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Numero do processo: 19515.721473/2012-14
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue May 17 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Tue May 31 00:00:00 UTC 2016
Numero da decisão: 3402-000.791
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência. O Conselheiro Diego Diniz Ribeiro se declarou impedido de votar. Esteve presente ao julgamento o Dr. Rodrigo César de Oliveira Marinho, OAB/SP nº 233.248.
(assinado digitalmente)
Antônio Carlos Atulim - Presidente.
(assinado digitalmente)
Carlos Augusto Daniel Neto - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Antônio Carlos Atulim, Jorge Olmiro Lock Freire, Carlos Augusto Daniel Neto, Valdete Aparecida Marinheiro, Maria Aparecida Martins de Paula, Diego Diniz Ribeiro, Thais de Laurentiis Galkowicz e Waldir Navarro Bezerra.
Nome do relator: CARLOS AUGUSTO DANIEL NETO
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Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência. O Conselheiro Diego Diniz Ribeiro se declarou impedido de votar. Esteve presente ao julgamento o Dr. Rodrigo César de Oliveira Marinho, OAB/SP nº 233.248. (assinado digitalmente) Antônio Carlos Atulim Presidente. (assinado digitalmente) Carlos Augusto Daniel Neto Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Antônio Carlos Atulim, Jorge Olmiro Lock Freire, Carlos Augusto Daniel Neto, Valdete Aparecida Marinheiro, Maria Aparecida Martins de Paula, Diego Diniz Ribeiro, Thais de Laurentiis Galkowicz e Waldir Navarro Bezerra. Trata o presente processo de auto de infração (fls. 778/793) de PIS dos períodos de 03/2007 e 04/2007, 08/2007 a 12/2007 e de COFINS de 03/2007 e 04/2007, 07/2007 a 12/2007, no regime nãocumulativo, nos valores abaixo discriminados: Cofins PIS Contribuição 28.096.555,65 5.918.951,05 RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 95 15 .7 21 47 3/ 20 12 -1 4 Fl. 2068DF CARF MF Impresso em 31/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/05/2016 por CARLOS AUGUSTO DANIEL NETO, Assinado digitalmente em 30/0 5/2016 por CARLOS AUGUSTO DANIEL NETO, Assinado digitalmente em 31/05/2016 por ANTONIO CARLOS ATULIM Processo nº 19515.721473/201214 Resolução nº 3402000.791 S3C4T2 Fl. 3 2 Juros 13.815.933,15 2.910.955,44 Multa 21.072.416,70 4.439.213,26 Valor do Crédito Apurado 62.984.905,50 13.269.119,75 Conforme relatório no acórdão da DRJ, foram apontados no Termo de Constatação de fls.770/777 as seguintes infrações: 1) Diferença entre as receitas de exportação contabilizadas e declaradas no DACON Nos meses de fevereiro, abril, maio, julho, agosto, setembro, outubro e dezembro de 2007, o contribuinte apropriou nos Demonstrativos de Apuração das Contribuições Sociais –DACON dos respectivos meses, valores superiores aos efetivamente exportados. No Quadro Demonstrativo nº 01(fl. 688/697) consta o razão contábil da conta Vendas de Serviços – Nokia Interno SD, código 0000320500. 2) Receita de Exportação sem recebimento das divisas – Em todos os meses de 2007, o contribuinte apropriou no DACON receita de exportação de serviços sem recebimento de divisas, discriminada no Quadro nº 02 (fls. 698/700). 3) Receita de Exportação com divisas recebidas após 360 dias da exportação. Em todos os meses de 2007, o contribuinte apropriou no DACON receita de exportação de serviços cujo ingresso de divisas ocorreu após 365 dias da prestação do serviço, o que contraria a determinação contida no Regulamento de Cambio do BACEN, conforme discriminado no Quadro nº 03 (fls. 701/702). No quadro 04 (fls. 703/707) está demonstrada a composição da receita de exportação aceita pela fiscalização. 4) Na DACON relativa ao mês de janeiro de 2007, o contribuinte apropriou indevidamente, na base de cálculo dos créditos relativos às contribuições PIS e COFINS, valores correspondentes a importações de bens para revenda, realizadas no mês de agosto de 2006 no total de R$ 2.693.366,06, conforme Quadro Demonstrativo n° 6 (fl.711). 5) Na DACON relativa ao mês de março de 2007, o contribuinte apropriou indevidamente na base de cálculo dos créditos relativos a serviços utilizados como insumos, adquiridos no mercado interno nos meses de agosto e novembro de 2006, no valor de 2.476.335,15, conforme discriminado no Quadro Demonstrativo N° 07 (fls. 712/733). 6) Na DACON relativa ao mês de março de 2007, o contribuinte apropriou indevidamente, na base de cálculo dos créditos relativos às contribuições PIS e COFINS, valores correspondentes a aquisição de bens para revenda no mercado interno, realizadas no mês de agosto de 2006, no total de R$ 1.216.393,33, conforme Quadro Demonstrativo n° 8 (fl. 734). Fl. 2069DF CARF MF Impresso em 31/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/05/2016 por CARLOS AUGUSTO DANIEL NETO, Assinado digitalmente em 30/0 5/2016 por CARLOS AUGUSTO DANIEL NETO, Assinado digitalmente em 31/05/2016 por ANTONIO CARLOS ATULIM Processo nº 19515.721473/201214 Resolução nº 3402000.791 S3C4T2 Fl. 4 3 7) Na DACON relativa ao mês de março de 2007, o contribuinte apropriou na base de cálculo dos créditos relativos a Importação de Bens para Revenda o montante de R$ 102.787.277,27,(QD 09 e 10 fls. 735 e 736/746) sendo que: 7.1 R$ 4.648.058,18 correspondem a importações de mercadorias realizadas no anocalendário de 2004; 7.2. R$ 95.118.506,06 correspondentes às contribuições PIS e COFINS a recuperar sobre as importações de softwares realizadas nos anos calendário de 2003, 2004, 2005 e 2006; 8) Na DACON relativa ao mês de junho 2007, o contribuinte apropriou indevidamente, na base de calculo dos créditos relativos a Importação de Bens para Revenda, o montante de R$ 12.207.004,85 correspondente à importação de softwares realizadas no anocalendário de 2006, conforme Quadro Demonstrativo N° 11 (fl. 747); 9) Na DACON relativa ao mês de setembro de 2007, o contribuinte apropriou indevidamente na base de calculo dos créditos relativos a Importação de Bens para Revenda o montante de R$ 263.377,58, correspondente à importação de softwares realizadas no próprio mês de setembro de 2007, conforme Quadro Demonstrativo N° 12 (fl. 748); 10) Na DACON relativa ao mês de outubro de 2007, o contribuinte apropriou indevidamente na base de calculo dos créditos relativos a Importação de Bens para Revenda o montante de R$ 57.424.943,03, correspondente à importação de softwares realizadas no ano calendário de 2006, conforme Quadro Demonstrativo nº 13.(fls. 749/758) Segundo a legislação de regência das contribuições PIS e COFINS não cumulativos, não é possível o creditamento na aquisição de software por não se enquadrar no conceito de bens adquiridos para revenda ou de serviços utilizados como insumos, além do mais, os créditos pleiteados pelo contribuinte, no anocalendário de 2007, sobre os softwares importados nos anoscalendário de 2003, 2004, 2005 e 2006, encontramse gravados pela extemporaneidade, circunstâncias estas determinantes da glosa dos créditos respectivos, apropriados pelo fiscalizado nas DACONs apresentadas. Os créditos foram apurados nos quadros 14 (fls. 759/762) e 15 (763/767) e os valores devidos a título de PIS e COFINS estão demonstrados nos quadros 16 e 17 (fls.768/769). A interessada foi cientificada da autuação, manifestandose através da impugnação de fls.796/875, alegando: Nulidade por cerceamento de defesa, já que a fiscalização não explica o porquê da cobrança relativa a infração 1.1, já que receita de exportação é isenta do PIS e COFINS. A fiscalização não descreveu de maneira clara e precisa os fatos que levaram a seu entendimento de que a Impugnante teria cometido infrações à legislação tributária e tampouco descreveu de maneira clara, precisa e coerente as infrações imputadas. Desta forma, inverteu indevidamente o ônus da prova, Fl. 2070DF CARF MF Impresso em 31/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/05/2016 por CARLOS AUGUSTO DANIEL NETO, Assinado digitalmente em 30/0 5/2016 por CARLOS AUGUSTO DANIEL NETO, Assinado digitalmente em 31/05/2016 por ANTONIO CARLOS ATULIM Processo nº 19515.721473/201214 Resolução nº 3402000.791 S3C4T2 Fl. 5 4 obrigou a impugnante a se defender sem ter certeza da conduta que lhe está atribuída. Ocorreu a decadência do crédito tributário relativo aos fatos geradores ocorridos no período de janeiro a junho de 2007, de acordo com o art. 150, §4º do CTN. Infração 1 – Das Exportações de Serviços Item 1.1 Diferença entre as receitas contabilizadas e declaradas As receitas de exportação não estão sujeitas à incidência do PIS e da Cofins, portanto, a receita informada a maior, não gera tributação. Além disso, não existem as diferenças apontadas. No mês de fevereiro foi informado indevidamente no item receita de exportação a soma das informações de janeiro e fevereiro, o que não gerou qualquer prejuízo ao erário. Nos demais meses, não há qualquer diferença já que a fiscalização não considerou a conta dos materiais fornecidos na prestação de serviços ao exterior (exportação de produtos), conta contábil 0000320000. Item 1.2 – Receitas de Exportação sem recebimento das divisas De acordo com planilha elaborada (item 191 da impugnação), a fiscalizada alega que ocorreu o ingresso de divisas. De acordo com a planilha elaborada (item 193 da impugnação), a fiscalizada alega que ocorreu o ingresso de divisas após o prazo de 360 dias. Alega que a acusação está errada, já que a acusação foi de ausência de recebimento. Alega também que o fato de ultrapassar o prazo de 360 dias não descaracteriza a exportação, conforme abordado na infração seguinte. A interessada alega que a fiscalização tributou também a NF 0486352 estornada no mesmo dia na contabilidade da impugnante. Em relação às receitas para as quais de fato ainda não houve o ingresso de divisas, a interessada alega que ainda aguarda a formalização do pagamento, já que foram realizados entre empresas do mesmo grupo e ainda constam como pendentes de recebimento em seus balanços e razões. Questiona também a exigência do ingresso de divisas para configuração da isenção já que tal condição não está prevista na Constituição. Cita Acórdãos nº 20181.746 e nº 20402.775 do CARF. Item 1.3 – Receitas com Divisas recebidas após 360 dias da exportação A exigência do BACEN de que ocorra a liquidação do contrato de câmbio até o último dia útil do 12º mês subsequente ao do embarque da mercadoria ou da prestação do serviço, não descaracteriza a exportação, não implicando em exigência de tributos em relação à receita de exportação. A cobrança de tributos em virtude do descumprimento da norma do BACEN ofende o P. da legalidade e o art. 111 do CTN, já que o interprete não pode criar o requisito, não previsto em lei. Fl. 2071DF CARF MF Impresso em 31/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/05/2016 por CARLOS AUGUSTO DANIEL NETO, Assinado digitalmente em 30/0 5/2016 por CARLOS AUGUSTO DANIEL NETO, Assinado digitalmente em 31/05/2016 por ANTONIO CARLOS ATULIM Processo nº 19515.721473/201214 Resolução nº 3402000.791 S3C4T2 Fl. 6 5 Ocorreu uma interpretação equivocada da fiscalização quanto ao regulamento do BACEN. A Circular trata de dois tipos distintos de contratos de câmbio, para formalização do ingresso de divisas: O contrato de câmbio para liquidação pronta não tem qualquer prazo máximo para ser realizado, até mesmo porque, como o próprio nome diz, ele deve ser liquidado imediatamente, após a contratação e abertura do contrato de câmbio. Em relação ao contrato de câmbio para liquidação futura a referida Circular estipula alguns prazos. A lógica da legislação é não deixar o contrato de câmbio em aberto, por prazo indefinido, sem a sua liquidação, e consequente formalização do ingresso de divisas. A respeito da modalidade de liquidação futura do contrato, a aludida normativa estabelece prazos máximos para o fechamento do câmbio e a liquidação do contrato, tais como: (i) 360 dias na hipótese de o contrato de câmbio ter sido contratado e aberto antes da prestação do serviço, (ii) 12 meses da prestação do serviço, quando o contrato tiver sido aberto consentaneamente à prestação do serviço, sendo que o prazo máximo para a liquidação do contrato de câmbio, após sua contratação e abertura, é de 750 (setecentos e cinquenta) dias. Se o contrato de câmbio não estava em aberto no BACEN, não haveria motivo para que se exigisse um prazo para sua liquidação, como propõe a Fiscalização. Infração 2– Dos Créditos da nãocumulatividade Foram apuradas as seguintes infrações: Itens 2.1, 2.2, 2.3, 2.4 – vedação da apropriação extemporânea; Itens 2.4 (b), 2.5 e 2.7 – vedação da apropriação extemporânea e vedação de apropriação de crédito em relação aos softwares; Itens 2.6 – vedação de apropriação de crédito em relação aos softwares Em relação à apuração de crédito extemporâneo, a interessada alega que o art. 3º §4º da Lei 10.833/2003 prevê a possibilidade de aproveitamento extemporâneo de créditos. Alega que as únicas vedações legais seriam quanto ao prazo de 5 anos e a impossibilidade de atualização dos valores. Alega que não é possível que se exija que se retifique o DACON e a DCTF, do período em que a despesa ocorreu, já que não há tal previsão na legislação que rege o aproveitamento de créditos extemporâneos. Alega que tal exigência somente seria possível nos casos de repetição de indébito. Acrescenta que não houve qualquer prejuízo ao erário e que houve inclusive um ganho, já que se efetuasse requerimento de compensação ou restituição haveria atualização dos valores. Cita as SC nº 65/2011 e SC nº 192/2010. Mesmo que cogitasse a manutenção do lançamento ora impugnado, não poderia ser cobrado juros ou multa nos termos do art. 100, § único do CTN. Fl. 2072DF CARF MF Impresso em 31/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/05/2016 por CARLOS AUGUSTO DANIEL NETO, Assinado digitalmente em 30/0 5/2016 por CARLOS AUGUSTO DANIEL NETO, Assinado digitalmente em 31/05/2016 por ANTONIO CARLOS ATULIM Processo nº 19515.721473/201214 Resolução nº 3402000.791 S3C4T2 Fl. 7 6 Quanto aos créditos oriundos das importações de softwares, a impugnante afirma que se caracterizam como serviços prestados pela sua matriz localizada na Finlândia e que são utilizados como insumos na atividade de prestação de serviços da Impugnante, o que lhe garante o direito de crédito, nos termos do art. 15, inc. II da Lei n° 10.865/04. A Impugnante é a empresa responsável pela prestação dos serviços necessários à montagem e funcionamento da rede de telefonia móvel e fixa para as empresas de telecomunicações. De maneira bem simplista, podese afirmar que a Impugnante é responsável pelos serviços de elaboração, montagem e funcionamento das antenas, centrais e respectivos softwares de telefonia móvel e fixa. Em síntese, dos serviços prestados pela Impugnante, a estrutura visível são as antenas, as centrais e os hardwares, por exemplo, mas para que funcionem, dentro das especificações do cliente, são instalados os programas de computadores (softwares) para que os serviços das operadoras possam ser executados. Os empregados que lidam com o desenvolvimento dos softwares ficam alocados na matriz da Impugnante localizada na Finlândia. Assim, para o desenvolvimento dos softwares a serem utilizados pelas empresas de telecomunicações no Brasil, a Impugnante importa os serviços da sua matriz localizada na Finlândia. Inclusive, em alguns casos, a Impugnante também importa hardwares da sua matriz. O STF em julgamento do RE Nº 176.6263/SP fixou o entendimento de que o software de prateleira seria mercadoria e o por encomenda ou customizado seria caracterizado como prestação de serviços. Este último é o caso da impugnante. A interessada cita ainda as Soluções de Consulta nº 39/2011, 46/2001 e 156/2012. As redes de telefonia móvel e fixa desenvolvidas pela Impugnante apenas adquirem a capacidade de transmissão de voz e de dados após a instalação do software desenvolvido pela sua matriz localizada na Finlândia, o que permite concluir que os softwares tem natureza de insumo. Acrescenta que mesmo que se entenda que o software é um bem para revenda ou que seria um bem utilizado como insumo na prestação de serviço, também haveria direito ao crédito. A interessada contesta também a ilegalidade da incidência de juros Selic sobre a multa, cita decisões do Conselho. Encerra a impugnação protestando pela juntada posterior de qualquer documento que possa comprovar o alegado. Houve a conversão do julgamento em diligência para averiguação dos quesitos elencados na Resolução 12000.260 (fls.14111418), com retorno de diligência acostado às fls. 15201524. Em síntese, propõe a autoridade fiscal: Fl. 2073DF CARF MF Impresso em 31/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/05/2016 por CARLOS AUGUSTO DANIEL NETO, Assinado digitalmente em 30/0 5/2016 por CARLOS AUGUSTO DANIEL NETO, Assinado digitalmente em 31/05/2016 por ANTONIO CARLOS ATULIM Processo nº 19515.721473/201214 Resolução nº 3402000.791 S3C4T2 Fl. 8 7 a) a exoneração integral do crédito tributário lançado relativo a diferença entre as receitas de exportação e os valores contabilizados no Dacon; b) Exonerar o crédito tributário constituído relativo a receitas de exportação sem o recebimento de divisas, cujas divisas ingressaram no pais no curso do prazo regulamentar, abaixo listadas: DATA NF VALOR 25/09/2007 20131 7.786,13 25/09/2007 20132 4.985,13 29/10/2007 20361 parcial 29/11/2007 20631 26.755,06 c) Manter o crédito tributário constituído em relação às demais infrações. O contribuinte se manifestou a respeito, concordando com as exonerações propostas pela DRF e reiterando os argumentos quanto aos demais pontos. A DRJ/Rio de Janeiro julgou o processo, cujos fundamentos se encontram claramente refletidos na extensa ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/03/2007 a 30/04/2007, 01/07/2007 a 31/12/2007 PROVA. JUNTADA POSTERIOR. A prova documental deverá ser apresentada na manifestação de inconformidade, precluindo o direito de a interessada fazêlo em outro momento processual, a menos que a interessada demonstre, com fundamentos, a impossibilidade de apresentação por motivo de força maior; refirase a fato ou direito superveniente ou destinese a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. NULIDADE. Não padece de nulidade o auto de infração, lavrado por autoridade competente, contra o qual o contribuinte pode exercer o contraditório e a ampla defesa, onde constam requisitos exigidos nas normas pertinentes ao processo administrativo fiscal. ALEGAÇÃO INCONSTITUCIONALIDADE Falta competência à DRJ para se pronunciar a respeito da conformidade da lei, validamente editada segundo o processo legislativo constitucionalmente previsto, com os demais preceitos emanados da própria Constituição Federal, ao ponto de reconhecerlhe a inaplicabilidade a caso expressamente nela previsto. O controle da constitucionalidade das leis é matéria reservada, também por força de dispositivo da Carta Magna, aos órgãos do Poder Judiciário. JUROS SOBRE MULTA DE OFÍCIO. Fl. 2074DF CARF MF Impresso em 31/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/05/2016 por CARLOS AUGUSTO DANIEL NETO, Assinado digitalmente em 30/0 5/2016 por CARLOS AUGUSTO DANIEL NETO, Assinado digitalmente em 31/05/2016 por ANTONIO CARLOS ATULIM Processo nº 19515.721473/201214 Resolução nº 3402000.791 S3C4T2 Fl. 9 8 A autoridade julgadora não deve se manifestar acerca da incidência de juros sobre multa de ofício, uma vez que tais valores não integram o crédito tributário lançado, tratandose de aspecto concernente à sua cobrança. DECADÊNCIA. COFINS. SÚMULA VINCULANTE Nº 8 DO STF. Afastada a aplicação do disposto no artigo 45 da Lei nº 8.212/91 com a publicação da Súmula Vinculante nº 8 do STF, é de se considerar, o prazo de cinco anos para constituição de crédito tributário referente à COFINS. Na ausência de pagamento antecipado, a contagem iniciase no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. ERRO DE FATO. RETIFICAÇÃO DE OFÍCIO. As inexatidões materiais devidas a lapso manifesto e os erros de escrita ou de cálculos existentes poderão ser corrigidos de ofício ou a requerimento do sujeito passivo. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/03/2007 a 30/04/2007, 01/07/2007 a 31/12/2007 CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS. AUSÊNCIA DE APROPRIAÇÃO NA DACON A apuração extemporânea de créditos só admitida mediante retificação das declarações e demonstrativos correspondentes, em especial as DCTF e os Dacon. A apuração de crédito somente pode abranger créditos relativos a aquisição relativa aquele período de apuração, conforme expressa disposição legal. EXPORTAÇÃO. INFORMAÇÃO. RATEIO. Confirmado que houve informação a maior de receita de exportação, cabe efetuar o ajuste ao valor real para o correto rateio dos créditos comuns. Apresentadas provas da correta informação da receita de exportação dos demais meses, deve ser desconsiderado o ajuste efetuado para fins de rateio dos créditos comuns. EXPORTAÇÃO. INGRESSO DE DIVISAS Não incide PIS e COFINS sobre a receita de prestação de serviços para pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior, cujo pagamento represente ingresso de divisas. Se não confirmado o efetivo ingresso, não se configura a exportação, portanto, haverá incidência do PIS e da COFINS. EXPORTAÇÃO. INGRESSO DE DIVISAS APÓS O PRAZO DE 360 DIAS. NORMA BACEN. O prazo previsto pelo BACEN para liquidação do contrato de cambio não tem o condão de descaracterizar a receita de exportação. Comprovado que houve o efetivo ingresso de divisas está preenchido o Fl. 2075DF CARF MF Impresso em 31/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/05/2016 por CARLOS AUGUSTO DANIEL NETO, Assinado digitalmente em 30/0 5/2016 por CARLOS AUGUSTO DANIEL NETO, Assinado digitalmente em 31/05/2016 por ANTONIO CARLOS ATULIM Processo nº 19515.721473/201214 Resolução nº 3402000.791 S3C4T2 Fl. 10 9 requisito exigido para a fruição do benefício fiscal, mesmo que o ingresso ocorra após o prazo de 360 dias. IMPORTAÇÃO. BENS PARA REVENDA. CREDITO ANTERIOR A MAIO/2004. INEXISTENCIA PREVISÃO LEGAL. O artigo 15 da Lei nº 10865/2004 permitiu a apuração de crédito da nãocumulatividade na importação de bens para revenda, a partir de maio de 2004, portanto, não há previsão para apuração de créditos anteriores a esta data. SOFTWARE IMPORTADO. CREDITO. UTILIZAÇÃO/APLICAÇÃO. AUSÊNCIA COMPROVAÇÃO. O software importado somente gera crédito de não cumulatividade se adquirido para revenda ou for utilizado como insumo. Ausente a comprovação da utilização/aplicação do software não há direito a crédito. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/03/2007 a 30/04/2007, 01/08/2007 a 31/12/2007 CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS. AUSÊNCIA DE APROPRIAÇÃO NA DACON A apuração extemporânea de créditos só admitida mediante retificação das declarações e demonstrativos correspondentes, em especial as DCTF e os Dacon. A apuração de crédito somente pode abranger créditos relativos a aquisição relativa aquele período de apuração, conforme expressa disposição legal. EXPORTAÇÃO. INFORMAÇÃO. RATEIO. Confirmado que houve informação a maior de receita de exportação, cabe efetuar o ajuste ao valor real para o correto rateio dos créditos comuns. Apresentadas provas da correta informação da receita de exportação dos demais meses, deve ser desconsiderado o ajuste efetuado para fins de rateio dos créditos comuns. EXPORTAÇÃO. INGRESSO DE DIVISAS Não incide PIS e COFINS sobre a receita de prestação de serviços para pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior, cujo pagamento represente ingresso de divisas. Se não confirmado o efetivo ingresso, não se configura a exportação, portanto, haverá incidência do PIS e da COFINS. EXPORTAÇÃO. INGRESSO DE DIVISAS APÓS O PRAZO DE 360 DIAS. NORMA BACEN. O prazo previsto pelo BACEN para liquidação do contrato de cambio não tem o condão de descaracterizar a receita de exportação. Comprovado que houve o efetivo ingresso de divisas está preenchido o requisito exigido para a fruição do benefício fiscal, mesmo que o ingresso ocorra após o prazo de 360 dias. Fl. 2076DF CARF MF Impresso em 31/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/05/2016 por CARLOS AUGUSTO DANIEL NETO, Assinado digitalmente em 30/0 5/2016 por CARLOS AUGUSTO DANIEL NETO, Assinado digitalmente em 31/05/2016 por ANTONIO CARLOS ATULIM Processo nº 19515.721473/201214 Resolução nº 3402000.791 S3C4T2 Fl. 11 10 IMPORTAÇÃO. BENS PARA REVENDA. CREDITO ANTERIOR A MAIO/2004. INEXISTENCIA PREVISÃO LEGAL. O artigo 15 da Lei nº 10865/2004 permitiu a apuração de crédito da nãocumulatividade na importação de bens para revenda, a partir de maio de 2004, portanto, não há previsão para apuração de créditos anteriores a esta data. SOFTWARE IMPORTADO. CREDITO. UTILIZAÇÃO/APLICAÇÃO. AUSÊNCIA COMPROVAÇÃO. O software importado somente gera crédito de não cumulatividade se adquirido para revenda ou for utilizado como insumo. Ausente a comprovação da utilização/aplicação do software não há direito a crédito. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte Em seu Recurso Voluntário, o Contribuinte reiterou os argumentos de sua impugnação. Em razão de procedência parcial da Impugnação, a decisão está sujeito a Revisão de Ofício, com apresentação de Contrarrazões da Fazenda Nacional em fls.20362052, na qual reiterouse as razões apresentadas no Relatório de Fiscalização, acompanhado de menção à jurisprudência do CARF. É o relatório, em síntese. Trata o presente processo de auto de infração (fls. 778/793) de PIS dos períodos de 03/2007 e 04/2007, 08/2007 a 12/2007 e de COFINS de 03/2007 e 04/2007, 07/2007 a 12/2007, no regime nãocumulativo, nos valores abaixo discriminados: Cofins PIS Contribuição 28.096.555,65 5.918.951,05 Juros 13.815.933,15 2.910.955,44 Multa 21.072.416,70 4.439.213,26 Valor do Crédito Apurado 62.984.905,50 13.269.119,75 Conforme relatório no acórdão da DRJ, foram apontados no Termo de Constatação de fls.770/777 as seguintes infrações: 1) Diferença entre as receitas de exportação contabilizadas e declaradas no DACON Nos meses de fevereiro, abril, maio, julho, agosto, setembro, outubro e dezembro de 2007, o contribuinte apropriou nos Demonstrativos de Apuração das Contribuições Sociais –DACON dos respectivos meses, valores superiores aos efetivamente exportados. No Quadro Demonstrativo nº 01(fl. 688/697) consta o razão contábil da conta Vendas de Serviços – Nokia Interno SD, código 0000320500. Fl. 2077DF CARF MF Impresso em 31/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/05/2016 por CARLOS AUGUSTO DANIEL NETO, Assinado digitalmente em 30/0 5/2016 por CARLOS AUGUSTO DANIEL NETO, Assinado digitalmente em 31/05/2016 por ANTONIO CARLOS ATULIM Processo nº 19515.721473/201214 Resolução nº 3402000.791 S3C4T2 Fl. 12 11 2) Receita de Exportação sem recebimento das divisas – Em todos os meses de 2007, o contribuinte apropriou no DACON receita de exportação de serviços sem recebimento de divisas, discriminada no Quadro nº 02 (fls. 698/700). 3) Receita de Exportação com divisas recebidas após 360 dias da exportação. Em todos os meses de 2007, o contribuinte apropriou no DACON receita de exportação de serviços cujo ingresso de divisas ocorreu após 365 dias da prestação do serviço, o que contraria a determinação contida no Regulamento de Cambio do BACEN, conforme discriminado no Quadro nº 03 (fls. 701/702). No quadro 04 (fls. 703/707) está demonstrada a composição da receita de exportação aceita pela fiscalização. 4) Na DACON relativa ao mês de janeiro de 2007, o contribuinte apropriou indevidamente, na base de cálculo dos créditos relativos às contribuições PIS e COFINS, valores correspondentes a importações de bens para revenda, realizadas no mês de agosto de 2006 no total de R$ 2.693.366,06, conforme Quadro Demonstrativo n° 6 (fl.711). 5) Na DACON relativa ao mês de março de 2007, o contribuinte apropriou indevidamente na base de cálculo dos créditos relativos a serviços utilizados como insumos, adquiridos no mercado interno nos meses de agosto e novembro de 2006, no valor de 2.476.335,15, conforme discriminado no Quadro Demonstrativo N° 07 (fls. 712/733). 6) Na DACON relativa ao mês de março de 2007, o contribuinte apropriou indevidamente, na base de cálculo dos créditos relativos às contribuições PIS e COFINS, valores correspondentes a aquisição de bens para revenda no mercado interno, realizadas no mês de agosto de 2006, no total de R$ 1.216.393,33, conforme Quadro Demonstrativo n° 8 (fl. 734). 7) Na DACON relativa ao mês de março de 2007, o contribuinte apropriou na base de cálculo dos créditos relativos a Importação de Bens para Revenda o montante de R$ 102.787.277,27,(QD 09 e 10 fls. 735 e 736/746) sendo que: 7.1 R$ 4.648.058,18 correspondem a importações de mercadorias realizadas no anocalendário de 2004; 7.2. R$ 95.118.506,06 correspondentes às contribuições PIS e COFINS a recuperar sobre as importações de softwares realizadas nos anos calendário de 2003, 2004, 2005 e 2006; 8) Na DACON relativa ao mês de junho 2007, o contribuinte apropriou indevidamente, na base de calculo dos créditos relativos a Importação de Bens para Revenda, o montante de R$ 12.207.004,85 correspondente à importação de softwares realizadas no anocalendário de 2006, conforme Quadro Demonstrativo N° 11 (fl. 747); 9) Na DACON relativa ao mês de setembro de 2007, o contribuinte apropriou indevidamente na base de calculo dos créditos relativos a Importação de Bens para Revenda o montante de R$ 263.377,58, Fl. 2078DF CARF MF Impresso em 31/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/05/2016 por CARLOS AUGUSTO DANIEL NETO, Assinado digitalmente em 30/0 5/2016 por CARLOS AUGUSTO DANIEL NETO, Assinado digitalmente em 31/05/2016 por ANTONIO CARLOS ATULIM Processo nº 19515.721473/201214 Resolução nº 3402000.791 S3C4T2 Fl. 13 12 correspondente à importação de softwares realizadas no próprio mês de setembro de 2007, conforme Quadro Demonstrativo N° 12 (fl. 748); 10) Na DACON relativa ao mês de outubro de 2007, o contribuinte apropriou indevidamente na base de calculo dos créditos relativos a Importação de Bens para Revenda o montante de R$ 57.424.943,03, correspondente à importação de softwares realizadas no ano calendário de 2006, conforme Quadro Demonstrativo nº 13.(fls. 749/758) Segundo a legislação de regência das contribuições PIS e COFINS não cumulativos, não é possível o creditamento na aquisição de software por não se enquadrar no conceito de bens adquiridos para revenda ou de serviços utilizados como insumos, além do mais, os créditos pleiteados pelo contribuinte, no anocalendário de 2007, sobre os softwares importados nos anoscalendário de 2003, 2004, 2005 e 2006, encontramse gravados pela extemporaneidade, circunstâncias estas determinantes da glosa dos créditos respectivos, apropriados pelo fiscalizado nas DACONs apresentadas. Os créditos foram apurados nos quadros 14 (fls. 759/762) e 15 (763/767) e os valores devidos a título de PIS e COFINS estão demonstrados nos quadros 16 e 17 (fls.768/769). A interessada foi cientificada da autuação, manifestandose através da impugnação de fls.796/875, alegando: Nulidade por cerceamento de defesa, já que a fiscalização não explica o porquê da cobrança relativa a infração 1.1, já que receita de exportação é isenta do PIS e COFINS. A fiscalização não descreveu de maneira clara e precisa os fatos que levaram a seu entendimento de que a Impugnante teria cometido infrações à legislação tributária e tampouco descreveu de maneira clara, precisa e coerente as infrações imputadas. Desta forma, inverteu indevidamente o ônus da prova, obrigou a impugnante a se defender sem ter certeza da conduta que lhe está atribuída. Ocorreu a decadência do crédito tributário relativo aos fatos geradores ocorridos no período de janeiro a junho de 2007, de acordo com o art. 150, §4º do CTN. Infração 1 – Das Exportações de Serviços Item 1.1 Diferença entre as receitas contabilizadas e declaradas As receitas de exportação não estão sujeitas à incidência do PIS e da Cofins, portanto, a receita informada a maior, não gera tributação. Além disso, não existem as diferenças apontadas. No mês de fevereiro foi informado indevidamente no item receita de exportação a soma das informações de janeiro e fevereiro, o que não gerou qualquer prejuízo ao erário. Nos demais meses, não há qualquer diferença já que a fiscalização não considerou a conta dos materiais fornecidos na prestação de serviços ao exterior (exportação de produtos), conta contábil 0000320000. Fl. 2079DF CARF MF Impresso em 31/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/05/2016 por CARLOS AUGUSTO DANIEL NETO, Assinado digitalmente em 30/0 5/2016 por CARLOS AUGUSTO DANIEL NETO, Assinado digitalmente em 31/05/2016 por ANTONIO CARLOS ATULIM Processo nº 19515.721473/201214 Resolução nº 3402000.791 S3C4T2 Fl. 14 13 Item 1.2 – Receitas de Exportação sem recebimento das divisas De acordo com planilha elaborada (item 191 da impugnação), a fiscalizada alega que ocorreu o ingresso de divisas. De acordo com a planilha elaborada (item 193 da impugnação), a fiscalizada alega que ocorreu o ingresso de divisas após o prazo de 360 dias. Alega que a acusação está errada, já que a acusação foi de ausência de recebimento. Alega também que o fato de ultrapassar o prazo de 360 dias não descaracteriza a exportação, conforme abordado na infração seguinte. A interessada alega que a fiscalização tributou também a NF 0486352 estornada no mesmo dia na contabilidade da impugnante. Em relação às receitas para as quais de fato ainda não houve o ingresso de divisas, a interessada alega que ainda aguarda a formalização do pagamento, já que foram realizados entre empresas do mesmo grupo e ainda constam como pendentes de recebimento em seus balanços e razões. Questiona também a exigência do ingresso de divisas para configuração da isenção já que tal condição não está prevista na Constituição. Cita Acórdãos nº 20181.746 e nº 20402.775 do CARF. Item 1.3 – Receitas com Divisas recebidas após 360 dias da exportação A exigência do BACEN de que ocorra a liquidação do contrato de câmbio até o último dia útil do 12º mês subsequente ao do embarque da mercadoria ou da prestação do serviço, não descaracteriza a exportação, não implicando em exigência de tributos em relação à receita de exportação. A cobrança de tributos em virtude do descumprimento da norma do BACEN ofende o P. da legalidade e o art. 111 do CTN, já que o interprete não pode criar o requisito, não previsto em lei. Ocorreu uma interpretação equivocada da fiscalização quanto ao regulamento do BACEN. A Circular trata de dois tipos distintos de contratos de câmbio, para formalização do ingresso de divisas: O contrato de câmbio para liquidação pronta não tem qualquer prazo máximo para ser realizado, até mesmo porque, como o próprio nome diz, ele deve ser liquidado imediatamente, após a contratação e abertura do contrato de câmbio. Em relação ao contrato de câmbio para liquidação futura a referida Circular estipula alguns prazos. A lógica da legislação é não deixar o contrato de câmbio em aberto, por prazo indefinido, sem a sua liquidação, e consequente formalização do ingresso de divisas. A respeito da modalidade de liquidação futura do contrato, a aludida normativa estabelece prazos máximos para o fechamento do câmbio e a liquidação do contrato, tais como: (i) 360 dias na hipótese de o contrato de câmbio ter sido contratado e aberto antes da prestação do serviço, (ii) 12 meses da prestação do serviço, quando o contrato tiver Fl. 2080DF CARF MF Impresso em 31/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/05/2016 por CARLOS AUGUSTO DANIEL NETO, Assinado digitalmente em 30/0 5/2016 por CARLOS AUGUSTO DANIEL NETO, Assinado digitalmente em 31/05/2016 por ANTONIO CARLOS ATULIM Processo nº 19515.721473/201214 Resolução nº 3402000.791 S3C4T2 Fl. 15 14 sido aberto consentaneamente à prestação do serviço, sendo que o prazo máximo para a liquidação do contrato de câmbio, após sua contratação e abertura, é de 750 (setecentos e cinquenta) dias. Se o contrato de câmbio não estava em aberto no BACEN, não haveria motivo para que se exigisse um prazo para sua liquidação, como propõe a Fiscalização. Infração 2– Dos Créditos da nãocumulatividade Foram apuradas as seguintes infrações: Itens 2.1, 2.2, 2.3, 2.4 – vedação da apropriação extemporânea; Itens 2.4 (b), 2.5 e 2.7 – vedação da apropriação extemporânea e vedação de apropriação de crédito em relação aos softwares; Itens 2.6 – vedação de apropriação de crédito em relação aos softwares Em relação à apuração de crédito extemporâneo, a interessada alega que o art. 3º §4º da Lei 10.833/2003 prevê a possibilidade de aproveitamento extemporâneo de créditos. Alega que as únicas vedações legais seriam quanto ao prazo de 5 anos e a impossibilidade de atualização dos valores. Alega que não é possível que se exija que se retifique o DACON e a DCTF, do período em que a despesa ocorreu, já que não há tal previsão na legislação que rege o aproveitamento de créditos extemporâneos. Alega que tal exigência somente seria possível nos casos de repetição de indébito. Acrescenta que não houve qualquer prejuízo ao erário e que houve inclusive um ganho, já que se efetuasse requerimento de compensação ou restituição haveria atualização dos valores. Cita as SC nº 65/2011 e SC nº 192/2010. Mesmo que cogitasse a manutenção do lançamento ora impugnado, não poderia ser cobrado juros ou multa nos termos do art. 100, § único do CTN. Quanto aos créditos oriundos das importações de softwares, a impugnante afirma que se caracterizam como serviços prestados pela sua matriz localizada na Finlândia e que são utilizados como insumos na atividade de prestação de serviços da Impugnante, o que lhe garante o direito de crédito, nos termos do art. 15, inc. II da Lei n° 10.865/04. A Impugnante é a empresa responsável pela prestação dos serviços necessários à montagem e funcionamento da rede de telefonia móvel e fixa para as empresas de telecomunicações. De maneira bem simplista, podese afirmar que a Impugnante é responsável pelos serviços de elaboração, montagem e funcionamento das antenas, centrais e respectivos softwares de telefonia móvel e fixa. Em síntese, dos serviços prestados pela Impugnante, a estrutura visível são as antenas, as centrais e os hardwares, por exemplo, mas para que funcionem, dentro das especificações do cliente, são instalados os programas de computadores (softwares) para que os serviços das operadoras possam ser executados. Fl. 2081DF CARF MF Impresso em 31/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/05/2016 por CARLOS AUGUSTO DANIEL NETO, Assinado digitalmente em 30/0 5/2016 por CARLOS AUGUSTO DANIEL NETO, Assinado digitalmente em 31/05/2016 por ANTONIO CARLOS ATULIM Processo nº 19515.721473/201214 Resolução nº 3402000.791 S3C4T2 Fl. 16 15 Os empregados que lidam com o desenvolvimento dos softwares ficam alocados na matriz da Impugnante localizada na Finlândia. Assim, para o desenvolvimento dos softwares a serem utilizados pelas empresas de telecomunicações no Brasil, a Impugnante importa os serviços da sua matriz localizada na Finlândia. Inclusive, em alguns casos, a Impugnante também importa hardwares da sua matriz. O STF em julgamento do RE Nº 176.6263/SP fixou o entendimento de que o software de prateleira seria mercadoria e o por encomenda ou customizado seria caracterizado como prestação de serviços. Este último é o caso da impugnante. A interessada cita ainda as Soluções de Consulta nº 39/2011, 46/2001 e 156/2012. As redes de telefonia móvel e fixa desenvolvidas pela Impugnante apenas adquirem a capacidade de transmissão de voz e de dados após a instalação do software desenvolvido pela sua matriz localizada na Finlândia, o que permite concluir que os softwares tem natureza de insumo. Acrescenta que mesmo que se entenda que o software é um bem para revenda ou que seria um bem utilizado como insumo na prestação de serviço, também haveria direito ao crédito. A interessada contesta também a ilegalidade da incidência de juros Selic sobre a multa, cita decisões do Conselho. Encerra a impugnação protestando pela juntada posterior de qualquer documento que possa comprovar o alegado. Houve a conversão do julgamento em diligência para averiguação dos quesitos elencados na Resolução 12000.260 (fls.14111418), com retorno de diligência acostado às fls. 15201524. Em síntese, propõe a autoridade fiscal: a) a exoneração integral do crédito tributário lançado relativo a diferença entre as receitas de exportação e os valores contabilizados no Dacon; b) Exonerar o crédito tributário constituído relativo a receitas de exportação sem o recebimento de divisas, cujas divisas ingressaram no pais no curso do prazo regulamentar, abaixo listadas: DATA NF VALOR 25/09/2007 20131 7.786,13 25/09/2007 20132 4.985,13 29/10/2007 20361 parcial 29/11/2007 20631 26.755,06 c) Manter o crédito tributário constituído em relação às demais infrações. Fl. 2082DF CARF MF Impresso em 31/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/05/2016 por CARLOS AUGUSTO DANIEL NETO, Assinado digitalmente em 30/0 5/2016 por CARLOS AUGUSTO DANIEL NETO, Assinado digitalmente em 31/05/2016 por ANTONIO CARLOS ATULIM Processo nº 19515.721473/201214 Resolução nº 3402000.791 S3C4T2 Fl. 17 16 O contribuinte se manifestou a respeito, concordando com as exonerações propostas pela DRF e reiterando os argumentos quanto aos demais pontos. A DRJ/Rio de Janeiro julgou o processo, cujos fundamentos se encontram claramente refletidos na extensa ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/03/2007 a 30/04/2007, 01/07/2007 a 31/12/2007 PROVA. JUNTADA POSTERIOR. A prova documental deverá ser apresentada na manifestação de inconformidade, precluindo o direito de a interessada fazêlo em outro momento processual, a menos que a interessada demonstre, com fundamentos, a impossibilidade de apresentação por motivo de força maior; refirase a fato ou direito superveniente ou destinese a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. NULIDADE. Não padece de nulidade o auto de infração, lavrado por autoridade competente, contra o qual o contribuinte pode exercer o contraditório e a ampla defesa, onde constam requisitos exigidos nas normas pertinentes ao processo administrativo fiscal. ALEGAÇÃO INCONSTITUCIONALIDADE Falta competência à DRJ para se pronunciar a respeito da conformidade da lei, validamente editada segundo o processo legislativo constitucionalmente previsto, com os demais preceitos emanados da própria Constituição Federal, ao ponto de reconhecerlhe a inaplicabilidade a caso expressamente nela previsto. O controle da constitucionalidade das leis é matéria reservada, também por força de dispositivo da Carta Magna, aos órgãos do Poder Judiciário. JUROS SOBRE MULTA DE OFÍCIO. A autoridade julgadora não deve se manifestar acerca da incidência de juros sobre multa de ofício, uma vez que tais valores não integram o crédito tributário lançado, tratandose de aspecto concernente à sua cobrança. DECADÊNCIA. COFINS. SÚMULA VINCULANTE Nº 8 DO STF. Afastada a aplicação do disposto no artigo 45 da Lei nº 8.212/91 com a publicação da Súmula Vinculante nº 8 do STF, é de se considerar, o prazo de cinco anos para constituição de crédito tributário referente à COFINS. Na ausência de pagamento antecipado, a contagem iniciase no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. ERRO DE FATO. RETIFICAÇÃO DE OFÍCIO. As inexatidões materiais devidas a lapso manifesto e os erros de escrita ou de cálculos existentes poderão ser corrigidos de ofício ou a requerimento do sujeito passivo. Fl. 2083DF CARF MF Impresso em 31/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/05/2016 por CARLOS AUGUSTO DANIEL NETO, Assinado digitalmente em 30/0 5/2016 por CARLOS AUGUSTO DANIEL NETO, Assinado digitalmente em 31/05/2016 por ANTONIO CARLOS ATULIM Processo nº 19515.721473/201214 Resolução nº 3402000.791 S3C4T2 Fl. 18 17 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/03/2007 a 30/04/2007, 01/07/2007 a 31/12/2007 CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS. AUSÊNCIA DE APROPRIAÇÃO NA DACON A apuração extemporânea de créditos só admitida mediante retificação das declarações e demonstrativos correspondentes, em especial as DCTF e os Dacon. A apuração de crédito somente pode abranger créditos relativos a aquisição relativa aquele período de apuração, conforme expressa disposição legal. EXPORTAÇÃO. INFORMAÇÃO. RATEIO. Confirmado que houve informação a maior de receita de exportação, cabe efetuar o ajuste ao valor real para o correto rateio dos créditos comuns. Apresentadas provas da correta informação da receita de exportação dos demais meses, deve ser desconsiderado o ajuste efetuado para fins de rateio dos créditos comuns. EXPORTAÇÃO. INGRESSO DE DIVISAS Não incide PIS e COFINS sobre a receita de prestação de serviços para pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior, cujo pagamento represente ingresso de divisas. Se não confirmado o efetivo ingresso, não se configura a exportação, portanto, haverá incidência do PIS e da COFINS. EXPORTAÇÃO. INGRESSO DE DIVISAS APÓS O PRAZO DE 360 DIAS. NORMA BACEN. O prazo previsto pelo BACEN para liquidação do contrato de cambio não tem o condão de descaracterizar a receita de exportação. Comprovado que houve o efetivo ingresso de divisas está preenchido o requisito exigido para a fruição do benefício fiscal, mesmo que o ingresso ocorra após o prazo de 360 dias. IMPORTAÇÃO. BENS PARA REVENDA. CREDITO ANTERIOR A MAIO/2004. INEXISTENCIA PREVISÃO LEGAL. O artigo 15 da Lei nº 10865/2004 permitiu a apuração de crédito da nãocumulatividade na importação de bens para revenda, a partir de maio de 2004, portanto, não há previsão para apuração de créditos anteriores a esta data. SOFTWARE IMPORTADO. CREDITO. UTILIZAÇÃO/APLICAÇÃO. AUSÊNCIA COMPROVAÇÃO. O software importado somente gera crédito de não cumulatividade se adquirido para revenda ou for utilizado como insumo. Ausente a comprovação da utilização/aplicação do software não há direito a crédito. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/03/2007 a 30/04/2007, 01/08/2007 a 31/12/2007 CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS. AUSÊNCIA DE APROPRIAÇÃO NA DACON A Fl. 2084DF CARF MF Impresso em 31/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/05/2016 por CARLOS AUGUSTO DANIEL NETO, Assinado digitalmente em 30/0 5/2016 por CARLOS AUGUSTO DANIEL NETO, Assinado digitalmente em 31/05/2016 por ANTONIO CARLOS ATULIM Processo nº 19515.721473/201214 Resolução nº 3402000.791 S3C4T2 Fl. 19 18 apuração extemporânea de créditos só admitida mediante retificação das declarações e demonstrativos correspondentes, em especial as DCTF e os Dacon. A apuração de crédito somente pode abranger créditos relativos a aquisição relativa aquele período de apuração, conforme expressa disposição legal. EXPORTAÇÃO. INFORMAÇÃO. RATEIO. Confirmado que houve informação a maior de receita de exportação, cabe efetuar o ajuste ao valor real para o correto rateio dos créditos comuns. Apresentadas provas da correta informação da receita de exportação dos demais meses, deve ser desconsiderado o ajuste efetuado para fins de rateio dos créditos comuns. EXPORTAÇÃO. INGRESSO DE DIVISAS Não incide PIS e COFINS sobre a receita de prestação de serviços para pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior, cujo pagamento represente ingresso de divisas. Se não confirmado o efetivo ingresso, não se configura a exportação, portanto, haverá incidência do PIS e da COFINS. EXPORTAÇÃO. INGRESSO DE DIVISAS APÓS O PRAZO DE 360 DIAS. NORMA BACEN. O prazo previsto pelo BACEN para liquidação do contrato de cambio não tem o condão de descaracterizar a receita de exportação. Comprovado que houve o efetivo ingresso de divisas está preenchido o requisito exigido para a fruição do benefício fiscal, mesmo que o ingresso ocorra após o prazo de 360 dias. IMPORTAÇÃO. BENS PARA REVENDA. CREDITO ANTERIOR A MAIO/2004. INEXISTENCIA PREVISÃO LEGAL. O artigo 15 da Lei nº 10865/2004 permitiu a apuração de crédito da nãocumulatividade na importação de bens para revenda, a partir de maio de 2004, portanto, não há previsão para apuração de créditos anteriores a esta data. SOFTWARE IMPORTADO. CREDITO. UTILIZAÇÃO/APLICAÇÃO. AUSÊNCIA COMPROVAÇÃO. O software importado somente gera crédito de não cumulatividade se adquirido para revenda ou for utilizado como insumo. Ausente a comprovação da utilização/aplicação do software não há direito a crédito. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte Em seu Recurso Voluntário, o Contribuinte reiterou os argumentos de sua impugnação. Em razão de procedência parcial da Impugnação, a decisão está sujeito a Revisão de Ofício, com apresentação de Contrarrazões da Fazenda Nacional em fls.20362052, Fl. 2085DF CARF MF Impresso em 31/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/05/2016 por CARLOS AUGUSTO DANIEL NETO, Assinado digitalmente em 30/0 5/2016 por CARLOS AUGUSTO DANIEL NETO, Assinado digitalmente em 31/05/2016 por ANTONIO CARLOS ATULIM Processo nº 19515.721473/201214 Resolução nº 3402000.791 S3C4T2 Fl. 20 19 na qual reiterouse as razões apresentadas no Relatório de Fiscalização, acompanhado de menção à jurisprudência do CARF. É o relatório, em síntese. VOTO O Recurso Voluntário atende aos requisitos de admissibilidade, devendo ser conhecido. Da mesma forma, o Recurso de Ofício atende aos requisitos de admissibilidade e ultrapassa o limite de alçada, devendo também ser conhecido. Da análise dos diversos aspectos do caso, verificase que o processo não se encontra maduro para julgamento. Primeiramente, verificase que no relatório do retorno de diligência (fl.1523) o auditorfiscal responsável pelo cumprimento da resolução observou a existência de diversos contratos de câmbio e títulos quitados representativos do ingresso de divisas relativo à exportação de serviços da Recorrente, atribuindo crédito apenas àqueles de acordo com o Regulamento de Contrato de Câmbio do Banco Central do Brasil. Entendemos que a questão da aplicação ou não das regras do Banco Central como condições para fruição dos benefícios tributários do art.6º, II da lei 10.833 e do art.5º, II da 10.637 é questão meritória a ser discutida nesse processo, pelo qual não poderemos nos manifestar acerca dela. Todavia, a plausibilidade do pleito do contribuinte se baseia, ademais, em jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (e.g. REsp 1.268.345/MA) e do próprio CARF, pelo que merece análise mais ampla da documentação apresentada do que aquela solicitada pela DRJ, que refletiu peremptoriamente a posição adotada pelo colegiado a quo. Em razão disso, voto por converter o julgamento em diligência para que a autoridade preparadora, à partir dos controles e contabilidade da fiscalizada apresentados no processo (inclusive com respaldo nas planilhas de fls.15501553), elabore relatório conclusivo acerca do ingresso de divisas relativo às operações listadas nos itens 191 e 193 da Impugnação, montando tabelas apartadas para os ingressos realizados dentro do prazo de 365 dias do Banco Central, e outra para os recebidos fora deste prazo, mas comprovadamente recebidos. Além disso, que seja verificado junto à contabilidade da empresa, especialmente as DACONs e DCTFs do período cujo crédito se pretende utilizar extemporaneamente, para analisar se houve a utilização pretérita deles em qualquer outro período. Após a conclusão do trabalho, intimese a Contribuinte e a Procuradoria da Fazenda para manifestação acerca do resultado da diligência, no prazo de 30 dias. Ultrapassado o prazo, deve o processo retornar a este juízo. É como voto. Fl. 2086DF CARF MF Impresso em 31/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/05/2016 por CARLOS AUGUSTO DANIEL NETO, Assinado digitalmente em 30/0 5/2016 por CARLOS AUGUSTO DANIEL NETO, Assinado digitalmente em 31/05/2016 por ANTONIO CARLOS ATULIM
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Numero do processo: 10580.726441/2011-76
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Apr 05 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Fri May 20 00:00:00 UTC 2016
Numero da decisão: 1402-000.357
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
RESOLVEM os membros do colegiado, por maioria de votos, converter o julgamento dos embargos de declaração em diligência, nos termos do relatório e votos que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Frederico Augusto Gomes de Alencar e Leonardo de Andrade Couto que votaram por negar provimento aos embargos de declaração. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto.
(assinado digitalmente)
Leonardo de Andrade Couto - Presidente e Relator.
(assinado digitalmente)
Fernando Brasil de Oliveira Pinto - Redator Designado
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Frederico Augusto Gomes de Alencar, Gilberto Baptista, Paulo Mateus Ciccone e Demetrius Nichele Macei.
Relatório
Transcrevo abaixo o Despacho de admissibilidade dos embargos de declaração interpostos pelo sujeito passivo que bem resumem a questão ora sob exame:
O sujeito passivo interpôs embargos de declaração contra o Acórdão 1402- 001.664 prolatado por este Colegiado e que, na parte que interessa ao recurso, negou provimento ao recurso voluntário.
Sintetizando as razões do embargante, a decisão teria incorrido em:
- Primeira omissão, por não ter apreciado o argumento segundo o qual independentemente de ser empresa imobiliária os imóveis objeto do PAC deveriam ser registrados no ativo permanente;
- Segunda omissão, por não ter apreciado a questão do diferimento da tributação do lucro imobiliário;
- Terceira omissão, por não ter analisado a questão referente à venda do apartamento Phileto Sobrinho;
- Primeira contradição, ao afirmar que não haveria obrigatoriedade pelas empreendedoras de pagar os fluxos projetados a ainda assim estabelecer um preço líquido passível de tributação;
- Segunda contradição, ao afirmar que não haveria obrigatoriedade pelas empreendedoras de pagar os fluxos projetados e ao mesmo tempo entender que os TAC contemplariam todos os requisitos essenciais ao contrato definitivo de compra e venda; e:
- Terceira contradição, ao afirmar que os TAC representariam negócios sob condição resolutiva quando na verdade as cláusulas seriam suspensivas;
O recurso é tempestivo, foi interposto por signatário devidamente legitimado e preenche as condições de admissibilidade, motivo pelo qual dele conheço.
Na análise de mérito dos embargos de declaração percebe-se que o sujeito passivo utiliza o recurso em sua maior parte como uma tentativa de suscitar nova apreciação das razões de defesa explanadas no recurso voluntário, o que se mostra impraticável em sede de embargos de declaração.
Relativamente à suposta primeira omissão voto assim se pronunciou:
[...]Ao contrário do alegado, e conforme Quadro indicativo no bojo do voto condutor do acórdão hostilizado, mostra-se relevante o volume de operações com terceiros relativamente àquelas realizadas com coligadas e controladas.
Assim, os valores recebidos em decorrência dessas operações constituem-se em receita operacional de vendas e não estão sujeitos à apuração de ganhos de capital. Mostra-se equivocado o procedimento do sujeito passivo em registrar no ativo permanente os imóveis em questão. O correto seria considerá-los como integrantes do estoque, no ativo circulante.
[...]Quanto ao diferimento da tributação, a decisão recorrida manifestou-se:
[...]Definido que a compra e venda de imóveis é atividade principal da recorrente, não se justifica a aplicabilidade ao caso do diferimento estabelecido no art. 421 do RIR/99.
[....]Isso porque o dispositivo mencionado aplica-se a situações de alienação de bens do ativo permanente, o que não seria o caso da recorrente conforme explicitado na decisão.
Relativamente à terceira omissão, de fato o acórdão não se pronunciou expressamente sobre a venda do apartamento integrante do Edifício Phileto Sobrinho, matéria tratada nos processos apensados. Nesse caso a omissão ficou caracterizada.
A suposta primeira contradição foi demonstrada eis que o voto deixa claro a origem do preço passível de tributação:
Outro questionamento nessa linha dirige-se à suposta inexistência de valores devidos pelas empreendedoras à recorrente até que fossem celebrados os compromissos de compra e venda com terceiros. Não concordo pois parece-me claro que o Anexo IV do TAC estabelece os valores a serem pagos.
Também não vislumbrei a suposta segunda contradição suscitada. O posicionamento do redator quanto aos requisitos do contrato de compra e venda está devidamente justificado:
[...]Além disso, a eficácia do contrato de compra e venda de imóveis não se vincula necessariamente à entrega do bem, bastando a formalização do compromisso numa promessa de compra e venda, desde que esse instrumento contenha os requisitos essenciais do contrato principal, nos termos do art. 462, do Código Civil de 2002, exceto por óbvio quanto à forma.
Lembrando que para efeitos tributários a legislação não faz distinção entre a promessa de compra e venda e o contrato formal dessa natureza, a análise dos TACs indica a existência dos elementos essenciais de que trata o parágrafo anterior.
A recorrente manifesta interesse em alienar os imóveis e as incorporadoras em adquiri-los.
A interessada também admite receber o preço em moeda corrente nas condições lá estabelecidas. Por fim, os imóveis estão perfeitamente identificados. Assim, identificadas as partes capazes, o objeto e a forma de recebimento do preço. Em termos formais, o TAC se enquadraria no conceito de contrato preliminar de promessa de compra e venda de imóveis.
[....]Em relação à suposta terceira contradição, não há qualquer mácula no voto questionado eis que a condições resolutivas referem-se às cláusulas rescisórias que não poderiam obstaculizar o negócio sem que implementadas as condições nelas previstas:
[...]Lembrando que este voto sustenta tratar-se de promessa de compra e venda, as cláusulas rescisórias tem natureza resolutória sem impacto na ocorrência do fato gerador, ou seja, efetivadas as condições celebrar-se-iam os contratos de compra e venda.
[...]Por fim, não haveria necessidade de menção específica ao TAC celebrado com a Tenela eis que a rescisão envolvendo esse instrumento não teria impacto na análise.
[...]Os demais argumentos de defesa envolvendo as cláusulas rescisórias não desqualificam o até aqui exposto, pois envolvem as circunstâncias naturais de um compromisso preliminar pelo qual as partes se comprometem a formalizar um contrato de compra e venda sob determinadas condições. Ratifico que tal situação não tem qualquer impacto sobre a ocorrência do fato gerador tributário eis que, cumpridas as condições, a assinatura do contrato de compra e venda é obrigatória, não deixando dúvida quanto à validade e aos efeitos da promessa de compra e venda desde quando pactuada.
[...]Do exposto, declaro PROCEDENTES EM PARTE as alegações suscitadas e admito os embargos de declaração EXCLUSIVAMENTE em relação à omissão quanto à receita decorrente da venda do apartamento situado no Edifício Phileto Sobrinho.
Cientificada, a interessada peticionou reclamando que o despacho não abordou a questão referente à aplicabilidade ao caso do art. 416 do RIR/99, devidamente suscitada no recurso.
É o Relatório
Voto Vencido
Conselheiro Leonardo de Andrade Couto
Conforme despacho de admissibilidade, os embargos de declaração foram tempestivos e interpostos por signatário devidamente legitimado.
Na parte admitida, o despacho entendeu pela omissão quanto à apreciação da razão recursal sobre a venda do apartamento integrante do Edifício Phileto Sobrinho - matéria tratada nos processos apensados - e que , segundo alega, pertenceria a terceiros.
Em petição complementar, após cientificada do despacho que acolheu parcialmente os embargos de declaração, a interessada reclama que não foi analisada no despacho a arguição de omissão quanto ao pleito pela aplicação do art. 413, do RIR/99 na apuração do valor tributável.
Entendo que assiste razão ao recorrente, tendo em vista que, de fato, nem o Acórdão recorrido e nem o despacho de admissibilidade trataram da questão.
No que se refere ao apartamento, o registro da venda do bem (R$ 344.000,00) consta no Livro Razão da recorrente como pertencente a ela. A alegação de que houve um equívoco e que, na verdade, o imóvel seria de propriedade da empresa Haya Empreendimentos e Participações Ltda. (ligada à recorrente) veio acompanhada apenas de um instrumento particular de cessão de direitos aquisitivos de imóvel, pelo qual esses direitos são cedidos à Bahiamaq Locação de Máquinas e Equipamentos Ltda , sem qualquer registro em cartório.
Também não foi apresentado qualquer documento que demonstrasse a suposta dívida da interessada com a adquirente do bem, divida essa que teria sido quitada no momento da alienação.
A partir do instante em que o sujeito passivo contesta o próprio registro contábil seria de se esperar uma preocupação maior em apresentar provas robustas de suas alegações. Não foi o que ocorreu. A decisão recorrida já havia deixado claro que o instrumento particular não seria suficiente nesse sentido e alertou para a necessidade de que fosse comprovada a propriedade do imóvel por instrumento hábil.
Mesmo assim, a recorrente limitou-se a ratificar que o documento em questão demonstraria o alegado.
Nega-se provimento ao recurso nessa questão Quanto à aplicabilidade do art. 413, cabe em primeiro lugar a transcrição desse dispositivo:
Art. 413.Na venda a prazo, ou em prestações, com pagamento após o término do ano-calendário da venda, o lucro bruto poderá, para efeito de determinação do lucro real, ser reconhecido nas contas de resultado de cada período de apuração proporcionalmente à receita da venda recebida, observadas as seguintes normas (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 29):
I- o lucro bruto será registrado em conta específica de resultados de exercícios futuros, para a qual serão transferidos a receita de venda e o custo do imóvel, inclusive o orçado (art. 412), se for o caso;
II- por ocasião da venda será determinada a relação entre o lucro bruto e a receita bruta de venda e, em cada período de apuração, será transferida para as contas de resultado parte do lucro bruto proporcional à receita recebida no mesmo período;
III- a atualização monetária do orçamento e a diferença posteriormente apurada, entre custo orçado e efetivo, deverão ser transferidas para a conta específica de resultados de exercícios futuros, com o conseqüente reajustamento da relação entre o lucro bruto e a receita bruta de venda, de que trata o inciso II, levando-se à conta de resultados a diferença de custo correspondente à parte do preço de venda já recebido;
IV- se o custo efetivo foi inferior, em mais de quinze por cento, ao custo orçado, aplicar-se-á o disposto no§2ºdo art. 412.
§1º Se a venda for contratada com juros, estes deverão ser apropriados nos resultados dos períodos de apuração a que competirem (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 29, §1º).
§2º A pessoa jurídica poderá registrar como variação monetária passiva as atualizações monetárias do custo contratado e do custo orçado, desde que o critério seja aplicado uniformemente (Decreto-Lei nº2.429, de 14 de abril de 1988, art. 10)
Percebe-se que o exercício da opção pelo diferimento proporcional implica na adoção de procedimentos específicos na escrituração que vão além da pura e simples aplicação do regime de caixa.
Como exemplo, cabe o registro do lucro bruto em conta de resultado de exercícios futuros com indicação da receita de venda e do custo do imóvel, como primeiro passo para a aplicação da proporcionalidade.
Assim, para apuração nos termos do dispositivo a recorrente deveria retificar a escrituração com o reconhecimento da receita nos moldes acima, acompanhada do custo respectivo.
Se assim procedesse, entenderia como razoável o pleito e manifestar-me-ia pela retificação e adequação do lançamento.
Entretanto, conforme relatado no Termo de Verificação, intimada a informar o custo dos imóveis vendidos a interessada preferiu não responder sob a alegação de que não teria havido a baixa do custo de quaisquer dos terrenos.
Tal fato reflete a impossibilidade de se exigir do Fisco que faça os ajustes necessários ao diferimento, pois a recorrente sequer reconhece a realização das alienações implicando na ausência dos elementos necessários à apuração correta. Assim se manifestou a autoridade lançadora, no que foi acompanhada pela decisão de primeira instância.
Entendo que a situação não guarda similitude com a compensação de prejuízos. Nesse caso, os valores estão devidamente registrados na escrituração e não se justifica que sejam desprezados pela Fiscalização quando da apuração da exigência tributária.
De todo o exposto, voto por negar provimento aos embargos de declaração e ratificar o teor do Acórdão 1402-001.664.
Leonardo de Andrade Couto - Relator
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Relatório Transcrevo abaixo o Despacho de admissibilidade dos embargos de declaração interpostos pelo sujeito passivo que bem resumem a questão ora sob exame: O sujeito passivo interpôs embargos de declaração contra o Acórdão 1402- 001.664 prolatado por este Colegiado e que, na parte que interessa ao recurso, negou provimento ao recurso voluntário. Sintetizando as razões do embargante, a decisão teria incorrido em: - Primeira omissão, por não ter apreciado o argumento segundo o qual independentemente de ser empresa imobiliária os imóveis objeto do PAC deveriam ser registrados no ativo permanente; - Segunda omissão, por não ter apreciado a questão do diferimento da tributação do lucro imobiliário; - Terceira omissão, por não ter analisado a questão referente à venda do apartamento Phileto Sobrinho; - Primeira contradição, ao afirmar que não haveria obrigatoriedade pelas empreendedoras de pagar os fluxos projetados a ainda assim estabelecer um preço líquido passível de tributação; - Segunda contradição, ao afirmar que não haveria obrigatoriedade pelas empreendedoras de pagar os fluxos projetados e ao mesmo tempo entender que os TAC contemplariam todos os requisitos essenciais ao contrato definitivo de compra e venda; e: - Terceira contradição, ao afirmar que os TAC representariam negócios sob condição resolutiva quando na verdade as cláusulas seriam suspensivas; O recurso é tempestivo, foi interposto por signatário devidamente legitimado e preenche as condições de admissibilidade, motivo pelo qual dele conheço. Na análise de mérito dos embargos de declaração percebe-se que o sujeito passivo utiliza o recurso em sua maior parte como uma tentativa de suscitar nova apreciação das razões de defesa explanadas no recurso voluntário, o que se mostra impraticável em sede de embargos de declaração. Relativamente à suposta primeira omissão voto assim se pronunciou: [...]Ao contrário do alegado, e conforme Quadro indicativo no bojo do voto condutor do acórdão hostilizado, mostra-se relevante o volume de operações com terceiros relativamente àquelas realizadas com coligadas e controladas. Assim, os valores recebidos em decorrência dessas operações constituem-se em receita operacional de vendas e não estão sujeitos à apuração de ganhos de capital. Mostra-se equivocado o procedimento do sujeito passivo em registrar no ativo permanente os imóveis em questão. O correto seria considerá-los como integrantes do estoque, no ativo circulante. [...]Quanto ao diferimento da tributação, a decisão recorrida manifestou-se: [...]Definido que a compra e venda de imóveis é atividade principal da recorrente, não se justifica a aplicabilidade ao caso do diferimento estabelecido no art. 421 do RIR/99. [....]Isso porque o dispositivo mencionado aplica-se a situações de alienação de bens do ativo permanente, o que não seria o caso da recorrente conforme explicitado na decisão. Relativamente à terceira omissão, de fato o acórdão não se pronunciou expressamente sobre a venda do apartamento integrante do Edifício Phileto Sobrinho, matéria tratada nos processos apensados. Nesse caso a omissão ficou caracterizada. A suposta primeira contradição foi demonstrada eis que o voto deixa claro a origem do preço passível de tributação: Outro questionamento nessa linha dirige-se à suposta inexistência de valores devidos pelas empreendedoras à recorrente até que fossem celebrados os compromissos de compra e venda com terceiros. Não concordo pois parece-me claro que o Anexo IV do TAC estabelece os valores a serem pagos. Também não vislumbrei a suposta segunda contradição suscitada. O posicionamento do redator quanto aos requisitos do contrato de compra e venda está devidamente justificado: [...]Além disso, a eficácia do contrato de compra e venda de imóveis não se vincula necessariamente à entrega do bem, bastando a formalização do compromisso numa promessa de compra e venda, desde que esse instrumento contenha os requisitos essenciais do contrato principal, nos termos do art. 462, do Código Civil de 2002, exceto por óbvio quanto à forma. Lembrando que para efeitos tributários a legislação não faz distinção entre a promessa de compra e venda e o contrato formal dessa natureza, a análise dos TACs indica a existência dos elementos essenciais de que trata o parágrafo anterior. A recorrente manifesta interesse em alienar os imóveis e as incorporadoras em adquiri-los. A interessada também admite receber o preço em moeda corrente nas condições lá estabelecidas. Por fim, os imóveis estão perfeitamente identificados. Assim, identificadas as partes capazes, o objeto e a forma de recebimento do preço. Em termos formais, o TAC se enquadraria no conceito de contrato preliminar de promessa de compra e venda de imóveis. [....]Em relação à suposta terceira contradição, não há qualquer mácula no voto questionado eis que a condições resolutivas referem-se às cláusulas rescisórias que não poderiam obstaculizar o negócio sem que implementadas as condições nelas previstas: [...]Lembrando que este voto sustenta tratar-se de promessa de compra e venda, as cláusulas rescisórias tem natureza resolutória sem impacto na ocorrência do fato gerador, ou seja, efetivadas as condições celebrar-se-iam os contratos de compra e venda. [...]Por fim, não haveria necessidade de menção específica ao TAC celebrado com a Tenela eis que a rescisão envolvendo esse instrumento não teria impacto na análise. [...]Os demais argumentos de defesa envolvendo as cláusulas rescisórias não desqualificam o até aqui exposto, pois envolvem as circunstâncias naturais de um compromisso preliminar pelo qual as partes se comprometem a formalizar um contrato de compra e venda sob determinadas condições. Ratifico que tal situação não tem qualquer impacto sobre a ocorrência do fato gerador tributário eis que, cumpridas as condições, a assinatura do contrato de compra e venda é obrigatória, não deixando dúvida quanto à validade e aos efeitos da promessa de compra e venda desde quando pactuada. [...]Do exposto, declaro PROCEDENTES EM PARTE as alegações suscitadas e admito os embargos de declaração EXCLUSIVAMENTE em relação à omissão quanto à receita decorrente da venda do apartamento situado no Edifício Phileto Sobrinho. Cientificada, a interessada peticionou reclamando que o despacho não abordou a questão referente à aplicabilidade ao caso do art. 416 do RIR/99, devidamente suscitada no recurso. É o Relatório Voto Vencido Conselheiro Leonardo de Andrade Couto Conforme despacho de admissibilidade, os embargos de declaração foram tempestivos e interpostos por signatário devidamente legitimado. Na parte admitida, o despacho entendeu pela omissão quanto à apreciação da razão recursal sobre a venda do apartamento integrante do Edifício Phileto Sobrinho - matéria tratada nos processos apensados - e que , segundo alega, pertenceria a terceiros. Em petição complementar, após cientificada do despacho que acolheu parcialmente os embargos de declaração, a interessada reclama que não foi analisada no despacho a arguição de omissão quanto ao pleito pela aplicação do art. 413, do RIR/99 na apuração do valor tributável. Entendo que assiste razão ao recorrente, tendo em vista que, de fato, nem o Acórdão recorrido e nem o despacho de admissibilidade trataram da questão. No que se refere ao apartamento, o registro da venda do bem (R$ 344.000,00) consta no Livro Razão da recorrente como pertencente a ela. A alegação de que houve um equívoco e que, na verdade, o imóvel seria de propriedade da empresa Haya Empreendimentos e Participações Ltda. (ligada à recorrente) veio acompanhada apenas de um instrumento particular de cessão de direitos aquisitivos de imóvel, pelo qual esses direitos são cedidos à Bahiamaq Locação de Máquinas e Equipamentos Ltda , sem qualquer registro em cartório. Também não foi apresentado qualquer documento que demonstrasse a suposta dívida da interessada com a adquirente do bem, divida essa que teria sido quitada no momento da alienação. A partir do instante em que o sujeito passivo contesta o próprio registro contábil seria de se esperar uma preocupação maior em apresentar provas robustas de suas alegações. Não foi o que ocorreu. A decisão recorrida já havia deixado claro que o instrumento particular não seria suficiente nesse sentido e alertou para a necessidade de que fosse comprovada a propriedade do imóvel por instrumento hábil. Mesmo assim, a recorrente limitou-se a ratificar que o documento em questão demonstraria o alegado. Nega-se provimento ao recurso nessa questão Quanto à aplicabilidade do art. 413, cabe em primeiro lugar a transcrição desse dispositivo: Art. 413.Na venda a prazo, ou em prestações, com pagamento após o término do ano-calendário da venda, o lucro bruto poderá, para efeito de determinação do lucro real, ser reconhecido nas contas de resultado de cada período de apuração proporcionalmente à receita da venda recebida, observadas as seguintes normas (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 29): I- o lucro bruto será registrado em conta específica de resultados de exercícios futuros, para a qual serão transferidos a receita de venda e o custo do imóvel, inclusive o orçado (art. 412), se for o caso; II- por ocasião da venda será determinada a relação entre o lucro bruto e a receita bruta de venda e, em cada período de apuração, será transferida para as contas de resultado parte do lucro bruto proporcional à receita recebida no mesmo período; III- a atualização monetária do orçamento e a diferença posteriormente apurada, entre custo orçado e efetivo, deverão ser transferidas para a conta específica de resultados de exercícios futuros, com o conseqüente reajustamento da relação entre o lucro bruto e a receita bruta de venda, de que trata o inciso II, levando-se à conta de resultados a diferença de custo correspondente à parte do preço de venda já recebido; IV- se o custo efetivo foi inferior, em mais de quinze por cento, ao custo orçado, aplicar-se-á o disposto no§2ºdo art. 412. §1º Se a venda for contratada com juros, estes deverão ser apropriados nos resultados dos períodos de apuração a que competirem (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 29, §1º). §2º A pessoa jurídica poderá registrar como variação monetária passiva as atualizações monetárias do custo contratado e do custo orçado, desde que o critério seja aplicado uniformemente (Decreto-Lei nº2.429, de 14 de abril de 1988, art. 10) Percebe-se que o exercício da opção pelo diferimento proporcional implica na adoção de procedimentos específicos na escrituração que vão além da pura e simples aplicação do regime de caixa. Como exemplo, cabe o registro do lucro bruto em conta de resultado de exercícios futuros com indicação da receita de venda e do custo do imóvel, como primeiro passo para a aplicação da proporcionalidade. Assim, para apuração nos termos do dispositivo a recorrente deveria retificar a escrituração com o reconhecimento da receita nos moldes acima, acompanhada do custo respectivo. Se assim procedesse, entenderia como razoável o pleito e manifestar-me-ia pela retificação e adequação do lançamento. Entretanto, conforme relatado no Termo de Verificação, intimada a informar o custo dos imóveis vendidos a interessada preferiu não responder sob a alegação de que não teria havido a baixa do custo de quaisquer dos terrenos. Tal fato reflete a impossibilidade de se exigir do Fisco que faça os ajustes necessários ao diferimento, pois a recorrente sequer reconhece a realização das alienações implicando na ausência dos elementos necessários à apuração correta. Assim se manifestou a autoridade lançadora, no que foi acompanhada pela decisão de primeira instância. Entendo que a situação não guarda similitude com a compensação de prejuízos. Nesse caso, os valores estão devidamente registrados na escrituração e não se justifica que sejam desprezados pela Fiscalização quando da apuração da exigência tributária. De todo o exposto, voto por negar provimento aos embargos de declaração e ratificar o teor do Acórdão 1402-001.664. Leonardo de Andrade Couto - Relator
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Interessado FAZENDA NACIONAL Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. RESOLVEM os membros do colegiado, por maioria de votos, converter o julgamento dos embargos de declaração em diligência, nos termos do relatório e votos que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Frederico Augusto Gomes de Alencar e Leonardo de Andrade Couto que votaram por negar provimento aos embargos de declaração. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto. (assinado digitalmente) Leonardo de Andrade Couto Presidente e Relator. (assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto Redator Designado Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Frederico Augusto Gomes de Alencar, Gilberto Baptista, Paulo Mateus Ciccone e Demetrius Nichele Macei. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 05 80 .7 26 44 1/ 20 11 -7 6 Fl. 1785DF CARF MF Impresso em 20/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 19/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 20/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 10580.726441/201176 Resolução nº 1402000.357 S1C4T2 Fl. 1.786 2 Relatório Transcrevo abaixo o Despacho de admissibilidade dos embargos de declaração interpostos pelo sujeito passivo que bem resumem a questão ora sob exame: O sujeito passivo interpôs embargos de declaração contra o Acórdão 1402 001.664 prolatado por este Colegiado e que, na parte que interessa ao recurso, negou provimento ao recurso voluntário. Sintetizando as razões do embargante, a decisão teria incorrido em: Primeira omissão, por não ter apreciado o argumento segundo o qual independentemente de ser empresa imobiliária os imóveis objeto do PAC deveriam ser registrados no ativo permanente; Segunda omissão, por não ter apreciado a questão do diferimento da tributação do lucro imobiliário; Terceira omissão, por não ter analisado a questão referente à venda do apartamento Phileto Sobrinho; Primeira contradição, ao afirmar que não haveria obrigatoriedade pelas empreendedoras de pagar os fluxos projetados a ainda assim estabelecer um preço líquido passível de tributação; Segunda contradição, ao afirmar que não haveria obrigatoriedade pelas empreendedoras de pagar os fluxos projetados e ao mesmo tempo entender que os TAC contemplariam todos os requisitos essenciais ao contrato definitivo de compra e venda; e: Terceira contradição, ao afirmar que os TAC representariam negócios sob condição resolutiva quando na verdade as cláusulas seriam suspensivas; O recurso é tempestivo, foi interposto por signatário devidamente legitimado e preenche as condições de admissibilidade, motivo pelo qual dele conheço. Na análise de mérito dos embargos de declaração percebese que o sujeito passivo utiliza o recurso em sua maior parte como uma tentativa de suscitar nova apreciação das razões de defesa explanadas no recurso voluntário, o que se mostra impraticável em sede de embargos de declaração. Relativamente à suposta primeira omissão voto assim se pronunciou: [...]Ao contrário do alegado, e conforme Quadro indicativo no bojo do voto condutor do acórdão hostilizado, mostrase relevante o volume de operações com terceiros relativamente àquelas realizadas com coligadas e controladas. Assim, os valores recebidos em decorrência dessas operações constituemse em receita operacional de vendas e não estão sujeitos à apuração de ganhos de capital. Mostrase equivocado o procedimento do sujeito passivo em registrar no ativo permanente os imóveis em questão. O correto seria considerálos como integrantes do estoque, no ativo circulante. [...]Quanto ao diferimento da tributação, a decisão recorrida manifestouse: [...]Definido que a compra e venda de imóveis é atividade principal da recorrente, não se justifica a aplicabilidade ao caso do diferimento estabelecido no art. 421 do RIR/99. Fl. 1786DF CARF MF Impresso em 20/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 19/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 20/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 10580.726441/201176 Resolução nº 1402000.357 S1C4T2 Fl. 1.787 3 [....]Isso porque o dispositivo mencionado aplicase a situações de alienação de bens do ativo permanente, o que não seria o caso da recorrente conforme explicitado na decisão. Relativamente à terceira omissão, de fato o acórdão não se pronunciou expressamente sobre a venda do apartamento integrante do Edifício Phileto Sobrinho, matéria tratada nos processos apensados. Nesse caso a omissão ficou caracterizada. A suposta primeira contradição foi demonstrada eis que o voto deixa claro a origem do preço passível de tributação: Outro questionamento nessa linha dirigese à suposta inexistência de valores devidos pelas empreendedoras à recorrente até que fossem celebrados os compromissos de compra e venda com terceiros. Não concordo pois pareceme claro que o Anexo IV do TAC estabelece os valores a serem pagos. Também não vislumbrei a suposta segunda contradição suscitada. O posicionamento do redator quanto aos requisitos do contrato de compra e venda está devidamente justificado: [...]Além disso, a eficácia do contrato de compra e venda de imóveis não se vincula necessariamente à entrega do bem, bastando a formalização do compromisso numa promessa de compra e venda, desde que esse instrumento contenha os requisitos essenciais do contrato principal, nos termos do art. 462, do Código Civil de 2002, exceto por óbvio quanto à forma. Lembrando que para efeitos tributários a legislação não faz distinção entre a promessa de compra e venda e o contrato formal dessa natureza, a análise dos TACs indica a existência dos elementos essenciais de que trata o parágrafo anterior. A recorrente manifesta interesse em alienar os imóveis e as incorporadoras em adquirilos. A interessada também admite receber o preço em moeda corrente nas condições lá estabelecidas. Por fim, os imóveis estão perfeitamente identificados. Assim, identificadas as partes capazes, o objeto e a forma de recebimento do preço. Em termos formais, o TAC se enquadraria no conceito de contrato preliminar de promessa de compra e venda de imóveis. [....]Em relação à suposta terceira contradição, não há qualquer mácula no voto questionado eis que a condições resolutivas referemse às cláusulas rescisórias que não poderiam obstaculizar o negócio sem que implementadas as condições nelas previstas: [...]Lembrando que este voto sustenta tratarse de promessa de compra e venda, as cláusulas rescisórias tem natureza resolutória sem impacto na ocorrência do fato gerador, ou seja, efetivadas as condições celebrarseiam os contratos de compra e venda. [...]Por fim, não haveria necessidade de menção específica ao TAC celebrado com a Tenela eis que a rescisão envolvendo esse instrumento não teria impacto na análise. [...]Os demais argumentos de defesa envolvendo as cláusulas rescisórias não desqualificam o até aqui exposto, pois envolvem as circunstâncias naturais de um compromisso preliminar pelo qual as partes se comprometem a formalizar um contrato de compra e venda sob determinadas condições. Ratifico que tal situação não tem qualquer impacto sobre a ocorrência do fato gerador tributário eis que, cumpridas as condições, a assinatura do contrato de compra e venda é obrigatória, não deixando dúvida quanto à validade e aos efeitos da promessa de compra e venda desde quando pactuada. [...]Do exposto, declaro PROCEDENTES EM PARTE as alegações suscitadas e admito os embargos de declaração EXCLUSIVAMENTE em relação à omissão quanto à receita decorrente da venda do apartamento situado no Edifício Phileto Sobrinho. Fl. 1787DF CARF MF Impresso em 20/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 19/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 20/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 10580.726441/201176 Resolução nº 1402000.357 S1C4T2 Fl. 1.788 4 Cientificada, a interessada peticionou reclamando que o despacho não abordou a questão referente à aplicabilidade ao caso do art. 416 do RIR/99, devidamente suscitada no recurso. É o Relatório Fl. 1788DF CARF MF Impresso em 20/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 19/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 20/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 10580.726441/201176 Resolução nº 1402000.357 S1C4T2 Fl. 1.789 5 Voto Vencido Conselheiro Leonardo de Andrade Couto Conforme despacho de admissibilidade, os embargos de declaração foram tempestivos e interpostos por signatário devidamente legitimado. Na parte admitida, o despacho entendeu pela omissão quanto à apreciação da razão recursal sobre a venda do apartamento integrante do Edifício Phileto Sobrinho matéria tratada nos processos apensados e que , segundo alega, pertenceria a terceiros. Em petição complementar, após cientificada do despacho que acolheu parcialmente os embargos de declaração, a interessada reclama que não foi analisada no despacho a arguição de omissão quanto ao pleito pela aplicação do art. 413, do RIR/99 na apuração do valor tributável. Entendo que assiste razão ao recorrente, tendo em vista que, de fato, nem o Acórdão recorrido e nem o despacho de admissibilidade trataram da questão. No que se refere ao apartamento, o registro da venda do bem (R$ 344.000,00) consta no Livro Razão da recorrente como pertencente a ela. A alegação de que houve um equívoco e que, na verdade, o imóvel seria de propriedade da empresa Haya Empreendimentos e Participações Ltda. (ligada à recorrente) veio acompanhada apenas de um instrumento particular de cessão de direitos aquisitivos de imóvel, pelo qual esses direitos são cedidos à Bahiamaq Locação de Máquinas e Equipamentos Ltda , sem qualquer registro em cartório. Também não foi apresentado qualquer documento que demonstrasse a suposta dívida da interessada com a adquirente do bem, divida essa que teria sido quitada no momento da alienação. A partir do instante em que o sujeito passivo contesta o próprio registro contábil seria de se esperar uma preocupação maior em apresentar provas robustas de suas alegações. Não foi o que ocorreu. A decisão recorrida já havia deixado claro que o instrumento particular não seria suficiente nesse sentido e alertou para a necessidade de que fosse comprovada a propriedade do imóvel por instrumento hábil. Mesmo assim, a recorrente limitouse a ratificar que o documento em questão demonstraria o alegado. Negase provimento ao recurso nessa questão Quanto à aplicabilidade do art. 413, cabe em primeiro lugar a transcrição desse dispositivo: Art. 413.Na venda a prazo, ou em prestações, com pagamento após o término do anocalendário da venda, o lucro bruto poderá, para efeito de determinação do lucro real, ser reconhecido nas contas de resultado de cada período de apuração proporcionalmente à receita da venda recebida, observadas as seguintes normas (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 29): I o lucro bruto será registrado em conta específica de resultados de exercícios futuros, para a qual serão transferidos a receita de venda e o custo do imóvel, inclusive o orçado (art. 412), se for o caso; Fl. 1789DF CARF MF Impresso em 20/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 19/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 20/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 10580.726441/201176 Resolução nº 1402000.357 S1C4T2 Fl. 1.790 6 II por ocasião da venda será determinada a relação entre o lucro bruto e a receita bruta de venda e, em cada período de apuração, será transferida para as contas de resultado parte do lucro bruto proporcional à receita recebida no mesmo período; III a atualização monetária do orçamento e a diferença posteriormente apurada, entre custo orçado e efetivo, deverão ser transferidas para a conta específica de resultados de exercícios futuros, com o conseqüente reajustamento da relação entre o lucro bruto e a receita bruta de venda, de que trata o inciso II, levandose à conta de resultados a diferença de custo correspondente à parte do preço de venda já recebido; IV se o custo efetivo foi inferior, em mais de quinze por cento, ao custo orçado, aplicarseá o disposto no§2ºdo art. 412. §1º Se a venda for contratada com juros, estes deverão ser apropriados nos resultados dos períodos de apuração a que competirem (Decreto Lei nº 1.598, de 1977, art. 29, §1º). §2º A pessoa jurídica poderá registrar como variação monetária passiva as atualizações monetárias do custo contratado e do custo orçado, desde que o critério seja aplicado uniformemente (DecretoLei nº2.429, de 14 de abril de 1988, art. 10) Percebese que o exercício da opção pelo diferimento proporcional implica na adoção de procedimentos específicos na escrituração que vão além da pura e simples aplicação do regime de caixa. Como exemplo, cabe o registro do lucro bruto em conta de resultado de exercícios futuros com indicação da receita de venda e do custo do imóvel, como primeiro passo para a aplicação da proporcionalidade. Assim, para apuração nos termos do dispositivo a recorrente deveria retificar a escrituração com o reconhecimento da receita nos moldes acima, acompanhada do custo respectivo. Se assim procedesse, entenderia como razoável o pleito e manifestarmeia pela retificação e adequação do lançamento. Entretanto, conforme relatado no Termo de Verificação, intimada a informar o custo dos imóveis vendidos a interessada preferiu não responder sob a alegação de que não teria havido a baixa do custo de quaisquer dos terrenos. Tal fato reflete a impossibilidade de se exigir do Fisco que faça os ajustes necessários ao diferimento, pois a recorrente sequer reconhece a realização das alienações implicando na ausência dos elementos necessários à apuração correta. Assim se manifestou a autoridade lançadora, no que foi acompanhada pela decisão de primeira instância. Entendo que a situação não guarda similitude com a compensação de prejuízos. Nesse caso, os valores estão devidamente registrados na escrituração e não se justifica que sejam desprezados pela Fiscalização quando da apuração da exigência tributária. Fl. 1790DF CARF MF Impresso em 20/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 19/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 20/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 10580.726441/201176 Resolução nº 1402000.357 S1C4T2 Fl. 1.791 7 De todo o exposto, voto por negar provimento aos embargos de declaração e ratificar o teor do Acórdão 1402001.664. Leonardo de Andrade Couto Relator Fl. 1791DF CARF MF Impresso em 20/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 19/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 20/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 10580.726441/201176 Resolução nº 1402000.357 S1C4T2 Fl. 1.792 8 Voto Vencedor Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Redator Designado Com a devida vênia, ouso discordar do i. Conselheiro Relator no que diz respeito à aplicação do disposto no art. 413 do RIR/99. Não seria razoável esperar que o contribuinte adotasse os procedimentos previstos no art. 413 do RIR/99 se o mesmo entendia que não houvera qualquer venda no período. Quando do julgamento do acórdão embargado, este colegiado firmou entendimento de que a operação de que tratava os TAC referiamse a operações de compra e venda, tendo sido, inclusive, recebido parcela do preço acordado. A esse respeito, destaco excerto da decisão embargada: Ainda que a recorrente sustente que os valores recebidos em adiantamento têm natureza de mútuo,meu entendimento consolidouse no sentido de que se referem a um percentual do denominado VGV, nos termos estabelecidos no Anexo IV doTAC. Em outras palavras, tratase de adiantamento do valor de venda o que pode ser corroborado pelo dispositivo contratual estabelecendo a devolução do adiantamento relativamente aos empreendimentos em relação aos quais os terrenos não puderem ser adquiridos pelas empreendedoras. Nesse cenário, entendo que a bem da verdade material e da observância do princípio da capacidade contributiva, devese dar a oportunidade ao contribuinte de demonstrar, nos estritos termos do disposto no art. 413 do RIR/99, a parcela do lucro que poderia ser diferida, levandose em consideração o decidido no acórdão embargado, ou seja, a realização da venda e o recebimento de adiantamento no período de apuração correspondente. Assim sendo, voto para que o presente julgamento seja convertido em diligência, a ser realizada nos seguintes termos: a) a autoridade fiscal incumbida da realização da diligência fiscal deverá intimar o contribuinte para que esse demonstre, nos termos do art. 413 do RIR/99, a parcela de lucro que poderia ser diferida nos anoscalendário referentes a presente exigência (2007 e 2008); b) considerandose que o contribuinte, por meio de seu patrono, alegou que “tendo em vista a evolução do negócio acertado, os imóveis sobre os quais foram exercidas as opções de compra foram transferidos a subsidiárias da Embargante, que a substituíram como parte do TAC e ofereceram à tributação os ganhos auferidos com a negociação dos imóveis”, deverá ainda o contribuinte demonstrar quais as receitas referentes a tais negócios foram reconhecidas e oferecidas à tributação nos anoscalendário de 2009, 2010 e 2011, ainda que por meio de suas subsidiárias. Além das demonstrações requeridas, deverá o contribuinte disponibilizar à autoridade fiscal responsável pela diligência toda a documentação que embase tais demonstrações, bem como qualquer outro documento ou demonstrativo requerido pela Fl. 1792DF CARF MF Impresso em 20/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 19/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 20/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 10580.726441/201176 Resolução nº 1402000.357 S1C4T2 Fl. 1.793 9 Fiscalização, que poderá solicitar ainda ao contribuinte quaisquer outros esclarecimentos que julgue necessários para o desfecho do presente litígio. Ao final deverá ser elaborado relatório fiscal circunstanciado em que restem demonstradas as conclusões da Unidade de origem quanto aos demonstrativos apresentados pelo contribuinte. Caso a autoridade fiscal divirja dos valores apresentados pelo contribuinte, deverá indicar aqueles que entender corretos. A Embargante deverá ser cientificada do resultado da diligência, abrindose prazo de 30 dias para que, querendo, manifestese sobre seu conteúdo, nos termos do disposto no parágrafo único do art. 35 do Decreto nº 7.574/2011. (assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto Redator Designado Fl. 1793DF CARF MF Impresso em 20/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 19/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 20/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO
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Numero do processo: 16327.001307/2010-65
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Jun 08 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Fri Jul 01 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Data do fato gerador: 31/10/2007, 30/11/2007, 30/04/2008
TÍTULO MOBILIÁRIOS. REGISTRO. ATIVO CIRCULANTE.
Classificam-se no ativo circulante as disponibilidades e os direitos realizáveis no curso do exercício social subsequente. As ações da Bovespa Holding S/A e da BM&F, recebidas em virtude da operação chamada desmutualização da Bolsa de valores de São Paulo Bovespa e BM&F, que foram negociadas dentro do mesmo ano, poucos meses após o seu recebimento, devem ser registradas no Ativo Circulante.
PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. RECEITA BRUTA OPERACIONAL. CORRETORA DE VALORES MOBILIÁRIOS. VENDA DE AÇÕES. DESMUTUALIZAÇÃO
As pessoas jurídicas que exercem atividade de corretora de valores mobiliários que tem por objeto a subscrição de ações compra e venda de ações, por conta própria e de terceiros, a base de cálculo das contribuições sociais é o faturamento (Receita Bruta) operacional, receitas típicas de compra e venda de ações da BM&F S.A. e da Bovespa Holding S.A., recebidas em decorrência das operações societárias denominadas desmutualização.
Recurso Especial do Contribuinte Negado.
Numero da decisão: 9303-004.132
Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer, em parte, do recurso especial e, na parte conhecida, negar provimento. Vencidas as Conselheiras Érika Costa Camargos Autran, Tatiana Midori Migiyama, Vanessa Marini Cecconello e Maria Teresa Martínez López, que conheciam integralmente e davam provimento. As Conselheiras Tatiana Midori Migiyama e Vanessa Marini Cecconello apresentarão declaração de voto.
Carlos Alberto Freitas Barreto - Presidente
Demes Brito - Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos Alberto Freitas Barreto, Henrique Pinheiro Torres,Tatiana Midori Miyiana, Demes Brito, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Rodrigo da Costa Pôssas, Érika Costa Camargos, Júlio César Alves Ramos, Vanessa Cecconello e Maria Teresa Martínez.
Nome do relator: DEMES BRITO
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DESMUTUALIZAÇÃO DA BOLSA Recorrente CREDIT SUISSE CORRETORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S/A Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Data do fato gerador: 31/10/2007, 30/11/2007, 30/04/2008 TÍTULO MOBILIÁRIOS. REGISTRO. ATIVO CIRCULANTE. Classificamse no ativo circulante as disponibilidades e os direitos realizáveis no curso do exercício social subsequente. As ações da Bovespa Holding S/A e da BM&F, recebidas em virtude da operação chamada desmutualização da Bolsa de valores de São Paulo Bovespa e BM&F, que foram negociadas dentro do mesmo ano, poucos meses após o seu recebimento, devem ser registradas no Ativo Circulante. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. RECEITA BRUTA OPERACIONAL. CORRETORA DE VALORES MOBILIÁRIOS. VENDA DE AÇÕES. DESMUTUALIZAÇÃO As pessoas jurídicas que exercem atividade de corretora de valores mobiliários que tem por objeto a subscrição de ações compra e venda de ações, por conta própria e de terceiros, a base de cálculo das contribuições sociais é o faturamento (Receita Bruta) operacional, receitas típicas de compra e venda de ações da BM&F S.A. e da Bovespa Holding S.A., recebidas em decorrência das operações societárias denominadas “desmutualização”. Recurso Especial do Contribuinte Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 32 7. 00 13 07 /2 01 0- 65 Fl. 1004DF CARF MF Impresso em 01/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/06/2016 por DEMES BRITO, Assinado digitalmente em 29/06/2016 por CARL OS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 23/06/2016 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinad o digitalmente em 28/06/2016 por VANESSA MARINI CECCONELLO, Assinado digitalmente em 21/06/2016 por DEMES BRITO Processo nº 16327.001307/201065 Acórdão n.º 9303004.132 CSRFT3 Fl. 1.004 2 Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer, em parte, do recurso especial e, na parte conhecida, negar provimento. Vencidas as Conselheiras Érika Costa Camargos Autran, Tatiana Midori Migiyama, Vanessa Marini Cecconello e Maria Teresa Martínez López, que conheciam integralmente e davam provimento. As Conselheiras Tatiana Midori Migiyama e Vanessa Marini Cecconello apresentarão declaração de voto. Carlos Alberto Freitas Barreto Presidente Demes Brito Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos Alberto Freitas Barreto, Henrique Pinheiro Torres,Tatiana Midori Miyiana, Demes Brito, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Rodrigo da Costa Pôssas, Érika Costa Camargos, Júlio César Alves Ramos, Vanessa Cecconello e Maria Teresa Martínez. Relatório Tratase de recurso especial de divergência interposto pelo sujeito passivo em face ao acórdão de nº9303000777, o qual negou provimento, mantendo incólume a decisão da DRJ, que constitui o crédito tributário de PIS e COFINS de receitas provenientes da venda das ações que resultaram da transformação da bolsa de valores de São Paulo e da Bolsa Mercantil e de futuros em sociedades por ações, relativo aos períodos de apuração de 31/10/2007, 30/11/2007 e 30/04/2008, conforme se verifica da sua ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Data do fato gerador: 31/10/2007, 30/11/2007, 30/04/2008/ TÍTULOS MOBILIÁRIOS. REGISTRO. ATIVO CIRCULANTE. Classificam se no Ativo Circulante as disponibilidades e os direitos realizáveis no curso do exercício social subseqüente. As ações da Bovespa Holding S/A e da BM&F S/A recebidas em decorrência da operação denominada desmutualização da Bolsa de Valores de São Paulo BOVESPA, e da Bolsa de Mercadorias & Futuros de São Paulo BM&F eque foram negociadas dentro do mesmo ano, poucos meses após o seu recebimento, devem ser registradas no Ativo Circulante. COFINS. BASE DE CÁLCULO. RECEITA BRUTA OPERACIONAL. OBJETO SOCIAL. VENDA DE AÇÕES. Nas sociedades corretoras de títulos e valores mobiliários, que têm por objeto social a subscrição de emissões de ações e/ou a compra e a venda de ações, por conta própria e de terceiros, a base de cálculo das contribuições sociais é o faturamento / receita bruta operacional, o que inclui, necessariamente, as receitas típicas da empresa auferidas com a venda de ações da BM&F S.A. e da Bovespa Holding S.A., recebidas em decorrência das operações societárias denominadas “desmutualização”. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Data do fato gerador: 31/10/2007, 30/11/2007, 30/04/2008/ TÍTULOS MOBILIÁRIOS. REGISTRO. Fl. 1005DF CARF MF Impresso em 01/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/06/2016 por DEMES BRITO, Assinado digitalmente em 29/06/2016 por CARL OS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 23/06/2016 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinad o digitalmente em 28/06/2016 por VANESSA MARINI CECCONELLO, Assinado digitalmente em 21/06/2016 por DEMES BRITO Processo nº 16327.001307/201065 Acórdão n.º 9303004.132 CSRFT3 Fl. 1.005 3 ATIVO CIRCULANTE. Classificamse no Ativo Circulante as disponibilidades e os direitos realizáveis no curso do exercício social subseqüente. As ações da Bovespa Holding S/A e da BM&F S/A recebidas em decorrência da operação denominada desmutualização da Bolsa de Valores de São Paulo BOVESPA, e da Bolsa de Mercadorias & Futuros de São Paulo BM&F e que foram negociadas dentro do mesmo ano, poucos meses após o seu recebimento, devem ser registradas no Ativo Circulante. COFINS. BASE DE CÁLCULO. RECEITA BRUTA OPERACIONAL. OBJETO SOCIAL. VENDA DE AÇÕES. Nas sociedades corretoras de títulos e valores mobiliários, que têm por objeto social a subscrição de emissões de ações e/ou a compra e a venda de ações, por conta própria e de terceiros, a base de cálculo das contribuições sociais é o faturamento / receita bruta operacional, o que inclui, necessariamente, as receitas típicas da empresa auferidas com a venda de ações da BM&F S.A. e da Bovespa Holding S.A., recebidas em decorrência das operações societárias denominadas “desmutualização”. Recurso Voluntário negado. Reproduzo trecho do relatório do acórdão a quo, com a descrição inicial do litígio: "Conforme o Termo de Verificação Fiscal (TVF) de fls. 228238, em fiscalização empreendida junto à contribuinte supramencionada, para verificação da apuração e recolhimento do PIS e Cofins incidentes no ganho decorrente das vendas das ações das bolsas de valores recebidas por ocasião da desmutualização da Bovespa e BM&F, e em eventuais vendas das ações das bolsas de valores e de mercadorias que tivesse efetuado posteriormente, verificouse que: A sociedade empresária CREDIT SUISSE BRASIL S.A. CORRETORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS, CNPJ n° 42.584.318/000107, tem por objeto social, conforme artigo 2º de seu estatuto social (fls. 255260), exercer as atividades típicas de sociedade corretoras de valores mobiliários e câmbio, operando na compra, venda e distribuição de títulos e valores mobiliários e de câmbio. Da medida judicial Conforme petição inicial do Mandado de Segurança (MS) n° 2009.61.00.0207292 (fls.123134), o pedido visava o reconhecimento do pagamento indevido de PIS e Cofins sobre receitas financeiras decorrentes da aplicação de recursos próprios e sobre quaisquer outras receitas que não as decorrentes exclusivamente da venda de mercadorias e da prestação de serviços, referentes a fatos geradores ocorridos entre 09/99 até 08/2009; reconhecendose o pagamento indevido e o direito ao crédito deles decorrentes, bem como a respectiva compensação de tais créditos. Fl. 1006DF CARF MF Impresso em 01/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/06/2016 por DEMES BRITO, Assinado digitalmente em 29/06/2016 por CARL OS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 23/06/2016 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinad o digitalmente em 28/06/2016 por VANESSA MARINI CECCONELLO, Assinado digitalmente em 21/06/2016 por DEMES BRITO Processo nº 16327.001307/201065 Acórdão n.º 9303004.132 CSRFT3 Fl. 1.006 4 A sentença de 18/11/2009 denegou a segurança e declarou existência de relação jurídica tributária vinculando a impetrante ao recolhimento do PIS e da Cofins conforme a base de cálculo do caput do art. 3° da Lei n° 9.718/98 (fls.135143), afastando também a pretensão de limitar tais contribuições às receitas decorrentes de venda de mercadorias e prestação de serviços, por inadequadas e incompatíveis com a natureza da atividade econômica exercida pela empresa". Irresignada com tal decisão, o Contribuinte interpõe o presente recurso demonstrando divergência jurisprudencial quanto as receitas oriundas das operações societárias denominadas "desmutualização", realizadas em virtude dos processos de reorganização societária sofridas pela BM&F e pela BOVESPA. Regularmente intimada, a Procuradoria da Fazenda Nacional apresentou suas contrarrazões. É o relatório. Voto Demes Brito Conselheiro Relator Da Admissibilidade O recurso preenche os requisitos para sua admissibilidade a esta instância. Dele conheço. Com efeito, compete a esta 3º Câmara Superior de Recursos Fiscais CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra decisão que der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF, conforme art. 64,II, arts. 67 e seguintes do Anexo II do Regimento Interno do "CARF" a época do Recurso Interposto. Como bem esclarecido, o Recurso Especial se presta analisar interpretação divergente da legislação tributária aplicada por outra Câmara ou turma da CSRF. No presente caso, a controvérsia em discussão refere se aos efeitos jurídico tributários advindos do conjunto de operações societárias denominada “desmutualização” da BM&F, especificamente quanto a incidência do PIS e da Cofins sobre as receitas de alienações das ações recebidas quando da transferência das atividades, até então desempenhadas pelas associações sem fins lucrativos, para as sociedades anônimas (BM&F S/A). Matéria que subiu para analise do Recurso. Não obstante, em sessão de julgamento ocorrida em 24 de fevereiro o patrono da contribuinte suscitou em sustentação oral que o período de 2008 seria distinto dos demais períodos discutidos no presente processo. Transcrevo: "4.62. A própria fiscalização reconheceu a distinção entre, de um lado, as ações alienadas á General Atlantica e no IPO, e, de outro lado, as ações Fl. 1007DF CARF MF Impresso em 01/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/06/2016 por DEMES BRITO, Assinado digitalmente em 29/06/2016 por CARL OS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 23/06/2016 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinad o digitalmente em 28/06/2016 por VANESSA MARINI CECCONELLO, Assinado digitalmente em 21/06/2016 por DEMES BRITO Processo nº 16327.001307/201065 Acórdão n.º 9303004.132 CSRFT3 Fl. 1.007 5 objeto de alienação em abril de 2008. Basta reler as transcrições do Termo de Verificação Fiscal feitas nos itens 4.54 e 4.55, acima, para perceber isso". Apesar de não concordar com tal procedimento, em respeito ao devido processo legal sugeri que o processo fosse retirado de pauta/ou vista. Entretanto, da análise do recurso ordinário julgado pela 2º Câmara/2º Turma Ordinária da 3º sessão de julgamento e da admissibilidade do Recurso Especial não houve nenhum prequestionamento quanto a tese levantada pelo patrono. Neste sentido, não conheço do incidente ocorrido na sessão de julgamento de 24 de fevereiro de 2016. Conheço apenas da matéria referente aos efeitos jurídicotributários advindos do conjunto de operações societárias denominada “desmutualização” da BM&F, especificamente quanto a incidência do PIS e da Cofins sobre as receitas de alienações das ações recebidas quando da transferência das atividades. Passo ao Voto. Objeto da lide Versa o presente processo sobre o lançamento de ofício das contribuições do PIS e da COFINS sobre a receita auferida com as operações de alienação das ações da BM&F S/A, relativo aos períodos de apuração 31/10/2007, 30/11/2007 e 30/04/2008, recebidas em razão do processo conhecido como “desmutualização”, consistente em um conjunto de alterações societárias ocorridas na Bolsa de Valores de São Paulo (BOVESPA) e na Bolsa de Mercadorias e Futuro (BM&F) que deixaram de ser associações sem fins lucrativos e se transformaram em sociedade anônimas. Como conseqüência do processo de “desmutualização”, os detentores dos Títulos Patrimoniais da Bovespa e da BM&F receberam ações representativas do capital da Bovespa Holding S/A e da BM&F Holding S/A, que foram posteriormente vendidas. A autoridade fiscal alega que as ações recebidas deveriam compor o “ativo circulante” e, quando da venda, haveria a incidência das contribuições; o sujeito passivo entende que as ações deveriam ser classificados no “ativo permanente”,da mesma forma que os títulos anteriormente possuídos, e, quando da venda, não sofreriam a incidência das contribuições. Para concluirmos quais são os efeitos jurídicotributários decorrentes do processo de "desmutualização" das bolsas, temos que verificar se as receitas decorrentes das vendas das ações seriam tributadas pelas contribuições PIS/COFINS, percorrendo de modo pragmático o processo de reestruturação societária, incluindo os dispositivos legais sobre o tema, e a correta forma de contabilização das ações recebidas no processo. Da origem dos Títulos Patrimoniais da BM&F Com efeito, até o advento das operações chamadas de “desmutualização”, as bolsas de valores eram intituladas como associações civis, sem fins lucrativos, tendo como função primordial manter o sistema adequado para negociação de valores mobiliários. Contudo, a Lei nº 4.728/65, disciplinou o mercado de capitais, regulando a autonomia administrativa, financeira e patrimonial das bolsas de valores, e sua supervisão operacional pelo Banco Central, de acordo com a regulamentação expedida pelo Conselho Fl. 1008DF CARF MF Impresso em 01/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/06/2016 por DEMES BRITO, Assinado digitalmente em 29/06/2016 por CARL OS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 23/06/2016 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinad o digitalmente em 28/06/2016 por VANESSA MARINI CECCONELLO, Assinado digitalmente em 21/06/2016 por DEMES BRITO Processo nº 16327.001307/201065 Acórdão n.º 9303004.132 CSRFT3 Fl. 1.008 6 Monetário Nacional, a quem competia fixar as normas gerais a serem observadas na constituição, organização, funcionamento, e relativas a constituição, extinção e forma jurídica das bolsas de valores. Neste passo, eis que surge a Lei nº 6.385/76, a qual, criou a Comissão de Valores Mobiliários, disciplinando o mercado de valores e as operações realizadas na bolsa de valores. A Resolução CMN nº 1.656, de 26 de outubro de 1989, aprovou o regulamento que disciplinou a constituição, organização e funcionamento das Bolsas de Valores: CAPÍTULO I Bolsas de Valores SEÇÃO I Natureza e Características NATUREZA E OBJETO SOCIAL Art. 1º As Bolsas de Valores são constituídas como associações civis, sem finalidade lucrativa, tendo por objeto social: I manter local ou sistema adequado à realização de operações de compra e venda de títulos e valores mobiliários, em mercado livre e aberto, especialmente organizado e fiscalizado pela própria Bolsa, sociedades corretoras membros e pelas autoridades competentes; II dotar, permanentemente, o referido local ou sistema de todos os meios necessários à pronta e eficiente realização e visibilidade das operações; III estabelecer sistemas de negociação que propiciem continuidade de preços e liquidez ao mercado de títulos e valores mobiliários; IV criar mecanismos regulamentares e operacionais que possibilitem o atendimento, pelas sociedades corretoras membros, de quaisquer ordens de compra e venda dos investidores, sem prejuízo de igual competência da Comissão de Valores Mobiliários, que poderá, inclusive, estabelecer limites mínimos considerados razoáveis em relação ao valor monetário das referidas ordens; V efetuar registro das operações; VI preservar elevados padrões éticos de negociação, estabelecendo, para esse fim, normas de comportamento para as sociedades corretoras e companhias abertas, fiscalizando sua observância e aplicando penalidades, no limite de sua competência, aos infratores; VII divulgar as operações realizadas, com rapidez, amplitude e detalhes; VIII conceder, à sociedade corretora membro, crédito para assistência de liquidez, com vistas a resolver situação transitória, até o limite do valor de seu título patrimonial, mediante apresentação de garantias Fl. 1009DF CARF MF Impresso em 01/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/06/2016 por DEMES BRITO, Assinado digitalmente em 29/06/2016 por CARL OS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 23/06/2016 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinad o digitalmente em 28/06/2016 por VANESSA MARINI CECCONELLO, Assinado digitalmente em 21/06/2016 por DEMES BRITO Processo nº 16327.001307/201065 Acórdão n.º 9303004.132 CSRFT3 Fl. 1.009 7 subsidiárias de pelo menos 120% (cento e vinte por cento) do valor do crédito; IX exercer outras atividades expressamente autorizadas pela Comissão de Valores Mobiliários. Parágrafo único. As Bolsas de Valores não podem distribuir a sociedades corretoras membros parcela de patrimônio ou resultado, exceto nos casos de dissolução e na forma que a Comissão de Valores Mobiliários aprovar. Dessa forma, todas as bolsas de valores autorizadas a funcionar no Brasil ficaram obrigadas a assumir a forma de associação, ou seja, pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos e regidas pelo Código Civil brasileiro vigente à época (Lei nº 3.071, de 1916, arts. 20 a 22). A Resolução nº 1.656, de 1989, sofreu várias alterações pelas Resoluções nº 1.760, de 1990; nº 1818, de 1991; nº 2.549, de 1998; e nº 2.597, de 1999, sendo que somente com a edição da Resolução CMN nº 2.690, de 2000, que aprovou um novo regulamento, é que as bolsas de valores foram autorizadas a se constituírem, alternativamente, sob a forma de sociedade anônima: Art. 1º As bolsas de valores poderão ser constituídas como associações civis ou sociedades anônimas, tendo por objeto social: De acordo com a Resolução CMN nº 1.656/89, o ato constitutivo das Bolsas de Valores compreendia seu Estatuto Social assinado por todos os fundadores, devidamente registrado no Registro Civil das Pessoas Jurídicas. Seu patrimônio social era dividido em títulos patrimoniais, que eram adquiridos por sociedades corretoras como requisito para sua admissão como associadas das bolsas: Art. 7º O patrimônio social das Bolsas de Valores deve ser formado mediante realização em dinheiro e será dividido em títulos patrimoniais, cuja quantidade e valor inicial de emissão devem ser fixados pela Comissão de Valores Mobiliários. [...] Art. 25. Somente pode ser admitida como membro da Bolsa de Valores a sociedade corretora que adquirir o respectivo título patrimonial. § 1º Nenhuma sociedade corretora pode adquirir mais de um título patrimonial de cada Bolsa de Valores. § 2º As sociedades corretoras têm iguais direitos e obrigações perante a Bolsa de Valores. § 3º A sociedade corretora, antes de iniciar suas operações, deve caucionar o seu título patrimonial em favor da Bolsa de Valores. § 4º Aprovada a sua admissão e cumprido o disposto no parágrafo anterior, a sociedade corretora entra em pleno gozo dos direitos de associada da Bolsa de Valores. Fl. 1010DF CARF MF Impresso em 01/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/06/2016 por DEMES BRITO, Assinado digitalmente em 29/06/2016 por CARL OS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 23/06/2016 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinad o digitalmente em 28/06/2016 por VANESSA MARINI CECCONELLO, Assinado digitalmente em 21/06/2016 por DEMES BRITO Processo nº 16327.001307/201065 Acórdão n.º 9303004.132 CSRFT3 Fl. 1.010 8 Conforme o art. 3º, §2º, do Regulamento Anexo à Resolução nº1.655/1989 do Conselho Monetário Nacional, para que pudessem operar no mercado de capitais por meio de recinto bursátil, as sociedades corretoras e distribuidoras de valores mobiliários deveriam deter títulos representativos do patrimônio daquelas entidades. Art. 3° A constituição e o funcionamento de sociedade corretora dependem de autorização do Banco Central. § 1° A sociedade corretora deverá ser constituída sob a forma de sociedade anônima ou por quotas de responsabilidade limitada. § 2° São condições indispensáveis para a concessão da autorização prevista neste artigo, dentre outras, a admissão como membro de bolsa de valores, em razão da aquisição de título patrimonial de emissão dessa e a aprovação da Comissão de Valores Mobiliários para o exercício de atividades no mercado de valores mobiliários. Também a Bolsa de Mercadorias e Futuros (BM&F) foi constituída sob a forma de associação civil sem fins lucrativos, tendo por objetivo “organizar e prover o funcionamento de mercados para negociação de títulos e contratos que possuam como referência ou tenham como objeto ativos financeiros, índices, indicadores, taxas, mercadorias, moedas, energia, transportes, commodities e outros bens ou direitos direta ou indiretamente relacionados a tais ativos, nas modalidades à vista e de liquidação futura”. O funcionamento das bolsas de mercadorias e de futuros foi regulamentado pela Resolução CMN nº 1.645/89. Portanto, as sociedades corretoras possuíam, antes do procedimento de “desmutualização”, títulos patrimoniais das associações civis, sem finalidades lucrativas denominadas BOVESPA e BM&F. Da Desmutualização das Bolsas de Valores No ano de 1997, houve a primeira operação de reestruturação da BOVESPA, pela qual foram criadas duas empresas distintas, a Clearing S.A. (“Clearing”) – posteriormente denominada Companhia Brasileira de Liquidação e Custódia (“CLBC”) – e a Bovespa Serviços e Participações S.A. (“Bovespa Serviços”). A CBLC foi criada mediante cisão de parte do patrimônio da BOVESPA e ficou incumbida de atuar como câmara de compensação e custodiar ações e títulos. Por sua vez, a Bovespa Serviços, subsidiária integral da BOVESPA, ficou com as funções de dar suporte aos serviços de informática e telefonia da BOVESPA, portanto responsável por exercer atividades relacionadas com negociação, controle, fiscalização e difusão de informações. Em 2007 as Bolsas iniciaram mais uma reestruturação societária, que se deu mediante cisão das associações e incorporação da parcela cindida por sociedades anônimas de capital aberto. Nessa medida, os títulos patrimoniais detidos pelas sociedades corretoras na BM&F e na BOVESPA foram trocados por ações das novas companhias – BM&F S.A. e BOVESPA HOLDING S.A., respectivamente. A “desmutualização” da Bovespa ocorreu em 28 de agosto de 2007 e envolveu as seguintes etapas, todas realizadas na mesma data: Fl. 1011DF CARF MF Impresso em 01/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/06/2016 por DEMES BRITO, Assinado digitalmente em 29/06/2016 por CARL OS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 23/06/2016 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinad o digitalmente em 28/06/2016 por VANESSA MARINI CECCONELLO, Assinado digitalmente em 21/06/2016 por DEMES BRITO Processo nº 16327.001307/201065 Acórdão n.º 9303004.132 CSRFT3 Fl. 1.011 9 (i) cisão parcial da Bovespa, com a versão das parcelas de seu patrimônio em duas sociedades: Bovespa Holding e Bovespa Serviços S.A. (“Bovespa Serviços”); e (ii) incorporação das ações da Bovespa Serviços e da CBLC ao capital da Bovespa Holding. Em decorrência das operações em questão, os antigos detentores de títulos patrimoniais da Bovespa passaram a ser titulares de ações representativas do capital da Bovespa Holding, a qual, por sua vez, passou a ter como subsidiária integral a Bovespa Serviços e a CBLC. Portanto, a associação civil sem fins lucrativos Bovespa deixou de existir em 28 de agosto de 2007, e os detentores de seus títulos patrimoniais passaram a ser acionistas da Bovespa Holding. A “desmutualização” da BM&F ocorreu em 20 de setembro de 2007, e seguiu modelo jurídico similar ao da BOVESPA: (i) a cisão parcial da BM&F, com a versão das parcelas de seu patrimônio em duas sociedades: BM&F Holding e BM&F Serviços S.A.; e (ii) a incorporação das ações da BM&F Serviços ao capital da BM&F Holding. Em conseqüência das apontadas etapas, os antigos detentores de títulos patrimoniais da BM&F passaram a ser titulares de ações representativas do capital da BM&F Holding, por sua vez detentora da integralidade do capital da BM&F Serviços. Durante o ano de 2007, o procedimento de “desmutualização” foi seguido da abertura do capital das companhias resultantes de referida “transformação” para a negociação das respectivas ações em bolsa de valores. Em decorrência da participação no processo de oferta pública inicial de distribuição secundária de ações ordinárias de emissão da Bovespa Holding S.A., foram outorgados poderes à essa sociedade para praticar todos os atos necessários à obtenção do registro de oferta pública inicial de distribuição secundária de ações ordinárias de sua emissão, inclusive no que se refere à distribuição, alienação ou qualquer outra forma de transferência de ações ordinárias de emissão da Companhia. Também foi assinado o “Instrumento Particular de Contrato de Indenização e Outras Avenças”, onde foi autorizada a alienação, no âmbito da Oferta, da quantidade de ações indicada no instrumento de Mandato. Em relação às ações detidas junto à BM&F S.A., as sociedades corretoras se comprometeram, por meio da assinatura de “Termo de Adesão ao Instrumento Particular de Assunção de Obrigações Celebrado no âmbito da Bolsa de Mercadorias & Futuros BM&F”, a alienar 35% das ações a elas atribuídas no processo de desmutualização na Oferta Pública Inicial (“IPO”). Também foram firmados, pelas sociedades corretoras, a alienação de um percentual de cerca de 10% de suas ações ordinárias da BM&F S.A. para um fundo de investimento integrante do grupo de Private Equity General Atlantic (“General Atlantic”), conforme “Instrumento de Aceitação de Venda de Ações Ordinárias da Bolsa de Mercadorias & Futuros BM&F S.A.”. Fl. 1012DF CARF MF Impresso em 01/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/06/2016 por DEMES BRITO, Assinado digitalmente em 29/06/2016 por CARL OS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 23/06/2016 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinad o digitalmente em 28/06/2016 por VANESSA MARINI CECCONELLO, Assinado digitalmente em 21/06/2016 por DEMES BRITO Processo nº 16327.001307/201065 Acórdão n.º 9303004.132 CSRFT3 Fl. 1.012 10 Os Protocolos e Justificação de Incorporação celebrados em 17 de abril de 2008, entre a BM&F S.A. e a Nova Bolsa S.A. e a BOVESPA HOLDING S.A. e a Nova Bolsa S.A., resumiram a reorganização societária envolvendo a BM&F S.A. e a BOVESPA HOLDING S.A da seguinte forma: (i) Incorporação da BM&F pela Nova Bolsa, a valor contábil, resultando na emissão, pela Nova Bolsa, em favor dos acionistas de BM&F, de ações ordinárias, na proporção de 1:1, e na conseqüente extinção de BM&F; (ii) na mesma data, em deliberação distinta e subseqüente, Incorporação das Ações da Bovespa Holding, pela Nova Bolsa, nos termos deste Protocolo e Justificação, incluindo a emissão, pela Nova Bolsa, em favor dos acionistas da Bovespa Holding, de ações ordinárias e de ações preferenciais resgatáveis; (iii) resgate das ações preferenciais da Nova Bolsa emitidas em favor dos acionistas da Bovespa Holding; (iv) como resultado da Incorporação das Ações da Bovespa Holding e do resgate das ações preferenciais, o conjunto de acionistas da Bovespa Holding passará a ser titular do mesmo número de ações ordinárias da Nova Bolsa de titularidade do conjunto de acionistas da BM&F, assumindo o integral exercício, até a data da assembléia geral da Bovespa Holding que deliberar sobre este Protocolo e Justificação, das opções de compra de ações outorgadas no âmbito do Programa de Reconhecimento do atual Plano de Opções de Compra de Ações da Bovespa Holding e, em data futura, das opções de compra de ações contratadas no âmbito do atual Plano de Opções de Compra de Ações da BM&F; (v) a partir da realização das assembléias que aprovarem as incorporações e o resgate acima referidos, será iniciado processo de registro da Nova Bolsa perante a Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) e a listagem de suas ações no Novo Mercado da Bolsa de Valores de São Paulo S.A. – BVSP (“BVSP”). Até a obtenção desses registros, as ações da Bovespa Holding e as ações de BM&F continuarão a ser negociadas no Novo Mercado da BVSP sob os atuais códigos BOVH3 e BMEF3, respectivamente, conforme autorização a ser solicitada da BVSP. Por fim, em assembleias realizadas na data de 08 de maio de 2008 foram aprovadas as incorporações, pela Nova Bolsa S.A., da BM&F S.A. e das ações da BOVESPA HOLDING S.A., unificandose as operações das bolsas de valores e de mercadorias e futuros na Nova Bolsa S.A., que passou a se denominar BM&F BOVESPA S.A. Dos Efeitos dos Registros contábeis das ações subscritas e integralizadas Passemos a questão referente à escrituração das ações recebidas pelas sociedades corretoras em decorrência das operações societárias acima explanadas. Originalmente, os títulos patrimoniais eram escriturados no ativo permanente das sociedades corretoras. Fl. 1013DF CARF MF Impresso em 01/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/06/2016 por DEMES BRITO, Assinado digitalmente em 29/06/2016 por CARL OS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 23/06/2016 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinad o digitalmente em 28/06/2016 por VANESSA MARINI CECCONELLO, Assinado digitalmente em 21/06/2016 por DEMES BRITO Processo nº 16327.001307/201065 Acórdão n.º 9303004.132 CSRFT3 Fl. 1.013 11 Com a dissolução da associação e a subseqüente subscrição e integralização das ações das novas sociedades (BM&F Holding), a recorrente deixou de possuir títulos patrimoniais e passou a ter ações das novas companhias, de natureza diversa, que deveriam ter sido escrituradas conforme dispõe o artigo 179 da Lei 6.404/1976, verbis: Art. 179. As contas serão classificadas do seguinte modo: I no ativo circulante: as disponibilidades, os direitos realizáveis no curso do exercício social subseqüente e as aplicações de recursos em despesas do exercício seguinte; II no ativo realizável a longo prazo: os direitos realizáveis após o término do exercício seguinte, assim como os derivados de vendas, adiantamentos ou empréstimos a sociedades coligadas ou controladas (artigo 243), diretores, acionistas ou participantes no lucro da companhia, que não constituírem negócios usuais na exploração do objeto da companhia; III em investimentos: as participações permanentes em outras sociedades e os direitos de qualquer natureza, não classificáveis no ativo circulante, e que não se destinem à manutenção da atividade da companhia ou da empresa; IV – no ativo imobilizado: os direitos que tenham por objeto bens corpóreos destinados à manutenção das atividades da companhia ou da empresa ou exercidos com essa finalidade, inclusive os decorrentes de operações que transfiram à companhia os benefícios, riscos e controle desses bens; A escrituração das ações no ativo da empresa, ou no ativo circulante, ou no ativo permanente, é baseada na possibilidade de o contribuinte escolher entre permanecer como proprietário de tais ações (permanente) ou se desfazer delas (circulante). Constatase que, desde o início do processo de desmutualização das bolsas, fica clara a intenção dos então detentores de títulos patrimoniais da BM&F, após receberem as ações das novas entidades formadas como sociedades anônimas, efetivarem a alienação dessas ações, seja pela fixação de prazos para venda das ações acordados entre as companhias e seus acionistas, seja pela disponibilização de parte das ações recebidas para compor o lote destinado à Oferta Pública Inicial (IPO), ou ainda, pela alienação das ações propriamente ditas. No caso das ações da Bovespa Holding S/A, temse que, em 27 de setembro de 2007, foram outorgados poderes à essa sociedade para praticar todos os atos necessários à obtenção do registro de oferta pública inicial de distribuição secundária de ações ordinárias de sua emissão, inclusive no que se refere à distribuição, alienação ou qualquer outra forma de transferência de ações ordinárias de emissão da Companhia. Também foi assinado o “Instrumento Particular de Contrato de Indenização e Outras Avenças”, onde foi autorizada a alienação, no âmbito da Oferta, da quantidade de ações indicada no instrumento de Mandato. Fl. 1014DF CARF MF Impresso em 01/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/06/2016 por DEMES BRITO, Assinado digitalmente em 29/06/2016 por CARL OS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 23/06/2016 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinad o digitalmente em 28/06/2016 por VANESSA MARINI CECCONELLO, Assinado digitalmente em 21/06/2016 por DEMES BRITO Processo nº 16327.001307/201065 Acórdão n.º 9303004.132 CSRFT3 Fl. 1.014 12 Dessa forma, resta claro que a recorrente pretendia vender, no curso do exercício social, como o fez, parte das ações recebidas. Em relação às ações detidas junto à BM&F S.A., as sociedades corretoras se comprometeram, em 31 de agosto de 2007, por meio da assinatura de “Termo de Adesão ao Instrumento Particular de Assunção de Obrigações Celebrado no âmbito da Bolsa de Mercadorias & Futuros BM&F”, a alienar 35% das ações a elas atribuídas no processo de desmutualização da BM&F (o que ocorreu em 01/10/2007), no prazo de seis meses contados a partir da data em que as ações passassem a estar admitidas à negociação na Bovespa. Também foram firmados, pelas sociedades corretoras, a alienação de um percentual de cerca de 10% de suas ações ordinárias da BM&F S.A. para um fundo de investimento integrante do grupo de Private Equity General Atlantic (“General Atlantic”), conforme “Instrumento de Aceitação de Venda de Ações Ordinárias da Bolsa de Mercadorias & Futuros BM&F S.A.”. Mencionese que a acionista poderia ter optado por aderir ao referido termo nos moldes do seu Anexo II, através do qual não haveria tal compromisso venda, porém não poderia alienar as ações, por qualquer forma, antes de passado o prazo de 2 (dois) anos, contados do início das negociações em bolsa; neste caso, as ações poderiam ser consideradas como investimento, e registradas, na sua integralidade, no Ativo Permanente. Destarte, em atendimento ao artigo 179, inciso I, da Lei nº 6.404/1976 o sujeito passivo deveria ter contabilizado esses direitos sobre as ações no Ativo Circulante, uma vez que em decorrência da modificação da natureza jurídica dos direitos possuídos, caracterizada pela devolução dos títulos patrimoniais e o recebimento das ações, o momento da criação das sociedades anônimas é que deve ser considerado como marco inicial para se averiguar a intenção de alienar aquele determinado ativo, com vistas a classificálo no Ativo Circulante ou no Ativo Permanente. Da Tributação do PIS/COFINS sobre alienação de ações Com efeito, as ações recebidas pelo sujeito passivo deveriam ter sido classificadas no Ativo Circulante, correto o entendimento da Fiscalização em tributar o PIS/COFINS, sobre valores obtidos com alienação das ações que constituem receita bruta operacional. Neste passo, os arts. 2º e 3º da Lei nº 9.718, de 1998, preveem que a receita bruta, auferida pela pessoa jurídica, será objeto de tributação das contribuições. Vejamos: Art. 2° As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei. Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica. Fl. 1015DF CARF MF Impresso em 01/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/06/2016 por DEMES BRITO, Assinado digitalmente em 29/06/2016 por CARL OS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 23/06/2016 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinad o digitalmente em 28/06/2016 por VANESSA MARINI CECCONELLO, Assinado digitalmente em 21/06/2016 por DEMES BRITO Processo nº 16327.001307/201065 Acórdão n.º 9303004.132 CSRFT3 Fl. 1.015 13 Assim, o montante recebido pelo sujeito passivo em decorrência da alienação das ações emitidas pela BM&F S.A e pela BOVESPA HOLDING S.A., integram a sua receita bruta operacional. Ressaltando que o sujeito passivo exerce atividade de corretora de valores mobiliários, e tem como atividade principal subscrever títulos para revendelos no mercado futuro. Aliás, essa característica das corretoras está expressamente delineado no art. 2º da Resolução nº 1.655/89: Art. 2º A sociedade corretora tem por objeto social: (...) II – subscrever, isoladamente ou em consórcio com outras sociedades autorizadas, emissões de títulos e valores mobiliários para revenda. (destaques não constam no original) Temse que a recorrente, ao vender as ações da Bovespa Holding S.A. e da BM&F S.A., exerceu uma atividade típica de seu ramo de atuação. e, portanto, a inconstitucionalidade do §1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/1998 não afasta a incidência das contribuições para o PIS e Cofins sobre a receita dita operacional. Concluise que as receitas auferidas pela alienação das ações da BM&F S.A e Bovespa Holding S.A. de sua titularidade, decorrentes de atividade típica de seu ramo de atuação, devem ser enquadradas como receitas brutas operacionais e por isso estão sujeitas à incidência do PIS e da Cofins, prevista no art. 3º da Lei nº 9.718/98. Da discussão judicial quanto à base de cálculo das contribuições sociais Como amplamente divulgado, no julgamento dos Recursos Extraordinários nºs 357.950/RS, 390.840/MG, 358.273/RS e 346.084/PR o STF decidiu que o faturamento das empresas compõese, apenas, de suas receitas operacionais (receita bruta da venda de mercadorias ou da prestação de serviços), ligadas a sua atividade principal, não devendo integrálo as demais receitas não operacionais. Deste modo, foi decretada a inconstitucionalidade do §1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98. Ao declarar inconstitucional o §1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98 restou assentado pelo STF que era indevida a ampliação da base de cálculo da contribuição, até a edição da EC nº 20/98 e, assim sendo, a Cofins somente poderia incidir sobre os ingressos patrimoniais oriundos de sua atividade empresarial típica. Entretanto, a decisão do STF não tem repercussão no presente litígio, uma vez que o enquadramento legal constante da autuação fiscal referese ao caput dos artigos 2º e 3º da Lei nº 9.718/98 (estes artigos preveem que as contribuições serão calculadas com base no seu faturamento, corresponde à receita bruta da pessoa jurídica) que não foram declarados inconstitucionais pelo STF. Jurisprudência dos Tribunais sobre "desmutualização" Vale a pena destacar que a matéria já recebeu manifestação do Poder Judiciário, o qual emprega o mesmo entendimento e argumentos dos enunciados descritos e manteve os lançamentos tributários, senão vejamos: Fl. 1016DF CARF MF Impresso em 01/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/06/2016 por DEMES BRITO, Assinado digitalmente em 29/06/2016 por CARL OS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 23/06/2016 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinad o digitalmente em 28/06/2016 por VANESSA MARINI CECCONELLO, Assinado digitalmente em 21/06/2016 por DEMES BRITO Processo nº 16327.001307/201065 Acórdão n.º 9303004.132 CSRFT3 Fl. 1.016 14 TRF 2 Processo nº 000655923.2008.4.02.5101 TRIBUTÁRIO. IRPJ. CSSL. BOVESPA OPERAÇÃO DE DESMUTUALIZAÇÃO . TÍTULOS CONVERTIDOS EM AÇÕES DE S/A. LEI 9.532/97, ART. 17, INCIDÊNCIA. A Bovespa, em reestruturação societária datada de 28.08.2007, iniciou a “demutualização" , deixando de ser uma sociedade civil e convertendose em sociedade anônima, a Bovespa Holding S/A. Nesse processo de transformação societária, os títulos patrimoniais da impetrante foram substituídos por ações da Bovespa e da BM&F. Tal processo de demutualização"trouxe, efetivamente, ganhos patrimoniais à impetrante que passou de simples associada da Bovespa à detentora de ações na nova holding, acrescendo ao seu patrimônio as novas ações adquiridas com os valores que havia dispendido para a formação da associação e que lhe fora devolvido devidamente corrigido, repisase em razão da demutualização".O fato apto a desencadear a incidência dos tributos, nesse caso, é o ganho obtido pela impetrante com a devolução de valores, ou seja, com a própria operação de demutualização, na forma como foi efetuada. O artigo 17 da Lei 9.532/97 constitui supedâneo legal para a inclusão da diferença entre o que foi investido para a formação do capital social de entidade isenta e a devolução do que foi aportado na determinação do lucro da pessoa jurídica, uma vez que constitui, indubitavelmente, acréscimo patrimonial, sujeitandose à incidência do imposto de renda, nos termos dos artigos 43 e 44 do Código Tributário Nacional. Não prospera a tese da apelante de que a avaliação dos ativos em questão se dá pela equivalência patrimonial, sistemática que estima o valor do investimento de uma sociedade em outra de acordo com as oscilações do patrimônio da empresa investida e cujos resultados positivos, de acordo com o artigo 225 do Regulamento do Imposto de Renda, não acarretam incidência dos tributos. A avaliação pela equivalência patrimonial, consoante previsto no art. 248 da Lei 6.404/1976 (Lei das Sociedades Anônimas), aplicase exclusivamente aos casos de “coligadas sobre cuja administração [a empresa] tenha influência significativa, ou de que participe com 20% (vinte por cento) ou mais do capital votante, em controladas em outras sociedades que façam parte de um mesmo grupo ou estejam sob controle comum (redação dada perla Lei nº 11.638/2007), não sendo este o caso dos autos que trata, na verdade, de avaliação de títulos patrimoniais que a impetrante detém nas bolsas de valores. Também não socorre a impetrante a Solução de Consulta nº 13 de 10/11/97, o Parecer CST nº 2.254/81 e a Portaria MF Fl. 1017DF CARF MF Impresso em 01/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/06/2016 por DEMES BRITO, Assinado digitalmente em 29/06/2016 por CARL OS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 23/06/2016 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinad o digitalmente em 28/06/2016 por VANESSA MARINI CECCONELLO, Assinado digitalmente em 21/06/2016 por DEMES BRITO Processo nº 16327.001307/201065 Acórdão n.º 9303004.132 CSRFT3 Fl. 1.017 15 785/77, porquanto a referida Portaria, assim como os atos administrativos mencionados são anteriores à entrada em vigor da Lei 9.532/97, de 10/12/97, originária da conversão da Medida Provisória nº 1.602, de 14/11/97, sendo esta quem regula as relações ora em análise. Recurso desprovido. TRF 3 Processo 2008.03.00.0041151 AG 325479 – 6ª Turma TRF3, decisão de 23/05/2008. Observo que como a BM&F era uma associação sem fins lucrativos, os superávits obtidos ano a ano eram reinvestidos na própria bolsa, sem incidência de imposto de renda ou contribuição social sobre o lucro. Pareceme que quando a BM&F converteu seu patrimônio ao qual se integra o que economizou em impostos , em uma sociedade com fins lucrativos, a diferença então verificada gerou ganho de capital e em decorrência, incide imposto sobre o que não foi pago durante a fase beneficiada pela isenção. O que de fato ocorreu, foi o processo denominado “desmutualização”, através da dissolução parcial da BM&F, que deixou de existir e cujos títulos patrimoniais foram extintos, com a respectiva restituição do seu patrimônio aos seus respectivos sócios, na forma de ações da nova sociedade, a BM&F S/A. [...] TRF3 AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2008.03.00.0041151/SP Vistos.Tratase de agravo de instrumento com pedido de concessão de antecipação de tutela recursal, que visa à reforma de decisão proferida em Primeira instância, adversa aos agravantes. Regularmente processado o agravo, sobreveio a informação, mediante email de fls. 1658/1668, que foi proferida sentença nos autos do processo originário. Ante a perda de objeto, julgo prejudicado o presente recurso e, em conseqüência, NEGOLHE SEGUIMENTO, com fulcro no art. 557, caput, do Código de Processo Civil, restando prejudicado o agravo regimental interposto.Oportunamente, observadas as formalidades legais, baixem os autos á Vara de origem. Intimemse. Consuelo Yoshida Desembargadora Federal PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. DESMUTUALIZAÇÃO DA BOVESPA. IRPJ E CSLL. INCIDÊNCIA. ARTIGO 17 DA LEI Nº 9.532/97. APLICABILIDADE. PORTARIA 785/77. PARECER Fl. 1018DF CARF MF Impresso em 01/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/06/2016 por DEMES BRITO, Assinado digitalmente em 29/06/2016 por CARL OS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 23/06/2016 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinad o digitalmente em 28/06/2016 por VANESSA MARINI CECCONELLO, Assinado digitalmente em 21/06/2016 por DEMES BRITO Processo nº 16327.001307/201065 Acórdão n.º 9303004.132 CSRFT3 Fl. 1.018 16 NORMATIVO Nº 78/78. ATO DECLARATÓRIO NORMATIVO Nº 9/81. NORMAS ANTERIORES AO ADVENTO DA LEI Nº 9.532/97. INAPLICABILIDADE. À mingua do alegado vício omissão os embargos de declaração devem ser rejeitados. No tocante à dissolução da associação BOVESPA, o julgado foi claro ao dispor que ocorreu a efetiva dissolução da sociedade BOVESPA e que, assim sendo, deveria ser observada, no tocante ao seu patrimônio, a disciplina do artigo 61 do Código Civil, acarretando na devolução do aludido patrimônio aos então associados, a ensejar, desse modo, a incidência do IRPJ e da CSLL, ex vi das disposições contidas no artigo 17 da Lei nº 9.532/97. Não há, portanto, que se falar em omissão do acórdão no tocante a matéria, em especial quanto ao regramento previsto no artigo 1.113 do Código Civil que, digase, diz respeito tãosomente às sociedades e não às associações. Quanto à questão em torno da adoção do método de equivalência patrimonial para avaliação do investimento o acórdão embargado concluiu pela inaplicabilidade, à espécie, do método de equivalência patrimonial que, nos termos dos artigos 248 da Lei nº 6.404/76 e 384 do Decreto nº 3.000/99, somente teria aplicabilidade nas hipóteses de investimentos em empresas controladas ou coligadas, não sendo esse o caso vertido nestes autos. Conforme precedentes jurisprudenciais colacionados no julgado vergastado, não incide, in casu, a Portaria nº 785/77, bem assim os atos normativos correlatos, dentre os quais se incluem o Parecer Normativo nº 78/78 e Ato Declaratório Normativo nº 9/81, na medida em que anteriores ao advento da Lei nº 9.532/97, norma aplicável à espécie, conforme alhures externado. O mero intuito de prequestionar a matéria não legitima a oposição dos aclaratórios. Precedentes do C. STJ. Conforme jurisprudência firmada no âmbito do E. Supremo Tribunal Federal e do C. Superior Tribunal de Justiça, não se faz necessária a menção a dispositivos legais para que a matéria seja considerada prequestionada, bastando que a tese jurídica tenha sido aquilatada pelo órgão julgador (STF, HC 122932 MC/MT, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, j. 03/09/2014, DJe 08/09/2014; HC nº 120234, Relator Ministro Luiz Fux, j. 19/11/2013, DJe 22/11/2013; STJ, REsp 286.040, Relator Ministro Franciulli Netto, j. 05/06/2003, DJ 30/6/2003; EDcl no REsp 765.975, Relator Ministra Eliana Calmon, j. 11/04/2006, DJ 23/5/2006). Embargos de declaração rejeitados."AMS APELAÇÃO CÍVEL Processo: 308575 0001164 33.2008.4.03.6100 QUARTA TURMA eDJF3 Judicial 1 DATA:03/11/2015. DESEMBARGADORA FEDERAL MARLI FERREIRA" TRF3. Fl. 1019DF CARF MF Impresso em 01/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/06/2016 por DEMES BRITO, Assinado digitalmente em 29/06/2016 por CARL OS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 23/06/2016 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinad o digitalmente em 28/06/2016 por VANESSA MARINI CECCONELLO, Assinado digitalmente em 21/06/2016 por DEMES BRITO Processo nº 16327.001307/201065 Acórdão n.º 9303004.132 CSRFT3 Fl. 1.019 17 Conclusões Finais Com essas considerações, voto no sentido de negar provimento ao recurso especial do sujeito passivo. É como voto é como penso. Demes Brito Declaração de Voto Conselheira Tatiana Midori Migiyama. Com a devida vênia ao entendimento do ilustre Conselheiro Demes Brito, no que tange à divergência quanto à classificação das ações de sociedade anônima recebidas em substituição de quotas patrimoniais de uma entidade associativa sem fins lucrativos, via operação de cisão, seguida de sucessão por incorporação, entendo que o registro das referidas ações devese dar em conta do Ativo Permanente. Nessa operação, vêse que a Bovespa Associação, através da cisão, verteu parte de seu patrimônio para a Bovespa Serviços e Participações S.A e a Bovespa Holding S.A. A operação de cisão de entidades sem fins lucrativos encontrase resguardada nos arts. 44, inciso I e 2.033 do CC/2002, in verbis (Grifos meus): “Art. 44. São pessoas jurídicas de direito privado: I as associações; [...]” “Art. 2.033. Salvo o disposto em lei especial, as modificações dos atos constitutivos das pessoas jurídicas referidas no art. 44, bem como a sua transformação, incorporação, cisão ou fusão, regemse desde logo por este Código.” Ao analisar o art. 44 do Código Civil1, temse que no rol das pessoas jurídicas de direito privado ali previsto encontramse as associações. Fl. 1020DF CARF MF Impresso em 01/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/06/2016 por DEMES BRITO, Assinado digitalmente em 29/06/2016 por CARL OS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 23/06/2016 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinad o digitalmente em 28/06/2016 por VANESSA MARINI CECCONELLO, Assinado digitalmente em 21/06/2016 por DEMES BRITO Processo nº 16327.001307/201065 Acórdão n.º 9303004.132 CSRFT3 Fl. 1.020 18 Vêse claro, portanto, que as associações podem ser objeto de transformação, incorporação, cisão ou fusão. Por decorrência da cisão, a parte cindida dos títulos patrimoniais foi somente substituída por ações da Bovespa Serviços e da Bovespa Holding. E, com efeito, posteriormente à essa etapa, a Bovespa Holding incorporou a totalidade das ações da Bovespa Serviços e como consequência, os titulares das ações da Bovespa Serviços tiveram suas ações trocadas por ações da Bovespa Holding. Essa substituição das ações considerou o valor patrimonial contábil por ação da Bovespa Holding e da Bovespa Serviços – com data base de junho de 2007. Lembro que o mesmo procedimento foi adotado no caso da BM&F – onde o patrimônio foi absorvido pela Bolsa de Mercadorias & Futuros – BM&F S.A. Dessa forma, é de hialina clareza que os títulos patrimoniais da Bovespa e da BM&F dos associados foram somente substituídos por ações da Bovespa Holding S.A e da BM&F S.A. Eis que nessa operação há apenas a “troca” dos ativos – em devolução e dissolução patrimonial, e não “aquisição” das referidas ações que demandem nova reclassificação contábil. Na cisão seguida de incorporação, há a transferência de todos os direitos e obrigações dos negócios em curso da cindida para a incorporadora sucessão universal. Com efeito, as ações substituídas pelos títulos recebem o mesmo tratamento fiscal e contábil a que eles estavam sujeitos. O que não procede tratar tais ativos como devolução do patrimônio da associação aos seus associados com posterior aquisição. Dessa forma, considerando se tratar de mera substituição de títulos patrimoniais que, por sua vez, estavam registrados no ativo permanente, quando da substituição desses títulos por ações, devem observar idêntica qualificação contábil até o momento de sua alienação. Notase que, em respeito aos Princípios que norteiam a Ciência Contábil, o detentor dos títulos quando da classificação contábil desses ativos manifestou a pretensão de permanecer com esse investimento em seu patrimônio por mais de 12 meses – sem expectativa de vendêlos a curto prazo. O que alterar a classificação contábil das ações recebidas em troca dos títulos demonstraria afronta à esses princípios. Fl. 1021DF CARF MF Impresso em 01/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/06/2016 por DEMES BRITO, Assinado digitalmente em 29/06/2016 por CARL OS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 23/06/2016 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinad o digitalmente em 28/06/2016 por VANESSA MARINI CECCONELLO, Assinado digitalmente em 21/06/2016 por DEMES BRITO Processo nº 16327.001307/201065 Acórdão n.º 9303004.132 CSRFT3 Fl. 1.021 19 No ativo circulante somente são registrados ativos de liquidez imediata. Ou seja, somente aqueles ativos que estejam destinados à venda com sentido de operação mercantil. O que se distancia do presente caso – já que a detentora dos títulos manteve esse ativo por mais de 12 meses em seu patrimônio, tendo manifestado sua pretensão de permanecer com esse ativo no momento do registro contábil. Na substituição de um ativo (títulos patrimoniais ou ações) por decorrência de cisão seguida de incorporação, vêse que os detentores/investidores se mantêm inertes frente a essa reorganização societária – efetuando somente a troca dos ativos em seu patrimônio. Tal troca não resulta em nova classificação contábil, visto que a pretensão do investidor não se alterou com a substituição do ativo. Eis que nem motivação demonstrou quando da efetivação da reorganização societária. Nova classificação contábil de ativos ocorreria somente quando ocorrer motivação por parte do futuro adquirente, pois é nesse momento que deverá expressar sua pretensão de manter o ativo adquirido por mais de 12 meses ou vendêlo em curto prazo. Tanto é assim, que o investidor que sofre a troca dos ativos não se obriga a informar o custodiante sobre a “nova aquisição”. A troca ocorre diretamente pelo custodiante sem motivação do investidor. O investimento original não foi realizado com o fim de se obter ganho por sua venda. Era um ativo permanente porque adquirido originariamente com o objetivo de dar participação à entidade e trazer desenvolvimento de suas atividades; e que foi trocado por outro ativo que podia agora ter sua classificação mantida, ou não, mas que, se colocado à venda, não perdia a característica de um ativo permanente colocado à venda e, por isso, passível de reclassificação. Dessa forma, as ações recebidas por decorrência dessa operação devem ser registradas em contas do ativo permanente, em respeito à pretensão manifestada pelo detentor dos títulos patrimoniais à época de sua aquisição. O que, por conseguinte, entendo que eventuais receitas advindas dessa transação poderiam ser excluídas da base de cálculo do PIS e Cofins, nos termos do art. 3º, § 2º, inciso IV, da Lei 9.718/98. Para melhor elucidar meu entendimento, trago parte da Declaração de Voto de meu ilustre colega Gilberto de Castro Moreira Junior proferido em Acórdão 3202000.777 (Grifos meus): Fl. 1022DF CARF MF Impresso em 01/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/06/2016 por DEMES BRITO, Assinado digitalmente em 29/06/2016 por CARL OS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 23/06/2016 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinad o digitalmente em 28/06/2016 por VANESSA MARINI CECCONELLO, Assinado digitalmente em 21/06/2016 por DEMES BRITO Processo nº 16327.001307/201065 Acórdão n.º 9303004.132 CSRFT3 Fl. 1.022 20 “[...] A fiscalização, referendada pela DRJ, entendeu que: (i) as ações da Bovespa Holding S/A e da BM&F S/A não se confundiriam com os títulos patrimoniais das Associações Bovespa e BM&F anteriormente registrados no ativo permanente; (ii) a desmutualização teria consistido na devolução do patrimônio investido nas associações civis e posterior subscrição de ações das sociedades anônimas; e (iii) no momento em que os títulos detidos pela Recorrente foram transformados em ações da Bovespa Holding S/A e da BM&F S/A, estas representariam direitos novos e deveriam ser classificados no ativo circulante. Não concordo, como lançado pelo relator, que “A conversão dos títulos patrimoniais de Associação sem fins lucrativos para uma sociedade por ações, após a cisão das Associações e incorporação da parcela cindida por sociedades anônimas de capital aberto, como pretende justificar a Recorrente, vai frontalmente de encontro ao que dispõe o artigo 61 do Código Civil”. A respeito do tema já escrevi que: Estabelece o artigo 1.113 do atual Código Civil, ao tratar da transformação das sociedades, que: "Artigo 1.113. O ato de transformação independe de dissolução ou liquidação da sociedade, e obedecerá aos preceitos reguladores da constituição e inscrições próprios do tipo em que vai converterse." Vêse, portanto, que o artigo supra foi totalmente inspirado no artigo 220 da Lei das Sociedades Anônimas, cujo conteúdo é o seguinte: "Artigo 220. A transformação é a operação pela qual a sociedade passa, independentemente de dissolução e liquidação, de um tipo para outro. Parágrafo único. A transformação obedecerá aos preceitos que regulam a constituição e o registro do tipo a ser adotado pela sociedade." [...] Fl. 1023DF CARF MF Impresso em 01/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/06/2016 por DEMES BRITO, Assinado digitalmente em 29/06/2016 por CARL OS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 23/06/2016 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinad o digitalmente em 28/06/2016 por VANESSA MARINI CECCONELLO, Assinado digitalmente em 21/06/2016 por DEMES BRITO Processo nº 16327.001307/201065 Acórdão n.º 9303004.132 CSRFT3 Fl. 1.023 21 Com o novo Código Civil (arts. 1.113 a 1.115), as demais sociedades passam a contar com uma regulação própria, semelhante à da sociedade anônima." (11) No mesmo sentido é a lição de Modesto Carvalhosa destacando jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo acerca do tema: "A doutrina e a jurisprudência são, atualmente, pacíficas no sentido de que não há constituição de nova sociedade, seja na transformação simples, seja na constitutiva, mas tão somente alteração da forma adotada anteriormente. Essa tendência é expressa no artigo ora comentado, que não faz, com efeito, qualquer distinção entre transformação simples e constitutiva, que em ambos os casos implicam sempre a permanência da mesma pessoa jurídica. Nesse sentido, Cunha Peixoto entende tratarse de simples modificação contratual. E Bulgarelli lembra que 'a doutrina brasileira mais atual propende, considerando a transformação como mera alteração contratual, em reconhecer a continuidade da sociedade que se modificou, mantendo a mesma personalidade jurídica adquirida'. Nesse sentido o acórdão na Apelação Civil n. 101.1422 (TJSP, 2461985), em votação unânime: '(...) Prevalece, contudo, o entendimento de que a transformação, prescindindo da dissolução e liquidação da sociedade que vai se transformar, não faz surgir nova sociedade, não se havendo falar em sucessão. É a antiga sociedade mantendo a mesma personalidade jurídica, porém com outras vestes." (12) Modesto Carvalhosa também deixa claro que, sob a égide do Código Civi anterior, as sociedades civis podiam ser transformadas em sociedades comerciais: "Perguntase se também as sociedades civis (arts. 18 a 23 do C.C) podem transformarse em sociedades comerciais. No sistema jurídico brasileiro todas as sociedades com personalidade jurídica previstas no Código Civil e no Código Comercial, e ainda nas leis especiais mencionadas (Dec. nº. 3.708, de 1919, e lei societária em vigor), podem transformarse Fl. 1024DF CARF MF Impresso em 01/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/06/2016 por DEMES BRITO, Assinado digitalmente em 29/06/2016 por CARL OS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 23/06/2016 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinad o digitalmente em 28/06/2016 por VANESSA MARINI CECCONELLO, Assinado digitalmente em 21/06/2016 por DEMES BRITO Processo nº 16327.001307/201065 Acórdão n.º 9303004.132 CSRFT3 Fl. 1.024 22 nos tipos societários comerciais acima mencionados. Podem transformarse, assim, tanto as sociedades civis com fins lucrativos, desde que o contrato social assim o preveja ou não impeça. Também poderão ser transformadas as sociedades sem fins lucrativos, como ocorre hoje em todo o mundo com os clubes e associações esportivas." (13) Com a edição do novo Código Civil, a situação não se alterou em relação às associações, sociedades simples e empresárias, havendo agora inclusive dispositivo específico regulamentando o assunto (artigo 1.113). Destaquese, outrossim, o seguinte trecho do voto do Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Humberto Gomes de Barros, no REsp 242.721SC, que tratou não incidência de ICMS na transformação de sociedades: "... As sociedades comerciais podem sofrer várias metamorfoses, a saber: a) transformação strictu sensu em que a sociedade passa de um tipo a outro (L. 6.404/76, Art. 220); b) incorporação operação pela qual a sociedade é absorvida por outra, desaparecendo como pessoa jurídica (Art. 227); c) fusão união com outra sociedade, com o aparecimento de uma nova pessoa jurídica (Art. 228); d) cisão transferência, total ou parcial do patrimônio para outra pessoa jurídica. Em sendo total, a cisão faz desaparecer a sociedade cindida (Art. 229). Estes quatro fenômenos constituem várias facetas de um só instituto: a transformação das sociedades comerciais. Todos eles guardam um atributo comum: a natureza civil. Todos eles se consumam envolvendo as sociedades objeto da metamorfose e os titulares (pessoas físicas ou jurídicas) das respectivas cotas ou ações. Em todo o encadeamento de negócios não ocorre qualquer operação comercial. Os bens permanecem no círculo patrimonial da corporação..." (14) Fl. 1025DF CARF MF Impresso em 01/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/06/2016 por DEMES BRITO, Assinado digitalmente em 29/06/2016 por CARL OS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 23/06/2016 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinad o digitalmente em 28/06/2016 por VANESSA MARINI CECCONELLO, Assinado digitalmente em 21/06/2016 por DEMES BRITO Processo nº 16327.001307/201065 Acórdão n.º 9303004.132 CSRFT3 Fl. 1.025 23 É de se concluir, portanto, que a transformação de sociedade não implica na sua extinção, dissolução ou liquidação. A sociedade transformada representa a continuidade da pessoa jurídica preexistente com uma roupagem jurídica diversa. Não há transmissão do patrimônio social da sociedade, havendo apenas a necessidade de observação dos preceitos reguladores da constituição e inscrição do tipo societário em que a sociedade transformada irá converterse. (Aspectos tributários da transformação de Associação sem fins lucrativos em Sociedade Simples ou Empresária. In http://www.fiscosoft.com.br/main_online_frame.php?page=/index.php?PID= 217174&key=4415884) Entendo, ademais, que o artigo 2033 do Código Civil também corrobora o que dito acima, já que ele estabelece que “as modificações dos atos constitutivos das pessoas jurídicas referidas no artigo 44, bem como a sua transformação, incorporação, cisão ou fusão, regemse desde logo por este Código”. Ora, se verificarmos o artigo 44 do Código Civil1, temos que no rol das pessoas jurídicas de direito privado ali previsto encontramse as associações. Vêse, portanto, que as associações podem ser objeto de transformação, incorporação, cisão ou fusão. O artigo 61 do Código Civil2 apenas prevê o destino do patrimônio das associações em caso de dissolução. No entanto, não foi isso que efetivamente aconteceu na operação de desmutualização da Bovespa e da BM&F. As Associações Bovespa e a BM&F foram parcialmente cindidas com incorporação da parcela cindida pela Bovespa Holding S/A e pela BM&F S/A, sendo que as Associações Bovespa e BM&F continuaram existindo. Houve, a meu ver, a mera substituição dos títulos patrimoniais por ações, decorrentes da operação societária de cisão e posterior incorporação da parcela do patrimônio cindido das Associações Bovespa e BM&F pela Bovespa Holding S/A e pela BM&F S/A. Tais : Fl. 1026DF CARF MF Impresso em 01/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/06/2016 por DEMES BRITO, Assinado digitalmente em 29/06/2016 por CARL OS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 23/06/2016 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinad o digitalmente em 28/06/2016 por VANESSA MARINI CECCONELLO, Assinado digitalmente em 21/06/2016 por DEMES BRITO Processo nº 16327.001307/201065 Acórdão n.º 9303004.132 CSRFT3 Fl. 1.026 24 Art. 44. São pessoas jurídicas de direito privado: I as associações; II as sociedades; III as fundações. IV as organizações religiosas; V os partidos políticos. VI as empresas individuais de responsabilidade limitada. Art. 61. Dissolvida a associação, o remanescente do seu patrimônio líquido, depois de deduzidas, se for o caso, as quotas ou frações ideais referidas no parágrafo único do art. 56, será destinado à entidade de fins não econômicos designada no estatuto, ou, omisso este, por deliberação dos associados, à instituição municipal,estadual ou federal, de fins idênticos ou semelhantes. § 1o Por cláusula do estatuto ou, no seu silêncio, por deliberação dos associados, podem estes, antes da destinação do remanescente referida neste artigo, receber em restituição, atualizado o respectivo valor, as contribuições que tiverem prestado ao patrimônio da associação. § 2o Não existindo no Município, no Estado, no Distrito Federal ou no Território, em que a associação tiver sede, instituição nas condições indicadas neste artigo, o que remanescer do seu patrimônio se devolverá à Fazenda do Estado, do Distrito Federal ou da União. [...] Discordo, portanto, do entendimento da fiscalização no sentido de que houve a extinção das Associações Bovespa e BM&F, já que elas continuaram a existir apenas com uma mudança em seus objetos sociais. Nesse sentido, inclusive destaco os acórdãos 3404001.734 e 3403001.757 proferidos pela 3ª Turma, da 4ª Câmara, da 3ª Seção do CARF, de relatoria do Conselheiro Ivan Allegretti, senão vejamos: INCIDÊNCIA. ALIENAÇÃO DE AÇÕES. PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA. Fl. 1027DF CARF MF Impresso em 01/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/06/2016 por DEMES BRITO, Assinado digitalmente em 29/06/2016 por CARL OS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 23/06/2016 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinad o digitalmente em 28/06/2016 por VANESSA MARINI CECCONELLO, Assinado digitalmente em 21/06/2016 por DEMES BRITO Processo nº 16327.001307/201065 Acórdão n.º 9303004.132 CSRFT3 Fl. 1.027 25 ATIVO PERMANENTE. SISTEMÁTICA DA LEI 9.718/98. Ações recebidas a título de pagamento de parte do patrimônio vertido para sociedade nova ou existente proveniente de cisão, configura uma troca de ativos. Permanecendo contabilizados em grupo de investimento do Ativo Permanente, não configura receita operacional razão pela qual deixa de incidir contribuições para o PIS/Pasep e Cofins. Recurso Provido. (Acórdão 3404001.734) DESMUTUALIZAÇÃO DA BOLSA DE VALORES. INCORPORAÇÃO DE ASSOCIAÇÃO SEM FINS LUCRATIVOS POR SOCIEDADE POR AÇÕES. SUBSTITUIÇÃO DE TÍTULOS POR AÇÕES REPRESENTATIVAS DO MESMO ACERVO PATRIMONIAL. VENDA DE ATIVO IMOBILIZADO. A desmutualização, tal como ocorreu de fato, envolveu um conjunto de atos típicos das operações societárias de cisão e incorporação, com o que não houve concretamente um ato de restituição do patrimônio pela associação aos associados, tampouco um ato sucessivo de utilização destes recursos para a aquisição das ações. Houve a substituição das quotas patrimoniais da entidade sem fins lucrativos por ações da sociedade anônima, em razão da sucessão, por incorporação, da primeira pela segunda evento o qual, aliás, marca a extinção da associação e dos títulos. A substituição dos títulos patrimoniais pelas ações caracterizam a permanência do mesmo ativo, devendo ser admitida sua manutenção na conta de ativo permanente, tal como procedeu o contribuinte, de modo que sua alienação configura receita da venda de ativo permanente, a qual não compõe a base de cálculo de PIS/Cofins. Recurso provido. (Acórdão 3403001.757) Sendo assim, com a continuidade das pessoas jurídicas com as mesmas atividades, mesmos associados alçados à condição de sócios, mas apenas com alteração da forma societária para Sociedades Anônimas, entendo que a contabilização de ativos em conta do permanente baseiase na intenção de Fl. 1028DF CARF MF Impresso em 01/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/06/2016 por DEMES BRITO, Assinado digitalmente em 29/06/2016 por CARL OS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 23/06/2016 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinad o digitalmente em 28/06/2016 por VANESSA MARINI CECCONELLO, Assinado digitalmente em 21/06/2016 por DEMES BRITO Processo nº 16327.001307/201065 Acórdão n.º 9303004.132 CSRFT3 Fl. 1.028 26 permanecer com eles no momento de sua aquisição, ou seja, em momento muito anterior à operação de desmutualização das bolsas quando os títulos patrimoniais foram “adquiridos”. Este entendimento é corroborado pelos Pareceres Normativos CST 108/78 e 3/80, que trataram, respectivamente, da classificação de determinadas contas, na escrituração comercial, para os efeitos da correção monetária de que trata o Decretolei nº 1.598/77, e dos ganhos de capital, tratamento tributário correção monetária do balanço, verbis: Parecer Normativo CST 108/78 7. Classificamse como investimentos, segundo a nova Lei das S.A., "as participações permanentes em outras sociedades e os direitos de qualquer natureza, não classificáveis no ativo circulante, e que não se destinem à manutenção da atividade da companhia ou da empresa" (art. 179. III). Com relação ao dispositivo transcrito, dois pontos demandam interpretação: (1) o que se deve entender por "participações permanentes" e (2) quais seriam os "direitos de qualquer natureza". 7.1 Por participações permanentes em outras sociedades, se entendem as importâncias aplicadas na aquisição de ações e outros títulos de participação societária, com a intenção de mantêlas em caráter permanente, seja para obter o controle societário, seja por interesses econômicos, como, por exemplo, a constituição de fonte permanente de renda. Essa intenção será manifestada no momento em que se adquire a participação, mediante a sua inclusão no subgrupo de investimentos caso haja interesse de permanência ou registro no ativo circulante, não havendo esse interesse. Será, no entanto, presumida a intenção de permanência sempre que o valor registrado no ativo circulante não for alienado até a data do balanço do exercício seguinte àquele em que tiver sido adquirido; neste caso, deverá o valor da aplicação ser transferido para o subgrupo de investimentos e procedida a sua correção monetária, considerando como data de aquisição a do balanço do exercício social anterior. (grifamos) Parecer Normativo CST 3/80 Fl. 1029DF CARF MF Impresso em 01/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/06/2016 por DEMES BRITO, Assinado digitalmente em 29/06/2016 por CARL OS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 23/06/2016 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinad o digitalmente em 28/06/2016 por VANESSA MARINI CECCONELLO, Assinado digitalmente em 21/06/2016 por DEMES BRITO Processo nº 16327.001307/201065 Acórdão n.º 9303004.132 CSRFT3 Fl. 1.029 27 8. Em face do exposto, impõese a conclusão lógica de que a simples pretensão da pessoa jurídica no sentido de alienar bens destinados à utilização na exploração do objeto social ou na manutenção das atividades da empresa não autoriza, para os efeitos da legislação do imposto de renda, a exclusão dos elementos correspondentes registrados em contas do ativo permanente, devendo a cifra respectiva continuar integrando aquele agrupamento até a alienação, baixa ou liquidação do bem. (grifamos) E não se diga que referidos Pareceres Normativos seriam aplicáveis somente ao IRPJ, já que os conceitos ali utilizados são aplicáveis a todos os tributos federais. Não há como dizer que os conceitos de investimentos e ativo permanente, por exemplo, são distintos para o IRPJ, PIS e COFINS, IPI E CSLL. Por fim, destaco que, em recente parecer do Professor Eliseu Martins a que tive acesso tratando da questão da desmutualização das bolsas, é de se destacar o seguinte trecho acerca da classificação contábil dos ativos que muito se coaduna com o entendimento por mim defendido nesta declaração de voto: Quando analisamos a movimentação subsequente desses ativos e identificamos uma situação de alienação de ações em curto prazo, a primeira interpretação é a de que a classificação contábil não estava adequada. Porém essa interpretação, baseada unicamente no momento das alienações, deve ser considerada com certa restrição; afinal, a decisão de venda de um ativo pode surgir a partir de eventos isolados, e que nem sempre não previsíveis. Pode então ser comentado que a empresa já assinara compromisso de venda de parte dessas ações. Mas, de fato em nada muda a caracterização de que se tratava de um ativo adquirido, na sua origem, para poder operar nas bolsas, portanto, um ativo permanente à época, que agora fica disponibilizado para venda. Classificado no permanente ou classificado no circulante ou mesmo, à época, no realizável a longo prazo, em nada muda: tratavase de um investimento adquirido para servir como permanente que agora poderia, sim, ser colocado à venda. Fl. 1030DF CARF MF Impresso em 01/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/06/2016 por DEMES BRITO, Assinado digitalmente em 29/06/2016 por CARL OS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 23/06/2016 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinad o digitalmente em 28/06/2016 por VANESSA MARINI CECCONELLO, Assinado digitalmente em 21/06/2016 por DEMES BRITO Processo nº 16327.001307/201065 Acórdão n.º 9303004.132 CSRFT3 Fl. 1.030 28 Nunca fora o investimento original feito com o fim de ganho por venda. Era um ativo permanente porque adquirido originariamente com o objetivo de permitir à entidade o desenvolvimento de suas atividades; e que foi trocado por outro ativo que podia agora ter sua classificação mantida, ou não, mas que, se colocado à venda, não perdia a característica de um ativo permanente colocado à venda e, por isso, passível de reclassificação. Entendo, portanto, que a isenção prevista no inciso IV, do § 2°, do artigo 3°, da Lei n° 9.718/98 é plenamente aplicável ao caso concreto, motivo pelo qual não prospera a presente autuação fiscal. [...]” Na mesma linha, transcrevo parte do voto do ilustre Conselheiro Antonio Carlos Atulim exarado no acordão 3403003447: “[...] A questão posta para deslinde por parte deste colegiado não é nova. Tratase mais uma vez de analisar a incidência do PIS e da COFINS sobre as receitas provenientes da venda das ações que resultaram da transformação da Bolsa de Valores de São Paulo e da Bolsa Mercantil e de Futuros em sociedades por ações. É incontroverso que o contribuinte ora autuado é sucessor de instituição financeira que possuía nas contas do Ativo Permanente/Investimentos ações da CBLC e título patrimonial da BM&F. Com a transformação societária da antiga BM&F na sociedade por ações BM&F S/A e na incorporação da CBLC pela BOVESPA HOLDING, ocorridas em 2007, o contribuinte recebeu 3.882.732 de ações da BOVESPA HOLDING em conversão das antigas ações da CBLC e 4.981.610 de ações da BM&F S/A em conversão do título da antiga BM&F. Também é incontroverso que o título social e as ações, então existentes no Ativo Permanente/Investimentos do Banco, foram convertidos em quantidade de ações monetariamente equivalente à participação do Banco em cada uma das antigas sociedades. Fl. 1031DF CARF MF Impresso em 01/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/06/2016 por DEMES BRITO, Assinado digitalmente em 29/06/2016 por CARL OS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 23/06/2016 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinad o digitalmente em 28/06/2016 por VANESSA MARINI CECCONELLO, Assinado digitalmente em 21/06/2016 por DEMES BRITO Processo nº 16327.001307/201065 Acórdão n.º 9303004.132 CSRFT3 Fl. 1.031 29 São pontos controversos nos autos (i) se houve ou não devolução de capital com aquisição de um novo patrimônio no momento da desmutualização e (ii) se havia ou não intenção do Banco vender as ações recebidas em conversão. A intenção ou não de venda seria determinante para classificar os ativos no circulante ou no permanente. Basicamente a fiscalização e a decisão de primeira instância entenderam que as ações da Bovespa Holding S/A e da BM&F S/A recebidas pelo Banco, em razão da desmutualização, constituíam um outro ativo diferente do título patrimonial da antiga BM&F e das ações da antiga CBLC. Assim, o momento do recebimento desse novo ativo seria aquele em que se deveria averiguar a intenção (ou não) de a pessoa jurídica o alienar, classificandoo em conta do circulante ou do permanente. No caso, entendeu a DRJ que como a intenção do contribuinte era a de vender as ações, elas deveriam ter sido classificadas no circulante. Tratandose de receita proveniente da venda de ações classificadas no ativo circulante, e estando essa atividade incluída no objeto social da pessoa jurídica, tratarseia de receita operacional passível de inclusão nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. Embora não tenha sido explicitamente citado, o entendimento da fiscalização e da DRJ está calcado no art. 61 do Código Civil, que determina a devolução de patrimônio aos sócios quando da dissolução das associações. Ora, o art. 61 do Código Civil é inaplicável ao caso concreto, pois a CBLC e a BM&F não foram dissolvidas e nem tiveram seus patrimônios devolvidos aos seus antigos sócios. É de conhecimento público e notório que as duas entidades desapareceram do cenário jurídico no processo denominado desmutualização das bolsas. Mas desaparecer por dissolução e desaparecer por cisão são coisas totalmente diferentes sob o ponto de vista jurídico. O que houve no caso da desmutualização foi uma cisão seguida de incorporação. Na cisão o patrimônio da entidade cindida não retorna para os seus sócios, ele é transferido diretamente para a nova entidade que se Fl. 1032DF CARF MF Impresso em 01/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/06/2016 por DEMES BRITO, Assinado digitalmente em 29/06/2016 por CARL OS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 23/06/2016 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinad o digitalmente em 28/06/2016 por VANESSA MARINI CECCONELLO, Assinado digitalmente em 21/06/2016 por DEMES BRITO Processo nº 16327.001307/201065 Acórdão n.º 9303004.132 CSRFT3 Fl. 1.032 30 originou. O que houve no caso da “desmutualização” foi a transformação de um tipo de sociedade em outra e não a dissolução tratada no art. 61 do Código Civil. Não se olvide que o art. 1.113 do Código Civil estabelece que o ato de transformação da sociedade independe de dissolução ou liquidação e obedecerá aos preceitos reguladores da constituição e inscrição próprios do tipo em que vai se converter, enquanto que o art. 2.033, do mesmo Código, autoriza as associações a sofrerem cisão, fusão e incorporação. Assim, se o Código Civil não impede a transformação de uma associação em uma sociedade anônima e se o estatuto da S/A foi regularmente registrado na Junta Comercial, não há que se cogitar de ilegalidade na operação. Não tendo ocorrido a dissolução das antigas entidades, não há como sustentar as premissas adotadas pela DRJ, no sentido de que houve devolução de patrimônio e, assim, que as ações recebidas constituem um ativo novo e diferente dos títulos patrimoniais até então existentes. O que de fato ocorreu foi a troca dos antigos títulos patrimoniais das associações civis pelas ações das novas companhias, como resultado das operações societárias de cisão seguida de incorporação sofridas pela antiga Bovespa, pela antiga BM&F e pela CBLC. Os antigos títulos patrimoniais e as ações da CBLC foram sucedidos por ações das novas entidades que surgiram no processo. Essas novas ações foram emitidas em quantidades que possuíam valor monetário equivalente aos dos títulos substituídos. Tanto os antigos títulos patrimoniais, quanto as ações em que foram transformados, são papéis representativos de frações do mesmo patrimônio. Assim, mostrase temerária a premissa de que as ações emitidas constituem um ativo diferente dos antigos títulos patrimoniais. Se as ações são representativas do mesmo patrimônio que era representado pelos títulos patrimoniais (e pelas ações da CBLC) que estavam no permanente, então é evidente que não houve aquisição de novo ativo no momento da desmutualização, não havendo que se cogitar da intenção do contribuinte neste momento para obrigalo a fazer a reclassificação para o ativo circulante. E ainda que essa reclassificação Fl. 1033DF CARF MF Impresso em 01/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/06/2016 por DEMES BRITO, Assinado digitalmente em 29/06/2016 por CARL OS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 23/06/2016 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinad o digitalmente em 28/06/2016 por VANESSA MARINI CECCONELLO, Assinado digitalmente em 21/06/2016 por DEMES BRITO Processo nº 16327.001307/201065 Acórdão n.º 9303004.132 CSRFT3 Fl. 1.033 31 tivesse sido feita, tal fato não retiraria das ações a condição de ser um investimento, ou seja, uma participação do Banco no patrimônio de terceiros. Não se olvide que nos longínquos tempos em que os contribuintes estavam obrigados à correção monetária das demonstrações financeiras, a própria Receita Federal vedava a reclassificação de bens do ativo permanente para o ativo circulante a pretexto de serem alienados (Parecer Normativo CST nº 3/801). Desse modo, como houve uma continuidade, ou seja, os antigos títulos classificados no permanente/investimentos foram sucedidos pelas ações alienadas, o faturamento decorrente dessa alienação se enquadra como venda de um investimento 1 (...) 8. Em face do exposto, impõese a conclusão lógica de que a simples pretensão da pessoa jurídica no sentido de alienar bens destinados à utilização na exploração do objeto social ou na manutenção das atividades da empresa não autoriza, para os efeitos da legislação do imposto de renda, a exclusão dos elementos correspondentes registrados em contas do ativo permanente, devendo a cifra respectiva continuar integrando aquele agrupamento até a alienação, baixa ou liquidação do bem classificado no ativo permanente e está expressamente excluído da incidência das contribuições, por força do art. 3º, § 2º, inciso IV, da Lei nº 9.718/98. E isto é assim, por força do art. 418 do RIR/99 (art. 31 do DL nº 1.598/77) que trata o resultado da venda de bens do ativo permanente como ganho ou perda de capital, ou seja, como resultado não operacional. Tributar a venda dessas ações por meio do PIS e da COFINS seria o mesmo que obrigar uma montadora de veículos a tributar a venda dos veículos pertencentes a sua frota. Ou então obrigar uma construtora a tributar a eventual venda do edifício que constitui sua sede própria. Considerando que a aferição da natureza não operacional dessas receitas se constitui em verdadeiro antecedente lógico para sua exclusão das Fl. 1034DF CARF MF Impresso em 01/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/06/2016 por DEMES BRITO, Assinado digitalmente em 29/06/2016 por CARL OS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 23/06/2016 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinad o digitalmente em 28/06/2016 por VANESSA MARINI CECCONELLO, Assinado digitalmente em 21/06/2016 por DEMES BRITO Processo nº 16327.001307/201065 Acórdão n.º 9303004.132 CSRFT3 Fl. 1.034 32 bases de cálculo, resta evidente que o desfecho ação judicial 2006.03.00.1059671 não tem nenhuma influência sobre este processo. [...]” Dessa forma, é de se concluir que os títulos da Bovespa e da BM&F que eram de propriedade da sociedade tinham a mesma característica de bens do ativo permanente e que as ações recebidas por sucessão universal decorrente da cisão seguida de incorporação deveriam ser registradas em seu ativo permanente. O que, por conseguinte, tornase claro que a receita de alienação dessas ações não são passíveis de tributação pelo PIS e Cofins, nos termos do art. 3º, inciso IV, da Lei 9.718/98. Não obstante a tudo isso, proveitosa a seguinte reflexão. Ainda que se considere equivocadamente as ações como fruto de aquisição pura motivada pelo sujeito passivo e que, portanto, não seria passível de registro em ativo permanente, importante refletir também sobre as regras impostas pela nova contabilidade, independentemente de à época ser plenamente considerada o registro contábil das ações recebidas em troca em ativo permanente Para tanto, invocase o Pronunciamento técnico CPC 30 – que contempla em seus itens 7 e 12: “Item 7. Receita é o ingresso bruto de benefícios econômicos durante o período observado no curso das atividades ordinárias da entidade que resultam no aumento do seu patrimônio líquido, exceto os aumentos de patrimônio líquido relacionados às contribuições dos proprietários. [...] Item 12. Quando bens ou serviços forem objeto de troca ou permuta, que sejam de natureza e valor similares, a troca não é vista como uma transação que gera receita. [...] Por outro lado, quando os bens são vendidos ou os serviços são prestados em troca de bens ou serviço não similares, tais trocas são vistas como operações que geram receita” Continuando, o Pronunciamento Conceitual Básico (R1) descreve no item 4.29 que “a definição de receita abrange tanto as receitas propriamente ditas quanto aos ganhos. A receita surge no curso das atividades usuais da entidade e é designada por uma variedade de nomes tais como vendas, honorários, juros, dividendos, royalties, alugueis.” Já Fl. 1035DF CARF MF Impresso em 01/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/06/2016 por DEMES BRITO, Assinado digitalmente em 29/06/2016 por CARL OS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 23/06/2016 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinad o digitalmente em 28/06/2016 por VANESSA MARINI CECCONELLO, Assinado digitalmente em 21/06/2016 por DEMES BRITO Processo nº 16327.001307/201065 Acórdão n.º 9303004.132 CSRFT3 Fl. 1.035 33 os “ganhos representam outros itens que se enquadram na definição de receita e que podem ou não surgir no curso das atividades usuais da entidade”. Tal Pronunciamento ainda traz em seu item 4.31 que “ganhos, incluem, por exemplo, aqueles que resultam da venda de ativos não circulantes”. Ademais, de acordo com o Pronunciamento Técnico CPC 16, “estoques são ativos: (a) mantidos para venda no curso normal dos negócios.” E, nos termos do CPC 31, a destinação de um ativo não circulante (ativo permanente) para venda não o classifica como ativo circulante (estoque), devendo ser classificado como ativo não circulante destinado a venda, especialmente à luz do quanto disposto em seu Apêndice A – Definições de termos: “Ativo Circulante é um ativo que satisfaz a qualquer dos seguintes critérios: a. Esperase que seja realizado, ou pretendese que seja vendido ou consumido no curso normal do ciclo operacional da entidade; b. Mantido essencialmente com o propósito de ser negociado Ativo não circulante é um ativo que não satisfaz à definição de ativo circulante.” Nesta senda, vêse que os ativos adquiridos destinados à comercialização nas operações usuais da empresa devem ser registrados no ativo circulante em conta de estoque e o produto de sua venda é classificado como receita propriamente dita. Enquanto, ativos que não comportem a sua classificação em estoque e sejam reconhecidos no ativo não circulante, quando de sua alienação podem gerar ganhos, mas que não se enquadram no conceito de receita, uma vez que não se trata de atividade usualmente praticada pela entidade. O que resta concluir que as ações recebidas em substituição aos títulos patrimoniais ostentam a mesma natureza, bens do ativo permanente – ou seja, ativo não circulante, na nova linguagem contábil, não se sujeitando quando se sua alienação ao PIS e Cofins. Mais ainda, caso se “ignore o Código Civil” e desconsidere equivocadamente o correto registro contábil – registrando em contas do ativo circulante, proveitoso trazer, a título de “amor ao debate técnico”, que as receitas geradas na venda dessas ações ainda assim Fl. 1036DF CARF MF Impresso em 01/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/06/2016 por DEMES BRITO, Assinado digitalmente em 29/06/2016 por CARL OS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 23/06/2016 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinad o digitalmente em 28/06/2016 por VANESSA MARINI CECCONELLO, Assinado digitalmente em 21/06/2016 por DEMES BRITO Processo nº 16327.001307/201065 Acórdão n.º 9303004.132 CSRFT3 Fl. 1.036 34 não seriam passíveis de tributação pelas contribuições – eis que não devem ser consideradas como sendo decorrentes de suas atividades próprias. Ora, as sociedades corretoras de títulos e valores mobiliários são pessoas jurídicas integrantes do Sistema Financeiro Nacional que, dentre outras atividades, realizam a intermediação nas operações de compra e venda de títulos financeiros para seus clientes. Nos termos da ICVM 387/03, a corretora de valores é “a sociedade habilitada a negociar ou registrar operações com valores mobiliários por conta própria ou por conta de terceiros em bolsa e entidade de balcão organizado”. Além de operar com títulos e valores por conta de terceiros, as sociedades corretoras, de maneira residual, podem operar carteira própria de valores mobiliários, atuando nos mercados de bolsa e balcão. Com efeito, para que as sociedades corretoras possam operar carteira própria devem observar diversas regras estabelecidas pela CVM, por intermédio da ICVM 117/90. As sociedades corretoras que operem carteira própria devem indicar a CVM e as bolsas de valores um de seus diretores ou sócios gerentes como responsável pela operação da carteira e somente poderão aplicar na constituição e operação de sua carteira, recursos próprios. Além disso, as sociedades corretoras que operaram com carteira própria devem obedecer os seguintes limites: · O valor da carteira própria das sociedades corretoras cujo patrimônio líquido ajustado, computado a partir de 31.3.90 na forma determinada pelas normas contidas no Plano Contábil das Instituições Financeiras do Sistema Financeiro Nacional (COSIF), for inferior a 2.000.000 de bônus do tesouro nacional para fins fiscais não excederá, a qualquer tempo, 50% do valor do capital de giro dessas sociedades; · O valor da carteira própria das sociedades com patrimônio líquido ajustado superior a 2.000.000 de BTNF mas inferior a 3.000.000 de BTNF não excederá a qualquer tempo 60% do valor do capital de giro próprio dessas sociedades; · Para as sociedades com patrimônio superior a 3.000.000 de BTNF, o valor da carteira própria não excederá a qualquer tempo 70% do valor do capital de giro próprio. Portanto, vêse que não há que se considerar “engessadamente” que a atividade da sociedade corretora seria comprar e vender ações para si própria – pois sua Fl. 1037DF CARF MF Impresso em 01/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/06/2016 por DEMES BRITO, Assinado digitalmente em 29/06/2016 por CARL OS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 23/06/2016 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinad o digitalmente em 28/06/2016 por VANESSA MARINI CECCONELLO, Assinado digitalmente em 21/06/2016 por DEMES BRITO Processo nº 16327.001307/201065 Acórdão n.º 9303004.132 CSRFT3 Fl. 1.037 35 atividade se resume na intermediação de negociação de títulos e valores mobiliários custodiados na CBLC por ordem de compra e venda dada por seus clientes. Tanto é assim, que há várias restrições para se alocar determinado ativo em carteira própria. O que resta considerar que eventual receita da venda das r. ações recebidas em troca dos títulos patrimoniais não comporia a base de cálculo do PIS e da Cofins sob a sistemática da cumulatividade. O que resta afastar a pretensão de considerar que a receita auferia pela venda dessas ações objeto de substituição seriam enquadradas como receitas de suas atividades – para fins de se tributálas pelo PIS e Cofins. Sendo assim, tornase impossível tributar a receita da venda das r. ações, independentemente até mesmo de seu registro contábil, pelas contribuições ao PIS e Cofins. É como voto. Tatiana Midori Migiyama DECLARAÇÃO DE VOTO Conselheira Vanessa Marini Cecconello A controvérsia posta no presente recurso especial cingese a determinar o tratamento tributário a ser aplicado à receita da venda das ações recebidas pela Contribuinte em substituição aos títulos patrimoniais que detinha da Bovespa e da BM&F, no processo chamado de "desmutualização", para efeitos de incidência das contribuições devidas ao Programa de Integração Social PIS e ao Financiamento da Seguridade Social COFINS. O processo que se convencionou chamar de "desmutualização das bolsas de valores" consistiu em um conjunto de atos societários por meio dos quais a Bovespa e a BM&F sofreram abertura de capital, tendo ocorrido a cisão parcial das referidas entidades associativas sem fins lucrativos e incorporação da parcela do capital cindido pelas sociedades anônimas (com fins lucrativos) Bovespa Holding S/A ("Bovespa Holding") e BM&F S/A ("BM&F S/A), respectivamente. Nesta operação de cisão parcial seguida de incorporação, os detentores de títulos patrimoniais da Bovespa e da BM&F passaram a ser titulares de ações representativas do capital da Bovespa Holding e da BM&F S/A, respectivamente, recebidas em substituição aos antigos títulos. Fl. 1038DF CARF MF Impresso em 01/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/06/2016 por DEMES BRITO, Assinado digitalmente em 29/06/2016 por CARL OS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 23/06/2016 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinad o digitalmente em 28/06/2016 por VANESSA MARINI CECCONELLO, Assinado digitalmente em 21/06/2016 por DEMES BRITO Processo nº 16327.001307/201065 Acórdão n.º 9303004.132 CSRFT3 Fl. 1.038 36 Em momento subsequente (outubro e novembro de 2007), a Contribuinte procedeu à alienação da totalidade das ações da Bovespa Holding e de aproximadamente 10% das ações da BM&F S/A, recebidas em substituição ao antigos títulos patrimoniais, por meio de ofertas públicas, secundárias das ações da Bovespa e BM&F, transferindo a sua participação nas sociedades anônimas para os novos adquirentes. Em abril de 2008, a Contribuinte alienou o restante das ações da BM&F S/A. para o Credit Suisse "Próprio" Fundo de Investimentos e Ações. Na desmutualização, foi firmado acordo entre as bolsas e os acionistas, determinando que fosse realizada por estes a venda, no mercado, de parte das ações recebidas, em até 180 (cento e oitenta) dias a contar da desmutualização. Com a alienação, a Contribuinte auferiu resultado positivo, mas não efetuou o recolhimento das contribuições para o PIS e para a COFINS sobre as operações, por entender se tratar de venda de ativo permanente, não sujeito à tributação. Este fato deu ensejo à ação da Fiscalização e consequente constituição de crédito tributário. A Fiscalização entendeu que no processo de desmutualização o recebimento das ações consistiu em pagamento pela devolução do patrimônio das associações sem fins lucrativos, bem como havido por parte das corretoras a intenção de venda dos novos ativos, e, portanto, deveriam ser contabilizados no Ativo Circulante, estando o resultado positivo da alienação sujeito à incidência do PIS e da COFINS. Antes de se adentrar à análise da controvérsia suscitada no presente processo administrativo, entendese necessário tecer breves considerações quanto (i) ao princípio da estrita legalidade e (ii) à impossibilidade de o Fisco sobreporse à legislação privada. O princípio da estrita legalidade embasa o sistema jurídico brasileiro, estando previsto no rol de direitos e garantias individuais do art. 5º, caput e inciso II, da Constituição Federal, e também se constitui no mais importante dos princípios constitucionais tributários, conforme redação do art. 150, inciso I, da Constituição Federal, que proclama vedada a exigência ou aumento de tributo sem que a lei assim estabeleça. O princípio da legalidade é informado pelos valores da certeza e da segurança jurídica, sendo uma garantia do Estado de Direito e tendo o papel de proteção dos direitos dos cidadãos. No Direito Tributário, a segurança jurídica é garantida por meio da reserva absoluta de lei, que, nos dizeres de Alberto Xavier1, implica "na necessidade de que toda a conduta da Administração tenha o seu 1 AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 14 ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 112. Fl. 1039DF CARF MF Impresso em 01/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/06/2016 por DEMES BRITO, Assinado digitalmente em 29/06/2016 por CARL OS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 23/06/2016 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinad o digitalmente em 28/06/2016 por VANESSA MARINI CECCONELLO, Assinado digitalmente em 21/06/2016 por DEMES BRITO Processo nº 16327.001307/201065 Acórdão n.º 9303004.132 CSRFT3 Fl. 1.039 37 fundamento positivo na lei, ou, por outras palavras, que a lei seja o pressuposto necessário e indispensável de toda a atividade administrativa". A legalidade tributária impõe que todos os aspectos do fato gerador estejam estabelecidos em lei, os quais são imprescindíveis para a quantificação do tributo devido em cada caso concreto que venha a refletir a hipótese descrita na lei. Como consectário do princípio da estrita legalidade, está o princípio da tipicidade tributária, dirigido ao legislador e ao aplicador da lei. O doutrinador Luciano Amaro2 bem sintetiza o princípio da tipicidade ao explicitar que: [...] Deve o legislador, ao formular a lei, definir, de modo taxativo (numerus clausus) e completo, as situações (tipos) tributáveis, cuja ocorrência será necessária e suficiente ao nascimento da obrigação tributária, bem como os critérios de quantificação (medida) do tributo. Por outro lado, ao aplicador da lei vedase a interpretação extensiva e a analogia, incompatíveis com a taxatividade e determinação dos tipos tributários. À vista da impossibilidade de serem invocados, para a valorização dos fatos, elementos estranhos ao contidos no tipo legal, a tipicidade tributária costumase qualificarse de fechada ou cerrada, de sorte que o brocardo nullum tributtum sine lege traduz "o imperativo de que todos os elementos necessários à tributação do caso concreto se contenham e apenas se contenham na lei". [...] (grifouse) Além da necessidade de observância ao princípio da estrita legalidade, na interpretação da legislação tributária é vedada a utilização de analogia para tributar, conforme artigos 108, §1º e 112, ambos do Código Tributário Nacional. A analogia é um dos instrumentos de integração previstos no CTN, e se constitui na aplicação de regra prevista para caso semelhante a uma determinada situação que não se encontra regulamentada. No entanto, referido mecanismo tem um campo de atuação restrito no Direito Tributário, justamente pela limitação que lhe é conferida pelo princípio da reserva de lei para efeitos de ser exigido determinado tributo. O art. 112 do CTN, por sua vez, também traz a interpretação restritiva como regra para as matérias referentes a infrações, penalidades e definição das hipóteses de incidência do tributo: in dúbio pro reo. Constituise na forma de interpretação benigna preconizada pelo CTN “quando houver dúvida sobre a capitulação do fato, sua natureza ou circunstâncias materiais, ou sobre a natureza ou extensão dos seus efeitos, bem como sobre a autoria, imputabilidade ou punibilidade, e ainda sobre a natureza ou graduação da 2 AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 14 ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 113. Fl. 1040DF CARF MF Impresso em 01/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/06/2016 por DEMES BRITO, Assinado digitalmente em 29/06/2016 por CARL OS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 23/06/2016 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinad o digitalmente em 28/06/2016 por VANESSA MARINI CECCONELLO, Assinado digitalmente em 21/06/2016 por DEMES BRITO Processo nº 16327.001307/201065 Acórdão n.º 9303004.132 CSRFT3 Fl. 1.040 38 penalidade aplicável (art. 112)”3. Quanto ao tema, pertinente trazer a lição de Luciano Amaro, que conclui dizendo que em caso de dúvida, a solução a ser adotada é a mais favorável ao Sujeito Passivo, in verbis4: Na verdade, embora o art. 112 do Código Tributário Nacional pretenda dispor sobre “interpretação da lei tributária”, ele prevê, nos seus incisos I a III, diversas situações nas quais não se cuida da identificação do sentido e do alcance da lei, mas sim da valorização dos fatos. Nessas situações, a dúvida (que se deve resolver a favor do acusado, segundo determina o dispositivo) não é de interpretação da lei, mas de “interpretação” do fato (ou melhor, de qualificação do fato). Discutir se o fato “x”se enquadra ou não na lei, ou se ele se enquadra na lei “A” ou na lei “B”, ou se a autoria do fato é ou não do indivíduo “Z”, diz respeito ao exame do fato e das circunstâncias em que ele teria ocorrido, e não ao exame da lei, A questão atémse à subsunção, mas a dúvida que se põe não é sobre a lei, e sim sobre o fato. Já o inciso IV do dispositivo pode ser referido tanto a dúvidas sobre se o fato ocorrido se submete a esta ou àquela penalidade (problema de valorização do fato) como à discussão sobre o conteúdo e alcance da norma punitiva ou sobre os critérios legais de graduação da penalidade. De qualquer modo, o princípio in dubio pro reo, que informa o preceito codificado, tem uma aplicação ampla: qualquer que seja a dúvida, sobre a interpretação da lei punitiva ou sobre a valorização dos fatos concretos efetivamente ocorridos, a solução há de ser a mais favorável ao acusado. (grifouse) De outro lado, há de se considerar também há que ser considerada a impossibilidade de o Fisco sobreporse às normas de direito privado, nos termos dos artigos 109 e 110 do CTN. O direito tributário, embora ramo do direito público, tem estreita relação com o direito privado, utilizandose de muitos conceitos deste na sua codificação. Entretanto, a definição dos referidos conceitos presentes no direito tributário deve ser buscada na legislação de direito privado. Embora a legislação tributária possa se utilizar dos princípios do direito privado, não lhe é lícito alterar conceitos que estejam definidos na norma de direito privado. Analisando a matéria posta no recurso especial da Contribuinte sob a ótica dos princípios acima mencionados, que são informadores do direito tributário, e da legislação aplicável ao caso, entendese que assiste razão à Recorrente ao manter o registro das ações recebidas em substituição aos títulos patrimoniais em conta do ativo permanente. 3 AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 14 ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 222. 4 AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 14 ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 222 – 223. Fl. 1041DF CARF MF Impresso em 01/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/06/2016 por DEMES BRITO, Assinado digitalmente em 29/06/2016 por CARL OS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 23/06/2016 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinad o digitalmente em 28/06/2016 por VANESSA MARINI CECCONELLO, Assinado digitalmente em 21/06/2016 por DEMES BRITO Processo nº 16327.001307/201065 Acórdão n.º 9303004.132 CSRFT3 Fl. 1.041 39 O processo que se convencionou chamar de "desmutualização" das bolsas de valores caracterizouse pela cisão de parcela do patrimônio das associações sem fins lucrativos com a substituição dos títulos patrimoniais que antes detinham as corretoras por ações. Não há, portanto, de se falar em extinção das entidades com devolução do patrimônio social à Recorrente. A possibilidade de cisão das associações sem fins lucrativos está prevista no art. 2033 do Código Civil combinado com o art. 44 do mesmo diploma legal, dispondo que podem ser objeto de cisão, incorporação, transformação e fusão as entidades elencadas no dispositivo do art. 44 do CC, dentre elas as associações. Cumpre consignar que à Fiscalização não é permitido alterar o fato de ter ocorrido a cisão parcial das entidades, nos termos do art. 110 do CTN explicitado supra, uma vez a operação ter sido aprovada em assembleia (que exerce a função de legislador dentro das instituições), prevalecendo o princípio da autonomia de vontade das partes. Além disso, os atos da transformação societária foram devidamente arquivados na Junta Comercial e no Registro Civil das Pessoas Jurídicas competentes, tornandose válidos e definitivos no mundo jurídico. A aplicação do art. 17 da Lei 9532/97 pelo Fisco para caracterizar a desmutualização como o processo em que houve a devolução do patrimônio em decorrência da extinção das associações, implica na exigência de tributo por analogia, o que é vedado pelo art. 108, §1º do CTN, conforme antes explicitado. No sentido da vedação de tributação por analogia, há precedentes desta Câmara Superior de Recursos Fiscais, como por exemplo o Acórdão CSRF nº 0105.059. Outro argumento que corrobora a tese defendida pelo Sujeito Passivo, é o fato de que proferida pela Receita Federal a Solução de Consulta COSIT nº 13, no ano de 1997, reiterando o caráter da neutralidade fiscal da operação da desmutualização da bolsa de valores, no mesmo sentido da Portaria MF nº. 785/77 (que trata do ganho de capital). No ano de 2007, a COSIT proferiu entendimento contrário ao da Solução de Consulta nº. 13/1997, consubstanciada na Solução de Consulta COSITI nº 10/07, posicionandose pela necessidade de tributação de eventual diferença entre o valor dos títulos e o valor das ações em razão de uma suposta subsunção da situação à regra do art. 17 da Lei 9532/97. O CARF já proferiu entendimento no sentido de que o Fisco teria a obrigação de observar a Solução de Consulta COSIT nº 13/97 até o dia 30/10/2007, data em que foi publicado no DOU a mudança de posicionamento. Fl. 1042DF CARF MF Impresso em 01/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/06/2016 por DEMES BRITO, Assinado digitalmente em 29/06/2016 por CARL OS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 23/06/2016 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinad o digitalmente em 28/06/2016 por VANESSA MARINI CECCONELLO, Assinado digitalmente em 21/06/2016 por DEMES BRITO Processo nº 16327.001307/201065 Acórdão n.º 9303004.132 CSRFT3 Fl. 1.042 40 A mudança de critério jurídico pela RFB entre uma solução de consulta e outra traz violação ao art. 146 do CTN. Assim, tendo em vista que não houve dissolução das associações e nem devolução do patrimônio aos antigos sócios, tendo sido o mesmo transferido diretamente para a nova entidade, os títulos patrimoniais antigos e as ações em que se transformou são papéis que representam o mesmo patrimônio, constituindose em ativo permanente. Portanto, o faturamento da alienação das ações se enquadra como venda de um investimento, isto é, constituise em venda de patrimônio próprio, não havendo de se falar na incidência de PIS e COFINS, conforme art. 3º, IV, da Lei nº 9.718/98. Diante do exposto, dáse provimento ao recurso especial da Contribuinte. É o voto. Vanessa Marini Cecconello Fl. 1043DF CARF MF Impresso em 01/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/06/2016 por DEMES BRITO, Assinado digitalmente em 29/06/2016 por CARL OS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 23/06/2016 por TATIANA MIDORI MIGIYAMA, Assinad o digitalmente em 28/06/2016 por VANESSA MARINI CECCONELLO, Assinado digitalmente em 21/06/2016 por DEMES BRITO
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Numero do processo: 13851.001304/2006-19
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed May 04 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Mon May 23 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2001
OMISSÃO DE RECEITA. PASSIVO FICTÍCIO. FATO GERADOR. A presunção legal de omissão de receitas por passivo não comprovado é chamada de presunção justamente porque, não sendo possível conhecer o exato momento em que a receita não oferecida à tributação foi auferida, presume-se a sua ocorrência quando se dá o registro contábil desse passivo. De outra forma, não seria possível presumir-se a omissão de receitas.
Recurso Especial do Procurador Provido em parte.
Numero da decisão: 9101-002.340
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, em relação à preliminar argüida pelo contribuinte de impedimento da relatora, que o despacho de admissibilidade do Presidente de Câmara (Câmara de Seção ou CSRF) não impede sua participação no julgamento na CSRF, nos termos da manifestação apresentada por ocasião da sessão, que integra o presente voto. Recurso Especial da Fazenda Nacional conhecido por unanimidade e, no mérito, dado provimento parcial, nos termos do voto da Relatora, com retorno dos autos à Turma a quo, por unanimidade de votos.
(Assinado digitalmente)
CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO - Presidente
(Assinado digitalmente)
ADRIANA GOMES RÊGO - Relatora
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: MARCOS AURÉLIO PEREIRA VALADÃO, LUÍS FLÁVIO NETO, ADRIANA GOMES REGO, HELIO EDUARDO DE PAIVA ARAUJO (Suplente Convocado), ANDRE MENDES DE MOURA, RONALDO APELBAUM (Suplente Convocado), RAFAEL VIDAL DE ARAÚJO, NATHALIA CORREIA POMPEU, MARIA TERESA MARTINEZ LOPEZ e CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO.
Nome do relator: ADRIANA GOMES REGO
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2001 OMISSÃO DE RECEITA. PASSIVO FICTÍCIO. FATO GERADOR. A presunção legal de omissão de receitas por passivo não comprovado é chamada de presunção justamente porque, não sendo possível conhecer o exato momento em que a receita não oferecida à tributação foi auferida, presume-se a sua ocorrência quando se dá o registro contábil desse passivo. De outra forma, não seria possível presumir-se a omissão de receitas. Recurso Especial do Procurador Provido em parte.
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PASSIVO FICTÍCIO. FATO GERADOR. A presunção legal de omissão de receitas por passivo não comprovado é chamada de presunção justamente porque, não sendo possível conhecer o exato momento em que a receita não oferecida à tributação foi auferida, presumese a sua ocorrência quando se dá o registro contábil desse passivo. De outra forma, não seria possível presumirse a omissão de receitas. Recurso Especial do Procurador Provido em parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, em relação à preliminar argüida pelo contribuinte de impedimento da relatora, que o despacho de admissibilidade do Presidente de Câmara (Câmara de Seção ou CSRF) não impede sua participação no julgamento na CSRF, nos termos da manifestação apresentada por ocasião da sessão, que integra o presente voto. Recurso Especial da Fazenda Nacional conhecido por unanimidade e, no mérito, dado provimento parcial, nos termos do voto da Relatora, com retorno dos autos à Turma a quo, por unanimidade de votos. (Assinado digitalmente) CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Presidente (Assinado digitalmente) ADRIANA GOMES RÊGO Relatora AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 85 1. 00 13 04 /2 00 6- 19 Fl. 1403DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/05/2016 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 19/05/2016 por ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 23/05/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13851.001304/200619 Acórdão n.º 9101002.340 CSRFT1 Fl. 1.403 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: MARCOS AURÉLIO PEREIRA VALADÃO, LUÍS FLÁVIO NETO, ADRIANA GOMES REGO, HELIO EDUARDO DE PAIVA ARAUJO (Suplente Convocado), ANDRE MENDES DE MOURA, RONALDO APELBAUM (Suplente Convocado), RAFAEL VIDAL DE ARAÚJO, NATHALIA CORREIA POMPEU, MARIA TERESA MARTINEZ LOPEZ e CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO. Relatório A FAZENDA NACIONAL recorre a este Colegiado, por meio do Recurso Especial de efls. 749/757, contra o acórdão de nº 120100.038 (efls. 739/744), que, por maioria de votos, deu provimento ao recurso voluntário para cancelar a exigência e, por unanimidade, não conheceu do recurso de oficio por perda do objeto, em razão da exoneração do crédito tributário objeto do recurso voluntário. Transcrevese a ementa do acórdão recorrido: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica IRPJ Anocalendário: 2001 Ementa: OMISSÃO DE RECEITA. PASSIVO FICTÍCIO. REGIME DE COMPETÊNCIA. A omissão de receita decorrente de passivo fictício ou não comprovado deve ser apurada com obediência ao regime de competência, tributandose a irregularidade no período de apuração em que se formalizou a operação que lhe deu origem. O Recurso interposto tem por fundamento decisão não unânime proferida em contrariedade à lei, com violação específica ao art. 40 da Lei nº 9.430, de 1996, e tem fulcro no inciso I do art. 7º e arts. 8º e 9º do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF nº 147, de 2007. A recorrente também aponta que a decisão recorrida diverge da jurisprudência do Conselho de Contribuintes, em relação à presunção de omissão de receitas, por passivo não comprovado, que se caracterizaria pelo momento do registro contábil da obrigação. Indicou o Acórdão nº 10709.259, como paradigma, que tem a seguinte ementa: Acórdão nº 10709.259 Ementa IRPJ/CSLL/PIS/COFINS PASSIVO NÃO COMPROVADO PRESUNÇÃO LEGAL DE OMISSÃO DE RECEITAS ALCANCE A presunção legal trazida pelo art. 40 da Lei n° 9.430/96 não dispensa o fisco de fazer prova de que a obrigação constante do balanço é inexigível. Na prova do fato indiciário não pode o fisco lançar mão de presunção simples. Provada a inexigibilidade, o fato deve produzir efeitos tributários no período em que constituída contabilmente. A Fazenda Nacional sustenta que: a) os documentos apresentados pelo contribuinte são inidôneos para comprovar a dívida escriturada em conta do passivo; b) o art. 40 da Lei nº 9.430/96 disciplina que se presumem omissos os rendimentos sempre que o contribuinte não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a exigibilidade do passivo escriturado; c) o valor da dívida em 1997 só foi escriturado no passivo em 31/12/2001, não Fl. 1404DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/05/2016 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 19/05/2016 por ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 23/05/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13851.001304/200619 Acórdão n.º 9101002.340 CSRFT1 Fl. 1.404 3 sendo possível identificar, antes do registro, as operações simuladas pelo contribuinte; d) considerase ocorrido o fato gerador a partir do momento em que o contribuinte faz o registro contábil da despesa, e, se assim não fosse, legitimarseia a falta de registro das operações realizadas; e) que seja restabelecido o lançamento. O recurso foi admitido por meio do Despacho de efls. 759/760, havendo a apresentação de Contrarrazões (efls. 764/771), em que o contribuinte tece algumas considerações acerca do recurso especial admitido: a) o lançamento não estava embasado num fato gerador correspondente com a operação que teria ensejado a exigência; b) o passivo fictício deve estar vinculado a uma irregularidade que lhe é anterior e praticada no mesmo período de apuração, caso contrário, não se pode utilizar do instituto da presunção; c) o passivo questionado corresponde a alienação para a empresa recorrida das cotas de capital da empresa Sunwest Brasil Ltda, de titularidade, à época, da Sunwest International Inc.; d) a fiscalização considerou como período do fato gerador a data de 31/12/2001, de operações correspondentes a 1997, no caso, um ajuste de mútuo; e) a omissão de receitas deve ser apurada com obediência ao regime de competência, tributandose a irregularidade no período de apuração em que a operação foi formalizada, incorrendo em vício de ordem material caso não seja obedecido o aspecto temporal; e, por fim, f) que se mantenha a decisão recorrida e seja negado provimento ao recurso especial da Fazenda. É o relatório. Voto Conselheira Adriana Gomes Rêgo, Relatora Antes de iniciar o meu voto propriamente dito, manifestome sobre argüição de impedimento aduzida pelo contribuinte por meio da petição de fls. 1.390/1.393, protocolizada no dia 3 de maio de 2016, com fundamento no art. 42, inciso I, do Anexo II, do RICARF, por em razão de eu ter realizado o juízo de admissibilidade do seu recurso especial. De acordo com o art. 44, do Anexo II, do RICARF, quando o conselheiro que está sendo alegado de impedido não reconhece tal impedimento, deve se manifestar por escrito as suas considerações, as quais serão objeto de deliberação pelo colegiado. Pois bem, entendo que a interpretação do Regimento trazida pela peticionante está equivoca, em razão dos seguintes fundamentos que passo a esclarecer, já transcrevendo o inteiro teor do mencionado artigo: Art. 42. O conselheiro estará impedido de atuar no julgamento de recurso, em cujo processo tenha: I atuado como autoridade lançadora ou praticado ato decisório monocrático; II interesse econômico ou financeiro, direto ou indireto; e III como parte, cônjuge, companheiro, parente consanguíneo ou afim até o 3º (terceiro) grau. § 1º Para efeitos do disposto no inciso II do caput , considerase existir interesse econômico ou financeiro, direto ou indireto, nos casos em que o conselheiro representante dos contribuintes Fl. 1405DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/05/2016 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 19/05/2016 por ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 23/05/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13851.001304/200619 Acórdão n.º 9101002.340 CSRFT1 Fl. 1.405 4 preste ou tenha prestado consultoria, assessoria, assistência jurídica ou contábil ou perceba remuneração do interessado, ou empresa do mesmo grupo econômico, sob qualquer título, no período compreendido entre o primeiro dia do fato gerador objeto do processo administrativo fiscal até a data da sessão em que for concluído o julgamento do recurso. § 2º As vedações de que trata o § 1º também são aplicáveis ao caso de conselheiro que faça parte, como empregado, sócio ou prestador de s erviço, de escritório de advocacia que preste consultoria, assessoria, assistência jurídica ou contábil ao interessado, bem como atue como seu advogado. § 3º O conselheiro estará impedido de atuar como relator em recurso de ofício, voluntário ou recurso especial em que tenha atuado, na decisão recorrida, como relator ou redator relativamente à matéria objeto do recurso. § 4º O impedimento previsto no inciso III do caput aplicase também aos casos em que o conselheiro possua cônjuge, companheiro, parente consanguíneo ou afim até o 2º (segundo) grau atuando no escritório do patrono do contribuinte, como sócio, empregado, colaborador ou associado. É que o art. 42, caput e incisos, trata da situação em que o conselheiro está impedido de participar de julgamento, independente de ser relator. Assim, se se for entender que juízo de admissibilidade impede o conselheiro de participar do julgamento (que é a regra do inciso I do art. 42), estaremos entendendo que o impedindo deixa de ser exceção e passa a ser regra, porque SEMPRE um Presidente de Câmara estará impedido de participar do julgamento. Ou seja, o Regimento estaria institucionalizando como regra o impedimento. E mais: o Presidente do CARF, que se manifesta em inúmeros atos monocráticos, como é o caso dos despachos de reexames de admissibilidade, estaria impedido de votar na maior parte dos processos. Assim, essa interpretação representa até uma incoerência lógica com o próprio Decreto nº 70.235/72, art. 25: Art. 25. O julgamento do processo de exigência de tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal compete: (Vide Decreto nº 2.562, de 1998) (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.15835, de 2001) ......................................................................................................... § 7o As turmas da Câmara Superior de Recursos Fiscais serão constituídas pelo Presidente do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, pelo VicePresidente, pelos Presidentes e pelos VicePresidentes das câmaras, respeitada a paridade. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) § 8o A presidência das turmas da Câmara Superior de Recursos Fiscais será exercida pelo Presidente do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais e a vicepresidência, por conselheiro representante dos contribuintes. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) Fl. 1406DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/05/2016 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 19/05/2016 por ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 23/05/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13851.001304/200619 Acórdão n.º 9101002.340 CSRFT1 Fl. 1.406 5 Ou seja, o Regimento Interno estaria criando um obstáculo à própria constituição da CSRF, disciplinada pelo Decreto nº 70.235, de 1972, estabelecendo impedimentos para, no mínimo, um presidente de Câmara, por processo, em tese. Assim, há de se interpretar que o ato decisório monocrático a que se refere o inciso I diz respeito aos despachos decisórios em processos para os quais não houve lançamento, como os de PERD/Comp, em que a Delegacia profere uma decisão (que não é juízo de admissibilidade, mas sim decisão de mérito, monocrática). Aliás, é por essa razão que consta esse referência ao ato decisório monocrático do mesmo inciso I, juntamente com a regra que trata da autoridade lançadora, haja vista que temos duas naturezas de processo: uma que decorre de iniciativa da Administração Tributária (como é o caso dos lançamentos de ofício) e outra, de iniciativa do sujeito passivo. Esses processos de iniciativa do sujeito passivo somente são objeto de lides no CARF, quando há um despacho decisório que denega o pleito do Sujeito Passivo. Daí por que o Regimento elegeu as duas hipóteses no mesmo inciso: um ato da delegacia (da lavra da fiscalização), quando autua, e outro, também da delegacia, quando denega. Dessa forma, o ato monocrático de assinar um despacho de admissibilidade de recurso especial ou de embargos de declaração não é óbice para que o Conselheiro participe do julgamento, quer relatando, quer apenas votando. Rejeito, portanto, a argüição e passo ao voto no tocante à admissibilidade e mérito do recurso. Como bem observou o despacho que analisou a admissibilidade do Recurso Especial, embora não esteja previsto no atual Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF), aprovado pela Portaria MF n° 343, de 2015, tampouco no Regimento aprovado pela Portaria MF nº 256, de 2009, o recurso especial por contrariedade à lei ou a evidência da prova, era previsto contra acórdão prolatado em sessão de julgamento ocorrida até 30/06/2009 (pouco importando a data da formalização), e deverá, nos termos do atual RICARF, ser processado de acordo com o rito previsto no Regimento Interno da CSRF aprovado pela Portaria n° 147, de 25/06/2007 (RICSRF). Por oportuno, transcrevo o art. 4º da Portaria MF nº 256, de 2009, que expressamente fixou esta regra: Art. 4º Os recursos com base no inciso I do art. 7º e do art. 9º do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF nº 147, de 25 de junho de 2007, interpostos em face de acórdãos proferidos nas sessões de julgamento ocorridas em data anterior à vigência do Anexo II desta Portaria, serão processados de acordo com o rito previsto nos arts. 15 e 16 e nos arts. 43 e 44 daquele Regimento. Como o Recurso é tempestivo, a decisão foi não unânime, e a sessão de julgamento é anterior a 30/06/2009, verificase que o recurso atende aos requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual dele tomo conhecimento. Além disso, o recurso ainda trouxe um paradigma que manifestamente apresenta uma divergência. Assim, ainda que não houvesse previsão expressa no Regimento Interno para aceitar o recurso por contrariedade à lei ou a evidência das provas, ele deve ser admitido, posto que trouxe, também, uma decisão divergente. Fl. 1407DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/05/2016 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 19/05/2016 por ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 23/05/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13851.001304/200619 Acórdão n.º 9101002.340 CSRFT1 Fl. 1.407 6 Tratase de lançamento em virtude de apuração de omissão de receitas presumida a partir da existência de passivo não comprovado, apurado em 31/12/2001. O voto proferido no acórdão recorrido entendeu que o passivo questionado, em que pese registrado na contabilidade em 31/12/2001, teria sido formado em 1997 e, nessas condições, deveria ter sido tributado no ano de 1997. Devo salientar que, de acordo com o relato da auditoria, a fiscalização teve por escopo a comprovação de: (i) operação de mútuo pretensamente realizada entre a contribuinte e a Sunwest International INc e, (ii) operação de dívida pretensamente contratada entre a contribuinte e a Sunwest International INc. . Essas operações foram contabilizadas a débito do Ativo Realizável a Longo Prazo e a Crédito do Passivo Exigível a Longo Prazo, no anocalendário de 2001, no valor de R$ 35.972.880,43. Da leitura do Relatório da Ação Fiscal às fls. 25 e ss do volume 1 digitalizado, notase a existência de 2 (duas) versões para os mesmos fatos. A primeira versão é aquela encontrada nos registros contábeis "versão 1". A segunda versão foi dada pela contribuinte nas justificativas apresentadas à fiscalização "versão 2". De se observar que por um certo período, o procedimento fiscal foi conturbado porque a contribuinte se recusava a atender às solicitações da auditoria e apresentar documentos, alegando que esses elementos já teriam sido apresentados em procedimento fiscal anterior. Levou um tempo até a empresa, por insistência do agente fiscal, se dar conta de que o que estava sendo requisitado não fora solicitado em procedimento anterior. Ressalto, ainda, que os elementos analisados pelo agente fiscal envolvem inúmeros contratos, aditivos e outros documentos, todos em língua estrangeira, que foram traduzidos e anexados, junto das originais, ao anexo constante dos autos. A auditoria fiscal cotejou, assim, a escrituração contábil da empresa com os documentos por ela apresentados e também com suas justificativas e detectou diversas inconsistências, que foram exaustivamente elencadas no Relatório da Ação Fiscal. Por muito bem sintetizar todas as operações que envolveram o lançamento ora analisado, adoto trechos do relatório consignado no acórdão recorrido para detalhar os fatos. Num histórico das operações questionadas pela autoridade lançadora temse, em ordem cronológica: Remessa de valores para o exterior no período compreendido entre 19/09/1994 e 12/02/1996, que teriam sido depositados em contas da fiscalizada no Banco InterAtlântico e no Credibanco, agências de Grand Cayman, no total de US$ 13.586.616,67; Esse valor, devidamente aplicado, correspondia a US$ 15.503.421,52 em 1997, e foi utilizado para subscrição de capital na empresa Sunwest International Inc. em duas etapas: a primeira em 17/04/1997 no valor de US$ 8.520.904,35, representando 2.748 ações, e a segunda, em 17/07/1997, no Fl. 1408DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/05/2016 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 19/05/2016 por ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 23/05/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13851.001304/200619 Acórdão n.º 9101002.340 CSRFT1 Fl. 1.408 7 valor de US$ 6.982.517,17; representando 2.252 ações, conforme Certificados; Conforme data de registro na Junta Comercial, em 13/06/1997 (data do contrato social: 18/03/1997) foi constituída a empresa Sunwest Brasil Ltda. com capital de R$ 8.000.000,00 dividido em 8.000.000 de cotas de R$ 1,00; na qual a empresa Sunwest International Inc tinha 7.999.998 cotas, tendo integralizado R$ 998,00 naquele momento; Em 01/07/1997 e 17/07/1997 a Sunwest International efetuou remessas ao Brasil nos valores de US$ 8.520.038,47 (R$ 9.171.821,41) e US$ 6.982.517,17 (R$ 7.542.515,95), respectivamente, utilizados para integralização do restante das cotas subscritas na constituição da empresa Sunwest Brasil Ltda. (R$ 7.999.000,00) e para aumento do capital dessa empresa (R$ 8.715.334,00) que passou para R$ 16.714.338,00, conforme 1ª alteração contratual; Em 27/10/1997, a empresa Sunwest International recomprou as ações mencionadas no item 2 supra. O pagamento ocorreu pela formalização de um contrato de mútuo com a fiscalizada no valor total das ações, ou seja US$ 15.503.421,52; a serem pagos até 31/12/2001; Em 28/10/1997, na 2ª alteração contratual da empresa Sunwest Brasil Ltda., a empresa Sunwest International retirouse da sociedade e cedeu suas cotas para a fiscalizada mediante instrumento particular de confissão de divida, com vencimento em 31/12/2001, pelo valor de US$ 15.803.580,69 (equivalente a R$ 17.485.081,68); Nessa mesma alteração contratual ficou decidida a redução de capital da empresa Sunwest Brasil Ltda., implicando no recebimento, pela fiscalizada, do valor correspondente à sua participação (R$ 17.485.081,68); Em 30/12/2001 foram celebrados aditamentos ao contrato de mútuo e ao instrumento particular de confissão de dívida, através dos quais foram igualados os valores desses contratos para US$ 15.502.879,00 correspondente a R$ 35.972.880,43. Vejamos, então, o que a auditoria fiscal encontrou na versão "1" ou seja, nos registros contábeis da empresa, conforme extraído do relatório da atividade fiscal (fls. 32 e ss do volume 1 digitalizado). 1.1 VERSÃO 1 LANÇAMENTOS CONTÁBEIS entre 19/09/1994 a 12/02/1996, por meio de nove Transferências Internacionais de Reais (ANEXO ÚNICO, fls. 05 a 13), a empresa MARCHESAN enviou RS 12.970.060,76 ao exterior, registrados no BACEN, destinados ao Banco Interatlântico e ao Banco Credibanco, ambos situados nas Ilhas Cayman, sob a rubrica "Capital Brasileiro Curto Prazo Disponibilidades no Exterior. Em 17/07/97 o saldo nessas contas constantes do razão era de: (i) R$ 7.404.959,45 no Interatlântico e (ii) R$ 9.035.500,78, no Credibanco. Fl. 1409DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/05/2016 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 19/05/2016 por ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 23/05/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13851.001304/200619 Acórdão n.º 9101002.340 CSRFT1 Fl. 1.409 8 esses saldos foram resgatados em 04/1997 e 07/1997 e utilizados na aquisição de participação societária na Sunwest International Inc, com sede nas Bahamas. O saldo da conta desse investimento, em 10/1997, era de R$ 16.440.460,23. nos lançamentos contábeis restou refletida a alienação da participação societária junto à empresa SUNWEST pelo valor de R$ 17.485.081,68 (R$ 9.562.045,37 + R$ 7.923.036,31). Ainda, o custo de aquisição seria de R$ 16.440.460,23 e o correspondente ganho de capital seria de R$ 1.044.621,45. Estão juntadas às (ANEXO ÚNICO, fls. 149 a 152), cópias de folhas do Diário Geral da empresa MARCHESAN nas quais estão consignados os lançamentos contábeis mencionados. 1.2 VERSÃO 2. JUSTIFICATIVAS DA CONTRIBUINTE 1.2.1 MÚTUO (contabilizado no Ativo Realizável a Longo Prazo) Mútuo registrado contabilmente, da seguinte forma: Mutuante: Marchesan Mutuária: Sunwest Data: 28/10/1997 Valor: US$ 15.503.421,52 de acordo com suas justificativas a contribuinte MARCHESAN teria contratado mútuo com a SUNWEST INC, em 28/10/1997. A mutuária SUNWEST INC ficaria devendo à mutuante MARCHESAN o montante de US$ 15.503.421,52, a serem pagos até 31/12/2001, com juros de 5,15% a.a, segundo a justificativa de que os sócios da empresa SUNWEST teriam resolvido recomprar os Certificados de Ação n° 2 e 3, de 2.748 e 2.252 ações, respectivamente, que seriam de propriedade da empresa MARCHESAN. esse contrato de mútuo teria recebido um aditamento, em 31/12/2001, prorrogando o vencimento do mútuo para 30/12/2009, mas, sem explicações, o valor teria sido reduzido, no aditamento, para US$ 15.502.879,00 (ANEXO ÚNICO, fl. 49). 1.2.2 DÍVIDA (contabilizada no Passivo Exigível a Longo Prazo) Dívida registrada contabilmente, da seguinte forma: Credora: Sunwest Devedora: Marchesan Data: 28/10/1997 Valor: US$ 15.803.580,69 os diretores da empresa MARCHESAN (José Alberto Marchesan, e João Carlos Marchesan, e a empresa estrangeira SUNWEST, em 13/06/1997, constituíram a empresa brasileira SUNWEST BRASIL LTDA CNPJ 01.896.787/000184. Inicialmente, o Capital Social subscrito foi de R$ 8.000.000,00, mas, até 28/07/1997, somente R$ 1.000,00 teriam sido integralizados conforme cópia da 1ª alteração contratual (fls. 690). Os sócios José Alberto e João Carlos também eram representantes legais da SUNWEST INC, no Brasil. Fl. 1410DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/05/2016 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 19/05/2016 por ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 23/05/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13851.001304/200619 Acórdão n.º 9101002.340 CSRFT1 Fl. 1.410 9 conforme cópia da 1ª alteração contratual protocolada na JUCESP em 06/08/1997 (fls. 690 a 691), o Capital Social da empresa SUNWEST BRASIL foi alterado para R$ 16.714.338,00, cujas participações passaram a ser as seguintes: Quotista Número quotas Valor Sunwest Inc 16.714.334 R$ 16.714.334,00 José Alberto 2 R$ 2,00 João Carlos 2 R$ 2,00 Total 16.714.338 R$ 16.714.338,00 conforme cópia da 2ª alteração contratual protocolada na JUCESP em 04/06/1998 (fls. 693 a 696) a empresa SUNWEST se retirou da sociedade SUNWEST BRASIL e cedeu e transferiu a totalidade de suas cotas (equivalentes a R$ 16.744.334,00) à empresa MARCHESAN. Assim, os quotistas da empresa SUNWEST BRASIL passaram a ser: Quotista Número quotas Valor Marchesan 16.714.334 R$ 16.714.334,00 José Alberto 2 R$ 2,00 João Carlos 2 R$ 2,00 Total 16.714.338 R$ 16.714.338,00 em razão da operação acima as empresas MARCHESAN e SUNWEST INC firmaram contrato de confissão de dívida, pelo qual a MARCHESAN reconheceria uma dívida de R$ 17.485.081,68, equivalentes a US$ 15.803.580,69, a favor da SUNWEST INC, com vencimento em 31/12/2001 e juros de 5,15% a.a. esse contrato de confissão de dívida teria recebido um aditamento, em 31/12/2001, prorrogando o vencimento da dívida para 30/12/2009 mas, sem explicações, o valor teria sido reduzido, no aditamento, para US$ 15.502.879,00, recebendo, assim, uma redução de US$ 300.701,69, pois não constou quitação de qualquer parcela. 1.2.3 ORIGEM DO VALOR DE R$ 17.485.081,68 DEPOSITADOS NA CONTA DA MARCHESAN JUNTO AO BANCO BRADESCO em 28/10/1997, foram depositados os valores de R$ 9.562.045,37 e R$ 7.923.036,31 (totalizando R$ 17.485.081,68) na conta bancária da empresa MARCHESAN no Banco Bradesco. segundo a MARCHESAN, tais recursos seriam provenientes da redução do capital social junto à empresa SUNWEST BRASIL ao invés da alienação da participação na empresa SUNWEST, conforme contabilizado em 28/10/1997 (ANEXO ÚNICO, fls. 97 a 100). conforme versão da empresa MARCHESAN, já relatada a SUNWEST teria transferido para a empresa fiscalizada a totalidade de suas quotas (16.714.334 quotas) junto à empresa SUNWEST BRASIL, resultando no seguinte quadro societário: Fl. 1411DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/05/2016 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 19/05/2016 por ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 23/05/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13851.001304/200619 Acórdão n.º 9101002.340 CSRFT1 Fl. 1.411 10 Quotista Número quotas Valor Marchesan 16.714.334 R$ 16.714.334,00 José Alberto 2 R$ 2,00 João Carlos 2 R$ 2,00 Total 16.714.338 R$ 16.714.338,00 conforme a cláusula 3ª da 2ª alteração contratual protocolada na JUCESP em 04/06/1998 (fls. 694), o Capital Social da empresa SUNWEST BRASIL foi reduzido para R$ 100,00, cujas participações passaram a ser as seguintes: Quotista Número quotas Valor Marchesan 98 R$ 98,00 José Alberto 1 R$ 1,00 João Carlos 1 R$ 1,00 Total 100 R$ 100,00 a redução de capital teria originado o montante de R$ 17.485.081,68 depositados em conta bancária da empresa MARCHESAN. 1.3 INCONSISTÊNCIAS NA VERSÃO DA CONTRIBUINTE APONTADAS PELA FISCALIZAÇÃO Ao analisar os registros contábeis acompanhados dos documentos que dariam suporte à escrituração da empresa (VERSÃO 1), a auditoria fiscal passou a solicitar que a contribuinte esclarecesse determinados lançamentos. Foi, então, que a contribuinte passou a informar que os lançamentos contábeis teriam sido feitos equivocadamente ou com erros. E passou a dizer que os registros não retratavam, exatamente, o que havia acontecido. Com base nas respostas apresentadas pela contribuinte, em cotejo com a escrituração e elementos que a embasaram, a fiscalização detectou inúmeras inconsistências, que se encontram, como dito, relacionadas no Relatório da Ação Fiscal. A partir do item 4.3 do Relatório da Ação Fiscal, à fl. 38 até a fl. 65, do volume 1 digitalizado, a auditoria, de forma minuciosa e exaustiva, demonstra as inconsistências entre a versão dos fatos dada pela contribuinte e os documentos e lançamentos contábeis constantes de sua escrituração fiscal, descrevendo: i) quais lançamentos contábeis deveriam ter sido feitos, acaso fosse verdadeira a versão da contribuinte a respeito do mútuo e do contrato de confissão de dívida; e neste aspecto, ressalta que em nenhum momento desde 28/10/1997 até 31/12/2001 a então fiscalizada reconheceu em sua contabilidade juros ativos ou passivos, e nem variações cambiais ativas e passivas (saliento que a contribuinte apresentou, para justificar a sua versão, um contrato de mútuo que previa juros à taxa de 5,15% a.a.);. ii) que também não foram desfeitos os lançamentos contábeis relativos ao ganho de capital (já que a contribuinte alegava erro, deveria ter procedido aos estornos), e salienta a Fiscalização que mesmo após 2001, mais precisamente em 31/12/2004, o saldo as contas do Ativo e do Passivo Exigível a Longo Prazo ainda era os R$ 35.972.880,43. Fl. 1412DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/05/2016 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 19/05/2016 por ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 23/05/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13851.001304/200619 Acórdão n.º 9101002.340 CSRFT1 Fl. 1.412 11 iii) que não foram comprovadas, também, as transferências de recursos para aquisição das ações da Sunwest, pois essas tinham como Grand CAYMAN; ocorrque a emprese SUNWEST tinha sede em NASSAU, BAHAMAS, porém a Fiscalizada não demonstrou a remessa de recursos para NASSAU, pois o que trouxe foram cartas de abril de julho de 1997 (destaco que os repasses foram até 1996), que teriam sido enviadas para um corretor de bolsa no Uruguai, para que este transferisse valores para a conta que a SUNWEST possuía junta a este corretor (às fls. 57/58 dos autos a Fiscalização ainda traz outras considerações que a respeito dessas cartas); iv) que os instrumentos particulares de mútuo e dívida apresentavam vários vícios em termos de autenticações que teriam sido efetuadas pelo cartório do Panamá (item 4.3.3 do Relatório), chamando a atenção, inclusive, para o fato de que as assinaturas das testemunhas constantes no carimbo de autenticação de 1997 eram exatamente as mesmas e nas mesmas posições dos documentos que foram autenticados em 2001 e que o carimbo aposto 4 anos depois estava sem qualquer sinal de desgaste em relação ao que tinha sido aposto em 1997, enquanto que outros documentos também relativos aos dois períodos, tiveram sistemáticas de autenticações completamente diferentes se comparadas às duas versões. A partir desse conjunto de informações que se encontram melhor detalhadas no próprio Relatório Fiscal, a Fiscalização concluiu que as operações que envolveram o mútuo e o contrato de confissão de dívida foram, em verdade, simuladas. A seguir, passo a transcrever o resumo das inconsistências apuradas pela auditoria: 5 OPERAÇÕES SIMULADAS (...) Entretanto, conforme demonstrado no ITEM 4, NÃO FORAM COMPROVADOS nem o MÚTUO nem a DÍVIDA entre as empresas MARCHESAN e SUNWEST. Os fatos apresentados na versão da empresa MARCHESAN (aquisição de participação societária na empresa SUNWEST; alienação da participação societária na empresa SUNWEST com a constituição de um MÚTUO e aquisição de participação societária em empresa brasileira com a constituição de uma DÍVIDA) não foram comprovados, pois os documentos apresentados continham vícios e os lançamentos contábeis efetuados pela empresa fiscalizada NÃO corroboravam a versão apresentada. Sinteticamente, os motivos que implicaram na falta de comprovação do MÚTUO e da DIVIDA, ambos envolvendo as empresas MARCHESAN e SUNWEST, encontramse relacionados a seguir: a) NÃO FICOU comprovada a efetiva aquisição de ações da empresa SUNWEST pela empresa fiscalizada, visto que NÃO SE COMPROVOU a efetiva troca da titularidade dos recursos desta para aquela; b) a contabilização efetuada, em 28/10/1997, NÃO CORROBORA A EXISTÊNCIA de contrato de MUTUO e/ou DIVIDA naquela data; Fl. 1413DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/05/2016 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 19/05/2016 por ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 23/05/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13851.001304/200619 Acórdão n.º 9101002.340 CSRFT1 Fl. 1.413 12 c) o lançamento contábil efetuado em 31/12/2001, correspondente ao MÚTUO e à DÍVIDA junto à empresa SUNWEST, contém diversas inconsistências. Além disso, contrariam disposições legais previstas na legislação societária (Lei das S/A) e na legislação tributária federal; d) o valor do MÚTUO, em 31/12/2001, NUNCA PODERIA SER IGUAL ao valor da DÍVIDA na mesma data, visto que o valor do MÚTUO seria de US$ 15.503.421,52 enquanto que o valor da DÍVIDA seria de US$ 15.803.580,69. Não foi apresentado, ainda, qualquer documento que comprovasse ter havido a quitação ou a remissão parcial do MÚTUO ou da DIVIDA; e) divergência entre o valor que MARCHESAN poderia ter recebido a título de devolução de capital social na empresa SUNWEST BRASIL e aquele depositado em conta bancária da primeira. A empresa MARCHESAN transferiu todos os recursos disponíveis da empresa SUNWEST BRASIL em instituições financeiras, deixando de reservar os valores para o pagamento dos tributos federais (IRPJ, CSLL e CPMF) de responsabilidade da última; f) os instrumentos particulares apresentados pela empresa MARCHESAN (junto fiscalização anterior) contem diversos vícios que os inutilizam como instrumentos hábeis e idôneos para a comprovação das operações correspondentes. Os instrumentos apresentados pela empresa MARCHESAN e o lançamento contábil efetuado em 31/12/2001 (conforme discriminado no ITEM 2), embora tentassem justificar a origem dos R$ 17.485.081,68 (R$ 9.562.045,37 e R$ 7.923.036,31) depositados em sua conta bancária 647 (agência 05320, Banco Bradesco S/A) em 28/10/1997, e embora tentassem comprovar a exigibilidade dos R$ 35.972.880,43 contabilizados, em 31/12/2001, na conta "2201023.4 SUNWEST INTERNATIONAL INC" demonstram, na realidade, a existência de OPERAÇÕES SIMULADAS, quais sejam: 1º) subscrição e integralização de ações da empresa SUNWEST que teriam sido efetuadas pela empresa MARCHESAN no anocalendário de 1997; 2°) MÚTUO que a empresa MARCHESAN teria concedido à empresa SUNWEST quando da alienação das ações desta; 3°) DÍVIDA que teria sido contraída pela empresa MARCHESAN junto à empresa SUNWEST pela aquisição de participação societária de SUNWEST BRASIL; 4°) REPACTUAÇÃO do contrato de MÚTUO que teria ocorrido em 30/12/2001; 5°) REPACTUAÇÃO do contrato de DÍVIDA que teria ocorrido em 30/12/2001; 6') REDUÇÃO DO CAPITAL SOCIAL da empresa SUNWEST BRASIL para que os recursos desta, em instituições financeiras, pudessem ser transferidos para a empresa MARCHESAN. Em resumo, a Fiscalização entendeu que os documentos apresentados para atestar as operações antes mencionadas não seriam hábeis e idôneos para esse fim. Não teria ficado devidamente demonstrado o fluxo financeiro descrito no item 2 do Relatório da Ação Fiscal e os contratos e demais documentos referentes ao mútuo e à confissão de dívida conteriam indícios de fraude em sua elaboração. Além disso, repisando: a empresa não reconheceu as variações monetárias e cambias decorrentes dos contratos. Fl. 1414DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/05/2016 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 19/05/2016 por ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 23/05/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13851.001304/200619 Acórdão n.º 9101002.340 CSRFT1 Fl. 1.414 13 Como a empresa MARCHESAN não logrou comprovar, por meio de documentação hábil e idônea a existência, em 31/12/2001, da dívida no valor de R$ 35.972.880,43, a Fiscalização a autuou por Passivo Fictício, com fundamento no art. 281, inciso III do RIR/99. Rendo minhas homenagens à tese deduzida no acórdão recorrido. Com efeito, a manutenção na contabilidade de obrigação já paga, ou que o sujeito passivo não comprove sua exigibilidade, implica que os recursos utilizados no pagamento ou na assunção da obrigação foram auferidos em momento anterior. Assim se dá porque, para essa presunção, não se pode falar em recursos provenientes de receita omitida no futuro, mas, sim, no passado. Contudo, a presunção legal de omissão de receitas por passivo não comprovado é chamada de presunção justamente porque, como não é possível conhecer o exato momento em que a receita não oferecida à tributação foi auferida, presumese a sua ocorrência omissão de receitas quando se dá o registro contábil de fato que objetive atribuir, a ela (receita), origem. De outra forma, não seria possível presumirse a omissão de receitas. Como se sabe, o ilícito tributário deve ser sempre provado. Se não há prova, não há ilícito. Mas essa prova pode ser dar de forma direta ou indireta. As provas diretas são as que representam, de forma imediata, a ocorrência do fato de implicações jurídicas, seu objeto. Já, a prova indireta representa a ocorrência de fatos secundários ou indiciários, dos quais virá a implicação legal da existência ou inexistência do fato principal. Assim, a prova indireta ocorre quando se referir a um fato indiciário, diverso do fato típico, que será considerado como juridicamente existente, em virtude da relação de inferência lógica, do raciocínio dedutivo. No caso das presunções legais, o fato indiciário é o fato a ser objetivamente provado, enquanto que o fato indiciado será provado apenas pela inferência lógica, acima mencionada, do raciocínio dedutivo. É o que ocorre com a presunção de omissão de receitas caracterizada por passivo não comprovado. O fato indiciário provado nos autos é o registro do passivo na escrituração contábil. Somente a partir desse fato e, unicamente por conta dele, é que é possível inferir (raciocínio lógico) que houve obtenção de receitas não oferecidas à tributação em momento anterior. Portanto, antes do registro contábil efetuado em 31/12/2001, não havia fato indiciário, e, conseqüentemente, não havia fato indiciado, ou seja, não havia como provar a ocorrência do fato gerador da omissão de receitas presumida. Curvome, assim, à tese no sentido de que, na hipótese de presunção legal de omissão de receitas caracterizada por passivo não comprovado, considerase ocorrido o fato gerador quando o contribuinte faz o registro contábil da despesa, implicando, assim, no presente caso, a ocorrência do fato gerador em 31/12/2001. Mas alerto que todo o raciocínio do acórdão recorrido foi de que “o passivo questionado tem origem na alienação, para a recorrente das cotas de capital da empresa Sunwest Brasil Ltda”, e entendeu que a Fiscalização deixou claro que “a formalização do passivo em 1997, conforme lançamento ‘d’, a fl. 74” . Ocorre que essa folha 74 corresponde aos lançamentos contábeis que a Fiscalização procurou demonstrar que teriam que ter sido feitos pela contribuinte, acaso a sua versão fosse verdadeira. Isso não quer dizer que a Fiscalização validou as operações como tendo ocorrido em 1997. Muito pelo contrário, ela disse que havia simulações e as operações não estavam comprovadas. Fl. 1415DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/05/2016 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 19/05/2016 por ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 23/05/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13851.001304/200619 Acórdão n.º 9101002.340 CSRFT1 Fl. 1.415 14 Assim, em que pese estar correto o raciocínio defendido pelo relator do acórdão recorrido a respeito, em tese, do que caracteriza um passivo fictício e o porquê dessa construção legal, ele partiu de uma premissa equivocada de que os fatos teriam ocorridos em 1997, e que portanto, teria havido erro no aspecto temporal do fato gerador. Como constato que o contribuinte não logrou comprovar com documentação hábil e idônea o passivo questionado pela Fiscalização, entendo que está correto o lançamento em 2001, de passivo não comprovado. Contudo, observo que, em que pese a Procuradoria pedir pelo restabelecimento do lançamento, o fato é que turma a quo, muito embora tenha reconhecido ter havido simulação, não analisou a multa qualificada, e nem o recurso de ofício que dizia respeito ao agravamento da multa, haja vista que exonerou a totalidade do crédito tributário. Assim, fazse necessário devolver os autos à turma ordinária para que se pronuncie sobre a multa qualificada e sobre o recurso de ofício que deixou de ser apreciado. Em face ao exposto, voto no sentido rejeitar a preliminar de impedimento suscitada, de conhecer do Recurso Especial interposto pela PFN e, no mérito, doulhe provimento parcial, para restabelecer o lançamento dos tributos lançados, porém devolvendose os autos à Câmara a quo para apreciação do recurso de ofício e da multa qualificada. (Assinado digitalmente) Adriana Gomes Rêgo Fl. 1416DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/05/2016 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 19/05/2016 por ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 23/05/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO
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Numero do processo: 19396.720002/2011-10
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed May 18 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Mon Jul 25 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Regimes Aduaneiros
Data do fato gerador: 15/05/2007, 31/07/2007, 18/09/2007, 09/10/2007, 05/11/2007, 28/10/2009
REPETRO. MULTA POR OMISSÃO DE INFORMAÇÃO. PRODUTO USADO. OBRIGATORIEDADE.
O dano ao erário não se restringe somente a falta de pagamento dos tributos devidos, mas também a falta da prestação das informações necessárias ao perfeito controle aduaneiro.
RECURSO ESPECIAL DA PGFN PROVIDO.
Numero da decisão: 9303-003.869
Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso especial. Vencidas as Conselheiras Tatiana Midori Migiyama, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Maria Teresa Martínez López, que negavam provimento. A Conselheira Vanessa Marini Cecconello apresentou declaração de voto.
(assinado digitalmente)
Carlos Alberto Freitas Barreto - Presidente
(assinado digitalmente)
Rodrigo da Costa Pôssas - Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Tatiana Midori Migiyama, Júlio César Alves Ramos, Demes Brito, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Érika Costa Camargos Autran, Rodrigo da Costa Pôssas, Vanessa Marini Cecconello, Maria Teresa Martínez López e Carlos Alberto Freitas Barreto.
Nome do relator: RODRIGO DA COSTA POSSAS
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso especial. Vencidas as Conselheiras Tatiana Midori Migiyama, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Maria Teresa Martínez López, que negavam provimento. A Conselheira Vanessa Marini Cecconello apresentou declaração de voto. (assinado digitalmente) Carlos Alberto Freitas Barreto - Presidente (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Tatiana Midori Migiyama, Júlio César Alves Ramos, Demes Brito, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Érika Costa Camargos Autran, Rodrigo da Costa Pôssas, Vanessa Marini Cecconello, Maria Teresa Martínez López e Carlos Alberto Freitas Barreto.
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 14; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1799; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => CSRFT3 Fl. 713 1 712 CSRFT3 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS Processo nº 19396.720002/201110 Recurso nº Especial do Procurador Acórdão nº 9303003.869 – 3ª Turma Sessão de 18 de maio de 2016 Matéria Repetro multa por falta de informação Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado MARÉ ALTA DO BRASIL NAVEGAÇÃO LTDA ASSUNTO: REGIMES ADUANEIROS Data do fato gerador: 15/05/2007, 31/07/2007, 18/09/2007, 09/10/2007, 05/11/2007, 28/10/2009 REPETRO. MULTA POR OMISSÃO DE INFORMAÇÃO. PRODUTO USADO. OBRIGATORIEDADE. O dano ao erário não se restringe somente a falta de pagamento dos tributos devidos, mas também a falta da prestação das informações necessárias ao perfeito controle aduaneiro. RECURSO ESPECIAL DA PGFN PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso especial. Vencidas as Conselheiras Tatiana Midori Migiyama, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Maria Teresa Martínez López, que negavam provimento. A Conselheira Vanessa Marini Cecconello apresentou declaração de voto. (assinado digitalmente) Carlos Alberto Freitas Barreto Presidente (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas Relator AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 39 6. 72 00 02 /2 01 1- 10 Fl. 2011DF CARF MF Impresso em 25/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/06/2016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 06/06/2 016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 17/06/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARR ETO, Assinado digitalmente em 09/06/2016 por VANESSA MARINI CECCONELLO 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Tatiana Midori Migiyama, Júlio César Alves Ramos, Demes Brito, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Érika Costa Camargos Autran, Rodrigo da Costa Pôssas, Vanessa Marini Cecconello, Maria Teresa Martínez López e Carlos Alberto Freitas Barreto. Relatório Tratase de recurso especial de divergência, tempestivo, interposto pela Fazenda Nacional ao amparo do art. 67, Anexo II, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009, em face do Acórdão nº 3302002.052, que possui a seguinte ementa: ASSUNTO: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS Data do fato gerador: 15/05/2007, 31/07/2007, 18/09/2007, 09/10/2007, 05/11/2007, 28/10/2009 REPETRO. ADMISSÃO TEMPORÁRIA. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA. FALTA DE LICENÇA DE IMPORTAÇÃO. SUBSUNÇÃO DOS FATOS À NORMA. PENALIDADE. As operações de importação submetidas ao regime aduaneiro especial Repetro ou ao regime especial de admissão temporária para utilização econômica não se enquadram como importações “desembaraçadas no regime comum de importação”. A caracterização da infração depende da subsunção dos fatos à norma legal, sem o que é impossibilitada a aplicação de penalidade. REPETRO. ADMISSÃO TEMPORÁRIA. MULTA. OMISSÃO DE INFORMAÇÃO. ATIPICIDADE. O inciso III, do artigo 711, do Regulamento Aduaneiro determina multa para aquele que deixar de fornecer informações necessárias à determinação do procedimento de controle aduaneiro apropriado. No caso de bens usados, o controle aduaneiro apropriado é a emissão prévia de LI, assim, para a importação de bens usados é necessário informar a condição de “usado” do bem. Todavia, in casu, concluiuse que a importação, ao fim, não estava sujeita à prévia emissão de LI. Desnecessária a prévia LI, desnecessária a informação de “usada” para o procedimento aduaneiro. [...] A divergência foi suscitada pela Fazenda Nacional em razão do afastamento da incidência da multa decorrente da falta de informação, sob o argumento de que, se incabível a licença de importação, no âmbito do Repetro, não haveria como se correlacionar tais informações. Para comprovar o dissenso foi colacionado, como paradigma no recurso, o Acórdão nº 3401002.059, que tem a seguinte ementa: Assunto: Regimes Aduaneiros Fl. 2012DF CARF MF Impresso em 25/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/06/2016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 06/06/2 016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 17/06/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARR ETO, Assinado digitalmente em 09/06/2016 por VANESSA MARINI CECCONELLO Processo nº 19396.720002/201110 Acórdão n.º 9303003.869 CSRFT3 Fl. 714 3 Data do fato gerador: 25/04/2007 REPETRO. ADMISSÃO TEMPORÁRIA. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA. FALTA DE LICENÇA DE IMPORTAÇÃO. SUBSUNÇÃO DOS FATOS À NORMA. PENALIDADE. As operações de importação submetidas ao regime especial de admissão temporária, incluído a modalidade Repetro, não se enquadram como importações "desembaraçadas no regime comum de importação". A caracterização da infração impõe a rígida subsunção dos fatos. A norma legal aplicável, sem o que resta impossibilitada a aplicação de sanção pecuniária. REPETRO. ADMISSÃO TEMPORÁRIA. MULTA. OMISSÃO DE INFORMAÇÃO. A multa aplicase ao beneficiário de regime aduaneiro que omitir ou prestar de forma inexata ou incompleta informação de natureza administrativo tributária, cambial ou comercial necessária à determinação do procedimento de controle aduaneiro apropriado. As informações relacionadas à “condição da mercadoria”, se esta se enquadrar na condição de “material usado”, devem ser informadas pelo beneficiário do regime na respectiva declaração de importação, conforme estabelecido em ato normativo da Secretaria da Receita Federal do Brasil. Dado seguimento ao recurso especial, a recorrida oferece contrarrazões, em que aponta a correção do afastamento da multa discutida, pelos motivos do decisum e outros que apresenta, além de trazer jurisprudência administrativa maciça a seu favor. Ao final, requer desprovimento do recurso especial manejado pela Fazenda Nacional. É o relatório Voto O recurso atende aos pressupostos de admissibilidade e deve ser admitido. Em primeiro plano, cumpre registrar que a divergência entre o acórdão recorrido e o paradigma apontado está cabalmente evidenciada, na medida em que a mesma matéria multa por falta ou omissão de informação no âmbito do Repetro1 foi discutida em ambos os contenciosos administrativos e as soluções dadas pelos colegiados deste segundo grau são totalmente opostas. Como a matéria é bastante específica e não tive oportunidade de encontrar precedentes nesta esfera (Câmara Superior de Recursos Fiscais) ou no campo do Judiciário, 1 regime aduaneiro especial de exportação e de importação de bens destinados às atividades de pesquisa e de lavra das jazidas de petróleo e gás natural. Fl. 2013DF CARF MF Impresso em 25/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/06/2016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 06/06/2 016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 17/06/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARR ETO, Assinado digitalmente em 09/06/2016 por VANESSA MARINI CECCONELLO 4 impõese mostrar ao máximo as duas teses em confronto. A decisão recorrida assim embasa a exoneração da multa: No que se refere ao Recurso Voluntário discutese acerca da aplicação da “multa de não prestação de informação necessária ao controle aduaneiro”, lastreada no § 1°, do artigo 69, da Lei n° 10.833/03. Assim como relatado, neste ponto a discussão alcança o fato de o importador (contribuinte Maré Alta) ter deixado de informar, na Declaração de Importação, que o bem importado era usado. A contribuinte alega em seu favor que não houve prejuízo ao Fisco e que na DI indicou a data da fabricação da mercadoria, o que supriria a mencionada deficiência. Em sede de recurso voluntário, a contribuinte ainda alegou pela impossibilidade de manutenção da infração em vista da conexão lógica com a obrigação principal – apresentação de LI – que foi cancelada. Ao analisar esta questão, a decisão recorrida entendeu que a indicação da característica de “usada” do bem é de responsabilidade objetiva, e que o dado omitido pretende informar a fiscalização para que seja possível submeter as mercadorias ao procedimento adequado de desembaraço. Ainda, registra a decisão que havia um campo específico na DI para esta informação. A multa lançada encontra supedâneo no inciso III do artigo 711 do Regulamento Aduaneiro RA, o qual da seguinte forma determina: “Art. 711. Aplicase a multa de um por cento sobre o valor aduaneiro da mercadoria (Medida Provisória no 2.15835, de 2001, art. 84, caput; e Lei no 10.833, de 2003, art. 69, §1º): I classificada incorretamente na Nomenclatura Comum do Mercosul, nas nomenclaturas complementares ou em outros detalhamentos instituídos para a identificação da mercadoria; II quantificada incorretamente na unidade de medida estatística estabelecida pela Secretaria da Receita Federal do Brasil; ou III quando o importador ou beneficiário de regime aduaneiro omitir ou prestar de forma inexata ou incompleta informação de natureza administrativotributária, cambial ou comercial necessária à determinação do procedimento de controle aduaneiro apropriado. § 1º As informações referidas no inciso III do caput, sem prejuízo de outras que venham a ser estabelecidas em ato normativo da Secretaria da Receita Federal do Brasil, compreendem a descrição detalhada da operação, incluindo (Lei no 10.833, de 2003, art. 69, §2º): I identificação completa e endereço das pessoas envolvidas na transação: importador ou exportador; adquirente (comprador)ou fornecedor (vendedor), fabricante, agente de compra ou de venda e representante comercial; Fl. 2014DF CARF MF Impresso em 25/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/06/2016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 06/06/2 016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 17/06/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARR ETO, Assinado digitalmente em 09/06/2016 por VANESSA MARINI CECCONELLO Processo nº 19396.720002/201110 Acórdão n.º 9303003.869 CSRFT3 Fl. 715 5 II destinação da mercadoria importada: industrialização ou consumo, incorporação ao ativo, revenda ou outra finalidade; III descrição completa da mercadoria: todas as características necessárias à classificação fiscal, espécie, marca comercial, modelo, nome comercial ou científico e outros atributos estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil que confiram sua identidade comercial; IV países de origem, de procedência e de aquisição; e V portos de embarque e de desembarque. (...)” Pareceme estar com razão a Recorrente. É que o inciso III acima citado trata das informações necessárias à determinação do procedimento de controle aduaneiro apropriado. No caso de bens usados, o controle aduaneiro apropriado é realmente a emissão prévia de LI, assim, em princípio, poderseia imaginar que a informação do bem usado era necessária. Todavia, concluiuse que a importação, ao fim, não estava sujeita à prévia emissão de LI (conforme voto da DRJ, que mantive). Desta forma, no meu entender, se não é hipótese de sujeição prévia à LI, esta informação deixou de ser necessária para o procedimento aduaneiro. Por coerência de raciocínio, se a ausência desta informação não se coaduna com a exigência pautada no inciso III, do artigo 711, do RA, não é possível manter a multa da forma como lançada. De outra banda, o acórdão paradigma, apontado pela PGFN, mantém a multa: MULTA POR NÃO PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES NECESSÁRIAS AO CONTROLE ADUANEIRO Em segundo lugar abordo a multa por não prestação de informação necessária ao controle aduaneiro, abordada no Recurso Voluntário, lastreada no § 1°, do artigo 69, da Lei n° 10.833/03, que assim dispõe: Art. 69. A multa prevista no art. 84 da Medida Provisória nº 2.15835, de 24 de agosto de 2001, não poderá ser superior a 10% (dez por cento) do valor total das mercadorias constantes da declaração de importação. § 1º A multa a que se refere o caput aplicase também ao importador, exportador ou beneficiário de regime aduaneiro que omitir ou prestar de forma inexata ou incompleta informação de natureza administrativo tributária, cambial ou comercial necessária à determinação do procedimento de controle aduaneiro apropriado. Fl. 2015DF CARF MF Impresso em 25/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/06/2016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 06/06/2 016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 17/06/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARR ETO, Assinado digitalmente em 09/06/2016 por VANESSA MARINI CECCONELLO 6 A leitura do § 1° indica que a multa deve ser aplicada ao importador que prestar de forma inexata informação de natureza administrativo tributária, cambial ou comercial necessária à determinação do procedimento de controle aduaneiro apropriado. Não obstante as mercadorias terem sido submetidas a regime aduaneiro de Repetro, a multa em trato também é aplicada ao beneficiário de regime aduaneiro, conforme expressamente consignado no §1º acima transcrito. O próprio § 2º do artigo 69, da Lei n° 10.833/03 traz a possibilidade de que, em ato normativo, a Secretaria da Receita Federal do Brasil estabeleça outras informações que estejam fora do conceito de “descrição detalhada da operação”. Neste sentido, a Secretaria da Receita Federal do Brasil, por meio da Instrução Normativa (IN) SRF n° 680/06, determinou as informações constantes do Anexo Único que serão prestadas pelo importador: Art. 4º A Declaração de Importação (DI) será formulada pelo importador no Siscomex e consistirá na prestação das informações constantes do Anexo Único, de acordo com o tipo de declaração e a modalidade de despacho aduaneiro. ... (Grifos acrescidos) O Anexo Único da citada IN SRF assim dispõe: ANEXO ÚNICO INFORMAÇÕES A SEREM PRESTADAS PELO IMPORTADOR ... 40 Indicativos da Condição da Mercadoria Assinalar o(s) indicativo(s) abaixo, se adequado(s) à condição da mercadoria objeto da adição: 1 Material usado 2 Bem sob encomenda.... (Grifos acrescidos) Quanto à condição de “material usado”, não obstante o próprio ano de construção da mesma indicou tal situação, é condição necessária o preenchimento do campo indicativo desta condição nos termos da IN acima transcrita. Considerando que não foi assinalada a condição de que a mercadoria se tratava de “material usado” na DI e que tal informação é necessária à determinação do procedimento de controle aduaneiro apropriado, não se vislumbra qualquer mácula em referência à autuação para esta mercadoria. Como se percebe, era obrigação da interessada assinalar o indicativo relacionado à condição da mercadoria, dado que efetivamente se tratava de material usado. Tal informação, não era irrelevante ou prescindível, tratavase de obrigação devidamente estabelecida e, necessária ao controle aduaneiro, controle este exercido pela administração que por ato específico Fl. 2016DF CARF MF Impresso em 25/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/06/2016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 06/06/2 016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 17/06/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARR ETO, Assinado digitalmente em 09/06/2016 por VANESSA MARINI CECCONELLO Processo nº 19396.720002/201110 Acórdão n.º 9303003.869 CSRFT3 Fl. 716 7 determinou que tal informação deveria ser prestada pelo importador quando esta condição (material usado) se fizer presente. Neste sentido, o juízo de valor relacionado à necessidade de aposição desta informação é prescindível, posto que determinado em ato normativo. O fato de a interessada ter informado o ano de construção das mercadorias em outro campo (descrição da mercadoria), não afasta a obrigação acessória a que a interessada estava submetida. Era sua obrigação informar no campo próprio das declarações de importação a condição das mercadorias, que efetivamente se enquadravam na condição de “material usado”. No presente caso a responsabilidade é objetiva, independe da intenção do agente ou responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. É o que preceitua o artigo 136 da Lei n° 5.172/66 – Código Tributário Nacional (CTN). Em primeiro plano, cumpre dizer que a natureza jurídica da admissão temporária em Repetro é a de um regime de admissão temporária para utilização econômica com suspensão total do pagamento de tributos incidentes na importação. No acórdão paradigma, que de fato é exceção aos casos que tais, foi dada razão à Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento e mantido o lançamento da multa basicamente pelas razões do acórdão de piso, declinadas supra: art. 4º da IN e item 40 do respectivo Anexo Único Indicativos da Condição da Mercadoria. Além de adicionar as razões mencionadas acima, o acórdão do órgão judicante de primeira instância entendeu que a indicação da característica de “usada” do bem é de responsabilidade objetiva, e que o dado omitido pretende informar a fiscalização para que seja possível submeter as mercadorias ao procedimento adequado de desembaraço. A intransigência em matéria de controles administrativos aduaneiros se justifica, muito mais do que pela questão tributáriofinanceira, mas sim pela questão da defesa do Estado nacional. A falta de pagamento de tributos ou de parte dele não é o único dano que se faz aos cofres públicos e à sociedade o descumprimento das regras de controle aduaneiro. Muitas vezes, a administração tributária não enfatiza as razões dos controles não tributários ou aduaneiros. Assim, pode ficar a impressão de que não havendo falta de pagamento de tributos não há dano punível e essa é uma falsa observação. Cabe a administração aduaneira cumprir as decisões dos demais órgãos do Poder Executivo e de Acordos Internacionais, relativamente saúde, à defesa da economia, à defesa dos interesses culturais, do patrimônio histórico, da segurança pública, entre outros. São atribuições fundamentadas em conhecimentos que ultrapassam largamente aqueles necessários à excelência do trabalho de fiscalização. Ao fazer o julgamento, especialmente por que não há tantos julgadores especializados em nuances do comércio internacional, passase ao largo dos verdadeiros Fl. 2017DF CARF MF Impresso em 25/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/06/2016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 06/06/2 016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 17/06/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARR ETO, Assinado digitalmente em 09/06/2016 por VANESSA MARINI CECCONELLO 8 delitos que são cometidos à sombra da ausência de danos fiscais explícitos — quero dizer — falta de pagamento de impostos mesmo. Mas é basilar que as normas não são feitas por acaso, ao alvitre do legislador, para seu belprazer. O julgador deve cumprilas e pode decorrer que de uma convicção muito sólida de que estejam na contramão dos interesses sociais, resolva denunciálas imediatamente ao poder público para que as julgue e as corrija. Voltando para o caso em julgamento, os controles exigidos pela legislação foram descumpridos pelo sujeito passivo. A multa lançada, objeto da lide, está prevista no art. 711, inciso III, do RA/2009 (Decreto nº 6.759/2009), abaixo reproduzido. Art. 711. Aplicase a multa de um por cento sobre o valor aduaneiro da mercadoria (Medida Provisória no 2.15835, de 2001, art. 84, caput; e Lei no 10.833, de 2003, art. 69, §1o): [...] III quando o importador ou beneficiário de regime aduaneiro omitir ou prestar de forma inexata ou incompleta informação de natureza administrativo tributária, cambial ou comercial necessária à determinação do procedimento de controle aduaneiro apropriado. §1o As informações referidas no inciso III do caput, sem prejuízo de outras que venham a ser estabelecidas em ato normativo da Secretaria da Receita Federal do Brasil, compreendem a descrição detalhada da operação, incluindo (Lei no 10.833, de 2003, art. 69,§2o): I identificação completa e endereço das pessoas envolvidas na transação: importador ou exportador; adquirente (comprador)ou fornecedor (vendedor), fabricante, agente de compra ou de venda e representante comercial; II destinação da mercadoria importada: industrialização ou consumo, incorporação ao ativo, revenda ou outra finalidade; III descrição completa da mercadoria: todas as características necessárias à classificação fiscal, espécie, marca comercial, modelo, nome comercial ou científico e outros atributos estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil que confiram sua identidade comercial; IV países de origem, de procedência e de aquisição; e V portos de embarque e de desembarque. A autuada alega de que não houve omissão da informação de que se tratava de um bem (embarcação) usado porque no campo das DI destinado à “Descrição Detalhada da Mercadoria” consta a descrição detalhada e suficiente da embarcação e também argumenta que Fl. 2018DF CARF MF Impresso em 25/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/06/2016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 06/06/2 016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 17/06/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARR ETO, Assinado digitalmente em 09/06/2016 por VANESSA MARINI CECCONELLO Processo nº 19396.720002/201110 Acórdão n.º 9303003.869 CSRFT3 Fl. 717 9 o erro cometido não acarretou dano ao Erário e que não houve dolo, sendo injustificável a imposição da penalidade. Como já explicitado acima o dano ao erário não significa somente a falta de pagamento dos tributos devidos, mas também a falta da prestação das informações necessárias ao perfeito controle aduaneiro As razões pelo relator da DRJ sintetizam bem as razões pela qual o presente recurso da PGFN deve ser provido. Como se percebe, era obrigação da interessada assinalar o indicativo relacionado à condição da mercadoria, dado que efetivamente se tratava de material usado. Tal informação, não era irrelevante ou prescindível, tratavase de obrigação devidamente estabelecida e, necessária ao controle aduaneiro, controle este exercido pela administração fazendária,que por ato específico determinou que tal informação deveria ser prestada pelo importador quando esta condição (material usado) se fizer presente. Neste sentido, o juízo de valor relacionado à necessidade de aposição desta informação é prescindível, posto que determinado em ato normativo. [...] Ocorre que no presente caso a responsabilidade é objetiva, independe da intenção do agente ouresponsável e da efetividade,natureza e extensão dos efeitos do ato. É o que preceitua o artigo 136 da Lei n° 5.172/66 – Código Tributário Nacional (CTN): Art. 136. Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributáriaindepende da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. (Grifos do original). Como se sabe, a administração pública regese pelo princípio da estrita legalidade (CF, art. 37, caput), especialmente em matéria de administração tributária, que é uma atividade administrativa plenamente vinculada (CTN, arts. 3º e 142, parágrafo único). Pelo exposto, dou provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional. Rodrigo da Costa Possas Relator Fl. 2019DF CARF MF Impresso em 25/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/06/2016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 06/06/2 016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 17/06/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARR ETO, Assinado digitalmente em 09/06/2016 por VANESSA MARINI CECCONELLO 10 Fl. 2020DF CARF MF Impresso em 25/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/06/2016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 06/06/2 016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 17/06/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARR ETO, Assinado digitalmente em 09/06/2016 por VANESSA MARINI CECCONELLO Processo nº 19396.720002/201110 Acórdão n.º 9303003.869 CSRFT3 Fl. 718 11 Declaração de Voto Conselheira Vanessa Marini Cecconello A matéria em discussão restringese à análise da aplicação da multa prevista no art. 69 da Lei nº 10.833/2003 em razão da ausência de informação de se tratar o bem importado de "material usado", conforme obrigação imposta por ato normativo da Secretaria da Receita Federal. Restou assentado nos presentes autos que as importações, efetuadas pela Contribuinte estavam no regime aduaneiro especial de admissão temporária instituído pela, então vigente, Instrução Normativa nº 285/2003, da Secretaria da Receita Federal (revogada pela IN RFB nº 1.361, de 21 de maio de 2013), o qual permite a importação de bens que devam permanecer no País durante prazo fixado, com suspensão total do pagamento de tributos, ou com suspensão parcial, no caso de utilização econômica. Tratase, portanto, de regime aduaneiro especial de exportação e de importação de bens, destinados às atividades de pesquisa e de lavra das jazidas de petróleo e de gás natural (Repetro), estando no campo de incidência dos tributos sobre o comércio exterior, embora a exigibilidade de seu pagamento permaneça suspensa, em razão dos tratamentos aduaneiros, dispensados aos bens admitidos no Repetro, conforme art. 459, caput e §3º do Regulamento Aduaneiro. Nessa esteira, a DRJ excluiu a multa do art. 633, II, “a”, do Regulamento Aduaneiro, decisão confirmada no julgamento do recurso voluntário, com fundamento na interpretação dos artigos 8º, II, e 10, II, alínea "e", ambos da Portaria SECEX nº 25/2008 em conjunto com o art. 112 do CTN, entendendo pela dispensa da licença de importação no caso dos autos. Em relação à multa por omissão de informações, segundo o acórdão recorrido, é inaplicável ao caso dos autos, em razão de se tratar de importação em admissão temporária, submetida ao Regime Especial Repetro, para o qual não haveria a obrigação da licença de importação e da informação de indicativos da condição da mercadoria (se bem usado ou novo). De fato, em razão de não ter sido informada a condição de "usado" das mercadorias importadas, não houve alteração de tratamento tributário, administrativo ou aduaneiro. Portanto, frente à inexistência de alteração de procedimento do controle aduaneiro, no caso dos autos, não há de se falar na aplicação da multa do art. 69, §1º da Lei nº 10.833/2003. Para elucidar a legislação vigente à época, fazse breve retrospectiva da legislação. A Secretaria de Comércio Exterior SECEX, no âmbito da competência outorgada pelo art. 15, do Anexo I do então vigente Decreto nº 4.632/2003, editou a Portaria nº 17, de 01/12/2003, para consolidar os procedimentos relativos às operações de importação. No art. 6º da referida Portaria, restaram definidas as modalidades de importação do sistema administrativo: I importações dispensadas de Licenciamento; II importações sujeitas a Licenciamento Automático. e III importações sujeitas a Licenciamento Não Fl. 2021DF CARF MF Impresso em 25/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/06/2016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 06/06/2 016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 17/06/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARR ETO, Assinado digitalmente em 09/06/2016 por VANESSA MARINI CECCONELLO 12 Automático. O dispositivo legal tem sido reproduzido nas Portarias subsequentes editadas pela SECEX: Portaria nº 14/2004; Portaria nº 35/2006; Portaria nº 36/2007; Portaria nº 25/2008; Portaria nº 10/2010 e Portaria nº 23/2011, que consolidou as normas e procedimentos aplicáveis às operações de comércio exterior, e está em vigor. Em razão da data dos fatos geradores do processo, farseá remissão aos artigos das Portarias SECEX nºs 35/2006, 36/2007 e 25/2008. O art. 7º, §único da Portaria Secex nº 35/2006, reproduzido no art. 7º, §único da Portaria Secex nº 36/2007 e no art. 8º, §único da Portaria Secex nº 25/2008, traz as hipóteses de dispensa de licenciamento de importação, abrangendo as importações de bens usados e não usados, com exceção daquelas decorrentes de doações, para as quais só é admitida a licença no caso de bens novos. No inciso II, § único do art. 7º da Portaria Secex nº 35/2006, está prevista como dispensada da licença a admissão dos bens provenientes do exterior sob o regime aduaneiro especial do Repetro, in verbis: Art. 7º Como regra geral, as importações brasileiras estão dispensadas de licenciamento, devendo os importadores tãosomente providenciar o registro da Declaração de Importação (DI) no Siscomex, com o objetivo de dar início aos procedimentos de Despacho Aduaneiro junto à unidade local da Secretaria da Receita Federal (SRF). Parágrafo único. Estão relacionadas a seguir as importações dispensadas de licenciamento: I – sob os regimes de entrepostos aduaneiro e industrial; II – sob o regime de admissão temporária, inclusive de bens amparados pelo Regime Aduaneiro Especial de Exportação e Importação de Bens Destinados às Atividades de Pesquisa e de Lavra das Jazidas de Petróleo e de Gás Natural (Repetro); III –sob os regimes aduaneiros especiais nas modalidades de loja franca, depósito afiançado, depósito franco e depósito especial alfandegado; IV – de partes, peças e demais componentes aeronáuticos voltados à manutenção de aeronaves, novos ou recondicionados, de interesse de empresas autorizadas pela Agência Nacional de Aviação Civil Cotac; V – com redução da alíquota de imposto de importação decorrente da aplicação de “extarifário” [Resolução nª 8, de 23 de março de 2001, da Câmara de Comércio Exterior (Camex)]; VI – mercadorias industrializadas, destinadas a consumo no recinto de congressos, feiras e exposições internacionais e eventos assemelhados, observado o contido no artigo 70 da Lei n.º 8.383, de 30 de dezembro de 1991; VII – peças e acessórios, abrangidas por contrato de garantia; VIII – doações, exceto de bens usados; IX – filmes cinematográficos; Fl. 2022DF CARF MF Impresso em 25/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/06/2016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 06/06/2 016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 17/06/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARR ETO, Assinado digitalmente em 09/06/2016 por VANESSA MARINI CECCONELLO Processo nº 19396.720002/201110 Acórdão n.º 9303003.869 CSRFT3 Fl. 719 13 X – retorno de material remetido ao exterior para fins de testes, exames e/ou pesquisas, com finalidade industrial ou científica; XI – amostras; XII – arrendamento mercantil (leasing), arrendamento simples, aluguel ou afretamento; XIII – investimento de capital estrangeiro; XIV – produtos e situações que não estejam sujeitos a licenciamento automático e não automático. (grifouse) O dispositivo reproduzido acima tratase de norma especial, tendo em vista ser admitida a dispensa de licenciamento somente nas hipóteses ali enumeradas, com uma única exceção com relação aos bens usados que ingressam no território nacional por doação, os quais sujeitamse ao licenciamento não automático do art. 9ª, inciso II, alínea "e" da Portaria nº 35/2006, reproduzido no art. 9ª, inciso II, alínea "e" da Portaria nº 36/2007 e no art. 10, inciso II, alínea "e" da Portaria Secex nº 25/2008. Prevaleciam, portanto, quando realizadas as importações, as Portarias SECEX nºs 35/2006, 36/2007 e 25/2008, segundo as quais nas admissões temporárias de bens vinculados ao Repetro, independente da condição de novos ou usados, estavam dispensadas as licenças de importação. De fato, a partir da Portaria SECEX nº 10, de 24/05/2010, sobreveio situação de prevalência da necessidade de licença sobre a dispensa, conforme disposto no art. 8º, §2º. No entanto, tal exigência não pode ser imposta sobre as importações em regime temporário de embarcações para pesquisas efetuadas sob a égide de regulamentação anterior, sob pena de violação ao art. 106 do Código Tributário Nacional, uma vez sendo admissível a retroação tão somente da legislação mais benigna ao contribuinte. Assim, incabível a exigência de licença de importação no Repetro nos termos do art. 7º, §único da Portaria SECEX nº 35/2006, reproduzido no art. 7º, §único da Portaria SECEX nº 36/2007 e no art. 8º, §único da Portaria Secex nº 25/2008, inexistente também a obrigatoriedade de que conste no documento a informação de se tratar de material usado, ainda mais quando para se prestar referida informação seja necessária a correlação com um número de licença de importação, providência impossível de ser realizada no caso. Além disso, foram consignadas pela contribuinte, nas declarações de importação, as datas de fabricação das embarcações, a partir das quais é possível depreenderse terem sido utilizadas anteriormente à entrada no território nacional, interpretação dada pela Autoridade Fiscal no momento da autorização da entrada das embarcações no País, cuja alteração implica em violação ao art. 146 do CTN. Tendo sido prestadas pela contribuinte todas as informações exigíveis pela legislação vigente à época dos fatos geradores, inclusive com a indicação das datas de fabricação das embarcações, evidenciando trataremse de bens usados, não há de se falar na aplicação da multa do art. 69, §1º da Lei nº 10.833/2003. Fl. 2023DF CARF MF Impresso em 25/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/06/2016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 06/06/2 016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 17/06/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARR ETO, Assinado digitalmente em 09/06/2016 por VANESSA MARINI CECCONELLO 14 Diante do exposto, há de ser negado provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional. É o Voto. Vanessa Marini Cecconello Fl. 2024DF CARF MF Impresso em 25/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/06/2016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 06/06/2 016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 17/06/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARR ETO, Assinado digitalmente em 09/06/2016 por VANESSA MARINI CECCONELLO
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Numero do processo: 11634.000119/2007-27
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Feb 18 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Tue Apr 12 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Exercício: 2002, 2003
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. INDICAÇÃO DE PARADIGMAS. LIMITE REGIMENTAL.
O limite regimental de indicação de até dois paradigmas deve ser aplicado por matéria suscitada e não por argumento ou tese defendida no recurso, dentro da mesma matéria. Não se conhece de Recurso Especial de Divergência quando, analisados os dois primeiros paradigmas indicados para a matéria suscitada, estes são considerados inaptos à demonstração do alegado dissídio jurisprudencial, ainda que tenham sido indicados outros paradigmas, que poderiam se prestar à discussão de outras teses, acerca da matéria suscitada, defendidas pelo Recorrente.
Recurso Especial do Procurador não conhecido
Numero da decisão: 9202-003.812
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso. Votaram pelas conclusões as Conselheiras Patrícia da Silva e Ana Paula Fernandes.
(assinado digitalmente)
CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO - Presidente.
(assinado digitalmente)
MARIA HELENA COTTA CARDOZO - Relatora.
EDITADO EM: 11/03/2016
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente), Maria Teresa Martinez Lopez (Vice-Presidente), Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Maria Helena Cotta Cardozo, Patrícia da Silva, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Heitor de Souza Lima Junior e Gerson Macedo Guerra.
Nome do relator: MARIA HELENA COTTA CARDOZO
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RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. INDICAÇÃO DE PARADIGMAS. LIMITE REGIMENTAL. O limite regimental de indicação de até dois paradigmas deve ser aplicado por matéria suscitada e não por argumento ou tese defendida no recurso, dentro da mesma matéria. Não se conhece de Recurso Especial de Divergência quando, analisados os dois primeiros paradigmas indicados para a matéria suscitada, estes são considerados inaptos à demonstração do alegado dissídio jurisprudencial, ainda que tenham sido indicados outros paradigmas, que poderiam se prestar à discussão de outras teses, acerca da matéria suscitada, defendidas pelo Recorrente. Recurso Especial do Procurador não conhecido Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso. Votaram pelas conclusões as Conselheiras Patrícia da Silva e Ana Paula Fernandes. (assinado digitalmente) CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Presidente. (assinado digitalmente) MARIA HELENA COTTA CARDOZO Relatora. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 63 4. 00 01 19 /2 00 7- 27 Fl. 519DF CARF MF Impresso em 12/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/03/2016 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 14/0 3/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 11/03/2016 por MARIA HELENA COTT A CARDOZO 2 EDITADO EM: 11/03/2016 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente), Maria Teresa Martinez Lopez (VicePresidente), Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Maria Helena Cotta Cardozo, Patrícia da Silva, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Heitor de Souza Lima Junior e Gerson Macedo Guerra. Relatório Tratase de acréscimo patrimonial a descoberto, apurado a partir de remessas ao exterior efetuadas no contexto da operação conhecida como "Beacon Hill", em que o Contribuinte figurou como ordenante/remetente. Em sessão plenária de 24/09/2009, foi julgado o Recurso Voluntário, prolatandose o Acórdão nº 210100.315 (fls. 163 a 175), assim ementado: "ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 2002, 2003 Ementa PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL FASE DE APURAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO 1NAPLICABILIDADE DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA Somente com a apresentação da impugnação tempestiva, o sujeito passivo formaliza a existência da lide tributária no âmbito administrativo e transmuda o procedimento administrativo preparatório do ato de lançamento em processo administrativo de julgamento da lide fiscal, passando a assistir ao contribuinte as garantias constitucionais e legais do devido processo legal. DECADÊNCIA Nos casos de lançamento por homologação, o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário expira após cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador. O fato gerador do IRPF se perfaz em 31 de dezembro de cada anocalendário. Não ocorrendo a homologação expressa, o crédito tributário é atingido pela decadência após cinco anos da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4° do CTN). MULTA DE OFÍCIO MAJORAÇÃO DO PERCENTUAL SITUAÇÃO QUALIFICADORA FRAUDE As condutas descritas nos arts. 71, 72 e 73, da Lei n°4.502, de 1964, exige do sujeito passivo a prática de dolo, ou seja, a deliberada intenção de obter o resultado que sena o impedimento ou retardamento da ocorrência do fato gerador, ou a exclusão ou modificação das suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido, ou a evitar ou diferir o seu pagamento. A multa aplicável é aquela a ser imposta pelo não pagamento do tributo Fl. 520DF CARF MF Impresso em 12/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/03/2016 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 14/0 3/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 11/03/2016 por MARIA HELENA COTT A CARDOZO Processo nº 11634.000119/200727 Acórdão n.º 9202003.812 CSRFT2 Fl. 520 3 devido, cujo debito fiscal foi apurado em procedimento de fiscalização, com esteio no art. 44, I, da Lei n° 9.430, de 1996. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO TRIBUTAÇÃO Não tendo o contribuinte logrado comprovar integralmente a origem dos recursos capazes de justificar o acréscimo patrimonial, através de rendimentos tributáveis, isentos ou tributáveis exclusivamente na fonte, é de se manter o lançamento de oficio. Dar provimento parcial ao recurso." A decisão foi assim resumida: "ACORDAM os Membros do Colegiado, por maioria de votos, em DAR provimento parcial para desqualificar a multa de ofício e, por conseqüência, ACOLHER a decadência do direito da Fazenda Nacional de constituir o crédito tributário em relação ao anocalendário de 2001, vencidos os conselheiros Alexandre Naoki Nishioka e Gonçalo Bonet Allage que davam provimento integral." Cientificada do acórdão em 1º/04/2010 (fls. 170), a Fazenda Nacional opôs, em 05/04/2010 (fls. 180), os Embargos de Declaração de fls. 172 a 175, rejeitados conforme o Acórdão de Embargos nº 2101002.042 (fls. 181/182). Intimada do Acórdão de Embargos em 1º/03/2013 (fls. 183), a Fazenda Nacional interpôs, em 04/03/2013 (fls. 185), o Recurso Especial de fls. 186 a 189, visando rediscutir a desqualificação da multa de ofício e a decadência, relativamente ao ano calendário de 2001. Ao Recurso Especial foi dado seguimento, conforme o Despacho de Admissibilidade de fls. 460 a 463, nos seguintes termos: "Assim sendo, proponho o seguimento do recurso especial da PFN no que se refere à qualificação multa, por prática reiterada, e quanto ao início da contagem do prazo para fins da decadência." Cientificado em 11/03/2014 (fls. 473 a 475), o Contribuinte, em 26/03/2014, ofereceu Contrarrazões e interpôs Recurso Especial (fls. 476 a 492). Ao Recurso Especial foi negado seguimento, conforme o Despacho de Admissibilidade de fls. 497 a 500, o que foi confirmado pelo Despacho de Reexame de fls. 501. Em sede de Contrarrazões, o Contribuinte pede o não provimento do recurso. Intimado do não seguimento de seu Recurso Especial em 09/06/2015 (fls. 508), o Contribuinte apresentou novamente Contrarrazões, em 29/06/2015 (fls. 510 a 514) Voto Fl. 521DF CARF MF Impresso em 12/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/03/2016 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 14/0 3/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 11/03/2016 por MARIA HELENA COTT A CARDOZO 4 Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo O Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional é tempestivo, restando perquirir sobre o atendimento aos demais pressupostos de admissibilidade. Quanto ao Recurso Especial do Contribuinte, este não teve seguimento. De plano, as Contrarrazões oferecidas pelo Contribuinte em 2015, às fls. 510 a 514, não serão conhecidas, uma vez que a ciência do acórdão recorrido ocorreu em 11/03/2014 (fls. 473 a 475), oportunidade em que foram oferecidas Contrarrazões tempestivas, em 26/03/2013, estas sim conhecidas. Tratase de acréscimo patrimonial a descoberto, apurado a partir de remessas ao exterior efetuadas no contexto da operação conhecida como "Beacon Hill", em que o Contribuinte figurou como ordenante/remetente. O apelo da Fazenda Nacional visa rediscutir as seguintes matérias: multa qualificada; e decadência. Quanto à primeira matéria, tratase de tema estritamente ligado ao conjunto probatório contido nos autos, mais especificamente à análise da conduta do Contribuinte, o que a princípio descartaria a rediscussão pela Instância Especial, a menos que a questão suscitada diga respeito tãosomente ao critério jurídico utilizado no tratamento da exasperação da penalidade. Com estas considerações, verificase a necessidade de distinção entre o que constitui a matéria suscitada multa qualificada dos diversos critérios jurídicos aplicados no tratamento desta matéria, representados pelas várias teses defendidas no CARF, que justificariam a qualificadora: reiteração da infração; expressividade dos valores omitidos; simulação; operações à margem do sistema financeiro; e outras. Assim, para cada matéria suscitada e não para cada tese aventada o Recorrente pode indicar até dois paradigmas, como determina o RICARF, em seu art. 67. "Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra decisão que der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF. (...) § 6º Na hipótese de que trata o caput, o recurso deverá demonstrar a divergência arguida indicando até 2 (duas) decisões divergentes por matéria. § 7º Na hipótese de apresentação de mais de 2 (dois) paradigmas, serão considerados apenas os 2 (dois) primeiros indicados, descartandose os demais." Destarte, nos casos que envolvam a valoração do conjunto probatório, mormente no que tange à qualificação da multa de ofício, que requer o exame da conduta do Contribuinte, há que se identificar o critério utilizado no Auto de Infração, verificar como este Fl. 522DF CARF MF Impresso em 12/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/03/2016 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 14/0 3/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 11/03/2016 por MARIA HELENA COTT A CARDOZO Processo nº 11634.000119/200727 Acórdão n.º 9202003.812 CSRFT2 Fl. 521 5 critério foi tratado no acórdão recorrido, e se o paradigma denota a aplicação de critério diverso, obviamente que em face de situação fática similar à do acórdão recorrido. No presente caso, verificase a seguinte situação: no Auto de Infração, conforme o Termo de Verificação e Encerramento de Ação Fiscal (fls. 94/95), o critério para a qualificação da multa, ao que tudo indica, foi a própria omissão dos rendimentos. Confirase: "6. DA QUALIFICAÇÃO DA MULTA No tocante à imposição da multa de ofício, foi a mesma qualificada em 150%, conforme determinado no inciso II, do artigo 44 da Lei 9.430/96. A imposição decorreu da constatação da omissão de receitas perpetrada pela pessoa física, causando prejuízo aos cofres públicos, mediante a redução do recolhimento/pagamento dos tributos devidos, o que caracteriza o evidente intuito de fraude." o acórdão de Primeira Instância, por sua vez, justificou a manutenção da qualificadora na própria omissão de rendimentos, aliada ao fato de tratarse de omissão de valores vultosos (fls. 150): "Pela análise do que consta dos autos, há elementos suficientes para a caracterização do intuito doloso. Restando demonstrado que o contribuinte deixou de informar rendimentos que acobertassem remessas de divisas ao exterior em suas declarações de ajuste anual, outra não é a conclusão de que houve, concretamente, conduta tendente a manter distante da tributação montantes significativos de rendimentos auferidos, mas que foi detectado pelo lançamento. Não se trata, no caso, da demonstração de que pequenos valores que ficaram à margem de tributação, o que poderia até ser traduzida numa possível conduta involuntária, chegandose à conclusão de que a imposição da penalidade qualificada não seria justificável. Ao contrário, à luz do que foi trazido aos autos, a situação é bastante distinta, tornandose absolutamente inverossímil a ideia de que o contribuinte teria cometido meros equívocos, já que não se pode atribuir a eventual esquecimento o fato de deixar à margem da declaração a transferência de recursos no exterior para seu nome, na importância equivalente a R$ 346.562,65, no anocalendário de 2001, e a R$ 72.696,00, no ano calendário de 2002. Destarte, diante da insubordinação aos ditames da lei, não há como considerar involuntária a conduta do contribuinte, mas sim como uma consequência direta da intenção deliberada de omitir rendimentos e também informações em sua declaração de ajuste anual, o que torna perfeitamente aplicável a multa qualificada prevista no inciso II do artigo 44 da Lei nº 9.430, de 1996." (grifei) Fl. 523DF CARF MF Impresso em 12/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/03/2016 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 14/0 3/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 11/03/2016 por MARIA HELENA COTT A CARDOZO 6 quanto ao acórdão recorrido, este rechaçou o critério da reiteração e do vulto dos valores omitidos, adotando o critério da necessidade de descrição de uma ação ou omissão que revele a intenção dolosa, o que não teria ocorrido no caso em tela. Confirase: "No presente caso, constatamos que as transações bancárias internacionais efetuadas pelo recorrente foram localizadas exatamente porque, em tais operações, não foram utilizados artifícios no sentido de subtrair a sua identificação. Com a utilização dos meios adequados, foi possível aferir a existência dos recursos no exterior, o que, por si só, não caracteriza a intenção dolosa de subtrair a tributação, devendo ser tratado tal fato, apenas, como falta de recolhimento do tributo devido sobre os rendimentos que deram suporte às operações financeiras em foco. Considerandose as gravíssimas conseqüências da qualificação da multa de oficio, que ultrapassam a questão pecuniária, adentrando no terreno do direito penal tributário, mister que estejam comprovados, com todos os elementos de prova, o evidente intuito de fraude. Também, por óbvio, o evidente intuito de fraude não pode ser caracterizado pela forma reiterada de infração ou pelo montante do tributo devido. Não se pode olvidar, que a conduta descrita como necessária à qualificação da pena, teve esteio no artigo 44, II, da Lei n°9.430, de 27/12/1996, que assim dispõe: (...) Sob esse pórtico, somente devem dar azo à multa qualificada a ocorrência das condutas descritas nos artigos 71,72 e 73 da Lei n°4.502, de 30/11/1964, litteris: (...) Com efeito, a fraude se caracteriza em razão de um ação ou omissão, de uma simulação ou ocultação, e pressupõe sempre a intenção de causar dano à Fazenda Pública, num propósito deliberado de subtrair, no todo ou em parte, a obrigação tributária. Na descrição da norma, de forma solar, não está incluída a conduta reiterada em omitir rendimentos, por tal, esse fato não pode ser utilizado, por si só, como elemento fundante para a imposição, vez que, em direito penal tributário, como em direito penal, não há crime sem lei que assim o defina, e, para a aplicação da multa de oficio de 150% é indispensável tratarse de casos de evidente intuito de fraude como definido nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n°4.502, de 30/11/1964." (grifei) Assim, no Recurso Especial a Fazenda Nacional poderia indicar até dois paradigmas em que, tratandose de situação fática semelhante à do recorrido acréscimo patrimonial a descoberto apurado a partir de remessas para o exterior efetuadas no contexto da operação Beacon Hill, em que o Contribuinte pessoa física tenha sido identificado como Fl. 524DF CARF MF Impresso em 12/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/03/2016 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 14/0 3/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 11/03/2016 por MARIA HELENA COTT A CARDOZO Processo nº 11634.000119/200727 Acórdão n.º 9202003.812 CSRFT2 Fl. 522 7 ordenante/remetente a multa qualificada fosse mantida, qualquer que tenha sido o critério adotado, desde que identificável no lançamento. Entretanto, foram indicados quatro paradigmas Acórdãos nºs 10196.668, 10196.757, 10194.095 e 20178.336 dois para cada tese/critério defendido pela Recorrente. Confirase o Despacho de Admissibilidade, na parte em que registra esse fato: "Para defender a tese da qualificação da multa, a recorrente apresenta duas linhas de divergência: da relevância dos valores omitidos e da prática reiterada. Na primeira, representada pelos Acórdãos nºs 10196.668 e 101 96.757, argui que o relevante montante de rendimentos omitidos afastaria qualquer possibilidade de erro, revelando a conduta intencional do contribuinte de deixar de oferecer o numerário à tributação, e justificaria a multa de 150% aplicada ao lançamento. (...) Na segunda tese, representada pelos Acórdãos 10194.095 e 20178.336, a recorrente afirma que a divergência reside no fato de, nos paradigmas, a conduta reiterada ter servido como circunstância qualificadora da multa." Constatase, assim, que a subdivisão da matéria "multa qualificada" em duas "linhas de divergência", indicandose dois paradigmas para cada uma dessas "linhas", permitiu que se extrapolasse o limite regimental de até dois paradigmas para cada matéria, o que não pode ser admitido. Com efeito, a prosperar tal procedimento, farseia tábula rasa do § 6º, do art. 67, do Anexo II, do RICARF, já que a subdivisão de uma mesma matéria nos mais diversos argumentos ou teses que esta matéria possa comportar, indicandose paradigmas para cada um deles, caracterizaria burla ao claro limite de até dois acórdãos paradigmas por matéria e não por argumentos, teses ou "linhas de divergência". Destarte, no presente caso somente poderiam ter sido considerados os dois primeiros paradigmas indicados Acórdãos nºs 10196.668 e 10196.757 que defendiam a manutenção da qualificadora tendo em vista a expressividade dos valores omitidos. Quanto aos demais paradigmas indicados, estes deveriam ter sido descartados. Como os dois primeiros paradigmas foram considerados inaptos a demonstrar a alegada divergência, o recurso não poderia ter seguimento, portanto não pode ser conhecido na Instância Especial. Ainda que pudessem ser considerados o terceiro e quarto paradigmas indicados para a matéria "multa qualificada", nos quais é defendida a tese de reiteração como apta a atrair a qualificadora o que se admite apenas para argumentar ditos julgados Acórdãos nºs 10194.095 e 20178.336 não se prestam a demonstrar a alegada divergência jurisprudencial, conforme será demonstrado. No caso do acórdão recorrido, recordese que a infração é a presunção de omissão de rendimentos, tendo em vista a constatação de acréscimo patrimonial a descoberto, apurado a partir de remessas ao exterior efetuadas no contexto da operação conhecida como "Beacon Hill", em que o Contribuinte figurou como ordenante/remetente. Foram efetuadas oito operações, de outubro de 2001 a fevereiro de 2002, apurandose acréscimo patrimonial a descoberto nos meses de outubro, novembro e dezembro de 2001, e em fevereiro de 2002. Fl. 525DF CARF MF Impresso em 12/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/03/2016 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 14/0 3/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 11/03/2016 por MARIA HELENA COTT A CARDOZO 8 Assim, a infração apurada não é representada pelas remessas ao exterior, e sim pelo acréscimo patrimonial a descoberto, portanto a reiteração, nesse caso, estaria representada por quatro meses de acréscimo patrimonial, diluídos em dois anoscalendário. Quanto ao primeiro paradigma Acórdão nº 10194.095 a Fazenda Nacional colacionou no recurso a respectiva ementa, conforme a seguir: "PRELIMINAR. LANÇAMENTO. NULIDADE. Rejeição da preliminar de nulidade por cerceamento do direito de defesa quando o Auto de Infração e seus anexos descrevem minuciosamente as irregularidades cometidas pelo sujeito passivo e indicam os dispositivos legais infringidos. IRPJ/CSLL. FALTA DE RECOLHIMENTO. MULTA QUALIFICADA. A prática reiterada de infrações definidas como falta de recolhimento e/ou de declaração inexata, por diversos anos seguidos, caracteriza indício veemente da ocorrência de irregularidades definidas nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/64 e justifica a aplicação da multa qualificada. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. Os juros de mora, a taxa SELIC, está prevista no artigo 13 da Lei n° 9.065/95 e enquanto o dispositivo legal não for julgado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal e suspensa a sua execução pelo Senado Federal, as autoridades administrativas devem zelar pelo seu fiel cumprimento. Preliminar rejeitada. Negado provimento, no mérito." (destaques da Recorrente) De plano, constatase que a situação tratada no paradigma nada tem a ver com a do recorrido, inclusive no que tange a reiteração. Com efeito, não se pode dizer que a apuração de acréscimo patrimonial em quatro meses, diluídos em dois anoscalendário, seria "prática reiterada de infrações definidas como falta de recolhimento e/ou de declaração inexata, por diversos anos seguidos", como consta da ementa acima. Compulsandose o inteiro teor do paradigma, a discrepância fica mais acentuada, pois verificase que a infração consistiu na apuração de receitas brutas trimestrais declaradas a menor que as escrituradas nos livros fiscais e comerciais, nos anoscalendário de 1998, 1999 e 2000. Quanto ao segundo paradigma indicado para a segunda tese defendida pela Recorrente Acórdão nº 20178.336 a respectiva ementa foi reproduzida no recurso, conforme segue: "NORMAS PROCESSUAIS. CONSTITUCIONAL1DADE DE LEIS. DISCUSSÃO NA ESFERA ADMINISTRATIVA. Os Conselhos de Contribuintes somente podem afastar a aplicação de lei por inconstitucionalidade nas hipóteses previstas em lei, decreto presidencial e regimento interno. IR'. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. LEI N2 9.311/96. NORMA PROCEDIMENTAL. APLICAÇÃO INTERTEMPORAL PARA A CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. Norma que permite a utilização de informações bancárias para fins de apuração e constituição de crédito tributário, por Fl. 526DF CARF MF Impresso em 12/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/03/2016 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 14/0 3/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 11/03/2016 por MARIA HELENA COTT A CARDOZO Processo nº 11634.000119/200727 Acórdão n.º 9202003.812 CSRFT2 Fl. 523 9 envergar natureza procedimental, tem aplicação imediata, alcançando mesmo fatos pretéritos. MULTA QUALIFICADA. FRAUDE. PRESENÇA DOS PRINCÍPIOS DE OCULTAÇÃO E DE PRÁTICA REITERADA CONDENÁVEL. A adoção de prática reiterada de ocultar a ocorrência do fato gerador, com subtração permanente de receitas nos livros fiscais ou nos entes acessórios, tipifica o intuito de fraude. MULTA QUALIFICADA. SONEGAÇÃO FISCAL. EXIGÊNCIA FORMULADA COM BASE EM ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL REGULAR E EM CONTA CORRENTE BANCÁRIA. A movimentação de conta bancária ocultada e nãoalcançável por uma singela auditoria fiscal é prática sujeita à multa majorada. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. FRAUDE. DECADÊNCIA. A presença comprovada de fraude desloca a regra de contagem do prazo decadencial para a do inciso I do art. 173 do CTN. Recurso negado." (destaques da Recorrente) A leitura da ementa não autoriza a conclusão no sentido de que haveria similitude fática entre os acórdãos recorrido e paradigma, já que não se esclarece qual teria sido a situação a ensejar a exasperação da penalidade. Compulsandose o inteiro teor do paradigma, concluise que se tratou de interposição de pessoa, o que de forma alguma constou da autuação, no caso do recorrido. Confirase o voto condutor do paradigma: "Ora, o elenco de provas reunidas pelo Fisco não comporta quaisquer dúvidas acerca do 'modus operandi' perpetrado pelos atores intervenientes, sobrelevandose solar na mais tênue análise o nexo causal entre a interposta pessoa e a litigante conforme já denunciado. (...) No caso sob embate, impõese estabelecer duas vertentes para bem encaminhamento do voto, mormente em face do cenário antes descrito visàvis as infrações alicerçadas em princípios distintos: Na hipótese de omissão dos depósitos percebidos pela recorrente através de interposta pessoa, confirmase que não foram objeto de quaisquer reconhecimentos na escrituração da recorrente. A detecção da omissão o foi através de diligência formulada pela via judicial, junto ao Banco Brasileiro de Descontos S/A., onde, pelos documentos de fls. 02 e seguintes, de 15.05.2001 (Anexo I) fornecidos pelo Bradesco S/A., o Fisco relacionara empresas e pessoas físicas que promoveram Fl. 527DF CARF MF Impresso em 12/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/03/2016 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 14/0 3/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 11/03/2016 por MARIA HELENA COTT A CARDOZO 10 depósitos, sem qualquer convicção ou juízo prévio, factíveis de operações sujeitas a controles bancários. Em decorrência, surgiram elementos probantes, como já demonstrados, fatos que permitiram ao Fisco detectar a conta bancária talhada, unicamente, para os fins propostos. Inferese, pois, que não só fora a conta bancária o ente oculto, mas também os valores e as operações que elas encerram do movimento financeiro da recorrente, pois outros valores com outra destinação lá não haviam., porque não contraditos e provados pela defendente. Tipificase, dessa forma, não uma conta bancária à parte da escrituração fato que implicaria singela conclusão, mas, a toda manifesta certeza, receitas não contabilizadas omitidas. Emerge manifesta que, in casu, configurouse, à luz do dia, o ânimus caracterizador da sistemática reiterada de ocultamento e redução indevida de receita, a partir de manobras subalternas que, salvo melhor juízo, notadamenie do dominus litis da ação penal pública, possam revelar de conformidade com o cenário antes traçado, atitude criminosa na ótica tributária." Assim, constatase que, ainda que pudessem ser considerados os paradigmas que extrapolaram o limite regimental, estes não lograram caracterizar a alegada divergência, tendo em vista a ausência de similitude fática em relação ao acórdão recorrido, de sorte que esta primeira matéria não pode ser conhecida. Quanto à segunda matéria suscitada decadência os paradigmas indicados a atrelam à manutenção da multa qualificada, que não foi conhecida, portanto mantémse o que foi decidido no acórdão recorrido, no que tange à inexistência de intuito doloso. Nesse passo, avançar na análise acerca do cabimento da aplicação do art. 150, § 4º, do CTN, demandaria a indicação de paradigma em que, ausente o intuito doloso, dito dispositivo da Lei Complementar fosse considerado inaplicável. Entretanto, não foi indicado pela Recorrente qualquer paradigma nesse sentido. Diante do exposto, não conheço do Recurso Especial, interposto pela Fazenda Nacional. MARIA HELENA COTTA CARDOZO Relatora Fl. 528DF CARF MF Impresso em 12/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/03/2016 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 14/0 3/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Assinado digitalmente em 11/03/2016 por MARIA HELENA COTT A CARDOZO
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Numero do processo: 14041.001179/2008-14
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Feb 15 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Tue May 03 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2003 a 31/12/2007
ISENÇÃO. DIREITO ADQUIRIDO.
Inexiste direito adquirido à isenção com base no Decreto Lei 1.572/1977.
Não há razão para falar-se em direito à imunidade por prazo indeterminado.
DECADÊNCIA.
O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vinculante n° 08, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91, devendo, portanto, ser aplicada a regra qüinqüenal da decadência do Código Tributário Nacional.
Havendo recolhimentos aplica-se a regra do § 4º do artigo 150 do CTN.
EDUCAÇÃO. BOLSAS DE ESTUDOS.
Não incide tributação sobre o valor relativo a plano educacional que vise à educação básica e a cursos de capacitação e qualificação profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, desde que não seja utilizado em substituição de parcela salarial e que todos os empregados e dirigentes tenham acesso ao mesmo.
JUROS DE MORA. TAXA SELIC. APLICAÇÃO À COBRANÇA DE TRIBUTOS.
É cabível a cobrança de juros de mora sobre os débitos para com a União decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais.
ALIMENTAÇÃO IN NATURA
Sobre o pagamento in natura do auxílio-alimentação não há incidência de contribuição previdenciária.
INCONSTITUCIONALIDADE. AFASTAMENTO DE NORMAS LEGAIS. VEDAÇÃO.
O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) não é competente para afastar a aplicação de normas legais e regulamentares sob fundamento de inconstitucionalidade.
SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO - SAT. REGULAMENTAÇÃO.
Não ofende ao Princípio da Legalidade a regulamentação através de decreto do conceito de atividade preponderante e da fixação do grau de risco.
Recurso Voluntário Provido em Parte
Crédito Tributário Mantido em Parte
Numero da decisão: 2201-002.852
Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros do Colegiado, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso, para: a) Acolher a preliminar de decadência até a competência 10/2003 (inclusive), vencidos os Conselheiros MARCELO VASCONCELOS DE ALMEIDA, MÁRCIO DE LACERDA MARTINS (Suplente convocado) e HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR; b) No mérito, por unanimidade de votos, afastar a tributação sobre o auxílio alimentação. Quanto à bolsa de estudos, por maioria de votos, afastar a tributação sobre essas verbas, vencido o Conselheiro MARCELO VASCONCELOS DE ALMEIDA, que dava provimento em menor extensão e os Conselheiros HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR e MÁRCIO DE LACERDA MARTINS (Suplente convocado), que negavam provimento.
Carlos Alberto Mees Stringari
Relator
Heitor de Souza Lima Júnior
Presidente
Participaram do presente julgamento, os Conselheiros HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR (Presidente), CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, MARCIO DE LACERDA MARTINS (Suplente convocado), IVETE MALAQUIAS PESSOA MONTEIRO, MARIA ANSELMA COSCRATO DOS SANTOS (Suplente convocada), MARCELO VASCONCELOS DE ALMEIDA, CARLOS CESAR QUADROS PIERRE e ANA CECILIA LUSTOSA DA CRUZ.
Nome do relator: CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2003 a 31/12/2007 ISENÇÃO. DIREITO ADQUIRIDO. Inexiste direito adquirido à isenção com base no Decreto Lei 1.572/1977. Não há razão para falar-se em direito à imunidade por prazo indeterminado. DECADÊNCIA. O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vinculante n° 08, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91, devendo, portanto, ser aplicada a regra qüinqüenal da decadência do Código Tributário Nacional. Havendo recolhimentos aplica-se a regra do § 4º do artigo 150 do CTN. EDUCAÇÃO. BOLSAS DE ESTUDOS. Não incide tributação sobre o valor relativo a plano educacional que vise à educação básica e a cursos de capacitação e qualificação profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, desde que não seja utilizado em substituição de parcela salarial e que todos os empregados e dirigentes tenham acesso ao mesmo. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. APLICAÇÃO À COBRANÇA DE TRIBUTOS. É cabível a cobrança de juros de mora sobre os débitos para com a União decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. ALIMENTAÇÃO IN NATURA Sobre o pagamento in natura do auxílio-alimentação não há incidência de contribuição previdenciária. INCONSTITUCIONALIDADE. AFASTAMENTO DE NORMAS LEGAIS. VEDAÇÃO. O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) não é competente para afastar a aplicação de normas legais e regulamentares sob fundamento de inconstitucionalidade. SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO - SAT. REGULAMENTAÇÃO. Não ofende ao Princípio da Legalidade a regulamentação através de decreto do conceito de atividade preponderante e da fixação do grau de risco. Recurso Voluntário Provido em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 27; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2299; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2C2T1 Fl. 2 1 1 S2C2T1 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 14041.001179/200814 Recurso nº Voluntário Acórdão nº 2201002.852 – 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 15 de fevereiro de 2016 Matéria CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS Recorrente UNIÃO BRASILIENSE DE EDUCAÇÃO E CULTURA Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2003 a 31/12/2007 ISENÇÃO. DIREITO ADQUIRIDO. Inexiste direito adquirido à isenção com base no Decreto Lei 1.572/1977. Não há razão para falarse em direito à imunidade por prazo indeterminado. DECADÊNCIA. O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vinculante n° 08, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91, devendo, portanto, ser aplicada a regra qüinqüenal da decadência do Código Tributário Nacional. Havendo recolhimentos aplicase a regra do § 4º do artigo 150 do CTN. EDUCAÇÃO. BOLSAS DE ESTUDOS. Não incide tributação sobre o valor relativo a plano educacional que vise à educação básica e a cursos de capacitação e qualificação profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, desde que não seja utilizado em substituição de parcela salarial e que todos os empregados e dirigentes tenham acesso ao mesmo. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. APLICAÇÃO À COBRANÇA DE TRIBUTOS. É cabível a cobrança de juros de mora sobre os débitos para com a União decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais. ALIMENTAÇÃO IN NATURA Sobre o pagamento in natura do auxílioalimentação não há incidência de contribuição previdenciária. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 14 04 1. 00 11 79 /2 00 8- 14 Fl. 618DF CARF MF Impresso em 03/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 0 3/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 03/03/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assinado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 2 INCONSTITUCIONALIDADE. AFASTAMENTO DE NORMAS LEGAIS. VEDAÇÃO. O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) não é competente para afastar a aplicação de normas legais e regulamentares sob fundamento de inconstitucionalidade. SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO SAT. REGULAMENTAÇÃO. Não ofende ao Princípio da Legalidade a regulamentação através de decreto do conceito de atividade preponderante e da fixação do grau de risco. Recurso Voluntário Provido em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso, para: a) Acolher a preliminar de decadência até a competência 10/2003 (inclusive), vencidos os Conselheiros MARCELO VASCONCELOS DE ALMEIDA, MÁRCIO DE LACERDA MARTINS (Suplente convocado) e HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR; b) No mérito, por unanimidade de votos, afastar a tributação sobre o auxílio alimentação. Quanto à bolsa de estudos, por maioria de votos, afastar a tributação sobre essas verbas, vencido o Conselheiro MARCELO VASCONCELOS DE ALMEIDA, que dava provimento em menor extensão e os Conselheiros HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR e MÁRCIO DE LACERDA MARTINS (Suplente convocado), que negavam provimento. Carlos Alberto Mees Stringari Relator Heitor de Souza Lima Júnior Presidente Participaram do presente julgamento, os Conselheiros HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR (Presidente), CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, MARCIO DE LACERDA MARTINS (Suplente convocado), IVETE MALAQUIAS PESSOA MONTEIRO, MARIA ANSELMA COSCRATO DOS SANTOS (Suplente convocada), MARCELO VASCONCELOS DE ALMEIDA, CARLOS CESAR QUADROS PIERRE e ANA CECILIA LUSTOSA DA CRUZ. Fl. 619DF CARF MF Impresso em 03/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 0 3/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 03/03/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assinado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 14041.001179/200814 Acórdão n.º 2201002.852 S2C2T1 Fl. 3 3 Relatório Tratase de recurso voluntário apresentado contra Decisão da Delegacia da Secretaria da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Brasília, Acórdão 0333822 da 5ª Turma, que julgou a impugnação improcedente. O lançamento e a impugnação foram assim relatadas no julgamento de primeira instância: Tratase de crédito previdenciário lançado pela fiscalização da Receita Federal do Brasil, contra a empresa em epígrafe, cujo montante. consolidado em 18/11/2008 é de R$185.496.500,99 (cento e oitenta e cinco milhões, quatrocentos e noventa e seis mil quinhentos reais e noventa e nove centavos), referente às competências: 01 /2003 a 12/2007. A ação fiscal foi instituída pelo Mandado de Procedimento Fiscal MPF n°. 01.1.01.002008005343, de 28 de maio de 2008. De acordo com o relatório fiscal, fls. n.ºs 23/35, o objeto do presente Auto de Infração são as contribuições sociais patronais (empresa e SAT/RAT), não declaradas em GFIP, incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas aos segurados empregados e contribuintes individuais a serviço da UBEC. Através dos registros contábeis ficou constatado o pagamento aos segurados empregados das seguintes rubricas: . I Descontos concedidos nas mensalidades escolares (bolsas), aos segurados e/ou aos dependentes destes, cujos valores foram apurados com base na relação nominal dos beneficiários, apresentada pelo contribuinte em meio magnético. As referidas contribuições foram lançadas nos seguintes papéis de trabalho (levantamentos): PBD PGTO BOLSAS A DEPENDENTES onde estão incluídos os valores dos descontos concedidos nas mensalidades dos dependentes; PBF PGTO BOLSAS A FUNCÍONARIOS ~ onde foram incluídos os valores dos descontos concedidos nas mensalidades dos funcionários; PBR PGTO BOLSAS RECIPROCIDADE onde foram incluídos os descontos recíprocos, concedidos nas mensalidades dos dependentes dos funcionários; Fl. 620DF CARF MF Impresso em 03/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 0 3/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 03/03/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assinado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 4 II Fornecimento de Alimentação aos Trabalhadores Durante a ação fiscal, ficou constatado que o contribuinte em questão não aderiu ao Programa de Alimentação do Trabalhador ›PAT. Dessa forma, foram lançados os valores devidos, com base na relação nominal dos beneficiários apresentada pela empresa, que foi catalogada no levantamento denominado “PAT”; III Remunerações Lançadas na Folha de Pagamento Não Declaradas em GFIP Após análise das folhas de pagamento, confrontadas com as informações das GFIP, verificouse a existência de trabalhadores informados nas Folhas, mas não declarados em GFIP. A relação dos trabalhadores encontrase anexa ao Relatório Fiscal. As contribuições sociais e respectivas bases de cálculo inerentes aos segurados não declarados em GFIP foram catalogadas nos seguintes levantamentos: REF: REM. DE EMPREGADOS FOLHA PGTO segurados empregados e RCF: REM DE CI FOLHA DE PGTO contribuintes individuais/Autônomos; IV Contribuições Previdenciárias decorrentes do Cancelamento da Isenção de Cota Patronal. A isenção da cota patronal da impugnante, concedida em 24 de janeiro de 1998, foi cancelada por meio da Decisão Notificação nº 23.401.4/03/2006 e do Ato Cancelatório nº 23.401.002/2006, de 25/09/2006. A entidade impetrou Mandado de Segurança visando à manutenção da referida isenção; porém, a decisão liminar foi indeferida. Para fins de apuração do crédito previdenciário, a fiscalização considerou as remunerações declaradas pela entidade nas GFIP. No período em que a competência referente ao l3° Salário não constava na GFIP, os valores foram apurados com base nas folhas de pagamento apresentadas pela mesma. Tais contribuições foram catalogadas nos seguintes levantamentos: REM: REM DE EMPREGADOS; RCI: REM DE CI (Contribuintes Individuais); V Remunerações Lançadas na Contabilidade, Não Declaradas em GFIP. Nos registros contábeis apresentados pela entidade, verificaram se pagamentos superiores aos declarados em GFIP a Segurados Empregados e a Contribuintes Individuais. Ante a impossibilidade de identificálos individualmente, o crédito previdenciário está sendo lançado por arbitramento e apurado por aferição indireta, com base nos totais mensais, por competência. As contribuições foram lançadas nos seguintes levantamentos: Fl. 621DF CARF MF Impresso em 03/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 0 3/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 03/03/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assinado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 14041.001179/200814 Acórdão n.º 2201002.852 S2C2T1 Fl. 4 5 CND _ CONTR.IND. CONTAB NÃO DECL; END EMPREGADOS CONTAB NÃO DECL. DA IMPUGNAÇÃO Dentro do prazo regulamentar, o contribuinte contestou o lançamento, através do instrumento de fls. 92/136, cujas razões de defesa são as seguintes: Informa que se trata de entidade de direito privado, que, em 04/06/1981, foi declarada de Utilidade Pública Federal, mediante o Decreto n.º 86072; e Municipal, conforme Decreto n.° 220, de 31/08/2005, pela Prefeitura Municipal de Silvânia, mediante a Lei Municipal nº 1422, de 31 de agosto de 2005; Que aderiu ao PROUN1 Programa Universidade Para Todos, instituído pela lei n.° 11.096/05, oferecendo bolsa de estudo, numa demonstração de estar colaborando com o governo e tendo, portanto, assegurado o seu direito à isenção de tributos, na forma do art. 8°, 111, da lei n.° 11.096/05, que preceitua a isenção da Contribuição Social sobre o Financiamento da Seguridade Social, instituída pela lei Complementar n.º 70, de 30 de dezembro de 1991; Que requereu e obteve do CNAS, em 31 de julho de 1976, o Certificado de Fins Filantrópicos, passando, então a gozar da isenção da quota patronal previdenciária prevista na Lei n.“ 3.577/59; Que obteve judicialmente o reconhecimento do direito adquirido a esse beneficio, nos autos do mandado de segurança n." 89.01.868038, em que foi constituída em seu favor coisa julgada sobre essa matéria e faz jus à imunidade do art. 195, §7", da Constituição Federal, por preencher todas as condições estabelecidas nos arts. 9" e 14 do CTN. Apesar disso, a fiscalização passou a desconsiderar a isenção e a imunidade, o que a levou a promover a Ação Ordinária (Proc. 2002.34.00.0249380/ DF), tendo por objeto a declaração de inexistência de relação jurídica tributária entre ela, a União Federal e o INSS, em face da imunidade. A ação foi julgada procedente em 1” grau. A pretexto de que a entidade não preenchia os requisitos do art. 14 do CTN, nos termos da Decisão Notificação n.º23.401/ 03/2006, de 04/03/2006 e do Ato Cancelatório n.° 23.401 .002/2006, de 25/09/2006 cuja legalidade encontrase sub judice a autoridade administrativa passou a negarlhe o benefício da desoneração de quota patronal, lavrando sete autos de infração, com exigência de principal e multa. Ante o exposto, requer: Preliminarmente Nulidade do Lançamento por Falta de seus Elementos essenciais. Cerceamento do Direito de Defesa. Dispõe que a fiscalização não foi capaz de indicar o nome dos trabalhadores individuais ou empregados, arbitrando o valor exigido a título de contribuição dos segurados, o que certamente Fl. 622DF CARF MF Impresso em 03/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 0 3/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 03/03/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assinado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 6 projeta reflexos no valor da quota patronal ora exigida; Que o agente agiu por presunção, violando o tributo em seu aspecto material e desrespeitando O principio da capacidade contributiva, o que impõe a anulação do Auto; Que, embora o Relatório Fiscal informe que a base de cálculo das exigências apuradas corresponde à diferença entre folhas ‹le pagamento e os valores lançados em GFIP, não é possível apurar a veracidade de tais diferenças; Que a obscuridade do auto de infração, não apontando claramente a origem do débito nem permitindo a conferência da exatidão da base de cálculo apurada, importa em sua nulidade, por cerceamento do direito de defesa; Que a autuação é nula, também, por desconsiderar decisões judiciais que põem a impugnante a salvo da exigência de quota patronal, uma vez que faz jus à desoneração, independente da expedição de renovação de certificado de entidade beneficente de assistência social, por ter direito adquirido e à imunidade de que trata o art. l95, §7“ da CF, conforme restou decidido em ação declaratória, promovida perante o.juízo da 3" Vara Federal de Brasília. A autoridade fiscal, ao lançar o crédito tributário, produziu lançamento nulo, por desobediência à ordem judicial, inconstitucional, por violar o princípio da separação de Poderes, previsto no art. 2° da CF, a coisa julgada e o art. 151, IV do CTN, sendo o seu cancelamento, de plano, até no interesse do próprio erário, sob pena de sequer mostrarse apto a impedir a decadência, vício do qual pretenderam preservar o pretenso crédito tributário. Da Decadência dos Valores Exigidos em Períodos Anteriores a I2/2003 Alega que, nos termos do art. l5(), §4“ do CTN, encontramse atingidos pela decadência os fatos geradores anteriores a I9 de novembro de 2003. No Mérito Do Direito Adquirido à Isenção da Quota Patronal e Coisa Julgada Alega a impugnante possuir direito adquirido á isenção da quota patronal por não remunerar a diretoria e ser reconhecida corno de utilidade pública federal, uma vez que obteve, sob a égide da Lei n.º 3.577/59, o Certificado de Entidade de Fins Filantrópicos. Tanto é assim que seu direito adquirido restou reconhecido pelo Tribunal Federal da I” Região, nos autos do MAS 89.01.068028/ DF. Assim, o auto de infração ofende ao art. 5" XXXVI, pois viola o direito adquirido e a coisa julgada. Do Direito ao Gozo da Imunidade do art". 195, §7° da CF. Embora o dispositivo constitucional utilize o termo “isenção” ao indicar que as entidades beneficentes de assistência social são Fl. 623DF CARF MF Impresso em 03/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 0 3/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 03/03/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assinado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 14041.001179/200814 Acórdão n.º 2201002.852 S2C2T1 Fl. 5 7 desoneradas de contribuição para a seguridade social, por se tratar de desoneração veiculada pelo próprio texto constitucional, a natureza jurídica é de verdadeira imunidade. A “Lei” a que faz menção a parte final do art. l95, §7“, ou seja, a que pode estabelecer as exigências para o gozo do beneficio, há de ser lei complementar, por força do que estabelece o art. l46, II da CF. Assim, ante a falta de lei complementar específica para disciplinar as condições a serem preenchidas pelas entidades beneficentes para fazerem jus ao beneficio do. 195, §7“, o Eg. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RMS 22.1929/ DF, reconheceu prestantes as mesmas condições previstas nos arts. 9" e 14" do CTN para gozo da imunidade de impostos de que trata o art. 150, VI “e” da CF, por serem tais condições compatíveis com o perfil da entidade para a qual ambas as desonerações l`oram concebidas pelo legislador supremo. ~ Alega que atende a todos os requisitos para a manutenção de seu benefício constitucional, não sendo exigíveis outros preceitos que não os constantes do art. 195, §7° da CF c/c arts. 9” e 14 do CTN. 1 Acrescenta que, no ato de cancelamento da isenção da impugnante, a autoridade arrola uma série de informações distorcidas na tentativa de impedir que a instituição goze da isenção e da imunidade a que faz jus, desprezando a prova que lhe foi apresentada e criando uma série de requisitos, condições e impedimentos, sem qualquer respaldo legal, com o único intuito de aumentar indevidamente a arrecadação, que são, em resumo: a) que a impugnante não possuiria o titulo de utilidade pública do Distrito Federal, objeto do Decreto n." 3.333/76, publicado em 02/08/1976. Essa informação é manifestamente inverídica, vez que, em função do Decreto 19.004/1998, do DF, o mencionado título permanece em plena validade até que seja concluída a análise objeto do processo 030.016.726/1976, jamais tendo sido cassado ou objeto de cancelamento. b) Que não possuiria registro no CASDF (Conselho de Assistência Social do Distrito Federal. O pedido de inscrição no referido Órgão, protocolado em 23/11/2000, permanece sob análise da autoridade administrativa, nada havendo que impeça sua concessão. Tanto é assim que a entidade possui inscrição junto ao CAS de Silvânia GO, bem como o certificado de utilidade pública daquele município. c) Que a entidade teria concedido vantagens a seus associados mediante a concessão de bolsas de estudo. Fl. 624DF CARF MF Impresso em 03/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 0 3/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 03/03/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assinado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 8 Os associados da impugnante são pessoas jurídicas. O fato de ter concedido bolsas de estudo a religiosos (pessoas físicas) que integram as instituições associadas, reconhecidamente pobres, e que não exercem cargo de direção na entidade, não pode ser considerado razoável para levar à conclusão de que a entidade estaria promovendo distribuição de lucros, benefícios ou resultados, até porque tais despesas foram contabilizadas como custo. d) Que teria distribuído parcela de seu patrimônio através de doações aos sócios, ao doar moveis e equipamentos à lnspetoria São Bosco e ao Centro Miguel Magoni ~ CEl\/lll\/I; As doações, que tiveram por objeto equipamentos baixados do patrimônio da entidade, por obsolescência, estão perfeitamente autorizadas pela Resolução n.° 196, de 10.12.2002, desde que a possibilidade de doação de recursos a entidades afins esteja prevista no estatuto da entidade (no caso, há previsão no art. 5" do estatuto da UBEC) e que a donatária utilize os recursos recebidos na exeeuçao de projetos na area assistencial, como foi o caso. Estão respaldadas, também, na Resolução 188, de 20/10/2005. e) Que teria remunerado diretor ‹la entidade, mais especificamente, a professora Débora Pinto Niquini. Na verdade, essa professora recebia salario por sua atuação como docente da entidade e, depois, como reitora; sendo tais remunerações cornpatíveis com as de mercado. Quando exerceu cargo de direção, nada percebeu. Assim, a negativa de reconhecer a isenção pelo fato de ter sido paga remuneração a professora da entidade, depois reitora, e que nada percebeu enquanto diretora da instituição, contraria a Constituição, a lei, a jurisprudência e os atos normativos da própria Administração. f)Que a impugnante teria constituído patrimônio de sociedade sem caráter ` beneficente, através de falsas cooperativas. A Tal alegação lastrouse no lato de consoante lhe faculta a Constituição, a entidade perceber receita proveniente da exploração de um estacionamento no imóvel em que está localizada. Alega que tal possibilidade pode ser exercida quer mediante a exploração do bem pela própria entidade quer por terceiros, sem que se caracterize desvirtuamento da natureza não lucrativa da instituição, desde que os resultados revertam às finalidades institucionais. Transcreve alguns julgados da Suprema Corte, cuja fundamentação está no art. l50, Vl, “b” e “c”. .... Da não Incidência da Contribuição sobre Bolsas de Estudo. A teor do que estabelece o art. 28 da Lei n." 8.2l2/91, os valores que a impugnante despende com a formação de seus Fl. 625DF CARF MF Impresso em 03/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 0 3/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 03/03/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assinado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 14041.001179/200814 Acórdão n.º 2201002.852 S2C2T1 Fl. 6 9 colaboradores e seus dependentes estão fora do âmbito de incidência da contribuição em questão, assim corno quaisquer ajudas, desde que não representem substituição da remuneração paga pelo empregador ou tomador do serviço em prol da educação, pois a tributação está sujeita aos princípios da legalidade e da tipicidade, não cabendo à fiscalização exigir tributo sem amparo legal, com suposto rastro em procedimentos arbitrários, despidos de razoabilidade e que levem à exigência de tributo inexistente. Que a contribuição social em questão só pode alcançar rendimentos pagos pelo empregador em contraprestação a trabalho efetuado por pessoa física. A educação suportada pelo empregador, seja em prol de seus funcionários ou em favor de dependentes destes não constitui contraprestação pelo trabalho efetuado; logo, não tem natureza de salário. Ademais, tanto a Lei nf' 8.212/91 quanto o RPS_reconhecem que não estão abrangidos pelo campo de incidência da norma os valores gastos pelo empregador com educaçao básica. Auxílio Alimentação Dispõe a impugnante que arca com a maior parte das despesas de alimentação de seus empregados; logo, paga, in natura , o auxílio alimentação, o que, a teor da Lei e da jurisprudência, afasta a incidência previdenciária, por não se revestir de natureza salarial, independente de a entidade ser ou não inscrita no PAT; Que a doutrina e a jurisprudência divergem sobre se a legislação consagraria 0 entendimento de que a condição para o gozo da isenção ou “não incidência" seria o fornecimento in natura ou a adesão ao PAT. pois o ato administrativo é meramente declaratório, e não, constitutivo. _ Assim, por não se revestir de natureza salarial, mas de mero estímulo a que a prestação dos serviços se desenvolva em condições de maior e melhor produtividade, resta demonstrada a insubsistência do auto de infração. Além de que o auto seria nulo, de pleno direito, por não levar em conta a parte da alimentação suportada pelo próprio segurado. Do SAT/GILRAT A impugnante posicionase contra a cobrança do Seguro Acidente do Trabalho, entendendo que a Lei n." 8.212/91 não veicula critérios objetivos para a definição dos elementos essenciais à instituição do tributo, principalmente do conceito de atividade preponderante, que determina a aplicação das alíquotas correspondentes ao grau de risco. Assim, omissa a Lei, não poderia o Poder Executivo, por meio de Decretos, estabelecer os referidos conceitos, sob pena de ofensa aos princípios da legalidade e tipicidade tributárias. Ilegitimidade da SELIC Fl. 626DF CARF MF Impresso em 03/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 0 3/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 03/03/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assinado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 10 Que a autuação também é insubsistente por incluir a incidência da taxa SELIC, uma vez que a mesma possui natureza de juros rcmuneratórios, definidos como medição do rendimento do capital em certo espaço de tempo, o que acarretaria o enriquecimento ilícito da União, vedado pelo art. 4” LÍCC. Inconformada com a decisão, a recorrente apresentou recurso voluntário onde alega/questiona, em síntese: · A decisão recorrida merece reparos em sua totalidade, por este E. Conselho, por não estar em harmonia com as normas constitucionais, com a decisão judicial favorável a Recorrente e com as normas de interpretação da imunidade tributária. · Direito à isenção da cota patronal: o Aderiu ao PROUNI " Programa Universidade Para Todos", instituído pela Lei n° 11.096/05, conforme documento anexo, oferecendo bolsa de estudo, numa demonstração de estar colaborando com o governo, e tendo, portanto, assegurado o seu direito à isenção de tributos, na forma do art. 8° da Lei n° 11.096/05, Requereu e obteve do CNAS, em 31 de julho de 1976, o Certificado de Fins Filantrópicos, passando, então, a gozar da isenção da quota patronal previdenciária prevista na Lei n° 3.577 de 04 de julho de 1959. o A Recorrente obteve judicialmente o reconhecimento do direito adquirido a esse beneficio, nos autos do mandado de segurança n° 89.01.868038, em que foi constituída em seu favor coisa julgada sobre essa matéria. o Ação Ordinária (Proc. Nº 2002.34.00.0249380/ DF), tendo por objeto a declaração de inexistência de relação jurídica tributária entre ela, a União Federal e o INSS, em face da imunidade do art. 195, § 7" da CF. o Nos termos da Decisão Notificação nº 23.401, de 04.03.2006 e do Ato Cancelatório nº 23.401.002/2006, de 25.09.2006 cuja legalidade encontrase sub judice a autoridade administrativa passou a negar o beneficio da desoneração de quota patronal, lavrando ainda sete autos de infração, com exigência de principal e multa. o Direito adquirido à isenção. o Imunidade artigo 195, parágrafo 7º CF. · Nulidade da exigência fiscal contida no auto de infração por desobediência à decisão judicial. Fl. 627DF CARF MF Impresso em 03/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 0 3/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 03/03/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assinado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 14041.001179/200814 Acórdão n.º 2201002.852 S2C2T1 Fl. 7 11 · Decadência. · A não incidência de quota patronal sobre bolsas de estudos concedidas a funcionários e seus dependentes · Não incidência da quota patronal sobre auxílio alimentação fornecido in natura pelo empregador. · SAT/GILRAT. · SELIC. O processo baixou em diligência para inclusão de documentos faltantes. É o relatório. Fl. 628DF CARF MF Impresso em 03/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 0 3/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 03/03/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assinado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 12 Voto Conselheiro Carlos Alberto Mees Stringari, Relator O recurso é tempestivo e por não haver óbice ao seu conhecimento, passo à análise das questões pertinentes. PRELIMINARES ISENÇÃO/IMUNIDADE NULIDADE DECISÕES JUDICIAIS A recorrente requer a nulidade do lançamento; afirma ter direito à imunidade; que as normas de interpretação da imunidade tributária não podem ser restringidas pela legislação infraconstitucional; que aderiu ao PROUNI (Lei 11.096/05) e que tem direito à isenção na forma do art. 8° da Lei n° 11.096/05; que com o advento da nova ordem constitucional, obteve judicialmente o reconhecimento do direito adquirido a esse beneficio, nos autos do mandado de segurança n° 89.01.868038, em que foi constituída em seu favor coisa julgada sobre essa matéria; que promoveu perante a 3ª Vara federal do Distrito Federal, Ação Ordinária (Proc. nº 2002.34.00.0249380/DF), tendo por objeto a declaração de inexistência de relação jurídica tributária entre ela, a União Federal e o INSS, em face da imunidade do art. 195, § 7º da CF. Entendo que não assiste razão à recorrente. Para a questão do direito adquirido, sigo a orientação do STF, que declara ter jurisprudência firme no sentido de "afirmar a inexistência de direito adquirido a regime jurídico, razão motivo pelo qual não há razão para falarse em direito à imunidade por prazo indeterminado." RMS 27093 / DF DISTRITO FEDERAL RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Relator(a): Min. EROS GRAU Julgamento: 02/09/2008 Órgão Julgador: Segunda Turma RECTE.(S): FUNDAÇÃO EDUCACIONAL DA REGIÃO DE JOINVILLE FURJ Fl. 629DF CARF MF Impresso em 03/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 0 3/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 03/03/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assinado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 14041.001179/200814 Acórdão n.º 2201002.852 S2C2T1 Fl. 8 13 RECDO.(A/S): UNIÃO ADV.(A/S): ADVOGADOGERAL DA UNIÃO EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. IMUNIDADE. CERTIFICADO DE ENTIDADE BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL CEBAS. RENOVAÇÃO PERIÓDICA. CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO ADQUIRIDO. INEXISTÊNCIA. OFENSA AOS ARTIGOS 146, II e 195, § 7º DA CB/88. INOCORRÊNCIA. 1. A imunidade das entidades beneficentes de assistência social às contribuições sociais obedece a regime jurídico definido na Constituição. 2. O inciso II do art. 55 da Lei n. 8.212/91 estabelece como uma das condições da isenção tributária das entidades filantrópicas, a exigência de que possuam o Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social CEBAS, renovável a cada três anos. 3. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de afirmar a inexistência de direito adquirido a regime jurídico, razão motivo pelo qual não há razão para falarse em direito à imunidade por prazo indeterminado. 4. A exigência de renovação periódica do CEBAS não ofende os artigos 146, II, e 195, § 7º, da Constituição. Precedente [RE n. 428.815, Relator o Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ de 24.6.05]. 5. Hipótese em que a recorrente não cumpriu os requisitos legais de renovação do certificado. Recurso não provido. Observo que, em essência, o que se discutiu no processo acima referenciado é exatamente o que foi apresentado pela recorrente. Complemento apresentando trechos do relatório e voto da decisão apresentada. Relatório 3. 0 acórdão recorrido afirmou a inexistência de direito adquirido à manutenção do CEBAS por prazo indeterminado, que há de ser renovado a cada 3 [três] anos, nos termos do disposto no art. 55, II, da Lei n. 8.212/91, observados os requisitos previstos no decreto n. 2.536/98. Reconheceu a inadequação da via eleita, eis que o tema de fundo da impetração demanda dilação probatória incompatível com o rito do mandado de segurança. 4. A recorrente alega a existência de direito adquirido à imunidade "por prazo indeterminado", porquanto "cumpridora da legislação vigente à época de sua aquisição, notadamente a Lei n. 3.577, de 1959, e o decretolei n. 1.572, de 1977, por se tratar de situação fática juridicamente consolidada, sob a luz de direito pretérito". Fl. 630DF CARF MF Impresso em 03/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 0 3/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 03/03/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assinado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 14 Voto 3. O inciso II do art. 55 da Lei n. 8.212/91 estabelece como uma das condições para a isenção tributária das entidades filantrópicas a exigência expressa de que possuam o CEBAS, renovável a cada três anos. 4. A imunidade das entidades beneficentes de assistência social as contribuições sociais obedece a regime jurídico definido na Constituição. 5. Esta Corte fixou o entendimento de que não há direito adquirido a regime jurídico, razão pela qual não há falar se em direito à imunidade por prazo indeterminado. 6. Quanto à exigência de renovação periódica do CEBAS, o Tribunal entende não haver ofensa à Constituição: "EMENTA:I.Imunidade tributária: entidade filantrópica: CF, arts. 146, II e 195, § 7o: delimitação dos âmbitos da matéria reservada, no ponto, à intermediação da lei complementar e da lei ordinária (ADIMC 1802, 27.8.1998, Pertence, DJ 13.2.2004; RE 93.770, 17.3.81, Soares Munoz, RTJ 102/304). A Constituição reduz a reserva de lei complementar da regra constitucional ao que diga respeito 'aos lindes da imunidade', à demarcação do objeto material da vedação constitucional de tributar; mas remete à lei ordinária y as normas sobre a constituição e o funcionamento da entidade educacional ou assistencial imune' . II. Imunidade tributária: entidade declarada de fins filantrópicos e de utilidade pública: Certificado de Entidade de Fins Filantrópicos: exigência de renovação periódica (L. 8.212, de 1991, art. 55). Sendo o Certificado de Entidade de Fins Filantrópicos mero reconhecimento, pelo Poder Público, do preenchimento das condições de constituição e funcionamento, que devem ser atendidas para que a entidade receba o beneficio constitucional, não ofende os arts. 146, II, e 195, § 7o, da Constituição Federal a exigência de emissão e renovação periódica prevista no art. 55, II, da Lei 8.212/91". [AgRRE n. 428.815, Relator o Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ de 24.6.05]. 7.Nego provimento ao presente recurso. Quanto à imunidade, a Constituição Federal de 1988, estabeleceu no seu art. 195, § 7º, imunidade, embora o texto constitucional faça referência a isenção quanto a contribuições previdenciárias apenas e tão somente para entidades beneficentes de assistência social que atendam as exigências estabelecidas em lei isto é, é uma imunidade condicionada a certos requisitos estabelecidos na lei. Fl. 631DF CARF MF Impresso em 03/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 0 3/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 03/03/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assinado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 14041.001179/200814 Acórdão n.º 2201002.852 S2C2T1 Fl. 9 15 Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: § 7º São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei.(grifei) Antes da promulgação da Lei n.º 8212/91 foi ajuizado o Mandado de Injunção nº 2321 – RJ (Rel. o Min. Moreira Alves), pois desde a promulgação da Constituição, o dispositivo constitucional imunizante, reconhecido como de eficácia limitada, carecia de regulamentação. Apreciando especificamente a imunidade de contribuições previdenciárias aqui tratada no referido Mandado de Injunção, decidiu o Supremo Tribunal Federal que: a) a norma constitucional carecia de regulamentação para permitir o gozo da imunidade; b) que os arts. 9º e 14 do CTN não serviam para a regulamentação exigida; e c) que a regulamentação podia ser feita por meio de lei ordinária. A regulamentação da imunidade veio através da Lei n.º 8.212/91. Para a questão das ações judiciais, entendo que as alegações da impugnação foram reapresentadas e que a questão foi bem esclarecida no julgamento de primeira instância. Abaixo reproduzo trecho do voto condutor daquela decisão: Quanto à alegada nulidade por desconsideração de decisões judiciais, também não assiste razão à impugnante. Conforme se pode observar da documentação anexada aos autos, a referida decisão proferida pela 3ª Vara Federal de Brasília (fls. 259/265), prolatada em Mandado de Segurança, em janeiro de 1989, antes, portanto, da constatação pela fiscalização de que a UBEC, não atendia aos pressupostos legais para continuar se beneficiando da isenção patronal e, também, da emissão do conseqüente Ato Cancelatório n.° 02/2006. Logo, não houve desobediência a ordem judicial. O Mandado de Segurança n.° 89.01.068038, impetrado pela Impugnante junto ao TRF da 1ª Região (fls. 266/270), teve sua Segurança denegada. No que se refere à Decisão proferida na Ação Ordinária n.° 2002.34.00.0249380 (fls.271/277), também não se refere ao Ato Fl. 632DF CARF MF Impresso em 03/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 0 3/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 03/03/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assinado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 16 Cancelatório que precedeu a presente fiscalização. Como se pode apreender do relatório da decisão, trata o processo de fiscalização empreendida pelo CNAS, cujo inicio estava previsto para 31/07/2002, referente ao Certificado de Entidade de Fins Filantrópicos por ele emitido e que, conforme termos da decisão de fls. 276, deve a Impugnante observar "para manutenção da imunidade das contribuições para a seguridade social, os preceitos constantes dos arts. 9° e 14 do CTN", que são, verbis: Art. 9°É vedado a Unido, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: • I. instituir ou majorar tributos sem que a lei o estabeleça, ressalvado, quanto a majoração, o disposto nos artigos 21, 26 e 65; II cobrar imposto sobre o patrimônio e a renda com base em lei posterior a data inicial do exercício financeiro a que corresponda; III estabelecer limitações ao tráfego, no território nacional, de pessoas ou mercadorias, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais; IV cobrar imposto sobre: a) o patrimônio, a renda ou os serviços uns dos outros; b) templos de qualquer culto; c) o patrimônio, a renda ou serviços dos partidos politicos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, observados os requisitos fixados na Seção II deste Capitulo; (Redação dada pela Lei Complementar n° 104, de 10.1.2001) Art. 14. O disposto na alínea c do inciso IV do artigo 9° é subordinado a observância dos seguintes requisitos pelas entidades nele referidas: I — não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer titulo; (Redação dada pela Lcp no 104, de 10.1.2001) II aplicarem integralmente, no Pais, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais; III manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão. § I° Na falta de cumprimento do disposto neste artigo, ou no § 1" do artigo 9", a autoridade competente pode suspender a aplicação do beneficio. § 2° Os serviços a que se refere a alínea c do inciso IV do artigo 9' são exclusivamente, os diretamente relacionados com os objetivos institucionais das entidades de que trata Fl. 633DF CARF MF Impresso em 03/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 0 3/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 03/03/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assinado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 14041.001179/200814 Acórdão n.º 2201002.852 S2C2T1 Fl. 10 17 este artigo, previstos nos respectivos estatutos ou atos constitutivos. Quanto às alegações relativas ao PROUNI, essas referemse a tributo distinto do que se discute neste processo, sendo as alegações impertinentes. Outro ponto que merece não ser considerada é a menção ao Ato Cancelatório nº 23.401.002/2006, com citação de estar sub judice, sem comprovação e mencionando o artigo 14 do CTN, que referese a imposto, quando este lançamento referese a contribuição. A desconsideração é motivada pela falta da comprovação do contencioso e da falta de relação da legislação mencionada com o tributo aqui discutido. Abaixo trecho do recurso apresentado: Outrossim, a pretexto de que a entidade não preencheria os requisitos do art. 14 do CTN nos termos da Decisão Notificação nº 23.401, de 04.03.2006 e do Ato Cancelatório no 23.401.002/2006, de 25.09.2006 cuja legalidade encontrase sub judice a autoridade administrativa passou a negarlhe o beneficio da desoneração de quota patronal, lavrando ainda sete autos de infração, com exigência de principal e multa. DECADÊNCIA Conforme Relatório Fiscal, no lançamento foi aplicada a regra prevista no artigo 173, I do CTN. DA DECADÊNCIA 14. Para fins de lançamento do crédito tributário decorrente da sonegação de informações e valores à previdência social está sendo aplicado o prazo decadencial qüinqüenal previsto no inciso I do art. 173 do Código Tributário Nacional (lei n°. 5172/66) em consonância com a Súmula Vinculante n°. 08 do Supremo Tribunal Federal publicada no Diário Oficial da União de 20/6/2008, página 1. A recorrente pleiteia a aplicação da regra do artigo 150, § 4° do CTN. Concordo com a recorrente. Fl. 634DF CARF MF Impresso em 03/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 0 3/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 03/03/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assinado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 18 Para casos com recolhimento antecipado, ainda que parcial, aplicase a regra do artigo 150, § 4°, do CTN, conforme súmula CARF 99. Súmula CARF nº 99: Para fins de aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, § 4°, do CTN, para as contribuições previdenciárias, caracteriza pagamento antecipado o recolhimento, ainda que parcial, do valor considerado como devido pelo contribuinte na competência do fato gerador a que se referir a autuação, mesmo que não tenha sido incluída, na base de cálculo deste recolhimento, parcela relativa a rubrica especificamente exigida no auto de infração. Apesar de o lançamento referirse a contribuição patronal de uma entidade que dizse isenta, o Relatório de Apropriação de Documentos Apresentados RADA, apresenta várias apropriações de recolhimentos para o débito em questão (cota patronal), tanto para a contribuição da empresa quanto para o SAT/RAT. O período do lançamento é de 01/2003 a 12/2007. A ciência do lançamento ocorreu em 20/11/2008. Entendo decadentes as competências até 10/2003, inclusive. MÉRITO SELIC SÚMULA Quanto à aplicação da taxa SELIC nos juros moratórios, verificase que essa é uma questão sobre a qual o CARF possui decisões reiteradas e, por essa razão foi editada Súmula, cuja observância é obrigatória para estes conselheiros. Abaixo apresento a Súmula número 4. “Súmula nº 4 do CARF: A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – SELIC para títulos federais”. BOLSAS DE ESTUDOS Fl. 635DF CARF MF Impresso em 03/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 0 3/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 03/03/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assinado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 14041.001179/200814 Acórdão n.º 2201002.852 S2C2T1 Fl. 11 19 A recorrente questiona a tributação incidente sobre bolsas de estudos destinadas a empregados e seus dependentes, alegando a não incidência. Concordo com a recorrente. O artigo 28 da lei 8.2121/91 estabelece como regra a tributação da totalidade do rendimento do trabalho. Porém, especifica algumas hipóteses de não incidência, tal como o valor relativo a plano educacional que vise à educação básica, nos termos do art. 21 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e a cursos de capacitação e qualificação profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, desde que não seja utilizado em substituição de parcela salarial e que todos os empregados e dirigentes tenham acesso ao mesmo. Art. 28. Entendese por saláriodecontribuição: I para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa;(Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) § 9º Não integram o saláriodecontribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:(Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) t) o valor relativo a plano educacional que vise à educação básica, nos termos do art. 21 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e a cursos de capacitação e qualificação profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, desde que não seja utilizado em substituição de parcela salarial e que todos os empregados e dirigentes tenham acesso ao mesmo;(Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). Não encontrei menção a que as bolsas de estudos fossem restritas a alguns segurados, do que deduzo que todos tinham acesso. Não percebo na alínea “t”, do § 9º do artigo 28 da Lei 8.212/91 restrição à educação fornecida a dependentes e entendo que uma vez cumpridos os demais requisitos legais, não incide tributação sobre bolsas de estudos concedidas a empregados e/ou dependentes. Fl. 636DF CARF MF Impresso em 03/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 0 3/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 03/03/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assinado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 20 Para fim de registro, observo que em 2011 a alínea "t", do § 9º, do artigo 28, da Lei 8.212/91 foi alterada, conforme abaixo. t) o valor relativo a plano educacional, ou bolsa de estudo, que vise à educação básica de empregados e seus dependentes e, desde que vinculada às atividades desenvolvidas pela empresa, à educação profissional e tecnológica de empregados, nos termos da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e:(Redação dada pela Lei nº 12.513, de 2011) 1. não seja utilizado em substituição de parcela salarial; e(Incluído pela Lei nº 12.513, de 2011) 2. o valor mensal do plano educacional ou bolsa de estudo, considerado individualmente, não ultrapasse 5% (cinco por cento) da remuneração do segurado a que se destina ou o valor correspondente a uma vez e meia o valor do limite mínimo mensal do saláriodecontribuição, o que for maior;(Incluído pela Lei nº 12.513, de 2011) Concluo apresentando decisão do STJ onde se afirma que "O STJ tem pacífica jurisprudência no sentido de que o auxílioeducação, embora contenha valor econômico, constitui investimento na qualificação de empregados, não podendo ser considerado como salário in natura, porquanto não retribui o trabalho efetivo, não integrando, desse modo, a remuneração do empregado. É verba utilizada para o trabalho, e não pelo trabalho." Processo REsp 1491188 / SC RECURSO ESPECIAL2014/02768898 Relator(a) Ministro HERMAN BENJAMIN (1132) Órgão Julgador T2 SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 25/11/2014 Data da Publicação/Fonte DJe 19/12/2014 Ementa TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. ART. 535, II, DO CPC. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. OFENSA. DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. FÉRIAS GOZADAS. AUXÍLIOALIMENTAÇÃO. MATÉRIA JULGADA PELO RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. 1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. Fl. 637DF CARF MF Impresso em 03/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 0 3/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 03/03/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assinado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 14041.001179/200814 Acórdão n.º 2201002.852 S2C2T1 Fl. 12 21 2. O STJ tem pacífica jurisprudência no sentido de que o auxílioeducação, embora contenha valor econômico, constitui investimento na qualificação de empregados, não podendo ser considerado como salário in natura, porquanto não retribui o trabalho efetivo, não integrando, desse modo, a remuneração do empregado. É verba utilizada para o trabalho, e não pelo trabalho. 3. Recursos Especiais não providos. Acórdão Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA Turma do Superior Tribunal de Justiça: "A Turma, por unanimidade, negou provimento aos recursos, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)Relator(a)." Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro Campbell Marques (Presidente), Assusete Magalhães e Humberto Martins votaram com o Sr. Ministro Relator. AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO A fiscalização, com base no artigo 28 da Lei nº 8.212/1991 considerou que a inscrição no Programa de Alimentação do Trabalhador é requisito essencial para que o benefício não integre a base de cálculo das contribuições previdenciárias. Relatório Fiscal 8.4. Durante o procedimento fiscal, realizado na UNIÃO BRASILIENSE DE EDUCAÇÃO E CULTURA, verificouse que o contribuinte em questão não aderiu ao Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT). Desta forma, procedeuse ao lançamento fiscal do crédito previdenciário decorrente da concessão de refeições aos segurados. Os valores foram apurados com base na relação nominal dos beneficiários, apresentada pelo contribuinte, em meio magnético, anexa ao presente relatório fiscal. Os referidos valores foram catalogados no levantamento denominado “PAT”. Lei 8.212/91 Art. 28. Entendese por saláriodecontribuição: I para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade Fl. 638DF CARF MF Impresso em 03/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 0 3/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 03/03/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assinado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 22 dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). § 9º Não integram o saláriodecontribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). c) a parcela "in natura" recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976; Ocorre que no final do ano 2011 a PGFN editou o Ato Declaratório Nº 03/2011 que estabeleceu que fica autorizada a dispensa de apresentação de contestação e de interposição de recursos, bem como a desistência dos já interpostos, desde que inexista outro fundamento relevante nas ações judiciais que visem obter a declaração de que sobre o pagamento in natura do auxílioalimentação não há incidência de contribuição previdenciária. ATO DECLARATÓRIO Nº 03 /2011 A PROCURADORAGERAL DA FAZENDA NACIONAL, no uso da competência legal que lhe foi conferida, nos termos do inciso II do art. 19 da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, e do art. 5º do Decreto nº 2.346, de 10 de outubro de 1997, tendo em vista a aprovação do Parecer PGFN/CRJ/Nº 2117 /2011, desta ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional, pelo Senhor Ministro de Estado da Fazenda, conforme despacho publicado no DOU de 24.11.2011, DECLARA que fica autorizada a dispensa de apresentação de contestação e de interposição de recursos, bem como a desistência dos já interpostos, desde que inexista outro fundamento relevante: “nas ações judiciais que visem obter a declaração de que sobre o pagamento in natura do auxílioalimentação não há incidência de contribuição previdenciária”. JURISPRUDÊNCIA: Resp nº 1.119.787SP (DJe 13/05/2010), Resp nº 922.781/RS (DJe 18/11/2008), EREsp nº 476.194/PR (DJ 01.08.2005), Resp nº 719.714/PR (DJ 24/04/2006), Resp nº 333.001/RS (DJ 17/11/2008), Resp nº 977.238/RS (DJ 29/11/2007). Brasília, 20 de dezembro de 2011. Fl. 639DF CARF MF Impresso em 03/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 0 3/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 03/03/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assinado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 14041.001179/200814 Acórdão n.º 2201002.852 S2C2T1 Fl. 13 23 Conforme acima, o Relatório Fiscal registra que "procedeuse ao lançamento fiscal do crédito previdenciário decorrente da concessão de refeições aos segurados." Refeição é alimentação in naturta. Entendo que se deva excluir do lançamento os valores referentes ao auxílio alimentação. SAT/GILRAT A recorrente questiona a contribuição "SAT", aponta inconstitucionalidades/ilegalidades na legislação, questiona a definição do conceito de atividade preponderante e o estabelecimento do grau de risco correspondente a cada atividade por decretos e que a Lei n° 8.212/91 não veicula critérios objetivos para a definição dos elementos essenciais à instituição do tributo. Não concordo com a recorrente. Inicialmente devese registrar que o lançamento tem respaldo na lei. A Lei 8.2l2/9l, em seu art. 22, inciso II e alínea., instituiu o tributo em questão, definiu seu fato gerador (remunerações a segurados empregados e trabalhadores avulsos) e o Sujeito passivo (empresa). bem como fixou as alíquotas (l%, 2% ou 3%, dependendo do grau de risco, tendose em conta a atividade preponderante da empresa) e a base de cálculo (total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos), limitandose o Regulamento, aprovado pelo Decreto n.° 3.048/99, a regulamentar a previsão legal, tornandoa mais clara e orientando a sua aplicação, não ultrapassando os limites definidos pela lei. Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: ... II para o financiamento do benefício previsto nosarts. 57e58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos:(Redação dada pela Lei nº 9.732, de 1998). a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve; b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio; Fl. 640DF CARF MF Impresso em 03/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 0 3/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 03/03/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assinado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 24 c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave. Cumpre esclarecer que não compete aos órgãos julgadores da Administração Pública exercer o controle de constitucionalidade de normas legais. O Decreto nº 6.764, de 10 de fevereiro de 2009, que aprovou a Estrutura Regimental do Ministério da Fazenda apresenta as atribuições do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, no artigo 32. Art. 32. Ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF, órgão colegiado judicante, paritário, compete julgar recursos de ofício e voluntários de decisão de primeira instância, bem como recursos especiais, sobre a aplicação da legislação referente a tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, conforme estabelecido nos arts. 25, inciso II, e 37, § 2o, do Decreto no 70.235, 6 de março de 1972, alterado pela Medida Provisória no 449, de 3 de dezembro de 2008. Parágrafo único. Metade dos conselheiros integrantes do CARF será constituída de representantes da Fazenda Nacional, e a outra metade, de representantes dos contribuintes, indicados pelas confederações representativas de categorias econômicas de nível nacional e pelas centrais sindicais Notese, que o escopo do processo administrativo fiscal é verificar a regularidade/legalidade do lançamento à vista da legislação de regência, e não das normas vigentes frente à Constituição Federal. Essa tarefa é de competência privativa do Poder Judiciário. A Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009, que aprovou o Regimento Interno do CARF, em seu artigo 62 expressamente veda aos julgadores do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Observese, que somente nas hipóteses contempladas no parágrafo único e incisos do dispositivo legal encimado poderá ser afastada a aplicação da legislação de regência, o que não se vislumbra no presente caso. Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal; ou II que fundamente crédito tributário objeto de: a) dispensa legal de constituição ou de ato declaratório do ProcuradorGeral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002; Fl. 641DF CARF MF Impresso em 03/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 0 3/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 03/03/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assinado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 14041.001179/200814 Acórdão n.º 2201002.852 S2C2T1 Fl. 14 25 b) súmula da AdvocaciaGeral da União, na forma do art. 43 da Lei Complementar n° 73, de 1993; ou c) parecer do AdvogadoGeral da União aprovado pelo Presidente da República, na forma do art. 40 da Lei Complementar n° 73, de 1993. Para haver harmonia nos julgamentos, conforme artigo 72 do Regimento Interno, o CARF emitirá súmulas para decisões reiteradas e uniformes, de observância obrigatória pelos membros do CARF. Art. 72. As decisões reiteradas e uniformes do CARF serão consubstanciadas em súmula de observância obrigatória pelos membros do CARF. Nesse sentido, quando da Consolidação das Súmulas dos Conselhos de Contribuintes, foi editada a Súmula CARFnº 2: Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Dessa forma, não há como se acolher a pretensão da contribuinte, em relação a ilegalidade e inconstitucionalidade de normas ou atos normativos que fundamentaram o presente lançamento. Para a questão do Decreto, acompanho a orientação consolidada do STJ " de que o decreto que estabelece o que vem a ser atividade preponderante da empresa e seus correspondentes graus de risco leve, médio ou grave não exorbita de seu poder regulamentar". Processo REsp 1499379 / PB RECURSO ESPECIAL2014/03093650 Relator(a) Ministro HERMAN BENJAMIN (1132) Órgão Julgador T2 SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 23/06/2015 Ementa PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA FINANCIAMENTO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. MUNICÍPIO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. ART. 535 DO CPC. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7 DO STJ. ... 3. Em relação à legalidade da cobrança da contribuição ao SAT, o STJ consolidou a orientação de que o decreto que estabelece o que vem a ser atividade preponderante da empresa e seus correspondentes graus de risco leve, médio ou grave não exorbita de seu poder regulamentar. Fl. 642DF CARF MF Impresso em 03/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 0 3/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 03/03/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assinado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 26 AgRg no AREsp 664227 / CE AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL2015/00369590 Relator(a) Ministro HUMBERTO MARTINS (1130) Órgão Julgador T2 SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 16/06/2015 Ementa PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. DEVIDO ENFRENTAMENTO DAS QUESTÕES RECURSAIS. ALÍNEA "C". DISSÍDIO NÃO CARACTERIZADO. ART. 285A DO CPC. APLICÁVEL AO CASO. SAT. PARÂMETROS ESTABELECIDOS POR DECRETO. LEGALIDADE. 1. Recurso especial em que se discute a legalidade de decreto do Poder Executivo que fixa alíquotas diferenciadas de acordo com o risco para fins de contribuição ao SAT. 2. Inexiste a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido. 3. "Para que se caracterize o dissídio, fazse necessária a demonstração analítica da existência de posições divergentes sobre a mesma questão de direito". (AgRg no REsp 1.346.588/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Corte Especial, julgado em 18/12/2013, DJe 17/03/2014.) 4. A pretensão da parte demandante se baseia na ilegalidade/inconstitucionalidade do fator acidentário de prevenção FAP, questão eminentemente de direito. Hipótese em que o Tribunal de origem, com amparo nos elementos fático probatórios dos autos, concluiu pela existência das condições para decidir a lide com base no art. 285A do Código de Processo Civil. A revisão desse entendimento implica reexame de fatos e provas, obstado pelo teor da Súmula n. 7/STJ. 5. "Em relação à legalidade da cobrança da contribuição ao SAT, o STJ consolidou a orientação de que o decreto que estabelece o que vem a ser atividade preponderante da empresa e seus correspondentes graus de risco leve, médio ou grave não exorbita de seu poder regulamentar". (AgRg no REsp 1.460.694/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/09/2014, DJe 10/10/2014.) Agravo regimental improvido. Fl. 643DF CARF MF Impresso em 03/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 0 3/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 03/03/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assinado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 14041.001179/200814 Acórdão n.º 2201002.852 S2C2T1 Fl. 15 27 CONCLUSÃO Voto pelo provimento parcial do recurso, reconhecendo a decadência até a competência 10/2003, com base na regra do artigo 150, § 4º do CTN; determinando a exclusão dos valores incidentes sobre bolsas de estudos e determinando a exclusão dos valores referentes ao auxílio alimentação. Carlos Alberto Mees Stringari Fl. 644DF CARF MF Impresso em 03/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 0 3/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 03/03/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assinado digitalmente em 03/03/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI
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Numero do processo: 10314.720021/2015-50
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue May 17 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Wed Jun 01 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Regimes Aduaneiros
Período de apuração: 19/04/2012 a 21/03/2014
REGIME ADUANEIRO. DEPÓSITO ESPECIAL. MERCADORIA EM ESTOQUE COM PRAZO VENCIDO. MULTA DIÁRIA POR DESCUMPRIMENTO DE NORMA OPERACIONAL, REQUISITO OU CONDIÇÃO PARA OPERAÇÃO. DESCABIMENTO.
A manutenção em estoque de mercadorias no regime aduaneiro de depósito especial, após o prazo qüinqüenal, a teor do art. 24 da IN SRF 386/04, implica na pena de perdimento dos produtos nestas condições e, por decorrência, multa pelo valor aduaneiro equivalente, em relação àqueles não localizados, não constituindo esta situação qualquer descumprimento de norma operacional, condição ou requisito para operar o regime, haja vista que encerrada sua vigência não há mais possibilidade de descumpri-lo.
REGIME ADUANEIRO. DEPÓSITO ESPECIAL. AUSÊNCIA ESPORÁDICA DE REGISTRO DE SAÍDA. DESCABIMENTO.
A ausência esporádica de registro de saída no sistema de controle do regime aduaneiro, dependente do exame casuístico, não enseja aplicação da multa diária prevista no art. 107, VII, e do Decreto-Lei nº 37/66, quando adotadas quaisquer das providências materiais arroladas no art. 20 da IN SRF 386/04, eis que destinada àquelas situações onde as falhas de registros, além de recorrentes, não permitem o regular acompanhamento das movimentações de mercadorias no regime, dificultando ou impossibilitando o seu controle.
Recurso voluntário provido.
Numero da decisão: 3401-003.170
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário, sendo que os Conselheiro Eloy Eros da Silva Nogueira e Augusto Fiel Jorge D'Oliveira acompanharam pelas conclusões. Fez sustentação oral, pela recorrente, o Dr. Roberto Silvestre Maraston, OAB 22.170-SP.
Robson José Bayerl Presidente Substituto e Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Robson José Bayerl, Rosaldo Trevisan, Eloy Eros da Silva Nogueira, Fenelon Moscoso de Almeida, Augusto Fiel Jorge DOliveira, Waltamir Barreiros, Elias Fernandes Eufrásio e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco.
Nome do relator: ROBSON JOSE BAYERL
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ementa_s : Assunto: Regimes Aduaneiros Período de apuração: 19/04/2012 a 21/03/2014 REGIME ADUANEIRO. DEPÓSITO ESPECIAL. MERCADORIA EM ESTOQUE COM PRAZO VENCIDO. MULTA DIÁRIA POR DESCUMPRIMENTO DE NORMA OPERACIONAL, REQUISITO OU CONDIÇÃO PARA OPERAÇÃO. DESCABIMENTO. A manutenção em estoque de mercadorias no regime aduaneiro de depósito especial, após o prazo qüinqüenal, a teor do art. 24 da IN SRF 386/04, implica na pena de perdimento dos produtos nestas condições e, por decorrência, multa pelo valor aduaneiro equivalente, em relação àqueles não localizados, não constituindo esta situação qualquer descumprimento de norma operacional, condição ou requisito para operar o regime, haja vista que encerrada sua vigência não há mais possibilidade de descumpri-lo. REGIME ADUANEIRO. DEPÓSITO ESPECIAL. AUSÊNCIA ESPORÁDICA DE REGISTRO DE SAÍDA. DESCABIMENTO. A ausência esporádica de registro de saída no sistema de controle do regime aduaneiro, dependente do exame casuístico, não enseja aplicação da multa diária prevista no art. 107, VII, e do Decreto-Lei nº 37/66, quando adotadas quaisquer das providências materiais arroladas no art. 20 da IN SRF 386/04, eis que destinada àquelas situações onde as falhas de registros, além de recorrentes, não permitem o regular acompanhamento das movimentações de mercadorias no regime, dificultando ou impossibilitando o seu controle. Recurso voluntário provido.
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: REGIMES ADUANEIROS Período de apuração: 19/04/2012 a 21/03/2014 REGIME ADUANEIRO. DEPÓSITO ESPECIAL. MERCADORIA EM ESTOQUE COM PRAZO VENCIDO. MULTA DIÁRIA POR DESCUMPRIMENTO DE NORMA OPERACIONAL, REQUISITO OU CONDIÇÃO PARA OPERAÇÃO. DESCABIMENTO. A manutenção em estoque de mercadorias no regime aduaneiro de depósito especial, após o prazo qüinqüenal, a teor do art. 24 da IN SRF 386/04, implica na pena de perdimento dos produtos nestas condições e, por decorrência, multa pelo valor aduaneiro equivalente, em relação àqueles não localizados, não constituindo esta situação qualquer descumprimento de norma operacional, condição ou requisito para operar o regime, haja vista que encerrada sua vigência não há mais possibilidade de descumprilo. REGIME ADUANEIRO. DEPÓSITO ESPECIAL. AUSÊNCIA ESPORÁDICA DE REGISTRO DE SAÍDA. DESCABIMENTO. A ausência esporádica de registro de saída no sistema de controle do regime aduaneiro, dependente do exame casuístico, não enseja aplicação da multa diária prevista no art. 107, VII, “e” do DecretoLei nº 37/66, quando adotadas quaisquer das providências materiais arroladas no art. 20 da IN SRF 386/04, eis que destinada àquelas situações onde as falhas de registros, além de recorrentes, não permitem o regular acompanhamento das movimentações de mercadorias no regime, dificultando ou impossibilitando o seu controle. Recurso voluntário provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário, sendo que os Conselheiro Eloy Eros da Silva Nogueira e AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 31 4. 72 00 21 /2 01 5- 50Fl. 1221DF CARF MF Impresso em 01/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/06/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 01/06/2016 p or ROBSON JOSE BAYERL 2 Augusto Fiel Jorge D'Oliveira acompanharam pelas conclusões. Fez sustentação oral, pela recorrente, o Dr. Roberto Silvestre Maraston, OAB 22.170SP. Robson José Bayerl – Presidente Substituto e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Robson José Bayerl, Rosaldo Trevisan, Eloy Eros da Silva Nogueira, Fenelon Moscoso de Almeida, Augusto Fiel Jorge D’Oliveira, Waltamir Barreiros, Elias Fernandes Eufrásio e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco. Relatório Alberga este processo auto de infração para exigência da multa prevista no art. 107, VII, “e” do DecretoLei nº 37/66, em razão de inobservância das regras para fruição do regime aduaneiro de depósito especial, previsto nos arts. 480 a 487 do Regulamento Aduaneiro de 2009, aprovado pelo Decreto nº 6.759/2009, então vigente, e normatizado pela IN SRF 386/2004. Relata a fiscalização que a infração consistiu em manter em estoque, com os tributos suspensos, mercadorias com prazo de permanência vencido e não observar o prazo para registro da saída no sistema de controle do regime; que a aplicação da pena de perdimento, prevista na IN SRF 386/2004, ocorreu no bojo do PA 10314.724073/201425, bem assim, a conversão do perdimento em multa equivalente ao valor aduaneiro no PA 10314.724233/201425; e, que a sanção administrativa de advertência, prevista no art. 735 do RA/2009, foi infligida através do PA 10314.724234/201470, findo em 08/10/2014. Em impugnação o contribuinte alegou ausência de tipicidade para imposição da penalidade imposta; que a fórmula de cálculo (quantidade de mercadorias x número de dias x multa diária) discreparia daquelas utilizadas nos PAs 10314.720990/201268 e 10314.728652/201355), do mesmo contribuinte, que empregou o cálculo “número de dias x multa diária, independente do número de mercadorias envolvidas; inobservância dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade; ocorrência de prazo extintivo para lançamento e mudança de critério jurídico, consistente na aplicação da pena de perdimento ou conversão em multa pelo valor equivalente e a multa diária. A DRJ São Paulo/Sp manteve integralmente o lançamento mediante decisão assim ementada: “REGIME ADUANEIRO ESPECIAL DE DEPÓSITO ESPECIAL. Mercadoria estrangeira importada ao amparo do regime aduaneiro de Depósito Especial, cujo prazo de permanência no regime estava expirado. Conduta tipificada. A não extinção regular do Regime Aduaneiro de Depósito Especial, implica no descumprimento de norma operacional estabelecida pelo próprio Regulamento Aduaneiro. Multa regulamentar. O descumprimento assinalado no Relatório de Procedimento Fiscal diz respeito a cada mercadoria estrangeira importada ao amparo do regime aduaneiro de Depósito Especial, cujo prazo de Fl. 1222DF CARF MF Impresso em 01/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/06/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 01/06/2016 p or ROBSON JOSE BAYERL Processo nº 10314.720021/201550 Acórdão n.º 3401003.170 S3C4T1 Fl. 11 3 permanência no regime foi expirado, sem a adoção de uma das condições regulamentares de extinção previstas na norma operacional. Inocorrência de Decadência. O lançamento só poderia ter sido efetuado após o encerramento do regime.” Em recurso voluntário o contribuiu sustentou, preliminarmente, nulidade da decisão recorrida, por não enfrentar todos os argumentos deduzidos em recurso, e, no mérito, reprisou os fundamentos da peça inaugural. É o relatório. Voto Conselheiro Robson José Bayerl, Relator O recurso é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade. Tocante à preliminar de nulidade argüida, fundada na ausência de enfrentamento de todos os argumentos postos na impugnação, não assiste razão ao recorrente, haja vista que a obrigação do julgador é resolver todas as questões levantadas pela parte, isto é, os pontos controvertidas da contenda, não, porém, refutar ou acolher pontualmente todos os fundamentos recursais, como já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.339.767SP, sob sistemática do recurso repetitivo, verbis: “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543C, DO CPC. PIS/PASEP E COFINS. ART. 3º, §2º, III, DA LEI N. 9.718/98. CONCEITO DE FATURAMENTO/RECEITA BRUTA PARA CONCESSIONÁRIA DE VEÍCULOS. PREÇO DE VENDA AO CONSUMIDOR. IMPOSSIBILIDADE DE SE UTILIZAR A DIFERENÇA ENTRE AQUELE E O VALOR FIXADO PELA MONTADORA/FABRICANTE (MARGEM DE LUCRO). 1. O Poder Judiciário não está obrigado a emitir expresso juízo de valor a respeito de todas as teses e artigos de lei invocados pelas partes, bastando para fundamentar o decidido fazer uso de argumentação adequada, ainda que não espelhe qualquer das teses invocadas. 2. As empresas concessionárias de veículos, em relação aos veículos novos, devem recolher PIS e COFINS na forma dos arts. 2º e 3º, da Lei n. 9.718/98, ou seja, sobre a receita bruta/faturamento (compreendendo o valor da venda do veículo ao consumidor) e não sobre a diferença entre o valor de aquisição do veículo junto à fabricante concedente e o valor da venda ao consumidor (margem de lucro). Precedentes: AgRg nos EREsp. n. 529.034/RS, Corte Especial, Rel. Min. José Delgado, julgado em 07.06.2006; AgRg no AREsp. n. 67.356/DF, Primeira Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 24.04.2012; REsp. n. 465.822/RS, Segunda Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ 14.08.2006; REsp n. 382.680/SC, Segunda Turma, Relator Ministro Francisco Peçanha Martins, DJ de 5.12.2005; AgRg no REsp n. 538.258/RS, Primeira Turma, relatora Ministra Denise Arruda, DJ de Fl. 1223DF CARF MF Impresso em 01/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/06/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 01/06/2016 p or ROBSON JOSE BAYERL 4 3.10.2005; REsp n. 739.201/RS, Primeira Turma, relator Ministro José Delgado, DJ de 13.6.2005. 3. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543C, do CPC, e da Resolução STJ n. 8/2008” (grifado) Na seqüência, invertendo a ordem proposta em recurso, principio pela suposta ocorrência de prazo extintivo para o lançamento. Mais uma vez não merece acolhida a pretensão do recorrente, porquanto adota premissa equivocada para exposição do seu raciocínio. Com efeito, o termo inicial do lapso decadencial, no caso dos autos, não é a data de registro das declarações de importação de admissão no regime aduaneiro, como defende o contribuinte, mas sim a data de sua extinção, pois, até então, encontravase acobertada pelos benefícios dele decorrentes, em especial a suspensão dos tributos devidos. Durante a vigência do regime aduaneiro de depósito especial, justamente por estar resguardado pelo seu principal efeito – suspensão dos tributos devidos –, a Fazenda Nacional não pode exigir o crédito tributário correspondente, razão porque sequer se inicia o prazo decadencial, eis que o art. 138 do DecretoLei nº 37/66 dispõe literalmente que o direito de exigir o tributo extinguese em 5 (cinco) anos, a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que poderia ter sido lançado. No caso vertente, o dies a quo recai no primeiro dia após o término de vigência do regime aduaneiro de depósito especial, o que, segundo o relatório de autuação, teria ocorrido no intervalo entre 19/04/2012 e 25/03/2014, sendo que o lançamento se aperfeiçoou em 06/01/2015, com a ciência do interessado, conforme docs. fls. 1005/1008, de maneira que não há que se falar em decadência de parcela alguma do lançamento. Na seqüência, respeitante à ausência de tipicidade, intitulada como “Aplicação de ‘Norma Penal em Branco’”, creio que a razão está com o recorrente. A fiscalização imputou ao contribuinte a prática de duas infrações referentes ao descumprimento de norma operacional do regime aduaneiro de depósito especial, a saber: i) manutenção, em estoque, de mercadorias com o prazo vencido; e, ii) inobservância do prazo para registro da baixa de mercadorias, no sistema de controle do regime. Por conveniente cumpre esclarecer que a autoridade autuante, segundo se extrai do relatório, levantou, a partir do aludido sistema de controle, as mercadorias constantes dos estoques com prazo vencido, determinou a sua apresentação e aplicou a pena de perdimento, convertendoa em multa equivalente ao valor aduaneiro para os produtos não entregues, tudo respaldado no art. 24 da IN SRF nº 386/2004, a seguir reproduzido: “Art. 24. Expirado o prazo de permanência das mercadorias no regime, e não tendo sido adotada nenhuma das providências indicadas nos arts. 20 ou 22, as mercadorias estarão sujeitas à aplicação da pena de perdimento referida no art. 618, inciso X, do Decreto nº 4.543, de 26 de dezembro de 2002.” Acentuese, por oportuno, que o presente processo não cuida do perdimento das mercadorias, tampouco da multa equivalente ao valor aduaneiro, mas tão somente à multa prevista no art. 107, VII, “e” do DecretoLei nº 37/66: “Art. 107. Aplicamse ainda as seguintes multas: Fl. 1224DF CARF MF Impresso em 01/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/06/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 01/06/2016 p or ROBSON JOSE BAYERL Processo nº 10314.720021/201550 Acórdão n.º 3401003.170 S3C4T1 Fl. 12 5 (...) VII de R$ 1.000,00 (mil reais): (...) e) por dia, pelo descumprimento de requisito, condição ou norma operacional para habilitarse ou utilizar regime aduaneiro especial ou aplicado em áreas especiais, ou para habilitarse ou manter recintos nos quais tais regimes sejam aplicados; (...)” Prosseguindo, para essas mercadorias, além do perdimento e da multa pelo equivalente, a fiscalização também exigiu a multa diária, por vislumbrar o descumprimento da norma operacional, consubstanciado no fato de não adotar quaisquer das providências previstas nos arts. 20 a 23 da IN SRF 386/2004: “Art. 20. Na vigência do regime, deverá ser adotada, relativamente à mercadoria no estado em que foi importada, uma das seguintes providências, para extinção de sua aplicação: I reexportação; II exportação, inclusive quando as mercadorias forem aplicadas em serviços de reparo ou manutenção de veículos, máquinas, aparelhos e equipamentos estrangeiros, que se encontrem no País em regime de admissão temporária; III transferência para outro regime aduaneiro especial ou aplicado em áreas especiais; IV despacho para consumo; e V destruição, mediante autorização do consignante, às expensas do interessado e sob controle aduaneiro. § 1º A exportação de mercadoria admitida no regime prescinde de despacho para consumo, devendo ser registrada, pelo beneficiário, para fins de extinção do regime, além da declaração de exportação, Declaração de Importação (DI) para efeitos cambiais. § 2º O beneficiário deverá, até o primeiro dia útil do mês subseqüente ao da exportação referida no § 1º, solicitar retificação da declaração de admissão no regime, para incluir o número de registro das DI para efeitos cambiais registradas no mês imediatamente anterior, no campo destinado a informações complementares. § 3º A aplicação do disposto no inciso V não obriga ao pagamento dos tributos suspensos. § 4º No caso de haver eventual resíduo da destruição economicamente utilizável, este deverá ser despachado para consumo como se tivesse sido Fl. 1225DF CARF MF Impresso em 01/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/06/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 01/06/2016 p or ROBSON JOSE BAYERL 6 importado no estado em que se encontre, sujeitandose ao pagamento dos tributos correspondentes. Art. 21. O despacho para consumo de mercadoria admitida no regime deverá ser efetivado até o dia 10 do mês seguinte ao da saída das mercadorias do estoque, com observância das exigências legais e regulamentares, inclusive as relativas ao controle administrativo das importações, mediante o registro de DI na unidade da SRF que jurisdicione o estabelecimento onde seja operado o regime. Parágrafo único. O despacho para consumo poderá ser feito pelo adquirente de mercadoria admitida no regime, quando for beneficiário de isenção ou de redução de tributos vinculada à qualidade do importador ou à destinação das mercadorias. (Renumerado(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1096, de 13 de dezembro de 2010) § 1º O despacho para consumo poderá ser feito pelo adquirente de mercadoria admitida no regime, quando for beneficiário de isenção ou de redução de tributos vinculada à qualidade do importador ou à destinação das mercadorias. § 2º Na hipótese prevista no inciso IX do art. 2º, o despacho para consumo de mercadoria admitida no regime deverá ser efetivado em até 3 (três) meses da saída das mercadorias do estoque. (Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1096, de 13 de dezembro de 2010) § 3º Na hipótese de exigência de controle administrativo por parte de outros órgãos anuentes, o despacho para consumo de mercadoria admitida no regime deverá ser efetivado até o último dia do mês seguinte ao da saída das mercadorias do estoque. (Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1320, de 15 de janeiro de 2013) Art. 22. Findo o prazo estabelecido para a permanência das mercadorias no regime, os impostos suspensos incidentes na importação, correspondentes ao estoque, deverão ser recolhidos pelo beneficiário, com o acréscimo de juros e multa de mora, calculados a partir da data de registro da correspondente declaração de admissão no regime. § 1º Na hipótese prevista no caput, para efeitos de cálculo do imposto devido, as mercadorias constantes do estoque serão relacionadas às declarações de admissão no regime, com base no critério contábil Primeiro que Entra Primeiro que Sai (PEPS). § 2º O pagamento dos impostos e respectivos acréscimos legais não dispensa o registro da DI referente aos bens e o cumprimento das demais exigências regulamentares para a permanência definitiva das mercadorias no País. Fl. 1226DF CARF MF Impresso em 01/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/06/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 01/06/2016 p or ROBSON JOSE BAYERL Processo nº 10314.720021/201550 Acórdão n.º 3401003.170 S3C4T1 Fl. 13 7 § 3º O disposto neste artigo aplicase também no caso de cancelamento da habilitação, quando não observado o cumprimento do prazo estabelecido no inciso II do art. 14. Art. 23. A declaração a que se refere o § 2º do art. 22 será registrada, após autorização obtida em processo administrativo, informandose, no campo Processo Vinculado da ficha Básicas, que se trata de Declaração Preliminar e indicando o número do processo administrativo correspondente. § 1º A taxa de câmbio e a alíquota dos impostos incidentes serão as vigentes na data da admissão das mercadorias no regime, que constituirá o termo inicial para o cálculo dos acréscimos legais. § 2º O importador deverá indicar, no campo de Informações Complementares da DI, as alíquotas, a taxa de câmbio, os demonstrativos do cálculo dos impostos, multas e acréscimos.” Durante o procedimento fiscal constatouse que algumas mercadorias, nada obstante a ausência de baixa no sistema de controle, haviam sido anteriormente objeto de requerimento de destruição (PAs 15771.723796/201341 e 15771.723797/201396) e reexportação, sendo que para essas, o lançamento se restringiu à multa diária, devida em razão da desobediência do prazo para registro da saída do estoque. Nesta senda, a teor do art. 24 da IN SRF 386/2004, alhures transcrito, o encerramento do prazo de vigência do regime aduaneiro, sem as providências dos arts. 20 a 23 do mesmo ato normativo, rende ensejo à aplicação da pena de perdimento, sem qualquer remissão à imposição da multa diária exigida. Ora, o contribuinte que deixa fluir o prazo do depósito especial, de 05 (cinco) anos, sem atender aos indigitados arts. 20 a 23 não descumpre qualquer norma operacional, prevista na IN SRF 386/2004 ou atos complementares, tampouco requisito ou condição para operar o regime, como exige o seu art. 9º, caput, até porque o regime já se encerrou. Da mesma forma, entendo eu, que a esporádica falta de registro de saída nos sistemas de controle, a depender do exame casuístico, desde que efetivadas as providências relacionadas no art. 20 da IN SRF 386/2004, não permite a exigência da multa sub examine, porquanto não desnatura ou prejudica o monitoramento das mercadorias incluídas no regime, tanto assim que a fiscalização, nestes autos, conseguiu rastrear perfeitamente a inconsistência. Na situação em comento, a falta de registro envolveu apenas três operações, sendo dois pedidos de destruição e uma reexportação. A meu sentir, a incidência da multa exige a constatação de insubsistências que, pela sua magnitude, desvirtuem o próprio controle, tornandoo imprestável ao seu desiderato, com ausência recorrente de registros de entradas e/ou saídas. Multas desta natureza, com periodicidade diária, tem por escopo compelir o contribuinte a tomar as providências que lhe incumbem, ante determinada norma legal ou administrativa que preveja obrigação acessória, desde que possua tempo hábil para tal, o que não é possível quando a situação envolve regime aduaneiro já extinto ou prazo já vencido. Fl. 1227DF CARF MF Impresso em 01/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/06/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 01/06/2016 p or ROBSON JOSE BAYERL 8 Demais disso, apenas a título argumentativo, ainda que possível a inflição da multa em referência, sua quantificação não poderia avançar além do prazo qüinqüenal de vigência do regime aduaneiro, sob pena de atribuir um efeito ultrativo à penalidade, incompatível com a sua natureza, como dito, de maneira que o número de dias, sob esta ótica, corresponderia ao período entre a data na qual deveria ter ocorrido o registro da movimentação e a data de extinção do regime, haja vista que, após o seu encerramento, não é mais possível falarse em descumprimento de norma operacional. Com estas considerações, voto por dar provimento ao recurso voluntário interposto. Robson José Bayerl Fl. 1228DF CARF MF Impresso em 01/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/06/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 01/06/2016 p or ROBSON JOSE BAYERL
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Numero do processo: 19985.723470/2014-41
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Apr 13 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Thu May 19 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Exercício: 2010, 2013
MOLÉSTIA GRAVE. ISENÇÃO. CONDIÇÕES. LEI Nº 7.713/1988. SÚMULA CARF Nº 63. PROVA DOCUMENTAL
Para gozo da isenção do imposto de renda da pessoa física pelos portadores de moléstia grave, os rendimentos devem ser provenientes de aposentadoria, reforma, reserva remunerada ou pensão, e a moléstia deve ser devidamente comprovada por laudo pericial emitido por serviço médico oficial da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios. A isenção passa a ser reconhecida a partir da presença cumulativa desses dois requisitos.
PAF. JULGAMENTO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. NULIDADE. LIDE.
O presente processo enseja notificações dos exercícios de 2010 e 2013, ambos impugnados. O Julgador de 1ª instância, ao proferir sua decisão, manifestou-se apenas em relação ao primeiro exercício.
O decreto nº 70.235, de 1972, que traz as regras referentes ao processo administrativo fiscal estabelece em seu artigo 59, que são nulos os despachos e decisões proferidos com preterição do direito de defesa, o que é o caso. Porém, quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993)
Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 2202-003.327
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso.
Assinado digitalmente
Marco Aurélio de Oliveira Barbosa Presidente.
Assinado digitalmente
Marcio Henrique Sales Parada - Relator.
Participaram do presente julgamento os conselheiros: Marco Aurélio de Oliveira Barbosa (Presidente), Martin da Silva Gesto, Júnia Roberta Gouveia Sampaio, Dilson Jatahy Fonseca Neto, Marcela Brasil de Araújo Nogueira (Suplente Convocada), José Alfredo Duarte Filho (Suplente Convocado), Marcio de Lacerda Martins (Suplente Convocado) e Marcio Henrique Sales Parada.
Nome do relator: MARCIO HENRIQUE SALES PARADA
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2010, 2013 MOLÉSTIA GRAVE. ISENÇÃO. CONDIÇÕES. LEI Nº 7.713/1988. SÚMULA CARF Nº 63. PROVA DOCUMENTAL Para gozo da isenção do imposto de renda da pessoa física pelos portadores de moléstia grave, os rendimentos devem ser provenientes de aposentadoria, reforma, reserva remunerada ou pensão, e a moléstia deve ser devidamente comprovada por laudo pericial emitido por serviço médico oficial da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios. A isenção passa a ser reconhecida a partir da presença cumulativa desses dois requisitos. PAF. JULGAMENTO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. NULIDADE. LIDE. O presente processo enseja notificações dos exercícios de 2010 e 2013, ambos impugnados. O Julgador de 1ª instância, ao proferir sua decisão, manifestou-se apenas em relação ao primeiro exercício. O decreto nº 70.235, de 1972, que traz as regras referentes ao processo administrativo fiscal estabelece em seu artigo 59, que são nulos os despachos e decisões proferidos com preterição do direito de defesa, o que é o caso. Porém, quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) Recurso Voluntário Provido.
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ISENÇÃO. CONDIÇÕES. LEI Nº 7.713/1988. SÚMULA CARF Nº 63. PROVA DOCUMENTAL Para gozo da isenção do imposto de renda da pessoa física pelos portadores de moléstia grave, os rendimentos devem ser provenientes de aposentadoria, reforma, reserva remunerada ou pensão, e a moléstia deve ser devidamente comprovada por laudo pericial emitido por serviço médico oficial da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios. A isenção passa a ser reconhecida a partir da presença cumulativa desses dois requisitos. PAF. JULGAMENTO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. NULIDADE. LIDE. O presente processo enseja notificações dos exercícios de 2010 e 2013, ambos impugnados. O Julgador de 1ª instância, ao proferir sua decisão, manifestouse apenas em relação ao primeiro exercício. O decreto nº 70.235, de 1972, que traz as regras referentes ao processo administrativo fiscal estabelece em seu artigo 59, que são nulos os despachos e decisões proferidos com preterição do direito de defesa, o que é o caso. Porém, quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprirlhe a falta. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) Recurso Voluntário Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 98 5. 72 34 70 /2 01 4- 41 Fl. 76DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 12 /05/2016 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA Processo nº 19985.723470/201441 Acórdão n.º 2202003.327 S2C2T2 Fl. 77 2 Assinado digitalmente Marco Aurélio de Oliveira Barbosa – Presidente. Assinado digitalmente Marcio Henrique Sales Parada Relator. Participaram do presente julgamento os conselheiros: Marco Aurélio de Oliveira Barbosa (Presidente), Martin da Silva Gesto, Júnia Roberta Gouveia Sampaio, Dilson Jatahy Fonseca Neto, Marcela Brasil de Araújo Nogueira (Suplente Convocada), José Alfredo Duarte Filho (Suplente Convocado), Marcio de Lacerda Martins (Suplente Convocado) e Marcio Henrique Sales Parada. Relatório O contribuinte acima identificado foi Notificado de lançamento tributário relativo ao imposto de renda das pessoas físicas, do exercício de 2010, ano calendário de 2009 (fl. 07) no valor de R$ 10.933,70 e do exercício de 2013, ano calendário de 2012 (fl. 12), no valor de R$ 17.173,61, ambos acrescidos de multa de ofício de 75% e juros de mora calculados pela taxa Selic. Os dois lançamentos estão controlados por este mesmo processo fiscal, como se observa nos demonstrativos de fl. 54 a 58. O motivo do lançamento, em ambas as Notificações, foi que o contribuinte não apresentou Laudo Médico Oficial emitido por serviço médico da União, Estados ou Municípios a fim de subsidiar sua pretensão de direito à isenção do imposto sobre rendimentos de aposentadoria, reforma ou pensão, percebida por portador de moléstia grave. (fls. 09 e 14). O contribuinte impugnou ambos os lançamentos, conforme fls. 02 (Notificação do exercício de 2010) e fl. 04 (Notificação do exercício de 2013). A 3ª Turma da DRJ em Salvador/BA a manifestação de inconformidade, como delimitado na ementa do Acórdão, apenas em relação ao ano calendário de 2009 (exercício de 2010), concluindo, em resumo, assim (fl. 62): A Lei nº 9.250, de 1995, art. 30 e § 1º, dispõe que para reconhecimento de isenção por moléstia grave é indispensável que a condição seja comprovada com laudo pericial oficial. A este dispositivo se refere o art. 39, § 4º, do Decreto nº 3.000/1999 (Regulamento do Imposto de Renda, RIR), nos seguintes termos: Art. 39 (...) § 4º Para o reconhecimento de novas isenções de que tratam os incisos XXXI e XXXIII, a partir de 1º de janeiro de 1996, a moléstia deverá ser comprovada mediante laudo pericial emitido por serviço médico oficial da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, devendo ser fixado o prazo de Fl. 77DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 12 /05/2016 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA Processo nº 19985.723470/201441 Acórdão n.º 2202003.327 S2C2T2 Fl. 78 3 validade do laudo pericial, no caso de moléstias passíveis de controle (Lei nº 9.250, de 1995, art. 30 e § 1º). O laudo apresentado pelo impugnante (fls. 17) contém carimbo ilegível do órgão que o teria emitido e não traz elementos que indiquem que o documento tenha sido formalmente solicitado e oficialmente emitido, pois não contém referências a número de protocolo, registro ou arquivamento no órgão. Não contém também qualquer indicação de que o profissional que o assina estivesse autorizado a representar o órgão na emissão de laudos periciais, nem sequer o seu número de matrícula. Assim, deuse o julgamento para considerar improcedente a impugnação. Cientificado dessa decisão em 10/02/2015 (AR na folha 67), o contribuinte apresentou recurso voluntário em 24/02/2015, com protocolo na folha 69. Em sede de recurso argumenta que está apresentando novo Laudo médico, emitido por médico do Hospital Nossa Senhora dos Navegantes, pertencente à Secretaria de Saúde de Matinhos/PR e pede que tal documento seja considerado para os devidos fins aqui já tratados. É o relatório. Voto Conselheiro Marcio Henrique Sales Parada, Relator. O recurso é tempestivo, conforme relatado, e, atendidas as demais disposições legais, dele tomo conhecimento. Preliminarmente, conforme procurouse esclarecer no relatório, observo uma impropriedade processual que deve ser tratada. O processo enseja duas Notificações de Lançamento, ambas impugnadas, mas a Delegacia da Receita Federal de Julgamento referiuse a apenas uma delas, do ano calendário de 2009, sem mencionar a outro, do ano calendário de 2012. Ao não se pronunciar sobre parte da impugnação, entendo que seria necessário anular a decisão e retornar os autos para novo julgamento. Considerando a matéria envolvida e a motivação apresentada ser a mesma em ambas as notificações, e em função da documentação apresentada em sede de recurso voluntário, como se tratará a seguir, verifico que deva ser aplicado o exposto no § 3º do artigo 59 do Decreto nº 70.235, de 1972: Art. 59. São nulos: I os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. Fl. 78DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 12 /05/2016 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA Processo nº 19985.723470/201441 Acórdão n.º 2202003.327 S2C2T2 Fl. 79 4 § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprirlhe a falta. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993)grifei. DA ISENÇÃO POR MOLÉSTIA GRAVE. Verificase que existem duas condições para que os rendimentos recebidos por portadores de moléstias graves definidas em lei sejam isentos do imposto sobre a renda: uma é ser a moléstia atestada em laudo emitido por serviço médico oficial da União, Estados, DF ou Municípios e outra é os rendimentos serem provenientes de aposentadoria ou reforma. Lei nº 7.713/1988 Art. 6º Ficam isentos do imposto de renda os seguintes rendimentos percebidos por pessoas físicas: ... XIV – os proventos de aposentadoria ou reforma motivada por acidente em serviço e os percebidos pelos portadores de moléstia profissional, tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, hepatopatia grave, estados avançados da doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome da imunodeficiência adquirida, com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída depois da aposentadoria ou reforma;(destaquei) É de ser observada também a Súmula CARF Nº 63, abaixo transcrita: “Para gozo da isenção do imposto de renda da pessoa física pelos portadores de moléstia grave, os rendimentos devem ser provenientes de aposentadoria, reforma, reserva remunerada ou pensão, e a moléstia deve ser devidamente comprovada por laudo pericial emitido por serviço médico oficial da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios”. No Acórdão recorrido, conforme relatado, a Autoridade Julgadora consignou que não acataria a isenção dos rendimentos pelo seguinte motivo: O laudo apresentado pelo impugnante (fls. 17) contém carimbo ilegível do órgão que o teria emitido e não traz elementos que indiquem que o documento tenha sido formalmente solicitado e oficialmente emitido, pois não contém referências a número de protocolo, registro ou arquivamento no órgão. Não contém Fl. 79DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 12 /05/2016 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA Processo nº 19985.723470/201441 Acórdão n.º 2202003.327 S2C2T2 Fl. 80 5 também qualquer indicação de que o profissional que o assina estivesse autorizado a representar o órgão na emissão de laudos periciais, nem sequer o seu número de matrícula. Quanto a serem os rendimentos provenientes de aposentadoria ou seu complemento, apesar de não se ter feito qualquer menção no Acórdão recorrido, ao analisar o processo de nº 10907.721296/201450, que se refere ao mesmo contribuinte e ao exercício de 2011, na folha 7, observo que existe cópia de "carta de concessão do benefício", informando que o contribuinte fora aposentado por tempo de serviço em 29/10/1996 e o comprovante de rendimentos emitido pelo INSS, na folha 6, aponta que a natureza do rendimento é "aposentadoria por tempo de contribuição". Após as indicações da DRJ, juntamente com seu recurso, o Recorrente apresenta novos documentos que merecem ser considerados, haja vista o disposto na alínea "c", § 4º do artigo 16 do Decreto nº 70.235, de 1972, bem como em observância ao princípio da verdade material. O contribuinte apresenta novo laudo (fl. 71), dessa feita com o carimbo de identificação em campo próprio (Secretaria de Saúde de Matinhos/PR Hospital Nossa Senhora dos Navegantes), emitido em 16/12/2014, assinado pelo médico André Luiz F. Silva, CRMPR 22537, com indicação do CID e identificação nominal "insuficiência cardíaca congestiva", com início em julho de 2009 e não passível de controle, portanto o laudo não contém validade. Indica ainda que para efeitos da Lei nº 7.713, de 1988, tratase de "cardiopatia grave", que impede o paciente de exercer atividades diárias, inclusive aquelas pertinentes à sua sobrevivência. Conforme apontado no recurso, o Hospital em questão pertence à Prefeitura de Matinhos e faz parte da administração direta da saúde. (http://www.matinhos.pr.gov.br/prefeitura/hospitais.php, pesquisa em 29/02/2016) Assim, entendo satisfeito o requisito da apresentação de laudo médico oficial emitido por serviço médico municipal, com as indicações necessárias acima evidenciadas. CONCLUSÃO Em conclusão, VOTO por dar provimento ao recurso para reconhecer a isenção dos rendimentos do contribuinte, provenientes de aposentadoria, reforma ou pensão, a partir de julho de 2009. Assinado digitalmente Marcio Henrique Sales Parada Fl. 80DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 12 /05/2016 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA Processo nº 19985.723470/201441 Acórdão n.º 2202003.327 S2C2T2 Fl. 81 6 Fl. 81DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 12 /05/2016 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA
score : 1.0
Numero do processo: 10074.001789/2010-96
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 19 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Tue Aug 02 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Regimes Aduaneiros
Período de apuração: 02/08/2004 a 02/10/2007
DRAWBACK SUSPENSÃO. PRAZO DECADENCIAL.
O prazo decadencial para o lançamento de ofício decorrente do descumprimento dos requisitos inerentes ao drawback suspensão será determinado com base na regra de que trata o art. 173, inciso I, do CTN. A contagem do referido prazo deverá se dar a partir do trigésimo dia subseqüente ao do vencimento do prazo estabelecido, no respectivo ato concessório, para o cumprimento das obrigações assumidas pelo beneficiário.
DRAWBACK SUSPENSÃO. COMPROVADO O ATENDIMENTO AOS REQUISITOS FORMAIS DE VINCULAÇÃO DAS EXPORTAÇÕES A ATO CONCESSÓRIO DO REGIME. EXPORTAÇÕES VINCULADAS A REGIME DE DRAWBACK.
Cabe ao sujeito passivo beneficiário do regime de drawback suspensão o controle atinente à vinculação, material e formal, quanto ao emprego dos insumos importados na industrialização e exportação das mercadorias compromissadas no ato concessório correspondente. Uma vez comprovada a vinculação a ato concessório do regime às exportações, reconhece-se o adimplemento das exportações compromissadas.
Numero da decisão: 3401-003.197
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado da Primeira Turma da Quarta Câmara da Terceira Seção, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de ofício, e, por maioria de votos, dar provimento ao recurso voluntário, vencidos os Conselheiros Rosaldo Trevisan, Fenelon Moscoso de Almeida e Robson José Bayerl e, em primeira votação, o Conselheiro Eloy Eros da Silva Nogueira, que convertia em diligência e apresentou declaração de voto. Acompanhou, pela recorrente, o Dr. Luiz Romano, OAB/DF 14.303.
ROBSON BAYERL - Presidente.
LEONARDO OGASSAWARA DE ARAÚJO BRANCO - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: ROBSON JOSE BAYERL (Presidente), ROSALDO TREVISAN, WALTAMIR BARREIROS, LEONARDO OGASSAWARA DE ARAÚJO BRANCO (vice-presidente), ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, FENELON MOSCOSO DE ALMEIDA, RODOLFO TSUBOI.
Nome do relator: LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJO BRANCO
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PRAZO DECADENCIAL. O prazo decadencial para o lançamento de ofício decorrente do descumprimento dos requisitos inerentes ao drawback suspensão será determinado com base na regra de que trata o art. 173, inciso I, do CTN. A contagem do referido prazo deverá se dar a partir do trigésimo dia subseqüente ao do vencimento do prazo estabelecido, no respectivo ato concessório, para o cumprimento das obrigações assumidas pelo beneficiário. DRAWBACK SUSPENSÃO. COMPROVADO O ATENDIMENTO AOS REQUISITOS FORMAIS DE VINCULAÇÃO DAS EXPORTAÇÕES A ATO CONCESSÓRIO DO REGIME. EXPORTAÇÕES VINCULADAS A REGIME DE DRAWBACK. Cabe ao sujeito passivo beneficiário do regime de drawback suspensão o controle atinente à vinculação, material e formal, quanto ao emprego dos insumos importados na industrialização e exportação das mercadorias compromissadas no ato concessório correspondente. Uma vez comprovada a vinculação a ato concessório do regime às exportações, reconhecese o adimplemento das exportações compromissadas. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado da Primeira Turma da Quarta Câmara da Terceira Seção, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de ofício, e, por maioria de votos, dar provimento ao recurso voluntário, vencidos os Conselheiros Rosaldo Trevisan, Fenelon Moscoso de Almeida e Robson José Bayerl e, em primeira votação, o Conselheiro Eloy Eros da Silva Nogueira, que convertia em diligência e apresentou declaração de voto. Acompanhou, pela recorrente, o Dr. Luiz Romano, OAB/DF 14.303. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 07 4. 00 17 89 /2 01 0- 96 Fl. 10809DF CARF MF Impresso em 02/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/07/2016 por LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJO BRANCO, Assinado digitalmen te em 30/07/2016 por LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJO BRANCO, Assinado digitalmente em 01/08/2016 por R OBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 30/07/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA 2 ROBSON BAYERL Presidente. LEONARDO OGASSAWARA DE ARAÚJO BRANCO Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: ROBSON JOSE BAYERL (Presidente), ROSALDO TREVISAN, WALTAMIR BARREIROS, LEONARDO OGASSAWARA DE ARAÚJO BRANCO (vicepresidente), ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, FENELON MOSCOSO DE ALMEIDA, RODOLFO TSUBOI. Relatório 1. Tratase de Auto de Infração, situado às fls. 02 a 51, originário de procedimento fiscal voltado a verificar o cumprimento do regime de drawback na modalidade suspensão, lavrado para a exigência de: Imposto de Importação, juros de mora e multa de ofício, no valor de R$ 67.685,37; multa regulamentar no valor de R$25.679.000,00; IPI, juros de mora e multa de ofício no valor de R$110.888,33; Cofins, juros de mora e multa de ofício no valor de R$176.467,08; PIS/PASEP, juros de mora e multa de ofício no valor de R$37.660,51, totalizando um crédito tributário no valor histórico de R$ 26.068.701,28. 2. Adotase, pela fidelidade aos fatos, o relatório elaborado pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento: "A autuação teve origem na ação fiscal desenvolvida para verificação do cumprimento do Regime de Drawback Suspensão, concedido à interessada através dos Atos concessórios nºs 20040099474, 20050010654, 20050045814, 20060045140, 20060153288, 20065559, 20060120240, 20070122342, 20070046042, 2007069255, 20070085684, 20070122288, 20070032343 e 20070033099. O regime de drawback, modalidade suspensão, permite a suspensão dos tributos incidentes na importação de produtos destinados à exportação e a base legal para sua concessão é o DecretoLei nº 37/66, art. 78, II. Cabe à beneficiária do regime do ônus da prova, ou seja, deve demonstrar e provar ao fisco que cumpriu todas as condições e requisitos estabelecidos para que se possa usufruir dos incentivos previstos neste regime. Caso não o faça, suas operações de importação devem ser tratadas sob o regime aduaneiro comum, onde a regra é o pagamento dos tributos. A partir de 1º de novembro de 2001, a concessão e o acompanhamento de todos os atos concessórios de drawback suspensão passaram a ser efetivados de forma eletrônica no Siscomex, simplificando os procedimentos tanto do contribuinte como da fiscalização, já que tudo passou a ser processado eletronicamente, inclusive algumas conferências feitas pelo próprio sistema. Assim, analisando os atos concessórios da beneficiária, foi verificado que nenhum deles teve qualquer Registro de Exportação (RE) vinculado. Às fls. 56/61 a fiscalização detalhou os atos concessórios sob exame com as informações extraídas do banco de dados SECEX/SISCOMEX. Fl. 10810DF CARF MF Impresso em 02/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/07/2016 por LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJO BRANCO, Assinado digitalmen te em 30/07/2016 por LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJO BRANCO, Assinado digitalmente em 01/08/2016 por R OBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 30/07/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA Processo nº 10074.001789/201096 Acórdão n.º 3401003.197 S3C4T1 Fl. 10.810 3 Sob intimação, a beneficiária apresentou diversos documentos para tentar comprovar as exportações dos atos concessórios, com exceção do Ato Concessório (AC) n.º 20070033099, que, por esta razão, foi considerado totalmente inadimplente. Para aceitação dos RE’s como comprovação da exportação é necessário que os mesmo contenham as informações quanto ao enquadramento da operação de drawback (códigos 81101, 81102, 81103 e 81104) e o número do AC. Esta é uma exigência prevista na Portaria SECEX nº 14/2004 e art. 352 do Regulamento Aduaneiro (Decreto n.º 4.543/2002). É o princípio da vinculação física, cuja base legal é o art. 78, I, do DecretoLei nº 37/66. A fiscalização também traz argumentos de ordem operacional de controle da exportações para salientar a obrigatoriedade de tais informações. Às fls. 65/89 são relacionados os atos concessórios com DI’s e RE’s indicados pela beneficiária para comprovação do cumprimento das condições do regime e a análise da fiscalização quanto às correspondentes vinculações, concluindo que nenhum RE serve para extinguir o regime de drawback, pelas razões descritas às fls. 89/90, que, resumidamente, consistem em não vinculação, vinculação indevida ou vinculação em duplicidade de ato concessório, indicação de exportação normal e não de drawback, retificação de RE após a averbação e RE não averbado. Assim sendo, em não comprovado o efetivo cumprimento das condições, limites e valores previstos nos Atos Concessórios e ainda a não adoção de qualquer medida extintiva do regime, foram exigidos os tributos suspensos desde o momento da importação dos insumos estrangeiros. Os créditos foram constituídos com base no art. 173, I do CTN, os quais só decaíram em 01/01/2011 para aqueles AC’s mais antigos e que venceram em 2005. Também foi exigida a multa prevista no art. 107, VII, “e”, do Decreto Lei nº 37/66, com a redação da Lei n.º 10.833/2003, já que a contribuinte utilizouse, indevidamente, do regime, vez que mantém suspensão dos tributos quando já não mais poderia fazêlo. A multa em apreço foi calculada por dia, a partir do dia seguinte ao vencimento do Ato Concessório, até o dia do presente lançamento dos tributos. Os documentos a que se referem a fiscalização encontramse às fls. 93/2.049. Intimada da autuação em 13/11/2010, a interessada apresentou tempestivamente a impugnação de fls. 2.059/2.092, alegando o que segue: 1) A impugnante dedicase à atividade de importação e exportação de produtos de origem animal e de comercialização de carnes e seus derivados, notadamente tiras de carne desidratada conhecidas no mercado internacional como beef jerky. Para tanto goza do regime de drawback para importar subprodutos utilizados na fabricação destes produtos à base de carne desidratada. 2) A fiscalização alega que a impugnante não teria comprovado a exportação dos produtos que constam nos AC n.ºs 20040099474, 20050010654, 20050045814, 20060045140, 0060153288, 20065559, Fl. 10811DF CARF MF Impresso em 02/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/07/2016 por LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJO BRANCO, Assinado digitalmen te em 30/07/2016 por LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJO BRANCO, Assinado digitalmente em 01/08/2016 por R OBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 30/07/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA 4 20060120240, 20070122342, 20070046042, 2007069255, 20070085684, 20070122288, 20070032343 e 20070033099. No entanto todos os materiais importados com o benefício do drawback foram empregados na fabricação dos produtos exportados, ainda que tenha ocorrido pequenos lapsos no que diz respeito ao cumprimento das formalidades relacionadas à vinculação dos registros de exportação. Também ocorreram problemas em razão de mudanças de funcionários, quando foram vinculados a dois atos concessórios todas a exportações realizadas nos anos de 2006 e 2007 e por isso a impugnante optou por não vincular as exportações subseqüentes a quaisquer atos concessórios até a correção dos erros. 3) A SECEX permitia vinculação a posteriori dos RE’s aos correspondentes AC’s, mesmo após o prazo previsto. Ocorre que com a implementação do Sistema Drawback Web esta vinculação a posteriori não foi mais possível. Apesar do prazo concedido pela SECEX para os ajustes necessários, a impugnante não conseguiu realizar todos, restando pendentes algumas divergências que levaram a fiscalização concluir que não houve o cumprimento do regime. 4) Preliminarmente alega que houve nulidade do Auto de Infração posto que calculado incorretamente. Conforme se verifica da tabela no Termo de Verificação para apuração da multa do art. 107, VII, “e”, do DecretoLei nº 37/66, em relação ao AC nº 20060045140, foi apontado um total de 13.121 dias de descumprimento quando foi apurado 1.312 dias. Também em relação ao AC n.º 20040099474 a fiscalização considerou o início da apuração da multa o dia 26/02/2005, quando o correto seria 02/08/2005, um ano após o registro da DI acobertada pelo AC em tela. 5) Os fiscais autuantes lançaram a multa com base em mera presunção de que os produtos importados não foram exportados, pelo fato de que a beneficiária não ter tido tempo hábil para promover as correções nos registros. Em nenhum momento a fiscalização trouxe elementos que pudessem comprovar o descumprimento do compromisso de exportar por parte da impugnante. A lavratura do auto baseado em presunção é contrária à legislação tributária, devendo ser aplicado o art. 112 do CTN, interpretandose da maneira mais favorável ao acusado. Também deveria a fiscalização apresentar as provas para que a impugnante pudesse se defender, sob pena de violação do princípio da ampla defesa e do contraditório. Não pode a fiscalização ignorar as exportações realizadas, utilizandose indevidamente da presunção, sem comprovar o descumprimento do regime. 6) O auto de infração foi lavrado em 11/11/2010, portanto só poderia efetuar o lançamento para os fatos geradores ocorridos após 11/11/2005, nos termos do art. 150, § 4º do CTN. Cita doutrina e jurisprudência do STJ. O prazo decadencial não admite interrupções nem suspensões, por isso seu termo inicial é a data do fato gerador do imposto, que, no caso dos tributos incidentes sobre a importação, ocorre na data do desembaraço. Não há que se falar que no caso de drawback suspensão este prazo teria início após o término do prazo para a exportação dos produtos previstos nos AC’s. Assim para os AC’s nºs 200400994747, 20050010654 e 20050045814, cujas datas de desembaraço aduaneiro foram 30/08/2004, 04/02/2005 e 11/05/2005, Fl. 10812DF CARF MF Impresso em 02/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/07/2016 por LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJO BRANCO, Assinado digitalmen te em 30/07/2016 por LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJO BRANCO, Assinado digitalmente em 01/08/2016 por R OBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 30/07/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA Processo nº 10074.001789/201096 Acórdão n.º 3401003.197 S3C4T1 Fl. 10.811 5 respectivamente, se operou a decadência do direito do fisco de exigir tributos. Com relação à multa regulamentar, a decadência ocorre para o AC nº 20040099474, porque, conforme consta no auto de infração, o termo inicial para contagem da multa diária seria em 26/02/2005. 7) A impugnante alega como contestação de mérito contra a autuação que mesmo que tenha vinculado de forma equivocada os atos concessórios aos respectivos registros de exportação, o fato é que a obrigação de exportar foi cumprida oportunamente conforme atestam os documentos que mostram o “caminho” dos produtos importados até sua exportação. Tais documentos foram anexados aos autos às fls. 2.224/3.971. Entre os documentos estão planilhas que resumem as exportações dos produtos finais. Traz alguns exemplos, citando alguns AC’s, relacionandoos com notas fiscais de entrada e saída para comprovar a utilização do insumo nas exportações. (fls. 2.073/2.074). Alega que a SECEX sempre permitiu a vinculação a posteriori e o fato de que ela tenha concedido prazo para a adaptação dos beneficiários ao novo sistema vem a comprovar que essa formalidade, até então, não tinha tamanha relevância, de modo que seu descumprimento jamais poderia ensejar uma cobrança de mais de R$26 milhões. 8) Traz argumentos em defesa dos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e do nãoconfisco. 9) Alega também que a multa em comento não pode ser aplicada ao caso em tela, pois a obrigação descumprida é indivisível. A fiscalização impondo tal multa diária estaria punindo o tempo em que supostamente houve o descumprimento da condição para fruição do regime de drawback e não o descumprimento do regime propriamente. 10) Ao final requer a nulidade pelas falhas na apuração dos valores, em especial nos AC’s nºs 20060045140 e 20040099474 e pelo fato de a autuação ter se baseado em mera presunção. Requer a decadência dos créditos cujos fatos geradores ocorreram antes de 11/11/2005. No mérito, por entender que trouxe todos os documentos que comprovam as exportações e que a cobrança da multa afronta os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e do nãoconfisco, requer o cancelamento integral do auto de infração". 3. Em sessão de 06/07/2011, a 1ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Florianópolis (SC) proferiu o Acórdão DRJ nº 07.25151, julgando procedente em parte a impugnação para cancelar a exigência da regulamentar no valor de R$ 25.679.000,00, objeto de recurso de ofício. Afastou, ainda, a preliminar de decadência suscitada pelo recorrente e manteve o lançamento referente aos tributos devidos e suspensos em razão das importações que, em tese, estariam amparadas pelo regime de drawback, conforme ementa abaixo transcrita: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 02/08/2004 a 02/10/2007 Fl. 10813DF CARF MF Impresso em 02/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/07/2016 por LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJO BRANCO, Assinado digitalmen te em 30/07/2016 por LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJO BRANCO, Assinado digitalmente em 01/08/2016 por R OBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 30/07/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA 6 DRAWBACK SUSPENSÃO. PRAZO DECADENCIAL. O prazo decadencial para o lançamento de ofício decorrente do descumprimento dos requisitos inerentes ao drawback suspensão será determinado com base na regra de que trata o art. 173, inciso I, do CTN. A contagem do referido prazo deverá se dar a partir do trigésimo dia subseqüente ao do vencimento do prazo estabelecido, no respectivo ato concessório, para o cumprimento das obrigações assumidas pelo beneficiário. ASSUNTO: REGIMES ADUANEIROS Período de apuração: 02/08/2004 a 02/10/2007 DRAWBACK SUSPENSÃO. EXPORTAÇÕES NÃO VINCULADAS A REGIME DE DRAWBACK. DESATENDIMENTO A REQUISITOS FORMAIS QUE IMPEDEM A VINCULAÇÃO DAS EXPORTAÇÕES A ATO CONCESSÓRIO DO REGIME. Cabe ao sujeito passivo beneficiário do regime de drawback suspensão o controle atinente à vinculação, material e formal, quanto ao emprego dos insumos importados na industrialização e exportação das mercadorias compromissadas no ato concessório correspondente. A ausência de qualquer informação acerca do regime de drawback, inclusive a falta de vinculação a ato concessório do regime no Registro de Exportação, implica na não comprovação do adimplemento das exportações compromissadas. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte. 4. A contribuinte interpôs recurso voluntário contra a decisão de primeira instância administrativa, em cujas razões argumentou que: (i) goza do regime aduaneiro especial de drawback, modalidade suspensão, para importação de subprodutos utilizados na fabricação de produtos a base de carne desidratada exportados para o exterior, como as tripas de colágeno utilizadas para envolver alguns desses produtos e os absorventes de oxigênio utilizados nas suas embalagens para fins de conservação; (ii) teve diversas exportações realizadas entre os anos de 2006 e 2007 vinculadas a apenas dois atos concessórios (20050258451 e 20050207571), os quais não são objeto da autuação. Após verificar o equívoco cometido, a recorrente optou por não vincular as exportações subseqüentes a quaisquer atos concessórios, de modo a corrigir os erros incorridos na vinculação dos registros de exportação aos respectivos atos concessórios; (iii) desde o início das atividades da recorrente, o sistema da Secretaria de Comércio Exterior do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior (SECEX) vinha permitindo a vinculação a posteriori dos registros de exportação aos correspondentes atos concessórios. A prática difundida no mercado e aceita pela Secex, mesmo após o prazo previsto para o cumprimento da referida obrigação, sem que isso representasse qualquer óbice para que os atos concessórios fossem devidamente baixados no sistema. Ocorre que, com a implementação do sistema drawback web, essa vinculação a posteriori entre os registros de exportação e os atos concessórios deixou de ser possível. De acordo com esse novo sistema, os registros de exportação já efetivados ou averbados não seriam mais passíveis de alteração, devendo as informações necessárias para a comprovação do cumprimento do drawback ser vinculadas no momento da averbação do Fl. 10814DF CARF MF Impresso em 02/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/07/2016 por LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJO BRANCO, Assinado digitalmen te em 30/07/2016 por LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJO BRANCO, Assinado digitalmente em 01/08/2016 por R OBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 30/07/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA Processo nº 10074.001789/201096 Acórdão n.º 3401003.197 S3C4T1 Fl. 10.812 7 registro de exportação. Diante disso, a própria Secex conferiu aos beneficiários do regime de drawback um prazo para providenciarem a vinculação entre os registros de exportação e os atos concessórios que estivessem pendentes, tendo inclusive veiculado a Circular Secex nº 34, de 04 de julho de 2007, instruindo os beneficiários do regime a se adequarem ao novo sistema drawback web; (iv) não conseguiu promover todos os ajustes necessários dentro do prazo concedido pela Secex. Com isso, restaram pendentes algumas divergências entre determinados atos concessórios e os respectivos registros de exportação, que levaram a Fiscalização a concluir que a recorrente teria descumprido o regime de drawback; (v) embora reconheça que vinculou de forma equivocada os atos concessórios listados no auto de infração aos respectivos registros de exportação, o fato é que a obrigação de exportar foi cumprida oportunamente, conforme atestam os documentos anexados à impugnação, que mostram o “caminho” dos insumos importados sob o regime de drawback suspensão desde a obtenção dos competentes atos concessórios até a sua exportação, devidamente incorporados aos produtos finais, para o mercado externo. Contudo, ao apreciar a impugnação a DRJ eximiuse de analisar a farta documentação que a instruiu, alegando basicamente que os erros formais incorridos pela recorrente já seriam suficientes para configurar o descumprimento do drawback e ensejar a cobrança dos tributos suspensos pelo regime; (vi) ao contrário do afirmado pela r. decisão recorrida, não pretendeu, em momento algum, transferir para o Fisco o ônus de comprovar o descumprimento dos requisitos do drawback. Muito pelo contrário, se a recorrente se deu ao trabalho de produzir mais de 1700 páginas de documentos para comprovar que cumpriu o compromisso de exportar em relação aos 14 atos concessórios listados no auto de infração, é evidente que a mesma assumiu o ônus de comprovar que, a despeito de algumas irregularidades formais, cumpriu o requisito essencial do regime de drawback suspensão que é a exportação dos insumos importados incorporados aos produtos finais. Assim, em nome do princípio da verdade material que rege o processo administrativo, a recorrente roga a V.Sas. que examinem a documentação acostada às fls. 2598/4356 do processo, que atesta que todos os insumos importados referidos nos atos concessórios abrangidos pela autuação forma utilizados na produção de mercadorias exportadas oportunamente, isto é, dentro do prazo de vencimento dos mencionados atos concessórios; (vii) seis dos quatorze atos concessórios abrangidos pelo auto de infração foram devidamente baixados pela Secex pelo fato de que aquela Secretaria prorrogou, por meio da Portaria nº 24, de 26/07/2011, a validade dos atos concessórios com vencimento original entre 01/10/2008 e 31/12/2011. Assim, os atos concessórios que tinham vencimentos originais no ano de 2009 tiveram seu prazo de validade prorrogado, pelo que a recorrente providenciou, junto a Secex, a baixa dos referidos atos concessórios, mediante a vinculação a novos registros de exportação. 5. Em sessão de 29/01/2012, a 2ª Turma desta 4ª Câmara proferiu a Resolução CARF nº 3402000.501, por unanimidade de votos, sob a relatoria do Conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho, nos seguintes termos: "O recurso foi apresentado com observância do prazo previsto, bem como dos demais requisitos de admissibilidade. Sendo assim, dela tomo conhecimento e passo a apreciar. O recorrente apresentou 1700 páginas de documentos para atestar que o regime de drawback foi cumprido. Porém, a instância a quo não analisou os documento pois entendeu que falta de observância de todas as formalidades previstas no regime era motivo suficiente para ensejar a desconsideração do drawback. Fl. 10815DF CARF MF Impresso em 02/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/07/2016 por LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJO BRANCO, Assinado digitalmen te em 30/07/2016 por LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJO BRANCO, Assinado digitalmente em 01/08/2016 por R OBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 30/07/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA 8 Discordo da posição da DRJ Florianópolis, pois se o recorrente conseguir provar que os insumos importados sob o regime de drawback suspensão foram incorporados aos produtos finais exportados, entendo cumprida a condição fundamental que rege o regime. Neste norte, voto no sentido de baixar o processo em diligência para que a unidade de origem analise os 1700 documentos acostados nos autos quando da apresentação da impugnação e elabore um relatório conclusivo sobre a utilização dos insumos importados sob o regime de drawback suspensão nos produtos exportados pelo recorrente. Em outras palavras, faça análise se o recorrente cumpriu a condição de incorporar em seu produto exportado os insumos importados com suspensão tributária. Da conclusão da diligência deve ser dada ciência à contribuinte, abrindolhe o prazo de trinta dias para, querendo, pronunciarse sobre o feito. Após todos os procedimentos, que sejam devolvidos os autos ao CARF para prosseguimento do rito processual". 6. A Seção de Fiscalização Aduaneira 1 da Inspetoria da Receita Federal do Brasil no Rio de Janeiro da Superintendência Regional da Receita Federal do Brasil da 7ª RF apresentou Relatório Fiscal, situado às fls. 4.622 a 4.624, nos seguintes termos, com grifos do original: Em razão da solicitação de diligência efetuada pelo CARF às fls. 4614, temos a relatar o que segue. Em 07/10/2013, através do Termo de Intimação nº 468/2013 (fls.4618), intimamos o contribuinte “a relacionar quais documentos apresentados ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais que inovam o acervo apresentado no curso da ação fiscal, já que para esta fiscalização tal fato não ocorreu”. (grifamos). Analisandose a resposta apresentada em 21/10/13 pelo contribuinte (fls. 4622/4625), observase que o mesmo não procedeu à solicitada relação, preferiu redigir um texto evasivo e sem substância, onde, em suma, informa que o órgão competente, segundo o contribuinte a SECEX, regularizou a situação de novos registros de exportações, vinculandoas à Atos Concessórios . Em nossa fiscalização foram examinados todos os RE apresentados pelo contribuinte no curso da ação fiscal, conforme podese atestar pelo Termo de Verificação de fls. 52/94. De outro lado, os motivos de os mesmos não serem aceitos, também estão transcritos no referido Termo de Verificação. Em realidade, o contribuinte não apresentou novos RE vinculados à Atos Concessórios que fossem plenamente regulares com o regime em tela e que, por um lapso, houvera esquecido; simplesmente apresentou novos RE vinculados muito tempo depois das exportações – e até posteriores à autuação/impugnação, ressaltese como sendo regularizados pelo órgão competente a SECEX Fl. 10816DF CARF MF Impresso em 02/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/07/2016 por LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJO BRANCO, Assinado digitalmen te em 30/07/2016 por LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJO BRANCO, Assinado digitalmente em 01/08/2016 por R OBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 30/07/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA Processo nº 10074.001789/201096 Acórdão n.º 3401003.197 S3C4T1 Fl. 10.813 9 segundo o mesmo. Contudo, tais registros de exportações são imprestáveis para comprovação do regime, conforme já se explanou sobejamente na autuação e se demonstrará a seguir. Uma das razões que causou afastamento de alguns RE foi justamente a falta de vinculação do mesmo ao ato Concessório ou a sua vinculação após a averbação da exportação. A vinculação do Ato Concessório ao RE e o correto código de enquadramento da operação é exigência prevista na Portaria SECEX nº 14/041, que consolidou as normas de importação e de Drawback (art. 134, 141 e 142 da Portaria e itens 2 e 3 de seu anexo “G”), bem como no art. 352 do Decreto nº 4.543/02 – RA/02 (art. 400 do Decreto nº 6.759/09 – RA/09). O escopo da legislação do Drawback é em suma um estímulo à exportação, propiciando ao exportador nacional condições competitivas em termos de preço no mercado internacional, desonerando os tributos devidos numa importação comum, sob a condição de que os produtos importados sejam necessariamente empregados na industrialização dos produtos a serem exportados – princípio da vinculação física, cuja base legal é o art. 78, inciso I, do DecretoLei nº 37/66. Assim, a exigência expressa na legislação acima citada (vinculação do RE ao regime) visa o controle do regime num momento crucial que é o da exportação dos produtos produzidos com insumos importados com tributos suspensos. Um dos motivos é porque se não houver a vinculação do RE a um Ato Concessório, a fiscalização do regime será frustrada ante a impossibilidade material de fazer qualquer cotejo útil, uma vez que a empresa poderia comprovar dois ou mais Atos Concessórios com os mesmos documentos, sendo que, desta forma, os insumos importados com tributos suspensos por um Ato Concessório poderiam se destinar ao mercado interno sem o pagamento dos tributos. Acrescentese que algumas empresas possuem vários Atos Concessórios (como é o caso da contribuinte em tela), o que dificulta ao infinito verificar a coincidência de RE em todos os Atos. Outra razão é porque a empresa exportadora, ao solicitar o enquadramento da operação no “regime normal” em vez de no “regime Drawback”, faz com que todo o procedimento de desembaraço aduaneiro na exportação seja conduzido com o tratamento fiscal de uma exportação normal, sem que sejam adotadas as cautelas próprias daquelas operações de Drawback, como, por exemplo, a solicitação da apresentação do Ato Concessório de Drawback e o confronto das mercadorias exportadas com aquelas autorizadas pelo Ato Concessório. Deve ser lembrado ainda que há uma seleção das exportações a serem fiscalizadas, havendo em algumas a verificação física e documental, em outras somente a documental e em outras nenhuma verificação. Como é a unidade de despacho da Receita Federal que estabelece os parâmetros para que uma exportação sofra um ou outro tipo de verificação, é comum que se incluam as exportações de Drawback, que implicam ao final a isenção dos tributos incidentes na importação, no grupo de verificação física e documental. Fl. 10817DF CARF MF Impresso em 02/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/07/2016 por LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJO BRANCO, Assinado digitalmen te em 30/07/2016 por LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJO BRANCO, Assinado digitalmente em 01/08/2016 por R OBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 30/07/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA 10 Assim, não pode o exportador, após concluídos todos os procedimentos do despacho de Exportação, utilizarse de uma exportação efetuada no regime normal para comprovar um Ato Concessório de Drawback Suspensão. Por fim, é mister se destacar que no Regime Aduaneiro Especial de Drawback Suspensão há a participação de dois órgãos estatais, a SECEX e a RFB, sendo que cada qual exerce sua atuação dentro de suas competências exclusivas. Basicamente tais áreas de atuação se dividem da seguinte maneira: compete a SECEX administrar o regime desde a sua concessão até o seu término, no tocante a parte comercial e cambial, acompanhando e verificando o adimplemento dos compromissos assumidos em sua área de atuação; e à RFB compete acompanhálo e fiscalizálo, verificando o fiel cumprimento dos compromisso assumidos, com vistas em questões tributárias. Não raro, contudo, encontrarmos um regime adimplente para a SECEX no tocante às suas questões e inadimplente para a RFB em questões tributárias. Sendo possível o inverso também. Assim, a SECEX tornar um regime adimplente significa inexistirem pendências comerciais e/ou cambiais, sem, contudo ter o condão de tornálo também adimplente acerca do cumprimento dos requisitos e condições para fruição dos benefícios fiscais, de competência RFB: imaginar o contrário seria admitir competência (prevalente) da SECEX em assuntos exclusivos da RFB. Assim, pelo exposto, opinamos pela não aceitação dos novos RE, cujas vinculações ao regime se deram após as respectivas exportações, bem como opinamos no sentido de considerar o contribuinte da mesma forma que por ocasião da autuação totalmente inadimplente em todos os atos concessórios pelos motivos já expostos nos autos e pelos motivos ora acrescentados. Propomos que se encaminhe este relatório para o contribuinte, em, querendo, se manifestar no prazo de trinta dias, e, após, encaminhese para o CARF. 7. Em sessão de 19/08/2014, a 2ª Turma desta 4ª Câmara proferiu a Resolução CARF nº 3402000.686, também por unanimidade de votos, sob a relatoria do Conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho, nos seguintes termos: Esse Colegiado converteu o julgamento em diligência com o fito de análise desses documentos acostados quando da propositura da impugnação. A unidade preparadora intimou o recorrente nos seguintes termos: 'No exercício das funções de Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil, através do presente termo, INTIMO o contribuinte em epígrafe A RELACIONAR quais documentos apresentados ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais que inovam o acervo apresentado no curso da ação fiscal, já que para esta fiscalização tal fato não ocorreu. Prazo para cumprimento: cinco dias 05 (cinco) dias úteis do recebimento desta intimação, na forma do § 1º do art. 19 da Lei n° 3.470/58, alterado pelo art. 71 da MP nº 2.15835, de 24 de agosto de2001'. Fl. 10818DF CARF MF Impresso em 02/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/07/2016 por LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJO BRANCO, Assinado digitalmen te em 30/07/2016 por LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJO BRANCO, Assinado digitalmente em 01/08/2016 por R OBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 30/07/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA Processo nº 10074.001789/201096 Acórdão n.º 3401003.197 S3C4T1 Fl. 10.814 11 Nos termos do relatório fiscal, o sujeito passivo não apresentou a relação solicitada pela fiscalização, apenas redigiu um texto evasivo e sem substância, onde, em suma, informa que o órgão competente, a SECEX, regularizou a situação de novos registros de exportação, vinculandoas à Atos Concessórios. Afirma, ainda, que foram examinados todos os RE apresentados pelo recorrente no curso da ação fiscal e que os motivos de os mesmos não serem aceitos estão transcritos no Termo de Verificação que acompanha os autos de infração. Continua seu relatório defendendo os motivos da autuação. Da leitura do citado relatório, fico convicto que não houve a análise dos 1700 documentos acostados aos autos, como requerido pela Resolução nº 3402000501, de 29/01/2012. Diante deste quadro, converto novamente o julgamento em diligência para que seja feita uma análise nos 1700 documentos acostados aos autos quando da apresentação a impugnação e que seja elaborado um relatório conclusivo sobre a utilização dos insumos importados sob o regime de drawback suspensão nos produtos exportados pelo recorrente. Espero que desta vez a Unidade Preparadora faça a análise dos 1700 documentos e devolva os autos para deslinde da causa. Da conclusão da diligência deve ser dada ciência à contribuinte, abrindolhe o prazo de trinta dias para, querendo, pronunciarse sobre o feito. Após todos os procedimentos, que sejam devolvidos os autos ao CARF para prosseguimento do rito processual. 8. Em 05/03/2015, a unidade local, em atenção à Resolução CARF nº 3402000.686, apresentou Relatório Fiscal, situado às fls. 7.728 a 7.734, no qual expôs que os documentos, correspondentes a 1.700 folhas, da maneira como se encontram, "(...) tornam incompreensível o cotejamento físico": 9. Diante da incompreensão da autoridade fiscal, a unidade intimou a contribuinte ora recorrente para apresentar, no prazo de 20 dias, (i) laudo técnico, assinado por profissional competente, e (ii) planilha excel referente aos períodos de apuração de 2005, 2006, 2007 e, se houver exportações neste ano oriundas dos 11 (sic) atos concessórios em discussão, também de 2008. 10. A "planilha excel" exigida pela autoridade fiscal deveria conter, segundo a intimação realizada, os seguintes itens: Fl. 10819DF CARF MF Impresso em 02/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/07/2016 por LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJO BRANCO, Assinado digitalmen te em 30/07/2016 por LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJO BRANCO, Assinado digitalmente em 01/08/2016 por R OBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 30/07/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA 12 11. Esclareceu a autoridade fiscal, ainda, que: 12. Em 29/01/2015, a contribuinte entregou à unidade fiscal planilha de levantamento de estoque referente ao período compreendido entre 31/12/2004 a 31/12/2008, Fl. 10820DF CARF MF Impresso em 02/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/07/2016 por LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJO BRANCO, Assinado digitalmen te em 30/07/2016 por LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJO BRANCO, Assinado digitalmente em 01/08/2016 por R OBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 30/07/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA Processo nº 10074.001789/201096 Acórdão n.º 3401003.197 S3C4T1 Fl. 10.815 13 buscando demonstrar a utilização do insumo importado com suspensão (tripas de colágeno) nos produtos finais nos quais é utilizado e exportados sob o amparo do regime de drawback. 13. Em 06/04/2015, a contribuinte, ora recorrente, apresentou petição para se manifestar a respeito do relatório fiscal, argumentando, em síntese, que uma vez mais não se observou a resolução deste Conselho, uma vez que os 1.700 documentos juntados aos autos não foram analisados. 14. Em 08/04/2015, o Serviço de Fiscalização Aduaneira 1 da Inspetoria da Receita Federal do Brasil no Rio de Janeiro da Superintendência Regional da Receita Federal do Brasil da 7ª RF apresentou Relatório Fiscal, situado à fl. 7.750, nos seguintes termos, com grifos do original: É o relatório. Voto Fl. 10821DF CARF MF Impresso em 02/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/07/2016 por LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJO BRANCO, Assinado digitalmen te em 30/07/2016 por LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJO BRANCO, Assinado digitalmente em 01/08/2016 por R OBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 30/07/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA 14 Conselheiro Leonardo Ogassawara de Araújo Branco 15. O recurso voluntário é tempestivo e, assim como o recurso de ofício, preenche os requisitos formais de admissibilidade e, portanto, deles tomo conhecimento. 16. Tratase de drawback, na modalidade suspensão, com fundamento no inciso II do art. 78 do DecretoLei nº 37/66, em que se discute o cumprimento aos requisitos do regime. Sobreveio fiscalização, que, no cotejo entre os atos concessórios (AC) e as informações disponibilizadas na forma eletrônica no banco de dados Secex/Siscomex, apontou inexistência de registro de exportação (RE) vinculado. A autoridade fiscal considerou que restaria, portanto, desrespeitado o princípio da vinculação física em descumprimento à Portaria Secex nº 14/2004 e ao art. 352 do Regulamento Aduaneiro, Decreto nº 4.543/2002, o que a levou a exigir os tributos suspensos desde o momento da importação dos insumos estrangeiros por parte da contribuinte. 17. Oportuno, inicialmente, realizar o reexame necessário manejado por meio de recurso de ofício sobre a parcela da decisão de primeira instância administrativa que cancelou a exigência da regulamentar no valor de R$ 25.679.000,00 prevista na alínea "e" do inciso VII do art. 107 do DecretoLei nº 37/66, com a redação da Lei nº 10.833/2003, corporificado na alínea “d” do item VII do art. 728 do Regulamento Aduaneiro, que prevê a aplicação da multa de R$ 1.000,00 "(...) pelo descumprimento de requisito, condição ou norma operacional para habilitarse ou utilizar regime aduaneiro especial ou aplicado em áreas especiais, ou para habilitarse ou manter recintos nos quais tais regimes sejam aplicados", devendo ser observada a disposição do § 2º no sentido de que: (i) o pagamento da multa não garante o direito a regular operação do regime ou do recinto, nem a execução da atividade, do serviço ou do procedimento concedidos a título precário; e de que, (ii) quando a conduta ensejar também a imposição de sanção administrativa referida no art. 735, a lavratura do auto de infração para exigência da multa será efetuada após a conclusão do processo relativo à aplicação da sanção administrativa. 18. Observase, portanto, que o fundamento da aplicação da multa foi ter a contribuinte se valido do regime de drawback, mantendo a suspensão dos tributos, quando não poderia fazêlo, o que levou a autoridade fiscal a calcular a multa diária a partir do dia seguinte ao vencimento do Ato Concessório até o dia do lançamento dos tributos. 19. Os julgadores de primeira instância administrativa apontaram para o fato de o § 4º determinar que, no caso de conduta típica que demande também penalidade administrativa, deverá a autoridade efetuar a lavratura do respectivo auto de infração somente "(...) após a conclusão do processo relativo à aplicação da sanção administrativa". A menção ao art. 735 é necessária, pois ali estão contempladas as sanções administrativas, entre as quais, logo na alínea 'i' do inciso I a advertência no caso de descumprimento de requisito, condição ou norma operacional para se habilitar ou utilizar regime aduaneiro especial, e não foi observada, conforme se transcreve da decisão a quo: O que pretendo demonstrar com a transcrição quase integral destes dispositivos é destacar que para a conduta tipificada no art. 728, VII, “d”, também há previsão de sanção administrativa (art. 735, I, “i”), a qual deve ser apurada e concluída antes do lançamento da multa, com exceção nos casos em que possa ocorrer a decadência. Fl. 10822DF CARF MF Impresso em 02/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/07/2016 por LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJO BRANCO, Assinado digitalmen te em 30/07/2016 por LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJO BRANCO, Assinado digitalmente em 01/08/2016 por R OBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 30/07/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA Processo nº 10074.001789/201096 Acórdão n.º 3401003.197 S3C4T1 Fl. 10.816 15 Não consta nos autos a informação acerca de referida sanção administrativa. De qualquer sorte, entendo que esta conduta deva se referir às atividades que o interveniente deva desempenhar em cumprimento de suas obrigações durante a utilização do regime. Isto é, não se está falando em cumprimento do regime, assim considerado após o prazo estabelecido para as exportações, e sim o cumprimento das obrigações inerentes à utilização do regime durante o período de sua utilização. Este argumento se justifica quando se vislumbra o objetivo de norma punitiva variável, que apena o descumprimento de obrigação enquanto não for regularizada a situação, impondo um acréscimo diário da multa, estimulando de maneira significativa que o infrator regularize sua situação. Tanto que no caso em tela, em se admitindo que fosse cabível tal multa, era de se esperar que a imposição diária estancasse quando ocorresse o cumprimento da obrigação, que segundo a fiscalização, seria do próprio regime de drawback, que ressaltese aqui, não teria sido e nem nunca seria cumprido pela beneficiária já que esgotado seu prazo para realizar as exportações a que estaria obrigada. Portanto a multa seria exigida indefinidamente. A conclusão da fiscalização de que seu prazo final seria, caso não ocorresse o tal cumprimento, a data do lançamento, é totalmente descabida por falta de previsão legal. Aliás a previsão legal é para imposição diária da multa enquanto houvesse o descumprimento de requisito, condição ou norma operacional para utilizar regime aduaneiro especial. Ora, ao término do prazo concedido no AC para utilização do regime de drawback, não há que se falar em aplicação de multa diária por descumprimento de obrigação durante a utilização do regime, e sim, na verificação do cumprimento de todas as condições e requisitos assumidos na concessão do regime. Constatado o não cumprimento, ou seja, a não utilização dos insumos importados nas exportações pactuadas no AC, há que se exigir os tributos suspensos com seus respectivos consectários legais. No que tange, portanto, à multa prevista no art. 107, VII, “e” do DecretoLei n.º 37/66, com alteração da Lei n.º 10.833/2003, entendo não aplicável ao caso em apreço, e por isso, deve ser a mesma cancelada. Finalmente, por todo o exposto, afasto a prejudicial de decadência e VOTO pela procedência parcial do lançamento, devendo ser cancelada a exigência correspondente à multa no valor de R$25.679.000,00. 20. Voto no sentido de negar seguimento ao recurso de ofício, mantendo a decisão sob exame pelos seus idênticos fundamentos, passandose, a seguir, à análise do mérito do recurso voluntário. Fl. 10823DF CARF MF Impresso em 02/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/07/2016 por LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJO BRANCO, Assinado digitalmen te em 30/07/2016 por LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJO BRANCO, Assinado digitalmente em 01/08/2016 por R OBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 30/07/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA 16 21. Em primeiro lugar, necessário decidir sobre a preliminar de decadência suscitada pela contribuinte. A decisão de primeiro piso fundamentou a sua convicção nos seguintes termos: Neste momento necessário se faz abordar a prejudicial de decadência trazida pela interessada. A mesma defende a aplicação do art. 150, § 4º, do Código Tributário Nacional (CTN), devendo o prazo para constituição de crédito tributário ser contado a partir da ocorrência do fato gerador, que, no caso, seria o desembaraço da DI de importação do insumo. Relativamente aos tributos incidentes nas importações, os mesmo estão inseridos na modalidade de lançamento por homologação, nos termos do artigo 150 do CTN. De acordo com referido artigo, para que se configure o lançamento por homologação é requisito indispensável o recolhimento do tributo, caso em que o sujeito passivo antecipase à atuação da autoridade administrativa. Dessa forma, somente se sujeitam às normas aplicáveis ao lançamento por homologação os créditos tributários satisfeitos pela via do pagamento. Em outras palavras, o CTN condiciona a contagem do prazo, tal como definida no artigo 150, ao efetivo pagamento do tributo. Essa conclusão está em sintonia com o § 1º do referido artigo 150, segundo o qual “o pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento. Como conseqüência, não havendo pagamento, não há o que se homologar e, nesse caso, a extinção do crédito tributário não ocorre após o decurso do prazo definido no § 4º do artigo 150 do CTN, sujeitandose, então, à regra geral prevista no artigo 173, inciso I, do mesmo diploma legal, reproduzido no artigo 138 do Decretolei nº 37, de 1966, com redação dada pelo Decretolei nº 2.472, de 1988; ou seja, o dies a quo para contagem do prazo decadencial corresponde ao primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o tributo poderia ter sido lançado. No caso do drawback suspensão o prazo decadencial deverá ser estabelecido com base no artigo 173, I, do CTN, uma vez que, nesse caso, não ocorre o recolhimento prévio dos tributos, não havendo, pois, que se falar em homologação do lançamento prevista no § 4° do artigo 150 do CTN. Aqui, o termo de início deverá ser estabelecido a partir do trigésimo dia subseqüente ao do vencimento do prazo estabelecido, no respectivo ato concessório, para o cumprimento das obrigações assumidas pelo beneficiário. Os 30 dias ulteriores ao encerramento do regime correspondem ao prazo que o beneficiário tem para, quanto ao produto importado eventualmente remanescente, reexportálo, destruílo sob controle aduaneiro, ou nacionalizálo, conforme artigo 151, inciso II, da Portaria SECEX nº 35, de 24 de novembro de 2006 (tal regra estava prescrita nos itens 26.2 e 26.3 do revogado Comunicado DECEX nº 21, de 1997 – Consolidação das Normas do Regime de Drawback – CND). Encerrado o regime e transcorrido o período de 30 dias para a adoção de uma das providências contidas no artigo 151, II, da Portaria SECEX nº 35 de 2006, poderá a Fazenda Pública, no prazo de 5 anos contados a partir do primeiro dia do exercício seguinte, examinar se os requisitos inerentes ao incentivo em tela foram ou não cumpridos, e, sendo o caso, constituir os créditos tributários relativos aos tributos incidentes na importação. Fl. 10824DF CARF MF Impresso em 02/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/07/2016 por LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJO BRANCO, Assinado digitalmen te em 30/07/2016 por LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJO BRANCO, Assinado digitalmente em 01/08/2016 por R OBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 30/07/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA Processo nº 10074.001789/201096 Acórdão n.º 3401003.197 S3C4T1 Fl. 10.817 17 Trazendo a regra para o caso em tela, vemos que o AC mais antigo na verificação do cumprimento do regime é o de n.º 20040099474 (DI n.º 04/07515423), mais antigo na verificação feita, cuja vencimento se deu 26/02/2005. Assim, aplicandose a regra acima, tem a contagem do prazo para a decadência se inicia em 01/01/2006, encerrandose em 01/01/2011. Haja vista que a ciência do auto de infração se deu em 13/11/2010 (fls. 2052), concluise que o mesmo foi efetivado dentro do prazo legal para constituição dos créditos. 22. Correto o julgamento da Delegacia Regional de Julgamento, devendo, portanto, ser igualmente mantido por seus próprios fundamentos, negandose provimento ao recurso voluntário neste particular. 23. Passase, em seguida, à análise do mérito. 24. Diante da acusação de ausência de prova da vinculação, decidiu, à unanimidade, a 2ª Turma desta 4ª Câmara, em sessão de 29/01/2012, proferir a Resolução CARF nº 3402000.501, convertendose o julgamento em diligência "(...) para que a unidade de origem analise os 1.700 documentos acostados aos autos quando da apresentação da impugnação", bem como para, em seguida, elaborar relatório conclusivo sobre a destinação dos insumos importados sob o regime dos respectivos atos concessórios. 25. A questão, como bem delimitou o Conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho, que nos antecedeu na presente relatoria, cingese a saber se tais insumos foram ou não incorporados aos produtos finais exportados pela contribuinte ora recorrente, o que, se comprovado por meio da documentação em referência trazida em sede de impugnação, demonstraria o cumprimento da condição fundamental que norteia o regime. 26. Não cumprida a determinação deste Conselho, a turma decidiu, novamente por decisão unânime, proferir a Resolução CARF nº 3402000.686, de 19/08/2014, determinando nova diligência. 27. A unidade local, por entender que os documentos, da maneira como se encontravam, tornavam "(...) incompreensível o cotejamento físico" determinado, intimou a contribuinte a ela delegando o trabalho de análise determinado por este Conselho, para a finalidade de apresentar laudo técnico e planilha excel referentes não aos 14 atos concessórios, mas somente aos 11 atos referentes às tripas de colágeno, deixando de lado os 3 atos concessórios que têm por objeto absorventes de oxigênio. 28. A contribuinte elaborou a planilha, na qual realizou o cotejo, nota a nota, das tripas de colágeno importadas com as saídas de produto final da linha "Peperoni". Ao final, indicou o saldo de matériaprima em estoque. Instruiu, ainda, a planilha em referência com cópia das notas fiscais de entrada e de saída com destino ao exterior. 29. Segundo o relatório da autoridade fiscal, "a planilha entregue pela empresa em atendimento ao termo de início lavrado por essa auditoria resume todo o trabalho alvo desta auditoria tendo em vista que ela apresenta vários recursos", esclarecendo, ademais, Fl. 10825DF CARF MF Impresso em 02/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/07/2016 por LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJO BRANCO, Assinado digitalmen te em 30/07/2016 por LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJO BRANCO, Assinado digitalmente em 01/08/2016 por R OBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 30/07/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA 18 que apenas os produtos da família "Peperoni" receberam os insumos das tripas de colágeno por se tratarem de uma película que envolve tais mercadorias. 30. Passou, então, à análise da planilha de levantamento de estoque das tripas de colágeno (insumos), tanto in natura como aqueles já incorporados aos produtos "Peperoni": Fl. 10826DF CARF MF Impresso em 02/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/07/2016 por LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJO BRANCO, Assinado digitalmen te em 30/07/2016 por LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJO BRANCO, Assinado digitalmente em 01/08/2016 por R OBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 30/07/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA Processo nº 10074.001789/201096 Acórdão n.º 3401003.197 S3C4T1 Fl. 10.818 19 31. Em seguida, conclui a autoridade fiscal o seu relatório de diligência nos seguintes e precisos termos: Fl. 10827DF CARF MF Impresso em 02/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/07/2016 por LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJO BRANCO, Assinado digitalmen te em 30/07/2016 por LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJO BRANCO, Assinado digitalmente em 01/08/2016 por R OBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 30/07/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA 20 32. Observamos, a partir da leitura do relatório apresentado, que a autoridade fiscal procedeu à comparação da planilha apresentada pela contribuinte com o livro de registro de inventário, de maneira a apontar diferenças entre os saldos de estoque de tripas de colágeno. Contudo, há de se observar que, de fato, tal livro auxiliar tem sua escrita baseada na contagem física das matérias primas em estoque ao final de cada período, enquanto que a planilha, por seu turno, indica expressamente a nota fiscal respectiva da operação, e esta é a expressão probatória mais precisa para o desígnio almejado, qual seja, comprovarse a vinculação física. Em outras palavras, ao se compulsar a planilha apresentada, é possível se compulsar a documentação fiscal que a lastreia, enquanto que a prova do inventário é meramente indiciária, vez que sua reconstrução já não se faz mais possível. 33. Superada esta questão, cabe a análise referente ao "saldo negativo" de estoque de tripas de colágeno que decorre da leitura da própria planilha, da ordem de 203 kg. 34. Em primeiro lugar, no contexto de um universo amostral de 9.300 kg de tripas importadas entre 2005 e 2008, consignase um percentual de 2,18% das mercadorias que supostamente não atenderiam à regra da vinculação física. 35. Explica a contribuinte, em sua manifestação sobre o relatório conclusivo, que tal diferença decorre do fato de que "(...) a requerente decidiu, em junho de 2008, interromper a produção dos itens da linha 'Peperoni'". Esclarece, ainda, que "(...) assim, (...) efetuou a venda de todo o estoque de tripas de colágeno utilizadas na fabricação dos referidos produtos para a empresa LINKS SNACKS INC.", sediada nos Estados Unidos, confirmando, assim, a exportação da totalidade da matériaprima importada, "(...) pois, quando deixou de usar as tripas de colágeno na produção, a requerente devolveu ao exterior as próprias matériasprimas". Argumentou, ademais, que a vinculação a posteriori entre os registros de exportação e os atos concessórios deixou de ser possível apenas a partir da implementação do sistema drawback web, constituindose, até então, como uma prática difundida no mercado e aceita pela Secex. 36. A alegação da contribuinte ganha em verossimilhança com a afirmação peremptória realizada pela própria autoridade fiscal em seu relatório conclusivo no sentido de que "(...) de fato a empresa não vende qualquer produto para o mercado interno que contenha as tripas de colágeno". 37. Assim, cumprida a obrigação de exportar dentro dos prazos dos respectivos atos concessórios, diante da precariedade da instrução do auto de infração lavrado, e, sobretudo, do método de reconstrução das provas indiciárias por meio da discrepância do Fl. 10828DF CARF MF Impresso em 02/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/07/2016 por LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJO BRANCO, Assinado digitalmen te em 30/07/2016 por LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJO BRANCO, Assinado digitalmente em 01/08/2016 por R OBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 30/07/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA Processo nº 10074.001789/201096 Acórdão n.º 3401003.197 S3C4T1 Fl. 10.819 21 livro de registro de inventário com planilha apresentada pela contribuinte mesmo presente a possibilidade de se verificar, uma a uma, as notas fiscais trazidas a conhecimento, e, por fim, explicada de maneira plausível o "saldo negativo" de estoque derivado da planilha elaborada com base nas respectivas notas fiscais, não subsiste o argumento de ausência de vinculação física que fundamenta o auto de infração lavrado que, portanto, deve ser cancelado. 38. Isto porque entendemos haver um limite para a atuação deste Conselho para reconstruir a instrução no interesse do deslinde do feito e, mesmo depois de duas resoluções convertendo o julgamento em diligência, não se verificou o efetivo descumprimento dos requisitos do regime especial por parte da contribuinte. Pelo contrário, a (i) planilha apresentada, em conjunto com as (ii) notas fiscais de entrada e de saída, acrescidas dos (iii) esclarecimentos prestados, colocados no contexto do procedimento fiscal levado a termo, são bastantes e suficientes para se reconhecer o adimplemento das exportações compromissadas nos atos concessórios correspondentes. Não sendo possível se prolongar o presente processo indefinidamente, e diante dos dados, documentos e esclarecimentos em referência, reputase necessário o afastamento da acusação fiscal. Com base nestes fundamentos, voto por conhecer e, no mérito, dar provimento ao recurso voluntário interposto para a finalidade de cancelar o auto de infração lavrado e o crédito tributário correspondente. Leonardo Ogassawara de Araújo Branco Relator Declaração de Voto Conselheiro Eloy Eros da Silva Nogueira Peço vênia para apresentar declaração de voto, divergente do Ilustre Conselheiro Relator, Dr. Leonardo Ogassawara de Araújo Branco, em seu mui bem fundamentado voto e, também, do entendimento discutido durante o julgamento. Desculpome pela objetividade das minhas considerações. Preliminarmente, assento que se deve cuidar de fazer prevalecer o Princípio da Verdade Material sobre o formalismo, como penso pretendia o Colegiado que decidira pelas diligências já realizadas. Reconheço que a Verdade Material neste contraditório se processa no cotejamento dos dados trazidos pelos registros empresariais, pelos registros dos sistemas oficiais de controle e pelas demais informações prestadas pela contribuinte. Mas me parece Fl. 10829DF CARF MF Impresso em 02/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/07/2016 por LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJO BRANCO, Assinado digitalmen te em 30/07/2016 por LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJO BRANCO, Assinado digitalmente em 01/08/2016 por R OBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 30/07/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA 22 corresponder aos princípios que regem os atos da administração pública (Lei n. 9784, de 1999 c/c Lei n. 5.172/1966 e Decretolei n. 37/1966 e Decreto n. 70.235, de 1972) que não se exija ou se retenha tributo indevido ou que se afaste a exigência quando se constate que os produtos importados com benefício foram efetivamente exportados após aproveitamento em processo de industrialização ocorrido no Brasil. Como vimos, o processo administrativo recebeu duas decisões do CARF através de Resoluções que demandaram a assistência da autoridade fiscal da unidade de jurisdição. Ocorre que, apesar da análise fiscal e das informações prestadas pela contribuinte em atendimento a essas diligências, sinto que ainda restou necessidade de adicionais manifestações da autoridade local de administração e da contribuinte. A meu ver, seria de grande contribuição aos Conselheiros obter, através de nova diligência, (a) confirmação inequívoca de que a contribuinte não manteve comercialização no mercado interno dos produtos em questionamento, ou que, tendo havido, seja demonstrado suas implicações com o levantamento até o momento relatado; (b) análise da correspondência das movimentações dos estoques dos produtos em questionamentos com os quantitativos e temporalidades previstos pelos atos Concessórios; ( c) verificação da alegação da contribuinte de que houve exportações vinculadas por equívoco aos Atos Concessórios 2005025845 e 20050207571 [não sendo objeto da exigência desse processo fiscal] e que deveriam ser realocados aos AC tratados neste processo administrativo; (d) análise e informações sobre restos e perdas no processo de produção; (e) analise a respeito da afirmação da contribuinte de que houve exportação da matéria importada; (f) análise com referência aos 3 Atos Concessórios importações e RE's relacionados aos absorventes de oxigênio (não atendidas até o momento). Sem dúvida que o voto do Ilustre Relator traz extensa e profunda análise e sólida fundamentação na legislação, mas ouso dela divergir por coerência com o meu passado neste Colegiado, o entendimento que venho esposando em julgamentos neste Colegiado, de procurar privilegiar o Princípio da Verdade Material e defender o formalismo moderado. Espero ter deixado claro a razão e o propósito de minha proposta de realização de nova diligência. Conselheiro Eloy Eros da Silva Nogueira. Fl. 10830DF CARF MF Impresso em 02/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/07/2016 por LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJO BRANCO, Assinado digitalmen te em 30/07/2016 por LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJO BRANCO, Assinado digitalmente em 01/08/2016 por R OBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 30/07/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
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