realizadas as seguintes atividades: limpeza de canaletas no processo de produção; limpeza do chão no setor produtivo; lavação das vascas, usadas para armazenar insumos na produção; manutenção de todo o setor industrial limpo; 6.15 Tratase, portanto, de despesas com bens e serviços que são fundamentais ao processo produtivo, não fugindo, inclusive, da definição de insumo que a Receita Federal do Brasil aplica em relação aos créditos de contribuição ao PIS e da COFINS; A Delegacia de Julgamento julgou parcialmente procedente a impugnação, em decisão assim ementada: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2010 a 30/06/2010, 01/09/2010 a 31/12/2010 VENDA PARA ENTREGA FUTURA. ADQUIRENTE. MOMENTO.APURAÇÃO CREDITO NÃO CUMULATIVIDADE Na aquisição de bens ou serviços que geram crédito da não cumulatividade para recebimento posterior, o crédito poderá ser apropriado no registro da Nota Fiscal de Simples faturamento Fl. 10510DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/05/2016 por ANA CLARISSA MASUKO DOS SANTOS ARAUJO, Assinado digitalme nte em 23/05/2016 por ANA CLARISSA MASUKO DOS SANTOS ARAUJO, Assinado digitalmente em 23/05/2016 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA 8 uma vez que já ocorreu o fato jurídico representativo da aquisição. LANÇAMENTO A MAIOR. ERRO DE TRANSCRIÇÃO. Tendo sido constatada a ocorrência de erro na transcrição da contribuição devida apurada, cancelase o crédito tributário exigido a maior. DEDUÇÃO DE CRÉDITOS. INSUMOS. INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA. Sob o regime de incidência não cumulativa e para fins de dedução de créditos, o termo “insumo” não pode ser interpretado como todo e qualquer bem ou serviço necessário para a atividade da pessoa jurídica, mas, tão somente, aqueles bens ou serviços adquiridos de pessoa jurídica que sejam intrínsecos à atividade e aplicados ou consumidos na fabricação do produto ou no serviço prestado. ALUGUEL DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS. DIREITO A CRÉDITO. Na sistemática nãocumulativa, podem ser descontados créditos em relação a aluguéis de máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa. REGIME DA NÃOCUMULATIVIDADE.CRÉDITOS. CONTRATAÇÃO DE MÃODEOBRA. IMPOSSIBILIDADE. Não geram direito a crédito os valores relativos à contratação de mãodeobra temporária, por não configurarem pagamento de bens ou serviços enquadrados como insumos utilizados na fabricação ou produção de bens ou produtos destinados à venda ou na prestação de serviços. DIREITO DE CRÉDITO. SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO DE MÁQUINAS, E EQUIPAMENTOS. DESPESAS COM AQUISIÇÃO DE PARTES E PEÇAS. Os valores referentes a serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, para manutenção das máquinas e equipamentos empregados na produção de bens destinados à venda, podem compor a base de cálculo dos créditos a serem descontados da Cofins nãocumulativa, desde que respeitados todos os demais requisitos normativos e legais atinentes à espécie. DESPESA DE LIMPEZA E CONSERVAÇÃO. DIREITO A CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. Despesas realizadas com serviços de limpeza e conservação não geram direito a créditos a serem descontados do PIS e da COFINS, por não se enquadrarem no conceito de insumos aplicados ou consumidos diretamente na produção ou fabricação de bens destinados à venda e na prestação de serviços. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Fl. 10511DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/05/2016 por ANA CLARISSA MASUKO DOS SANTOS ARAUJO, Assinado digitalme nte em 23/05/2016 por ANA CLARISSA MASUKO DOS SANTOS ARAUJO, Assinado digitalmente em 23/05/2016 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA Processo nº 16095.720244/201363 Acórdão n.º 3201002.094 S3C2T1 Fl. 97 9 Período de apuração: 01/01/2010 a 30/06/2010, 01/09/2010 a 31/12/2010 VENDA PARA ENTREGA FUTURA. ADQUIRENTE. MOMENTO. APURAÇÃO CREDITO NÃO CUMULATIVIDADE Na aquisição de bens ou serviços que geram crédito da não cumulatividade para recebimento posterior, o crédito poderá ser apropriado no registro da Nota Fiscal de Simples faturamento uma vez que já ocorreu o fato jurídico representativo da aquisição. LANÇAMENTO A MAIOR. ERRO DE TRANSCRIÇÃO. Tendo sido constatada a ocorrência de erro na transcrição da contribuição devida apurada, cancelase o crédito tributário exigido a maior. DEDUÇÃO DE CRÉDITOS. INSUMOS. INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA. Sob o regime de incidência não cumulativa e para fins de dedução de créditos, o termo “insumo” não pode ser interpretado como todo e qualquer bem ou serviço necessário para a atividade da pessoa jurídica, mas, tão somente, aqueles bens ou serviços adquiridos de pessoa jurídica que sejam intrínsecos à atividade e aplicados ou consumidos na fabricação do produto ou no serviço prestado. ALUGUEL DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS. DIREITO A CRÉDITO. Na sistemática nãocumulativa, podem ser descontados créditos em relação a aluguéis de máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa. REGIME DA NÃOCUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. CONTRATAÇÃO DE MÃODEOBRA. IMPOSSIBILIDADE. Não geram direito a crédito os valores relativos à contratação de mãodeobra temporária, por não configurarem pagamento de bens ou serviços enquadrados como insumos utilizados na fabricação ou produção de bens ou produtos destinados à venda ou na prestação de serviços DIREITO DE CRÉDITO. SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO DE MÁQUINAS, E EQUIPAMENTOS. DESPESAS COM AQUISIÇÃO DE PARTES E PEÇAS. Os valores referentes a serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, para manutenção das máquinas e equipamentos empregados na produção de bens destinados à venda, podem compor a base de cálculo dos créditos a serem descontados da Cofins nãocumulativa, desde que respeitados todos os demais requisitos normativos e legais atinentes à espécie. Fl. 10512DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/05/2016 por ANA CLARISSA MASUKO DOS SANTOS ARAUJO, Assinado digitalme nte em 23/05/2016 por ANA CLARISSA MASUKO DOS SANTOS ARAUJO, Assinado digitalmente em 23/05/2016 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA 10 DESPESA DE LIMPEZA E CONSERVAÇÃO. DIREITO A CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. Despesas realizadas com serviços de limpeza e conservação não geram direito a créditos a serem descontados do PIS e da COFINS, por não se enquadrarem no conceito de insumos aplicados ou consumidos diretamente na produção ou fabricação de bens destinados à venda e na prestação de serviços. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte No recurso voluntário apresentado, foram reiterados os argumentos aduzidos na peça de impugnação, quais sejam: i. a interpretação sistemática e finalística dos incisos e parágrafos do artigo 3o das Leis n°s 10.637/2002 e 10.833/2003, e do artigo 195, inciso I, alínea 'b', e §12, da Constituição Federal, determinam que existe uma relação de inerência entre os custos e despesas que conferem direito de crédito da Contribuição ao PIS e da Cofins com a formação da receita; ii.tudo que é necessário à manutenção da fonte produtora deve gerar o respectivo direito aos créditos; iii. não somente as operações vinculadas ao exercício da atividade contemplada no objeto social(atividade fim), como, também, outras operações realizadas com o objetivo de manutenção da saúde financeira da empresa (atividade meio), devem ser consideradas operações necessárias à manutenção da fonte produtora; iv.despesas com aluguéis de máquinas e equipamentos apontadas na Conta 43101.003 " Alugueis de Máquinas e Equipamentos" dizem respeito a bens diretamente aplicados no processo produtivo; v.despesas relacionadas à prestação de serviços de locação de mão de obra e de manutenção de máquinas e equipamentos indicadas nas contas 42101.010 " Serviços Terceirizados PJ" e “43100.004 Serviços de TercManutenção" estão diretamente atreladas à manutenção do processo produtivo; vi.despesas decorrentes da prestação de serviços de conservação e limpeza do pátio industrial dão direito à tomada de crédito da contribuição ao PIS e Cofins porque estão atreladas ao seu processo produtivo, pois a salubridade do pátio industrial da Recorrente é imprescindível ao funcionamento de seu maquinário Pela Resolução 3201000.506 a Turma Julgadora decidiu converter o julgamento em diligência para que a Recorrente esclarecese como os serviços de limpeza compõem o seu processo produtivo, no sentido afirmado, de que seriam essenciais à manutenção de seu maquinário e à produção. Em resposta à intimação, manifestouse Recorrente, no seguinte sentido: Fl. 10513DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/05/2016 por ANA CLARISSA MASUKO DOS SANTOS ARAUJO, Assinado digitalme nte em 23/05/2016 por ANA CLARISSA MASUKO DOS SANTOS ARAUJO, Assinado digitalmente em 23/05/2016 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA Processo nº 16095.720244/201363 Acórdão n.º 3201002.094 S3C2T1 Fl. 98 11 Fl. 10514DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/05/2016 por ANA CLARISSA MASUKO DOS SANTOS ARAUJO, Assinado digitalme nte em 23/05/2016 por ANA CLARISSA MASUKO DOS SANTOS ARAUJO, Assinado digitalmente em 23/05/2016 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA 12 A Procuradoria da Fazenda Nacional, por sua vez, manifestouse pela recusa da aceitação dos créditos referentes os serviços de limpeza, considerandose que a condição expressamente prevista na lei é que somente geram direito a crédito de PIS e Cofins o bem ou serviço “utilizado” na prestação de serviços ou na produção e fabricação de produtos, de maneira que quaisquer custos e despesas posteriores à produção ou à prestação de serviços não geram direito de crédito com base no dispositivo. Os serviços de conservação e limpeza não se enquadram na definição contida no dispositivo legal, porque são despesas são realizadas posteriormente à prestação do serviço e se tratam de despesas periféricas à prestação de serviço, não sendo utilizados na produção em si. É o relatório. Voto Conselheira Ana Clarissa Masuko dos Santos Araujo, Relatora O presente recurso preenche as condições de admissibilidade, pelo que dele tomo conhecimento. Preambularmente, relevante se faz discorrer sobre as peculiaridades da técnica da nãocumulatividade, aplicada às contribuições sociais ao PIS e à Cofins. Em consonância com as Leis n° 10.637/02 e n° 10.833/03, no procedimento de apuração de créditos, devese localizar valores passíveis de creditamento dentre as aquisições do contribuinte, aplicandose a alíquota das contribuições sociais, sendo o resultado subtraído do saldo a pagar. Observese que o critério material dessas contribuições referese à apuração de receitas do contribuinte, o que desde logo lhes confere um raio de abrangência muito maior que a do IPI, que se restringe aos produtos industrializados, considerandose que as contribuições, da mesma forma, incidem sobre receitas decorrentes de comercialização, financeiras e de serviços. Vale, da mesma forma, observar que a técnica da nãocumulatividade atinge contornos distintos mesmo se comparada à aplicada ao ICMS e ao IPI, pois, embora ambos adotem a sistemática para apuração de créditos de "imposto contra imposto", no caso do ICMS, a legislação permite a eliminação da cumulatividade residual da cadeia, em grau muito maior, como por exemplo, permitindo o creditamento sobre bens de capital, o que torna o imposto estadual o modelo brasileiro que mais se aproxima do IVA europeu. Fl. 10515DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/05/2016 por ANA CLARISSA MASUKO DOS SANTOS ARAUJO, Assinado digitalme nte em 23/05/2016 por ANA CLARISSA MASUKO DOS SANTOS ARAUJO, Assinado digitalmente em 23/05/2016 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA Processo nº 16095.720244/201363 Acórdão n.º 3201002.094 S3C2T1 Fl. 99 13 A técnica da nãocumulatividade aplicada ao PIS e à Cofins, é bastante distinta dos demais tributos indiretos, a começar pelo fato de que sua apuração ser de "base contra base", além de que, ao levar em consideração em seu cálculo a grandeza "receita", ora se assemelha a um tributo sobre a renda, ora, sobre o dispêndio da renda, ou, o seu consumo. Essas ponderações são ponto de partida para a discussão sobre o conceito de “insumos” para efeitos de creditamento das contribuições, cujo alcance semântico é, ainda hoje, definido pelo Fisco, com fulcro na legislação do IPI, que o vincula a matériasprimas, produtos intermediários e materiais de embalagem. Destarte, dentre as hipóteses de creditamento das contribuições, o inciso II do artigo 3º das Leis nº 10.637/02 e n° 10.833/03 admitese o desconto de créditos sobre as aquisições de insumos empregados na fabricação de bens destinados à venda ou na prestação de serviços. Por força da edição de diversos atos normativos, especialmente as Instruções Normativas SRF nº 247/02 e nº 404/04, amesquinhouse o conteúdo semântico de “insumo”, para restringilo àquelas matériasprimas, produtos intermediários, materiais de embalagem, e aos serviços prestados, aplicados e/ou consumidos na produção, e quaisquer outros bens, desde que não contabilizados pelo contribuinte no ativo permanente, e que sofram, em função de ação exercida diretamente sobre o produto em fabricação, ou por ele diretamente sofrida, alterações tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas. replicando os vetores veiculados no Parecer Normativo COSIT n° 65/79, que trata de IPI. Logo, insurgiramse os contribuintes contra tal apropriação da legislação do IPI, para efeitos de creditamento de PIS e da Cofins, cuja racionalidade é distinta do imposto federal sobre produtos industrializados, não havendo qualquer remissão na legislação das contribuições, que fundamentem a restrição das regras, nesse sentido. Ainda que o regime jurídico da nãocumulatividade do PIS e da Cofins, surgido com as alterações pela Emenda Constitucional n° 20/98 e pela Emenda Constitucional n° 42/03, em seu artigo 195, § 12, da Constituição Federal, tenha delegado a sua disciplina à lei infraconstitucional e que o legislador, por sua vez, tenha instituído um regime que peca em sua sistematização, abrangendo alguns setores de atividade econômica, restringindo as despesas que dão direito ao crédito, dentre muitas outras incongruência que tornam esse regime jurídico casuístico e assistemático, o fato é que, sendo a incidência do PIS e da Cofins sobre as receitas e recaindo o IPI sobre o consumo, restrito à etapa de industrialização do produto, desde sempre, os critérios para disciplina de cada qual, caminharão por sendas diversas, pois são marcados por racionalidades distintas. Por essa razão, a jurisprudência administrativa, invariavelmente, tem afastado o entendimento restritivo atribuído à matéria, rechaçando o tratamento tributário dado ao IPI, para ampliálo, ora alargando o conceito para aproximálo ao regime jurídico de deduções do imposto sobre a renda, ora intentando encontrar um caminho intermédio. Nesse sentido, trilha a jurisprudência administrativa para, a partir do processo produtivo de determinado contribuinte, depreender as atividades essenciais e insumos necessários à sua realização, determinar quais estariam vinculadas os custos e despesas que possibilitariam a utilização do crédito. Fl. 10516DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/05/2016 por ANA CLARISSA MASUKO DOS SANTOS ARAUJO, Assinado digitalme nte em 23/05/2016 por ANA CLARISSA MASUKO DOS SANTOS ARAUJO, Assinado digitalmente em 23/05/2016 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA 14 Da mesma forma, segue a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que estabeleceu que o conceito de “insumo” para fins de tributação pelo PIS e pela Cofins seria atrelado à “essencialidade”, não se vinculando nem à legislação do IPI, nem a o IRPJ, conforme se noticiou do julgamento do RESP 1246317/MG, da relatoria do Ministro Campbell Marques, que afastaria a possibilidade de interpretação do conceito de insumo para fins de aproveitamento de créditos de PIS e da Cofins com base em conceitos extraídos da legislação do IPI e do IRPJ, adotando o critério da essencialidade, no sentido de que o insumo deve ser essencial para o processo produtivo ou para a prestação de serviços. O julgado é assim ementado ( com grifos nossos): PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535, DO CPC. VIOLAÇÃO AO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 98/STJ. CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO CUMULATIVAS. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. ART. 3º, II, DA LEI N. 10.637/2002 E ART. 3º, II, DA LEI N. 10.833/2003. ILEGALIDADE DAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS SRF N. 247/2002 E 404/2004. 1. Não viola o art. 535, do CPC, o acórdão que decide de forma suficientemente fundamentada a lide, muito embora não faça considerações sobre todas as teses jurídicas e artigos de lei invocados pelas partes. 2. Agride o art. 538, parágrafo único, do CPC, o acórdão que aplica multa a embargos de declaração interpostos notadamente com o propósito de prequestionamento. Súmula n. 98/STJ: "Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório". 3. São ilegais o art. 66, §5º, I, "a" e "b", da Instrução Normativa SRF n. 247/2002 Pis/Pasep (alterada pela Instrução Normativa SRF n. 358/2003) e o art. 8º, §4º, I, "a" e "b", da Instrução Normativa SRF n. 404/2004 Cofins, que restringiram indevidamente o conceito de "insumos" previsto no art. 3º, II, das Leis n. 10.637/2002 e n. 10.833/2003, respectivamente, para efeitos de creditamento na sistemática de nãocumulatividade das ditas contribuições. 4. Conforme interpretação teleológica e sistemática do ordenamento jurídico em vigor, a conceituação de "insumos", para efeitos do art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002, e art. 3º, II, da Lei n. 10.833/2003, não se identifica com a conceituação adotada na legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados IPI, posto que excessivamente restritiva. Do mesmo modo, não corresponde exatamente aos conceitos de "Custos e Despesas Operacionais" utilizados na legislação do Imposto de Renda IR, por que demasiadamente elastecidos. 5. São "insumos", para efeitos do art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002, e art. 3º, II, da Lei n. 10.833/2003, todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica Fl. 10517DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/05/2016 por ANA CLARISSA MASUKO DOS SANTOS ARAUJO, Assinado digitalme nte em 23/05/2016 por ANA CLARISSA MASUKO DOS SANTOS ARAUJO, Assinado digitalmente em 23/05/2016 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA Processo nº 16095.720244/201363 Acórdão n.º 3201002.094 S3C2T1 Fl. 100 15 em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes. 6. Hipótese em que a recorrente é empresa fabricante de gêneros alimentícios sujeita, portanto, a rígidas normas de higiene e limpeza. No ramo a que pertence, as exigências de condições sanitárias das instalações se não atendidas implicam na própria impossibilidade da produção e em substancial perda de qualidade do produto resultante. A assepsia é essencial e imprescindível ao desenvolvimento de suas atividades. Não houvessem os efeitos desinfetantes, haveria a proliferação de microorganismos na maquinaria e no ambiente produtivo que agiriam sobre os alimentos, tornandoos impróprios para o consumo. Assim, impõese considerar a abrangência do termo "insumo" para contemplar, no creditamento, os materiais de limpeza e desinfecção, bem como os serviços de dedetização quando aplicados no ambiente produtivo de empresa fabricante de gêneros alimentícios. 7. Recurso especial provido. (REsp 1246317 / MG, Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma) No voto do relator, alguns pontos são merecedores de destaque, especialmente por convergirem com o entendimento ora expendido: Por sua vez, a nãocumulatividade da contribuição ao Pis e da Cofins instituída pelas Leis 10.637 e 10.833 ainda que a expressão utilizada pelo legislador seja idêntica apresenta perfil totalmente diverso daquela pertinente ao IPI, visto que a previsão legal possibilita a dedução dos valores de determinados bens e serviços suportados pela pessoa jurídica dos valores a serem recolhidos a título dessas contribuições, calculados pela aplicação da alíquota correspondente sobre a totalidade das receitas por ela auferidas. Como se verifica, na técnica de arrecadação dessas contribuições, não há propriamente um mecanismo nãocumulativo, decorrente do creditamento de valores das entradas de bens que sofrerão nova incidência em etapa posterior da cadeia produtiva, nos moldes do que existe para aquele imposto (IPI). Considerase, ainda, que a hipótese de incidência dessas contribuições leva em consideração "o faturamento mensal, assim entendido como o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil " (artigos 1º das Leis ns. 10.637/02 e 10.833/03). Ou seja, esses tributos não têm sua materialidade restrita apenas aos bens produzidos, mas sim à aferição de receitas, cuja amplitude torna inviável a sua vinculação ao valor exato da tributação incidente em cada etapa anterior do ciclo produtivo. [...]Não se trata, portanto, de desonerar a cadeia produtiva, mas sim o processo produtivo de um determinado produtor ou a atividadefim de determinado prestador de serviço. Fl. 10518DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/05/2016 por ANA CLARISSA MASUKO DOS SANTOS ARAUJO, Assinado digitalme nte em 23/05/2016 por ANA CLARISSA MASUKO DOS SANTOS ARAUJO, Assinado digitalmente em 23/05/2016 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA 16 Sendo assim, o que se extrai de nuclear da definição de “insumos” para efeito do art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002 PIS e mesmo artigo da Lei n. 10.833/2003 COFINS é que: 1º O bem ou serviço tenha sido adquirido para ser utilizado na prestação do serviço ou na produção, ou para viabilizálos (pertinência ao processo produtivo); 2º A produção ou prestação do serviço dependa daquela aquisição (essencialidade ao processo produtivo); e 3º Não se faz necessário o consumo do bem ou a prestação do serviço em contato direto com o produto (possibilidade de emprego indireto no processo produtivo) Não se deve olvidar que o tema debatido no presente recurso especial, qual seja, o "conceito de insumo tal como empregado nas Leis 10.637/02 e 10.833/03 para o fim de definir o direito (ou não) ao crédito de PIS e COFINS do valores incorridos na aquisição" está submetido ao rito do art. 543C, do CPC, nos autos do REsp nº 1.221.170, de relatoria do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, sob o número 780 da lista de recursos especiais repetitivos, em como é objeto de repercussão geral, da mesma forma pendente de apreciação pelo STF, Não obstante, o extenso e brilhante voto em referência, além das razões já expostas, discorre sobre diversos aspectos da própria legislação do regime nãocumulativo para as contribuições sociais, para demonstrar o seu maior escopo em relação ao IPI, a começar pela inclusão dos serviços, além de expressamente, a legislação mencionar expressamente a possibilidade de creditamento relativo a insumos que não se agregam ao produto ou são consumidos na sua produção, como o caso de combustíveis. Em síntese, valeuse desse extenso intróito para fixar a premissa que deve nortear a análise do direito creditório, que discrepa da orientação do Fisco, e, por conseguinte, da decisão recorrida, além de implicar na conclusão inexorável de que o conceito de insumos no universo da não cumulatividade do PIS e da Cofins, por levar em conta o conceito aberto de "essencialidade", determinará que na análise do direito creditório debrucese sobre a especificidade do processo produtivo de cada contribuinte. Finalmente, não é demais se frisar que os demais vetores que devem permear os processos administrativos de análise do direito creditório, com a inversão do ônus da provas para os contribuintes, mantêmse incólumes na não cumulatividade do PIS e da Cofins. Assim, passase a analisar o caso concreto. A Recorrente pleiteia o direito aos créditos referentes ao regime não cumulativo de PIS e Cofins, referente às seguintes despesas: Das Despesas com Alugueis de Máquinas e Equipamentos Conforme se depreende da decisão recorrida, foram reconhecidos os créditos relativos às empilhadeiras, por expressa previsão legal, porém, mantidas as glosas referentes à locação de máquinas de café e veículos. Embora no recurso voluntário, a Recorrente insurjase contra a glosa das empilhadeiras, é certo que estes foram reconhecidos. Não obstante, com relação aos demais créditos sob essa rubrica, fogem ao conceito de "insumo", premissa do presente voto, por não se demonstrar essas despesas estarem atreladas ao processo produtivo da empresa. Fl. 10519DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/05/2016 por ANA CLARISSA MASUKO DOS SANTOS ARAUJO, Assinado digitalme nte em 23/05/2016 por ANA CLARISSA MASUKO DOS SANTOS ARAUJO, Assinado digitalmente em 23/05/2016 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA Processo nº 16095.720244/201363 Acórdão n.º 3201002.094 S3C2T1 Fl. 101 17 Das Despesas com Serviços de Terceirização de MãodeObra e de Manutenção das Maquinas e Equipamentos Em relação às despesas em referência, a decisão recorrida glosou créditos relativos a os serviços prestados pela empresa de trabalho temporário, por se entender não se enquadrar no conceito de insumo, visto que as atividades de agenciamento e de locação de mão de obra não seriam aplicadas diretamente na produção de bens e não a prestação de um serviço consumido ou aplicado nas atividades produtivas. Quanto aos serviços de manutenção realizados em máquinas e equipamentos utilizados diretamente no processo produtivo da empresa, reconhecese o crédito correlato, se aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto. Contudo, na notas fiscais apresentadas relativas à conta “SERVIÇOS DE TERCMANUTENÇÃO” (43100.004), verificouse que existem algumas despesas de manutenção que não se relacionam diretamente com o processo produtivo da empresa, e que, portanto, não geram créditos de PIS e COFINS, tais como serviço de encadernação, desinsetização (cozinha), seviço auxiliar construção civil, sendo, portanto, objeto de glosa. Em sua defesa, a Recorrente cingiuse a alegar que todas as despesas relacionadas ao processo produtivo dão direito ao crédito, sem fazer qualquer prova ou demonstração de como as despesas glosada vincular se iam ao processo produtivo, de sorte que deve, sendo seu ônus essa comprovação, devem ser mantidas referidas glosas. Das Despesas com Serviços de Conservação e Limpeza Finalmente, em relação aos serviços de conservação e limpeza, que foram objeto da resolução, temse que a decisão recorrida negou o crédito sob o argumento de que, em função de um conceito amesquinhado de "insumo" para efeitos de creditamento de PIS e de Cofins, atualmente empregado pela Administração Pública Federal, embora o serviço de Conservação e Limpeza seja considerado pela empresa como necessário à produção, não é aplicado ou consumido diretamente na produção de bens ou prestação de serviços. Contudo, conforme amplamente se discorreu anteriormente, a premissa da qual se parte é distinta, ao se fixar um conceito de "insumo" atrelado à "essencialidade" no processo produtivo. Nesse contexto, em resposta à diligência, na qual se pediu o esclarecimento do alcance dos serviços de limpeza, acostouse diversas notas fiscais de prestação de serviços de limpeza, e, mais importante, esclarecimentos do engenheiro responsável pela produção, nos seguintes termos: Fl. 10520DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/05/2016 por ANA CLARISSA MASUKO DOS SANTOS ARAUJO, Assinado digitalme nte em 23/05/2016 por ANA CLARISSA MASUKO DOS SANTOS ARAUJO, Assinado digitalmente em 23/05/2016 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA 18 Fl. 10521DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/05/2016 por ANA CLARISSA MASUKO DOS SANTOS ARAUJO, Assinado digitalme nte em 23/05/2016 por ANA CLARISSA MASUKO DOS SANTOS ARAUJO, Assinado digitalmente em 23/05/2016 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA Processo nº 16095.720244/201363 Acórdão n.º 3201002.094 S3C2T1 Fl. 102 19 A leitura dos referidos esclarecimentos demonstram que não se tratam os serviços de limpeza em referência, de meros serviços periféricos ou posteriores ao processo produtivo, mas o compõem e, ademais, prestamse à própria manutenção de equipamentos de produção, viabilização e otimização do processo produtivo, devendo, por conseguinte, serem reconhecidos os créditos correlatos. Em face do exposto, dou parcial provimento ao recurso voluntário, para reconhecer os créditos relativos aos serviços de conservação e limpeza. (assinado digitalmente) Ana Clarissa Masuko dos Santos Araujo Fl. 10522DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/05/2016 por ANA CLARISSA MASUKO DOS SANTOS ARAUJO, Assinado digitalme nte em 23/05/2016 por ANA CLARISSA MASUKO DOS SANTOS ARAUJO, Assinado digitalmente em 23/05/2016 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA 20 Fl. 10523DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/05/2016 por ANA CLARISSA MASUKO DOS SANTOS ARAUJO, Assinado digitalme nte em 23/05/2016 por ANA CLARISSA MASUKO DOS SANTOS ARAUJO, Assinado digitalmente em 23/05/2016 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA
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Numero do processo: 10925.002183/2009-76
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Apr 26 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Mon Jun 06 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Período de apuração: 01/01/2007 a 31/03/2007
Ementa:
INSUMOS. DEFINIÇÃO. CONTRIBUIÇÕES NÃO-CUMULATIVAS.
A expressão "bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda" deve ser interpretada como bens e serviços aplicados ou consumidos na produção ou fabricação e na prestação de serviços, no sentido de que sejam bens ou serviços inerentes à produção ou fabricação ou à prestação de serviços, independentemente do contato direto com o produto em fabricação, a exemplo dos combustíveis e lubrificantes.
CRÉDITOS DE INSUMOS. CONTRIBUIÇÕES NÃO-CUMULATIVAS. EMBALAGEM DE TRANSPORTE.
No âmbito do regime não cumulativo, independentemente de serem de apresentação ou de transporte, os materiais de embalagens utilizados no processo produtivo, com a finalidade de deixar o produto em condições de ser estocado e comercializado, são considerados insumos de produção e, nessa condição, geram créditos básicos da referida contribuição.
CRÉDITOS DE INSUMOS. CONTRIBUIÇÕES NÃO-CUMULATIVAS. SERVIÇOS E PEÇAS DE MANUTENÇÃO DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS UTILIZADOS NO PROCESSO PRODUTIVO.
Os serviços e bens utilizados na manutenção de máquinas e equipamentos utilizados no processo produtivo geram direito a crédito das contribuições para o PIS e a COFINS não-cumulativos.
CRÉDITOS DE FRETES ENTRE ESTABELECIMENTOS. PÓS FASE DE PRODUÇÃO.
As despesas com fretes entre estabelecimentos do mesmo contribuinte de produtos acabados, posteriores à fase de produção, não geram direito a crédito das contribuições para o PIS e a COFINS não-cumulativos.
CRÉDITOS DE FRETES ENTRE ESTABELECIMENTOS DE INSUMOS.
Os custos com fretes entre estabelecimentos do mesmo contribuinte para o transporte de insumos a serem utilizados no processo produtivo geram direito a crédito das contribuições para o PIS e a COFINS não-cumulativos.
Recurso Voluntário Provido em Parte.
Direito Creditório Reconhecido em Parte.
Numero da decisão: 3302-003.148
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em reconhecer o direito ao crédito (i) na aquisição da amônia e outros insumos (ii) de combustíveis e lubrificantes, (iii) de peças de reposição e (iv) das embalagens de apresentação.
Por maioria de votos, em reconhecer o direito de crédito em relação aos serviços especificados no Arquivo 6.A, exceto para serviços de armazenagem de resíduos, reforma câmara estocagem, tratamento de efluentes, manutenção de câmara fria, instalações e montagens de equipamentos, no valor de R$ 125.790,88, conforme planilha inserida no voto, vencidos os Conselheiros Domingos de Sá e Walker Araújo e a Conselheira Lenisa Prado, que reconheciam o direito de crédito para outros serviços não diretamente ligados ao processo produtivo propriamente dito.
Por maioria de votos, em reconhecer o direito de crédito na aquisição de Embalagem de Transporte, vencidos os Conselheiros Paulo Guilherme Déroulède, Relator, Maria do Socorro Ferreira Aguiar e Ricardo Paulo Rosa. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro o Walker de Araújo.
Por unanimidade de votos, em reconhecer o direito de crédito para os fretes sobre venda de produto acabado e produto agropecuário.
Por unanimidade de votos, em reconhecer o direito de crédito nos gastos com frete (i) de transferência de leite "in natura" dos postos de coleta até os estabelecimentos industriais e entre postos de coleta; (ii) de remessa e retorno à análise laboratorial e (iii) de remessa e retorno para conserto para manutenção dos bens de produção.
Por unanimidade de votos, em manter a glosa ao direito de crédito nos gastos com frete (i) na transferência entre os Centros de Distribuição, (ii) produto acabado, (iii) transferência do produto agropecuário para revenda (iv) venda locais presumidos e v) aquisição de material para uso e consumo.
Por maioria de votos, em reconhecer o direito de crédito para os gastos com fretes na aquisição de insumos tributados à alíquota zero, vencidos os Conselheiros Paulo Guilherme Déroulède, Relator, José Fernandes do Nascimento e Ricardo Paulo Rosa, designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Walker Araújo.
Por maioria de votos, em reconhecer o direito de crédito para os gastos com frete intitulado "Consignação", vencidos os Conselheiros Paulo Guilherme Déroulède, Relator, José Fernandes do Nascimento e Ricardo Paulo Rosa, designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Walker Araújo.
Por unanimidade de votos, em manter a glosa ao direito de crédito nos gastos com fretes (i) na aquisição de produto agropecuário para revenda, (ii) na aquisição de ativo imobilizado (iii) na devolução de vendas (iv) de remessa e retorno de armazenagem de produtos acabados e (v) fretes diversos. Os Conselheiros Domingos de Sá, Walker Araújo e a Conselheira Lenisa Prado votaram pelas conclusões em relação ao frete na devolução de vendas.
Por unanimidade de votos, em manter a glosa em relação à depreciação da MAQUINA PAIETVZADORA WLP- 150 NT-.41508 SERRAL60DA0 MAQUINAS LTDA (fotos 6 e 7), MAQUINA PALETIZADORA SMLP-150 COM RAMPA-NF- 46231-SERRALGODAO COM.LTDA (foto 17), PALETEIRA l-IYSTER MOD.B60Z,GARFOS 4SX27,BATERIA TRACIONARIA- NF-25272-NACCO MA (foto 18), EMPILHADEIRA YALE MPE060E/6697D COM TRESBATER1AS E UM CARREGADOR-NF-312-MACRO (foto 19), BALANÇA ROD.CFE.NT: 12049 SATURNO BALANÇAS RODOVIÁRIAS (foto 26 e 27), EMPILHADEIRA ELÉTRICA RETRAK STILL MOD:FME 17 G115 SERIE:341832000829 NF:64150 E (foto 42).
(assinado digitalmente)
Ricardo Paulo Rosa
Presidente
(assinado digitalmente)
Paulo Guilherme Déroulède
Relator
(assinado digitalmente)
Walker Araújo
Redator designado
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ricardo Paulo Rosa (Presidente), Maria do Socorro Ferreira Aguiar, Domingos de Sá Filho, Walker Araújo, Jose Fernandes do Nascimento, Sarah Maria Linhares de Araújo Paes de Souza, Paulo Guilherme Déroulède, Lenisa Rodrigues Prado.
Nome do relator: PAULO GUILHERME DEROULEDE
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ementa_s : Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/01/2007 a 31/03/2007 Ementa: INSUMOS. DEFINIÇÃO. CONTRIBUIÇÕES NÃO-CUMULATIVAS. A expressão "bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda" deve ser interpretada como bens e serviços aplicados ou consumidos na produção ou fabricação e na prestação de serviços, no sentido de que sejam bens ou serviços inerentes à produção ou fabricação ou à prestação de serviços, independentemente do contato direto com o produto em fabricação, a exemplo dos combustíveis e lubrificantes. CRÉDITOS DE INSUMOS. CONTRIBUIÇÕES NÃO-CUMULATIVAS. EMBALAGEM DE TRANSPORTE. No âmbito do regime não cumulativo, independentemente de serem de apresentação ou de transporte, os materiais de embalagens utilizados no processo produtivo, com a finalidade de deixar o produto em condições de ser estocado e comercializado, são considerados insumos de produção e, nessa condição, geram créditos básicos da referida contribuição. CRÉDITOS DE INSUMOS. CONTRIBUIÇÕES NÃO-CUMULATIVAS. SERVIÇOS E PEÇAS DE MANUTENÇÃO DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS UTILIZADOS NO PROCESSO PRODUTIVO. Os serviços e bens utilizados na manutenção de máquinas e equipamentos utilizados no processo produtivo geram direito a crédito das contribuições para o PIS e a COFINS não-cumulativos. CRÉDITOS DE FRETES ENTRE ESTABELECIMENTOS. PÓS FASE DE PRODUÇÃO. As despesas com fretes entre estabelecimentos do mesmo contribuinte de produtos acabados, posteriores à fase de produção, não geram direito a crédito das contribuições para o PIS e a COFINS não-cumulativos. CRÉDITOS DE FRETES ENTRE ESTABELECIMENTOS DE INSUMOS. Os custos com fretes entre estabelecimentos do mesmo contribuinte para o transporte de insumos a serem utilizados no processo produtivo geram direito a crédito das contribuições para o PIS e a COFINS não-cumulativos. Recurso Voluntário Provido em Parte. Direito Creditório Reconhecido em Parte.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em reconhecer o direito ao crédito (i) na aquisição da amônia e outros insumos (ii) de combustíveis e lubrificantes, (iii) de peças de reposição e (iv) das embalagens de apresentação. Por maioria de votos, em reconhecer o direito de crédito em relação aos serviços especificados no Arquivo 6.A, exceto para serviços de armazenagem de resíduos, reforma câmara estocagem, tratamento de efluentes, manutenção de câmara fria, instalações e montagens de equipamentos, no valor de R$ 125.790,88, conforme planilha inserida no voto, vencidos os Conselheiros Domingos de Sá e Walker Araújo e a Conselheira Lenisa Prado, que reconheciam o direito de crédito para outros serviços não diretamente ligados ao processo produtivo propriamente dito. Por maioria de votos, em reconhecer o direito de crédito na aquisição de Embalagem de Transporte, vencidos os Conselheiros Paulo Guilherme Déroulède, Relator, Maria do Socorro Ferreira Aguiar e Ricardo Paulo Rosa. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro o Walker de Araújo. Por unanimidade de votos, em reconhecer o direito de crédito para os fretes sobre venda de produto acabado e produto agropecuário. Por unanimidade de votos, em reconhecer o direito de crédito nos gastos com frete (i) de transferência de leite "in natura" dos postos de coleta até os estabelecimentos industriais e entre postos de coleta; (ii) de remessa e retorno à análise laboratorial e (iii) de remessa e retorno para conserto para manutenção dos bens de produção. Por unanimidade de votos, em manter a glosa ao direito de crédito nos gastos com frete (i) na transferência entre os Centros de Distribuição, (ii) produto acabado, (iii) transferência do produto agropecuário para revenda (iv) venda locais presumidos e v) aquisição de material para uso e consumo. Por maioria de votos, em reconhecer o direito de crédito para os gastos com fretes na aquisição de insumos tributados à alíquota zero, vencidos os Conselheiros Paulo Guilherme Déroulède, Relator, José Fernandes do Nascimento e Ricardo Paulo Rosa, designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Walker Araújo. Por maioria de votos, em reconhecer o direito de crédito para os gastos com frete intitulado "Consignação", vencidos os Conselheiros Paulo Guilherme Déroulède, Relator, José Fernandes do Nascimento e Ricardo Paulo Rosa, designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Walker Araújo. Por unanimidade de votos, em manter a glosa ao direito de crédito nos gastos com fretes (i) na aquisição de produto agropecuário para revenda, (ii) na aquisição de ativo imobilizado (iii) na devolução de vendas (iv) de remessa e retorno de armazenagem de produtos acabados e (v) fretes diversos. Os Conselheiros Domingos de Sá, Walker Araújo e a Conselheira Lenisa Prado votaram pelas conclusões em relação ao frete na devolução de vendas. Por unanimidade de votos, em manter a glosa em relação à depreciação da MAQUINA PAIETVZADORA WLP- 150 NT-.41508 SERRAL60DA0 MAQUINAS LTDA (fotos 6 e 7), MAQUINA PALETIZADORA SMLP-150 COM RAMPA-NF- 46231-SERRALGODAO COM.LTDA (foto 17), PALETEIRA l-IYSTER MOD.B60Z,GARFOS 4SX27,BATERIA TRACIONARIA- NF-25272-NACCO MA (foto 18), EMPILHADEIRA YALE MPE060E/6697D COM TRESBATER1AS E UM CARREGADOR-NF-312-MACRO (foto 19), BALANÇA ROD.CFE.NT: 12049 SATURNO BALANÇAS RODOVIÁRIAS (foto 26 e 27), EMPILHADEIRA ELÉTRICA RETRAK STILL MOD:FME 17 G115 SERIE:341832000829 NF:64150 E (foto 42). (assinado digitalmente) Ricardo Paulo Rosa Presidente (assinado digitalmente) Paulo Guilherme Déroulède Relator (assinado digitalmente) Walker Araújo Redator designado Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ricardo Paulo Rosa (Presidente), Maria do Socorro Ferreira Aguiar, Domingos de Sá Filho, Walker Araújo, Jose Fernandes do Nascimento, Sarah Maria Linhares de Araújo Paes de Souza, Paulo Guilherme Déroulède, Lenisa Rodrigues Prado.
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DEFINIÇÃO. CONTRIBUIÇÕES NÃOCUMULATIVAS. A expressão "bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda" deve ser interpretada como bens e serviços aplicados ou consumidos na produção ou fabricação e na prestação de serviços, no sentido de que sejam bens ou serviços inerentes à produção ou fabricação ou à prestação de serviços, independentemente do contato direto com o produto em fabricação, a exemplo dos combustíveis e lubrificantes. CRÉDITOS DE INSUMOS. CONTRIBUIÇÕES NÃOCUMULATIVAS. EMBALAGEM DE TRANSPORTE. No âmbito do regime não cumulativo, independentemente de serem de apresentação ou de transporte, os materiais de embalagens utilizados no processo produtivo, com a finalidade de deixar o produto em condições de ser estocado e comercializado, são considerados insumos de produção e, nessa condição, geram créditos básicos da referida contribuição. CRÉDITOS DE INSUMOS. CONTRIBUIÇÕES NÃOCUMULATIVAS. SERVIÇOS E PEÇAS DE MANUTENÇÃO DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS UTILIZADOS NO PROCESSO PRODUTIVO. Os serviços e bens utilizados na manutenção de máquinas e equipamentos utilizados no processo produtivo geram direito a crédito das contribuições para o PIS e a COFINS nãocumulativos. CRÉDITOS DE FRETES ENTRE ESTABELECIMENTOS. PÓS FASE DE PRODUÇÃO. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 92 5. 00 21 83 /2 00 9- 76 Fl. 1612DF CARF MF Impresso em 06/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/05/2016 por WALKER ARAUJO, Assinado digitalmente em 25/05/2016 por PA ULO GUILHERME DEROULEDE, Assinado digitalmente em 27/05/2016 por RICARDO PAULO ROSA, Assinado digita lmente em 24/05/2016 por WALKER ARAUJO Processo nº 10925.002183/200976 Acórdão n.º 3302003.148 S3C3T2 Fl. 3 2 As despesas com fretes entre estabelecimentos do mesmo contribuinte de produtos acabados, posteriores à fase de produção, não geram direito a crédito das contribuições para o PIS e a COFINS nãocumulativos. CRÉDITOS DE FRETES ENTRE ESTABELECIMENTOS DE INSUMOS. Os custos com fretes entre estabelecimentos do mesmo contribuinte para o transporte de insumos a serem utilizados no processo produtivo geram direito a crédito das contribuições para o PIS e a COFINS nãocumulativos. Recurso Voluntário Provido em Parte. Direito Creditório Reconhecido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em reconhecer o direito ao crédito (i) na aquisição da amônia e outros insumos (ii) de combustíveis e lubrificantes, (iii) de peças de reposição e (iv) das embalagens de apresentação. Por maioria de votos, em reconhecer o direito de crédito em relação aos serviços especificados no Arquivo 6.A, exceto para serviços de armazenagem de resíduos, reforma câmara estocagem, tratamento de efluentes, manutenção de câmara fria, instalações e montagens de equipamentos, no valor de R$ 125.790,88, conforme planilha inserida no voto, vencidos os Conselheiros Domingos de Sá e Walker Araújo e a Conselheira Lenisa Prado, que reconheciam o direito de crédito para outros serviços não diretamente ligados ao processo produtivo propriamente dito. Por maioria de votos, em reconhecer o direito de crédito na aquisição de Embalagem de Transporte, vencidos os Conselheiros Paulo Guilherme Déroulède, Relator, Maria do Socorro Ferreira Aguiar e Ricardo Paulo Rosa. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro o Walker de Araújo. Por unanimidade de votos, em reconhecer o direito de crédito para os fretes sobre venda de produto acabado e produto agropecuário. Por unanimidade de votos, em reconhecer o direito de crédito nos gastos com frete (i) de transferência de leite "in natura" dos postos de coleta até os estabelecimentos industriais e entre postos de coleta; (ii) de remessa e retorno à análise laboratorial e (iii) de remessa e retorno para conserto para manutenção dos bens de produção. Por unanimidade de votos, em manter a glosa ao direito de crédito nos gastos com frete (i) na transferência entre os Centros de Distribuição, (ii) produto acabado, (iii) transferência do produto agropecuário para revenda (iv) venda locais presumidos e v) aquisição de material para uso e consumo. Por maioria de votos, em reconhecer o direito de crédito para os gastos com fretes na aquisição de insumos tributados à alíquota zero, vencidos os Conselheiros Paulo Guilherme Déroulède, Relator, José Fernandes do Nascimento e Ricardo Paulo Rosa, designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Walker Araújo. Fl. 1613DF CARF MF Impresso em 06/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/05/2016 por WALKER ARAUJO, Assinado digitalmente em 25/05/2016 por PA ULO GUILHERME DEROULEDE, Assinado digitalmente em 27/05/2016 por RICARDO PAULO ROSA, Assinado digita lmente em 24/05/2016 por WALKER ARAUJO Processo nº 10925.002183/200976 Acórdão n.º 3302003.148 S3C3T2 Fl. 4 3 Por maioria de votos, em reconhecer o direito de crédito para os gastos com frete intitulado "Consignação", vencidos os Conselheiros Paulo Guilherme Déroulède, Relator, José Fernandes do Nascimento e Ricardo Paulo Rosa, designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Walker Araújo. Por unanimidade de votos, em manter a glosa ao direito de crédito nos gastos com fretes (i) na aquisição de produto agropecuário para revenda, (ii) na aquisição de ativo imobilizado (iii) na devolução de vendas (iv) de remessa e retorno de armazenagem de produtos acabados e (v) fretes diversos. Os Conselheiros Domingos de Sá, Walker Araújo e a Conselheira Lenisa Prado votaram pelas conclusões em relação ao frete na devolução de vendas. Por unanimidade de votos, em manter a glosa em relação à depreciação da MAQUINA PAIETVZADORA WLP 150 NT.41508 SERRAL60DA0 MAQUINAS LTDA (fotos 6 e 7), MAQUINA PALETIZADORA SMLP150 COM RAMPANF 46231 SERRALGODAO COM.LTDA (foto 17), PALETEIRA lIYSTER MOD.B60Z,GARFOS 4SX27,BATERIA TRACIONARIA NF25272NACCO MA (foto 18), EMPILHADEIRA YALE MPE060E/6697D COM TRESBATER1AS E UM CARREGADORNF312MACRO (foto 19), BALANÇA ROD.CFE.NT: 12049 SATURNO BALANÇAS RODOVIÁRIAS (foto 26 e 27), EMPILHADEIRA ELÉTRICA RETRAK STILL MOD:FME 17 G115 SERIE:341832000829 NF:64150 E (foto 42). (assinado digitalmente) Ricardo Paulo Rosa Presidente (assinado digitalmente) Paulo Guilherme Déroulède Relator (assinado digitalmente) Walker Araújo Redator designado Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ricardo Paulo Rosa (Presidente), Maria do Socorro Ferreira Aguiar, Domingos de Sá Filho, Walker Araújo, Jose Fernandes do Nascimento, Sarah Maria Linhares de Araújo Paes de Souza, Paulo Guilherme Déroulède, Lenisa Rodrigues Prado. Relatório Trata o presente de pedido de ressarcimento de créditos de Cofins não cumulativa, relativo ao terceiro trimestre de 2008, cumulado com declarações de compensação. As glosas efetuadas pela fiscalização se referiram a: 1. Aquisições de bens para revenda sujeitos à alíquota zero; Fl. 1614DF CARF MF Impresso em 06/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/05/2016 por WALKER ARAUJO, Assinado digitalmente em 25/05/2016 por PA ULO GUILHERME DEROULEDE, Assinado digitalmente em 27/05/2016 por RICARDO PAULO ROSA, Assinado digita lmente em 24/05/2016 por WALKER ARAUJO Processo nº 10925.002183/200976 Acórdão n.º 3302003.148 S3C3T2 Fl. 5 4 2. Aquisições de produtos não consideradas insumos: material de embalagem de transporte de produtos acabados(caixas de papelão, filme stretch, bobina lisa); produtos à alíquota zero; peças de manutenção em geral; materiais de construção; outros itens (bonés, aventais, botas, luvas, cadeado, grama) 3. Aquisições de serviços não considerados insumos: conservação e limpeza, manutenção das instalações da indústria, carga de resíduos, dedetização, fretes estabelecimentos; 4. Fretes sobre vendas relativos a transporte entre unidades de coleta e produção e entre produção e unidades de venda; 5. Encargos de depreciação de bens do imobilizado relativo a bens adquiridos anteriormente a 1º/05/2004, a bens usados, veículos de transporte da administração, máquinas e equipamentos não ligados diretamente à produção e alguns itens por falta de comprovação documental; 6. Outras operações com direito a crédito por falta de apresentação de memória de cálculo do crédito; 7. Reclassificação de créditos presumidos da agroindústria, inseridos no ressarcimento e glosados para manter apenas a possibilidade de desconto e glosa de parte dos valores. Em manifestação de inconformidade, a recorrente, alegou: 1. Ofensa ao princípio da nãocumulatividade das contribuições, propugnando pela tese de que os créditos deveriam ser calculados sobre os custos e despesas gerais necessários à obtenção da receita, não podendo ser restringido por normas infraconstitucionais; 2. Que embora reconhecesse correta a glosa de aquisições à alíquota zero, cometeu equívoco ao inserir na base de débitos de valores relativos a revenda de produtos sujeitos à alíquota zero; 3. Que dentre os valores relativos às glosas de material de embalagem, estavam contidos valores relativos a embalagens para apresentação; 4. Que as embalagens destinadas apenas ao transporte de produtos industrializados também deveriam ser consideradas como insumos; 5. Que os produtos glosados como insumos adquiridos à alíquota zero foram, de fato, tributados e se inserem no conceito de insumos; 6. Que as peças de reposição em geral se referiam à manutenção de máquinas e equipamentos da linha de produção; 7. Que os combustíveis e lubrificantes glosados foram utilizados em geradores de energia e empilhadeiras utilizadas no setor produtivo; Fl. 1615DF CARF MF Impresso em 06/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/05/2016 por WALKER ARAUJO, Assinado digitalmente em 25/05/2016 por PA ULO GUILHERME DEROULEDE, Assinado digitalmente em 27/05/2016 por RICARDO PAULO ROSA, Assinado digita lmente em 24/05/2016 por WALKER ARAUJO Processo nº 10925.002183/200976 Acórdão n.º 3302003.148 S3C3T2 Fl. 6 5 8. Que os produtos de limpeza foram utilizados em máquinas e equipamentos da área produtiva; que os demais produtos glosados como insumos foram utilizados no processo produtivo, relacionandoos em planilha com descrição da utilização; 9. Que os serviços glosados referiamse à manutenção industrial, resfriamento do leite, dentre outras utilizações; 10. Que foram glosados indevidamente fretes nas aquisições de insumos e fretes de transferência de insumos entre a coleta do leite e a indústria; que os fretes entre a indústria e os pontos de venda deveriam ser considerados fretes sobre vendas e que o despacho decisório desconsiderou os documentos apresentados; 13. Que, embora reconhecesse corretas as glosas relativas aos bens adquiridos anteriormente a 1º/05/2004, aos bens usados, aos veículos da administração, à correção monetária do imobilizado e outros, seria cabível o creditamento quanto aos bens informados na planilha anexada à impugnação referentes à máquinas e equipamentos utilizados no processo produtivo; Ao final, pediu o reconhecimento dos créditos a favor da recorrente. A Quarta Turma da DRJ em Florianópolis proferiu o Acórdão nº 0723.184, cuja ementa transcrevese: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL ANOCALENDÁRIO: 2007 PEDIDOS DE RESTITUIÇÃO, COMPENSAÇÃO OU RESSARCIMENTO. COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DO DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA A CARGO DO CONTRIBUINTE No âmbito específico dos pedidos de restituição, compensação ou ressarcimento, é ônus do contribuinte/pleiteante a comprovação minudente da existência do direito creditório. PEDIDOS DE RESTITUIÇÃO, COMPENSAÇÃO OU RESSARCIMENTO. DACON. ANÁLISE DO CRÉDITO. A utilização dos créditos das contribuições do PIS e da Cofins, apurados na sistemática da nãocumulatívidade, é estabelecida pelo contribuinte por meio do DACON, não cabendo a autoridade tributária, em sede do contencioso administrativo, assentir com a inclusão, na base de cálculo desses crédito, de custos e despesas não informados ou incorretamente informados no respectivo DACON. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS ANOCALENDÁRIO: 2007 REGIME DA NÃOCUMULATIVIDADE. HIPÓTESES DE CREDITAMENTO. Fl. 1616DF CARF MF Impresso em 06/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/05/2016 por WALKER ARAUJO, Assinado digitalmente em 25/05/2016 por PA ULO GUILHERME DEROULEDE, Assinado digitalmente em 27/05/2016 por RICARDO PAULO ROSA, Assinado digita lmente em 24/05/2016 por WALKER ARAUJO Processo nº 10925.002183/200976 Acórdão n.º 3302003.148 S3C3T2 Fl. 7 6 A legislação é exaustiva ao enumerar os custos e encargos passíveis de creditamento: além dos custos com bens e serviços tidos como insumos diretamente aplicados na produção de bem destinado à venda, somente dão direito à crédito as despesas e os encargos expressamente previstos na legislação de regência. REGIME DA NÃOCUMULATIVIDADE. CONCEITO DE INSUMOS. No regime da nãocumulatividade, só são considerados como insumos, para fins de creditamento de valores: aqueles utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda; as matérias primas, os produtos intermediários, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado; e os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto. REGIME DA NÃOCUMULATIVIDADE. EMBALAGENS. CONDIÇÕES DE CREDITAMENTO. Apenas as embalagens que se caracterizam como insumos, ou seja, que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, é que dão direito a crédito. As embalagens que não são incorporadas ao produto durante o processo de industrialização (embalagens de apresentação), mas apenas depois de concluído o processo produtivo e que se destinam tãosomente ao transporte dos produtos acabados (embalagens para transporte), não podem gerar direito a creditamento relativo às suas aquisições. REGIME DA NÃOCUMULATIVIDADE. DESPESAS COM FRETES NA OPERAÇÃO DE VENDA. CONDIÇÕES DE CREDITAMENTO. Em se tratando de serviços de frete, em interpretação literal da legislação, somente dará direito a crédito o frete contratado relacionado a uma "operação de venda", não gerando crédito, portanto, o frete relacionado ao mero deslocamento dos produtos acabados do estabelecimento industrial até o estabelecimento distribuidor da empresa, onde, então, ocorrerá a efetiva venda REGIME DA NÃOCUMULATIVIDADE. DESPESAS COM DEPRECIAÇÃO. CONDIÇÕES DE CREDITAMENTO. Das máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, somente os que estejam diretamente associados ao processo produtivo é que geram direito a crédito, a título de depreciação, no âmbito do regime da não cumulatividade. Fl. 1617DF CARF MF Impresso em 06/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/05/2016 por WALKER ARAUJO, Assinado digitalmente em 25/05/2016 por PA ULO GUILHERME DEROULEDE, Assinado digitalmente em 27/05/2016 por RICARDO PAULO ROSA, Assinado digita lmente em 24/05/2016 por WALKER ARAUJO Processo nº 10925.002183/200976 Acórdão n.º 3302003.148 S3C3T2 Fl. 8 7 REGIME DA NÃOCUMULATIVIDADE. PARTES E PEÇAS DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS. INSUMOS. CONDIÇÕES DE CREDITAMENTO. As partes e peças adquiridas para manutenção de máquinas e equipamentos, para que possam ser consideradas como insumos, permitindo o desconto do crédito correspondente da contribuição, devem ser consumidas em decorrência de ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação/beneficiamento, e, ainda, não podem representar acréscimo de vida útil superior a um ano ao bem em que forem aplicadas. REGIME DA NÃOCUMULATIVIDADE. DESPESAS COM COMBUSTÍVEIS E LUBRIFICANTES. CONDIÇÕES DE CREDITAMENTO. Somente dão direito a crédito no âmbito do regime da não cumulatividade, as aquisições de combustíveis e lubrificantes utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda. Manifestação de Inconformidade Procedente em Parte Direito Creditório Reconhecido em Parte. Irresignada, a recorrente interpôs recurso voluntário, reprisando as alegações de mérito já deduzidas na manifestação de inconformidade. Pugnou, ainda, pelo afastamento das restrições de reconhecimento do crédito fundadas em equívocos no preenchimento do Dacon, conforme decidido em primeira instância, relativamente ao preenchimento de fretes de aquisições de insumos na linha de serviços como insumos e fretes sobre operações de venda, bem como dos fretes de entre os pontos de coleta e a produção. Na seção de 15/02/2012, esta turma converteu o julgamento em diligência para: 1. Estornar os valores relativos às revendas de produtos sujeitos à alíquota zero da base de cálculo dos débitos e apurar o saldo credor efetivo; 2. Que a recorrente possa demonstrar efetivamente que embalagens são de apresentação; 3. Distinguir as peças em geral que são utilizadas em manutenções da produção das que se refiram a máquinas e equipamentos que não se encontram na produção; 4. Verificar o uso da empilhadeiras que utilizem o gás Ultrasystem como combustível; 5. Verificar onde utilizase a amônia; 6. Demonstrar onde são aplicados os serviços em geral glosados; Fl. 1618DF CARF MF Impresso em 06/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/05/2016 por WALKER ARAUJO, Assinado digitalmente em 25/05/2016 por PA ULO GUILHERME DEROULEDE, Assinado digitalmente em 27/05/2016 por RICARDO PAULO ROSA, Assinado digita lmente em 24/05/2016 por WALKER ARAUJO Processo nº 10925.002183/200976 Acórdão n.º 3302003.148 S3C3T2 Fl. 9 8 7. Que a recorrente demonstre separadamente os valores de fretes sobre vendas, fretes sobre aquisições e fretes entre estabelecimentos; 8. Que a recorrente comprove a origem e a composição dos valores relativos aos encargos de depreciação; O relatório final da fiscalização partiu do seguinte quadro de valores controversos, obtido do recurso voluntário e informou para cada item: Item Valor Controverso Inicial em Recurso Voluntário Embalagem de apresentação 1.663.139,92 Embalagem de transporte 600.131,76 Materiais de Reposição 515.566,86 Combustíveis e Lubrificantes 34.869,88 Outros insumos 32.763,00 Serviços 559.853,45 Fretes 15.712.641,89 Encargos de depreciação 73.032,09 1. Exclusão da revenda de produtos sujeitos à alíquota zero: ocorreu aumento no saldo de créditos presumidos, mas que não altera o saldo objeto de ressarcimento; 2. Embalagens de apresentação: a diligência não reconheceu como de apresentação as destinadas a "proteger contra o impacto e sujeiras externas, facilitando o transporte (grifei) e estocagem e expressar as informações de endereço, SIF e código de barras", conforme própria informação da recorrente, reconhecendo o valor de R$ 1.540.782,66 e mantendo a glosa em R$ 122.357,26; 3. Materiais de reposição: a diligência reconheceu aplicáveis em máquinas e equipamentos da produção o valor de R$ 279.674,03, porém não diretamente como insumos, mas como acréscimo ao ativo imobilizado, sujeito a futuras depreciações, além de glosar o valor de R$ 8.153,04 por não identificação da função da peça; 4. Combustível usado nas empilhadeiras gás Ultrasystem, óleos, graxas e demais lubrificantes: o relatório fiscal informou que a recorrente apresentou a relação dos produtos que seriam utilizados na área de produção, conforme relatório de diligência in loco; 5. Amônia: o relatório fiscal informou sobre a utilização de amônia nas câmaras frias e em locais verificados por diligência in loco, além de outros produtos usados em análises laboratoriais; 6. Serviços em geral: a diligência manteve a glosa de R$ 323.680,37 por entender que deveriam ser imobilizados por se tratarem de reformas, ampliações e modernização de instalações que aumentariam a vida útil dos bens e por não se possuírem Fl. 1619DF CARF MF Impresso em 06/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/05/2016 por WALKER ARAUJO, Assinado digitalmente em 25/05/2016 por PA ULO GUILHERME DEROULEDE, Assinado digitalmente em 27/05/2016 por RICARDO PAULO ROSA, Assinado digita lmente em 24/05/2016 por WALKER ARAUJO Processo nº 10925.002183/200976 Acórdão n.º 3302003.148 S3C3T2 Fl. 10 9 relação direta com o processo produtivo; manteve a glosa de R$ 33.261,85 referente a serviços que não possuem relação direta com o processo produtivo, como exames laboratoriais para admissão de funcionários, radiológicos, transporte de funcionários etc; 7. Ainda no tópico "aquisições de serviços como insumos", foi mantida a glosa de R$ 19.342,27 por não se identificar a relação entre o serviço e o processo produtivo; 8. Fretes entre o estabelecimento industrial e o estabelecimento que efetuou a venda: mantida a glosa de R$ 13.253,20; 9. Fretes entre o estabelecimento adquirente e o estabelecimento revendedor, no caso de bens adquiridos para revenda: mantida a glosa de R$ 7.600,00; 10. Fretes na aquisição de imobilizado: mantida a glosa de R$ 35.559,55; 11. Encargos de depreciação: apenas informou que a recorrente apresentou a relação de bens e fotografias. A recorrente, por sua vez, manifestouse sobre o resultado da diligência, alegando inconsistências e erros nas planilhas apresentadas e requerendo a inclusão de arquivos complementares; a juntada das informações prestadas em diligência no processo 10925.000003/201306, pois que as prestadas pela diligência foram parciais e imprecisas quanto à caracterização das embalagens para apresentação; que reitera a natureza de insumo das peças de reposição, mas caso se entenda tratar de imobilizado, que seja reconhecido o crédito sobre a depreciação. Continuou, alegando que a diligência comprovou que os serviços relacionados no item 6.a informados em arquivo, cuja mídia foi juntada ao processo 10925.000003/201306 seriam consumidos/aplicados no processo produtivo e que há inexatidões materiais na informação fiscal; e que,caso prevaleça o entendimento de que compõem o ativo imobilizado, deva ser reconhecido o direito ao crédito sobre a depreciação dos referidos; que o item 6.b "demais serviços" são insumos; que reconhece a não comprovação do item 6.c serviços cuja função não foi identificada. Concernente aos fretes, apresenta várias planilhas discriminando os fretes incorridos e defende que os fretes relativos a transferência de produto acabado item 7.e, transferência de produto acabado para revenda item 7.f e compra para imobilizado item 7.m fazem jus ao creditamento. Ao final, pediu o saneamento das inconsistências, a juntada da mídia constante do processo 10925.000003/201306 a este processo, que as intimações recaiam no subscritor da manifestação. Na forma regimental, o processo foi distribuído a este relator. É o relatório. Voto Vencido Conselheiro Paulo Guilherme Déroulède. Fl. 1620DF CARF MF Impresso em 06/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/05/2016 por WALKER ARAUJO, Assinado digitalmente em 25/05/2016 por PA ULO GUILHERME DEROULEDE, Assinado digitalmente em 27/05/2016 por RICARDO PAULO ROSA, Assinado digita lmente em 24/05/2016 por WALKER ARAUJO Processo nº 10925.002183/200976 Acórdão n.º 3302003.148 S3C3T2 Fl. 11 10 O recurso atende aos pressupostos de admissibilidade e dele tomo conhecimento. Inicialmente, destacase que a recorrente pugna pela juntada da mídia constante do processo 10925.000003/201306, sob pena de se caracterizar cerceamento de defesa. Porém, as provas e informações constantes no processo são suficientes à formação de convicção sobre as matérias litigadas, como se demonstrará em cada tópico a ser abordado, razão pela qual entendo desnecessária tal providência. Passando, então, à análise dos demais pontos controvertidos, é necessário expor o entendimento sobre o conceito de insumos para o PIS/Pasep e Cofins nãocumulativos. A nãocumulatividade das contribuições, embora estabelecida sem os parâmetros constitucionais relativos ao ICMS e IPI, foi operacionalizada mediante o confronto entre valores devidos a partir do auferimento de receitas e o desconto de créditos apurados em relação a determinados custos, encargos e despesas estabelecidos em lei. A apuração de créditos básicos foi dada pelos artigos 3º das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, cujas atuais redações seguem abaixo: Lei nº 10.637/2002: Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: Produção de efeito (Vide Lei nº 11.727, de 2008) (Produção de efeitos) (Vide Medida Provisória nº 497, de 2010) (Regulamento) I bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) a) no inciso III do § 3o do art. 1o desta Lei; e (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008). (Produção de efeitos) b) nos §§ 1o e 1oA do art. 2o desta Lei; (Redação dada pela Lei nº 11.787, de 2008) (Vide Lei nº 9.718, de 1998) II bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) III (VETADO) IV – aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa; V valor das contraprestações de operações de arrendamento mercantil de pessoa jurídica, exceto de optante pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte SIMPLES; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) Fl. 1621DF CARF MF Impresso em 06/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/05/2016 por WALKER ARAUJO, Assinado digitalmente em 25/05/2016 por PA ULO GUILHERME DEROULEDE, Assinado digitalmente em 27/05/2016 por RICARDO PAULO ROSA, Assinado digita lmente em 24/05/2016 por WALKER ARAUJO Processo nº 10925.002183/200976 Acórdão n.º 3302003.148 S3C3T2 Fl. 12 11 VI máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços. (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) VII edificações e benfeitorias em imóveis de terceiros, quando o custo, inclusive de mãodeobra, tenha sido suportado pela locatária; VIII bens recebidos em devolução, cuja receita de venda tenha integrado faturamento do mês ou de mês anterior, e tributada conforme o disposto nesta Lei. IX energia elétrica e energia térmica, inclusive sob a forma de vapor, consumidas nos estabelecimentos da pessoa jurídica. (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) X valetransporte, valerefeição ou valealimentação, fardamento ou uniforme fornecidos aos empregados por pessoa jurídica que explore as atividades de prestação de serviços de limpeza, conservação e manutenção. (Incluído pela Lei nº 11.898, de 2009) XI bens incorporados ao ativo intangível, adquiridos para utilização na produção de bens destinados a venda ou na prestação de serviços. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) Lei nº 10.833/2003: Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (Produção de efeito) (Vide Medida Provisória nº 497, de 2010) (Regulamento) I bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) a) no inciso III do § 3o do art. 1o desta Lei; e (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008) (Produção de efeitos) b) nos §§ 1o e 1oA do art. 2o desta Lei; (Redação dada pela lei nº 11.787, de 2008) (Vide Lei nº 9.718, de 1998) II bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) Fl. 1622DF CARF MF Impresso em 06/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/05/2016 por WALKER ARAUJO, Assinado digitalmente em 25/05/2016 por PA ULO GUILHERME DEROULEDE, Assinado digitalmente em 27/05/2016 por RICARDO PAULO ROSA, Assinado digita lmente em 24/05/2016 por WALKER ARAUJO Processo nº 10925.002183/200976 Acórdão n.º 3302003.148 S3C3T2 Fl. 13 12 III energia elétrica e energia térmica, inclusive sob a forma de vapor, consumidas nos estabelecimentos da pessoa jurídica; (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) IV aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa; V valor das contraprestações de operações de arrendamento mercantil de pessoa jurídica, exceto de optante pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte SIMPLES; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) VI máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros, ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços; (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) VII edificações e benfeitorias em imóveis próprios ou de terceiros, utilizados nas atividades da empresa; VIII bens recebidos em devolução cuja receita de venda tenha integrado faturamento do mês ou de mês anterior, e tributada conforme o disposto nesta Lei; IX armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor. X valetransporte, valerefeição ou valealimentação, fardamento ou uniforme fornecidos aos empregados por pessoa jurídica que explore as atividades de prestação de serviços de limpeza, conservação e manutenção. (Incluído pela Lei nº 11.898, de 2009) XI bens incorporados ao ativo intangível, adquiridos para utilização na produção de bens destinados a venda ou na prestação de serviços. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) A regulamentação da definição de insumo foi dada pelo artigo 66 da IN SRF nº 247/2002, e artigo 8º da IN SRF nº 404/2004, de forma idêntica: Art. 66. A pessoa jurídica que apura o PIS/Pasep não cumulativo com a alíquota prevista no art. 60 pode descontar créditos, determinados mediante a aplicação da mesma alíquota, sobre os valores: [...] § 5º Para os efeitos da alínea " b" do inciso I do caput, entende se como insumos: I utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda: Fl. 1623DF CARF MF Impresso em 06/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/05/2016 por WALKER ARAUJO, Assinado digitalmente em 25/05/2016 por PA ULO GUILHERME DEROULEDE, Assinado digitalmente em 27/05/2016 por RICARDO PAULO ROSA, Assinado digita lmente em 24/05/2016 por WALKER ARAUJO Processo nº 10925.002183/200976 Acórdão n.º 3302003.148 S3C3T2 Fl. 14 13 a) as matérias primas, os produtos intermediários, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado; b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto; II utilizados na prestação de serviços: a) os bens aplicados ou consumidos na prestação de serviços, desde que não estejam incluídos no ativo imobilizado; e b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na prestação do serviço. Art. 8º Do valor apurado na forma do art. 7º, a pessoa jurídica pode descontar créditos, determinados mediante a aplicação da mesma alíquota, sobre os valores: [...] § 4º Para os efeitos da alínea "b" do inciso I do caput, entende se como insumos: I utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda: a) a matériaprima, o produto intermediário, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado; b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto; II utilizados na prestação de serviços: a) os bens aplicados ou consumidos na prestação de serviços, desde que não estejam incluídos no ativo imobilizado; e b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na prestação do serviço. A partir destas disposições, três correntes se formaram: a defendida pela Receita Federal, corroborada em julgamentos deste Conselho, que utiliza a definição de insumos da legislação do IPI, em especial dos Pareceres Normativos CST nº 181/1974 e nº 65/1979. Uma segunda corrente que defende que o conceito de insumos equivaleria aos custos e despesas necessários à obtenção da receita, em similaridade com os custos e despesas dedutíveis para o IRPJ, dispostos nos artigos 289, 290, 291 e 299 do RIR/99. Fl. 1624DF CARF MF Impresso em 06/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/05/2016 por WALKER ARAUJO, Assinado digitalmente em 25/05/2016 por PA ULO GUILHERME DEROULEDE, Assinado digitalmente em 27/05/2016 por RICARDO PAULO ROSA, Assinado digita lmente em 24/05/2016 por WALKER ARAUJO Processo nº 10925.002183/200976 Acórdão n.º 3302003.148 S3C3T2 Fl. 15 14 Por fim, uma terceira corrente, defende, com variações, um meio termo, ou seja, que a definição de insumos não se restringe à definição dada pela legislação do IPI e nem deve ser tão abrangente quanto a legislação do imposto de renda. Constatase também que há divergência no STJ sobre o tema, tendo a matéria sido afetada como recurso repetitivo no REsp 1.221.170/PR. Assim, verificase que no REsp 1.246.317MG, de relatoria do Ministro Mauro Campbell, decidiuse pela ilegalidade parcial do artigo 66º da IN SRF nº 247/2002 e do artigo 8º da IN SRF nº 404/2004, na parte em que trata do conceito de insumos, adotando no acórdão um mais abrangente: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535, DO CPC. VIOLAÇÃO AO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 98/STJ. CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO CUMULATIVAS. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. ART. 3º, II, DA LEI N. 10.637/2002 E ART. 3º, II, DA LEI N. 10.833/2003. ILEGALIDADE DAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS SRF N. 247/2002 E 404/2004. 1. Não viola o art. 535, do CPC, o acórdão que decide de forma suficientemente fundamentada a lide, muito embora não faça considerações sobre todas as teses jurídicas e artigos de lei invocados pelas partes. 2. Agride o art. 538, parágrafo único, do CPC, o acórdão que aplica multa a embargos de declaração interpostos notadamente com o propósito de prequestionamento. Súmula n. 98/STJ: "Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório ". 3. São ilegais o art. 66, §5º, I, "a" e "b", da Instrução Normativa SRF n. 247/2002 Pis/Pasep (alterada pela Instrução Normativa SRF n. 358/2003) e o art. 8º, §4º, I, "a" e "b", da Instrução Normativa SRF n. 404/2004 Cofins, que restringiram indevidamente o conceito de "insumos" previsto no art. 3º, II, das Leis n. 10.637/2002 e n. 10.833/2003, respectivamente, para efeitos de creditamento na sistemática de nãocumulatividade das ditas contribuições. 4. Conforme interpretação teleológica e sistemática do ordenamento jurídico em vigor, a conceituação de "insumos", para efeitos do art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002, e art. 3º, II, da Lei n. 10.833/2003, não se identifica com a conceituação adotada na legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados IPI, posto que excessivamente restritiva. Do mesmo modo, não corresponde exatamente aos conceitos de "Custos e Despesas Operacionais" utilizados na legislação do Imposto de Renda IR, por que demasiadamente elastecidos. 5. São "insumos", para efeitos do art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002, e art. 3º, II, da Lei n. 10.833/2003, todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, Fl. 1625DF CARF MF Impresso em 06/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/05/2016 por WALKER ARAUJO, Assinado digitalmente em 25/05/2016 por PA ULO GUILHERME DEROULEDE, Assinado digitalmente em 27/05/2016 por RICARDO PAULO ROSA, Assinado digita lmente em 24/05/2016 por WALKER ARAUJO Processo nº 10925.002183/200976 Acórdão n.º 3302003.148 S3C3T2 Fl. 16 15 isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes. 6. Hipótese em que a recorrente é empresa fabricante de gêneros alimentícios sujeita, portanto, a rígidas normas de higiene e limpeza. No ramo a que pertence, as exigências de condições sanitárias das instalações se não atendidas implicam na própria impossibilidade da produção e em substancial perda de qualidade do produto resultante. A assepsia é essencial e imprescindível ao desenvolvimento de suas atividades. Não houvessem os efeitos desinfetantes, haveria a proliferação de microorganismos na maquinaria e no ambiente produtivo que agiriam sobre os alimentos, tornandoos impróprios para o consumo. Assim, impõese considerar a abrangência do termo "insumo" para contemplar, no creditamento, os materiais de limpeza e desinfecção, bem como os serviços de dedetização quando aplicados no ambiente produtivo de empresa fabricante de gêneros alimentícios. 7. Recurso especial provido. De forma antagônica, no REsp Nº 1.128.018 RS, decidiuse pela legalidade das referidas INs e do conceito restrito de insumos: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 211/STJ. PIS E COFINS. CREDITAMENTO. LEIS Nº 10.637/2002 E 10.833/2003. NÃOCUMULATIVIDADE. ART. 195, § 12, DA CF. MATÉRIA EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. INSTRUÇÕES NORMATIVAS SRF 247/02 e SRF 404/04. EXPLICITAÇÃO DO CONCEITO DE INSUMO. BENS E SERVIÇOS EMPREGADOS OU UTILIZADOS DIRETAMENTE NO PROCESSO PRODUTIVO. BENEFÍCIO FISCAL. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 111 CTN. 1. Inexiste violação do art. 535 do CPC quando o Tribunal de origem se manifesta, fundamentadamente, sobre as questões que lhe foram submetidas, apreciando de forma integral a controvérsia posta nos presentes autos. 2. “Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo” (Súmula 211/STJ). 3. A análise do alcance do conceito de nãocumulatividade, previsto no art. 195, § 12, da CF, é vedada neste Tribunal Superior sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. 4. As Instruções Normativas SRF 247/02 e SRF 404/04 não restringem, mas apenas explicitam o conceito de insumos previsto nas Leis 10.637/02 e 10.833/03. Fl. 1626DF CARF MF Impresso em 06/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/05/2016 por WALKER ARAUJO, Assinado digitalmente em 25/05/2016 por PA ULO GUILHERME DEROULEDE, Assinado digitalmente em 27/05/2016 por RICARDO PAULO ROSA, Assinado digita lmente em 24/05/2016 por WALKER ARAUJO Processo nº 10925.002183/200976 Acórdão n.º 3302003.148 S3C3T2 Fl. 17 16 5. Possibilidade de creditamento de PIS e COFINS apenas em relação aos os bens e serviços empregados ou utilizados diretamente sobre o produto em fabricação. 6. Interpretação extensiva que não se admite nos casos de concessão de benefício fiscal (art. 111 do CTN). Precedentes: AgRg no REsp 1.335.014/CE, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 8/2/13, e REsp 1.140.723/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 22/9/10. 7. Recurso especial a que se nega provimento. Dado o panorama, entendo que a melhor interpretação está com a terceira corrente, pelos motivos a seguir. Inicialmente, destacase que a materialidade do fato gerador dos tributos envolvidos é distinta, isto é, a incidência sobre o produto industrializado para o IPI, sobre o lucro (real, presumido ou arbitrado), para o IRPJ, ao passo que o PIS/Pasep e a Cofins incidem sobre a receita bruta. Esta distinção se refletiu na redação original do artigo 3º, na definição das hipóteses de crédito, especialmente a relativa a insumos, dada por "bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes". De plano, salta aos olhos a impropriedade de utilização da legislação do IPI como parâmetro, em razão da inclusão de serviços na mesma categoria normativa de bens, inaplicável à definição de IPI dada a bens. Outra distinção marcante relativo ao IPI reside na inclusão de combustíveis e lubrificantes na definição de insumos. A legislação do IPI delimitou o alcance da definição, especialmente no Parecer Normativo CST nº 65/1979, em função do contato físico direto com o produto em fabricação, o que levou à impossibilidade de tomada de crédito de IPI sobre tais bens, inclusive objeto de edição da Súmula CARF nº 19: Súmula CARF nº 19: Não integram a base de cálculo do crédito presumido da Lei nº 9.363, de 1996, as aquisições de combustíveis e energia elétrica uma vez que não são consumidos em contato direto com o produto, não se enquadrando nos conceitos de matériaprima ou produto intermediário. É cediço que combustíveis não entram em contato físico direto com os produtos durante o processo produtivo, razão pela qual não podem ser inseridos no conceito de insumo adotado pelo IPI. Sendo assim, concluise que as Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, ao inserirem os termos combustíveis e lubrificantes na categoria de insumo, estabelecem um marco jurídico distinto da legislação do IPI. Verificase que, de fato, a própria Receita Federal flexibilizou a questão do contato direto com o produto em fabricação. Vejamos a Solução de Divergência nº 14/2007 e nº 35/2008, as quais permitem a dedução de partes e peças de reposição de máquinas e equipamentos, desde que não incluídas no imobilizado: Solução de Divergência nº 14/2007: Fl. 1627DF CARF MF Impresso em 06/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/05/2016 por WALKER ARAUJO, Assinado digitalmente em 25/05/2016 por PA ULO GUILHERME DEROULEDE, Assinado digitalmente em 27/05/2016 por RICARDO PAULO ROSA, Assinado digita lmente em 24/05/2016 por WALKER ARAUJO Processo nº 10925.002183/200976 Acórdão n.º 3302003.148 S3C3T2 Fl. 18 17 ASSUNTO: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social Cofins EMENTA: Crédito presumido da Cofins. Partes e peças de reposição e serviços de manutenção. As despesas efetuadas com a aquisição de partes e peças de reposição e com serviços de manutenção em veículos, máquinas e equipamentos empregados diretamente na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, pagas à pessoa jurídica domiciliada no País, a partir de 1º de fevereiro de 2004, geram direito a créditos a serem descontados da Cofins, desde que às partes e peças de reposição não estejam incluídas no ativo imobilizado. Solução de Divergência nº 35/2008: Cofins nãocumulativa. Créditos. Insumos. As despesas efetuadas com a aquisição de partes e peças de reposição que sofram desgaste ou dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas utilizadas em máquinas e equipamentos que efetivamente respondam diretamente por todo o processo de fabricação dos bens ou produtos destinados à venda, pagas à pessoa jurídica domiciliada no País, a partir de 1º de fevereiro de 2004, geram direito à apuração de créditos a serem descontados da Cofins, desde que às partes e peças de reposição não estejam obrigadas a serem incluídas no ativo imobilizado, nos termos da legislação vigente. Esta distinção fica evidenciada na redação da Lei nº 10.276/2001, ao estabelecer o regime alternativo de crédito presumido de IPI sobre o ressarcimentos das contribuições para o PIS e a Cofins, delimitando a definição de insumos para o IPI a matérias primas, produtos intermediários e material de embalagem, excluindo a energia elétrica e os combustíveis, distinguindose da redação dos incisos II dos artigos terceiros das leis instituidoras da nãocumulatividade, a qual inclui combustíveis na qualidade de insumos. Por outro lado, a tese de que insumo equivaleria a custos e despesas dedutíveis necessários à obtenção da receita é por demais abrangente e não reflete a estrutura do artigo 3º das referidas leis. Este enumera as hipóteses de creditamento, sendo que todas se referem a custos ou despesas necessárias, o que afasta a definição abrangente, já que todas as demais hipóteses estariam abrangidas no inciso II, revelandose, assim desnecessárias. Assim, energia elétrica, aluguéis, contraprestação de arrendamento relativas a área administrativa são despesas necessárias, mas entretanto não são insumos e somente geram crédito por estarem previstas em hipóteses autônomas. O mesmo ocorre com a despesa de armazenagem e frete na operação de venda. A terceira corrente, buscando uma definição própria para insumos, se refletiu em vários acórdãos deste conselho, em maior ou menor abrangência: Acórdão nº 930301.740: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Fl. 1628DF CARF MF Impresso em 06/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/05/2016 por WALKER ARAUJO, Assinado digitalmente em 25/05/2016 por PA ULO GUILHERME DEROULEDE, Assinado digitalmente em 27/05/2016 por RICARDO PAULO ROSA, Assinado digita lmente em 24/05/2016 por WALKER ARAUJO Processo nº 10925.002183/200976 Acórdão n.º 3302003.148 S3C3T2 Fl. 19 18 Período de apuração: 01/10/2004 a 31/12/2004 COFINS. INDUMENTÁRIA. INSUMOS. DIREITO DE CRÉDITO.ART. 3º LEI 10.833/03. Os dispêndios, denominados insumos, dedutíveis da Cofins não cumulativa, são todos aqueles relacionados diretamente com a produção do contribuinte e que participem, afetem, o universo das receitas tributáveis pela referida contribuição social. A indumentária imposta pelo próprio Poder Público na indústria de processamento de alimentos exigência sanitária que deve ser obrigatoriamente cumprida é insumo inerente à produção da indústria avícola, e, portanto, pode ser abatida no cômputo de referido tributo. Recurso Especial do Procurador Negado. Acórdão nº 3202001.593: CONCEITO DE INSUMOS. DIREITO DE CRÉDITO. CRITÉRIOS PRÓPRIOS O conceito de insumos não se confunde com aquele definido na legislação do IPI restrito às matériasprimas, produtos intermediários e materiais de embalagem aplicados diretamente na produção; por outro lado, também não é qualquer bem ou serviço adquirido pelo contribuinte que gera direito de crédito, nos moldes da legislação do IRPJ. Ambas as posições (“restritiva/IPI” e “extensiva/IRPJ”) são inaplicáveis ao caso. Cada tributo tem sua materialidade própria (aspecto material), as quais devem ser consideradas para efeito de aproveitamento do direito de crédito dos insumos: o IPI incide sobre o produto industrializado, logo, o insumo a ser creditado só pode ser aquele aplicado diretamente a esse produto; o IRPJ incide sobre o lucro (lucro = receitas despesas), portanto, todas as despesas necessárias devem ser abatidas das receitas auferidas na apuração do resultado. No caso do PIS/Pasep e da Cofins, a partir dos enunciados prescritivos contidos nas Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, devem ser construídos critérios próprios para a apuração da base de cálculo das contribuições. As contribuições incidem sobre a receita da venda do produto ou da prestação de serviços, portanto, o conceito de insumo deve abranger os custos de bens e serviços, necessários, essenciais e pertinentes, empregados no processo produtivo, imperativos na elaboração do produto final destinado à venda, gerador das receitas tributáveis. Recurso Voluntário parcialmente provido. Acórdão nº 3201001.879: COFINS. NÃOCUMULATIVIDADE. INSUMOS. CONCEITO. Fl. 1629DF CARF MF Impresso em 06/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/05/2016 por WALKER ARAUJO, Assinado digitalmente em 25/05/2016 por PA ULO GUILHERME DEROULEDE, Assinado digitalmente em 27/05/2016 por RICARDO PAULO ROSA, Assinado digita lmente em 24/05/2016 por WALKER ARAUJO Processo nº 10925.002183/200976 Acórdão n.º 3302003.148 S3C3T2 Fl. 20 19 O conceito de insumos no contexto da Cofins nãocumulativa é mais abrangente do que o conceito da legislação do IPI, devendo ser admitido todo dispêndio na contratação de serviços e aquisição de bens essenciais ao processo produtivo do sujeito passivo, independentemente de ter contato direto com o produto em fabricação. Acórdão nº 3401002.860: CONCEITO DE INSUMOS PARA FINS DE APURAÇÃO DE CRÉDITO DE PIS E COFINS NÃOCUMULATIVOS. O conceito de insumo deve estar em consonância com a materialidade do PIS e da COFINS. Portanto, é de se afastar a definição restritiva das IN SRF nºs 247/02 e 404/04, que adotam o conceito da legislação do IPI. Outrossim, não é aplicável as definições amplas da legislação do IRPJ. Insumo, para fins de crédito do PIS e da COFINS, deve ser definido como sendo o bem ou serviço utilizado direta ou indiretamente na produção de bens ou prestação de serviços, sendo indispensável a estas atividades e desde que esteja relacionado ao objeto social do contribuinte. Acórdão nº 3301002.270: COFINS/PIS. REGIME NÃO CUMULATIVO. INSUMOS. CONCEITO. A legislação do PIS/Cofins atribuiu conceito próprio de insumos para o fim de aproveitamento dos créditos da não cumulatividade. Este conceito não é tão restritivo quanto o da legislação do IPI e nem tão amplo quanto à legislação do imposto de renda. Acórdão nº 3403003.629: NÃOCUMULATIVIDADE. INSUMO. CONCEITO. O conceito de insumo na legislação referente à COFINS não guarda correspondência com o extraído da legislação do IPI (demasiadamente restritivo) ou do IR (excessivamente alargado). Em atendimento ao comando legal, o insumo deve ser necessário ao processo produtivo/fabril, e, consequentemente, à obtenção do produto final. Entendo, pois, que a expressão "bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda" deve ser interpretada como bens e serviços aplicados ou consumidos na produção ou fabricação e na prestação de serviços, no sentido de que sejam bens ou serviços inerentes à produção ou fabricação ou à prestação de serviços, independentemente do contato direto com o produto fabricado, a exemplo dos combustíveis e lubrificantes, expressos no texto legal Assim, devem ser entendidos como insumos, os custos de aquisição e custos de transformação que sejam inerentes ao processo produtivo e não apenas genericamente inseridos como custo de produção. Esta distinção é dada pela própria lei e também pelo STJ Fl. 1630DF CARF MF Impresso em 06/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/05/2016 por WALKER ARAUJO, Assinado digitalmente em 25/05/2016 por PA ULO GUILHERME DEROULEDE, Assinado digitalmente em 27/05/2016 por RICARDO PAULO ROSA, Assinado digita lmente em 24/05/2016 por WALKER ARAUJO Processo nº 10925.002183/200976 Acórdão n.º 3302003.148 S3C3T2 Fl. 21 20 (AgRg no REsp nº 1.230.441SC, AgRg no REsp nº 1.281.990SC), quando excluem, por exemplo, dispêndios com valetransporte, valealimentação e uniforme da condição de insumos, os quais poderiam ser considerados custos de produção, mas que somente foram alçados a insumos a partir da Lei nº 11.898/2009, e apenas para as atividades de prestação de serviços de limpeza, conservação, manutenção. Destacase, ainda, que determinados custos de estocagem, embora, sejam considerados para avaliação de estoques, não podem ser considerados custos de transformação, pois são aplicados aos produtos já acabados. Estabelecidas as premissas acima, passase à análise específica dos pontos controvertidos. EXCLUSÃO DOS VALORES DE REVENDA DE PRODUTOS SUJEITOS À ALÍQUOTA ZERO DA BASE DE CÁLCULO DOS DÉBITOS A informação fiscal destacou que a exclusão das revendas à alíquota zero em nada alterou o saldo de créditos objeto deste pedido de ressarcimento, mas apenas aumentou o saldo de créditos presumidos passíveis de desconto. Assim, não há reflexo deste ponto quanto ao crédito objeto do ressarcimento. EMBALAGEM DE APRESENTAÇÃO E EMBALAGEM DE TRANSPORTE A fiscalização efetuou a glosa por entender que as embalagens se destinam precipuamente ao transporte de produtos acabados nos termos do artigo 4º, inciso IV e artigo 6º do Decreto nº 4.544/2002: Art. 4º Caracteriza industrialização qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto, ou o aperfeiçoe para consumo, tal como (Lei nº 4.502, de 1964, art. 3º, parágrafo único, e Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, art. 46, parágrafo único): [...] IV a que importe em alterar a apresentação do produto, pela colocação da embalagem, ainda que em substituição da original, salvo quando a embalagem colocada se destine apenas ao transporte da mercadoria (acondicionamento ou reacondicionamento); ou Art. 6º Quando a incidência do imposto estiver condicionada à forma de embalagem do produto, entenderseá (Lei nº 4.502, de 1964, art. 3º, parágrafo único, inciso II): I como acondicionamento para transporte, o que se destinar precipuamente a tal fim; e II como acondicionamento de apresentação, o que não estiver compreendido no inciso I. Fl. 1631DF CARF MF Impresso em 06/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/05/2016 por WALKER ARAUJO, Assinado digitalmente em 25/05/2016 por PA ULO GUILHERME DEROULEDE, Assinado digitalmente em 27/05/2016 por RICARDO PAULO ROSA, Assinado digita lmente em 24/05/2016 por WALKER ARAUJO Processo nº 10925.002183/200976 Acórdão n.º 3302003.148 S3C3T2 Fl. 22 21 § 1º Para os efeitos do inciso I, o acondicionamento deverá atender, cumulativamente, às seguintes condições: I ser feito em caixas, caixotes, engradados, barricas, latas, tambores, sacos, embrulhos e semelhantes, sem acabamento e rotulagem de função promocional e que não objetive valorizar o produto em razão da qualidade do material nele empregado, da perfeição do seu acabamento ou da sua utilidade adicional; e II ter capacidade acima de vinte quilos ou superior àquela em que o produto é comumente vendido, no varejo, aos consumidores. § 2º Não se aplica o disposto no inciso II aos casos em que a natureza do acondicionamento e as características do rótulo atendam, apenas, a exigências técnicas ou outras constantes de leis e atos administrativos. § 3º O acondicionamento do produto, ou a sua forma de apresentação, será irrelevante quando a incidência do imposto estiver condicionada ao peso de sua unidade. O acórdão de primeira instância manteve a glosa, salientando que algumas embalagens poderiam gerar créditos, mas pela falta de documentação probatória, tais embalagens não poderiam ser consideradas. Em recurso voluntário, a recorrente defende que a legislação não diferenciou conceito de embalagem de apresentação e de embalagem de acondicionamento, sendo que ambas gerariam créditos da nãocumulatividade das contribuições. Alegou ainda que as embalagens destinadas a transporte não são passíveis de utilização e oneram o custo final do produto, constituindo custo de aquisição de insumos. Quanto à glosa de outras embalagens que acondicionam os produtos comercializados, a recorrente entende tratarem de embalagens de apresentação, não se destinando apenas ao transporte, mas garantindo a integridade dos produtos e destaque frente aos consumidores, não sendo passíveis de reutilização. Separou o que considera embalagens de apresentação R$ 1.663.139,92 de embalagens para transporte R$ 600.131,76. A resolução determinou a diligência para que a recorrente pudesse comprovar as embalagens que fossem de apresentação. O relatório fiscal elaborado reconheceu o direito a R$ 1.540.782,66, mantendo a glosa restante relativa à embalagens que a recorrente alegou serem de apresentação, bem como a relativa às embalagens consideradas de transporte. A distinção entre embalagem de apresentação e transporte dada pelo IPI importa na caracterização da ocorrência ou não da operação de industrialização e definição da incidência do IPI quando condicionada à forma de embalagem, ou seja, situações que não são tratadas nas legislações do PIS/Pasep e Cofins nãocumulativos. Salientase que a legislação do PIS/Pasep e Cofins quando quis utilizar definições do IPI o fez expressamente, como no §3º do artigo 10 da Lei nº 11.051/2004: Art. 10. Na determinação do valor da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre a receita bruta auferida pela pessoa jurídica encomendante, no caso de industrialização Fl. 1632DF CARF MF Impresso em 06/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/05/2016 por WALKER ARAUJO, Assinado digitalmente em 25/05/2016 por PA ULO GUILHERME DEROULEDE, Assinado digitalmente em 27/05/2016 por RICARDO PAULO ROSA, Assinado digita lmente em 24/05/2016 por WALKER ARAUJO Processo nº 10925.002183/200976 Acórdão n.º 3302003.148 S3C3T2 Fl. 23 22 por encomenda, aplicamse, conforme o caso, as alíquotas previstas: (Vigência) [...] § 3o Para os efeitos deste artigo, aplicamse os conceitos de industrialização por encomenda do Imposto sobre Produtos Industrializados IPI. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) Por outro lado, as IN SRF nº 247/2002, artigo 66, e nº 404/2004, artigo 8º, ao disporem sobre o conceito de insumo, não distinguiram embalagem para apresentação de material para transporte, o que não afasta a obrigação de se analisar se o dispêndio com este material compõe ou não o processo produtivo, no sentido de lhe ser inerente ou essencial. As embalagens referentes a caixas de papelão referidas pela informação fiscal foram descritas pela recorrente, como destinadas à proteção contra impactos, sujeiras externas e facilitando o transporte, confirmando a função precípua de transporte e armazenamento dos produtos acabados, não integrando o processo produtivo, mas a fase seguinte de estocagem e acondicionamento para remessa. Na mesma função estão as embalagens já reconhecidas pela recorrente como de transporte. Portanto, são admissíveis os créditos de R$ 1.540.782,66, relativos às embalagens. PEÇAS EM GERAL PARA REPOSIÇÃO A resolução que deferiu a diligência requereu que fosse discriminado que peças teriam sido utilizadas em manutenções e que peças não teriam sido utilizadas. A diligência concluiu que do valor de R$ 515.566,86 glosados, R$ 279.674,03 se referiam à manutenção de máquinas e equipamentos, mas que, aparentemente, pela natureza, teriam sido considerados como acréscimos na vida útil dos equipamentos superior a um ano, nas máquinas e equipamentos usados na industrialização e que deveriam ser contabilizados no Ativo Imobilizado para futuras depreciações. Além disso, glosou R$ 8.153,04 relativos a bens para os quais a recorrente não demonstrou sua função. Por seu turno, a recorrente confirma a não demonstração de utilização em processo produtivo dos bens no valor de R$ 8.153,04 e quanto ao valor que deveria ser ativado, caso este entendimento prelaveça, que seja reconhecido o direito à apropriação de créditos por depreciação. A acusação fiscal se funda no artigo 346 do Decreto nº 3.000/1999 dispõe: Art. 346. Serão admitidas, como custo ou despesa operacional, as despesas com reparos e conservação de bens e instalações destinadas a mantêlos em condições eficientes de operação (Lei nº 4.506, de 1964, art. 48). § 1º Se dos reparos, da conservação ou da substituição de partes e peças resultar aumento da vida útil prevista no ato de aquisição do respectivo bem, as despesas correspondentes, quando aquele aumento for superior a um ano, deverão ser Fl. 1633DF CARF MF Impresso em 06/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/05/2016 por WALKER ARAUJO, Assinado digitalmente em 25/05/2016 por PA ULO GUILHERME DEROULEDE, Assinado digitalmente em 27/05/2016 por RICARDO PAULO ROSA, Assinado digita lmente em 24/05/2016 por WALKER ARAUJO Processo nº 10925.002183/200976 Acórdão n.º 3302003.148 S3C3T2 Fl. 24 23 capitalizadas, a fim de servirem de base a depreciações futuras (Lei nº 4.506, de 1964, art. 48, parágrafo único). § 2º Os gastos incorridos com reparos, conservação ou substituição de partes e peças de bens do ativo imobilizado, de que resulte aumento da vida útil superior a um ano, deverão ser incorporados ao valor do bem, para fins de depreciação do novo valor contábil, no novo prazo de vida útil previsto para o bem recuperado, ou, alternativamente, a pessoa jurídica poderá: I aplicar o percentual de depreciação correspondente à parte não depreciada do bem sobre os custos de substituição das partes ou peças; II apurar a diferença entre o total dos custos de substituição e o valor determinado no inciso anterior; III escriturar o valor apurado no inciso I a débito das contas de resultado; IV escriturar o valor apurado no inciso II a débito da conta do ativo imobilizado que registra o bem, o qual terá seu novo valor contábil depreciado no novo prazo de vida útil previsto. § 3º Somente serão permitidas despesas com reparos e conservação de bens móveis e imóveis se intrinsecamente relacionados com a produção ou comercialização dos bens e serviços (Lei nº 9.249, de 1995, art. 13, inciso III). Assim, as despesas de manutenção que acarretem o aumento da vida útil do bem, prevista na data de sua aquisição deve ser ativada e sujeita a depreciações futuras. A motivação da autoridade fiscal foi a seguinte: "Na relação de peças e materiais de reposição (arquivo “item 3 a – Peças e materiais de rep.aplic.manut.maq.e equipamentos.pdf”) que teriam sido aplicados na manutenção de máquinas e equipamentos, aparentemente teriam sido considerados como insumos equipamentos, aparelhos ou peças que pela natureza acresceriam vida útil superior a 1 ano as máquinas e equipamentos usados na industrialização de seus produtos. Por esta razão, não poderiam ser levadas diretamente a conta de despesa e, portanto computadas na base de cálculo dos créditos das contribuições Pis e Cofins, mas deveriam ser contabilizadas no Ativo imobilizado para futuras depreciações." Entendo que a motivação é por demais sucinta e sem comprovação, ainda que indiciária, do aumento de vida útil, pois não evidencia como ocorreria o aumento, transparecendo, inclusive falta de convicção na alegação, ao afirmar que "aparentemente" teriam sido considerados insumos que acresceriam vida útil. Neste sentido, citamse acórdãos: Acórdão nº 1401000.769: GASTOS COM REPAROS AUMENTO DA VIDA ÚTIL DO BEM Não comprovado, pelo Fisco, que o bem teve sua vida útil Fl. 1634DF CARF MF Impresso em 06/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/05/2016 por WALKER ARAUJO, Assinado digitalmente em 25/05/2016 por PA ULO GUILHERME DEROULEDE, Assinado digitalmente em 27/05/2016 por RICARDO PAULO ROSA, Assinado digita lmente em 24/05/2016 por WALKER ARAUJO Processo nº 10925.002183/200976 Acórdão n.º 3302003.148 S3C3T2 Fl. 25 24 aumentada em mais de um ano, são admitidos como despesas operacionais os gastos com reparos, destinados a mantêlo em condições normais de funcionamento. Ainda que se comprovasse o aumento da vida útil dos bens, estarseia diante da inobservância do regime de competência, vez que deveria ser reconhecido o direito de deduzir as despesas por meio de depreciação. Nestes casos, o procedimento que deve ser adotado pela Autoridade Fiscal é o disposto no Parecer Normativo COSIT nº 02/96, sob pena se exigir o recolhimento do tributo que se sabe será restituído, vez que a empresa terá direito a apropriar as depreciações daqueles bens ativados. Acórdão nº 130200.463: DESPESAS COM REPAROS E CONSERVAÇÃO. ATIVAÇÃO. No caso de despesas com reparos e conservação de bens, a capitalização dos montantes correspondentes só deverá ser efetivada se dos reparos ou da conservação resultar aumento da vida útil do respectivo bem. Tratandose de procedimento de ofício, cabe à autoridade fiscal demonstrar tal ocorrência e, sendo o caso, a determinação do novo valor contábil do bem, do novo prazo de sua vida útil e, por decorrência, da taxa de depreciação a ser utilizada. Acórdão nº 10517.423: BENS IMOBILIZÁVEIS POR SUA NATUREZA Serão admitidas, como custo ou despesa operacional, as despesas com reparos e conservação de bens, de forma a mantêlos em condições eficientes de operação. Se isso não ficar caracterizado ou os consertos redundarem em aumento da vida útil do bem em mais de um ano, devese imobilizálo. Recurso de oficio conhecido e improvido. Acórdão nº 10322.314: GASTOS COM REPAROS AUMENTO DA VIDA ÚTIL DO BEM Não comprovado, pelo Fisco, que o bem teve sua vida útil aumentada em mais de um ano, são admitidos como despesas operacionais os gastos com reparos, destinados a mantêlo em condições normais de funcionamento. Portanto, considero que o valor de R$ 507.413,82 se refere a custos de manutenção de máquinas e equipamentos utilizados na produção, e, à vista das premissas anteriormente abordadas, devem ser reconhecidos os créditos relativos a tais dispêndios, mantendose a glosa referente a R$ 8.153,04 por falta de comprovação de sua utilização no processo produtivo. AQUISIÇÕES DE COMBUSTÍVEIS E LUBRIFICANTES O relatório fiscal informou sobre a realização de diligência in loco, cujos conclusões teriam sido relatadas nas fls. 1402 a 1416. Entretanto, verificase que tais Fl. 1635DF CARF MF Impresso em 06/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/05/2016 por WALKER ARAUJO, Assinado digitalmente em 25/05/2016 por PA ULO GUILHERME DEROULEDE, Assinado digitalmente em 27/05/2016 por RICARDO PAULO ROSA, Assinado digita lmente em 24/05/2016 por WALKER ARAUJO Processo nº 10925.002183/200976 Acórdão n.º 3302003.148 S3C3T2 Fl. 26 25 documentos foram desentranhados, conforme termo de efls. 1466. Todavia, a análise de outros processos possibilitou o conhecimento do relatório desta diligência, o qual confirmou a utilização das empilhadeiras no transporte de bobina para embalagem de lona vida do almoxarifado até a produção e também de esteira até o local de reserva do leite (chamado quarentena). Assim, comprovada a utilização no setor produtivo, devem ser reconhecidos os créditos relativos a tais aquisições no valor de R$ 34.869,88. AQUISIÇÃO DE AMÔNIA E OUTROS INSUMOS De modo similar, o relatório fiscal informou que o relatório de diligência in loco constatou que a amônia é utilizada na sala de máquinas, em compressores para geração de água fria, posteriormente utilizada na refrigeração do leite e derivados e nas câmaras frias de maturação de queijos. Pela descrição, podese inferir que a amônia é utilizada no processo produtivo, devendo ser reconhecido o creditamento no valor de R$ 1.577,00. Já os demais insumos seriam utilizados em análises laboratoriais. O relatório de diligência fiscal informou que tais limpezas e análises são exigência do Serviço de Inspeção Federal SIF obrigatório para manter o registro do produto no MAPA Ministério da Agricultura Pecuária e Abastecimento MAPA e, portanto, devem ser considerados inerentes ao processo produtivo. Neste sentido, citase decisão proferida pelo STJ no REsp 1.246.317, na qual entendeuse pela possibilidade de creditamento no caso de limpeza em indústria de gêneros alimentícios sujeita a rígidas normas da vigilância sanitária: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535, DO CPC. VIOLAÇÃO AO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 98/STJ. CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO CUMULATIVAS. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. ART. 3º, II, DA LEI N. 10.637/2002 E ART. 3º, II, DA LEI N. 10.833/2003. ILEGALIDADE DAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS SRF N. 247/2002 E 404/2004. [...] 4. Conforme interpretação teleológica e sistemática do ordenamento jurídico em vigor, a conceituação de "insumos", para efeitos do art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002, e art. 3º, II, da Lei n. 10.833/2003, não se identifica com a conceituação adotada na legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados IPI, posto que excessivamente restritiva. Do mesmo modo, não corresponde exatamente aos conceitos de "Custos e Despesas Operacionais" utilizados na legislação do Imposto de Renda IR, por que demasiadamente elastecidos. 5. São "insumos", para efeitos do art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002, e art. 3º, II, da Lei n. 10.833/2003, todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na Fl. 1636DF CARF MF Impresso em 06/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/05/2016 por WALKER ARAUJO, Assinado digitalmente em 25/05/2016 por PA ULO GUILHERME DEROULEDE, Assinado digitalmente em 27/05/2016 por RICARDO PAULO ROSA, Assinado digita lmente em 24/05/2016 por WALKER ARAUJO Processo nº 10925.002183/200976 Acórdão n.º 3302003.148 S3C3T2 Fl. 27 26 impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes. 6. Hipótese em que a recorrente é empresa fabricante de gêneros alimentícios sujeita, portanto, a rígidas normas de higiene e limpeza. No ramo a que pertence, as exigências de condições sanitárias das instalações se não atendidas implicam na própria impossibilidade da produção e em substancial perda de qualidade do produto resultante. A assepsia é essencial e imprescindível ao desenvolvimento de suas atividades. Não houvessem os efeitos desinfetantes, haveria a proliferação de microorganismos na maquinaria e no ambiente produtivo que agiriam sobre os alimentos, tornandoos impróprios para o consumo. Assim, impõese considerar a abrangência do termo "insumo" para contemplar, no creditamento, os materiais de limpeza e desinfecção, bem como os serviços de dedetização quando aplicados no ambiente produtivo de empresa fabricante de gêneros alimentícios. 7. Recurso especial provido Assim, comprovada a utilização no setor produtivo, devem ser reconhecidos os créditos relativos a tais aquisições no valor de R$ 31.186,00. SERVIÇOS UTILIZADOS COMO INSUMOS LINHA 03 E DESPESAS DE FRETES E ARMAZENAGEM NA OPERAÇÃO DE VENDA LINHA 07 A fiscalização glosou serviços informados na linha 03 das fichas 4 e 6 do DACON Serviços utilizados como insumos no valor de R$ 559.853,45, relativos a manutenções das instalações industriais, carga de resíduos, dedetização, etc. Em relação à linha 07, a fiscalização glosou R$ 15.712.641,89 por falta de informações que pudessem relacionar o frete adquirido com as notas fiscais de venda, destacando ainda que fretes entre estabelecimentos não podem gerar créditos por falta de previsão legal, glosa esta mantida na primeira instância. A recorrente apresentou em cumprimento da diligência, o detalhamento correspondente a R$ 11.610.224,52, efls. 1591, enquanto a glosa total para estes dois itens foi de R$ 16.272.495,34, o que implica manutenção da glosa de R$ 4.662.270,82, por falta de comprovação. Quanto aos serviços utilizados como insumos, a glosa mantida na primeira instância fundamentouse no fato de a recorrente não ter indicado ou explicado em que consistiriam estes serviços e onde seriam aplicados. A recorrente defendeu que tais serviços são utilizados na manutenção industrial, no resfriamento de leite, análises laboratoriais, armazenagem, locação de equipamentos industriais e outros, sendo essenciais ao processo produtivo. A resolução, então, solicitou a demonstração de que tais serviços seriam aplicados diretamente no processo produtivo dos bens destinados à venda, cujo cumprimento resultou na Intimação Saort 20120542CCV, da qual transcrevese a parte relativa aos serviços utilizados como insumos: Fl. 1637DF CARF MF Impresso em 06/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/05/2016 por WALKER ARAUJO, Assinado digitalmente em 25/05/2016 por PA ULO GUILHERME DEROULEDE, Assinado digitalmente em 27/05/2016 por RICARDO PAULO ROSA, Assinado digita lmente em 24/05/2016 por WALKER ARAUJO Processo nº 10925.002183/200976 Acórdão n.º 3302003.148 S3C3T2 Fl. 28 27 "6. QUANTO AOS SERVIÇOS GERAIS, tais como: ”manutenção industrial (de empilhadeira, de equipamentos de queijaria, de caldeira, do setor de produtos UHT, etc), resfriamento do leite, reforma do equipamento queijomatic, dentre outros que são utilizadas nas etapas de manipulação do produto dentro da linha de produção daquelas que não se encontram dentro da linha de produção; 6.1 APRESENTAR relação de todas as notas fiscais de ENTRADA, correspondente aos serviços gerais (item 6) que sejam aplicados diretamente no processo produtivo de bens destinados à venda, contendo: CPF fornecedor/CNPJ emissor; nome do fornecedor; CNPJ estabelecimento de entrada; número da nota fiscal; data da emissão; data da entrada; CFOP; descrição do serviço; valor total; totalizador ao final de cada mês; discriminar os serviços gerais utilizados na produção dos que não se encontram na produção da empresa, por seção/setor onde podem ser localizadas." Em resposta, a recorrente informou ter apresentado as planilhas contendo os serviços utilizados diretamente no processo produtivo 6.a, uma planilha com os demais serviços 6.b, uma planilha com serviços cuja função não foi reconhecida 6.c. O relatório fiscal resultado da diligência consignou que no arquivo 6.a serviços utilizados como insumos diretamente na produção a recorrente relacionou serviços que não possuem relação direta com o processo produtivo ou que deveriam ser amortizados por ampliar a vida útil em mais de um ano. Da planilha 6.b, manteve a glosa de R$ 33.261,85 e mais R$ 19.342,27 identificados como serviços sem função identificada, da planilha 6.c. A recorrente propugna em sua manifestação sobre o resultado da diligência pela reconhecimento do creditamento sobre os itens 6.a e 6.b, reconhecendo como não comprovados os serviços do item 6.c. Relativamente ao aumento de vida útil dos bens objeto de reforma ou manutenção com fundamento no artigo 346 do Decreto nº 3.000/1999, reiterase a necessidade de prova do referido aumento, cujo ônus é da fiscalização, razão pela qual devem os dispêndios serem considerados custos de produção inerentes. Dentre os serviços relacionados no item 6.a, entendo que devem ser mantidas as glosas relativas a serviços de manutenção na ETE e serviços de manutenção de câmara fria para armazenagem de produtos acabados totalizando R$ 68.015,00, pois que se referem a dispêndios anteriores ou posteriores à produção, bem como serviços de instalações elétricas, montagens mecânicas, locação de guindaste para instalação de equipamentos, instalação de poço artesiano, que pertencem ao ativo permanente, totalizando R$ 31.137,88, sendo sujeitos à depreciação e não apropriados créditos como insumos. Dada a ausência de informação detalhada sobre estas montagens e instalações, a fim de se determinar a taxa de acordo com a IN SRF nº 162/1998 e a falta de demonstração do valor a ser depreciado pela própria recorrente, não há como deferir o creditamento por depreciação. As tabelas abaixo discriminam tais glosas: DESCRIÇÃO DO SERVIÇO VALOR R$ ARMAZENAGEM RESÍDUO INDUSTRIAL 1.085,00 REFORMA CÂMARA ESTOCAGEM 4.000,00 Fl. 1638DF CARF MF Impresso em 06/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/05/2016 por WALKER ARAUJO, Assinado digitalmente em 25/05/2016 por PA ULO GUILHERME DEROULEDE, Assinado digitalmente em 27/05/2016 por RICARDO PAULO ROSA, Assinado digita lmente em 24/05/2016 por WALKER ARAUJO Processo nº 10925.002183/200976 Acórdão n.º 3302003.148 S3C3T2 Fl. 29 28 SERVIÇO TRATAMENTO EFLUENTES 425,00 SERVIÇO TRATAMENTO EFLUENTES 438,00 MANUT. CAMARAS FRIAS E SEUS ACESSÓRIOS 48.000,00 ARMAZENAGEM RESÍDUO INDUSTRIAL 655,00 TOTAL SERVIÇOS NÃO CONSIDERADOS INSUMOS 54.603,00 ATIVO PERMANENTE VALOR R$ LOCAÇÃO +MOBRA GUINDASTE PE ERGUER TA 1.820,00 SERVIÇO GUINCHO P/ COLOCAR TANQUE 1.660,00 MONTAGEM MEC. TUBULAÇÕES EQUIP 9.800,00 SERVIÇO INSTALAÇÃO EQUIP ELÉTRICO 1.917,44 SERV. INST. POÇO ARTESIANO 500,00 MONTAGEM MEC. TUBULAÇÕES EQUIP 4.200,00 TRANSP E COLOCAÇÃO DE SILO 35.850,00 SERVIÇO INSTA. ELÉTRICA 3.860,11 SERVIÇO INSTA. ELÉTRICA 3.860,11 SERVIÇO INSTA. ELÉTRICA 3.860,11 SERVIÇO INSTA. ELÉTRICA 3.860,11 TOTAL ATIVO PERMANENTE 71.187,88 TOTAL DE GLOSA 125.790,88 Assim, do total de R$ 506.763,49, devem ser admitidos créditos sobre R$ 380.972,61. Concernente ao item 6.b tratamse de serviços relativos a exames admissionais e demissionais e de transporte de funcionários que não possuem inerência ao processo produtivo, devendo ser mantida a glosa de R$ 33.261,85. Relativamente ao item 6.c, a recorrente reconhece a procedência da glosa de R$ 19.342,27. Assim, quanto ao item 6 serviços utilizados como insumos é admissível o creditamento sobre R$ 380.972,61. Concernente aos fretes, as glosas ocorreram pela falta de informações que pudessem relacionar o frete adquirido com as notas fiscais de venda ou de insumos, destacando ainda que fretes entre estabelecimentos não podem gerar créditos por falta de previsão legal, glosa esta mantida na primeira instância por entender ainda que a informação em linha equivocada do Dacon ensejaria a manutenção da glosa. A recorrente defende que a glosa empreendida pelo Fisco foi arbitrária, que o mero equívoco na inserção de fretes de aquisição de insumos e transferência de insumos na linha de despesas de fretes sobre a venda não pode obstar o reconhecimento ao direito creditório, e, por fim, pugnou pelo creditamento quanto aos fretes nas aquisições de insumos, entre transferências de insumos entre os pontos de coleta e a indústria, aos fretes entre a produção e os pontos de venda e aos próprios fretes sobre a venda, solicitando ainda a baixa em diligência, caso se entendesse que as provas juntadas fossem insuficientes. Neste sentido, a resolução determinou a diligência para que a recorrente pudesse comprovar os fretes em operações de venda, bem como elaborasse demonstrativo, separando o frete sobre a aquisição de insumos, sobre as operações de vendas e sobre as transferências entre estabelecimentos. Fl. 1639DF CARF MF Impresso em 06/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/05/2016 por WALKER ARAUJO, Assinado digitalmente em 25/05/2016 por PA ULO GUILHERME DEROULEDE, Assinado digitalmente em 27/05/2016 por RICARDO PAULO ROSA, Assinado digita lmente em 24/05/2016 por WALKER ARAUJO Processo nº 10925.002183/200976 Acórdão n.º 3302003.148 S3C3T2 Fl. 30 29 Intimada a realizar a separação, com apresentação de documentação probatória, a recorrente apresentou as seguintes planilhas: a) VENDA PROD. ACABADO: Frete na venda de produtos acabados (leite e derivados). b) VENDA PROD. AGROP.: Frete na venda de produtos agropecuários (ração e farelo de trigo). c) VENDA LOCAIS PRESUMIDOS: frete entre a empresa e seus distribuidores, para comercialização fora do estabelecimento) d) TRANSFERÊNCIA CD: Frete na transferência de produtos acabados dos seus estabelecimentos industriais até o Centro de Distribuição (CNPJ n° 83.011.247/001455) localizado na cidade de Curitiba PR. e) TRANSFERÊNCIA PROD. ACABADO: Frete na transferência de produtos acabados entre seus estabelecimentos industriais. f) TRANSFERÊNCIA PROD. AGROP. P/ REVENDA: Frete na transferência de produtos agropecuários (farelo e farelo de trigo) da matriz até os demais estabelecimentos, destinados à revenda. g) COMPRA INSUMOS: Frete na compra de insumos (leite in natura, lenha e cavaco, embalagens, ingredientes, etc). h) COMPRA USO E CONSUMO: Frete na compra de insumos (peças, etc.) classificados como de uso e consumo. i) TRANSFERÊNCIA PC: Frete na transferência de leite in naturais dos Postos de Coleta até os estabelecimentos industriais. j) TRANSFERÊNCIA PCPC: frete na transferência de leite in natura entre Postos de Coleta; k) CONSIGNAÇÃO: Frete na transferência de produtos (leite in natura e manteiga) do estabelecimento do remetente (fornecedor) até o estabelecimento destinatário (prestador de serviço de armazenagem e/ou resfriamento), tendo a TIROL como consignatário arcado com o ônus da operação. l) COMPRA PROD. AGROP. P/ REVENDA: Frete na compra de produtos agropecuários (farelo de soja, farelo de trigo, ração, sal mineral, calcário, suplementos para ração, etc), destinados à revenda aos produtores de leite. m) COMPRA IMOBILIZADO: Frete na compra de bens para o ativo imobilizado. n) DEVOLUÇÃO DE VENDAS: Frete referente devolução de venda de produtos acabados (leite longa vida, manteiga, etc). Fl. 1640DF CARF MF Impresso em 06/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/05/2016 por WALKER ARAUJO, Assinado digitalmente em 25/05/2016 por PA ULO GUILHERME DEROULEDE, Assinado digitalmente em 27/05/2016 por RICARDO PAULO ROSA, Assinado digita lmente em 24/05/2016 por WALKER ARAUJO Processo nº 10925.002183/200976 Acórdão n.º 3302003.148 S3C3T2 Fl. 31 30 o) REMESSA ARMAZENAGEM: frete de produtos (queijos e manteiga) do estabelecimento industrial para estabelecimentos de terceiros. p) RETORNO ARMAZENAGEM: frete de produtos acabados para armazenagem em estabelecimentos de terceiros q) REMESSA ANÁLISE: Frete na remessa de amostras de produtos (leite in natura) dos estabelecimentos industriais ou postos de coleta da empresa para análise em estabelecimentos terceirizados. r) RETORNO ANÁLISE: Frete no retorno de caixas/vasilhames nos quais foram remetidas as amostras de produtos (leite in natura) para análise em estabelecimentos terceirizados. s) REMESSA CONSERTO: Frete na remessa de bens (prensa, cilindro, pistão, etc.) para conserto. t) RETORNO CONSERTO: Frete no retorno de bens (filadeira, etc.) remetidos para conserto. u) DIVERSOS: Outros fretes não enquadrados nas classificações acima. O relatório final da diligência abordou apenas os fretes relacionados nas planilhas TRANSFERÊNCIA PROD. ACABADO, TRANSFERÊNCIA PROD. AGROP. P/ REVENDA e COMPRA IMOBILIZADO, entendendo pela impossibilidade de creditamento. Em manifestação ao relatório final de diligência, a recorrente reafirma o direito ao creditamento, seja como frete na aquisição de insumos, seja como fretes sobre vendas. Inicialmente, salientase que, embora o relatório seja omisso quanto às demais planilhas, algumas descrições são suficientes para formação de convicção quanto à possibilidade de creditamento. Assim, os fretes nas aquisições de insumo devem ser reconhecidos por se tratarem de custo de aquisição, bem como os fretes de transferências de insumos entre estabelecimentos, por se tratarem de serviços aplicados durante o processo produtivo, incluindo aqui os fretes entre os pontos de coleta até a produção, conforme explicitado no FLUXO DO PROCESSO DE PRODUÇÃO NA INDÚSTRIA: DE LACTICÍNIOS TIROL LTDA 01.1. TRANSPORTE 1º PERCURSO: Nesta primeira etapa há o custo de transporte, que é o valor pago ao transportador para fazer a coleta do leite na propriedade do produtor rural e sua transferência até os postos de resfriamento, ou dependendo da localização da propriedade e da indústria, o leite já é transferido diretamente para a indústria, sem passar pelo posto de resfriamento [...] Fl. 1641DF CARF MF Impresso em 06/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/05/2016 por WALKER ARAUJO, Assinado digitalmente em 25/05/2016 por PA ULO GUILHERME DEROULEDE, Assinado digitalmente em 27/05/2016 por RICARDO PAULO ROSA, Assinado digita lmente em 24/05/2016 por WALKER ARAUJO Processo nº 10925.002183/200976 Acórdão n.º 3302003.148 S3C3T2 Fl. 32 31 02.1. TRANSPORTE 2º PERCURSO: Nesta segunda etapa, há custo de transporte, que é o valor pago às transportadoras pelo serviço de transporte entre o posto de resfriamento e a indústria. Neste sentido, deve ser reconhecido o direito ao creditamento das planilhas: VENDA PROD. ACABADO e VENDA PROD. AGROP por se tratarem de fretes sobre vendas, nos termos do inciso IX do artigo 3º da Lei nº 10.833/2003; TRANSFERÊNCIA PC e TRANSFERÊNCIA PCPC: por se tratar de fretes de insumos entre estabelecimentos da recorrente, caracterizando serviços utilizados como insumo na produção; REMESSA ANÁLISE e RETORNO ANÁLISE por se tratar de serviços utilizados como insumos no processo produtivo. REMESSA CONSERTO e RETORNO CONSERTO por se tratar de frete utilizado em manutenção de bens da produção, segundo informação da recorrente, não havendo qualquer objeção no relatório fiscal da diligência; Porém, relativamente às planilhas abaixo, entendo que a glosa deve ser mantida, pelas seguintes razões: * VENDA LOCAIS PRESUMIDOS, TRANSFERÊNCIA CD, TRANSFERÊNCIA PROD. ACABADO, TRANSFERÊNCIA DE PROD. AGROP. P/ REVENDA, por se tratarem de fretes de produtos acabados entre estabelecimentos, sendo classificado como despesa operacional e não como custo, além de serem anteriores à operação de venda. A Lei nº 10.833, de 2003 assim dispôs em seu artigo 3º, inciso IX sobre a hipótese de creditamento sobre fretes nas operações de vendas: Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (Produção de efeito) (Vide Medida Provisória nº 497, de 2010) (Regulamento) ... IX armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor. Da redação do inciso destacase a expressão “quando o ônus for suportado pelo vendedor”. Entendo que a especificidade da expressão indica que o inciso trata do negócio jurídico de compra e venda de mercadoria, posto que não faria sentido a restrição para as despesas operacionais de logística interna que, certamente, são suportadas pela pessoa jurídica, não havendo que se cogitar de ônus a ser suportado por um comprador, quando inexiste a compra, nem quando se refere a operações de logística interna. Fl. 1642DF CARF MF Impresso em 06/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/05/2016 por WALKER ARAUJO, Assinado digitalmente em 25/05/2016 por PA ULO GUILHERME DEROULEDE, Assinado digitalmente em 27/05/2016 por RICARDO PAULO ROSA, Assinado digita lmente em 24/05/2016 por WALKER ARAUJO Processo nº 10925.002183/200976 Acórdão n.º 3302003.148 S3C3T2 Fl. 33 32 Por outro lado, para classificar como insumo, o serviço de frete deve possuir a natureza de custo e não de despesas operacionais, as quais excluo do conceito de insumo, não em razão de sua indispensabilidade à atividade econômica, mas em razão de ser uma despesa incorrida posteriormente ao processo produtivo. No mesmo sentido da impossibilidade de creditamento, citamse os seguintes acórdãos: Acórdão nº 220100.081, proferido pela Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção de Julgamento: COFINS NÃOCUMULATIVA. FRETE PARA ESTABELECIMENTO DA CONTRIBUINTE. O frete de mercadorias acabadas para armazenamento em estabelecimento da contribuinte não dá direito a créditos de COFINS por falta de previsão legal nesse sentido. Acórdão nº 3803003.595, proferido pela Terceira Turma Especial da Terceira Seção de Julgamento: INSUMOS ALCANCE FRETE DE TRANSFERÊNCIA. PRODUTO ACABADO. IMPOSSIBILIDADE Por não integrar o conceito de insumo utilizado na produção e nem ser considerada operação de venda, os valores das despesas efetuadas com fretes contratados, ainda, que pagos ou creditados a pessoas jurídicas domiciliadas no país para realização de transferências de mercadorias (produtos acabados) dos estabelecimentos industriais para os estabelecimentos distribuidores da mesma pessoa jurídica, não geram direito a créditos a serem descontados do PIS devido. Destacase o excerto abaixo deste acórdão: “Destaco que o frete empregado pela empresa é de produto acabado para estabelecimento da mesma empresa, ou seja, de mero procedimento interno de logística que constitui despesa operacional, entretanto, não passível de ser utilizada para creditamento da contribuição para o PIS/PASEP no regime da nãocumulatividade, por absoluta falta de previsão legal.” Salientase que esta turma, em recente julgado de Acórdão nº 3302002.464, assim também se posicionou: CRÉDITO. FRETES ENTRE ESTABELECIMENTOS. PÓS FASE DE PRODUÇÃO. As despesas com fretes entre estabelecimentos do mesmo contribuinte de produtos acabados não geram direito a crédito da nãocumulatividade do PIS/Pasep e da Cofins. Portanto, incabível o creditamento relativo a tais despesas. * COMPRA DE INSUMOS: a recorrente informou que tratariam de fretes nas compras de insumos, entretanto nenhuma planilha foi juntada aos autos. Na informação Fl. 1643DF CARF MF Impresso em 06/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/05/2016 por WALKER ARAUJO, Assinado digitalmente em 25/05/2016 por PA ULO GUILHERME DEROULEDE, Assinado digitalmente em 27/05/2016 por RICARDO PAULO ROSA, Assinado digita lmente em 24/05/2016 por WALKER ARAUJO Processo nº 10925.002183/200976 Acórdão n.º 3302003.148 S3C3T2 Fl. 34 33 prestada, a recorrente informou que dentre os insumos adquiridos está o leite in natura, ou seja, produto sujeito à alíquota zero, de acordo com o inciso XI do artigo 1º da Lei nº 10.925/2004. Assim, como a própria recorrente expôs em sua peça recursal, o frete na compra de insumos compõe o custo de aquisição deste insumo, bem como o seguro pago pelo comprador. A base de cálculo do crédito é composta pelo custo de aquisição e sobre este aplicase a alíquota a que está sujeita o produto, no caso do leite, alíquota zero. Portanto, não há que se falar em hipótese autônoma de frete, mas sim hipótese de creditamento sobre a aquisição de um insumo, cuja base contém o frete e o seguro pagos. Porém, para os bens sujeitos à alíquota zero, não há crédito algum, nem do valor do bem, nem de frete, nem de seguro. Destarte, devido à não comprovação de que houve aquisição de insumos sujeitos à tributação, não é possível admitir o creditamento referente a este item. * COMPRA USO E CONSUMO: a recorrente afirmou que se trata de frete material e uso e consumo (peças etc), porém a descrição não permite a identificação da natureza da carga e sua utilização no processo produtivo, impossibilitando o creditamento como insumos. * CONSIGNAÇÃO: tratase de custos de aquisição de leite in natura, por se tratar de frete na transferência de leite in natura, de diversos produtores para o estabelecimento destinatário para resfriamento, valendo as mesmas considerações tecidas para a compra de leite in natura, sujeito à alíquota zero. Quanto à outra hipótese de frete de manteiga para armazenagem, tratase de frete de produto acabado, não havendo previsão legal para creditamento. * COMPRA PROD. AGROP. P/ REVENDA por se tratar de frete na aquisição de bens para revenda, compondo o custo de aquisição destes bens, informados na linha 01 do DACON. A inclusão destes fretes em diligência representa inovação, pois as alegações no recurso especial referiam a fretes na aquisição de insumos, fretes internos de insumos (pontos de coleta até a unidade de produção) e fretes em operações de venda. A inclusão neste momento somente seria possível, em homenagem ao princípio da verdade material, se a recorrente comprovasse o erro cometido no preenchimento da linha 01 do DACON, o que até então não fora cogitado, nem provado na diligência. Assim, entendo incabível esta inovação em sede de diligência. * COMPRA IMOBILIZADO, pois não se refere a serviços utilizados no processo produtivo nem a frete nas operações de vendas, razão pela qual tais aquisições não geram créditos, ressalvada a possibilidade de creditamento sobre as futuras depreciações, desde que relativas a bens utilizados no processo produtivo, o que, entretanto, não restou comprovado na diligência, além de o pedido representar inovação, pois a defesa inicial pautouse na existência de fretes como insumos, aquisição de insumos e sobre vendas. * DEVOLUÇÃO DE VENDAS: a informação prestada referese a fretes sobre devoluções de leite e queijos, e consistem em despesas operacionais, sem previsão legal para se efetuar o creditamento, além de representar inovação nas razões recursais manifestadas em manifestação de inconformidade e impugnação, por não se tratar de frete na aquisição de insumos, ou de transferências de insumos ou produtos acabados, nem de frete na operação de venda. Fl. 1644DF CARF MF Impresso em 06/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/05/2016 por WALKER ARAUJO, Assinado digitalmente em 25/05/2016 por PA ULO GUILHERME DEROULEDE, Assinado digitalmente em 27/05/2016 por RICARDO PAULO ROSA, Assinado digita lmente em 24/05/2016 por WALKER ARAUJO Processo nº 10925.002183/200976 Acórdão n.º 3302003.148 S3C3T2 Fl. 35 34 * REMESSA e RETORNO ARMAZENAGEM por se tratar de fretes de produtos acabados entre a empresa e estabelecimento de terceiros utilizados para armazenagem; * DIVERSOS, pois a generalidade da descrição não permite a comprovação de sua utilização no processo produtivo ou nas operações de venda Assim, devem gerar créditos os fretes relativos às planilhas VENDA PROD. ACABADO, VENDA PROD. AGROP, TRANSFERÊNCIA PC, TRANSFERÊNCIA PCPC, REMESSA ANÁLISE, RETORNO ANÁLISE, REMESSA CONSERTO e RETORNO CONSERTO, totalizando R$ 4.493.600,64. ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO DOS BENS DO ATIVO IMOBILIZADO A fiscalização glosou o creditamento sobre encargos de depreciação relativos a bens adquiridos anteriormente a 1º/05/2004, a bens usados, a veículos da administração, à correção monetária do imobilizado e outros bens não utilizados na linha de produção, e também relativos a bens sem comprovação documental. A resolução determinou diligência para que a recorrente comprovasse a composição e origem do valor controverso remanescente após a decisão de primeira instância, de R$ 73.032,09, devendo prestar os devidos esclarecimentos. O relatório fiscal da diligência apenas informou que a recorrente apresentou a planilha contendo a descrição dos bens, sua função, bem como anexou fotografias, não tendo a recorrente se manifestado sobre este item. Frisese, ainda, que tal planilha não foi localizada nos autos. Assim, diante de maiores detalhes no relatório fiscal, ausência de manifestação por parte da recorrente e ausência da planilha apresentada em diligência, restou analisar a planilha apresentada em impugnação, efls. 1.136 em diante, juntamente com as fotografias, devendo ser mantidas as glosas relativas a: MAQUINA PAIETVZADORA WLP 150 NT.41508 SERRAL60DA0 MAQUINAS LTDA (fotos 6 e 7), MAQUINA PALETIZADORA SMLP150 COM RAMPANF 46231SERRALGODAO COM.LTDA (foto 17), PALETEIRA lIYSTER MOD.B60Z,GARFOS 4SX27,BATERIA TRACIONARIA NF25272NACCO MA (foto 18), EMPILHADEIRA YALE MPE060E/6697D COM TRESBATER1AS E UM CARREGADORNF312MACRO (foto 19), BALANÇA ROD.CFE.NT: 12049 SATURNO BALANÇAS RODOVIÁRIAS (foto 26 e 27), EMPILHADEIRA ELÉTRICA RETRAK STILL MOD:FME 17 G115 SERIE:341832000829 NF:64150 E (foto 42), usados para transporte, armazenamento ou estocagem de produtos acabados, totalizando R$ 6.323,30. Assim, fica admitido o direito ao creditamento sobre encargos de depreciação de R$ 53.409,34. Diante do exposto, voto para dar provimento parcial ao recurso voluntário, reconhecendo o direito creditório a ser apurado sobre aquisições de embalagens de R$ 1.540.782,66, sobre aquisições de material de reposição de R$ 507.413,82, sobre aquisições de combustíveis e lubrificantes de R$ 34.869,88, sobre amônia de R$ 1.577,00, sobre aquisições de outros insumos de R$ 31.186,00, sobre aquisições de serviços como insumos de R$ Fl. 1645DF CARF MF Impresso em 06/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/05/2016 por WALKER ARAUJO, Assinado digitalmente em 25/05/2016 por PA ULO GUILHERME DEROULEDE, Assinado digitalmente em 27/05/2016 por RICARDO PAULO ROSA, Assinado digita lmente em 24/05/2016 por WALKER ARAUJO Processo nº 10925.002183/200976 Acórdão n.º 3302003.148 S3C3T2 Fl. 36 35 380.972,61, sobre aquisições de fretes de R$ 4.493.600,64 e encargos de depreciação de R$ 53.409,34, todos valores referentes a base de cálculo. (assinado digitalmente) Paulo Guilherme Déroulède Voto Vencedor Conselheiro Walker Araujo Redator designado Em que pese as razões arroladas pelo ilustre Relator, peço licença para divergir em relação ao não reconhecimento de crédito sobre (i) aquisição de embalagem de transporte; (ii) frete na aquisição de produtos tributados à alíquota zero; e (iii) frete intitulado como "Consignação", posto que referidos bens e serviços, por integram o processo produtivo da Recorrente, devem ser considerados passíveis de creditamento. Vejamos: (i) aquisição de Embalagem de Transporte Em síntese apartada, entendeu o ilustre Relator que, por se tratar de fase posterior ao processo produtivo da Recorrente, as embalagens utilizadas com função precípua de transporte e armazenamento dos produtos acabados, não integram o processo produtivo, seja direta ou indiretamente e, nessa condição, não geram créditos. Por outro lado, entendeu que as embalagens de apresentação, por integram o processo produtivo da Recorrente, visto que por não se destinarem apenas ao transporte do produto e por alteram a apresentação do produto que embala, são passíveis de creditamento. Nessa de linha de raciocínio, o ilustre Relator manteve a glosa relativa (i) as embalagens consideradas pela fiscalização como de transporte no valor de R$ 122.357,26, as quais foram registradas pela Recorrente como de apresentação, (ii) as embalagens de transporte propriamente dita no montante de R$ 600.131,76, concedendo o direito a crédito sobre embalagens de apresentação no valor de R$ 1.540.782,66, conforme apurado no relatório fiscal carreada aos autos. Ou seja, do montante de R$ 2.263.271,68 pleiteado pela Recorrente a título de embalagens de apresentação e de transporte, foi mantida a glosa de R$ 722.489,02, conforme se verifica no demonstrativo abaixo: Item Custo de Aquisição Reconhecido Glosado Embalagem de apresentação 1.663.139,92 1.540.782,66 122.357,26 Embalagem de transporte 600.131,76 0,00 600.131,16 Total glosa 722.489,02 Entretanto, com todo respeito as razões adotadas pela ilustre Relator, entendo que independentemente de serem de apresentação ou de transporte, ou por ter sido utilizada em etapa posterior a fabricação do produto, os materiais de embalagens, seja com a finalidade de alterar o produto que embala ou de deixar o produto em condições de ser estocado e Fl. 1646DF CARF MF Impresso em 06/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/05/2016 por WALKER ARAUJO, Assinado digitalmente em 25/05/2016 por PA ULO GUILHERME DEROULEDE, Assinado digitalmente em 27/05/2016 por RICARDO PAULO ROSA, Assinado digita lmente em 24/05/2016 por WALKER ARAUJO Processo nº 10925.002183/200976 Acórdão n.º 3302003.148 S3C3T2 Fl. 37 36 comercializado, devem ser admitidos como insumos de produção e, consequentemente gerar créditos de PIS/COFINS. Isto porque, considerando que operação realizada pela Recorrente envolve o manuseio de produtos alimentícios, as embalagens de transporte são necessárias para proteger e evitar qualquer contato externo com o produto e principalmente evitar qualquer risco de contaminação. Desta forma, diferentemente do entendimento apresentado pelo d. Relator, este Redator entende que, para fins de apropriação de crédito do PIS e da Cofins, é irrelevante o fato de o material de embalagem ser de apresentação ou de transporte se tais materiais são utilizados no âmbito do processo produtivo, com a finalidade de deixar o produto em condições de ser comercializado, como ocorreu com os materiais de embalagem destinados à proteção contra impactos, sujeiras externas e facilitando o transporte, conforme devidamente explicitado pela Recorrente em sede recursal. Ora, se tais materiais representam custos incorridos na fase de produção do bem destinado à venda, certamente, inexiste razão plausível para excluir da base de cálculo os referidos créditos pelo simples fato de serem embalagens utilizadas no transporte do referido produto. Portanto, além do valor reconhecido pelo Relator a título de embalagens de apresentação, deve ser admitido também o crédito relativo (i) as embalagens consideradas pela fiscalização como de transporte no valor de R$ 122.357,26, as quais foram registradas pela Recorrente como de apresentação, e (ii) as embalagens de transporte propriamente dita no montante de R$ 600.131,76. (ii) frete na aquisição de produtos tributados à alíquota zero Neste ponto, o d. Relator afastou o direito de crédito relativo ao frete na aquisição de produtos tributados à alíquota zero com base nos seguintes fundamentos: A base de cálculo do crédito é composta pelo custo de aquisição e sobre este aplicase a alíquota a que está sujeita o produto, no caso do leite, alíquota zero. Portanto, não há que se falar em hipótese autônoma de frete, mas sim hipótese de creditamento sobre a aquisição de um insumo, cuja base contém o frete e o seguro pagos. Porém, para os bens sujeitos à alíquota zero, não há crédito algum, nem do valor do bem, nem de frete, nem de seguro. É de se ver que a fundamentação para manutenção da glosa de créditos calculados sobre fretes foi no sentido de que os bens sujeitos à alíquota zero, cuja base de cálculo do crédito já engloba o valor do frete e do seguro, não dá direito ao crédito. Em relação à esta matéria, esta Turma já adotou posicionamento contrário ao entendimento apresentado pelo i. Relator, por meio do acórdão nº 3302002.922, de relatoria da Conselheira Maria do Socorro Ferreira Aguiar, o qual adoto como fundamento para solucionar a questão sob análise, a saber: Conforme acima demonstrado a fundamentação da glosa de créditos calculados sobre fretes prendese ao fato de que as aquisições dos insumos são tributados à alíquota zero, estando em desacordo com o art. 3º, § 2°, inciso II, da Lei n° 10.637, de 2002. Fl. 1647DF CARF MF Impresso em 06/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/05/2016 por WALKER ARAUJO, Assinado digitalmente em 25/05/2016 por PA ULO GUILHERME DEROULEDE, Assinado digitalmente em 27/05/2016 por RICARDO PAULO ROSA, Assinado digita lmente em 24/05/2016 por WALKER ARAUJO Processo nº 10925.002183/200976 Acórdão n.º 3302003.148 S3C3T2 Fl. 38 37 No entanto há precedente no CARF conforme Acórdão nº 3403001.944, de 09/03/13, que confere uma outra interpretação ao dispositivo legal em destaque, a qual me filio por entender consentânea com os objetivos visados pela lei de regência da matéria, no tocante ao dispositivo em exame, cuja ementa a seguir se transcreve, na parte de interesse: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP.NÃOCUMULATIVIDADE. SERVIÇOS VINCULADOS A AQUISIÇÕES DE BENS COM ALÍQUOTA ZERO. CREDITAMENTO. POSSIBILIDADE. É possível o creditamento em relação a serviços sujeitos a tributação (transporte, carga e descarga) efetuados em/com bens não sujeitos a tributação pela contribuição. Nesse sentido, registro excertos da referida decisão, nos termos do voto condutor: A fiscalização não reconhece o crédito por ausência de amparo normativo, e afirma que o frete e as referidas despesas integram o custo de aquisição do bem, sujeito à alíquota zero (por força do art. 1º da Lei nº 10.925/2004), o que inibe o creditamento, conforme a vedação estabelecida pelo inciso II do § 2º do art. 3º da Lei nº 10.637/2002 (em relação à Contribuição para o PIS/Pasep), e pelo inciso II do § 2º do art. 3º da Lei nº 10.833/2003 (em relação à Cofins):(grifei). “Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) § 2º Não dará direito a crédito o valor:(...) II da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição. (Incluído pela Lei no 10.865, de 2004)”(grifei). Contudo, é de se observar que o comando transcrito impede o creditamento em relação a bens não sujeitos ao pagamento da contribuição e serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição. Não trata o dispositivo de serviços sujeitos a tributação efetuados em/com bens não sujeitos a tributação (o que é o caso do presente processo). )(grifei). Improcedente assim a subsunção efetuada pelo julgador a quo no sentido de que o fato de o produto não ser tributado “contaminaria” também os serviços a ele associados. Vejase que é possível um bem não sujeito ao pagamento das contribuições ser objeto de uma operação de transporte tributada. E que o dispositivo legal citado não trata desse assunto. Portanto, por ser passível de creditamento, a glosa de créditos relativo ao frete na aquisição de produtos tributados à alíquota zero deve ser totalmente revertida. (iii) frete intitulado como "Consignação" Adoto as mesmas considerações tecidas para a compra de leite in natura, sujeito à alíquota zero. Fl. 1648DF CARF MF Impresso em 06/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/05/2016 por WALKER ARAUJO, Assinado digitalmente em 25/05/2016 por PA ULO GUILHERME DEROULEDE, Assinado digitalmente em 27/05/2016 por RICARDO PAULO ROSA, Assinado digita lmente em 24/05/2016 por WALKER ARAUJO Processo nº 10925.002183/200976 Acórdão n.º 3302003.148 S3C3T2 Fl. 39 38 Diante do exposto, voto para dar provimento parcial ao recurso voluntário, reconhecendo o direito creditório relativo (i) as embalagens consideradas pela fiscalização como de transporte no valor de R$ 122.357,26, as quais foram registradas pela Recorrente como de apresentação, e (ii) as embalagens de transporte propriamente dita no montante de R$ 600.131,76, todos valores referentes a base de cálculo. De forma ilíquida, reconheço o creditamento sobre fretes (i) relativos à aquisição de produtos sujeitos à alíquota zero, e (ii) dos intitulados como "Consignação", a serem calculados pela unidade responsável pela execução do acórdão, nos termos da Solução de Consulta Interna Cosit nº 18/2012. É como voto. (assinado digitalmente) Walker Araujo Redator designado. Fl. 1649DF CARF MF Impresso em 06/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/05/2016 por WALKER ARAUJO, Assinado digitalmente em 25/05/2016 por PA ULO GUILHERME DEROULEDE, Assinado digitalmente em 27/05/2016 por RICARDO PAULO ROSA, Assinado digita lmente em 24/05/2016 por WALKER ARAUJO
score : 1.0
Numero do processo: 13808.002314/00-40
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Feb 14 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Período de apuração: 01/01/1996 a 31/12/1999
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO
VOLUNTÁRIO. PRAZO. ARTS. 52 E 33 DO
DECRETO N2 70.235/72. INTEMPESTIVIDADE.
O recurso voluntário deve ser interposto nos trinta
dias seguintes ao do recebimento da intimação do
resultado da decisão singular, sob pena de perempção.
Recurso não conhecido, por intempestivo
Numero da decisão: 201-80.937
Decisão: ACORDAM os Membros da PRIMEIRA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso, por intempestivo.
Matéria: PIS - ação fiscal (todas)
Nome do relator: Fernando Luiz da Gama Lobo D´Eça
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Bana 91745 MINISTÉRIO-DATAZENITA 4: : ii, SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA Processo n° 13808.002314/00-40 Recurso n° 137.712 Voluntário cono•otes „soo ise --s as Vjit.Matéria PIS/Pasep ovme n 1 —"jii, Acórdão n° 201-80.937 ? ..---- 00' Sessão de 14 de fevereiro de 2008 Recorrente M. J. K. EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA. Recorrida DRJ em Campinas - SP ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/1996 a 31/12/1999 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO VOLUNTÁRIO. PRAZO. ARTS. 52 E 33 DO DECRETO N2 70.235/72. INTEMPESTIVIDADE. O recurso voluntário deve ser interposto nos trinta dias seguintes ao do recebimento da intimação do resultado da decisão singular, sob pena de perempção. Recurso não conhecido, por intempestivo. dv9 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. léikk-' MF -SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n.° 13808.002314/00-40 CONFERE COM O ORIGINAL CCO2/C01 Acórdão n.° 201-80.937 Brasitia. „ir/ 2,Y_____12"8- Fls. 274 SiMoSarbosa Mat.: táiape 91745 ACORDAM os Membros da PRIMEIRA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso, por intempestivo. ok,arti.a_ OSE A MAR COELHOJÁMtQUES Presidente • 01 dl it • 4L1A FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D'EÇA Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Walber José da Silva, Fabiola Cassiano Keramidas, Mauricio Taveira e Silva, José Antonio Francisco e Antônio Ricardo Accioly Campos. Ausente o Conselheiro Gileno Gurjão Barreto. • Processo n." 13808.002314/00-40 CCO2/C01 Acórdão n.° 201-80.937 Fls. 275 —Lig— —27--- --_—. ::::,GUCND°ONTWNERIESCOar 0%RE C°.1GP4117aUttirES. sone(ULsa Mat . s.açie 9-1745 Relatório Trata-se de recurso voluntário (fls. 204/221, vol. II) interposto por via postal em 21/09/2006 e protocolado em 25/09/2006 contra o Acórdão DRJ/CPS n' 7.591, de 29/09/2004, constante de fls. 176/189, exarado pela 5 2 Turma da DRJ em Campnas - SP e notificado por via postal em 21/08/2006 (fl. 197, v 2), que, por unanimidade de votos, houve por bem julgar procedente o lançamento original de contribuição para o PIS (MPF n" 0812100/00553/00), notificado em 30/08/2000 (fls. 36/48, vol. I), no valor total de R$ 817.153,33 (PIS: R$ 362.924,66; juros de mora: R$ 182.035,34; multa proporcional: R$ 272.193,33), que em "verificações obrigatórias" acusou a ora recorrente de falta de recolhimento de PIS apurada no período de 31/01/96 a 31/12/99. Em razão desses fatos a d. Fiscalização considerou infringência aos arts. 32, alínea "b", da LC n2 7/70; e r, parágrafo único, da LC n2 17/73; Título 5, capítulo 1, seção 1, alínea "b", itens I e II, do Reg. do PIS/Pasep, aprovado pela Portaria MF tr 142/82; arts. 22, inciso I, 3, 8, inciso I, e 92, da MP n' 1.212/95 e suas reedições, convalidadas pela Lei n2 9.715/98; 22, inciso I, 82, inciso I, e 92, da Lei n2 9.715/98; 22, 3' e 92, da Lei n' 9.718/98; 2, inciso I, alínea "a", parágrafo único, 3 2, 10, 23, 59 e 63, do Decreto ir 4.524/2002. . Reconhecendo expressamente que a impugnação atendia aos requisitos de admissibilidade, a r. Decisão de fls. 176/189, da 5 Turma da DRJ em Campinas - SP, notificada por via postal em 21/08/2006 (fl. 197, NP), houve por bem julgar procedente o lançamento, aos fundamentos sintetizados em sua ementa nos seguintes termos: "Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/01/1996 a 31/12/1999 Ementa: CERCEAMENTO DE DEFESA. DADOS FORNECIDOS PELA CONTRIBUINTE. NÃO CABIMENTO. É incabível a alegação - de cerceamento de defesa em auto de infração, mormente quando a alegação diz respeito apenas às bases de cálculo apuradas pelo auditor fiscal, cujos valores são idênticos aos fornecidos pela própria contribuinte. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. O controle de constitucionalidade da legislação que fundamenta o lançamento é de competência exclusiva do Poder Judiciário e, no sistema difuso, centrado em última instância revisional no STF. TRIBUTOS. MEDIDA PROVISÓRIA. É assente a jurisprudência do STF que assinala ser legítima a disciplina de matéria de natureza tributária por meio de medida provisória. ' MEDIDA PROVISÓRIA. PRAZO NONAGESIMAL. No caso de reedições de medidas provisórias não convertidas em lei, o prazo nonagesimal, previsto no § O do art. 195 da Constituição Federal, conta-se a partir da veiculação da primeira medida provisória. MULTA DE OFICIO. FALTA DE RECOLHIMENTO DE TRIBUTO. Constatada a falta de recolhimento de tributo procede-se ao ( lançamento dos valores devidos com multa de oficio. 40)1/4., MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COMO ORIGINAL • Processo n.° 13808.002314/00-40CCO2/C01 Acórdão n.°201-80.937 Brasilia. /Zr /229.12_t Fls. 276 SIMSd arbosa Mai • Siape 91745 JUROS DE MORA. TAXA SELIC. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, calculados por meio da taxa Selic, conforme expressa previsão legal. Lançamento Procedente". Em suas razões de recurso voluntário (fls. 204/221, vol. II) apresentadas a ora recorrente sustenta a insubsistência da autuação e da decisão de 1 instância na parte em que a manteve, tendo em vista a inconstitucionalidade da contribuição e da taxa Selic. É o Relatório. M/( • ME - SEGUNDO CONSEI_ NO DE CONTRIBUINTES• Processo n.° 13808.002314/00-40 CONFERE COM O ORIG INAL CCO2/C01 Acórdão n.° 201-80.937 Fls. 277 SrasIlls. _d./ Mal.: seps MUS Voto Conselheiro FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D'EÇA, Relator O recurso voluntário (fls. 204/221, vol. II) não reúne as condições de admissibilidade e é manifestamente intempestivo, eis que o Acórdão recorrido (Acórdão DRJ/CPS n2 7.591, de 29/09/2004, de fls. 176/189, da 52 Turma da DRJ em Campinas - SP) foi notificado por via postal em 21/08/2006 (fl. 197, v 2) e o referido recurso foi interposto (fls. 204/221, vol. II) por via postal em 21/09/2006 e protocolado em 25/09/2006, portanto, fora do prazo de 30 (trinta) dias conforme determina o Decreto n2 70.235/72, que, em seus arts. 52 e 33, dispõe: "Art. 5°. Os prazos serão contínuos, excluindo-se na sua contagem o dia do início e incluindo-se o do vencimento. Parágrafo único. Os prazos só se iniciam ou vencem no dia de expediente normal no órgão em que ocorra o processo ou deva ser praticado o ato." "Art. 33. Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos 30 (trinta) dias seguintes à ciência da decisão." Se não bastasse, no mérito, verifica-se que a r. decisão recorrida mostra-se incensurável e nada mais fez do que aplicar a jurisprudência sumulada deste Egrégio Conselho, eis que "a autoridade administrativa não é competente para decidir sobre a constitucionalidade e a legalidade dos atos baixados pelos Poderes Legislativo e Executivo". Isto posto, voto no sentido de NÃO CONHECER do presente recurso voluntário (fls. 204/221, vol. II), mantendo a r. decisão recorrida, por seus próprios e jurídicos &Sarnentos. É o meu voto. Sala das Sessões, em 14 de fevereiro de 2008. \PMMOVVI 0111°C2ndr FERNANDO LUIZ DA GAMA L BO D'EÇA Se Page 1 _0052500.PDF Page 1 _0052700.PDF Page 1 _0052900.PDF Page 1 _0053100.PDF Page 1
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Numero do processo: 10580.720505/2010-44
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Apr 13 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Fri Jun 17 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2007
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - ENTIDADE DE FINS ASSISTENCIAIS, FILANTRÓPICOS E EDUCACIONAIS - IMUNIDADE (CF, ART. 195, § 7º) - DESNECESSIDADE DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO
Cumpridos os requisitos legais, é desnecessário o prévio requerimento administrativo para que a entidade faça jus à concessão da imunidade constitucional, pois não se pode confundir o preenchimento de requisitos legais com o seu reconhecimento formal.
O auto de infração lavrado tendo por fundamento o enquadramento do sujeito passivo como contribuinte comum por ausência de requerimento administrativo está maculado por vício de motivo, sendo nulo.
Recurso Especial da Fazenda Negado.
Numero da decisão: 9202-003.895
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Heitor de Souza Lima Junior e Carlos Alberto Freitas Barreto, que deram provimento ao recurso. Votaram pelas conclusões as Conselheiras Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Maria Helena Cotta Cardozo e Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira.
(Assinado digitalmente)
Carlos Alberto Freitas Barreto - Presidente
(Assinado digitalmente)
Patrícia da Silva - Relatora
EDITADO EM: 23/05/2016
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente), Maria Teresa Martinez Lopez (Vice-Presidente), Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Maria Helena Cotta Cardozo, Patrícia da Silva, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Heitor de Souza Lima Junior e Gerson Macedo Guerra.
Nome do relator: PATRICIA DA SILVA
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AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 58 0. 72 05 05 /2 01 0- 44 Fl. 441DF CARF MF Impresso em 17/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/05/2016 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 07/06/2 016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 15/06/2016 por PATRICIA DA SILVA 2 (Assinado digitalmente) Carlos Alberto Freitas Barreto Presidente (Assinado digitalmente) Patrícia da Silva Relatora EDITADO EM: 23/05/2016 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente), Maria Teresa Martinez Lopez (VicePresidente), Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Maria Helena Cotta Cardozo, Patrícia da Silva, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Heitor de Souza Lima Junior e Gerson Macedo Guerra. Relatório Cuidase de Recurso Especial do Procurador, contra o r. Acórdão nº 2402 003.658, que por unanimidade de votos deu provimento ao Recurso Voluntário para declarar a nulidade do lançamento por vício material. A decisão restou assim ementada: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2007 CONTRIBUIÇÃO PARA TERCEIROS. ARRECADAÇÃO. A arrecadação das contribuições para outras Entidades e Fundos Paraestatais deve seguir os mesmos critérios estabelecidos para as contribuições Previdenciárias (art. 3°, § 3° da Lei 11.457/2007). LANÇAMENTO. OCORRÊNCIA DA FALTA DE CLAREZA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DOS REQUISITOS DA AUTUAÇÃO. NULIDADE. A auditoria fiscal deve lançar a obrigação tributária com a discriminação clara e precisa dos seus dos motivos fáticos, sob pena de cerceamento de defesa e consequentemente nulidade. É nulo o lançamento efetuado se não há a demonstração de todos os requisitos que levaram ao Fisco desconsiderar a imunidade prevista no art.195, §7º, da Constituição Federal. Esses requisitos são importantes para a defesa do sujeito passivo da relação obrigacional tributária que lhe foi imputada pelo Fisco, não bastando a simples menção de que a empresa não requereu a sua isenção (imunidade) ao INSS. AUSÊNCIA DE DETERMINAÇÃO DOS MOTIVOS FÁTICOS E JURÍDICOS DO LANÇAMENTO FISCAL. VÍCIO MATERIAL. OCORRÊNCIA. Fl. 442DF CARF MF Impresso em 17/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/05/2016 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 07/06/2 016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 15/06/2016 por PATRICIA DA SILVA Processo nº 10580.720505/201044 Acórdão n.º 9202003.895 CSRFT2 Fl. 442 3 A determinação dos motivos fáticos e jurídicos constituem elemento material/intrínseco do lançamento, nos termos do art. 142 do CTN. A falta desses motivos constituem ofensa aos elementos substanciais do lançamento, razão pelo qual deve ser reconhecida sua total nulidade, por vício material. Recurso Voluntário Provido Na origem, tratase de Auto de Infração que tem por objeto contribuições devidas à Seguridade Social, parte patronal, incidentes sobre a remuneração dos segurados empregados e contribuintes individuais, incluindo as contribuições para o financiamento das prestações concedidas em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho (SAT/GILRAT) – fundamento legal art. 22, I, II e III, da Lei nº 8.212/91 relativa às competências 01/2006 a 12/2007. Da análise do Relatório Fiscal, fls. 80/86, constatase que o sujeito passivo foi enquadrado como contribuinte comum por ter deixado de requerer perante a Receita Federal do Brasil a concessão do Ato Declaratório de Isenção Previdenciária. Após análise da impugnação apresentada pelo contribuinte, a Delegacia Regional de Julgamento manteve o crédito tributário em sua integralidade. Em sede de Recurso Voluntário, a Turma Ordinária entendeu que o lançamento fiscal deve ser declarado nulo, pois “a motivação fática e jurídica do lançamento fiscal não está em conformidade com a legislação tributária, nem com os fundamentos da Constituição Federal de 1988”. Isto porque, a mera ausência do requerimento administrativo junto ao INSS não é motivo suficiente para se proceder o lançamento tributário quando o contribuinte preenche todos os requisitos para gozar da imunidade. Sob tais argumentos, concluiuse que o lançamento fiscal está eivado de vício de motivo, violando o art. 50, § 1º, da Lei 9.784/99 e contrariando precedentes deste Conselho, razão pela qual deu provimento ao recurso para reconhecer a nulidade do lançamento. Inconformada, a Fazenda Nacional interpôs Recurso Especial alegando que o r. acórdão contrariou precedentes deste Conselho, mais precisamente o Acórdão nº 20309332 e Acórdão nº 30131.801, cujas ementas seguem abaixo: Acórdão nº 20309332 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL IMUNIDADE NULIDADE POR VÍCIO FORMAL A imprecisa descrição dos fatos, pela falta de motivação do ato administrativo, impedindo a certeza e segurança jurídica, macula o lançamento de vício insanável, tornando nula a respectiva constituição. Processo anulado ab initio. Acórdão nº 30131.801 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NULIDADE. Fl. 443DF CARF MF Impresso em 17/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/05/2016 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 07/06/2 016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 15/06/2016 por PATRICIA DA SILVA 4 VÍCIO FORMAL. O descumprimento de requisitos essenciais do lançamento como omissão dos fundamentos pelos quais estão sendo exigidos os tributos e aplicadas as multas e acréscimos legais, além da falta da prévia intimação estabelecida na legislação especifica, tudo em contradição ao disposto no art. 142, do CTN e nos art. 11 e 59, do Decreto 70.235/72, autorizam a declaração de nulidade desse lançamento por vicio formal. PRECEDENTES: Ac. 30329972, 30296334 e 30129966. Recurso de Oficio negado. Alega que a deficiência da motivação gera defeito de ordem formal, podendo ser convalidado ou repetido. Ao final, requer a reforma do acórdão para reconhecer que a nulidade por vício formal do lançamento tributário, permitindo a convalidação/ repetição do ato administrativo. Nas Contrarrazões, o contribuinte alegou a inadmissibilidade do recurso por ausência de identidade fática entre os julgados e, no mérito, a efetiva existência de vício material no lançamento fiscal. É o relatório. Fl. 444DF CARF MF Impresso em 17/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/05/2016 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 07/06/2 016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 15/06/2016 por PATRICIA DA SILVA Processo nº 10580.720505/201044 Acórdão n.º 9202003.895 CSRFT2 Fl. 443 5 Voto Conselheira Patrícia da Silva, Relatora O autuado é uma associação sem fins lucrativos, criada e mantida pela Igreja Batista da Graça – IGB desde 1974, que tem por finalidade atender as necessidades de pessoas em situação de vulnerabilidade social. Conforme documentos acostados aos autos, tratase de entidade beneficente de assistência social, declarada de utilidade pública municipal, sendo detentora de certificado de entidade beneficente de Assistência Social emitido pelo Conselho Nacional de Assistência Social, desde 1997. A única matéria devolvida a esta Câmara Superior é a questão da natureza do vício. Assim não será apreciada qualquer questão relacionada ao mérito da aplicação da Lei 12101 em relação a fatos geradores anteriores a sua publicação. Fato esse conlocado no acórdão recorrido, como um dos fundamento para nulidade. Pela análise do acórdão recorrido, entendo que a autoridade fiscal deveria apontar se outros requisitos do art. 55 foram decumpridos, e utilizo as razões de decidir por ele descritas como fundamento desta decisão Não sendo considerado vício formal, não é suficiente para manter o lançamento. Desta forma, considero tratarse de vício material, com os do fundamento da decisão a quo. Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao Recurso Especial do Procurador. (Assinado digitalmente) Patrícia da Silva Fl. 445DF CARF MF Impresso em 17/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/05/2016 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 07/06/2 016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 15/06/2016 por PATRICIA DA SILVA
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Numero do processo: 12898.000501/2010-06
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 03 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Wed Apr 13 00:00:00 UTC 2016
Numero da decisão: 1401-000.175
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, sobrestar o julgamento do presente processo, nos termos do § 2º do art. 2º da Portaria CARF nº 001, de 03 de janeiro de 2012, visto que no presente recurso se discute questão idêntica àquela que está sendo apreciada pelo STF no RE 601.314-RG/SP (sob a sistemática do art. 543-B do CPC).
Encaminhe-se o p.p. à Secretaria da 4ª Câmara, nos termos do §3º. do art. 2º e art. 3º da Portaria CARF nº 001, de 03 de janeiro de 2012.
(assinado digitalmente)
Jorge Celso Freire da Silva - Presidente.
(assinado digitalmente)
Fernando Luiz Gomes de Mattos - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Jorge Celso Freire da Silva, Fernando Luiz Gomes de Mattos, Alexandre Antonio Alkmim Teixeira, Mauricio Pereira Faro e Karem Jueidini Dias. Ausente justificadamente o conselheiro Antonio Bezerra Neto.
Nome do relator: Não se aplica
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, sobrestar o julgamento do presente processo, nos termos do § 2º do art. 2º da Portaria CARF nº 001, de 03 de janeiro de 2012, visto que no presente recurso se discute questão idêntica àquela que está sendo apreciada pelo STF no RE 601.314-RG/SP (sob a sistemática do art. 543-B do CPC). Encaminhe-se o p.p. à Secretaria da 4ª Câmara, nos termos do §3º. do art. 2º e art. 3º da Portaria CARF nº 001, de 03 de janeiro de 2012. (assinado digitalmente) Jorge Celso Freire da Silva - Presidente. (assinado digitalmente) Fernando Luiz Gomes de Mattos - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Jorge Celso Freire da Silva, Fernando Luiz Gomes de Mattos, Alexandre Antonio Alkmim Teixeira, Mauricio Pereira Faro e Karem Jueidini Dias. Ausente justificadamente o conselheiro Antonio Bezerra Neto.
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score : 1.0
Numero do processo: 11050.002276/2008-19
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Apr 26 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Mon May 23 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Obrigações Acessórias
Data do fato gerador: 04/11/2008
PENALIDADE ADMINISTRATIVA. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO OU PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE.
A modificação introduzida pela Lei 12.350, de 2010, no § 2º do artigo 102 do Decreto-lei 37/66, que estendeu às penalidades de natureza administrativa o excludente de responsabilidade da denúncia espontânea, não se aplica nos casos de penalidade decorrente do descumprimento dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira.
Recurso Especial do Contribuinte Negado.
Numero da decisão: 9303-003.671
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em negar provimento recurso especial. Vencidos os Conselheiros Tatiana Midori Migiyama, Júlio César Alves Ramos, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Maria Teresa Martínez López, que davam provimento.
CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO - Presidente e Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Tatiana Midori Migiyama, Júlio César Alves Ramos, Demes Brito, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Érika Costa Camargos Autran, Rodrigo da Costa Pôssas, Vanessa Marini Cecconello, Maria Teresa Martínez López e Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente).
Nome do relator: CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO
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ementa_s : Assunto: Obrigações Acessórias Data do fato gerador: 04/11/2008 PENALIDADE ADMINISTRATIVA. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO OU PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. A modificação introduzida pela Lei 12.350, de 2010, no § 2º do artigo 102 do Decreto-lei 37/66, que estendeu às penalidades de natureza administrativa o excludente de responsabilidade da denúncia espontânea, não se aplica nos casos de penalidade decorrente do descumprimento dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira. Recurso Especial do Contribuinte Negado.
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 04/11/2008 PENALIDADE ADMINISTRATIVA. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO OU PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. A modificação introduzida pela Lei 12.350, de 2010, no § 2º do artigo 102 do Decretolei 37/66, que estendeu às penalidades de natureza administrativa o excludente de responsabilidade da denúncia espontânea, não se aplica nos casos de penalidade decorrente do descumprimento dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira. Recurso Especial do Contribuinte Negado. Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em negar provimento recurso especial. Vencidos os Conselheiros Tatiana Midori Migiyama, Júlio César Alves Ramos, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Maria Teresa Martínez López, que davam provimento. CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Tatiana Midori Migiyama, Júlio César Alves Ramos, Demes Brito, Gilson Macedo AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 05 0. 00 22 76 /2 00 8- 19 Fl. 251DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 11050.002276/200819 Acórdão n.º 9303003.671 CSRF‐T3 Fl. 252 2 Rosenburg Filho, Érika Costa Camargos Autran, Rodrigo da Costa Pôssas, Vanessa Marini Cecconello, Maria Teresa Martínez López e Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente). Relatório Tratase de Auto de Infração que exige da contribuinte a multa pelo atraso na prestação de informações sobre veículo ou carga nele transportada, penalidade prevista no art. 107, inciso IV, alínea "e", do DL 37, de 1966, cuja redação foi alterada pela Lei 10.833, de 2003. Julgando o feito, a Turma recorrida negou provimento ao recurso voluntário, nos termos do Acórdão 3801004.817. No que diz respeito à denúncia espontânea, o Colegiado a quo decidiu que esse instituto é inaplicável para afastar a exigência da multa em comento. Após tomar ciência do mencionado acórdão, a Contribuinte apresentou recurso especial suscitando divergência quanto à possibilidade de aplicar a denúncia espontânea, prevista no art. 102, § 2º, do Decretolei nº 37/1966, com a redação dada pela Lei 12.350, de 2010, para afastar a multa que lhe foi imputada pelo Fisco. O recurso foi admitido por intermédio de despacho do Presidente da Câmara recorrida, e a Fazenda Nacional apresentou contrarrazões. É o relatório, em síntese. Voto Carlos Alberto Freitas Barreto, relator Este processo foi julgado na sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º a 3º do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão 9303003.552, de 26/04/2016, proferido no julgamento do processo 11128.007573/200648, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevese, como solução deste litígio nos termos regimentais, o inteiro teor do voto proferido naquela decisão (Acórdão 9303003.552): "O recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos para sua admissibilidade. Dele tomo conhecimento. Importante observar, quanto à comprovação da divergência, que recorrido e paradigma trataram da exigência da mesma penalidade (art. 107, inciso IV, alínea "e", do DL 37, de 1966) e foram proferidos após 28/07/2010 (data da publicação da MP 497, convertida na Fl. 252DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 11050.002276/200819 Acórdão n.º 9303003.671 CSRF‐T3 Fl. 253 3 Lei 12.350, de 20/12/2010). Além disso, ambos citaram expressamente as alterações promovidas pela mencionada lei na redação do art. 102, § 2º, do DecretoLei 37/66, que trata da denúncia espontânea, apesar de tal consignação não ser imprescindível. Todavia, os arestos confrontados, que guardam identidade fática e jurídica, chegaram a resultados opostos quanto à possibilidade de aplicar a denúncia espontânea sobre a exigência da penalidade em foco. Não há dúvida, portanto, quanto à existência de dissenso jurisprudencial. A matéria devolvida a este Colegiado cingese, exclusivamente, à possibilidade de aplicar a denúncia espontânea, após a alteração promovida pela Lei 12.350/2010, para afastar a exigência da multa pelo atraso na prestações de informações sobre veículo ou carga nele transportada. Não vejo como dar razão à pretensão da Contribuinte, sob pena de aniquilar o cumprimento, com observância dos prazos estabelecidos pela legislação, do dever instrumental de prestar informação. Aplicandose o entendimento defendido pela Recorrente, os prazos estipulados pela legislação aduaneira, para prestar informações à RFB, poderiam ser descumpridos pelo sujeito passivo sem punição, tendo como única condição que a prestação das informações seja efetuada antes do início de ação fiscal. Ou seja, os prazos para a apresentação de informações seriam bastante elásticos, a depender de cada caso, e não prazos fatais, como é a regra na legislação tributária. Por concordar na íntegra com os fundamentos, e por aplicarse à solução do presente litígio, adoto o voto proferido pelo ilustre Conselheiro Solon Sehn no Acórdão 3802 002.314, de 27/11/2013, do qual transcrevo os seguintes excertos: "O Recorrente alega ainda que as informações sobre o embarque foram prestadas antes da lavratura do auto de infração. Portanto, nos termos do art. 138, caput, do Código Tributário Nacional (CTN), a multa deveria ter sido excluída em razão da caracterização da denúncia espontânea: Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração. Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração. A aplicabilidade da denúncia espontânea às “obrigações acessórias” é sustentada por parte da doutrina com base na expressão “se for o caso”, encontrada no caput do art. 138 do CTN. Nesse sentido, cumpre destacar as lições de Hugo de Brito Machado, Luciano Amaro e Sacha Calmon Navarro Coêlho: 'Como a lei diz que a denúncia há de ser acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido, resta induvidoso que a exclusão da responsabilidade tanto se Fl. 253DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 11050.002276/200819 Acórdão n.º 9303003.671 CSRF‐T3 Fl. 254 4 refere a infrações das quais decorra o não pagamento do tributo como a infrações meramente formais, vale dizer, infrações das quais não decorra o não pagamento do tributo. Inadimplemento de obrigações tributárias meramente acessórias' 1. 'A expressão ‘se for o caso’ explicase em face de que algumas infrações, por implicarem desrespeito a obrigações acessórias, não acarretam, diretamente, nenhuma falta de pagamento de tributo, embora sejam também puníveis, porque a responsabilidade não pressupõe, necessariamente, dano (art. 136). Outras infrações, porém, de um modo ou de outro, resultam em falta de pagamento. Em relação a estas é que o Código reclama o pagamento' 2. 'Se quisesse excluir uma ou outra, teria adjetivado a palavra infração ou teria dito que a denúncia espontânea elidiria a responsabilidade pela prática de infração à obrigação principal excluindo a assessória, ou viceversa. Ora, onde o legislador não distingue não é lícito ao intérprete distinguir segundo cediço princípio de hermenêutica' 3 Essa interpretação, porém, não foi acolhida pela Jurisprudência, consoante se depreende dos seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça: 'TRIBUTÁRIO. MULTA MORATÓRIA. ART. 138 DO CTN. ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS. 1. O STJ possui entendimento de que a denúncia espontânea não tem o condão de afastar a multa decorrente do atraso na entrega da declaração de rendimentos, pois os efeitos do art. 138 do CTN não se estendem às obrigações acessórias autônomas. 2. Agravo Regimental não provido.” (STJ. 2ª T. AgRg nos EDcl no AREsp 209663/BA. Rel. Min. Herman Benjamin. DJe 10/05/2013).' (...) A mesma interpretação foi adotada no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, conforme Súmula CARF nº 49: 'A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na 1 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 27. Ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 182 e ss. 2 AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 10 Ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 437. 3 COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Teoria e prática das multas tributárias. 2. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 105106. Fl. 254DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 11050.002276/200819 Acórdão n.º 9303003.671 CSRF‐T3 Fl. 255 5 entrega de declaração', que foi fruto de reiterados julgados do Câmara Superior de Recursos Fiscais (...). A discussão, entretanto, foi reaberta em face da nova redação do art. 102 do DecretoLei nº 37/1966, decorrente do art. 40 da Lei nº 12.350/2010: Art. 102. A denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do imposto e dos acréscimos, excluirá a imposição da correspondente penalidade. (Redação dada pelo DecretoLei nº 2.472, de 01/09/1988). § 1º Não se considera espontânea a denúncia apresentada: (Incluído pelo DecretoLei nº 2.472, de 01/09/1988) a) no curso do despacho aduaneiro, até o desembaraço da mercadoria; (Incluído pelo DecretoLei nº 2.472, de 01/09/1988) b) após o início de qualquer outro procedimento fiscal, mediante ato de ofício, escrito, praticado por servidor competente, tendente a apurar a infração. (Incluído pelo DecretoLei nº 2.472, de 01/09/1988) § 2º A denúncia espontânea exclui a aplicação de penalidades de natureza tributária ou administrativa, com exceção das penalidades aplicáveis na hipótese de mercadoria sujeita a pena de perdimento. (Redação dada pela Lei nº 12.350, de 2010). (...) De fato, a Lei nº 12.350/2010 resultou da conversão da Medida Provisória n.º 497/2010. De acordo com a exposição de motivos desta, seu objetivo foi 'deixar claro' que o instituto da denúncia espontânea aplicase a todas as penalidades pecuniárias, inclusive multas isoladas vinculadas ao descumprimento de obrigação acessória, conforme se depreende da leitura da exposição de motivos: '40. A proposta de alteração do § 2º do art. 102 do DecretoLei nº 37, de 1966, visa a afastar dúvidas e divergência interpretativas quanto à aplicabilidade do instituto da denúncia espontânea e a consequente exclusão da imposição de determinadas penalidades, para as quais não se tem posicionamento doutrinário claro sobre sua natureza. [...] 43. Fundamentalmente, o Linha Azul é um procedimento simplificado que propicia às empresas habilitadas um menor percentual de seleção para os canais de verificação amarelo e vermelho e conferência aduaneira das declarações selecionadas realizada prioritariamente, Fl. 255DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 11050.002276/200819 Acórdão n.º 9303003.671 CSRF‐T3 Fl. 256 6 inclusive com compromisso de tempo máximo para essa conferência estipulado. Esse procedimento segue a orientação internacional de Operadores Econômicos Autorizados OEA, ou seja, de credenciamento de operadores legítimos e confiáveis para operar no comércio exterior com menores entraves burocráticos. 44. A avaliação sistêmica da empresa candidata ao Linha Azul inclui a realização, previamente à adesão, de uma auditoria de controles internos para autoavaliação de seus controles e procedimentos aduaneiros, referente, no mínimo, aos quatro últimos semestres civis. O objetivo dessa autoavaliação é induzir a empresa a verificar o cumprimento da legislação aduaneira (controles administrativos e fiscais), com reflexo na garantia da regularidade dos registros aduaneiros e do recolhimento dos tributos devidos. Exigese, sempre que a auditoria de controles internos aponte irregularidades, que sejam apresentados documentos que comprovem o seu saneamento ou a adoção das providências cabíveis para a sua solução. 45. No caso específico, o que se tem verificado é que, durante o processo de auditoria, as empresas têm constatado reiterados erros em declarações de importação registradas e desembaraçadas no canal verde de conferência e, como forma de sanear a irregularidade para cumprimento do programa, apresentado a relação desses erros na unidade de jurisdição e adotado as respectivas providências para a retificação das declarações aduaneiras. 46. Todavia, ao adotar essa providência, mesmo que a empresa não tenha que recolher quaisquer tributos, ela pode estar sujeita à imposição da referida multa de um por cento sobre o valor aduaneiro da mercadoria (multa isolada), disciplinada no art. 711 do Regulamento Aduaneiro, ainda que espontaneamente tenha apurado tais erros e adotado as providências para a sua regularização, o que onera por demais o processo de adesão à Linha Azul. 47. A proposta de alteração objetiva deixar claro que o instituto da denúncia espontânea alcança todas as penalidades pecuniárias, aí incluídas as chamadas multas isoladas, pois nos parece incoerente haver a possibilidade de se aplicar o instituto da denúncia espontânea para penalidades vinculadas ao nãopagamento de tributo, que é a obrigação principal, e não haver essa possibilidade para multas isoladas, vinculadas ao descumprimento de obrigação acessória.' (EMI nº 111/MF/MP/ME/MCT/ MDIC/MT). Todavia, cumpre considerar que, nas obrigações acessórias ou deveres instrumentais, o sujeito passivo está Fl. 256DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 11050.002276/200819 Acórdão n.º 9303003.671 CSRF‐T3 Fl. 257 7 vinculado a um fazer ou nãofazer, sem expressão econômica, destinado a facilitar a fiscalização e a arrecadação dos tributos4. Podem assumir os conteúdos mais variados, desde a manutenção de escrituração fiscal regular, da descrição adequada do bem importado na declaração de importação, emissão de nota fiscal, bem como da apresentação de informações para a Fazenda Pública dentro dos prazos previstos na legislação tributária. Em razão disso, na aplicação do art. 102 do DecretoLei nº 37/1966, devese analisar o conteúdo da “obrigação acessória” violada. Isso porque nem todas as infrações pelo descumprimento de deveres instrumentais são compatíveis com a denúncia espontânea, como é o caso das infrações caracterizadas pelo fazer ou nãofazer extemporâneo do sujeito passivo. Essa importante distinção foi evidenciada em voto do eminente Conselheiro José Fernandes do Nascimento, no Acórdão 310200.988. 3ª SJ, C1, 2ª TO, S. de 22/08/2013: O objetivo da norma em destaque, evidentemente, é estimular que o infrator informe espontaneamente à Administração aduaneira a prática das infrações de natureza tributária e administrativa instituídas na legislação aduaneira. Nesta última, incluída todas as obrigações acessórias ou deveres instrumentais (segundo alguns) que tenham por objeto as prestações positivas (fazer ou tolerar) ou negativas (não fazer) instituídas no interesse fiscalização das operações de comércio exterior, incluindo os aspectos de natureza tributária, administrativo, comercial, cambial etc. Não se pode olvidar que, para aplicação do instituto da denúncia espontânea, é condição necessária que a infração de natureza tributária ou administrativa seja passível de denunciação à fiscalização pelo infrator. Em outras palavras, é requisito essencial da excludente de responsabilidade em apreço que a infração seja denunciável. No âmbito da legislação aduaneira, em consonância com o disposto no retrotranscrito preceito legal, as impossibilidades de aplicação dos efeitos da denúncia espontânea podem decorrer de circunstância de ordem lógica (ou racional) ou legal (ou jurídica). No caso de impedimento legal, é o próprio ordenamento jurídico que veda a incidência da norma em apreço, ao excluir determinado tipo de infração do alcance do efeito excludente da responsabilidade por denunciação espontânea da infração cometida. A título de exemplo, podem ser citadas as infrações por dano erário, sancionadas com a pena de perdimento, conforme 4 CARVALHO, Paulo de Barros. "Curso de direito tributário". 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 277349. Fl. 257DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 11050.002276/200819 Acórdão n.º 9303003.671 CSRF‐T3 Fl. 258 8 expressamente determinado no § 2º, in fine, do citado art. 102. A impossibilidade de natureza lógica ou racional ocorre quando fatores de ordem material tornam impossível a denunciação espontânea da infração. São dessa modalidade as infrações que têm por objeto as condutas extemporâneas do sujeito passivo, caracterizadas pelo cumprimento da obrigação após o prazo estabelecido na legislação. Para tais tipos de infração, a denúncia espontânea não tem o condão de desfazer ou paralisar o fluxo inevitável do tempo. Compõem essa última modalidade toda infração que tem o atraso no cumprimento da obrigação acessória (administrativa) como elementar do tipo da conduta infratora. Em outras palavras, toda infração que tem o fluxo ou transcurso do tempo como elemento essencial da tipificação da infração. São dessa última modalidade todas as infrações que têm no núcleo do tipo da infração o atraso no cumprimento da obrigação legalmente estabelecida. A título de exemplo, pode ser citada a conduta do transportador de registrar extemporaneamente no Siscomex os dados das cargas embarcadas, infração objeto da presente autuação. Veja que, na hipótese da infração em apreço, o núcleo do tipo é deixar de prestar informação sobre a carga no prazo estabelecido, que é diferente da conduta de, simplesmente, deixar de prestar a informação sobre a carga. Na primeira hipótese, a prestação intempestiva da informação é fato infringente que materializa a infração, ao passo que na segunda hipótese, a mera prestação de informação, independentemente de ser ou não a destempo, resulta no cumprimento da correspondente obrigação acessória. Nesta última hipótese, se a informação for prestada antes do início do procedimento fiscal, a denúncia espontânea da infração configurase e a respectiva penalidade é excluída. De fato, se registro extemporâneo da informação da carga materializasse a conduta típica da infração em apreço, seria de todo ilógico, por contradição insuperável, que o mesmo fato configurasse a denúncia espontânea da correspondente infração. De modo geral, se admitida a denúncia espontânea para infração por atraso na prestação de informação, o que se admite apenas para argumentar, o cometimento da infração, em hipótese alguma, resultaria na cobrança da multa sancionadora, uma vez que a própria conduta tipificada como infração seria, ao mesmo tempo, a conduta configuradora da denúncia espontânea da respectiva infração. Em consequência, ainda que comprovada a infração, a multa aplicada seria sempre inexigível, em face Fl. 258DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 11050.002276/200819 Acórdão n.º 9303003.671 CSRF‐T3 Fl. 259 9 da exclusão da responsabilidade do infrator pela denúncia espontânea da infração. Esse sentido e alcance atribuído a norma, com devida vênia, constitui um contrassenso jurídico, uma espécie de revogação da penalidade pelo intérprete e aplicador da norma, pois, na prática, a sanção estabelecida para a penalidade não poderá ser aplicada em hipótese alguma, excluindo do ordenamento jurídico qualquer possibilidade punitiva para a prática de infração desse jaez. Destarte, a aplicação da denúncia espontânea às infrações caracterizadas pelo fazer ou nãofazer extemporâneo do sujeito passivo implicaria o esvaziamento do dever instrumental, que poderia ser cumprido há qualquer tempo, ao alvedrio do sujeito passivo. Exegese dessa natureza comprometeria toda a funcionalidade dos deveres instrumentais no sistema tributário. Destacase, nesse sentido, a doutrina de Yoshiaki Ichihara: 'Caso se entenda que o descumprimento de dever instrumental formal possa ser denunciado e corrigido sem o pagamento das multas decorrentes, na prática não haverá mais infração da obrigação acessória. Seria, a rigor, uma verdadeira anistia, que somente poderá ser concedida por lei específica. Exemplificando, uma empresa que deixou de registrar e escriturar livros fiscais, com a denúncia espontânea da infração, se assim se entender, não haverá mais multa, e a aplicação da lei tributária estará integralmente frustrada' 5. Entendese, portanto, que a denúncia espontânea (art. 138 do CTN e art. 102 do DecretoLei n° 37/1966) não alcança as penalidades exigidas pelo descumprimento de dever instrumental caracterizado pelo atraso na prestação de informação à administração aduaneira. (...)" O objetivo do art. 138 do CTN é estimular o contribuinte que não pagou os tributos a fazêlo e regularizar a situação, resgatando as pendências deixadas e não conhecidas pelo fisco, que recebe o que deveria ter sido pago e cuja satisfação, não fosse a iniciativa do contribuinte, talvez jamais ocorresse. Tal norma objetiva estimular o cumprimento espontâneo das obrigações tributárias. Porém, a responsabilidade pelo cometimento das infrações restará afastada apenas com o reconhecimento e cumprimento da obrigação, preservando assim a higidez do sistema, não se podendo ver nela nenhum estímulo à inadimplência. De fato, a jurisprudência dominante em nossos tribunais não admite a configuração da denúncia espontânea ante a prática de determinados atos, que representam 5 ICHIHARA, Yoshiaki. Sanções tributárias questões sugeridas. In: MACHADO, Hugo de Brito (coord.). Sanções administrativas tributárias. São Paulo: DialéticaICET, 2004, p. 502. Fl. 259DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 11050.002276/200819 Acórdão n.º 9303003.671 CSRF‐T3 Fl. 260 10 infrações à legislação tributária. Várias são as decisões no sentido da inaplicabilidade do art. 138 do CTN no descumprimento do prazo quanto às obrigações acessórias. Vejamos: “DENÚNCIA ESPONTÂNEA. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. INAPLICABILIDADE. 1. Inaplicável o instituto da denúncia espontânea quando se trata de multa isolada imposta em face do descumprimento de obrigação acessória.” (STJ, 2ª T. AgRg no Resp 916.168/SP, Herman Benjamin, mar/09) No mesmo sentido do entendimento ora defendido, manifestouse recentemente o e. Tribunal Regional Federal da 4ª Região, conforme se infere do enunciado da ementa e dos trechos do voto condutor do julgado, a seguir transcritos: EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MULTA DECORRENTE DA INFORMAÇÃO INTEMPESTIVA DE DADOS DE EMBARQUE. AGENTE MARÍTIMO. LEGITIMIDADE PASSIVA. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA AUTÔNOMA. INAPLICABILIDADE DA DENÚNCIA ESPONTÂNEA. MULTA. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. VALOR QUE NÃO OFENDE O PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DE CONFISCO. 1. O agente marítimo assume a condição de representante do transportador perante os órgãos públicos nacionais e, ao deixar de prestar informação sobre veículo ou carga transportada, concorre diretamente para a infração, daí decorrendo a sua responsabilidade pelo pagamento da multa, nos termos do artigo 95, I, do DecretoLei nº 37, de 1966. 2. Não se aplica a denúncia espontânea para os casos de descumprimento de obrigações tributárias acessórias autônomas. 3. A finalidade punitiva e dissuasória da multa justifica a sua fixação em valores mais elevados, sem que com isso ela ofenda os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e vedação ao confisco. [...]Voto. [...] Não é caso, também, de acolhimento da alegação de denúncia espontânea. A Lei nº 12.350, de 2010, deu ao artigo 102, § 2º, do DecretoLei nº 37, de 1966, a seguinte redação: [...] Bem se vê que a norma não é inovadora em relação ao artigo 138 do CTN, merecendo, portanto, idêntica interpretação. Nesse sentido, é pacífico o entendimento no sentido de que a denúncia espontânea não se aplica para os casos em que a infração seja à obrigação tributária acessória autônoma. [...] (BRASIL. TRF4. 2ª Turma. Apelação Cível nº 5005999 81.2012.404.7208/SC. rel. Des. Rômulo Pizzolatti, j. 10.12.2013) (grifo acrescido) Fl. 260DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 11050.002276/200819 Acórdão n.º 9303003.671 CSRF‐T3 Fl. 261 11 Importante observar que, no mesmo sentido da mencionada decisão do TRF da 4ª RF, existe a Súmula CARF nº 49 A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. Todavia, não se trata aqui de aplicar a Súmula 49 para resolver o presente litígio, uma vez que proferida antes das alterações promovidas pela Lei 12.350/2010. A intransigência em matéria de controles administrativos aduaneiros se justifica, muito mais do que pela questão tributáriofinanceira, pela questão da defesa do Estado nacional. A falta de pagamento de tributo, ou de parte dele, não é o único dano que se faz aos cofres públicos e à sociedade no descumprimento das regras de controle aduaneiro. Muitas vezes, a administração tributária prioriza a arrecadação de tributos e não enfatiza as razões dos controles não tributários ou aduaneiros. Assim, pode ficar a impressão de que não havendo falta de pagamento de tributos não há dano efetivo ao erário, mas essa é uma falsa observação. Cabe a administração aduaneira cumprir as decisões dos demais órgãos do Poder Executivo e de Acordos Internacionais, relativamente à saúde, à defesa da economia, à defesa dos interesses culturais, do patrimônio histórico, da segurança pública, entre outros. São atribuições fundamentadas em conhecimentos que ultrapassam largamente aqueles necessários à excelência do trabalho de fiscalização. Ao fazer o julgamento, especialmente por que não há tantos julgadores especializados em nuances do comércio internacional, passase ao largo dos verdadeiros delitos que são cometidos à sombra da ausência de danos fiscais explícitos — quero dizer — da falta de pagamento de impostos. Por último, é de se observar que o entendimento acerca da impossibilidade de aplicar a denúncia espontânea para afastar a multa capitulada no artigo no art. 107, inciso IV, alínea "e", do DL 37, de 1966, alcança, indistintamente, a exigência dessa penalidade nas diversas situações nas quais é aplicada, tais como: atraso na prestação de informações sobre mercadoria embarcada, sobre atracação de embarcação, sobre vinculação de manifesto de carga, etc. Afastada a aplicação da denúncia espontânea, e diante de recurso do contribuinte, o resultado do julgamento é por negar provimento ao recurso especial, resultado que deve ser aplicado aos demais processos vinculados ao julgamento deste, na sistemática prevista nos §§ 1º a 3º do art. 47 do RICARF (recursos repetitivos). À luz do exposto, voto por negar provimento ao recurso especial interposto pelo sujeito passivo, por considerar inaplicável a denúncia espontânea como excludente da multa pelo atraso na prestação de informações sobre veículo ou carga nele transportada." Aplicandose as razões de decidir, o voto e o resultado do processo paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º a 3º do art. 47 do RICARF, negase provimento ao recurso especial interposto pelo sujeito passivo, por Fl. 261DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 11050.002276/200819 Acórdão n.º 9303003.671 CSRF‐T3 Fl. 262 12 considerar inaplicável a denúncia espontânea como excludente da multa pelo atraso na prestação de informações sobre veículo ou carga nele transportada. CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Fl. 262DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO
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Numero do processo: 16095.720079/2014-21
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 07 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Fri May 13 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2009, 2010, 2011
TROCA DE INFORMAÇÕES. FAZENDAS PÚBLICAS. PERMITIDO. ART. 199 DO CTN. PRECEDENTES. NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
A troca de informações entre os diferentes fiscos não só é permitida pelo art. 199 do CTN e por precedentes administrativos e judiciais, como é salutar, desde que não fira direitos do cidadão e desde que os elementos probatórios estejam todos presentes nos autos de modo a embasar o lançamento tributário específico, como é o caso aqui. Nulidade afastada.
SÚMULAS 29 E 30 DO CARF. INAPLICÁVEIS. NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
Não se trata aqui de omissão de receitas baseada em movimentações bancárias, mas de arbitramento. As movimentações foram utilizadas para reforçar o contexto fático e provar, por exemplo, que algumas empresas do grupo movimentavam quantias muito maiores do que as declaradas. Nulidade afastada.
FALTA DE DOCUMENTOS. FALTA DE DECLARAÇÕES. DECLARAÇÕES ZERADAS. CONFUSÃO PATRIMONIAL. RECEITA BRUTA CONHECIDA E NÃO CONHECIDA. ARBITRAMENTO. PROCEDÊNCIA.
A contribuinte não apresentou sua contabilidade digital, não entregou declarações ou entregou com informações zeradas. Além disso, foi constada confusão patrimonial entre inúmeras empresas. É procedente o arbitramento realizado por falta ou inconsistência na documentação, assim como quando há constatação de confusão patrimonial, o que rumina a legitimidade da contabilidade comercial e fiscal da pessoa jurídica. Foi, portanto, adequada a atitude da Fiscalização, devendo ser mantido o Acórdão da DRJ.
PREJUÍZO FISCAL. ARBITRAMENTO. NÃO CABIMENTO.
Ao não haver contabilidade e declarações consistentes, optou-se pelo arbitramento, então não há que se considerar prejuízos fiscais.
PIS E COFINS. FALTA DE PROVA. COBRANÇA DEVIDA.
A contribuinte vinha declarando PIS e COFINS. Ela não demonstra quais operações estariam sujeitas à suspensão desses tributos. Não havendo como identificar se elas existem e quais seriam as operações sujeitas à suspensão, é cabível a tributação pelo PIS e COFINS como reflexos do arbitramento para cobrança do IRPJ.
MULTA QUALIFICADA. DECLARAÇÕES INCONSISTENTES OU ZERADAS. REPETIDOS ANOS. DOLO.
Ao longo dos três anos calendários fiscalizados, a contribuinte deixava de apresentar DCTF ou DIPJ, ou lhes apresentava com valores zerados, configurando dolo na omissão de informações fiscais. Além disso, havia grande discrepância entre movimentações bancárias e valores declarados. Deve ser mantida a multa qualificada de 150%.
GRUPO ECONÔMICO DE FATO. CONFUSÃO PATRIMONIAL. INTERPOSTAS PESSOAS. RESPONSABILIDADE. ART. 124, I, E 135, III, CTN.
As empresas contribuinte e responsáveis revelaram confusão patrimonial e estavam submetidas todas a um controle único exercido pela família Canto, o que configura o interesse comum e justifica a aplicação do art. 124, I, do CTN. Além disso, foram constatadas interpostas pessoas no quadro societário das empresas, quando, em verdade, eram sócios-administradores das empresas o indivíduos da família Canto. Configuradas as responsabilidades das pessoas jurídicas e físicas, devendo ser mantido o Acórdão da DRJ.
PEDIDO DE DILIGÊNCIA. DESÍDIA DA RECORRENTE. NEGADO.
Uma das razões da autuação é exatamente a desídia da Recorrente em relação à sua documentação, não entregue à Fiscalização ou entregue com falhas. A Recorrente teve todo o procedimento fiscalizatório e, ainda, o processo administrativo para produzir provas. Não há mais necessidade de diligência, pois os fatos parecem ter ficado bem apresentados com o vasto acervo de informações e provas juntadas pela Fiscalização. Pedido de diligência negado.
ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL DIGITAL (ECD). NÃO ENTREGA. MULTA REGULAMENTAR. MANTIDA.
Descumprido o art. 3º da Instrução Normativa nº 787/2007 quando da não entrega da ECD pela empresa RBM, deve ser aplicada a respectiva multa, que sequer foi questionada especificamente no Recurso Voluntário. Mantida a multa de R$ 51.000,00.
MULTA DE 225%. DESAGRAVADA. MANUTENÇÃO.
Conforme a Súmula nº 96 do CARF, não se agrava a multa quando houve arbitramento, pois a não entrega ou a entrega de documentos com falhas não chegou a impedir o resultado final da Autuação, que foi resolvido por meio do procedimento de arbitramento, previsto para casos desse tipo. Mantido o desagravamento e, portanto, a multa em 150%.
Numero da decisão: 1401-001.595
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, negar provimento ao Recurso de Ofício, vencidos os Conselheiros Ricardo Marozzi Gregorio e Fernando Luiz Gomes de Mattos, que restabeleciam a multa agravada, e, por unanimidade, dar provimento parcial ao Recurso Voluntário para excluir a responsabilidade das empresas Latasa Indústria e Comércio Ltda. e Latasa Reciclagem Ltda. no que toca aos anos calendários 2009 e 2010.
Documento assinado digitalmente.
Antonio Bezerra Neto - Presidente.
Documento assinado digitalmente.
Marcos de Aguiar Villas-Bôas - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Antonio Bezerra Neto (presidente da turma), Guilherme Mendes, Luciana Zanin, Ricardo Marozzi, Marcos Villas-Bôas (relator), Fernando Mattos e Aurora Tomazini.
Nome do relator: MARCOS DE AGUIAR VILLAS BOAS
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2009, 2010, 2011 TROCA DE INFORMAÇÕES. FAZENDAS PÚBLICAS. PERMITIDO. ART. 199 DO CTN. PRECEDENTES. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. A troca de informações entre os diferentes fiscos não só é permitida pelo art. 199 do CTN e por precedentes administrativos e judiciais, como é salutar, desde que não fira direitos do cidadão e desde que os elementos probatórios estejam todos presentes nos autos de modo a embasar o lançamento tributário específico, como é o caso aqui. Nulidade afastada. SÚMULAS 29 E 30 DO CARF. INAPLICÁVEIS. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Não se trata aqui de omissão de receitas baseada em movimentações bancárias, mas de arbitramento. As movimentações foram utilizadas para reforçar o contexto fático e provar, por exemplo, que algumas empresas do grupo movimentavam quantias muito maiores do que as declaradas. Nulidade afastada. FALTA DE DOCUMENTOS. FALTA DE DECLARAÇÕES. DECLARAÇÕES ZERADAS. CONFUSÃO PATRIMONIAL. RECEITA BRUTA CONHECIDA E NÃO CONHECIDA. ARBITRAMENTO. PROCEDÊNCIA. A contribuinte não apresentou sua contabilidade digital, não entregou declarações ou entregou com informações zeradas. Além disso, foi constada confusão patrimonial entre inúmeras empresas. É procedente o arbitramento realizado por falta ou inconsistência na documentação, assim como quando há constatação de confusão patrimonial, o que rumina a legitimidade da contabilidade comercial e fiscal da pessoa jurídica. Foi, portanto, adequada a atitude da Fiscalização, devendo ser mantido o Acórdão da DRJ. PREJUÍZO FISCAL. ARBITRAMENTO. NÃO CABIMENTO. Ao não haver contabilidade e declarações consistentes, optou-se pelo arbitramento, então não há que se considerar prejuízos fiscais. PIS E COFINS. FALTA DE PROVA. COBRANÇA DEVIDA. A contribuinte vinha declarando PIS e COFINS. Ela não demonstra quais operações estariam sujeitas à suspensão desses tributos. Não havendo como identificar se elas existem e quais seriam as operações sujeitas à suspensão, é cabível a tributação pelo PIS e COFINS como reflexos do arbitramento para cobrança do IRPJ. MULTA QUALIFICADA. DECLARAÇÕES INCONSISTENTES OU ZERADAS. REPETIDOS ANOS. DOLO. Ao longo dos três anos calendários fiscalizados, a contribuinte deixava de apresentar DCTF ou DIPJ, ou lhes apresentava com valores zerados, configurando dolo na omissão de informações fiscais. Além disso, havia grande discrepância entre movimentações bancárias e valores declarados. Deve ser mantida a multa qualificada de 150%. GRUPO ECONÔMICO DE FATO. CONFUSÃO PATRIMONIAL. INTERPOSTAS PESSOAS. RESPONSABILIDADE. ART. 124, I, E 135, III, CTN. As empresas contribuinte e responsáveis revelaram confusão patrimonial e estavam submetidas todas a um controle único exercido pela família Canto, o que configura o interesse comum e justifica a aplicação do art. 124, I, do CTN. Além disso, foram constatadas interpostas pessoas no quadro societário das empresas, quando, em verdade, eram sócios-administradores das empresas o indivíduos da família Canto. Configuradas as responsabilidades das pessoas jurídicas e físicas, devendo ser mantido o Acórdão da DRJ. PEDIDO DE DILIGÊNCIA. DESÍDIA DA RECORRENTE. NEGADO. Uma das razões da autuação é exatamente a desídia da Recorrente em relação à sua documentação, não entregue à Fiscalização ou entregue com falhas. A Recorrente teve todo o procedimento fiscalizatório e, ainda, o processo administrativo para produzir provas. Não há mais necessidade de diligência, pois os fatos parecem ter ficado bem apresentados com o vasto acervo de informações e provas juntadas pela Fiscalização. Pedido de diligência negado. ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL DIGITAL (ECD). NÃO ENTREGA. MULTA REGULAMENTAR. MANTIDA. Descumprido o art. 3º da Instrução Normativa nº 787/2007 quando da não entrega da ECD pela empresa RBM, deve ser aplicada a respectiva multa, que sequer foi questionada especificamente no Recurso Voluntário. Mantida a multa de R$ 51.000,00. MULTA DE 225%. DESAGRAVADA. MANUTENÇÃO. Conforme a Súmula nº 96 do CARF, não se agrava a multa quando houve arbitramento, pois a não entrega ou a entrega de documentos com falhas não chegou a impedir o resultado final da Autuação, que foi resolvido por meio do procedimento de arbitramento, previsto para casos desse tipo. Mantido o desagravamento e, portanto, a multa em 150%.
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Lucro arbitrado. Recorrente RBM Reciclagen e Ind. e outros Recorrida Fazenda Nacional ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2009, 2010, 2011 TROCA DE INFORMAÇÕES. FAZENDAS PÚBLICAS. PERMITIDO. ART. 199 DO CTN. PRECEDENTES. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. A troca de informações entre os diferentes fiscos não só é permitida pelo art. 199 do CTN e por precedentes administrativos e judiciais, como é salutar, desde que não fira direitos do cidadão e desde que os elementos probatórios estejam todos presentes nos autos de modo a embasar o lançamento tributário específico, como é o caso aqui. Nulidade afastada. SÚMULAS 29 E 30 DO CARF. INAPLICÁVEIS. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Não se trata aqui de omissão de receitas baseada em movimentações bancárias, mas de arbitramento. As movimentações foram utilizadas para reforçar o contexto fático e provar, por exemplo, que algumas empresas do grupo movimentavam quantias muito maiores do que as declaradas. Nulidade afastada. FALTA DE DOCUMENTOS. FALTA DE DECLARAÇÕES. DECLARAÇÕES ZERADAS. CONFUSÃO PATRIMONIAL. RECEITA BRUTA CONHECIDA E NÃO CONHECIDA. ARBITRAMENTO. PROCEDÊNCIA. A contribuinte não apresentou sua contabilidade digital, não entregou declarações ou entregou com informações zeradas. Além disso, foi constada confusão patrimonial entre inúmeras empresas. É procedente o arbitramento realizado por falta ou inconsistência na documentação, assim como quando há constatação de confusão patrimonial, o que rumina a legitimidade da contabilidade comercial e fiscal da pessoa jurídica. Foi, portanto, adequada a atitude da Fiscalização, devendo ser mantido o Acórdão da DRJ. PREJUÍZO FISCAL. ARBITRAMENTO. NÃO CABIMENTO. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 09 5. 72 00 79 /2 01 4- 21 Fl. 11764DF CARF MF Impresso em 13/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por MARCOS DE AGUIAR VILLAS BOAS, Assinado digitalmente em 12 /05/2016 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 12/05/2016 por MARCOS DE AGUIAR VILLAS B OAS 2 Ao não haver contabilidade e declarações consistentes, optouse pelo arbitramento, então não há que se considerar prejuízos fiscais. PIS E COFINS. FALTA DE PROVA. COBRANÇA DEVIDA. A contribuinte vinha declarando PIS e COFINS. Ela não demonstra quais operações estariam sujeitas à suspensão desses tributos. Não havendo como identificar se elas existem e quais seriam as operações sujeitas à suspensão, é cabível a tributação pelo PIS e COFINS como reflexos do arbitramento para cobrança do IRPJ. MULTA QUALIFICADA. DECLARAÇÕES INCONSISTENTES OU ZERADAS. REPETIDOS ANOS. DOLO. Ao longo dos três anos calendários fiscalizados, a contribuinte deixava de apresentar DCTF ou DIPJ, ou lhes apresentava com valores zerados, configurando dolo na omissão de informações fiscais. Além disso, havia grande discrepância entre movimentações bancárias e valores declarados. Deve ser mantida a multa qualificada de 150%. GRUPO ECONÔMICO DE FATO. CONFUSÃO PATRIMONIAL. INTERPOSTAS PESSOAS. RESPONSABILIDADE. ART. 124, I, E 135, III, CTN. As empresas contribuinte e responsáveis revelaram confusão patrimonial e estavam submetidas todas a um controle único exercido pela família Canto, o que configura o interesse comum e justifica a aplicação do art. 124, I, do CTN. Além disso, foram constatadas interpostas pessoas no quadro societário das empresas, quando, em verdade, eram sóciosadministradores das empresas o indivíduos da família Canto. Configuradas as responsabilidades das pessoas jurídicas e físicas, devendo ser mantido o Acórdão da DRJ. PEDIDO DE DILIGÊNCIA. DESÍDIA DA RECORRENTE. NEGADO. Uma das razões da autuação é exatamente a desídia da Recorrente em relação à sua documentação, não entregue à Fiscalização ou entregue com falhas. A Recorrente teve todo o procedimento fiscalizatório e, ainda, o processo administrativo para produzir provas. Não há mais necessidade de diligência, pois os fatos parecem ter ficado bem apresentados com o vasto acervo de informações e provas juntadas pela Fiscalização. Pedido de diligência negado. ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL DIGITAL (ECD). NÃO ENTREGA. MULTA REGULAMENTAR. MANTIDA. Descumprido o art. 3º da Instrução Normativa nº 787/2007 quando da não entrega da ECD pela empresa RBM, deve ser aplicada a respectiva multa, que sequer foi questionada especificamente no Recurso Voluntário. Mantida a multa de R$ 51.000,00. MULTA DE 225%. DESAGRAVADA. MANUTENÇÃO. Conforme a Súmula nº 96 do CARF, não se agrava a multa quando houve arbitramento, pois a não entrega ou a entrega de documentos com falhas não chegou a impedir o resultado final da Autuação, que foi resolvido por meio do procedimento de arbitramento, previsto para casos desse tipo. Mantido o desagravamento e, portanto, a multa em 150%. Fl. 11765DF CARF MF Impresso em 13/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por MARCOS DE AGUIAR VILLAS BOAS, Assinado digitalmente em 12 /05/2016 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 12/05/2016 por MARCOS DE AGUIAR VILLAS B OAS Processo nº 16095.720079/201421 Acórdão n.º 1401001.595 S1C4T1 Fl. 25 3 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, negar provimento ao Recurso de Ofício, vencidos os Conselheiros Ricardo Marozzi Gregorio e Fernando Luiz Gomes de Mattos, que restabeleciam a multa agravada, e, por unanimidade, dar provimento parcial ao Recurso Voluntário para excluir a responsabilidade das empresas Latasa Indústria e Comércio Ltda. e Latasa Reciclagem Ltda. no que toca aos anos calendários 2009 e 2010. Documento assinado digitalmente. Antonio Bezerra Neto Presidente. Documento assinado digitalmente. Marcos de Aguiar VillasBôas Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Antonio Bezerra Neto (presidente da turma), Guilherme Mendes, Luciana Zanin, Ricardo Marozzi, Marcos Villas Bôas (relator), Fernando Mattos e Aurora Tomazini. Relatório Tratase de Recurso Voluntário interposto pela contribuinte em face do Acórdão nº 0736.967 da DRJ de Florianópolis/SC, que julgou, por unanimidade, parcialmente procedente a Impugnação, apenas para reduzir a multa de 225% para 150%. O Auto de Infração foi lavrado para exigir IRPJ (R$ 24.218.056,32), CSLL (R$ 10.903.455,46), COFINS (R$ 30.120.116,62) e PIS (R$ 6.526.025,28), todos os tributos relativos aos períodos de 2009, 2010 e 2011. Além disso, foi aplicada Multa Regulamentar no valor de R$ 51.000,00 por conta da não apresentação da Escrituração Contábil Digital ECD. Transcrevo abaixo partes do Relatório do Acórdão Recorrido, que bem descreve os fatos ocorridos no feito até aquele momento: RELATO DA FISCALIZAÇÃO No “Termo de Verificação e Constatação de Irregularidade Fiscal” (f. 4973 a 5002), a Fiscalização revela, em síntese, que: 1 Do início da ação fiscal A Fiscalizada foi intimada, por diversas vezes, a apresentar os livros contábeis e fiscais, bem como o contrato social e alterações, mas não logrou atender a nenhuma das intimações. Fl. 11766DF CARF MF Impresso em 13/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por MARCOS DE AGUIAR VILLAS BOAS, Assinado digitalmente em 12 /05/2016 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 12/05/2016 por MARCOS DE AGUIAR VILLAS B OAS 4 Foi intimada a apresentar a Escrituração Contábil Digital ECD, mas também não apresentou. Diante do não atendimento a nenhuma das intimações, foram efetuadas diligências junto aos clientes e fornecedores da empresa, com o intuito de obter informações que possibilitassem o desenvolvimento da presente ação fiscal. 2 – Da constatação de que a RBM faz parte de um Grupo Econômico A RBM faz parte de um Grupo Econômico que é uma complexa rede de empresas que atua principalmente no mercado de reciclagem de alumínio, tendo seu núcleo central de atuação no Estado de São Paulo, atuando também no Rio de Janeiro, e cuja administração é realizada por membros de uma mesma família (família Canto), que a partir de agora denominaremos “GRUPO CANTO”. Ficou constatado que os integrantes da “família Canto” não têm participações no quadro societário da RBM, pois esta já foi constituída com a utilização de INTERPOSTAS PESSOAS, conforme detalhamento mais adiante, porém os membros da família é que comandam efetivamente todo o grupo. O Grupo Econômico utilizase de empresas “paralelas”, empresas com quadros societários interpostos, e pratica diversos ilícitos tributários com o objetivo precípuo de frustrar o pagamento de créditos tributários e de contribuições previdenciárias. Os fatos e a substanciosa documentação trazida, em anexo, comprovam a existência de Grupo Econômico que se formou para fins de burlar o fisco e possibilitar o gozo de vantagens às pessoas jurídicas e às pessoas físicas a elas relacionadas através de “blindagem patrimonial”. O detalhamento da configuração do Grupo Econômico” está relatado no RELATÓRIO DO GRUPO CANTO e a participação da RBM no item 11.9 do mesmo anexo. 3 Da Fiscalizada A matriz da empresa foi constituída em 01/08/2008, na Rua Anequira, 227 Cordovil – Rio de Janeiro/RJ, tendo como objeto social “produção de alumínio e suas ligas em formas primárias”. Em 20/10/2008 foi constituída uma filial na Avenida Guilherme Cotching, 707, sala 2, Vila Maria, São Paulo/SP. 4 – Dos sócios interpostos A RBM tem como sócios de direito os senhores JOAQUIM MIGUEL TEIXEIRA ALVES – CPF 428.435.02772 e JOSÉ CARLOS DO ROZÁRIO – CPF 298.348.56768. A RBM/RJ e RBM/SP tiveram a sua sistemática arquitetada para que a responsabilidade sobre o pagamento dos tributos e contribuições recaísse todo sobre ela, isentando desta forma as outras empresas do Grupo, conforme amplamente relatado no item 8.6 do RELATÓRIO DO GRUPO CANTO. 5 – Dos sócios de fato (família CANTO) Ficou constatado que vários integrantes da “Família Canto” têm participações no quadro societário, e por vezes, como é o caso da RBM, administram através exclusivamente de INTERPOSTAS PESSOAS as empresas do Grupo, porém os membros que efetivamente administram todo o Grupo são: MANOEL DO CANTO NETO, sua esposa MARIA DOLORES MARTINEZ DO CANTO; seus filhos MÁRIO MARTINEZ DO CANTO e JOSÉ ROBERTO MARTINEZ DO CANTO; o irmão CLÁUDIO DO CANTO e a sua esposa ELIANE REGINA ALVES DO CANTO. Todas as informações irrefutáveis de que a RBM é administrada pela “Família CANTO” encontramse no RELATÓRIO DO GRUPO CANTO. 6 – Da confusão e blindagem patrimonial 6.1 – Da confusão patrimonial Fl. 11767DF CARF MF Impresso em 13/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por MARCOS DE AGUIAR VILLAS BOAS, Assinado digitalmente em 12 /05/2016 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 12/05/2016 por MARCOS DE AGUIAR VILLAS B OAS Processo nº 16095.720079/201421 Acórdão n.º 1401001.595 S1C4T1 Fl. 26 5 Com intuito de demonstrarmos a existência do Grupo Econômico, realizamos diversas “circularizações” em empresas (clientes e fornecedores) que se relacionaram com a RBM e outras empresas do Grupo. As informações obtidas encontramse listadas no RELATÓRIO – RESULTADO DAS CIRCULARIZAÇÕES no ANEXO.CIRCULARIZAÇÕES. 6.2 – Informações obtidas através de movimentação financeira DIMOF Os valores dos créditos apurados com a análise da movimentação financeira obtida com as informações da DIMOF (Declaração de Informações sobre a Movimentação Financeira), disponibilizada nos Sistemas Internos da Receita Federal do Brasil, comparada com os valores da Receita Bruta conhecida, obtidos em notas fiscais eletrônicas, foram: Essas análises acima só vêm a corroborar os resultados obtidos nas circularizações clientes/fornecedores. Existe uma enorme confusão patrimonial entre empresas do Grupo, conforme detalhado no item “6.1 Da confusão patrimonial” e no RELATÓRIO – RESULTADOS DAS CIRCULARIZAÇÕES no ANEXO.CIRCULARIZAÇÕES. 6.3 – Da blindagem patrimonial O “GRUPO CANTO” é uma organização complexa, detentora de substancial poder econômico, cujos membros (pessoas jurídicas e físicas), de modo consciente, voluntário e em comunhão de vontades associaramse com o intuito de blindar o patrimônio advindo da sonegação fiscal. A blindagem patrimonial se deu com a criação de empresas de participações: > MCN – EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA – CNPJ 61.281.218/000156. > CDC – ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES S/A – CNPJ 06.278.656/000157. Estas empresas de participações pertencem ou pertenceram a membros da família Canto. Os bens adquiridos a partir da sonegação fiscal foram Fl. 11768DF CARF MF Impresso em 13/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por MARCOS DE AGUIAR VILLAS BOAS, Assinado digitalmente em 12 /05/2016 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 12/05/2016 por MARCOS DE AGUIAR VILLAS B OAS 6 transferidos para estas empresas patrimoniais a título de integralização do capital social. 7 – Criação, pelo GRUPO CANTO, de empresas simuladas Analisando as informações fornecidas pela SEFAZ, ANEXOSEFAZ, apartado ao RELATÓRIO DO GRUPO CANTO, obtidas por nós via autorização judicial, constatamos que o GRUPO CANTO utilizava empresas simuladas sem capacidade industrial, para sonegação de ICMS e simulações de vendas de outras empresas do GRUPO, tendo a RBM como uma das principais delas. 8 – Do arbitramento do lucro Apesar de intimada e reintimada regularmente, conforme já mencionado no item 1 deste relatório, a empresa não apresentou sua contabilidade relativa aos anoscalendário 2009, 2010 e 2011, assim como não apresentou a Escrituração Contábil Digital – ECD. Cabe ainda destacar que o arbitramento seria inevitável mesmo que a empresa apresentasse a contabilidade visto que a confusão patrimonial, entre as empresas do Grupo Econômico, impede que esta represente a realidade dos fatos. Apuramos, através da Nota Fiscal Eletrônica – NFe, conforme tabelas anuais abaixo, que a Fiscalizada omitiu receitas em suas declarações (DIPJ, DCTF e DACON): [...] Diante da falta de qualquer outra informação que pudesse comprovar o valor real do faturamento para as competências 07/2011 a 12/2011, foram utilizados como base para o levantamento o total de compras efetuadas pela empresa, apuradas a partir das NFe, conforme prescreve o inciso V do art. 535 do RIR/99: Art.535. O lucro arbitrado, quando não conhecida a receita bruta, será determinado através de procedimento de ofício, mediante a utilização de uma das seguintes alternativas de cálculo (Lei nº 8.981, de 1995, art. 51): [...] V quatro décimos do valor das compras de mercadorias efetuadas no mês; [...] O arbitramento foi feito com base na receita bruta conhecida para as competências 01/2009 a 06/2011, e com base na receita bruta desconhecida para as competências 07/2011 a 12/2011. 9 – Da qualificação e agravamento da multa No item anterior, observamos que apesar de auferir receita bruta no período 2009 a 2011: a) A empresa entregou DCTF e DACON zeradas ou com valores incorretos para os exercícios 2010 e 2011; b) As DIPJ dos anoscalendário 2010 e 2011 também foram entregues com valores zerados; c) Não houve apresentação da Escrituração Contábil Digital (ECD), referentes aos períodos 2009, 2010 e 2011; d) A empresa utilizouse de INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA em seu quadro societário. Da multa qualificada Em razão dos ilícitos cometidos de SONEGAÇÃO e FRAUDE, conforme descrito nos itens “a”, “b” e “d” a autuada teve a multa, em um primeiro momento , QUALIFICADA em 100%, passando de 75% (setenta e cinco) para 150% (cento e cinqüenta) conforme previsão do art. 44, § 1º, da Lei nº 9.430/96, pela infração estar relacionada com os casos previstos nos arts. 71 e 72 da Lei nº 4.502/64. Da multa agravada A multa foi AGRAVADA em 50%, passando de 150% (cento e cinqüenta) para 225% (duzentos e vinte e cinco), conforme previsto no art. 44, § 2º, da Fl. 11769DF CARF MF Impresso em 13/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por MARCOS DE AGUIAR VILLAS BOAS, Assinado digitalmente em 12 /05/2016 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 12/05/2016 por MARCOS DE AGUIAR VILLAS B OAS Processo nº 16095.720079/201421 Acórdão n.º 1401001.595 S1C4T1 Fl. 27 7 Lei nº 9.430/96, pelo não atendimento às intimações fiscais, tendo em vista as constatações relacionadas no item “c”. 10 – Da multa aplicada por descumprimento de obrigação acessória Foi lavrado também o Auto de Infração no valor de R$ 51.000,00 (cinquenta e um mil reais), em razão de a empresa não ter entregue a ECD – Escrituração Contábil Digital, nos termos do art. 3º, incisos I e II da Instrução Normativa RFB nº 787, de 19/11/2007. 11 – Da representação fiscal para fins penais Foi providenciada Representação Fiscal para Fins Penais, visto que ficou evidenciado, de forma inequívoca, a intenção da Fiscalizada de retardar e, até mesmo, impedir o conhecimento por parte do fisco da ocorrência dos fatos geradores dos tributos objeto do presente lançamento, o que constitui, em tese, crime contra a ordem tributária, tendo como base legal o art. 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90. 12 – Da sujeição passiva solidária 12.1 – Da responsabilidade solidária das pessoas jurídicas envolvidas Conforme relatado neste Termo e exaustivamente comprovado nos anexos que fazem parte do auto de infração, a RBM RECICLAGEM E INDÚSTRIA BRASILEIRA DE ALUMÍNIO E METAIS LTDA – ME faz parte do GRUPO CANTO de propriedade da família Canto. As empresas patrimoniais MCN e CDC e as empresas do GRUPO CANTO, abaixo relacionadas, tiveram interesse e se beneficiaram das situações que constituíram os fatos geradores das obrigações tributárias tratadas no presente termo, sendo portanto solidariamente obrigados ao pagamento do tributo ou penalidade pecuniária, de acordo com os arts. 121 e 124, inciso I, do CTN. [...] 12.2 – Da responsabilidade solidária das pessoas físicas envolvidas Os ilícitos praticados pela família Canto, com a consequente responsabilização dos seus membros pelos créditos correspondentes a obrigação tributária, está determinado no inciso III, do art. 135 do CTN. Como demonstrado de forma inequívoca, nos anexos que fazem parte do auto de infração, o GRUPO CANTO é administrado por MANOEL DO CANTO NETO – CPF 321.338.04820, sua esposa MARIA DOLORES MARTINEZ DO CANTO – CPF 285.78263898; seus filhos MÁRIO MARTINEZ DO CANTO – CPF 131.986.69804 e JOSÉ ROBERTO MARTINEZ DO CANTO – CPF 267.255.45874; o irmão CLÁUDIO DO CANTO – CPF 010.780.32831 e a sua esposa ELIANE REGINA ALVES DO CANTO – CPF 075.948.00877 e são seguramente os principais beneficiários das sonegações e fraudes perpetradas pela Fiscalizada. Cabem aqui algumas considerações complementares ao Relatório do Acórdão da DRJ, que é muito sucinto no tocante ao complexo quadro de relações entre pessoas jurídicas e das pessoas físicas com elas. Segundo o Termo de Verificação e Constatação de Irregularidade Fiscal, há um amplo grupo econômico que se utiliza de empresas "paralelas", ou seja, com quadros societários interpostos, e pratica diversos ilícitos tributários com o intuito de evitar pagamento de créditos tributários, conforme descrito abaixo: Fl. 11770DF CARF MF Impresso em 13/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por MARCOS DE AGUIAR VILLAS BOAS, Assinado digitalmente em 12 /05/2016 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 12/05/2016 por MARCOS DE AGUIAR VILLAS B OAS 8 Segundo continua explicando a Fiscalização, a RBM foi a empresa escolhida para concentrar os tributos do grupo, apesar de que ela não declarava praticamente nada. Se e quando fosse cobrada, nada pagaria e os responsáveis seriam os seus sócios, que são meras "pessoas interpostas". A partir das informações obtidas em DIMOF e DECRED, o sócio da RBM chamado Joaquim Miguel Teixeira Alves, considerado um "responsável laranja", teve nos três anos calendários fiscalizados um rendimento tributável de R$ 70.000,00 e uma movimentação de R$ 8.000,00, ao passo em que a empresa teve um faturamento de aproximadamente R$ 950.000.000,00 e uma movimentação de R$ 500.000.000,00. Não há quaisquer imóveis ou veículos em nome do sócio Joaquim Miguel Teixeira Alves. A situação patrimonial e financeira do outro sócio, José Carlos do Rozario, é muito semelhante. De acordo com a Fiscalização, os sócios receberiam uma remuneração para figurarem no quadro de sócios, mas não decidiam nada na empresa, conforme havia sido apurado com eles mesmos. Arnaldo Tavares Siqueira era quem, segundo ele próprio, figurava como "proprietário" da RBM no Rio de Janeiro, mas não quis informar quais seriam os "donos" na RBM de São Paulo. No Relatório emitido como resultado das circularizações, constam inúmeras relações questionáveis entre as empresas do grupo econômico, conforme alguns trechos abaixo extraídos do Termo de Verificação e Constatação de Irregularidade Fiscal: Fl. 11771DF CARF MF Impresso em 13/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por MARCOS DE AGUIAR VILLAS BOAS, Assinado digitalmente em 12 /05/2016 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 12/05/2016 por MARCOS DE AGUIAR VILLAS B OAS Processo nº 16095.720079/201421 Acórdão n.º 1401001.595 S1C4T1 Fl. 28 9 Segundo a Fiscalização, houve uma tentativa de blindagem patrimonial por meio da transferência dos bens comprados com o dinheiro da sonegação fiscal para empresas de participações: MCN Empreendimentos Imobilitários Ltda. e CDC Administração e Participações Ltda. Voltando ao Relatório da DRJ, os argumentos da Impugnação ficaram resumidos da seguinte forma: IMPUGNAÇÃO Inconformadas, a Contribuinte e as pessoas arroladas como responsáveis solidárias, apresentaram a impugnação de f. 5954 a 6071, na qual alegam, em síntese, o seguinte: Após discorrerem brevemente pela tempestividade da impugnação e fatos ocorridos, iniciam a apresentação de suas razões de defesa no item intitulado “III – OS FUNDAMENTOS DO AUTO DE INFRAÇÃO”. Neste item fazem alegações de variada ordem. Esclarecem que a constatação de que existe uma holding que administra a empresa não é elemento a ser escondido e merece toda divulgação, inclusive pela mídia. Contestam a assertiva da Fiscalização de que exista sonegação de contribuições previdenciárias ou de imposto de renda. Negam que exista a alegada blindagem patrimonial, posto que o fato de existirem empresas com relações financeiras e societárias não poderia caracterizar a fraude. Asseveram que, se a Fiscalização sustenta que existe um grupo econômico e que existe trânsito de valores entre as empresas do mesmo grupo, ela deveria aplicar o direito correspondente ao caso e não se poderia tributar diversas vezes o mesmo trânsito de valor. Pugnam pela realização de diligência para comprovar a base das despesas relativas à transferências entre as empresas do grupo. Negam a existência de interpostas pessoas (“laranja”) na composição societária da Fiscalizada. Asseveram que a confusão patrimonial de que fala a Fiscalização, tratase de regras de rateio de despesas entre empresas de grupo econômico, devendo a matéria ser esclarecida com uma diligência, sob pena de nulidade do auto de infração. No item intitulado “IV A MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA – APLICAÇÃO DAS SÚMULAS 29 E 30 DO CARF”, alegam que a movimentação financeira entre as empresas do mesmo grupo empresarial é totalmente justificável. No item intitulado “V A SUPOSTA INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA”, alegam que o fato de um sócio não apresentar rendimentos elevados não determina que ele seja interposta pessoa. Isso não teria significado jurídico para comprovar o não recolhimento de tributos pela empresa. Em seguida, as Impugnantes reportamse ao que chamam de “mérito”. No item intitulado “VI A NULIDADE E A VIOLAÇÃO ÀS SÚMULAS 29 E 30 DO CARF”, sustentam que ao verificar a movimentação bancária de várias empresas, a Fiscalização deixou de observar o dever jurídico de intimar a todos, inquinando de nulidade o auto de infração. Amparamse nas súmulas do CARF que têm a seguinte redação: Fl. 11772DF CARF MF Impresso em 13/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por MARCOS DE AGUIAR VILLAS BOAS, Assinado digitalmente em 12 /05/2016 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 12/05/2016 por MARCOS DE AGUIAR VILLAS B OAS 10 Súmula CARF nº 29: Todos os cotitulares da conta bancária devem ser intimados para comprovar a origem dos depósitos nela efetuados, na fase que precede à lavratura do auto de infração com base na presunção legal de omissão de receitas ou rendimentos, sob pena de nulidade do lançamento Súmula CARF nº 30: Na tributação da omissão de rendimentos ou receitas caracterizada por depósitos bancários com origem não comprovada, os depósitos de um mês não servem para comprovar a origem de depósitos havidos em meses subsequentes. No item intitulado “VII O ARBITRAMENTO DO LUCRO”, as Impugnantes alegam que a própria Fiscalização reconheceu que a empresa apresentou todos os documentos solicitados. Sustentam que a Fiscalização deveria ter diligenciado para esclarecer a justificativa para uma movimentação financeira de mais de 14 milhões de reais em 2009. No item intitulado “VIII – O CONCEITO DE RECEITA BRUTA CONHECIDA”, as Impugnantes alegam que a Fiscalização foi além do efetivo faturamento de cada uma das empresas. Asseveram que as transações deveriam ter sido auditadas. No item intitulado “IX A INTIMAÇÃO PARA APRESENTAÇÃO DE DADOS SOBRE PIS E COFINS”, as Impugnantes sustentam que é isenta de PIS e COFINS. Reportamse à Lei nº 11.196/2005 e à Solução de Consulta nº 198/2012, que tratam da suspensão de COFINS na venda de resíduos de alumínio e outros materiais. Alegam que o erro na apuração da base de cálculo do tributo implica nulidade do lançamento. Aduzem que juntam elementos de contabilidade que foram ignorados e que poderiam ser auditados, de modo que os valores apurados a título de IRPJ e CSLL seriam indevidos e os autos de infração seriam nulos. No item intitulado “X – OS ELEMENTOS DA QUALIFICAÇÃO E AGRAVAMENTO DA MULTA”, as Impugnantes alegam que a Fiscalizada apresentou os elementos contábeis, mas não pode ser responsabilizada por questões relativas a outras empresas do grupo econômico. A Fiscalização teria imputado o elemento dolo em “atuação normal da empresa”. No item intitulado “XI – A MULTA QUALIFICADA. A IMPERIOSA REDUÇÃO PELA FALTA DE BASE PARA SUA APLICAÇÃO”, as Impugnantes transcrevem precedente do CARF com o qual pretendem demonstrar que não há base para a qualificação da multa. No item intitulado “XII – A IMPOSSIBILIDADE DA PRESUNÇÃO DE SONEGAÇÃO E QUALIFICAÇÃO DA MULTA”, as Impugnantes contestam a multa aplicada reproduzindo precedente do CARF. No item intitulado “XIII – A REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS – RFFP”, as Impugnantes alegam que a medida adotada pela Fiscalização é abusiva. No item intitulado “XIV – A REPRESENTAÇÃO FISCAL – A INEXISTÊNCIA DE CONDUTA CRIMINOSA”, as Impugnantes negam a existência de conduta delituosa. No item intitulado “XV – O ENTENDIMENTO DA SÚMULA 28 DO CARF”, as Impugnantes sustentam que o objetivo do presente recurso não é debater a representação fiscal para fins penais, mas para que o CARF se manifeste se houve dolo ou não, a ensejar a representação. No item intitulado “XVI – DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA”, as Impugnantes apenas relatam a imputação de responsabilidade solidária feita pela Fiscalização. No item intitulado “XVII – A INEXISTÊNCIA DE SOLIDARIEDADE. INTERESSE COMUM NA SITUAÇÃO QUE CONSTITUI FATO GERADOR DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA PRINCIPAL. VIOLAÇÃO DO FISCO AO ART. 124 DO CTN”, as Impugnantes alegam que os sócios têm interesse comum no lucro, mas não poderia prosperar a imputação de solidariedade ao grupo econômico, por vontade da Fiscalização. Sustenta que Fl. 11773DF CARF MF Impresso em 13/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por MARCOS DE AGUIAR VILLAS BOAS, Assinado digitalmente em 12 /05/2016 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 12/05/2016 por MARCOS DE AGUIAR VILLAS B OAS Processo nº 16095.720079/201421 Acórdão n.º 1401001.595 S1C4T1 Fl. 29 11 a desconsideração da personalidade jurídica somente é cabível se exaurido meios de cobrança do devedor. No item intitulado “XVIII – OS PEDIDOS”, as Impugnantes relacionam os seguintes pedidos: Requer, cumulativamente e alternativamente: a) O conhecimento do recurso por ser tempestivo; b) Que seja anulado o auto de infração por vício quanto à fundamentação da existência de Grupo Econômico que foi fundada em motivação relativa ao creditamento de ICMS e em conclusões da Fazenda Estadual que não aplicáveis ao caso; c) Que seja anulado o auto de infração por vício material, se mantida a relação de Grupo Econômico, uma vez que nesse caso deveria ter sido oportunizado aos envolvidos no caso com a devida possibilidade de justificar cada uma das operações em questão, inclusive atraindo ao caso a incidência das súmulas 29 e 30 do CARF; d) Que seja anulado o auto de infração em face da existência de elementos para fiscalização das hipóteses de lucro real, ensejando que o arbitramento em valores excessivos e sem levar em conta a realidade da operação enseja violação ao art. 148 do CTN; e) Que seja anulado do auto de infração para se considerar as receitas previstas na contabilidade, desconsiderandose aqueles relativas a empréstimos e rateio de despesas comuns, se for mantido o grupo econômico, sob pena de violação ao art. 148 do CTN; f) Que seja anulado o auto de infração por vício formal, facultando a devida produção de provas ou, alternativamente a baixa do processo em diligência; g) Que seja reduzida a multa qualificada e seu agravamento pela inexistência de dolo e pelo contribuinte ter colaborado com a fiscalização, nos termos de procedentes do CARF; h) Que em que pese a súmula 28 do CARF que seja reconhecida a inexistência de dolo e de qualquer violação de índole criminal; i) Que seja retirada a solidariedade pela violação ao art. 124 e 135 do CTN, uma vez que mesmo que se considere grupo econômico não há entre as empresas relação direta de fato gerador uma com as outras e, muito menos, dos sócios ou administradores. O Acórdão da DRJ ficou ementado da seguinte forma: "ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2009, 2010, 2011 LUCRO ARBITRADO. APRESENTAÇÃO POSTERIOR DA ESCRITURAÇÃO. EFEITO. A tributação do lucro na sistemática do lucro arbitrado não é invalidada pela apresentação, posterior ao lançamento, de livros e documentos imprescindíveis para a apuração do crédito tributário que, após regular intimação, deixaram de ser exibidos durante o procedimento fiscal (Súmula CARF nº 59). ARBITRAMENTO DO LUCRO. ART. 530 DO RIR/99. ART. 148 DO CTN. O procedimento de arbitramento do lucro previsto no art. 530 do RIR/99 não se confunde com o procedimento de arbitramento do valor ou preço de que trata o art. 148 do CTN, mormente quando se tem como conhecida a receita ou o valor de compras para o fim de apurar o lucro tributável. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Fl. 11774DF CARF MF Impresso em 13/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por MARCOS DE AGUIAR VILLAS BOAS, Assinado digitalmente em 12 /05/2016 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 12/05/2016 por MARCOS DE AGUIAR VILLAS B OAS 12 Anocalendário: 2009, 2010, 2011 MULTA DE OFÍCIO. AGRAVAMENTO. FALTA DE ATENDIMENTO A INTIMAÇÃO. ARBITRAMENTO DO LUCRO. IMPOSSIBILIDADE. A falta de apresentação de livros e documentos da escrituração não justifica, por si só, o agravamento da multa de oficio, quando essa omissão motivou o arbitramento dos lucros (Súmula CARF nº 96) . CONFUSÃO PATRIMONIAL. GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. Respondem solidariamente pelo crédito tributário as pessoas jurídicas integrantes do mesmo grupo econômico que são administradas pelos sócios de fato como se uma única empresa fossem, com a caracterização de confusão patrimonial e fraudes com intuito de frustrar eventual cobrança de créditos tributários. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE PESSOAS. RESPONSABILIDADE DOS ADMINISTRADORES DE FATO. Uma vez apurada a interposição fraudulenta de pessoas no quadro social da empresa, devem ser arroladas no polo passivo da obrigação tributária os verdadeiros gestores da empresa. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 135, III, DO CTN. INFRAÇÃO DE LEI. Os administradores da empresa são responsáveis pelos tributos exigidos da pessoa jurídica, em face da prática de infrações de lei como a interposição de pessoas no quadro societário e sonegação fiscal. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Anocalendário: 2009, 2010, 2011 PEDIDO DE DILIGÊNCIA. PRESSUPOSTO. OPERAÇÕES DA EMPRESA. A diligência não se presta a suprir a inércia da parte na produção das provas de sua competência. Se a diligência requerida é destinada a esclarecer alegação do contribuinte sobre suas próprias operações, compete a este providenciar a prova, até porque é quem tem mais condições de produzila. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL, PIS E COFINS. Sempre que o fato se enquadrar ao mesmo tempo na hipótese de incidência de mais de um tributo ou contribuição, as conclusões quanto a ele aplicarseão igualmente no julgamento de todas as exações. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte" Inconformados com o resultado do julgamento da DRJ, houve interposição de um único Recurso Voluntário pela contribuinte e todos os demais responsáveis. Também houve interposição de Recurso de Ofício para rediscutir o "desagravamento" da multa de 225% para 150%. O Recurso Voluntário é muito parecido com a Impugnação e repete os seus argumentos. Algumas questões específicas mais trabalhadas no Recurso serão objeto de análise no Voto. É o relatório. Fl. 11775DF CARF MF Impresso em 13/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por MARCOS DE AGUIAR VILLAS BOAS, Assinado digitalmente em 12 /05/2016 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 12/05/2016 por MARCOS DE AGUIAR VILLAS B OAS Processo nº 16095.720079/201421 Acórdão n.º 1401001.595 S1C4T1 Fl. 30 13 Voto Conselheiro MARCOS DE AGUIAR VILLASBÔAS Relator. O Recurso Voluntário é tempestivo e cumpre os requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual passo à sua análise. Nulidade do Auto de Infração por conta dos fundamentos utilizados pela Fiscalização Ainda que de passagem, muito rapidamente, a Recorrente alega nulidade do Auto de Infração por conta dos fundamentos empregados pela Fiscalização relativamente a tributos previdenciários. Em seguida, faz a mesma alegação de nulidade pelo fato de a Fiscalização ter se valido de informações fornecidas pela Fazenda Estadual. Não estão sendo exigidos contribuições previdenciárias, ICMS ou quaisquer outros tributos fora do objeto da Fiscalização. Considerações sobre contribuições previdenciárias e ICMS foram trazidas para desenhar o cenário fático e construir a argumentação de que a Recorrente deixava de pagar todos os tributos devidos, o que parece difícil de negar frente às gigantescas diferenças encontradas entre o que era declarado e o que era movimentado nas contas bancárias, assim como havia uma estratégia montada envolvendo diferentes empresas e pessoas físicas que facilitava o não pagamento de todos os tributos federais devidos. A troca de informações entre as diferentes Fazendas Públicas é algo muito proveitoso, pois colabora em situações nas quais se tenta algum tipo de estratégia para camuflar as operações, para escoar tributos a uma determinada empresa que não os pagará e cujos sócios não têm patrimônios para cobrir o crédito tributário devido, como é exatamente o caso. Em casos nos quais há simulações, a Fiscalização necessita do máximo de informações e, portanto, um reforço no procedimento investigatório é salutar, desde que não fira direitos do cidadão. No presente caso, houve apenas troca de informações, transparência nos dados. Esta Primeira Seção do CARF tem aceito frequentemente Autos de Infração baseados em informações obtidas junto a outras Fazendas Públicas, como as estaduais. Vide um exemplo abaixo: "ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Exercício: 2008 OMISSÃO DE RECEITAS. CONVÊNIO ENTRE ÓRGÃOS FAZENDÁRIOS. LEGALIDADE. Fl. 11776DF CARF MF Impresso em 13/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por MARCOS DE AGUIAR VILLAS BOAS, Assinado digitalmente em 12 /05/2016 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 12/05/2016 por MARCOS DE AGUIAR VILLAS B OAS 14 É legal a troca de informações fiscais entre órgãos fazendários por intermédio de convênios firmados. Configurase omissão de receitas a constatação de receitas tributáveis não declaradas junto ao fisco federal, por intermédio de informações prestadas pelo próprio sujeito passivo ao fisco estadual. PROVA EMPRESTADA. A utilização de informações prestadas pelo próprio sujeito passivo ao fisco estadual por convênio de cooperação não se configura como prova emprestada [...]" (3ª Câmara, 2ª Turma Ordinária, Acórdão nº 1302001.139, Sessão de 9 de julho de 2013, Rel. Márcio Rodrigo Frizzo). Notase que, segundo o entendimento do CARF, não há qualquer vício no fato de a Fiscalização tomar emprestado informações ou mesmo provas que possam, de alguma forma, servir ao procedimento investigatório. A jurisprudência brasileira segue a mesma linha, até porque a troca de informações está prevista clara e expressamente no art. 199 do Código Tributário Nacional: "Art. 199. A Fazenda Pública da União e as dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios prestarseão mutuamente assistência para a fiscalização dos tributos respectivos e permuta de informações, na forma estabelecida, em caráter geral ou específico, por lei ou convênio". No caso específico, objetivavase demonstrar a relação existente entre as empresas e, sobretudo, a confusão entre os seus patrimônios, o que, como se verá adiante ficou, de fato, comprovado. No mais, ao tratar deste ponto, os Recorrentes tergiversam e utilizam de parte dos elementos utilizados pela Fiscalização para afirmar que tudo aquilo era notório e que não permite chegar às conclusões a que ela chegou, o que também veremos com mais detalhes adiante. Outro argumento dos Recorrentes é o de que não cabia afirmar haver enormes diferenças entre as movimentações bancárias das empresas e as das pessoas físicas, pois essa matéria requereria ação fiscal própria. Valem as mesmas considerações acima. Algumas informações e provas serviram apenas para montar o cenário de evasão tributária a partir de grupo econômico e pessoas interpostas, não interferindo na delimitação de objeto da Fiscalização. Deste modo, rejeito a preliminar de nulidade por utilização de informações e documentos relativos a tributos que não fazem parte do objeto da Fiscalização. Nulidade do Auto de Infração por afronta às Súmulas 29 e 30 do CARF Os Recorrentes alegam que, ao analisar movimentações financeiras, a Fiscalização teria criado um dever para si de intimar todas as pessoas envolvidas, o que não é verdade, pois as súmulas se referem ao dever da Fiscalização de intimar todos os cotitulares das contas para que tenham a oportunidade de comprovar a origem dos valores circulados nelas. Seguem os textos das súmulas: "Súmula CARF nº 29: Todos os cotitulares da conta bancária devem ser intimados para comprovar a origem dos depósitos nela efetuados, na fase que precede à lavratura do auto de infração com base na presunção Fl. 11777DF CARF MF Impresso em 13/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por MARCOS DE AGUIAR VILLAS BOAS, Assinado digitalmente em 12 /05/2016 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 12/05/2016 por MARCOS DE AGUIAR VILLAS B OAS Processo nº 16095.720079/201421 Acórdão n.º 1401001.595 S1C4T1 Fl. 31 15 legal de omissão de receitas ou rendimentos, sob pena de nulidade do lançamento". "Súmula CARF nº 30: Na tributação da omissão de rendimentos ou receitas caracterizada por depósitos bancários com origem não comprovada, os depósitos de um mês não servem para comprovar a origem de depósitos havidos em meses subsequentes". As súmulas são inaplicáveis ao caso concreto, no qual a Fiscalização se valeu de arbitramento por receita bruta (notas fiscais de saída) e por compras (notas fiscais de entrada), mas não dos valores movimentados nas contas bancárias. Não se trata aqui de omissão de receitas. As movimentações bancárias foram utilizadas para demonstrar as grandes discrepâncias entre o que circulava nas contas correntes de pessoas jurídicas e físicas, e o que se declarava ao fisco. A DRJ decidiu corretamente nesse sentido. Sendo assim, há aqui mais uma distorção praticada pelos Recorrentes para tentar imputar nulidade ao Auto de Infração, devendo ser o pedido rejeitado. O arbitramento do lucro Os Recorrentes alegam que a Fiscalização afirmou não ter recebido toda a contabilidade da RBM relativa aos anos calendários de 2009, 2010 e 2011, mas, em seguida, se contradiz, quando afirma que foram recebidos documentos, porém sem as formalidades legais e em folhas soltas. Assim como a DRJ, este Relator não localizou o trecho citado pelos Recorrentes no sentido de que os documentos teriam sido entregues, porém imperfeitos. Durante o Termo de Verificação e Constatação de Irregularidade Fiscal, apenas é dito que nenhum dos documentos contábeis foi entregue, que as declarações não "casam" com as notas fiscais e nem mesmo entre si, além de que foram apresentadas DCTFs zeradas. Pelo que foi narrado, não parecia haver, de fato, qualquer base documental confiável para um lançamento direto e, como bem assevera a Fiscalização, a confusão patrimonial das empresas colabora para a insegurança transmitida pela contabilidade da RBM, reforçando a conclusão de que seria necessário realizar um arbitramento. Após intimada para apresentar os documentos, a RBM apresentava pedidos de dilação de prazo que nunca cumpria. Passaramse vários meses sem qualquer entrega de documentos, o que poderia levar à conclusão de que a empresa apenas buscava ganhar mais tempo. Conforme o art. 530, inc. I, do Regulamento do Imposto de Renda (RIR): Art.530. O imposto, devido trimestralmente, no decorrer do anocalendário, será determinado com base nos critérios do lucro arbitrado, quando (Lei nº 8.981, de 1995, art. 47, e Lei nº 9.430, de 1996, art. 1º): I o contribuinte, obrigado à tributação com base no lucro real, não mantiver escrituração na forma das leis comerciais e fiscais, ou Fl. 11778DF CARF MF Impresso em 13/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por MARCOS DE AGUIAR VILLAS BOAS, Assinado digitalmente em 12 /05/2016 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 12/05/2016 por MARCOS DE AGUIAR VILLAS B OAS 16 deixar de elaborar as demonstrações financeiras exigidas pela legislação fiscal; Ainda que seja verdadeira a alegação dos Recorrentes, muitas vezes não é possível realizar a apuração a partir de alguns documentos que são apresentados pelos contribuintes, pois as inconsistências deles e a falta de validação põem em completa dúvida a sua fidedignidade. Deste modo, a decisão pelo arbitramento é acertada e suportada pela jurisprudência mais atual deste CARF, como, por exemplo: "Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica IRPJ Ano calendário: 2004, 2005, 2006, 2007 GLOSA DE CUSTOS. ARBITRAMENTO. Incabível a preservação da tributação pelo lucro real quando a autoridade fiscal procede à glosa da totalidade dos custos dos bens e serviços vendidos. Não sendo possível identificar quais os custos passíveis de glosa, deve o Fisco arbitrar o lucro da pessoa jurídica, pois a tributação pelo lucro real pressupõe a existência de escrituração regular, assim entendida aquela que tem seus lançamentos lastreados por documentos hábeis e idôneos, registrados em livros comerciais e fiscais, tendo como ponto de partida o lucro líquido, que é a soma algébrica de receitas, custos e despesas" (CARF, 1ª Seção, 3ª Câmara, 1ª Turma Ordinária, Processo nº 19515.002434/201052, Acórdão nº 1301001.260, Data da sessão: 11 de julho de 2013). O procedimento adotado pela Fiscalização está, portanto, em consonância com o art. 148 do CTN, não havendo o que ser reparado. Ele determina que haja arbitramento sempre que os valores sejam omissos ou que não mereçam fé: "Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial". Pelo exposto, diante da impossibilidade de realizar a exigência dos tributos a partir da documentação contábil e fiscal da empresa RBM, agiu corretamente a fiscalização ao perpetrar o arbitramento, não havendo nulidade. Deve ser mantido o Acórdão da DRJ também quanto a esse item. O conceito aplicável de Receita Bruta conhecida Neste item, os Recorrentes apenas citam um trecho extenso do Termo de Verificação e Constatação de Irregularidade Fiscal e alegam, de forma "solta", que "os auditores extrapolaram os elementos e foram além dos valores existentes e relativos efetivamente ao faturamento de cada uma das empresas". Mais uma vez, tratase de alegação que tangencia o problema. A contribuinte entregou DCTFs zeradas e, após intimada inúmeras vezes, não apresentou documentação, apesar de afirmar que apresentou documentos, mas eles apenas estavam imperfeitos. Fl. 11779DF CARF MF Impresso em 13/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por MARCOS DE AGUIAR VILLAS BOAS, Assinado digitalmente em 12 /05/2016 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 12/05/2016 por MARCOS DE AGUIAR VILLAS B OAS Processo nº 16095.720079/201421 Acórdão n.º 1401001.595 S1C4T1 Fl. 32 17 Como se notará à frente, havia uma enorme confusão entre os patrimônios das empresas do grupo, indicando que operações eram realizadas por uma empresa e faturadas por outras, tanto que quase sempre não há lógica entre a receita bruta apurada a partir das notas fiscais da RBM e as suas declarações. Houve dois tipos de arbitramento no Auto de Infração: a) o primeiro baseado na receita bruta conhecida, conforme o art. 532 do RIR, que remete ao art. 519. Utilizouse a receita bruta calculada a partir das notas fiscais eletrônicas; b) o segundo, como não havia receita bruta conhecida, foi utilizado o método do art. 535, V, do RIR, que determina a utilização das compras efetuadas no mês e a multiplicação por quatro décimos, o que é o mesmo que 40%. A intimação para apresentação de dados sobre PIS e COFINS Este item do Recurso é bastante confuso. Começase alegando que as intimações foram para fins de tributação pelo PIS e pela COFINS. Acontece que o Termo de Início de Procedimento Fiscal tem como objeto uma fiscalização de IRPJ, que, como geralmente acontece, é estendida para os chamados "reflexos", ou seja, CSLL, PIS e COFINS. Depois é dito que não faz sentido intimar para fiscalizar PIS e COFINS, mas zerar os prejuízos fiscais. Em seguida, alega que, se há prejuízo fiscal, há contabilidade regular. Parece que os Recorrentes misturam uma porção de assuntos, os quais precisam ser destrinchados. Não houve erro quanto à fiscalização e às intimações. Quanto ao prejuízo fiscal, ele deve estar registrado na DIPJ e, como informado pela Fiscalização, houve DIPJ no ano de 2009, apesar de as DCTFs estarem zeradas. Quanto a 2010 e 2011, as DIPJs estavam zeradas. Pela insuficiência da contabilidade, pelas declarações zeradas, pela falta de fidedignidade das informações e pela confusão patrimonial, não era possível checar se os valores da DIPJs estavam corretos, tendo havido arbitramento. Nesse caso, deixa de ser aplicado o lucro real, método escolhido pela contribuinte, passando a haver apuração como se ela fosse optante do lucro presumido, seguindo as regras previstas no RIR. No que toca à suspensão do PIS e da COFINS sobre as operações da RBM, há um primeiro problema, que é a confusão patrimonial. Não é possível identificar com clareza se toda a receita auferida por ela pertence realmente a ela e se decorreria de atividade sobre a qual não podem ser cobrados PIS e COFINS. Além disso, nem todas as atividades da RBM estão sujeitas à suspensão do PIS e da COFINS, tanto que ela declarava valores a pagar desses tributos em seus DACONs. Fl. 11780DF CARF MF Impresso em 13/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por MARCOS DE AGUIAR VILLAS BOAS, Assinado digitalmente em 12 /05/2016 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 12/05/2016 por MARCOS DE AGUIAR VILLAS B OAS 18 A contribuinte não traz nenhuma prova aos autos de que as operações "a", "b" e "c" estariam sujeitas à suspensão do PIS e da COFINS e que estariam sendo indevidamente tributadas dentro do arbitramento. Uma vez que foi impossível fiscalizar adequadamente a RBM e, assim, poder identificar todas as suas operações e as respectivas receitas, tendo sido necessário arbitrar as receitas e o lucro da empresa, não cabe afastar a tributação de PIS e COFINS. Os precedentes citados no Recurso Voluntário não podem ser aplicados ao caso, tendo em vista que se referem a outras situações, como o arbitramento que considerou como lucro real toda a receita identificada e um caso de omissão de receitas, matéria que não está em discussão neste processo administrativo. Concluise que deve ser mantida a cobrança de PIS e COFINS, devendo ser mantido o Acórdão da DRJ. A multa qualificada Em relação à multa qualificada, de início, o Recurso Voluntário apenas cita trechos da Autuação e um extenso precedente que trata de omissão de receitas apuradas por movimentações bancárias, que não é o caso aqui. Mais à frente, são juntados inúmeros precedentes que tratam de desqualificação de multa em questões de omissão de receitas e falta de conduta reiterada, que também não se coadunam ao presente processo administrativo. Como se nota da Fiscalização e do que se expôs aqui até o momento, nos anos de 2009, 2010 e 2011, a RBM nunca apresentou as duas declarações devidamente. Quando a DIPJ foi apresentada em 2009, as DCTFs foram entregues zeradas. Em outros períodos, houve DCTF, mas não houve DIPJ. Em outros períodos, nenhuma das duas tinham valores declarados. Quando intimada em repetidas oportunidades para apresentar sua contabilidade, nada foi entregue pela contribuinte à Fiscalização. Não se trata de um ou dois meses, porém de 36 meses, todo o período fiscalizado, com declarações não entregues ou zeradas, configurando claramente a reiteração do comportamento doloso de não apresentar todas as informações fiscais à Receita Federal. Conforme se notou das movimentações bancárias da empresa, os valores circulados nas contas são infinitamente maiores do que os declarados, o que funciona como um elemento a mais de prova da intenção de pagar menos tributos do que realmente devido. Por fim, ainda houve interposição de quadro societário que era remunerado para permitir o uso do seu nome. Acertou, portanto, a DRJ quando afirmou que: "Os fatos apurados demonstram que a qualificação da multa de ofício é cabível. Além da interposição fraudulenta de pessoas no quadro societário, a Fiscalização apurou a existência de receita bruta bilionária não declarada, com base em notas fiscais eletrônicas de emissão da Fiscalizada. Ou seja, foi apurada omissão material, cuja expressividade do Fl. 11781DF CARF MF Impresso em 13/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por MARCOS DE AGUIAR VILLAS BOAS, Assinado digitalmente em 12 /05/2016 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 12/05/2016 por MARCOS DE AGUIAR VILLAS B OAS Processo nº 16095.720079/201421 Acórdão n.º 1401001.595 S1C4T1 Fl. 33 19 valor e reiteramento da conduta por três anoscalendário seguidos, afastam a caracterização de ato involuntário, evidenciando o intuito doloso de sonegação, conforme consta do art. 71 da Lei nº 4.502/64". Com relação às alegações a respeito da Representação Fiscal para Fins Penais, como afirma o próprio Recurso Voluntário, não há que discutila neste processo administrativo. Quanto ao seu objetivo de afastar a configuração de dolo, não obtiveram êxito nessa empreitada os Recorrentes, como explicado acima. Mantémse, por conseguinte, a conclusão da DRJ no sentido de ser cabível a aplicação da multa qualificada de 150%. A responsabilidade tributária Os Recorrentes alegam haver um absurdo, pois foi imputada responsabilidade supostamente sem lei, por mera vontade do auditor. Em seguida, citam precedentes que não se aplicam diretamente ao caso. O argumento dos Recorrentes é o de que não há lei para tal responsabilização e, sobre o interesse comum, questiona o fato de não ser ilegal constituir um grupo econômico. A Fiscalização, obviamente, não questiona a ilegalidade dos grupos econômicos, mas afirma haver solidariedade tributária quando uma empresa sonega tributos e participa de um grupo de empresas cujos interesses são comuns. Ocorre ainda que a Fiscalização trouxe inúmeros fatos a ensejar a configuração do interesse comum na própria estratégia criada por contribuinte e responsáveis para não pagarem todos os tributos devidos e, portanto, aplica o art. 124, I, do CTN. Quanto às pessoas físicas, entendeu ter havido atuação dos sócios administradores para que fosse engendrada uma sistemática de aparente sonegação fiscal, dentre outros possíveis atos ilícitos. Em se tratando de responsabilidade, é preciso adentrar em cada caso concreto em específico, olhando para os detalhes dele em relação à existência de condutas, de interesses em comum etc. Cabe, então, revisarmos o complexo contexto fático que se tem nesse caso concreto, que envolve diversas pessoas jurídicas e físicas. Conforme a Fiscalização: Fl. 11782DF CARF MF Impresso em 13/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por MARCOS DE AGUIAR VILLAS BOAS, Assinado digitalmente em 12 /05/2016 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 12/05/2016 por MARCOS DE AGUIAR VILLAS B OAS 20 A Fiscalização elaborou um documento extenso para tratar unicamente do grupo econômico e de suas relações. Explica que as empresas praticam atividade idênticas, semelhantes ou complementares, estando todo o grupo interligado. A Fiscalização fez um trabalho minucioso, identificando empresa por empresa de acordo com dados da Receita Federal, dados fornecidos pela SEFAZ por meio de decisão judicial e circularizações junto a fornecedores e clientes. Ela conclui a Introdução do seu relatório da seguinte forma: "Resumidamente podemos dizer que as empresas pertencentes ao GRUPO CANTO tem, em sua maioria, as seguintes características : Endereços coincidentes (ou próximos) com administração centralizada em um único endereço na cidade de São Paulo, na Vila Maria, Av. Guilherme Cotching, n° 726, Atividades idênticas/assemelhadas e ou complementares no ramo de reciclagem de alumínio,. Tem ou tiveram em seu quadro societário membros da família Canto e ou interpostas pessoas “laranjas”,. Possuem um mesmo contador e fazem entregas de declarações através de um mesmo endereço de IP , Praticam diversos ilícitos tributários com o objetivo precípuo de frustrar pagamento de créditos tributários (sonegação fiscal)" Seguindo os itens levantados pela Fiscalização, temse, primeiramente, empresas estabelecidas, segundo dados da Receita Federal, exatamente no mesmo endereço: Av. Guilherme Cotching, nº 726, Vila Maria, São Paulo/SP. São elas: MCN (8º andar), Latasa Reciclagem (8º andar), Inbra com CNPJ final 000390 (3º andar), Inbra com CNPJ final 000562 (10º andar), CDC (6º andar), DAC (8º andar), MMC (1º andar), Canto Neto (3º andar), JRC (Sobre loja), JJB Contabilidade (6º andar). Além disso, a Fiscalização identificou inúmeras outras empresas em endereços muito próximos, além de empresas em endereços exatamente coincidentes em Belfor Roxo/RJ. O curioso é que muitas dessas empresas têm exatamente a mesma atividade, e não se trata apenas de matrizes e filiais. Por exemplo, a Latasa, a Inbra e a RBM (a contribuinte no Auto de Infração aqui em análise) têm, todas elas, a atividade de "produção de alumínio e suas ligas primárias". No mesmo relatório, a Fiscalização demonstra, com o auxílio de contratos sociais e alterações, que o grupo modificava com certa frequência o quadro societário das empresas, trocando membros da família ou empregados de longa data de uma empresa para outra. Outro elemento estranho no grupo econômico era a existência de um órgão centralizado denominado DAC, que depois se transformou efetivamente em uma pessoa jurídica. A Fiscalização realizada pela Secretaria da Fazenda Estadual reuniu inúmeras provas, inclusive com emails "colados" no relatório da Fiscalização da Receita Federal, de que esse DAC administrava todo o grupo, de onde o responsável Manoel do Canto Neto dava as ordens. Há, por exemplo, emails informando sobre ordens de pagamento determinadas pelo referido responsável. Fl. 11783DF CARF MF Impresso em 13/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por MARCOS DE AGUIAR VILLAS BOAS, Assinado digitalmente em 12 /05/2016 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 12/05/2016 por MARCOS DE AGUIAR VILLAS B OAS Processo nº 16095.720079/201421 Acórdão n.º 1401001.595 S1C4T1 Fl. 34 21 Quando o DAC se tornou pessoa jurídica, foi constituída tendo como sócios um contador "Josemar Jesus de Andrade" e a esposa de Manoel do Canto Neto, a Sra. Maria Dolores Martinez do Canto. A Fiscalização traz outros elementos para comprovar que há grupo econômico de fato, mas isso parece ser menos importante no momento, uma vez que os próprios Recorrentes admitem haver grupo econômico, mas questionam o fato de isso não ser ilegal e de não se poder responsabilizar apenas por tal fato. As declarações de várias das empresas eram enviadas, inclusive, pelo mesmo IP, ou seja, tinham a mesma origem virtual. Há, ainda, casos de envios de declarações de uma empresa (Steelman) por outra (DAC). Enfim, há diversos elementos que imbricam as empresas de uma forma que umas realizavam atos pelas outras e elas eram centralizadas pelo DAC. São citados, também, outros elementos que compõem o contexto fático, como uma notícia sobre a prisão de Manoel do Canto Neto, acusado de receptar cobre. A Fiscalização passa, então, a comprovar a confusão patrimonial. Inicia afirmando que umas empresas pagam despesas das outras. Citase, logo no primeiro exemplo, uma compra de sucatas junto à Embraer, que foi realizada pela INBRA, mas paga pela Reciclagem Brasileira de Alumínio Ltda., ambas responsabilizadas solidariamente. Como esse exemplo acima, há inúmeros outros citados no documento que trata do Grupo Canto, assim como no documento denominado "Anexo.Circularizações", envolvendo todas as empresas responsabilizadas solidariamente neste processo administrativo. Observese que o número das empresas responsabilizadas pode impressionar, porém há várias outras empresas do grupo que não estão constando aqui como responsáveis. Há provas de diversos pagamentos feitos pela responsável INBRA para a contribuinte RBM, e viceversa. Há também pagamentos feitos pela RBM em nome da responsável chamada INBRA II Indústria Brasileira de Reciclagem de Alumínios Ltda. A partir de todo o repertório fático, a Fiscalização afirma o seguinte: "Diante das informações, por nós constatadas e as acima relatadas, firmamos convicção de que o esquema fraudulento, e a confusão patrimonial, desenvolvidos pelo GRUPO – CANTO funciona da seguinte forma: a) As empresas INBRA I e INBRA II vendem seus produtos aos seus clientes; b) As notas fiscais são emitidas pelas empresas RBM e RBA; c) Os clientes efetuam os pagamentos, por vezes, às empresas emitentes da Nota Fiscal; d) Para que o dinheiro, pertencente a INBRA I e INBRA II, retorne a elas a RBM e a RBA, conforme demonstramos mais adiante, quita as obrigações das 'INBRAs'". A Fiscalização vai demonstrando, então, as movimentações financeiras das empresas, que sofrem alterações curiosas de um ano para outro, havendo, inclusive, casos em Fl. 11784DF CARF MF Impresso em 13/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por MARCOS DE AGUIAR VILLAS BOAS, Assinado digitalmente em 12 /05/2016 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 12/05/2016 por MARCOS DE AGUIAR VILLAS B OAS 22 que há movimentação, porém nenhuma nota fiscal foi emitida, como ocorre com a responsável Cast Metal. As empresas patrimoniais aqui responsabilizadas MCN e CDC não tiveram movimentações financeiras compatíveis com o patrimônio adquirido, indicando que se trata do conhecido planejamento sucessório para isolar os bens das empresas em patrimoniais que lhes dariam proteção. As duas empresas de primeiro nome Latasa foram adquiridas em 2011, segundo a Fiscalização. Nesse caso, entendo que apenas podem ser responsáveis solidárias pelo ano calendário de 2011. Pelo exposto, mantenho a responsabilidade de todas as empresas, apenas excluindo a responsabilidade da Latasa Indústria e Comércio Ltda. e Latasa Reciclagem Ltda. no que toca aos anos calendário 2009 e 2010, pois sequer faziam parte do grupo. Em seguida, a Fiscalização passa a tratar das interpostas pessoas. Todas elas revelam rendimentos declarados baixos e patrimônios inexistentes ou de valores pouco substanciais, enquanto que as empresas tiveram movimentações bastante altas. Essas pessoas são: Francisco Luiz Romero, Luiz Antônio Pereira, Roseli Vieira, Aldacyr Luiz Pereira. A esposa de Manoel do Canto Neto, a já citada Maria Dolores do Canto, deixou a sociedade da Cast Metal em 2006 e ficaram como sócios as pessoas acima citadas. A Fiscalização concluiu, portanto, que ela seria a sócia de fato da empresa e os demais seriam pessoas interpostas. No caso das empresas responsabilizadas Steelman e Canto dos Metais, acontece algo semelhante, mas o sócio de fato, nesse caso, é, conforme conclusões da Fiscalização, Cláudio do Canto, irmão de Manoel do Canto Neto. José Roberto Martinez do Canto e Mario Martinez do Canto eram sócio da LATASA Reciclagem até 2014, quando o Auto de Infração foi lavrado. José Roberto Martinez também aparece como sócio da JRC, enquanto que Mario Martinez do Canto aparece como sócio da MCN. Eliane Regina Alves do Canto pertenceu ao quadro societário da Canto dos Metais e era sócia da CDC de 2004 até 2014, quando o Auto de Infração foi lavrado. Há, portanto, elementos suficientes nos autos, que revelam longo e árduo trabalho da Fiscalização, com apoio da SEFAZ e da Polícia Civil, no sentido de confirmar a conclusão de que os seis membros da família responsabilizados pela Fiscalização administravam as empresas durante o período fiscalizado, ora constando formalmente como sócia, ora usando de interpostas pessoas e funcionando como sócia de fato. Essas pessoas da família administravam e se beneficiavam em diferentes medidas do pagamento a menor de tributos realizado pela contribuinte RBM, devendo ser mantida a responsabilidade de: Manoel do Canto Neto, Maria Dolores Martinez do Canto Neto, seus filhos Mario Martinez do Canto e José Roberto Martinez do Canto, o irmão Cláudio do Canto e sua esposa Eliane Regina Alves do Canto. Fl. 11785DF CARF MF Impresso em 13/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por MARCOS DE AGUIAR VILLAS BOAS, Assinado digitalmente em 12 /05/2016 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 12/05/2016 por MARCOS DE AGUIAR VILLAS B OAS Processo nº 16095.720079/201421 Acórdão n.º 1401001.595 S1C4T1 Fl. 35 23 Pedido de diligência Os Recorrentes tiveram inúmeras oportunidades de produzir provas, mas não o fizeram. Uma das razões da Autuação Fiscal é exatamente a desídia dos Recorrentes, sobretudo da empresa RBM, que não apresentou sua documentação ou, quando apresentou, ela estava falha. Ficou claro nos autos que a RBM não declarava os tributos corretamente e, às vezes, sequer declarava qualquer tributo. As demais empresas também revelarem inúmeros erros e ficou comprovado que seus patrimônios se confundiam. Não há qualquer dúvida na dependência de esclarecimento que não decorra da própria desídia dos Recorrentes em relação à sua documentação comercial e fiscal. Deste modo, assim como a DRJ, este Relator entende que não é necessária a diligência requerida, motivo pelo qual se nega deferimento a esse pedido, assim como feito em primeira instância. Multa de R$ 51.000,00 pela não entrega da ECD A empresa contribuinte RBM não entregou a sua Escrituração Contábil Digital (ECD) nos termos do art. 3º da Instrução Normativa nº 787/2007. Conforme a Medida Provisória nº 2.15835, no seu art. 57, inc. I, "a", aplicouse multa de R$ 500,00 por mês ou fração de mês do ano calendário contados da data em que deveria ter sido entregue a ECD até a data da autuação, quando a obrigação continuava não cumprida. As multas aplicáveis pela não entrega da ECD de cada ano somaram R$ 51.000,00, que os Recorrentes sequer questionaram especificamente no seu Recurso Voluntário. Deve ser, portanto, mantida a aplicação da multa. Recurso de Ofício Multa Agravada A DRJ retirou o agravamento da multa, fazendoa reduzir de 225% para 150%, com base na Súmula nº 96 do CARF, que impõe o "desagravamento" no caso em que a autuação é realizada por arbitramento, apesar da falta de entrega de documentos. O entendimento da Câmara Superior de Recursos Fiscais no Acórdão nº 9101001.468, que consolidou posicionamento no CARF e depois gerou a referida súmula, é o de que a multa deve ser aplicada quando a não entrega de documentos realmente obstou que a Fiscalização atingisse seu objetivo final de autuar. Fl. 11786DF CARF MF Impresso em 13/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por MARCOS DE AGUIAR VILLAS BOAS, Assinado digitalmente em 12 /05/2016 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 12/05/2016 por MARCOS DE AGUIAR VILLAS B OAS 24 Como se praticou o arbitramento, que é previsto exatamente para casos em que a documentação não existe, é insuficiente ou falha, resolveuse os problemas gerados pela não apresentação de documentação e pela apresentação de documentação com falhas ou zeradas. Tendo em vista a súmula, entendo que a DRJ agiu corretamente e, portanto, mantenho a multa em 150%. Conclusão Pelo exposto, dou provimento parcial ao Recurso Voluntário para excluir a responsabilidade das empresas Latasa Indústria e Comércio Ltda. e Latasa Reciclagem Ltda. no que toca aos anos calendário 2009 e 2010, mantendo todo o restante do Acórdão da DRJ. Documento assinado digitalmente. Marcos de Aguiar VillasBôas Fl. 11787DF CARF MF Impresso em 13/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por MARCOS DE AGUIAR VILLAS BOAS, Assinado digitalmente em 12 /05/2016 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 12/05/2016 por MARCOS DE AGUIAR VILLAS B OAS
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Numero do processo: 11070.003198/2007-51
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Oct 17 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Thu Apr 28 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/1997 a 30/11/2007
DECADÊNCIA. PRAZO PREVISTO NO CTN.
O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vinculante n° 08, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91. Tratando-se de tributo sujeito ao lançamento por homologação, que é o caso das contribuições previdenciárias, devem ser observadas as regras do Código Tributário Nacional - CTN.
Aplica-se o art. 173, Iº do CTN se verificado que o lançamento refere-se a descumprimento de obrigação tributária principal e não houve pagamento parcial das contribuições previdenciárias no período fiscalizado.
PESSOA FÍSICA PROPRIETÁRIA OU DONA DE OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL.
É responsável pelo recolhimento da contribuição previdenciária o proprietário ou dono de obra de construção civil, quando pessoa física, em relação a segurado que lhe presta serviço.
AFERIÇÃO INDIRETA. APLICABILIDADE. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE TRIBUTÁRIA. INOCORRÊNCIA.
Aplicável a apuração do crédito previdenciário por aferição indireta na hipótese de deficiência ou ausência de quaisquer documentos ou informações solicitados pela fiscalização, que lançará o débito que imputar devido, invertendo-se o ônus da prova ao contribuinte, com esteio no art. 33, §§ 3°, 4° e 6°, da Lei n° 8.212/91.
AFERIÇÃO INDIRETA. EXCLUSÃO DOS VALORES CORRESPONDENTES ÀS COMPETÊNCIAS DECAÍDAS. APLICAÇÃO DE PROPORCIONALIDADE.
Uma vez que as contribuições lançadas têm como fato gerador a remuneração dos prestadores de serviços realizados na execução da obra, tendo esta sido realizada em período já afetado pela decadência, deve a aferição indireta excluir o montante que corresponderia, proporcionalmente, às competências decaídas.
AUTO DE INFRAÇÃO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PENALIDADE PELO DESCUMPRIMENTO. PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM.
As multas decorrentes do descumprimento de obrigação tributária principal foram alteradas pela Medida Provisória nº 449/2008, a qual deu nova redação ao art. 35 e fez acrescentar o art. 35-A à Lei nº 8.212/91.
Na hipótese de lançamento de ofício, por representar a novel legislação encartada no art. 35-A da Lei nº 8.212/91, inserida pela MP nº 449/2008, um tratamento mais gravoso ao sujeito passivo, inexistindo, antes do ajuizamento da respectiva execução fiscal, hipótese de a legislação superveniente impor multa mais branda que aquela então revogada, sempre incidirá ao caso o princípio tempus regit actum, devendo ser aplicada em cada competência a legislação pertinente à multa por descumprimento de obrigação principal vigente à data de ocorrência do fato gerador não adimplido, observado o limite máximo de 75%, salvo nos casos de sonegação, fraude ou conluio.
Recurso Voluntário Provido em Parte
Numero da decisão: 2302-002.837
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros da 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para acatar a fluência do prazo decadencial, na forma do artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional e excluir do lançamento as competências até 11/2001, inclusive. O Conselheiro Relator e a Conselheira Bianca Delgado Pinheiro foram vencidos na tese que aplicava a multa limitada ao percentual de 20% em decorrência das disposições introduzidas pela MP nº 448/2008 (art. 35 da Lei nº 8.212/91, na redação da MP nº 449/2008 c/c art. 61 da Lei nº 9.430/96). O Conselheiro Arlindo da Costa e Silva fará o voto divergente vencedor quanto à multa moratória.
(assinado digitalmente)
Luiz Eduardo de Oliveira Santos
PRESIDENTE DA SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO NA DATA DA FORMALIZAÇÃO.
(assinado digitalmente)
Andrea Brose Adolfo - Relatora designada ad hoc na data da formalização.
(assinado digitalmente)
Marcelo Oliveira - Redator ad hoc na data da formalização.
Conselheiros presentes à sessão: LIEGE LACROIX THOMASI (Presidente), JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, ARLINDO DA COSTA E SILVA, BIANCA DELGADO PINHEIRO, LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES.
Nome do relator: LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/1997 a 30/11/2007 DECADÊNCIA. PRAZO PREVISTO NO CTN. O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vinculante n° 08, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91. Tratando-se de tributo sujeito ao lançamento por homologação, que é o caso das contribuições previdenciárias, devem ser observadas as regras do Código Tributário Nacional - CTN. Aplica-se o art. 173, Iº do CTN se verificado que o lançamento refere-se a descumprimento de obrigação tributária principal e não houve pagamento parcial das contribuições previdenciárias no período fiscalizado. PESSOA FÍSICA PROPRIETÁRIA OU DONA DE OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. É responsável pelo recolhimento da contribuição previdenciária o proprietário ou dono de obra de construção civil, quando pessoa física, em relação a segurado que lhe presta serviço. AFERIÇÃO INDIRETA. APLICABILIDADE. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE TRIBUTÁRIA. INOCORRÊNCIA. Aplicável a apuração do crédito previdenciário por aferição indireta na hipótese de deficiência ou ausência de quaisquer documentos ou informações solicitados pela fiscalização, que lançará o débito que imputar devido, invertendo-se o ônus da prova ao contribuinte, com esteio no art. 33, §§ 3°, 4° e 6°, da Lei n° 8.212/91. AFERIÇÃO INDIRETA. EXCLUSÃO DOS VALORES CORRESPONDENTES ÀS COMPETÊNCIAS DECAÍDAS. APLICAÇÃO DE PROPORCIONALIDADE. Uma vez que as contribuições lançadas têm como fato gerador a remuneração dos prestadores de serviços realizados na execução da obra, tendo esta sido realizada em período já afetado pela decadência, deve a aferição indireta excluir o montante que corresponderia, proporcionalmente, às competências decaídas. AUTO DE INFRAÇÃO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PENALIDADE PELO DESCUMPRIMENTO. PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM. As multas decorrentes do descumprimento de obrigação tributária principal foram alteradas pela Medida Provisória nº 449/2008, a qual deu nova redação ao art. 35 e fez acrescentar o art. 35-A à Lei nº 8.212/91. Na hipótese de lançamento de ofício, por representar a novel legislação encartada no art. 35-A da Lei nº 8.212/91, inserida pela MP nº 449/2008, um tratamento mais gravoso ao sujeito passivo, inexistindo, antes do ajuizamento da respectiva execução fiscal, hipótese de a legislação superveniente impor multa mais branda que aquela então revogada, sempre incidirá ao caso o princípio tempus regit actum, devendo ser aplicada em cada competência a legislação pertinente à multa por descumprimento de obrigação principal vigente à data de ocorrência do fato gerador não adimplido, observado o limite máximo de 75%, salvo nos casos de sonegação, fraude ou conluio. Recurso Voluntário Provido em Parte
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para acatar a fluência do prazo decadencial, na forma do artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional e excluir do lançamento as competências até 11/2001, inclusive. O Conselheiro Relator e a Conselheira Bianca Delgado Pinheiro foram vencidos na tese que aplicava a multa limitada ao percentual de 20% em decorrência das disposições introduzidas pela MP nº 448/2008 (art. 35 da Lei nº 8.212/91, na redação da MP nº 449/2008 c/c art. 61 da Lei nº 9.430/96). O Conselheiro Arlindo da Costa e Silva fará o voto divergente vencedor quanto à multa moratória. (assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos PRESIDENTE DA SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO NA DATA DA FORMALIZAÇÃO. (assinado digitalmente) Andrea Brose Adolfo - Relatora designada ad hoc na data da formalização. (assinado digitalmente) Marcelo Oliveira - Redator ad hoc na data da formalização. Conselheiros presentes à sessão: LIEGE LACROIX THOMASI (Presidente), JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, ARLINDO DA COSTA E SILVA, BIANCA DELGADO PINHEIRO, LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES.
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PRAZO PREVISTO NO CTN. O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vinculante n° 08, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91. Tratandose de tributo sujeito ao lançamento por homologação, que é o caso das contribuições previdenciárias, devem ser observadas as regras do Código Tributário Nacional CTN. Aplicase o art. 173, Iº do CTN se verificado que o lançamento referese a descumprimento de obrigação tributária principal e não houve pagamento parcial das contribuições previdenciárias no período fiscalizado. PESSOA FÍSICA PROPRIETÁRIA OU DONA DE OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. É responsável pelo recolhimento da contribuição previdenciária o proprietário ou dono de obra de construção civil, quando pessoa física, em relação a segurado que lhe presta serviço. AFERIÇÃO INDIRETA. APLICABILIDADE. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE TRIBUTÁRIA. INOCORRÊNCIA. Aplicável a apuração do crédito previdenciário por aferição indireta na hipótese de deficiência ou ausência de quaisquer documentos ou informações solicitados pela fiscalização, que lançará o débito que imputar devido, invertendose o ônus da prova ao contribuinte, com esteio no art. 33, §§ 3°, 4° e 6°, da Lei n° 8.212/91. AFERIÇÃO INDIRETA. EXCLUSÃO DOS VALORES CORRESPONDENTES ÀS COMPETÊNCIAS DECAÍDAS. APLICAÇÃO DE PROPORCIONALIDADE. Uma vez que as contribuições lançadas têm como fato gerador a remuneração dos prestadores de serviços realizados na execução da obra, tendo esta sido AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 07 0. 00 31 98 /2 00 7- 51 Fl. 141DF CARF MF Impresso em 28/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/04/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 20/04/2016 por ANDREA BROSE ADOLFO, Assinado digitalment e em 27/04/2016 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS 2 realizada em período já afetado pela decadência, deve a aferição indireta excluir o montante que corresponderia, proporcionalmente, às competências decaídas. AUTO DE INFRAÇÃO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PENALIDADE PELO DESCUMPRIMENTO. PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM. As multas decorrentes do descumprimento de obrigação tributária principal foram alteradas pela Medida Provisória nº 449/2008, a qual deu nova redação ao art. 35 e fez acrescentar o art. 35A à Lei nº 8.212/91. Na hipótese de lançamento de ofício, por representar a novel legislação encartada no art. 35A da Lei nº 8.212/91, inserida pela MP nº 449/2008, um tratamento mais gravoso ao sujeito passivo, inexistindo, antes do ajuizamento da respectiva execução fiscal, hipótese de a legislação superveniente impor multa mais branda que aquela então revogada, sempre incidirá ao caso o princípio tempus regit actum, devendo ser aplicada em cada competência a legislação pertinente à multa por descumprimento de obrigação principal vigente à data de ocorrência do fato gerador não adimplido, observado o limite máximo de 75%, salvo nos casos de sonegação, fraude ou conluio. Recurso Voluntário Provido em Parte Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para acatar a fluência do prazo decadencial, na forma do artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional e excluir do lançamento as competências até 11/2001, inclusive. O Conselheiro Relator e a Conselheira Bianca Delgado Pinheiro foram vencidos na tese que aplicava a multa limitada ao percentual de 20% em decorrência das disposições introduzidas pela MP nº 448/2008 (art. 35 da Lei nº 8.212/91, na redação da MP nº 449/2008 c/c art. 61 da Lei nº 9.430/96). O Conselheiro Arlindo da Costa e Silva fará o voto divergente vencedor quanto à multa moratória. (assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos PRESIDENTE DA SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO NA DATA DA FORMALIZAÇÃO. Fl. 142DF CARF MF Impresso em 28/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/04/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 20/04/2016 por ANDREA BROSE ADOLFO, Assinado digitalment e em 27/04/2016 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS Processo nº 11070.003198/200751 Acórdão n.º 2302002.837 S2C3T2 Fl. 142 3 (assinado digitalmente) Andrea Brose Adolfo Relatora designada ad hoc na data da formalização. (assinado digitalmente) Marcelo Oliveira Redator ad hoc na data da formalização. Conselheiros presentes à sessão: LIEGE LACROIX THOMASI (Presidente), JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, ARLINDO DA COSTA E SILVA, BIANCA DELGADO PINHEIRO, LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES. Fl. 143DF CARF MF Impresso em 28/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/04/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 20/04/2016 por ANDREA BROSE ADOLFO, Assinado digitalment e em 27/04/2016 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS 4 Relatório Conselheira Andrea Brose Adolfo Relatora designada ad hoc na data da formalização. Para registro e esclarecimento, pelo fato do conselheiro responsável pelo relatório ter deixado o CARF antes de sua formalização, fui designada AD HOC para fazêlo. Esclareço que aqui reproduzo o relato deixado pelo conselheiro nos sistemas internos do CARF, com as quais não necessariamente concordo. Feito o registro. Tratase de Notificação Fiscal de Lançamento de Débito NFLD, da qual tomou conhecimento o contribuinte em 14/12//2007, em desfavor de HAROLDO RUSCH, face às contribuições devidas à Seguridade Social, correspondente à contribuição dos segurados, da empresa, inclusive ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho – GILRAT, bem como a terceiros (salárioeducação, INCRA, SENAI, SESI e SEBRAE). Referidas contribuições incidem sobre a remuneração decorrente da mãode obra empregada em construção civil de propriedade do contribuinte, pessoa física, apurada por aferição indireta, com arrimo no art. 33, § 3°, 4° e 6°, da Lei n° 8.212/91, com base na Tabela de Salário por metro quadrado na atividade de construção civil do CUB – Custo Unitário Básico, conforme se pode observar do Aviso para Regularização de Obra – ARO à fl. 16, referente à obra comercial, matriculada no INSS sob o n° CEI 19.102.07325/62 com área construída e a regularizar de 600 m². Inconformado, o Recorrente apresentou Defesa tempestiva de fls. 25/41, tendo o acórdão de fls. 77/81 julgado procedente a autuação, conforme se pode observar da ementa a seguir transcrita: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Data do fato gerador: 01/11/2007 CONSTRUÇÃO CIVIL SOB RESPONSABILIDADE DE PESSOA FÍSICA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. O proprietário, o incorporador ou o dono de obra de construção civil. quando pessoa física, equiparase empresa, em relação aos segurados que lhe prestem serviços, sendo sua responsabilidade, quando houver emprego de mãodeobra paga na edificação, o recolhimento da contribuição previdenciária. Lançamento Procedente Irresignado, o contribuinte interpôs Recurso Voluntário de fls. 85/101, alegando, em síntese que: Fl. 144DF CARF MF Impresso em 28/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/04/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 20/04/2016 por ANDREA BROSE ADOLFO, Assinado digitalment e em 27/04/2016 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS Processo nº 11070.003198/200751 Acórdão n.º 2302002.837 S2C3T2 Fl. 143 5 É pessoa física e não jurídica como consta no presente lançamento, não possuindo, portanto, legitimidade para prestar documentos que dizem respeito a exigências referentes a pessoas jurídicas, dos quais foi intimado pela fiscalização para apresentar; A presente notificação carece de nulidade, pois a autuação foi contrária ao disposto no art. 144 do CTN, combinado com o art. 150, inciso III, letra “a” da Constituição Federal (princípio da irretroatividade tributária), visto que no instrumento da autuação fora empregada a NBR 12721/2006, e deveria ter sido utilizada a NBR 12721/1992, o que acarretou o erro do cálculo; O prazo decadencial para a Seguridade social apurar e constituir seus créditos é de 05 (cinco) anos, pois os tribunais pátrios já assentaram acerca da inaplicabilidade do prazo previsto no art. 45 da Lei 8.212/91, pelo fato de que tal lei é norma ordinária, enquanto os prazos de decadência e prescrição constituem matéria reservada a lei complementar, na forma do art. 146, inciso III, letra “b”, da Constituição Federal. Vieram os autos a este Conselho por meio de Recurso Voluntário. Tendo sido convertido o julgamento em diligência para fins de que os Recorrente apresentasse documentação comprobatória da data do efetivo encerramento da obra, foram colacionados aos autos suas declarações do Imposto de Renda referentes aos anos calendáriosde 1999 e 2001, bem como declaração do pedreiro responsável pela conclusão da obra. Sem Contrarazões. É o relatório. Fl. 145DF CARF MF Impresso em 28/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/04/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 20/04/2016 por ANDREA BROSE ADOLFO, Assinado digitalment e em 27/04/2016 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS 6 Voto Vencido Conselheira Andrea Brose Adolfo Relatora ad hoc na data da formalização. Para registro e esclarecimento, pelo fato do conselheiro responsável pelo voto ter deixado o CARF antes de sua formalização, fui designada AD HOC para fazêlo. Esclareço que aqui reproduzo integralmente as razões de decidir do então conselheiro, constantes dos arquivos do CARF, com as quais não necessariamente concordo. Feito o registro. Dos Pressupostos de Admissibilidade Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do Recurso e passo ao seu exame. Da Decadência De início, cumpre destacar que a autuação em comento decorre do não recolhimento pelo dono da obra de contribuições previdenciárias incidentes sobre a remuneração da mãodeobra empregada em construção civil. Segundo se verifica nos autos, a obra foi realizada no período de 01/03/1998 (fls. 16) a 23/01/2001 (fls. 53). Embora a fiscalização afirme que a conclusão da obra teria se dado em 14/12/2007, sabese que esta data foi utilizada apenas como parâmetro para a fiscalização, já que seria o seu objeto, conforme se infere do o MPF – Mandado de Procedimento Fiscal (fls. 13). Por outro lado, o contribuinte não trouxe aos autos qualquer comprovante da efetiva interrupção da obra antes da data considerada pela fiscalização, quando poderia fazêlo por qualquer documento idôneo. Na verdade, o documento de fls. 53 expedido pelo CREA referese à ART– Anotação de Responsabilidade Técnica, que prova apenas que responsável técnico determinado e indicado na ART encerrou sua prestação de serviços em 23/01/2001, o que não impede que outro prestador tenha dado continuidade a obra, ou ainda em outro tipo de serviço. Deste modo, deve ser mantida a presunção adotada pela fiscalização, a de que a obra encerrouse apenas em 14/12/2007, situação esta que terá implicação na verificação da decadência dos créditos tributários lançados. Importa verificar, ainda, que o lançamento foi realizado enquanto vigorava os art. 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991, segundo os quais os prazos decadencial e prescricional das contribuições previdenciárias seria de 10 anos. Ocorre que, nas sessões plenárias dos dias 11 e 12.06.2008, respectivamente, o Supremo Tribunal Federal–STF, por unanimidade, declarou inconstitucionais aqueles dispositivos legais e editou a Súmula Vinculante n° 08. Seguem transcrições: Fl. 146DF CARF MF Impresso em 28/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/04/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 20/04/2016 por ANDREA BROSE ADOLFO, Assinado digitalment e em 27/04/2016 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS Processo nº 11070.003198/200751 Acórdão n.º 2302002.837 S2C3T2 Fl. 144 7 Parte final do voto proferido pelo Exmo Senhor Ministro Gilmar Mendes, Relator: Resultam inconstitucionais, portanto, os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/91 e o parágrafo único do art.5º do Decretolei n° 1.569/77, que versando sobre normas gerais de Direito Tributário, invadiram conteúdo material sob a reserva constitucional de lei complementar. Sendo inconstitucionais os dispositivos, mantémse hígida a legislação anterior, com seus prazos qüinqüenais de prescrição e decadência e regras de fluência, que não acolhem a hipótese de suspensão da prescrição durante o arquivamento administrativo das execuções de pequeno valor, o que equivale a assentar que, como os demais tributos, as contribuições de Seguridade Social sujeitamse, entre outros, aos artigos 150, § 4º, 173 e 174 do CTN. Diante do exposto, conheço dos Recursos Extraordinários e lhes nego provimento, para confirmar a proclamada inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91, por violação do art. 146, III, b, da Constituição, e do parágrafo único do art. 5º do Decretolei n° 1.569/77, frente ao § 1º do art. 18 da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda Constitucional 01/69. É como voto. Súmula Vinculante n° 08: “São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5º do Decretolei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário”. Os efeitos da Súmula Vinculante são previstos no artigo 103A da Constituição Federal, regulamentado pela Lei n° 11.417, de 19/12/2006, in verbis: Art. 103A da Constituição Federal O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. Lei n° 11.417, de 19/12/2006 Regulamenta o art. 103A da Constituição Federal e altera a Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, disciplinando a edição, a revisão e o cancelamento de enunciado de súmula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal, e dá outras providências. (...). Fl. 147DF CARF MF Impresso em 28/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/04/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 20/04/2016 por ANDREA BROSE ADOLFO, Assinado digitalment e em 27/04/2016 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS 8 ...Art. 2o O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, editar enunciado de súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma prevista nesta Lei. Temos que a partir da publicação na imprensa oficial, que se deu em 20/06/2008, todos os órgãos judiciais e administrativos ficaram obrigados a acatar a Súmula Vinculante. Assim, afastado por inconstitucionalidade o artigo 45 da Lei n° 8.212/91, resta verificar qual regra de decadência prevista no Código Tributário Nacional CTN se aplica ao caso concreto, uma vez que existem duas regras, aparentemente conflitantes, dispondo sobre a decadência de créditos tributários, tomando a primeira como termo inicial o pagamento indevido (art. 150, §4º), e a segunda o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido realizado (art. 173, I). Cumpre transcrever os referidos dispositivos legais: Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, operase pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. (...). § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considerase homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extinguese após 5 (cinco) anos, contados: I do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Harmonizando os referidos dispositivos legais, o Superior Tribunal de Justiça esclareceu a aplicação do art. 173 para os casos em que o tributo sujeitarse a lançamento por homologação: Quando não tiver havido pagamento antecipado; Quando tiver ocorrido dolo, fraude ou simulação; Quando não tiver havido declaração prévia do débito. Cumpre transcrever o acórdão prolatado em sede de Recurso Especial representativo da controvérsia: Fl. 148DF CARF MF Impresso em 28/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/04/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 20/04/2016 por ANDREA BROSE ADOLFO, Assinado digitalment e em 27/04/2016 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS Processo nº 11070.003198/200751 Acórdão n.º 2302002.837 S2C3T2 Fl. 145 9 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. 1. O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) contase do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). 2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontrase regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 163/210). 3. O dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial regese pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelandose inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199). 5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuidase de tributo sujeito a lançamento por homologação; (ii) a obrigação ex lege Fl. 149DF CARF MF Impresso em 28/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/04/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 20/04/2016 por ANDREA BROSE ADOLFO, Assinado digitalment e em 27/04/2016 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS 10 de pagamento antecipado das contribuições previdenciárias não restou adimplida pelo contribuinte, no que concerne aos fatos imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos deuse em 26.03.2001. 6. Destarte, revelamse caducos os créditos tributários executados, tendo em vista o decurso do prazo decadencial qüinqüenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de ofício substitutivo. 7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 973733/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/08/2009, DJe 18/09/2009). No voto lavrado no referido REsp 973.733/SC, foi transcrito entendimento firmado em outros julgamento (REsp 766.050∕PR, Rel. Ministro Luiz Fux, DJ 25.02.2008), que limitam a aplicação do art. 150, §4º do CTN às hipóteses que tratam de tributo sujeito a lançamento por homologação, “quando ocorrer pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, nem sido notificado pelo Fisco de quaisquer medidas preparatórias” . No caso dos autos, a autuação decorreu do não recolhimento das contribuições previdenciárias incidentes sobre o total das remunerações pagas aos segurados empregados que exerceram atividade na obra de propriedade do Sr. Haroldo Rusch. Assim, verificado que se trata de um lançamento relativo a um fato gerador isolado, decorrente da realização de uma obra específica, aliado ao fato de que o contribuinte afirma não ser sujeito passivo da obrigação tributária em comento, concluise que não foi realizado qualquer pagamento referente à obra em comento, afastandose, por esta razão, a aplicação do art. 150, §4º do CTN, devendo incidir o art. 173, I deste mesmo diploma normativo. Deste modo, tendo em vista que o lançamento abrange competências de 01/03/1998 a 23/11/2007 e que o lançamento ocorreu apenas em 14/12/2007, podese afirmar que se encontram decaídas as competências dos anos de 1998 a 2001, porquanto estas tiveram o início do prazo decadencial em 01/01/2002 e seu término em 31/12/2006. Destaquese, quanto à competências 12/2001, que existe entendimento que defende que, nos casos dos fatos geradores ocorridos em dezembro, o lançamento somente poderia ser realizado após transcorrido o prazo para pagamento, no caso de obrigações principais, e apresentação de GFIP, em relação a obrigações acessórias. Considerando que a obrigação tem seu vencimento no mês seguinte ao do fato gerador, somente a partir de janeiro é que o lançamento poderia ser realizado, iniciandose somente no primeiro dia do exercício seguinte o prazo decadencial. Exemplificando este entendimento, a obrigação de apresentar GFIP com todos os fatos geradores ocorridos em dezembro/2001 somente teria seu vencimento em janeiro/2002, iniciandose o prazo decadencial em 01/01/2003, cujo término seria em 31/12/2007. Fl. 150DF CARF MF Impresso em 28/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/04/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 20/04/2016 por ANDREA BROSE ADOLFO, Assinado digitalment e em 27/04/2016 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS Processo nº 11070.003198/200751 Acórdão n.º 2302002.837 S2C3T2 Fl. 146 11 Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, firmou entendimento no julgamento do REsp 973.733SC de que o lançamento poderia ser efetuado a partir da ocorrência do fato gerador, isto é, no mesmo mês deste. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. 1. O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) contase do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). 2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontrase regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 163/210). 3. O dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial regese pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelandose inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Fl. 151DF CARF MF Impresso em 28/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/04/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 20/04/2016 por ANDREA BROSE ADOLFO, Assinado digitalment e em 27/04/2016 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS 12 Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199). 5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuidase de tributo sujeito a lançamento por homologação; (ii) a obrigação ex lege de pagamento antecipado das contribuições previdenciárias não restou adimplida pelo contribuinte, no que concerne aos fatos imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos deuse em 26.03.2001. 6. Destarte, revelamse caducos os créditos tributários executados, tendo em vista o decurso do prazo decadencial qüinqüenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de ofício substitutivo. 7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 973733/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/08/2009, DJe 18/09/2009). (grifase). Com a vinculação imposta aos Conselheiros pelo art. 62A do RICARF em relação aos julgados proferidos em sede de recursos repetitivos pelo STJ, deve ser adotado como o dies a quo do prazo decadencial primeiro de janeiro do ano subseqüente, ainda que os fatos geradores tenham ocorrido em dezembro, isto é, para os fatos geradores ocorridos em dezembro/2001, o prazo decadencial iniciouse em 01/01/2002, e não em 01/01/2003. Deste modo, inarredável a conclusão de que todas as competências no período compreendido entre os anos de 1998 e 2001, inclusive a competência 12/2001, encontramse decaídas. Da legitimidade para o recolhimento de contribuição previdenciária por pessoa física proprietária ou dona de obra de construção civil O contribuinte alega que quando do recebimento do Termo de Inicio da Ação Fiscal TIAF, a fiscalização lhe intimou para a apresentação de documentos que dizem respeito a exigências correspondentes a pessoas jurídicas, com o que o Recorrente não poderia atender, eis que é portador de matrícula cadastrada como pessoa física. Primeiramente, cabe trazer a lume o conceito de empresa no âmbito previdenciário conforme o disposto no art. 15, inciso I da Lei 8.212/91, in verbis: Art. 15. Considerase: I empresa a firma individual ou sociedade que assume o risco de atividade econômica urbana ou rural, com fins lucrativos ou não, bem como os órgãos e entidades da administração pública direta, indireta e fundacional; A lei traz, ainda, a figura do equiparado à empresa, que é também sujeito passivo da relação obrigacional previdenciária, como se empresa fosse. Reza a lei que se equipara à empresa o contribuinte individual, em relação a segurado que lhe preste serviço (art. 15, Parágrafo único). Já o Regulamento da Previdência Social, em seu artigo 12, parágrafo único, inciso IV, que trata dessa equiparação, traz uma definição mais completa, in verbis: Fl. 152DF CARF MF Impresso em 28/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/04/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 20/04/2016 por ANDREA BROSE ADOLFO, Assinado digitalment e em 27/04/2016 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS Processo nº 11070.003198/200751 Acórdão n.º 2302002.837 S2C3T2 Fl. 147 13 Art. 12. Consideramse: Parágrafo único. Equiparamse a empresa, para os efeitos deste Regulamento: I – o contribuinte individual, em relação a segurado que lhe preste serviço; II – a cooperativa, a associação ou a entidade de qualquer natureza ou finalidade, inclusive a missão diplomática e a repartição consular de carreiras estrangeiras; III – o operador portuário e o órgão gestor de mão de obra de que trata a Lei n° 8.630, de 1993; e IV o proprietário ou dono de obra de construção civil, quando pessoa física, em relação a segurado que lhe presta serviço. Tal previsão tem como objetivo evitar a elisão à contribuição previdenciária por aspectos meramente formais de algumas figuras atípicas. Como se vê o conceito é bastante amplo, pois se centra no quesito suficiente e necessário para a qualificação de sujeito passivo da contribuição previdenciária: utilizarse de trabalho remunerado na realização de alguma atividade, ainda que não econômica. A finalidade de lucro é irrelevante para a caracterização de uma empresa perante a previdência social. A principal fonte de custeio do RGPS decorre da contribuição sobre a remuneração, e, em virtude disto, até de uma pessoa física que remunere outra considerarse, sob o aspecto previdenciário, uma empresa. No caso dos autos, o contribuinte é proprietário de uma edificação com metragem de 600,00 m² possuindo a matrícula CEI n° 1910207325/62, e fez utilização de mão de obra remunerada, sem ter recolhido a correspondente contribuição previdenciária. Dessa forma, consoante se pode observar do inciso IV do dispositivo retro mencionado, a pessoa física, ao executar alguma obra de construção civil, ainda que em benefício próprio, estará desenvolvendo atividade econômica equiparada à empresa, para fins de cumprimento das obrigações previdenciárias, caso venha a se utilizar de mãodeobra remunerada. Assim o contribuinte individual, por não possuir CNPJ, deverá obter a matrícula CEI da obra respectiva e recolher os tributos correspondentes. Neste diapasão, correto é o lançamento, pois é de responsabilidade do contribuinte o recolhimento da contribuição previdenciária. Da aferição indireta. Da não afronta ao princípio da irretroatividade tributária. O Recorrente alega suposto erro de cálculo, tendo em vista que a fiscalização utilizou a tabela CUB correspondente à competência de 30/11/2007, quando deveria ter sido utilizada a data do encerramento da obra dia 23/01/2001. A rogativa acima postada não merece florescer. Fl. 153DF CARF MF Impresso em 28/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/04/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 20/04/2016 por ANDREA BROSE ADOLFO, Assinado digitalment e em 27/04/2016 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS 14 Não obstante o esforço do contribuinte, sua alegação, contudo não tem o condão de macular a exigência fiscal consagrada pelo lançamento. Do exame dos elementos que instruem o processo, concluise que a decisão recorrida apresentase incensurável, devendo ser mantida em sua plenitude. Com efeito, é obrigação do contribuinte a manutenção da escrita contábil de forma regular, de modo a fazer prova contra ou a seu favor. Na hipótese dos autos, consoante se infere do Termo de Início da Ação Fiscal – TIAF (fls. 14/15) e demais elementos que instruem o processo, a fiscalização intimou o recorrente para apresentar diversos documentos contábeis, dentre os quais comprovantes de recolhimentos, folhas de pagamento de todos os segurados: empregados, contribuintes individuais e trabalhadores avulsos, que serviriam para compor a base de cálculo das contribuições ora lançadas por aferição indireta ou elidir a obrigação do contribuinte, não tendo este fornecido ao fisco referidas documentações. Dessa forma, não restou alternativa ao fiscal autuante senão promover o lançamento por aferição indireta, agindo da melhor forma, com estrita observância da legislação de regência, mormente com relação ao art. 33, § 3°, 4° e 6° da Lei n° 8.212/91, que assim preceituam: Art. 33. Ao Instituto Nacional do Seguro Social – INSS compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas “a”, “b” e “c” do parágrafo único do art. 11, bem como as contribuições incidentes a título de substituição; e à Secretaria da Receita Federal – SRF compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas “d” e “e” do parágrafo único do art. 11, cabendo a ambos os órgãos, na esfera de sua competência, promover a respectiva cobrança e aplicar as sanções previstas legalmente. (...) § 3° Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, a Secretaria da Receita Federal do Brasil pode, sem prejuízo da penalidade cabível, lançar de ofício a importância devida. § 4º Na falta de prova regular e formalizada, o montante dos salários pagos pela execução de obra de construção civil pode ser obtido mediante cálculo da mão de obra empregada, proporcional à área construída e ao padrão de execução da obra, cabendo ao proprietário, dono da obra, condômino da unidade imobiliária ou empresa corresponsável o ônus da prova em contrário. (...) § 6º Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, serão apuradas, por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário. Fl. 154DF CARF MF Impresso em 28/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/04/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 20/04/2016 por ANDREA BROSE ADOLFO, Assinado digitalment e em 27/04/2016 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS Processo nº 11070.003198/200751 Acórdão n.º 2302002.837 S2C3T2 Fl. 148 15 Conforme se depreende dos dispositivos legais acima transcritos, bem como dos elementos constantes dos autos, de fato, o presente lançamento decorre de presunção. No entanto, tratase de presunção legal juris, que se desdobra, como lecionam os doutrinadores, em presunções “juris et de jure” e “juris tatum”. As primeiras não admitem prova em contrário são verdades indiscutíveis por força de lei. Por sua vez, as presunções “juris tantum” (presunções discutíveis), fato conhecido induz à veracidade de outro, até a prova em contrário. Elas recuam diante da comprovação contrária ao presumido. Na hipótese vertente, consoante se infere do relatório dos Fundamentos Legais do Débito FLD à fl. 07 no item 061, a autoridade fiscal, ao promover o lançamento, imputou devidas as contribuições ora lançadas, apuradas por aferição indireta, com espeque no artigo 33, §§ 3°, 4° e 6°, da Lei n° 8.212/91, cabendo ao contribuinte o ônus da prova em contrário, por tratarse de presunção “juris tantum”, albergado por lei, mas passível de comprovação do contrário presumido. O recorrente assim não procedendo com documentos hábeis e idôneos, é de se manter o lançamento na forma da peça vestibular do feito, não havendo que se falar em irregularidade no procedimento adotado pelo fiscal autuante. Observese, que o contribuinte em seu Recurso Voluntário, a exemplo das fases anteriores do processo administrativo, não apresentou nenhuma documentação capaz de comprovar que os valores lançados não condiziam com a verdade. Outrossim, é importante salientar que, além de não comprovar os valores dos salários pagos pela execução de obra de construção civil, o recorrente não cuidou de juntar aos autos provas de que a obra restou finalizada em 23/01/2001, como já destacado acima, uma vez que os documentos apresentados por solicitação deste Conselho não são idôneos a comprovar a conclusão da obra. Ademais, insta destacar que, antes mesmo da lavratura da NFLD, a Agência da Previdência Social, em 08/05/2003, solicitou o comparecimento do contribuinte para fornecer a planta/projeto, memorial descritivo e alvará de licença, as guias de recolhimento, GFIP/Folha de Pagamento e Certidão de Existência da Prefeitura, para regularizar a obra já concluída total ou parcialmente (fl. 23). Contudo o contribuinte se fez inerte, acarretando a presente notificação. Neste diapasão, tratandose de matéria de fato, caberia ao contribuinte ao ofertar a sua defesa produzir prova em contrário através de documentação hábil e idônea, mormente tratandose de lançamento por aferição indireta. Quanto ao argumento exposto pelo contribuinte de que a fiscalização infringiu o disposto no art. 144 do CTN combinado com o art. 150, inciso III, alínea “a” da Lei Maior (princípio da irretroatividade tributária), pois no instrumento da autuação deveria ter sido utilizada a NBR 12.721/1992 e não a NBR 12.721/2006, não confiro razão. Conforme já esclarecido, a data do fato gerador foi considerada a da emissão do ARO (art. 431, § 2° da IN n° 03/2005), cuja competência foi 11/2007, haja vista que o contribuinte não comprovou a data da conclusão da obra. Destarte, conforme definição da IN n° 03/2005 art. 435, § 1°, o valor do CUB a partir de 03/2007 passou a ser calculado conforme o disposto na NBR 12.721/2006 da ABNT, in verbis: Fl. 155DF CARF MF Impresso em 28/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/04/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 20/04/2016 por ANDREA BROSE ADOLFO, Assinado digitalment e em 27/04/2016 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS 16 Art. 435. Para a apuração do valor da mão de obra empregada na execução de obra de construção civil, em se tratando de edificação, serão utilizadas as tabelas do Custo Unitário Básico CUB, divulgadas mensalmente na Internet ou na imprensa de circulação regular, pelos Sindicatos da Indústria da Construção Civil SINDUSCON. § 1° Custo Unitário Básico CUB é a parte do casto por metro quadrado da construção do protejopadrão considerado, calculado pelos Sindicatos da Indústria da Construção Civil de acordo com a Norma Técnica n° 12.721, de 2006, da Associação Brasileira de Normas Técnicas ABNT, e é utilizado para a avaliação dos custos de construção das edificações. Não restam dúvidas, portanto, da correção no procedimento de apuração indireta utilizado pela fiscalização, pois a medida excepcional mostrouse necessária. Não se pode perder de vista, contudo, que as contribuições ora lançadas têm como fato gerador a remuneração dos prestadores de serviços realizados na execução da obra, sendo que esta se encontrava em andamento desde março/1998 até novembro/2007. Verificada a ocorrência da decadência em relação às competências dos anos de 1998 a 2001, as remunerações pagas neste período deveriam ser excluídas. Como não se sabe exatamente os valores exatos de cada competência, deveria ter o auditor fiscal, quando da aferição indireta, ter aplicado a proporcionalidade para excluir do lançamento os valores que corresponderiam àquele período decaído. Em outras palavras, considerando que foi considerada a realização da obra durante 11 anos (1998 a 2007), encontrandose decaído 4 destes (1998 a 2001), o lançamento deveria ter abrangido apenas o montante que corresponderia aos períodos não decaídos, aplicandose a proporcionalidade. Assim, do total do lançamento aferido e corrigido monetariamente (R$ 26.731,79), conforme demonstrativo de fls. 05, o valor correspondente a 4/11 avos que deveria ter sido excluído, por corresponderem proporcionalmente às contribuições devidas no período decaído. A aferição indireta deve ao máximo aproximarse da realidade fática, ainda que o fiscal tenha que se utilizar de mecanismos não previstos expressamente, sobretudo quando isso busque preservar os direitos do contribuinte. Manter o lançamento nos moldes atuais seria o mesmo que penalizar o contribuinte por não dispor de contabilidade que espelhasse os pagamentos realizados, afastando qualquer alegação de decadência mesmo em relação às remunerações pagas antes do qüinqüênio antecedente à fiscalização. Somente com o decurso do prazo de 5 anos do encerramento da obra é que estariam decaídos os valores correspondentes às remunerações pagas no seu início, o que seria absurdo sob a ótica dos direitos do contribuinte e da força cogente da legislação federal, ao dispor sobre o prazo decadencial. Deste modo, devem ser excluídos do lançamento os valores correspondentes a 4/11 avos do montante principal lançado. Fl. 156DF CARF MF Impresso em 28/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/04/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 20/04/2016 por ANDREA BROSE ADOLFO, Assinado digitalment e em 27/04/2016 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS Processo nº 11070.003198/200751 Acórdão n.º 2302002.837 S2C3T2 Fl. 149 17 Da multa aplicada A autuação em comento referese ao descumprimento pelo contribuinte da sua obrigação tributária principal, consistente no dever de recolher a contribuição previdenciária dentro do prazo previsto em lei. Além do pagamento do tributo não recolhido, a legislação vigente à época da ocorrência dos fatos geradores previa a imposição ao contribuinte da penalidade correspondente ao atraso no pagamento, conforme art. 35 da Lei nº 8.212/1991, que escalonava a multa (I) de 4% a 20%, quando o valor devido não tivesse sido incluído em notificação fiscal de lançamento, (II) de 12% a 50% para pagamento de créditos incluídos em notificação fiscal, e (III) de 30% a 100% nos casos em que o débito já tivesse sido inscrito em dívida ativa. Como se depreende do caput do art. 35 referido (sobre as contribuições sociais em atraso, arrecadadas pelo INSS, incidirá multa de mora, que não poderá ser relevada, nos seguintes termos...) a penalidade decorria do atraso no pagamento, independentemente de o lançamento ter sido efetuado de ofício ou não. Em outras palavras, não existia na legislação anterior a multa de ofício, aplicada em decorrência do lançamento de ofício pela auditoria fiscal, mas apenas a multa de mora, oriunda do atraso no recolhimento da contribuição. A punição do art. 35 da referida lei dirigiase à demora no pagamento, sendo mais agravada/escalonada de acordo com o momento em que fosse recolhida. Ocorre que, com o advento da MP nº 449/2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.941/2009, o art. 35 da Lei nº 8.212/1991 foi revogado, tendo sido incluída nova redação àquele art. 35. A análise dessa nova disciplina sobre a matéria, introduzida em dezembro/2008, adquire importância em face da retroatividade benigna da legislação posterior que culmine penalidade mais benéfica ao contribuinte, nos termos do art. 106, II do CTN, in verbis: Art. 106. A lei aplicase a ato ou fato pretérito: I em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II tratandose de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de definilo como infração; b) quando deixe de tratálo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Cabe, portanto, analisar as disposições introduzidas com a referida MP nº 449/2008 e mantidas com a sua conversão na Lei nº 11.941/2009: Fl. 157DF CARF MF Impresso em 28/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/04/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 20/04/2016 por ANDREA BROSE ADOLFO, Assinado digitalment e em 27/04/2016 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS 18 Art. 35 da Lei nº 8.212/1991 Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Art. 61 da Lei nº 9.430/1996 Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. §1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. §2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. À primeira vista, a indagação de qual seria a norma mais favorável ao contribuinte seria facilmente resolvida, com a aplicação retroativa da nova redação do art. 35 da Lei nº 8.212/1991 c/c o art. 61 da Lei nº 9.430/1996, sendo esta última a utilizada nos casos em que a multa de mora excedesse o percentual de 20% previsto como limite máximo pela novel legislação. Contudo, o art. 35A, também introduzido pela mesma Lei nº 11.941/2009, passou a punir o contribuinte pelo lançamento de ofício, conduta esta não tipificada na legislação anterior, calculado da seguinte forma: Art. 35A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplicase o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: a) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo Fl. 158DF CARF MF Impresso em 28/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/04/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 20/04/2016 por ANDREA BROSE ADOLFO, Assinado digitalment e em 27/04/2016 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS Processo nº 11070.003198/200751 Acórdão n.º 2302002.837 S2C3T2 Fl. 150 19 negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no anocalendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. Pela nova sistemática aplicada às contribuições previdenciárias, o atraso no seu recolhimento será punido com multa de 0,33% por dia, limitado a 20% (art. 61 da Lei nº 9.430/1996). Sendo o caso de lançamento de ofício, a multa será de 75% (art. 44 da Lei nº 9.430/1996). Não existe qualquer dúvida quanto à aplicação da penalidade em relação aos fatos geradores ocorridos após o advento da MP nº 449/2008. Contudo, diante da inovação em se aplicar também a multa de ofício às contribuições previdenciárias, surge a dúvida de com que norma será cotejada a antiga redação do art. 35 da Lei nº 8.212/1991 para se verificar a existência da penalidade mais benéfica nos moldes do art. 106, II, “c” do CTN. Isto porque, caso seja acolhido o entendimento de que a multa de mora aferida em ação fiscal está disciplinada pelo novo art. 35 da Lei nº 8.212/1991 c/c o art. 61 da Lei 9.430/1996, terá que ser limitada ao percentual de 20%. Ocorre que alguns doutrinadores defendem que a multa de mora teria sido substituída pela multa de ofício, ou ainda que esta seria sim prevista no art. 35 da Lei nº 8.212/1991, na sua redação anterior, na medida em que os incisos II e III previam a aplicação da penalidade nos casos em que o débito tivesse sido lançado ou em fase de dívida ativa, ou seja, quando tivesse decorrido de lançamento de ofício. Contudo, nenhum destes dois entendimentos pode prevalecer. Consoante já afirmado acima, a multa prevista na redação anterior do art. 35 da Lei nº 8.212/1991 destinavase a punir a demora no pagamento do tributo, e não o pagamento em razão de ação fiscal. O escalonamento existente era feito de acordo com a fase do pagamento, isto é, quanto mais distante do vencimento do pagamento, maior o valor a ser pago, não sendo punido, portanto, a não espontaneidade do lançamento. Também não seria possível se falar em substituição de multa de mora por multa de ofício, pois as condutas tipificadas e punidas são diversas. Enquanto a primeira relacionase com o atraso no pagamento, independentemente se este decorreu ou não de autuação do Fisco, a outra vinculase à ação fiscal. Por outro lado, não me parece correta a comparação da nova multa calculada conforme o art. 35A da Lei nº 8.212/1991 c/c o art. 44, I da Lei nº 9.430/1996 (multa de ofício prevista em 75% do valor da contribuição devida) com o somatório das multas previstas no art. 32, §4º e 5º e no revogado art. 35 ambos da Lei nº 8.212/1991. Em primeiro lugar, esse entendimento somente teria coerência, o que não significa legitimidade, caso se entendesse que a multa de ofício substituiu as penalidades tanto pelo descumprimento da obrigação principal quanto pelo da acessória, unificandoas. Nesses casos, concluindose pela aplicação da multa de ofício, por ser supostamente a mais benéfica, os autos de infração lavrados pela omissão de fatos geradores em GFIP teriam que ser anulados, já que a penalidade do art. 44, I da Lei nº 9.430/1996 (multa de ofício) estaria substituindo aquelas aplicadas em razão do descumprimento da obrigação acessória, o que não vem sendo determinado pelo Fisco. Fl. 159DF CARF MF Impresso em 28/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/04/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 20/04/2016 por ANDREA BROSE ADOLFO, Assinado digitalment e em 27/04/2016 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS 20 Em segundo lugar, não se podem comparar multas de naturezas distintas e aplicadas em razão de condutas diversas. Conforme determinação do próprio art. 106, II do CTN, a nova norma somente retroage quando deixar de definir o ato como infração ou quando cominarlhe penalidade menos severa. Tanto em um quanto no outro caso verificase a edição de duas normas em momentos temporais distintos prescrevendo a mesma conduta, porém com sanções diversas. Assim, somente caberia a aplicação do art. 44, I da Lei nº 8.212/1996 se a legislação anterior também previsse a multa de ofício, o que não ocorria até a edição da MP nº 449/2008. A anterior multa de mora somente pode ser comparada com penalidades que tenha a mesma ratio, qual seja, o atraso no pagamento das contribuições. Revogado o art. 35 da Lei nº 8.212/1991, cabe então a comparação da penalidade aplicada anteriormente com aquela da nova redação do mesmo art. 35, já transcrita acima, que remete ao art. 61 da Lei nº 9.430/1996. Não só a natureza das penalidades leva a esta conclusão, como também a própria alteração sofrida pelo dispositivo. No lugar da redação anterior do art. 35, que dispunha sobre a multa de mora, foi introduzida nova redação que também disciplina a multa de mora, agora remetendo ao art. 61 da Lei nº 9.430/1996. Estes dois dispositivos é que devem ser comparados. Diante de todo o exposto, não é correto comparar a multa de mora com a multa de ofício. Esta terá aplicação apenas aos fatos geradores ocorridos após o seu advento. Para fins de verificação de qual será a multa aplicada no caso em comento, deverão ser cotejadas as penalidades previstas na redação anterior do art. 35 da Lei nº 8.212/1991 com a instituída pela sua nova redação (art. 35 da Lei nº 8.212/1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009, c/c o art. 61 da Lei nº 9.430/1996) aplicandolhe a que for mais benéfica. Da Conclusão Ante o exposto, conheço do Recurso Voluntário do contribuinte e DOULHE PARCIAL PROVIMENTO, para reconhecer decaídos os valores correspondentes às competências de 1998 a 2001, isto é, anteriores a janeiro/2002, excluindo do lançamento o montante correspondente a 4/11 avos do total devido, bem como para que seja aplicada a penalidade prevista no art. 35 da Lei nº 8.212/1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009, c/c o art. 61 da Lei nº 9.430/1996, caso seja mais benéfica para o contribuinte. Foi assim que o conselheiro votou na sessão de julgamento, conforme registro. (assinado digitalmente) Andrea Brose Adolfo Relatora ad hoc na data da formalização Fl. 160DF CARF MF Impresso em 28/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/04/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 20/04/2016 por ANDREA BROSE ADOLFO, Assinado digitalment e em 27/04/2016 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS Processo nº 11070.003198/200751 Acórdão n.º 2302002.837 S2C3T2 Fl. 151 21 Voto Vencedor Conselheiro Marcelo Oliveira Redator designado ad hoc na data da formalização Para registro e esclarecimento, pelo fato do conselheiro responsável pelo voto vencedor ter deixado o colegiado antes de sua formalização, fui designado AD HOC para fazê lo. Esclareço que foi encontrado, nos sistemas do CARF, arquivo contendo as razões do voto do redator originário. Portanto valhome do voto proferido para apresentar suas razões de voto. Feito o registro. DA PENALIDADE PECUNIÁRIA PELO DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL, FORMALIZADA MEDIANTE LANÇAMENTO DE OFÍCIO. Ouso discordar, data maxima venia, do entendimento esposado pelo Ilustre Relator relativo ao regime jurídico aplicável à determinação da penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação tributaria principal formalizada mediante lançamento de ofício. E para fincar os alicerces sobre os quais será erigida a opinio juris que ora se escultura, atinese que o nomem iuris de um instituto jurídico não possui o condão de lhe alterar ou modificar sua natureza jurídica. JULIET:”Tis but thy name that is my enemy;Thou art thyself, though not a Montague.What's Montague? it is nor hand, nor foot,Nor arm, nor face, nor any other partBelonging to a man. O, be some other name!What's in a name? that which we call a roseBy any other name would smell as sweet;So Romeo would, were he not Romeo call'd,Retain that dear perfection which he owesWithout that title. Romeo, doff thy name,And for that name which is no part of theeTake all myself”. William Shakespeare, Romeo and Juliet, 1600. O caso ora em apreciação trata de aplicação de penalidade pecuniária em decorrência do descumprimento de obrigação tributária principal formalizada mediante lançamento de ofício. Urge, de plano, ser destacado que no Direito Tributário vigora o princípio tempus regit actum, conforme expressamente estatuído pelo art. 144 do CTN, de modo que o lançamento tributário é regido pela lei vigente à data de ocorrência do fato gerador, ainda que posteriormente modificada ou revogada. Fl. 161DF CARF MF Impresso em 28/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/04/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 20/04/2016 por ANDREA BROSE ADOLFO, Assinado digitalment e em 27/04/2016 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS 22 Código Tributário Nacional CTN Art. 144. O lançamento reportase à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e regese pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. §1º Aplicase ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros. §2º O disposto neste artigo não se aplica aos impostos lançados por períodos certos de tempo, desde que a respectiva lei fixe expressamente a data em que o fato gerador se considera ocorrido. Nessa perspectiva, dispõe o código tributário, ad litteram, que o fato de a norma tributária haver sido revogada, ou modificada, após a ocorrência concreta do fato jurígeno imponível, não se constitui motivo legítimo, tampouco jurídico, para se desconstituir o crédito tributário correspondente. O princípio jurídico suso invocado, no entanto, não é absoluto, sendo excepcionado pela superveniência de lei nova, nas estritas hipóteses em que o ato jurídico tributário, ainda não definitivamente julgado, deixar de ser definido como infração ou deixar de ser considerado como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo, ou ainda, quando a novel legislação lhe cominar penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. O regramento legislativo relativo à aplicação de aplicação de penalidade pecuniária em decorrência do descumprimento de obrigação tributária principal, vigente à data inicial do período de apuração em realce, encontravase sujeito ao regime jurídico inscrito no art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 35. Sobre as contribuições sociais em atraso, arrecadadas pelo INSS, incidirá multa de mora, que não poderá ser relevada, nos seguintes termos: (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). a) oito por cento, dentro do mês de vencimento da obrigação; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). b) quatorze por cento, no mês seguinte; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). c) vinte por cento, a partir do segundo mês seguinte ao do vencimento da obrigação; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). II Para pagamento de créditos incluídos em notificação fiscal de lançamento: a) vinte e quatro por cento, em até quinze dias do recebimento da notificação; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). Fl. 162DF CARF MF Impresso em 28/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/04/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 20/04/2016 por ANDREA BROSE ADOLFO, Assinado digitalment e em 27/04/2016 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS Processo nº 11070.003198/200751 Acórdão n.º 2302002.837 S2C3T2 Fl. 152 23 b) trinta por cento, após o décimo quinto dia do recebimento da notificação; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). c) quarenta por cento, após apresentação de recurso desde que antecedido de defesa, sendo ambos tempestivos, até quinze dias da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social CRPS; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). d) cinquenta por cento, após o décimo quinto dia da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social CRPS, enquanto não inscrito em Dívida Ativa; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). III para pagamento do crédito inscrito em Dívida Ativa: a) sessenta por cento, quando não tenha sido objeto de parcelamento; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). b) setenta por cento, se houve parcelamento; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). c) oitenta por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito não foi objeto de parcelamento; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). d) cem por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito foi objeto de parcelamento. (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). §1º Na hipótese de parcelamento ou reparcelamento, incidirá um acréscimo de vinte por cento sobre a multa de mora a que se refere o caput e seus incisos. §2º Se houver pagamento antecipado à vista, no todo ou em parte, do saldo devedor, o acréscimo previsto no parágrafo anterior não incidirá sobre a multa correspondente à parte do pagamento que se efetuar. §3º O valor do pagamento parcial, antecipado, do saldo devedor de parcelamento ou do reparcelamento somente poderá ser utilizado para quitação de parcelas na ordem inversa do vencimento, sem prejuízo da que for devida no mês de competência em curso e sobre a qual incidirá sempre o acréscimo a que se refere o §1º deste artigo. §4º Na hipótese de as contribuições terem sido declaradas no documento a que se refere o inciso IV do art. 32, ou quando se tratar de empregador doméstico ou de empresa ou segurado dispensados de apresentar o citado documento, a multa de mora a que se refere o caput e seus incisos será reduzida em cinquenta por cento. (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). No caso vertente, o lançamento tributário sobre o qual nos debruçamos promoveu a constituição formal do crédito tributário, mediante lançamento de ofício Fl. 163DF CARF MF Impresso em 28/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/04/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 20/04/2016 por ANDREA BROSE ADOLFO, Assinado digitalment e em 27/04/2016 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS 24 consubstanciado no Auto de Infração de Obrigação Principal nº 37.048.4738, referente a fatos geradores ocorridos nas competências de janeiro/1997 a novembro/2007. Nessa perspectiva, tratandose de lançamento de ofício formalizado mediante o Auto de Infração de Obrigação Principal acima indicado a parcela referente à penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal há que ser dimensionalizada, no período anterior à vigência da MP nº 449/2008, de acordo com o critério de cálculo insculpido no inciso II do art. 35 da Lei nº 8.212/91, que prevê a incidência de penalidade pecuniária, aqui denominada “multa de mora”, variando de 24%, se paga até quinze dias do recebimento da notificação fiscal, até 50% se paga após o décimo quinto dia da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social CRPS, hoje CARF, enquanto não inscrito em Dívida Ativa. Por outro viés, em se tratando de recolhimento a destempo de contribuições previdenciárias não incluídas em lançamentos Fiscais de ofício, ou seja, quando o recolhimento não for resultante de lançamento de ofício, o montante relativo à penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação tributária principal há que ser dimensionalizado, no horizonte temporal em relevo, em conformidade com a memória de cálculo assentada no inciso I do mesmo dispositivo legal acima mencionado, que estatui multa, aqui também denominada “multa de mora”, variando de oito por cento, se paga dentro do mês de vencimento da obrigação, até vinte por cento, a partir do segundo mês seguinte ao do vencimento da exação. Tal discrimen encontrase tão claramente consignado na legislação previdenciária que mesmo um computador, com uma simples instrução IF – THEN – ELSE unchained, consegue determinar, sem erro, qual o regime jurídico aplicável a cada hipótese de incidência: IF lançamento de ofício THEN art. 35, II da Lei nº 8.212/91 ELSE art. 35, I da Lei nº 8.212/91. Traduzindose do “computês” para o “juridiquês”, tratandose de lançamento de ofício, incide o regime jurídico consignado no inciso II do art. 35 da Lei nº 8.212/91. Ao revés, nas demais situações, tal como na hipótese de recolhimento espontâneo de contribuições previdenciárias em atraso, aplicase o regramento assinalado no Inciso I do art. 35 desse mesmo diploma legal. Com efeito, as normas jurídicas que disciplinavam a cominação de penalidades pecuniárias decorrentes do não recolhimento tempestivo de contribuições previdenciárias foram alteradas pela Medida Provisória nº 449/2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.941/2009. Tais modificações legislativas resultaram na aplicação de sanções que se mostraram mais benéficas ao infrator no caso do recolhimento espontâneo a destempo pelo Obrigado, porém, mais severas para o sujeito passivo, no caso de lançamento de ofício, do que aquelas então derrogadas. Nesse panorama, a supracitada Medida Provisória, ratificada pela Lei nº 11.941/2009, revogou o art. 34 e deu nova redação ao art. 35, ambos da Lei nº 8.212/91, estatuindo que os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas “a”, “b” e “c” do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/91, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, seriam acrescidos de multa de mora e juros de mora nos termos do art. 61 da Lei nº 9.430/96. Fl. 164DF CARF MF Impresso em 28/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/04/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 20/04/2016 por ANDREA BROSE ADOLFO, Assinado digitalment e em 27/04/2016 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS Processo nº 11070.003198/200751 Acórdão n.º 2302002.837 S2C3T2 Fl. 153 25 Mas não parou por aí. Na sequência da lapidação legislativa, a mencionada Medida Provisória, ratificada pela Lei nº 11.941/2009, fez inserir no texto da Lei de Custeio da Seguridade Social o art. 35A que fixou, nos casos de lançamento de ofício, a aplicação de penalidade pecuniária, então batizada de “multa de ofício”, à razão de 75% sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição, verbis: Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 35. Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas ‘a’, ‘b’ e ‘c’ do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (Redação dada pela Lei nº 11.941/2009). Art. 35A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplicase o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (Redação dada pela Lei nº 11.941/2009). Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996 Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) II de 50% (cinquenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) a) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; (Incluída pela Lei nº 11.488/2007) b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no anocalendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. (Incluída pela Lei nº 11.488/2007) §1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) I (revogado); (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) II (revogado); (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) Fl. 165DF CARF MF Impresso em 28/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/04/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 20/04/2016 por ANDREA BROSE ADOLFO, Assinado digitalment e em 27/04/2016 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS 26 III (revogado); (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) IV (revogado); (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) V (revogado pela Lei nº 9.716, de 26 de novembro de 1998). (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) §2o Os percentuais de multa a que se referem o inciso I do caput e o §1o deste artigo serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para: (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) I prestar esclarecimentos; (Renumerado da alínea "a", pela Lei nº 11.488/2007) II apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei no 8.218, de 29 de agosto de 1991; (Renumerado da alínea "b", com nova redação pela Lei nº 11.488/2007) III apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38 desta Lei. (Renumerado da alínea "c", com nova redação pela Lei nº 11.488/2007) §3º Aplicamse às multas de que trata este artigo as reduções previstas no art. 6º da Lei nº 8.218, de 29 de agosto de 1991, e no art. 60 da Lei nº 8.383, de 30 de dezembro de 1991. §4º As disposições deste artigo aplicamse, inclusive, aos contribuintes que derem causa a ressarcimento indevido de tributo ou contribuição decorrente de qualquer incentivo ou benefício fiscal. Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. §1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subsequente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. §2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. §3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subsequente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. Como visto, o regramento da penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação tributária principal a ser aplicada nos casos de recolhimento espontâneo feito a destempo e nas hipóteses de lançamento de ofício de contribuições previdenciárias que, antes da metamorfose legislativa promovida pela MP nº 449/2008, encontravamse acomodados em um mesmo dispositivo legal, citese, incisos I e II do art. 35 da Lei nº 8.212/91, nessa ordem, agora encontramse dispostos em separado, digase, nos Fl. 166DF CARF MF Impresso em 28/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/04/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 20/04/2016 por ANDREA BROSE ADOLFO, Assinado digitalment e em 27/04/2016 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS Processo nº 11070.003198/200751 Acórdão n.º 2302002.837 S2C3T2 Fl. 154 27 artigos 61 e 44 da Lei nº 9.430/96, respectivamente, por força dos preceitos inscritos nos art. 35 e 35A da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009. Nesse novo regime legislativo, a instrução de seletividade invocada anteriormente passa a ser informada de acordo com o seguinte comando: IF lançamento de ofício THEN art. 35A da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009. ELSE art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009. Diante de tal cenário, a contar da vigência da MP nº 449/2008, a parcela referente à penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício há que ser dimensionalizada de acordo com o critério de cálculo insculpido no art. 35A da Lei nº 8.212/91, incluído pela MP nº 449/2008 e convertida na Lei nº 11.941/2009, que prevê a incidência de penalidade pecuniária, aqui referida pelos seus genitores com o nome de batismo de “multa de ofício”, calculada de acordo com o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Por outro viés, em se tratando de recolhimento a destempo de contribuições previdenciárias não resultante de lançamento de ofício, o montante relativo à penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação tributária principal há que ser dimensionalizado em conformidade com as disposições inscritas no art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela MP nº 449/2008 e convertida na Lei nº 11.941/2009, que estatui multa, aqui também denominada “multa de mora”, calculada de acordo com o disposto no art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Não demanda áurea mestria perceber que o nomem iuris consignado na legislação previdenciária para a penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício, que nas ordens do Ministério da Previdência Social recebeu a denominação genérica de “multa de mora”, art. 35, II da Lei nº 8.212/91, no âmbito do Ministério da Fazenda houvese por batizada com a singela denominação de “multa de ofício”, art. 44 da Lei no 9.430/96 c.c. art. 35A da Lei nº 8.212/91, incluído pela MP nº 449/2008. Mas não se iludam, caros leitores ! Malgrado a diversidade de rótulos, as suas naturezas jurídicas são idênticas: penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício. No que pertine à penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal não incluída em lançamento de ofício, o título designativo adotado por ambas as legislações acima referidas é idêntico: “Multa de Mora”. Não carece de elevado conhecimento matemático a conclusão de que o regime jurídico instaurado pela MP nº 449/2008, e convertido na Lei nº 11.941/2009, instituiu uma apenação mais severa para o descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício (75%) do que o regramento anterior previsto no art. 35, II da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99 (de 24% a 50%), não havendo que se falar, portanto, de hipótese de incidência da retroatividade benigna prevista no art. 106, II, ‘c’ do CTN, durante a fase do contencioso administrativo. Código Tributário Nacional Fl. 167DF CARF MF Impresso em 28/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/04/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 20/04/2016 por ANDREA BROSE ADOLFO, Assinado digitalment e em 27/04/2016 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS 28 Art. 106. A lei aplicase a ato ou fato pretérito: I em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II tratandose de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de definilo como infração; b) quando deixe de tratálo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Daí a divergência inaugurada por este Conselheiro. Em seu voto de relatoria, o insigne Conselheiro Relator defendeu a aplicação retroativa, para as competências anteriores a dezembro/2008, do limite de 20% para a multa de mora previsto no §2º do art. 61 da Lei nº 9.430/96, por entender tratarse de hipótese de retroatividade benigna inscrita no art. 106, II, ‘c’ do CTN. No caso, considerou o preclaro Relator que a comparação das normas deve ocorrer em institutos da mesma natureza. Logo, multa de mora com multa de mora (art. 35 da Lei 8.212/91), não com multa de ofício (art. 35A da Lei nº 8.212/91), por considerar que tal penalidade era inexistente na sistemática anterior à edição da MP 449/2008. Sendo assim, a multa de mora aplicada em face dos autos de infração relacionados às obrigações principais (AIOP) deveria ficar restrita ao percentual de 20% até novembro/2008, permanecendo o percentual de 75% a partir de dezembro/2008. Se nos antolha não proceder o argumento de que a penalidade referente à multa de ofício era inexistente na sistemática anterior à edição da MP 449/2008. Conforme acima demonstrado, a penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício, antes do advento da MP nº 449/2008, encontravase disciplinada no inciso II do art. 35 da Lei nº 8.212/91. De outro eito, após o advento da MP nº 449/2008, a penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício passou a ser regida pelo disposto no art. 35A da Lei nº 8.212/91, incluído pela citada MP nº 449/2008. Ocorre que ao efetuar o cotejo de “multa de mora” (art. 35, II, da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99) com “multa de mora” (art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela MP nº 449/2008), promoveuse data venia a comparação de nomem iuris com nomem iuris (multa de mora) e não de institutos de mesma natureza jurídica (penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício). De tal equívoco, no entendimento deste Subscritor, resultou no voto de relatoria a aplicação retroativa de penalidade prevista para uma infração mais branda (descumprimento de obrigação principal não inclusa em lançamento de ofício) para uma infração tributária mais severa (descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício). Tal retroatividade não se coaduna com a hipótese prevista no art. 106, II, ‘c’ do CTN, a qual se circunscreve a penalidades aplicáveis a infrações tributárias de idêntica natureza jurídica, in casu, penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de Fl. 168DF CARF MF Impresso em 28/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/04/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 20/04/2016 por ANDREA BROSE ADOLFO, Assinado digitalment e em 27/04/2016 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS Processo nº 11070.003198/200751 Acórdão n.º 2302002.837 S2C3T2 Fl. 155 29 obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício. Lé com lé, cré com cré (Jurandir Czaczkes Chaves, 1967). Reiterese que não se presta o preceito inscrito no art. 106, II, ‘c’, do CTN para fazer incidir retroativamente penalidade menos severa cominada a uma infração mais branda para uma transgressão tributária mais grave, à qual lhe é cominado em lei, especificamente, castigo mais hostil, só pelo fato de possuir a mesma denominação jurídica (multa de mora), mas naturezas jurídicas distintas e diversas. Como visto, a norma tributária encartada no art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela MP nº 449/2008 c.c. art. 61 da Lei nº 9.430/96 só se presta para punir o descumprimento de obrigação principal não formalizada mediante lançamento de ofício. Nos casos de descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício, tanto a legislação revogada (art. 35, II, da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99), quanto a legislação superveniente (art. 35A da Lei nº 8.212/91, incluído pela MP nº 449/2008, c.c. art. 44 da Lei no 9.430/96) preveem uma penalidade pecuniária específica, a qual deve ser aplicada em detrimento da regra geral, em atenção ao princípio jurídico lex specialis derogat generali, aplicável na solução de conflito aparente de normas. Nessa perspectiva, nos casos de lançamento de ofício, o cotejamento de normas tributárias para fins específicos de incidência da retroatividade benigna prevista no art. 106, II, ‘c’ do CTN somente pode ser efetivado, exclusivamente, entre a norma assentada no art. 35A da Lei nº 8.212/91, incluído pela MP nº 449/2008, c.c. art. 44 da Lei no 9.430/96 com a regra encartada no art. 35, II da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, uma vez que estas tratam, especificamente, de penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício, ou seja, penalidades de idêntica natureza jurídica. Nesse contexto, vencidos tais prolegômenos, tratandose o vertente caso de lançamento de ofício de contribuições previdenciárias, o atraso objetivo no recolhimento de tais exações pode ser apenado de duas formas distintas, a saber: Tratandose de fatos geradores ocorridos antes da vigência da MP nº 449/2008: De acordo com a lei vigente à data de ocorrência dos fatos geradores, circunstância que implica a incidência de multa de mora nos termos do art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, na razão variável de 24% a 50%, enquanto não inscrito em dívida ativa. Tratandose de fatos geradores ocorridos após a vigência da MP nº 449/2008: De acordo com a MP nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, que promoveu a inserção do art. 35A na Lei de Custeio da Seguridade Social, situação que importa na incidência de multa de ofício de 75%. Assim, em relação aos fatos geradores ocorridos nas competências anteriores a dezembro de 2008, exclusive, o cotejo entre as hipóteses acima elencadas revela que a multa de mora aplicada nos termos do art. 35, II da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, sempre se mostrará menos gravoso ao contribuinte do que a multa de ofício prevista no art. 35A do mesmo Diploma Legal, inserido pela MP nº 449/2008, contingência que Fl. 169DF CARF MF Impresso em 28/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/04/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 20/04/2016 por ANDREA BROSE ADOLFO, Assinado digitalment e em 27/04/2016 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS 30 justifica a não retroatividade da Lei nº 11.941/2009, uma vez que a penalidade por ela imposta se revela mais ofensiva ao infrator. Dessarte, para os fatos geradores ocorridos até a competência novembro/2008, inclusive, o cálculo da penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício deve ser efetuado com observância aos comandos inscritos no inciso II do art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela lei nº 9.876/99. Na mesma hipótese especifica, para os fatos geradores ocorridos a partir da competência dezembro/2008, inclusive, a penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício deve ser calculada consoante a regra estampada no art. 35A da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009. O raciocínio acima delineado é válido enquanto não for ajuizada a correspondente ação de execução fiscal. Como se depreende do art. 35 da Lei n° 8.212/91, na redação da Lei nº 9.876/99, o valor da multa de mora decorrente de lançamento de ofício de obrigação principal é variável em função da fase processual em que se encontre o Processo Administrativo Fiscal de constituição do crédito tributário. De fato, encerrado o Processo Administrativo Fiscal e restando definitivamente constituído, no âmbito administrativo, o crédito tributário, não sendo este satisfeito espontaneamente pelo Sujeito Passivo no prazo normativo, tal crédito é inscrito em Dívida Ativa da União, pra subsequente cobrança judicial. Ocorre que, após o ajuizamento da execução fiscal, a multa pelo atraso no recolhimento de obrigação principal é majorada para 80% ou 100%, circunstância que torna a multa de ofício (75%) menos ferina, operandose, a partir de então, a retroatividade da lei mais benéfica ao infrator, desde que não tenha havido sonegação, fraude ou conluio. Assim, em relação aos fatos geradores ocorridos nas competências anteriores a dezembro/2008, exclusive, considerando a necessidade de se observar o preceito insculpido no art. 106, II, "c" do CTN concernente à retroatividade benigna, o novo mecanismo de cálculo da penalidade pecuniária decorrente da mora do recolhimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício trazido pela MP n° 449/08 deverá operar como um limitador legal do quantum máximo a que a multa poderá alcançar, in casu, 75%, mesmo que o crédito tributário seja objeto de ação de execução fiscal. Nestas hipóteses, somente irá se operar o teto de 75% nos casos em que não houver ocorrido sonegação, fraude ou conluio. Da conjugação das normas tributárias acima revisitadas concluise que, nos casos de lançamento de ofício de contribuições previdenciárias, a penalidade pecuniária pelo descumprimento da obrigação principal deve ser calculada de acordo com a lei vigente à data de ocorrência dos fatos geradores inadimplidos, conforme se vos segue: Para os fatos geradores ocorridos até novembro/2008, inclusive: A penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício deve ser calculada conforme a memória de cálculo exposta no inciso II do art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, observado o limite máximo de 75%, desde que não estejam presentes situações de sonegação, fraude ou conluio, em atenção à retroatividade da lei tributária mais benigna inscrita no art. 106, II, ‘c’, do CTN. Fl. 170DF CARF MF Impresso em 28/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/04/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 20/04/2016 por ANDREA BROSE ADOLFO, Assinado digitalment e em 27/04/2016 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS Processo nº 11070.003198/200751 Acórdão n.º 2302002.837 S2C3T2 Fl. 156 31 Para os fatos geradores ocorridos a partir de dezembro/2008, inclusive: A penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício deve ser calculada de acordo com o critério fixado no art. 35A da Lei nº 8.212/91, incluído pela MP nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009. No caso dos autos, considerando não haver sido verificada a presença dos elementos objetivos e subjetivos de conduta que, em tese, qualificase como fraude e sonegação, tipificadas nos artigos 71 e 72 da Lei nº 4.502/64, e que o período de apuração do crédito tributário se prolonga, sem solução de continuidade, desde janeiro/1997 até novembro/2007, resulta que a penalidade pecuniária pelo descumprimento de obrigação tributária principal formalizada mediante lançamento de ofício deve ser aplicada de acordo com o art. 35, II, da art. Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, em atenção ao princípio tempus regit actum, observado o limite máximo de 75%, em atenção à retroatividade da lei tributária mais benigna inscrita no art. 106, II, ‘c’, do CTN. CONCLUSÃO: Pelos motivos expendidos, voto no sentido de o regramento a ser dispensado à aplicação de penalidade pecuniária pelo descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício obedecer à lei vigente à data de ocorrência do fato gerador, observado em qualquer caso, unicamente, o limite máximo de 75%, em atenção à retroatividade da lei tributária mais benigna inscrita no art. 106, II, ‘c’ do CTN. Foi assim que o conselheiro votou na sessão de julgamento, conforme registro. (assinado digitalmente) Marcelo Oliveira Redator designado na data da formalização Fl. 171DF CARF MF Impresso em 28/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/04/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 20/04/2016 por ANDREA BROSE ADOLFO, Assinado digitalment e em 27/04/2016 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS
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