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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
8798692 #
Numero do processo: 10840.721316/2009-47
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Apr 28 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed May 12 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL (ITR) Exercício: 2005 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OBSCURIDADE. EXISTÊNCIA. ACOLHIMENTO. Havendo obscuridade na decisão, devem ser acolhidos os embargos declaratórios, a fim de que tal vício seja esclarecido. ITR. ÁREA DE RESERVA LEGAL. AVERBAÇÃO ANTERIOR AO FATO GERADOR. SÚMULA CARF 122. Súmula CARF nº 122: A averbação da Área de Reserva Legal (ARL) na matrícula do imóvel em data anterior ao fato gerador supre a eventual falta de apresentação do Ato declaratório Ambiental.
Numero da decisão: 9202-009.495
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer e acolher os Embargos para, sanando os vícios apontados no Acórdão nº 9202-009.127, de 25/09/2020, sem efeitos infringentes, adaptar o voto ao que foi efetivamente decidido pelo Colegiado. (assinado digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo - Presidente em Exercício (assinado digitalmente) João Victor Ribeiro Aldinucci – Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros: Mário Pereira de Pinho Filho, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Pedro Paulo Pereira Barbosa, João Victor Ribeiro Aldinucci, Maurício Nogueira Righetti, Marcelo Milton da Silva Risso, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri e Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente em Exercício).
Nome do relator: JOAO VICTOR RIBEIRO ALDINUCCI
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OBSCURIDADE. EXISTÊNCIA. ACOLHIMENTO. Havendo obscuridade na decisão, devem ser acolhidos os embargos declaratórios, a fim de que tal vício seja esclarecido. ITR. ÁREA DE RESERVA LEGAL. AVERBAÇÃO ANTERIOR AO FATO GERADOR. SÚMULA CARF 122. Súmula CARF nº 122: A averbação da Área de Reserva Legal (ARL) na matrícula do imóvel em data anterior ao fato gerador supre a eventual falta de apresentação do Ato declaratório Ambiental. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer e acolher os Embargos para, sanando os vícios apontados no Acórdão nº 9202-009.127, de 25/09/2020, sem efeitos infringentes, adaptar o voto ao que foi efetivamente decidido pelo Colegiado. (assinado digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo - Presidente em Exercício (assinado digitalmente) João Victor Ribeiro Aldinucci – Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros: Mário Pereira de Pinho Filho, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Pedro Paulo Pereira Barbosa, João Victor Ribeiro Aldinucci, Maurício Nogueira Righetti, Marcelo Milton da Silva Risso, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri e Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente em Exercício). Relatório AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 84 0. 72 13 16 /2 00 9- 47 Fl. 232DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9202-009.495 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10840.721316/2009-47 Em sessão plenária de 25/09/2020, foi julgado o Recurso Especial relativo ao processo em epígrafe, prolatando-se o Acórdão nº 9202-009.127, que assim registra no respectivo voto: (a) Assim quanto a área de Reserva Legal a falta do ADA pode ser suprida pela averbação da reserva legal no registro da matrícula do imóvel, desde que realizada antes do fato gerador, pois em se tratando de uma área eleita pelo Contribuinte, esta eleição deve ocorrer para os fins a que se pretendia antes do fato gerador ou ainda até o início da ação fiscal. (grifei) Quanto à ementa, esta foi elaborada nos seguintes termos: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL (ITR) Exercício: 2005 ÁREA DE UTILIZAÇÃO LIMITADA - RESERVA LEGAL. AVERBAÇÃO. A área declarada a título de utilização limitada (reserva legal) que se encontra devidamente comprovada nos autos por meio de averbação na matrícula do registro do imóvel, deve ser excluída da área tributável para efeito de cálculo do ITR, desde que efetuada até a ocorrência do início da ação fiscal. (grifei) Todavia, na formalização do voto, a ilustre Presidente de Turma teria constatado a existência de obscuridade, razão pela qual opôs embargos de declaração nos seguintes termos: [...] verifica-se obscuridade em relação ao prazo para averbação da Área de Reserva Legal (ARL) na matrícula do imóvel, para que seja excluída da tributação do ITR. Registre-se, por oportuno, que trata-se do Acórdão nº 9202-009.127, de 25/09/2020 e, na mesma assentada, foi proferido o Acórdão nº 9202-009.129, tratando da mesma matéria, com a seguinte ementa, que efetivamente reflete o posicionamento do Colegiado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL (ITR) Exercício: 2003 ITR. ÁREA DE RESERVA LEGAL. AVERBAÇÃO. OBRIGATORIEDADE. As áreas de reserva legal, para fins de redução no cálculo do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural, devem estar averbadas no Registro de Imóveis competente até à data de ocorrência do fato gerador. Assim, com fundamento no art. 65, do Anexo II, do RICARF, oponho os presentes Embargos de Declaração, para que seja sanado o vício apontado, de sorte que o voto e a ementa reflitam efetivamente o posicionamento do Colegiado na matéria objeto do julgamento. Os autos foram distribuídos a este Conselheiro. É o relatório. Voto Conselheiro João Victor Ribeiro Aldinucci – Relator 1 Conhecimento Presentes os pressupostos de admissibilidade previstos nos arts. 65 e 66, do Anexo II, do Regimento Interno deste Conselho, os presentes embargos devem ser conhecidos. Fl. 233DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9202-009.495 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10840.721316/2009-47 2 Existência de obscuridade Conforme preleciona o art. 1022, I, do Código de Processo Civil, cabem embargos de declaração para esclarecer obscuridade. No mesmo sentido, o art. 65 do Regimento Interno deste Conselho preceitua que cabem embargos de declaração quando o acórdão contiver tal vício. No mais, e de acordo com o inc. I, do § 1º, do referido art. 65, tal expediente pode ser oposto por conselheiro do colegiado. Pois bem. Conforme exposto pela embargante, no acórdão 9202-009.129, decidido na mesma assentada e de relatoria da mesma conselheira relatora, o entendimento deste colegiado foi no sentido de que as áreas de reserva legal, para fins de redução no cálculo do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural, devem estar averbadas no Registro de Imóveis até a data de ocorrência do fato gerador. No presente caso, todavia, o voto e a ementa da decisão embargada fazem referência de que a averbação poderia ocorrer até o início da ação fiscal, o que não se coaduna com o que foi decidido na sessão de julgamento e nem com o entendimento do colegiado a respeito da matéria exposto naquele outro acórdão. Assistindo-se ao vídeo da sessão de julgamento, disponível em https://www.youtube.com/watch?v=k3q3ken76_k, a partir da 1h30min observa-se que o colegiado entendeu, unanimemente, pela aplicação da Súmula CARF 122, segundo a qual a averbação em data anterior ao fato gerador supre a eventual falta de apresentação do Ato Declaratório Ambiental. O colegiado, após constatar a existência da averbação da área de 194 ha na matrícula de efl. 32, conforme requerimento de 1985 e averbação de 1990, constatou a anterioridade desse ato em relação ao fato gerador e consequente aplicabilidade do referido enunciado sumular, que assim dispõe: Súmula CARF nº 122: A averbação da Área de Reserva Legal (ARL) na matrícula do imóvel em data anterior ao fato gerador supre a eventual falta de apresentação do Ato declaratório Ambiental (ADA). (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129, de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). A discussão travada nos autos era apenas a inexigibilidade do ADA para o reconhecimento da área de reserva legal, tendo sido constatada, pela Turma, a existência de anterioridade da averbação, de modo que o recurso do sujeito passivo foi provido nos termos da Súmula. Logo, deve ser esclarecida a obscuridade apontada pela embargante, a fim de que a ementa seja transcrita nos seguintes termos: ITR. ÁREA DE RESERVA LEGAL. AVERBAÇÃO ANTERIOR AO FATO GERADOR. SÚMULA CARF 122. Súmula CARF nº 122: A averbação da Área de Reserva Legal (ARL) na matrícula do imóvel em data anterior ao fato gerador supre a eventual falta de apresentação do Ato declaratório Ambiental. Quanto ao voto, deve restar consignado o provimento do recurso do contribuinte, em decorrência da aplicação da Súmula CARF 122, notadamente porque a averbação ocorreu antes da ocorrência do fato gerador. Destarte, deve ser suprimida a expressão até o início da ação fiscal, a qual não reflete o quanto decidido na sessão pelo colegiado. 3 Conclusão Diante do exposto, voto por conhecer e acolher os presentes embargos de declaração, a fim de que seja esclarecida a obscuridade e alterada a ementa do acórdão embargado. Fl. 234DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9202-009.495 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10840.721316/2009-47 (assinado digitalmente) João Victor Ribeiro Aldinucci Fl. 235DF CARF MF Documento nato-digital

score : 1.0
8791081 #
Numero do processo: 10735.002444/97-18
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Fri Mar 27 00:00:00 UTC 2009
Numero da decisão: 3102-000.025
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento do recurso em diligência à Repartição de Origem, nos termos do voto do Relator.
Nome do relator: MARCELO RIBEIRO NOGUEIRA
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MINISTÉRIO DA FAZENDA 7.. '.'t., CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO , Processo n° 10735.002444/97-18 Recurso n° 139.343 Resolução n° 3102-00.025 – i a Câmara / 2" Turma Ordinária Data 27 de março de 2009 Assunto Solicitação de Diligência Recorrente DISTRIBUIDORA REGINA LTDA. Recorrida DRJ em Rio de Janeiro/RJ Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento do recurso em diligência à Repartição de Origem, nos termos do voto do Relator. :o– , ...,...--_ I, sa,re —".--, ta a. RCIA WLENA 'fiRAJANO DAMORIM - Presidente h í A, ce Co , a . y , - • MArELO RIBEIRO NOGUEIRA – Relatb EDITADO EM: 04/09/2009 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Mércia Helena Trajano Damorim (Presidente), Ricardo Paulo Rosa, Corintho Oliveira Machado, Luciano Lopes de Almeida Moraes, Marcelo Ribeiro Nogueira (Relator), Beatriz Veríssimo de Sena, Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro e Judith do Amaral Marcondes Armando. 1 , - Processo n° 10735.002444/97-18 S3-C1T1 Resolução n.° 3102-00.025 Fl. 260 Relatório Adoto o relatório da decisão de primeira instância por entender que o mesmo resume bem os fatos dos autos até aquele momento processual: Trata o presente processo de Auto de Infração de fls. 01 a 08, lavrado pela DRF/Nova Iguaçu em decorrência de falta de recolhimento da Contribuição para o Fundo de Investimento Social - Finsocial, consubstanciando exigência de crédito tributário no valor total de R$ 45.501,60, referente aos fatos geradores ocorridos nos meses 11/1991 a 03/1992, à multa de oficio de 75% e aos juros de mora calculados até 31/10/1997. 2. Informa a Autuante, no Termo de Constatação de fls. 03/04, que procedendo ao exame dos processos judiciais les. 92.0072449-3 (Ação Ordinária) e 91.0138213-6 (Medida Cautelar) verificou que: Os referidos processos objetivam, respectivamente, a declaração da inexigibilidade do Finsocial e a restituição dos valores recolhidos sob a chancela da referida contribuição e suspender a exigibilidade do crédito tributário mediante depósito judicial; Na sentença de fls. 57/61, a MM Juíza Federal julgou procedente em parte as referidas ações, para declarar inconstitucionais as majorações de aliquota instituídas pelas Leis es. 7689/88, art. 9°, 7787/89, art. 7°, 7894/89, art. 1' e 8147/90, art. 1°, reconhecendo, por outro lado, exigível a exação à alíquota de 0,5%, em conformidade com a Lei Complementar n° 70/91 (sic); e Na supracitada sentença também foi autorizado o levantamento dos depósitos pela Autora, no que exceder à alíquota de 0,5%, devendo a empresa, para tanto, apresentar cálculos que demonstrem o percentual a ser levantado, para apreciação pelo Juízo. Foi determinada ainda a conversão em renda da União das importâncias que remanescerem em depósito, referentes à alíquota de 0,5%, cuja exigibilidade foi reconhecida como constitucional. 3. Informa, também, que ao verificar os documentos contábeis da empresa, constatou que o depósito por ela efetuado (fl. 39) mostra-se inferior ao valor que deixou de recolher a título de Finsocial referente ao período de 11/91 a 02/92 e que o mês 03/92 também não foi recolhido pela Fiscalizada e que devido a isso lavrou o presente Auto de Infração. 4. Acrescenta, ainda, que foi constatado que a Contribuinte, em 20/11/1996, após a prolação da sentença de mérito, datada de 09/09/1996, no corpo da Ação Cautelar (fls. 62/64), peticionou no sentido de compensar débitos de Cofins vencidos a partir de 08/1996, bem como da Contribuição para o PIS, a partir de 09/1996. Diante disso, a Contribuinte foi intimada a comprovar os recolhimentos das citadas Contribuições (fls. 09/10). Foi constatada a falta de recolhimento em vários períodos. Assim, por absoluta falta de base legal que amparasse o procedimento adotado pela empresa, foram lavrados os autos de infração dessas contribuições (Cofins e PIS). 2 Processo n° 10735.002444/97-18 S3-CITI Resolução n.° 3102-00.025 Fl. 261 5. Como consta na "Descrição dos fatos e enquadramento legal", às fls. 02, a exigência foi efetuada com fulcro no art.1°, § 1" do Decreto- lei n" 1.940/82; artigos 16, 80 e 83 do Regulamento do Finsocial, aprovado pelo Decreto n°92.698/86; e art. 28 da Lei n° 7.738/89. 6. Cientificada em 27/11/1997 (fls. 01), a Interessada, inconformada, apresentou em 15/12/1997 a impugnação de fls. 73/75, na qual alega que: 6.1 Em sentença prolatada nos autos do processo n°91.0138213-6, lhe foi concedido o direito à restituição do valor recolhido a título de Finsocial com alíquota superior a 0,5%; 6.2 Com base na Lei n° 8.383/1991, no Decreto n° 2.138, de 29/01/1997 e na sentença prolatada, promoveu as sucessivas compensações das parcelas vencidas e vincendas as quais compreendem os períodos constantes do presente Auto de infração; 6.3 A Apelação interposta pela União Federal possui o efeito suspensivo, inexistindo, desta forma, fundamento para a expedição de Auto de Infração enquanto a matéria sub judice não transitar em julgado; 6.4 Em relação à multa de oficio faz-se inviável a sua cobrança, eis que, os recolhimentos foram efetuados na forma de compensação, conforme comprova os DARF anexos aos autos, além do fato de tratar de matéria sub judice o que impediria a aplicação da referida multa; e 6.5 Foi concedida liminar requerida nos autos do processo n° 93.0062816-0 (Medida Cautelar Inominada), no qual foi solicitada a compensação dos créditos de Finsocial. 7.Por fim, requer que o presente Auto seja cancelado. 8. O processo foi encaminhado para esta Delegacia para julgamento. 9.Do exame dos autos verificou-se que, em relação aos processos judiciais n°s. 92.0072449-3 (Ação Ordinária) e 91.0138213-6 (Medida Cautelar), não ficou esclarecido: 9.1 A qual ou quais períodos de apuração se refere o depósito judicial de fl. 39; 9.2 Se o referido depósito foi levantado pela Impugnante ou convertido em renda da União; e 9.3 Se existe Apelação, interposta pela Impugnante, da sentença de fls. 57/61, já que o seu pleito foi parcialmente concedido. 10. Quanto à Medida Cautelar - processo n° 93.0062816-0, no qual, segundo a Impugnante, teria sido solicitada a compensação dos créditos de Finsocial e concedida a liminar requerida, verifica-se que não foram anexadas aos autos as peças pertinentes a este processo. 11. Em vista do relatado e por não se encontrarem reunidos nos autos os elementos necessários à solução do litígio, o processo foi 3 Processo n° 10735.002444/97-18 S3-CIT1 Resolução n.° 3102-00.025 Fl. 262 encaminhado, a SECAT/DRF/Nova Iguaçu, para que a Impugnante fosse intimada a: 11.1 Comprovar a que períodos de apuração se refere o depósito efetuado no valor de Cr$ 6.689.838,99 (fls. 39), bem como apresentar o demonstrativo de cálculo deste valor, discriminando, por período de apuração, a base cálculo e a alíquota utilizadas; 11.2 Informar se existem outros valores depositados, e caso existam, anexar cópia dos depósitos e apresentar demonstrativo de cálculo do valor depositado, na forma solicitada no item anterior; 11.3 Informar e comprovar se os valores depositados foram levantados pelo contribuinte, convertido em renda da União ou se ainda estão em poder do Juízo; 11.4 Anexar aos autos cópia das peças do processo judicial n° 91.0138213-6 (Medida Cautelar) — exordial, apelação, acórdão, se houver, trânsito em julgado, se houver, e declaração narratória (objeto e pé); 11.5 Anexar aos autos cópia das peças do processo judicial n° 92.0072449-3 (Ação Ordinária) — apelação, acórdão, se houver, trânsito em julgado, se houver, e declaração narratória (objeto e pé); e 11.6 Anexar aos autos cópia das peças referentes ao processo judicial n° 93.0062816-0 (Medida Cautelar) — exordial, decisão que concedeu a liminar, sentença, apelação, acórdão, se houver, trânsito em julgado, se houver, e declaração narrató ria (objeto e pé). 12. Em atendimento à Intimação SECAT/DRF-NIU n" 608/2005 (fls. 103/104), a Impugnante apresentou os documentos de fls. 106 a 161. 13.O processo foi restituído a esta Delegacia para julgamento. 14. Foram por mim anexadas, às fls. 163/190, pesquisas efetuadas junto aos sítios da Justiça Federal/RJ (lls. 163/177) e TRF-2" Região (lls. 178/180), referentes à Medida Cautelar n° 91.0138213-6, Ação Ordinária n° 92.0072449-3, Medida Cautelar n° 93.0062816-0 e Mandado de Segurança n°99.0751116-1. A decisão recorrida recebeu de seus julgadores a seguinte ementa: Assunto: Outros Tributos ou Contribuições Período de apuração: 01/11/1991 a 31/03/1992 FALTA DE RECOLHIMENTO. A falta ou insuficiência de recolhimento da Contribuição para o Finsocial, apurada em procedimento fiscal, enseja o lançamento de oficio com os devidos acréscimos legais. COMPENSAÇÃO. DECISÃO JUDICIAL NÃO TRANSITADA EM JULGADO. VEDAÇÃO. 4 Processo n° 10735.002444/97-18 S3-C1T1 Resolução n.° 3102-00.025 Fl. 263 É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial. COMPENSAÇÃO EFETUADA. ALEGAÇÃO DESACOMPANHADA DE PROVA. Cabe ao impugnante trazer juntamente com suas alegações impugnatórias todos os documentos que dêem a elas força probante. LIMINAR EM MEDIDA CAUTELAR. EXISTÊNCIA NÃO COMPROVADA. MULTA DE OFÍCIO. CABÍVEL. Não tendo sido comprovada a existência de liminar determinando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, é de se aplicar a multa de oficio correspondente. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/11/1991 a 31/03/1992 ÔNUS DA PROVA. ALEGAÇÃO DESACOMPANHADA DE PROVA. Cabe ao impugnante trazer juntamente com suas alegações •impugnatórias todos os documentos que dêem a elas força probante. Lançamento procedente. O contribuinte, restando inconformado com a decisão de primeira instância, apresentou recurso voluntário no qual ratifica e reforça os argumentos trazidos em sua peça de impugnação. Os autos foram enviados ao antigo Terceiro Conselho de Contribuintes e fui designado como relator do presente recurso voluntário, na forma regimental. Tendo sido criado o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, pela Medida Provisória n° 449, de 03 de dezembro de . 2008, e mantida a competência deste Conselheiro para atuar como relator no julgamento deste processo, na forma da Portaria n° 41, de 15 de fevereiro de 2009, requisitei a inclusão em pauta para julgamento deste recurso. É o Relatório. 5 Processo n° 10735.002444/97-18 S3-C ITI Resolução n.° 3102-00.025 Fl. 264 Voto Conselheiro MARCELO RIBEIRO NOGUEIRA, Relator Entendo que não tenho presentes os elementos necessários para a formação de meu convencimento para o justo julgamento do presente recurso, portanto, VOTO por converter o presente julgamento em diligência para a delegacia a que está submetido o contribuinte intime o contribuinte a apresentar cópia de todas as decisões proferidas nos processos judiciais n°91.0138213-2, 92.0072449-3, 93.0062816-0 e 99.0751116-1, relativos ao crédito tributário em debate, e as respectivas certidões de trânsito em julgado e para que este se manifeste, no prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável justificadamente, facultando-lhe ainda o direito de juntar novos documentos, se entender necessário. Após, intime-se a douta Procuradoria da Fazenda Nacional para que se manifeste no prazo de 10 (dez) dias, sobre o resultado desta diligência e retornem os autos para continuidade do julgamento. É como voto. MARCELO RIBEIRO NOGUEIRA 6

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Numero do processo: 10240.000436/2008-95
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Apr 06 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Apr 19 00:00:00 UTC 2021
Numero da decisão: 2401-000.869
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência nos termos do voto relator. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier - Presidente (documento assinado digitalmente) Matheus Soares Leite - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Andrea Viana Arrais Egypto, Jose Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Rodrigo Lopes Araujo, Rayd Santana Ferreira e Miriam Denise Xavier (Presidente).
Nome do relator: MATHEUS SOARES LEITE
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Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência nos termos do voto relator. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier - Presidente (documento assinado digitalmente) Matheus Soares Leite - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Andrea Viana Arrais Egypto, Jose Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Rodrigo Lopes Araujo, Rayd Santana Ferreira e Miriam Denise Xavier (Presidente). Relatório A bem da celeridade, peço licença para aproveitar boa parte do relatório já elaborado em ocasião anterior e que bem elucida a controvérsia posta, para, ao final, complementá-lo (e-fls. 352 e ss). Pois bem. Trata-se de autuação contra o contribuinte acima qualificado, conforme auto de infração de fis. 294/304 para cobrança do Imposto de Renda Pessoa Física, exercícios de 2004, 2005 e 2006, anos: calendários de 2003, 2004 e 2005, no valor de R$ 1.273.180,60 (hum milhão, duzentos e setenta e três mil, cento e oitenta reais e sessenta centavos), valor já acrescido dos juros de mora e multa de ofício, calculados de acordo com a legislação de regência. O lançamento de ofício decorreu de procedimento de verificação do cumprimento das obrigações tributárias pelo contribuinte, tendo sido constatado omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada, conforme fls. 296/298, descrição dos fatos e enquadramento legal do auto de infração ora guerreado. No dia 20/03/2008, foi juntada a impugnação de fls. 311/346, cujo teor em suma foi o seguinte: 1. Cita farta doutrina e jurisprudência administrativa e dos tribunais; 2. Argui ofensa a princípios constitucionais e legais; RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 02 40 .0 00 43 6/ 20 08 -9 5 Fl. 422DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 da Resolução n.º 2401-000.869 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10240.000436/2008-95 3. DA IMPROCEDÊNCIA E DA ILEGALIDADE DOS LANÇAMENTOS EFETUADOS COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS. NULIDADE. FLS. 313/321; 4. DA INCLUSÃO DE DUPLICIDADE DE UM MESMO DEPÓSITO. FLS. 321/322; 5. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO POR VÍCIO FORMAL: AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÃO DE PRORROGAÇÃO DE MPF. FLS. 322/328; 6. DA OFENSA AO PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA. FLS. 328/329; 7. DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE DA MULTA APLICADA. DA AFRONTA AO PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DE CONFISCO. NULIDADE. FLS. 329/332; 8. OFENSA À CAPACIDADE CONTRIBUTIVA. FLS. 332/333; 9. DA NULIDADE DO LANÇAMENTO. LANÇAMENTO FISCAL PRECÁRIO. FALTA DE CERTEZA QUANTO À CORRETA CAPITULAÇÃO LEGAL DA INFRAÇÃO FLS. 334/340; 10. DA INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO DE RECEITAS. FLS. 340/344; 11. ERRO QUANTO À TRIBUTAÇÃO DOS VALORES OBJETO DE TRANSFERÊNCIAS ENTRE CONTAS DE MESMA TITULARIDADE DO IMPUGNANTE. FLS. 344/345; 12. Finalmente requer o cancelamento do auto de infração lavrado e o reconhecimento e decretação da nulidade em razão da não ocorrência da omissão de receitas e da falta de certeza quanto a correta capitulação legal da infração imputada ao impugnante. Além disso requer também seja julgada totalmente procedente a impugnação, provado que o impugnante não era titular nem o beneficiário econômico dos depósitos glosados. Em seguida, sobreveio julgamento proferido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil, por meio do Acórdão de e-fls. 352 e ss, cujo dispositivo considerou a impugnação procedente em parte, com a manutenção parcial do crédito tributário exigido. É ver a ementa do julgado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Ano-calendário: 2003, 2004, 2005 INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE. A autoridade administrativa não possui atribuição para apreciar a argüição de inconstitucionalidade ou ilegalidade de dispositivos legais. As leis regularmente editadas segundo o processo constitucional gozam de presunção de constitucionalidade e de legalidade até decisão em contrário do Poder Judiciário. DECISÕES ADMINISTRATIVAS. EFEITOS. São improfícuos os julgados administrativos trazidos pelo sujeito passivo, pois tais decisões não constituem normas complementares do Direito Tributário, já que foram proferidas por órgãos colegiados sem, entretanto, uma lei que lhes atribuísse eficácia normativa, na forma do art. 100, II, do Código Tributário Nacional. DECISÕES JUDICIAIS. EFEITOS. É vedada a extensão administrativa dos efeitos de decisões judiciais, quando comprovado que o contribuinte não figurou como parte na referida ação judicial. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. O auto de infração deverá conter, obrigatoriamente, entre outros requisitos formais, a capitulação legal e a descrição dos fatos. Somente a ausência total dessas formalidades é que implicará na invalidade do lançamento por cerceamento do direito de defesa. Fl. 423DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 da Resolução n.º 2401-000.869 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10240.000436/2008-95 Ademais, se o sujeito passivo revela conhecer plenamente as acusações que lhe foram imputadas, rebatendo-as uma a uma, de forma meticulosa, mediante defesa, abrangendo não só outras questões preliminares como razões de mérito, descabe a proposição de cerceamento do direito de defesa. Comprovada a legitimidade do lançamento efetuado de ofício e cumpridas as formalidades 1egais dispostas em lei para sua efetivação, afastam-se, por improcedentes, as preliminares argüidas. OMISSÃO DE RENDIMENTDS PROVENIENTES DE DEPÓSITO BANCÁRIOS. Para os fatos geradores ocorridos a partir de janeiro de 1997, a Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, no seu art. 42, autoriza a presunção de omissão de rendimentos com base em valores depositados em conta bancária para os quais o titular não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos. MULTA QUALIFICADA. INAPLICABILIDADE. Incabível o agravamento da multa, quando não comprovado nos autos, que a ação ou omissão do contribuinte teve o propósito deliberado de impedir ou retardar a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, utilizando-se de meios que caracterizam evidente intuito de fraude. ÔNUS DA PROVA. DISTRIBUIÇÃO. O ônus da prova existe afetando tanto o Fisco como o sujeito passivo. Não cabe a qualquer deles manter-se passivo, apenas alegando fatos que o favorecem, sem carrear provas que os sustentem. Assim, cabe ao Fisco produzir provas que sustentem os lançamentos efetuados, como, ao contribuinte as provas que se contraponham à ação fiscal. Nesse passo, o Fisco deve comprovar regularmente seu direito ao crédito tributário provando o acréscimo patrimonial. Já o contribuinte deve apresentar qualquer fato extintivo, modificativo ou impeditivo ao referido acréscimo. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte O contribuinte, por sua vez, inconformado com a decisão prolatada, interpôs Recurso Voluntário (e-fls. 381 e ss), transcrevendo, ipsis litteris, a sua impugnação. Em seguida, os autos foram remetidos a este Conselho para apreciação e julgamento do Recurso Voluntário. Não houve apresentação de contrarrazões. É o relatório. Voto Conselheiro Matheus Soares Leite – Relator 1. Juízo de Admissibilidade. O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade previstos no Decreto n° 70.235/72. Portanto, dele tomo conhecimento. 2. Da necessidade de conversão do julgamento em diligência. Pois bem. Com efeito, a regra do art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996, presume a existência de rendimento tributável, invertendo-se, por conseguinte, o ônus da prova para que o contribuinte comprove a origem dos valores depositados a fim de que seja refutada a presunção legalmente estabelecida. Trata-se, assim, de presunção relativa que admite prova em contrário, cabendo ao sujeito passivo trazer os elementos probatórios inequívocos que permita a identificação da origem dos recursos, a fim de ilidir a presunção de que se trata de renda omitida. Fl. 424DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 da Resolução n.º 2401-000.869 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10240.000436/2008-95 Nesse caso, não há necessidade de o Fisco comprovar o consumo da renda relativa à referida presunção, conforme entendimento já pacificado no âmbito do CARF, por meio do enunciado da Súmula nº 26: Súmula CARF nº 26: A presunção estabelecida no art. 42 da Lei nº 9.430/96 dispensa o Fisco de comprovar o consumo da renda representada pelos depósitos bancários sem origem comprovada. Com efeito, referida regra presume a existência de rendimento tributável, invertendo-se, por conseguinte, o ônus da prova para que o contribuinte comprove a origem dos valores depositados, a fim de que seja refutada a presunção legalmente estabelecida, não sendo possível invocar, portanto, o princípio do in dubio pro contribuinte para se desincumbir de ônus probatório previsto em lei. Dessa forma, é perfeitamente cabível a tributação com base na presunção definida em lei, posto que o depósito bancário é considerado uma omissão de receita ou rendimento quando sua origem não for devidamente comprovada, conforme previsto no art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996. Ademais, a Súmula 182 do extinto Tribunal Federal de Recursos, que dispunha no sentido de que seria ilegítimo o lançamento do imposto de renda arbitrado com base apenas em extratos ou depósitos bancários, não serve como parâmetro para decisões a serem proferidas em lançamentos fundados na Lei nº 9.430/96, a qual autoriza a presunção de omissão de rendimentos com base nos valores depositados em conta bancária para os quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Cabe destacar que, não basta, para comprovar a origem dos valores depositados, declinar a pessoa do depositante e/ou apresentar justificativas desacompanhadas de documentação comprobatória dos fatos, eis que a comprovação a que se refere a lei deve ser entendida como a explicitação do negócio jurídico ou do fato que motivou o depósito, além, obviamente, da pessoa do depositante. Em resumo, a origem dos valores não se comprova apenas com a identificação formal do depositante, exigindo, também, a demonstração da natureza jurídica da relação que lhe deu suporte. Nessa toada, deve haver um liame lógico entre prévias operações regulares e os depósitos dos recursos em contas de titularidade do contribuinte. Para além do exposto, a fim de caracterizar a omissão, o auditor-fiscal deve intimar previamente o titular e os eventuais co-titulares da conta para comprovar, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados nas contas bancárias. Deve também excluir as transferências realizadas de uma conta para a outra do mesmo titular, para não tributar duas vezes o mesmo fato gerador, bem como excluir os depósitos ou créditos inferiores a R$ 12.000,00 se seu somatório não ultrapassar R$ 80.000,00. Além disso, ao buscar o valor supostamente omitido, deve sempre levar em conta a realidade fática do contribuinte. Contudo, entendo que se faz presente, no caso concreto, questão prejudicial que impede um exame seguro acerca da matéria posta. Isso porque, em que pese a decisão recorrida ter atribuído ao sujeito passivo, 50% dos rendimentos da conta corrente nº 29.853-0, do Banco do Brasil S/A, relativos ao período de setembro de 2003 a novembro de 2004, por se tratar de conta conjunta com ILADIS MARVEL BEHR, entendo que o procedimento correto seria a exclusão total do valor lançado, eis que não Fl. 425DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 da Resolução n.º 2401-000.869 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10240.000436/2008-95 há nos autos, comprovação no sentido de que a cotitular tenha sido intimada para comprovar a origem dos recursos depositados na referida conta. Vejamos o que diz o artigo 42, da Lei 9.430/96 que trata da infração apurada, in verbis: Art.42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. (grifamos) Depreende-se da legislação encimada, pois, que para a caracterização da presunção de omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada, é indispensável e obrigatória a intimação de todos os titulares da conta fiscalizada. Nesse sentido foi editada a Súmula CARF n° 29: Os co-titulares da conta bancária que apresentem declaração de rendimentos em separado devem ser intimados para comprovar a origem dos depósitos nela efetuados, na fase que precede à lavratura do auto de infração com base na presunção legal de omissão de receitas ou rendimentos, sob pena de exclusão, da base de cálculo do lançamento, dos valores referentes às contas conjuntas em relação às quais não se intimou todos os co-titulares. Dito isto, para decidir com maior segurança sobre a matéria, a principal controvérsia apresentada gira em torno da intimação ou não de ILADIS MARVEL BEHR para se manifestar acerca da conta corrente nº 29.853-0, do Banco do Brasil S/A, no tocante ao período de setembro de 2003 a novembro de 2004 antes da lavratura do auto de infração, ainda que em procedimento fiscal distinto. Isso porque, inicialmente, debruçando-se sobre os autos, não há nenhuma informação sobre eventual intimação da Sra. ILADIS MARVEL BEHR acerca desta conta corrente, especificamente. Dessa forma, como a demanda envolve matéria de provas, para o deslinde da questão posta em julgamento e para maior segurança jurídica, além de evitar eventual cerceamento de defesa, necessário se faz a verificação e apreciação da eventual intimação ou não. Conclusão Ante o exposto, voto por CONVERTER O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA, a fim de que a autoridade fiscal providencie o seguinte: (I). Manifeste-se acerca da intimação ou não da co-titular da conta corrente nº 29.853-0, do Banco do Brasil S/A, a Sra. ILADIS MARVEL BEHR antes da lavratura do auto de infração, ainda que em procedimento fiscal distinto; (II). Caso a resposta ao item I seja positiva, junte aos autos cópia da referida intimação 1 ; (III). Ao final, seja oportunizado ao contribuinte se manifestar a respeito do resultado da diligência, no prazo de 30 (trinta) dias, se assim desejar. É como voto. (documento assinado digitalmente) Matheus Soares Leite 1 A cópia deve se limitar às informações referentes à conta conjunta solicitada. Fl. 426DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 da Resolução n.º 2401-000.869 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10240.000436/2008-95 Fl. 427DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 11020.906626/2012-51
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Apr 14 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Fri May 14 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/04/2007 a 30/06/2007 RESSARCIMENTO/COMPENSAÇÃO. CERTEZA E LIQUIDEZ. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. RESSARCIMENTO DEFERIDO PARCIALMENTE. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. A insuficiência no direito creditório reconhecido acarretará a não homologação da compensação quando a certeza e liquidez do crédito pleiteado não restar comprovada através de documentação contábil e fiscal apta a este fim. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE.
Numero da decisão: 3003-001.726
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Marcos Antonio Borges - Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcos Antonio Borges, Muller Nonato Cavalcanti Silva e Ariene D Arc Diniz e Amaral.
Nome do relator: MARCOS ANTONIO BORGES
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CERTEZA E LIQUIDEZ. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. RESSARCIMENTO DEFERIDO PARCIALMENTE. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. A insuficiência no direito creditório reconhecido acarretará a não homologação da compensação quando a certeza e liquidez do crédito pleiteado não restar comprovada através de documentação contábil e fiscal apta a este fim. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. Aplicação da Súmula CARF n.º 11. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Marcos Antonio Borges - Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcos Antonio Borges, Muller Nonato Cavalcanti Silva e Ariene D Arc Diniz e Amaral. Relatório Adoto o relatório da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, que narra bem os fatos: Trata-se de Manifestação de Inconformidade apresentada pela empresa acima identificada contra o despacho decisório, abaixo parcialmente reproduzido, que homologou parcialmente a Declaração de Compensação (DCOMP): (...) AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 02 0. 90 66 26 /2 01 2- 51 Fl. 206DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3003-001.726 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11020.906626/2012-51 A ciência do indeferimento da DCOMP foi dada à contribuinte em 16/07/2012 (fl. 28) e, dentro do prazo regulamentar, 15/08/2012 (fl. 2), esta apresentou sua defesa alegando: I- DOS FATOS Na data de 03 de julho de de 2012, por meio de termo de DESPACHO DECISÓRIO, não foi homologado a compensação declarada no PER/DCOMP 38069.53425.190911.1.5.11-3343 II- DA INFORMAÇÃO Em 19/09/2011, foi transmitido o PER/DCOMP supra mencionado considerando utilização descrita nas informações disponíveis pela Delegacia da Fazenda Nacional, porém como observado na DACON do referido período, a existência de credito anterior, e a compensação indevida do período, o que resultou na utilização de credito e pedido de ressarcimento do credito a que se refere o pedido de ressarcimento. Em 09/08/2012 foi efetuada a entrega de DACON retiflcadora n° 016545487582, a qual visa corrigir o período de utilização dos créditos consolidados nos demonstrativos entregues à Secretaria da Receita Federal do Brasil. Em face ao disposto acima, a empresa solicita que seja deferida a impugnação do DESPACHO DECISÓRIO n° 024924257 de 03/07/2012. Sendo o que tínhamos para o momento, subscrevemo-nos, A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Ribeirão Preto (SP) julgou improcedente a manifestação de inconformidade nos termos do Acórdão juntado aos autos. O fundamento adotado, em síntese, foi o fato de no DACON ativo na análise da DCOMP inexistir crédito suficiente para compensar integralmente os débitos objeto de compensação e a falta de comprovação do direito creditório pleiteado informado no DACON retificador. Inconformada, a contribuinte recorre a este Conselho, através de Recurso Voluntário apresentado, no qual alega, em síntese: O contribuinte em 19/09/2011, transmitiu PER/DCOMP,com demonstrativo de crédito n° 38.069.53425.190911.1.5.11-3343. onde informou créditos oriundos de Cofins não cumulativo mercado interno, do segundo trimestre de 2007. Em 16/07/2012 o contribuinte teve ciência do reconhecimento parcial do crédito, sendo este insuficiente para compensar integralmente os débitos informados em compensação no PER/DCOMP 22478.60681.15101.1.3.11 -5136. Ciente do indeferimento, o contribuinte se deu conta de que havia se equivocado no preenchimento da DACON, do primeiro semestre de 2007, onde não segregou as receitas de Vendas de Bens e Serviços das outras receitas auferidas (receitas tributadas à alíquota zero) e informou incorretamente o período de utilização dos créditos. Assim, em 09/08/2012 foi efetuada a entrega de DACON retificadora sob n° 016545487582, com a segregação das receitas e correta indicação de período de utilização dos créditos, consequentemente com acomprovação do crédito que fora solicitado. Em 15/08/2012, interpôs manifestação de inconformidade, com o pedido de reconhecimento do direito creditório.. Sustenta ainda a incidência de prescrição intercorrente, juntando documentação comprobatória. É o Relatório. Fl. 207DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3003-001.726 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11020.906626/2012-51 Voto Conselheiro Marcos Antonio Borges, Relator. O recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos recursais, inclusive quanto à competência das Turmas Extraordinárias, portanto dele toma-se conhecimento. A recorrente sustenta que o seu direito creditório decorre de créditos oriundos de Cofins não cumulativo mercado interno, do segundo trimestre de 2007 que foram apurados de forma equivocada no DACON, onde não segregou as receitas de Vendas de Bens e Serviços das outras receitas auferidas (receitas tributadas à alíquota zero) e informou incorretamente o período de utilização dos créditos. O direito creditório pleiteado pela Recorrente relativo ao ressarcimento de credito de Cofins não cumulativo mercado interno, do segundo trimestre de 2008 foi parcialmente deferido e as compensações vinculadas homologadas até o limite do crédito reconhecido. Quanto a alegação de que o lapso temporal entre a manifestação de inconformidade o e o seu julgamento acarretaria eventual prescrição intercorrente, não assiste razão ao recorrente. A demora excessiva por conta da administração pública na prática dos atos processuais, inclusive para proferir decisões, poderia, em tese, suscitar a ocorrência da prescrição intercorrente. Entretanto, a jurisprudência é pacífica quanto a inexistência desse instituto no âmbito do processo administrativo fiscal e a matéria foi consolidada no CARF sob a Súmula nº 11 conforme Enunciado: Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo-fiscal. Esta, como se sabe, é de observância obrigatória, nos termos do art. 72 do Regimento Interno: Art. 72. As decisões reiteradas e uniformes do CARF serão consubstanciadas em súmula de observância obrigatória pelos membros do CARF. Ressalvo ainda que o crédito em discussão não está definitivamente constituído e encontra-se com a exigibilidade suspensa, visto que o seu recurso voluntário está sendo apreciado, nos termos do art. 151, inciso III, do Código Tributário Nacional (CTN). Destarte, existindo recurso administrativo pendente de julgamento, não corre o prazo prescricional. A propósito, é pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no sentido de que o instituto da prescrição intercorrente não se aplica ao processo administrativo fiscal: RECURSO ESPECIAL - PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE - PROCESSO ADMINISTRATIVO. 1. O prazo prescricional previsto no art. 174 do CTN só se inicia com a apreciação, em definitivo, do recurso administrativo (art.151, inciso III, do CTN). Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 2. É inadmissível o recurso especial se a análise da pretensão da recorrente demanda o reexame de provas. 3. Recurso especial conhecido e não provido Fl. 208DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3003-001.726 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11020.906626/2012-51 .(STJ,REsp 1197885 /SC, DJe 22/09/2010) (grifou-se) Esse também é o entendimento da Primeira Seção do e. STJ, que, no julgamento do Recurso Especial nº 1.113.959/RJ, submetido ao rito dos recursos repetitivos, na relatoria do Ministro Luiz Fux, assim decidiu: "(...) o recurso administrativo suspende a exigibilidade do crédito tributário, enquanto perdurar o contencioso administrativo, nos termos do art. 151, III do CTN, desde o lançamento (efetuado concomitantemente com auto de infração), momento em que não se cogita do prazo decadencial, até seu julgamento ou a revisão ex officio, sendo certo que somente a partir da notificação do resultado do recurso ou da sua revisão, tem início a contagem do prazo prescricional, afastando-se a incidência da prescrição intercorrente em sede de processo administrativo fiscal, pela ausência de previsão normativa específica" (REsp 1.113.959/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJe de 11/03/2010). Apesar do equivoco quanto à retificação do DACON, entendo que isto, por si só, não exclui o direito da recorrente à repetição do indébito. Caso o indébito exista tem o contribuinte direito à sua repetição, nos termos do art. 165 do CTN ou de pleitear a compensação dos créditos tributários. Em sede de restituição/ressarcimento/compensação compete ao contribuinte o ônus da prova do fato constitutivo do seu direito, consoante a regra basilar extraída do Código de Processo Civil, artigo 373, inciso I. Ou seja, é o contribuinte que toma a iniciativa de viabilizar seu direito à compensação, mediante a apresentação da PERDCOMP, de tal sorte que, se a RFB resiste à pretensão do interessado, não homologando a compensação, incumbe a ele, o contribuinte, na qualidade de autor, demonstrar seu direito. Apesar da complementação das alegações da recorrente e a correspondente documentação comprobatória terem sido apresentadas apenas em sede de Recurso Voluntário, o que, em tese, estaria atingida pela preclusão consumativa, o entendimento predominante deste Colegiado é no sentido da prevalência da verdade material, com respaldo ainda na alínea “c” do § 4º art. 16 do PAF (Decreto nº 70.235/1972), quando a juntada de provas destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidos aos autos, mormente quando a Turma de Julgamento de primeira instância manteve a decisão denegatória da compensação, com base no argumento de que não foram apresentadas as provas adequadas e suficientes à comprovação do crédito compensado, quando tal questão não fora abordada no âmbito do Despacho Decisório guerreado. No entanto, entendo que a Recorrente não se desincumbiu de trazer aos autos elementos suficientes para comprovar a origem do seu crédito. Não obstante o mérito do alegado indébito, as fls. do Livro de Registro de Entradas juntados no Recurso Voluntário não possibilitam a confirmação da base de cálculo reapurada conforme a origem do direito creditório informada, desacompanhada de demonstrativo dos cálculos, cópia das notas fiscais e demais livros contábeis e fiscais, tais como o Livro Razão e Diário, que refletem o faturamento e os lançamentos contábeis relativos à apropriação indevida. As declarações e demonstrativos produzidos pelo contribuinte, desacompanhadas dos livros e documentos exigidos pela legislação são insuficientes para comprovar os fatos relatados e para conferir certeza e liquidez ao crédito pleiteado. O DACON apresentado configura declaração de caráter informativo e não instrumento de confissão de dívidas tributárias nem veículo de inscrição desses débitos em Dívida Ativa da União. A informação prestada nessas declarações, desacompanhada de Fl. 209DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3003-001.726 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11020.906626/2012-51 documentos que a justifiquem, não é suficiente para provar a existência de direito creditório pleiteado em declaração de compensação. Aqui, cabe transcrever o art. 967 do Regulamento do Imposto de Renda (RIR), aprovado pelo Decreto nº 9.580, de 22 de novembro de 2018: Art. 967. A escrituração mantida em observância às disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, de acordo com a sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 9º, § 1º). No que tange à reclamação pela ausência de diligências, os artigos 18 e 29 do Decreto 70.235 de 1972 revelam que a sua realização deve ser determinada pela autoridade julgadora apenas quando esta entender necessárias e imprescindíveis à formação da sua convicção. Portanto, a diligência não pode ser utilizada como um meio para suprir a deficiência das provas carreadas pelo sujeito passivo aos autos. De igual forma é o entendimento da 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), em decisão consubstanciada no acórdão de nº 9303-005.226, nos seguintes termos: "...o ônus de comprovar a certeza e liquidez do crédito pretendido compensar é do contribuinte. O papel do julgador é, verificando estar minimamente comprovado nos autos o pleito do Sujeito Passivo, solicitar documentos complementares que possam formar a sua convicção, mas isso, repita-se, de forma subsidiária à atividade probatória já desempenhada pelo contribuinte. Não pode o julgador administrativo atuar na produção de provas no processo, quando o interessado, no caso, a Contribuinte não demonstra sequer indícios de prova documental, mas somente alegações."(grifos meus) Assim, nos termos do artigo 170 do Código Tributário Nacional, falta ao crédito indicado pelo contribuinte certeza e liquidez, que são indispensáveis para a compensação pleiteada. Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Marcos Antonio Borges Fl. 210DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 12466.000455/94-18
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Nov 13 00:00:00 UTC 1996
Numero da decisão: 302-00.800
Decisão: RESOLVEM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência ao INT através da Repartição de Origem, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: UBALDO CAMPELLO NETO
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DE JULGAMENTO DO RIO DE JANEIRO ClA IMPORTADORA E EXPORTADORA COIMEX ALF/PORTO DE VITORIAlES R E S O L U ç Ã O N° 302.0.800 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. e RESOLVEM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência ao INT através da Repartição de Origem, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Brasília-DF, em 13 de novembro de 1996 ~&~ ELIZABETH EMÍLIO DE MORAES CHIEREGATTO Presidente • l 'I.OCOllADORIA.GUlAL DA FAZfNOA NACIONAL Coo,d.''''çllo-G.,ol .da ~.pr ••entoçllo Exlfoludlclal daAlJlj~nda ~c'Onol:l-D E~ •••• !J..:U..O....I...1.:l. ~ ---L~~R1~*~gES--'-- V 1ST A EM Pracur.d.,. co Fazenda Nacional O 3 FEV 1~97 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: ELIZABETH MARIA VIOLATTO, LillS ANTONIO FLORA, PAULO ROBERTO CUCO ANTUNES, HENRIQUE PRADO MEGDA, ANTENOR DE BARROS LEITE FILHO, RICARDO LUZ DE BARROS BARRETO. alice MINIsTÉRIO DA FAZENDA lERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CAMARA RECURSO NO RESOLUÇÃONO RECORRENTE INTERESSADA RECORRIDA RELATOR(A) 117.961 302.0.800 DRF/DE JULGAMENTODO RIO DE JANEIRO CIA IMPORTADORAE EXPORTADORACOIMEX ALF/PORTODE VITÓRIAlES UBALDOCAMPELLONETO RELATÓRIO • Tendo em vista tratar-se da mesma matéria fática, da mesma capitulação legal do lançamento fiscal, e tendo em vista ainda que meu entendimento sobre o feito coincide com o da ilustre Conselheira Elizabeth Emílio de Moraes Chieregatto, exarado no Recurso 177.974, Resolução 302.786, que a seguir transcrevo integralmente, ressalvadas as adaptações necessárias a este processo, tais como, numeração de fls., e datas dos documentos. "Trata o presente processo de recurso de oficio. A Cia Importadora e Exportadora COIMEX submeteu a despacho aduaneiro, no período de 22/07/93 a 13/10/93, através das Declarações de Importação constantes às fls. 16 a 326 dos autos, 15 (quinze) veículos novos, marca Mitsubishi,modelo PAJERO 1993 e 1994, tipo JEEP, classificando-os no código TAB/SH 8703.32.0400, com alíquotas de 35% para o Imposto de Importação e de 8% para o Imposto Sobre Produtos Industrializados- vinculado. Em ação fiscal levada a efeito no contribuinte acima identificado, a fiscalização desclassificou a mercadoria importada para o código TAB/SH 8703.32.9900, com base no estabelecido na Regra Geral para Interpretação (RGI) 33• do Sistema Harmonizado, "pois o veículo importado trata-se de um veículo de uso misto nos termos das Notas Explicativa do SH, não se tratando de ')ipe", porque não necessita de mudança estrutural para modificar seu uso de transportar pessoas ou cargas leves". Citada desclassificação implicou em insuficiência dos tributos recolhidos, uma vez que a alíquota do IPI passou a ser de 32%. Lavrado o Auto de Infração de fls 01/14 , o contribuinte impugnou-o, tempestivamente, argumentando, basicamente,que: 1) por iniciativa própria, o Fisco procura, através de ato de revisão aduaneira, reexaminar critério de classificação, portanto, critério de 2 MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CAMARA RECURSO~ RESOLUÇÃO~ 117.961 302.0.800 .~. • " interpretação jurídica da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias, critério esse que embasou a escolha do código tarifário indicado nas Dls que instruiram os despachos aduaneiros em questão. Referida conduta esbarra nas vedações legais previstas nos arts. 149 e 146 do CTN, de tal sorte que a ação fiscal se reputa insubsistente. 2) O Ato Declaratório (Normativo) nO32/93, de 28/09/93, estabeleceu os requisitos para a classificação fiscal de veículos denominados "Jipes", na NBM/TAB (TIPI/TAB). Na hipótese dos autos, todos os requisitos estabelecidos se encontram presentes nos veículos importados, sendo que a classificaçãotarifária constante do despacho aduaneiro tem amparo na interpretação constante do citado ADN. 3) O Parecer Normativo CST (DINOM) nO02/94 procurou estabelecer critérios para classificação dos veículos "Jipes" na TIPI. Referido Parecer não revogou o disposto no Ato Declaratório (Normativo) nO 32/93, objetivando, principalmente, definir critérios gerais para aplicação, caso a caso, em processos de consulta existentes. 4) Na hipótese dos autos, os requisitos estabelecidos pelo ADN nO 32/93, assim como outros (chassis único, carroceria fechada, chapas protetoras inferiores, proteção contra entrada de poeira, travessia em trechos alagados, instrumentos para medir inclinação lateral, além de uma série de características técnicas e dispositivos diferenciados) encontram-se presentes nos veículos tipo "Jipe", marca Mitsubishi Pajero. 5) A empresa requer a produção de prova, consistente na perícia técnica, formulando quesitos para a mesma. Considera que, assim, estará comprovado que o veículo apresenta a característica especial e específica de "Jipe" e que, em sendo esta característica reconhecidamente mais específica que a de '\reículo de uso misto" ou "qualquer outro", as classificações tarifárias lançadas na DI se apresentam corretas, porque respeitaram os critérios legais relativos à classificaçãodas mercadorias na NBM/SH. 6) O critério legal que deveria ser recepcionado pela fiscalização deveria considerar as disposições contidas na Regra Geral Complementar - RGC 1 - e a RGI 3a., letra "a", com o que a controvérsia restaria esclarecida. 7) O critério proposto no Parecer COSITIDINOM nO02/94 teria resultado nas alterações e desdobramentos previstos na Portaria MF nO 73/94, em decorrência direta da "criação de texto", estando, porém, 3 MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CAMARA RECURSON RESOLUÇÃON 117.961 302.0.800 • vedada a alteração de alíquotas, em conformidade com o disposto no art. 6° da citada Portaria. 8) O Parecer MF/SRF/COSIT nO523, de 16/06/94, esclarece que (item 13, letra "b"): "o enquadramento em códigos referentes a veículos de uso misto objeto da retificação da Portaria nO 93/94, publicada no DOU de 22/03/94, far-se-á em relação aos veículos, cujas declarações de importação tenham sido registradas a partir desta data, uma vez que tal retificação, como salientado no item 4 do presente parecer, tem característica de lei nova". No caso presente, as Dls foram registradas antes de 22/03/94 9) Referiu-se, ainda, a importadora, ao pedido de Consulta, relativo à classificação na NBM/SH (TAB/TIPI) dos veículos "Jipe", Mitsubishi Pajero, que gerou o processo administrativo nO13814.0002295/92-81 e que resultou na Orientação NBM/DISIT-83 RF nO258/93, pela qual os veículos objeto da Consulta classificam-se na TAB como Jipe, nos códigos 8703.32.0400 ou 8703.23.0700, de acordo com o combustível utilizado. Salientou que, no caso vertente, trata-se dos mesmos veículos e que tal decisão de primeira instância continua válida, mesmo após a edição do Parecer Normativo 02/94, uma vez que ainda não foi resolvida a pendência em segunda instância. 10) Ressaltou, ademais, que para assegurar os efeitos legais advindos da Orientação NBM/DISIT supracitada, a empresa MMC AUTOMOTORES DO BRASIL LIDA, nova razão social de BRABUS AUTO SPORT LTDA, ingressou com pedido junto à Divisão de Nomenclatura (DINOM) da Coordenação do Sistema de Tributação (COSIT), esclarecendo os fatos e solicitando pronunciamento conclusivo sobre a validade e eficácia da referida Orientação, mesmo na vigência do Parecer Normativo COSITIDINOM n° 02/94. Através da Informação COSIT (DINOM) n° 177/94, foi esclarecido que, "mesmo na vigência do PN COSITIDINOM nO02/94, somente a Decisão de segunda instância pode confirmar ou alterar a Decisão de primeira instância, nos termos da legislação em vigor". Desta forma, a interpretação dada ao assunto pela Orientação NBM/DISIT da Sup. Rec. Fed. em São Paulo deveria prevalecer e produzir todos os efeitos legais decorrentes. 4 MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CAMARA RECURSO NO RESOLUÇÃO NO 117.961 302.0.800 • l~ "I Insubsistente, portanto, a ação fiscal, porque deixou de acolher a classificação tarifária decidida em processo de consulta. 10) Não havendo diferença do IPI a ser recolhida, não há que se falar em multa. 11) Requer, finalizando, que seja declarada a insubsistência da ação fiscal, seja em decorrência do processo de Consulta já citado, seja em relação ao mérito. A Autoridade Julgadora de primeira instância, após enfrentar todas as argumentações contidas nas peça impugnatória, julgou a ação fiscal improcedente, através da Decisão DRJIRJ/SECEX nO 99/96 (fls.416/422), assim ementada: ''DESCLASSIFICAÇÃO TARIFÁRIA de veículo ''Mitsubishi Pajero", do código de "Jipes" para o código TAB relativo a "outros veículos". Existência de pronunciamento COSIT (OINOM) a respeito do assunto. Lançamento improcedente". Fundamentou-se, em sua decisão, nos seguintes "considerando": "_ considerando que as declarações de importação revisadas pelo Fisco e objeto deste processo correspondem a fatos geradores anteriores à criação do item relativo à "veículos de uso misto" na TAB; _ considerando o Despacho Homologatório COSIT (OINOM) nO 245/94 estabelece que os veículos Jipe Mitsubsishi Pajero não possuem as características que permitam a sua classificação como ''veículos de uso misto", e, portanto, diversamente do entendimento que originou o auto de infração em exame; _ considerando, também, que o Despacho Homologatório COSIT (DINOM) n° 28/95 confirmou, entre outros modelos, a classificação do veículo em causa em código relativo a Jipe; _ considerando que, nos termos do item N da Portaria SRF nO3.608, de 06/07/94, os Delegados da Receita Federal de Julgamento observarão preferencialmente em seus julgados, o entendimento da Administração da Secretaria da Receita Federal, expresso em Instruções Normativas, Portarias e despachos do Secretário da Receita Federal, e em Pareceres Normativos, Atos Declaratórios Normativos e Pareceres da Coordenação-Geral do Sistema de Tributação; 5 MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CAMARA RECURSONJ RESOLUÇÃO NJ 117.961 302.0.800 • • _ considerando, ainda, tudo o mais que dos autos consta ....." Por ter julgado o lançamento improcedente, a Autoridade Singular recorre de oficio a este Terceiro Conselho de Contribuintes, em cumprimento ao que determina o art. 34 do Decreto nO70.235/72, com a redação dada pela Lei n° 8.748/93. É o relatório . 6 MINIsTÉRIO DA FAZENDA lERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CAMARA RECURSO NO RESOLUÇÃONO 117.961 302.0.800 VOTO ..,.., No processo de que se trata, o cerne do litígio está na correta classificação tarifária dos veículos Mitsubishi Pajero, importados pela Cia Importadora e Exportadora COIMEX. Exaustiva foi a legislação citada, em relação à matéria: Ato Declaratório (Normativo) nO 32/93, Parecer Normativo CST (DINOM) nO02/94, Regra Geral Complementar - RGC 1, Regra Geral de Interpretação 3a, letra "a" e "c", Portaria MF nO73/94, Parecer MF/SRF/COSIT nO 523/94, Portaria n° 93/94, Orientação NBM/DISIT-8a RF nO 258/93, Informação COSIT (DINOM) n° 177/94. Contudo, como bem salientou o ilustre Conselheiro Moacyr Eloy de Medeiros, no julgamento do Recurso nO117.878, versando sobre o mesmo assunto e no qual a própria Cia Importadora e Exportadora COIMEX é parte, "verifica-se que as análises das características dos veículos foram feitas exclusivamentecom base em.documentos e que existe, pelo menos aparentemente, contradição nas conclusões dos órgãos encarregados de proferir a classificação tarifária das mercadorias. Assim é que, enquanto o PN n° 02/94 encontra nos veículos, simultaneamente,as características de jipes e de veículos de uso misto, as Decisões DINOMIDISIT - 8a RF - declaram que tais veículos, por serem jipes, como tais devem ser classificados, ficando omitida qualquer menção ao uso misto". Continua, ainda, o douto Conselheiro: "A contradição pode levar a concluir que, talvez, não se trate dos mesmos veículos ou que ocorreu simplificação ao máximo na enumeração das especificações da mercadoria, ao ponto de a Orientação Normativa DISIT/DINOM 8a RF deixar de lado, por desprezíveis, algumas características outras para efeito de enquadramento tarifário. Estas contradições impedem saber o tipo do veículo importado, objeto da ação fiscal, e se tomam um obstáculo ao julgamento do presente recurso de oficio. Por outro lado, tem-se que foi impertinenteo pedido 7 MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CAMARA \ RECURSON RESOLUÇÃON 117.961 302.0.800 " e '~ \ / " \ da importadora de realização de perícia, havendo formulado quesitos como os que seguem: a) se os veículos tipo ')eep", marca Mitsubishi Pajero, objeto da presente ação fiscal, atendem cumulativamente os requisitos fixados pelo AD (N) 32/93; b) se além dos requisitos enumerados no citado AD (N), os veículos em discussão apresentam outros que lhes conferem a característica essencial e específica de "jeep". Como a resposta apenas a estes quesitos não daria esgotamento às indagações sobre a mercadoria a classificar, voto no sentido de converter o julgamento do recurso de oficio em diligência à Repartição de Origem, no sentido de ser ouvido o INT, para esclarecer se os veículos em questão se enquadram nas especificações previstas no Ato Declaratório COSIT nO 32/93, ou no Parecer Normativo COSIT n° 02/94. Na ocasião, deverá ser convidada também a importadora a apresentar os quesitos que julgar convenientes". Partilhando do entendimento acima transcrito, acompanho o voto proferido em relação a aquele Recurso, votando, também, no sentido de converter este julgamento em diligência à Repartição de Origem para que seja ouvido o INT sobre os mesmos quesitos". Sala das Sessões, em 13 de novembro de 1996 ,Jt/. /L/ ih. ~AMP~TO -Relator 8 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005 00000006 00000007 00000008

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Numero do processo: 19647.011360/2006-63
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 23 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Apr 12 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2004 DEDUÇÃO. DESPESAS MÉDICAS. EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PAGAMENTO. ÔNUS DO CONTRIBUINTE. A legislação do Imposto de Renda determina que as despesas com tratamentos de saúde declaradas pelo contribuinte para fins de dedução do imposto devem ser comprovadas por meio de documentos hábeis e idôneos, podendo a autoridade fiscal exigir que o contribuinte apresente documentos que demonstrem a real prestação dos serviços e o efetivo desembolso dos valores declarados, para a formação da sua convicção.
Numero da decisão: 2003-003.061
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário, vencido o conselheiro Wilderson Botto, que lhe deu provimento. (assinado digitalmente) Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez – Presidente e relatora Participaram do presente julgamento os conselheiros: Ricardo Chiavegatto de Lima, Wilderson Botto e Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez.
Nome do relator: CLAUDIA CRISTINA NOIRA PASSOS DA COSTA DEVELLY MONTEZ
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DESPESAS MÉDICAS. EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PAGAMENTO. ÔNUS DO CONTRIBUINTE. A legislação do Imposto de Renda determina que as despesas com tratamentos de saúde declaradas pelo contribuinte para fins de dedução do imposto devem ser comprovadas por meio de documentos hábeis e idôneos, podendo a autoridade fiscal exigir que o contribuinte apresente documentos que demonstrem a real prestação dos serviços e o efetivo desembolso dos valores declarados, para a formação da sua convicção. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário, vencido o conselheiro Wilderson Botto, que lhe deu provimento. (assinado digitalmente) Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez – Presidente e relatora Participaram do presente julgamento os conselheiros: Ricardo Chiavegatto de Lima, Wilderson Botto e Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez. Relatório Notificação de lançamento Trata o presente processo de notificação de lançamento – NL (fls. 38/50), relativa a imposto de renda da pessoa física, pela qual se procedeu a alterações na declaração de ajuste anual do contribuinte acima identificado, relativa ao exercício de 2005. A autuação implicou na alteração do resultado apurado de saldo de imposto a restituir declarado de R$648,69 para saldo de imposto a pagar de R$9.788,73. A notificação noticia omissões de rendimentos e deduções indevidas com dependentes e de despesas médicas. Em relação às despesas médicas, o lançamento consigna: Exclusão de despesas relativas ao Plano de Saúde Sul América em nome dos dependentes glosados, no valor de R$ 3.957,48. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 64 7. 01 13 60 /2 00 6- 63 Fl. 122DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2003-003.061 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 19647.011360/2006-63 Os recibos apresentados em nome do profissional Rostand Mello não estão em conformidade com as exigências legais, ou seja, não identificam os beneficiários dos atendimentos, como também, não informam o endereço de atendimento das consultas. Além disso, o contribuinte não comprovou o efetivo pagamento dos serviços prestados. Dessa forma, foi glosado o valor de R$ 15.000,00 referente aos recibos acima citados. Impugnação Cientificada ao contribuinte em 21/11/2006, a NL foi objeto de impugnação, em 15/12/2006, às fls. 6/28 dos autos, assim sintetizada na decisão recorrida: - Primeiramente, o impugnante admite o lançamento tributário com exceção da parcela decorrente da glosa de despesa com tratamento dentário no valor de R$ 15.000,00. - Cita o art. 142 do Código Tributário Nacional e artigos 9°e 10 do Decreto n° 70.235/1972 - Processo Administrativo Fiscal - PAF, e alega que não foram cumpridos os requisitos imprescindíveis a validade do Lançamento. - Afirma que não pode o fisco utilizar simples presunção para não aceitar o recibo como prova da despesa médica, tratamento dentário, exigindo a prova do efetivo pagamento e a identificação do beneficiário deste tratamento. Anexa nesta fase a declaração do prestador de serviço para complementar as informações do recibo. Afirma que caberia ao fisco provar que esta despesa não foi realizada, já que o Dr. Rosland Mello exerce regularmente suas atividade com o registro no Conselho Regional de Odontologia. Cita decisões do Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda a respeito da matéria. A impugnação foi apreciada na 4ª Turma da DRJ/REC que, por unanimidade, julgou a impugnação improcedente, em decisão assim ementada (fls. 58/66): ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Ano-calendário: 2004 DEDUÇÃO DE DESPESAS MÉDICAS. COMPROVAÇÃO. São apenas dedutíveis, para fins de apuração da base de cálculo do imposto de renda da pessoa física, as despesas médicas realizadas com o contribuinte ou com os dependentes relacionados na declaração de ajuste anual, que forem comprovadas mediante documentação hábil e idônea. MATÉRIA NÃO CONTESTADA - OMISSÕES DE RENDIMENTOS - DEDUÇÃO INDEVIDA DE DEPENDENTES. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pela impugnante. Recurso voluntário Ciente do acórdão de impugnação em 29/1/2010 (fl. 72), o contribuinte, em 23/2/2010 (fl. 77), apresentou recurso voluntário, às fls. 76/101, alegando, em apertado resumo, que: - seu inconformismo recairia sobre a glosa da despesa médica, no montante de R$15.000,00, relativa a tratamento dentário. - as orientações da Receita Federal do Brasil – RFB informariam que a comprovação das despesas médicas se daria mediante apresentação de documentos contendo nome, endereço e CPF do profissional ou do cheque nominativo ao profissional. - teria apresentado os recibos emitidos pelo profissional. - não teria efetuado os pagamentos por meio de cheques, uma vez que não haveria exigência nesse sentido. Fl. 123DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2003-003.061 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 19647.011360/2006-63 - a exigência de comprovação dos dispêndios seria absurda e arbitrária. - a jurisprudência administrativa só acataria a exigência de elementos adicionais aos recibos na hipótese de indícios de irregularidade. - a decisão recorrida teria ignorado o recolhimento efetuado, relativo às infrações não contestadas. - a fiscalização teria se utilizado de critérios pouco objetivos, sem a devida cautela, aplicando presunção não prevista em lei. - a autoridade julgadora não poderia decidir ao seu bel prazer, tratando-se de atividade vinculada. - as medidas arbitrárias adotadas pela fiscalização e ratificadas pelo órgão julgador violariam princípios como o da presunção de boa-fé, da legalidade e da segurança das relações jurídicas. - o profissional exerceria a atividade declarada e teria informado rendas à RFB, que comportariam os valores informados pelo contribuinte. - inexistiria determinação legal para efetivação de pagamentos por meio de cheques ou transferências bancárias. Voto Conselheira Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez – Relatora O recurso é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade, assim, dele tomo conhecimento. Inicialmente, quanto à parcela não contestada do lançamento, esclareço ao contribuinte que não compete às autoridades de julgamento se pronunciar acerca do recolhimento efetuado. A competência para controle do crédito tributário é da Unidade da RFB do seu domicílio tributário, que deve verificar a correção dos valores recolhidos. No mérito, o litígio recai sobre a despesa médica informada com Rostand Mello, de R$15.000,00. A autoridade autuante consigna a falta de comprovação do efetivo pagamento da despesa. Em seu recurso, o contribuinte reitera o argumento apresentado em sua impugnação, de que essa exigência estaria respaldada em presunção inexistente em lei, não podendo, no seu entendimento, prosperar. São dedutíveis da base de cálculo do IRPF os pagamentos efetuados pelos contribuintes a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes (Lei nº 9.250, de 1995, art. 8º, inciso II, alínea "a"), desde que devidamente comprovados. No que tange à comprovação, a dedução a título de despesas médicas é condicionada ainda ao atendimento de algumas formalidades legais: os pagamentos devem ser especificados e comprovados com documentos originais que indiquem nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ) de quem os recebeu (art. 8º, § 2º, inc. III, da Lei 9.250, de 1995). Fl. 124DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2003-003.061 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 19647.011360/2006-63 Esta norma, no entanto, não dá aos recibos valor probante absoluto, ainda que atendidas todas as formalidades legais. A apresentação de recibos de pagamento com nome e CPF do emitente têm potencialidade probatória relativa, não impedindo a autoridade fiscal de coletar outros elementos de prova com o objetivo de formar convencimento a respeito da existência da despesa e da prestação do serviço. Nesse sentido, o artigo 73, caput e § 1º do RIR/1999, autoriza a fiscalização a exigir provas complementares se existirem dúvidas quanto à existência efetiva das deduções declaradas: Art. 73. Todas as deduções estão sujeitas a comprovação ou justificação, a juízo da autoridade lançadora (Decreto-lei nº 5.844, de 1943, art. 11, § 3º). § 1º Se forem pleiteadas deduções exageradas em relação aos rendimentos declarados, ou se tais deduções não forem cabíveis, poderão ser glosadas sem a audiência do contribuinte. (Decreto-lei nº 5.844, de 1943, art. 11, § 4º. (Grifei). Sobre o assunto, seguem decisões emanadas da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) e da 1ª Turma, da 4ª Câmara da 2ª Seção do CARF: IRPF. DESPESAS MÉDICAS. COMPROVAÇÃO. Todas as deduções declaradas estão sujeitas à comprovação ou justificação, mormente quando há dúvida razoável quanto à sua efetividade. Em tais situações, a apresentação tão-somente de recibos e/ou declarações de lavra dos profissionais é insuficiente para suprir a não comprovação dos correspondentes pagamentos. (Acórdão nº9202-005.323, de 30/3/2017) ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 2011 DEDUÇÃO. DESPESAS MÉDICAS. APRESENTAÇÃO DE RECIBOS. SOLICITAÇÃO DE OUTROS ELEMENTOS DE PROVA PELO FISCO. Todas as deduções estão sujeitas à comprovação ou justificação, podendo a autoridade lançadora solicitar motivadamente elementos de prova da efetividade dos serviços médicos prestados ou dos correspondentes pagamentos. Em havendo tal solicitação, é de se exigir do contribuinte prova da referida efetividade. (Acórdão nº9202-005.461, de 24/5/2017) IRPF. DEDUÇÃO DE DESPESAS MÉDICAS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA EFETIVA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS E DO CORRESPONDENTE PAGAMENTO. A Lei nº 9.250/95 exige não só a efetiva prestação de serviços como também seu dispêndio como condição para a dedução da despesa médica, isto é, necessário que o contribuinte tenha usufruído de serviços médicos onerosos e os tenha suportado. Tal fato é que subtrai renda do sujeito passivo que, em face do permissivo legal, tem o direito de abater o valor correspondente da base de cálculo do imposto sobre a renda devido no ano calendário em que suportou tal custo. Havendo solicitação pela autoridade fiscal da comprovação da prestação dos serviços e do efetivo pagamento, cabe ao contribuinte a comprovação da dedução realizada, ou seja, nos termos da Lei nº 9.250/95, a efetiva prestação de serviços e o correspondente pagamento. (Acórdão nº2401-004.122, de 16/2/2016) Assim, os recibos médicos não são uma prova absoluta para fins da dedução. Nesse sentido, entendo possível a exigência fiscal de comprovação do pagamento da despesa ou, alternativamente, a efetiva prestação do serviço médico, por meio de receitas, exames, prescrição Fl. 125DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2003-003.061 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 19647.011360/2006-63 médica. É não só direito mas também dever da Fiscalização exigir provas adicionais quanto à despesa declarada em caso de dúvida quanto a sua efetividade ou ao seu pagamento, como forma de cumprir sua atribuição legal de fiscalizar o cumprimento das obrigações tributárias pelos contribuintes. Portanto, não há que se cogitar de arbitrariedade ou ilegalidade na autuação, estando o procedimento respaldado pela legislação de regência. De fato, a legislação não impõe que se faça pagamentos de uma forma em detrimento de outra. Nada obstante, ao optar por pagamento em dinheiro, o contribuinte abriu mão da força probatória dos documentos bancários, restando prejudicada a comprovação dos pagamentos. Lembro que o ônus da prova no caso das deduções é do contribuinte, que é quem se beneficia da redução da base de cálculo do imposto, cabendo a ele, quando solicitado, apresentar as devidas comprovações. Registro que a exigência em análise não conflita com a presunção de boa-fé do contribuinte, porquanto não se cogita, naquele momento, da existência de má-fé na conduta do fiscalizado, mediante a prática de atos de falsidade, que levaria à aplicação de penalidade majorada. Por fim, esclareço que as alegações acerca dos rendimentos declarados pelo profissional à RFB, ainda que fossem confirmadas, não o socorreriam, tendo em vista a falta de comprovação dos requisitos para a dedução da despesa médica, nos termos exigidos pela autoridade fiscal. Pelo exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez Fl. 126DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10183.723135/2013-22
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 23 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Tue May 04 00:00:00 UTC 2021
Numero da decisão: 3302-001.611
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em sobrestar o processo no CARF até a decisão definitiva do processo 10183.720768/2013-89, nos termos do voto do relator. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente (documento assinado digitalmente) Vinícius Guimarães - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg Filho (presidente), Jorge Lima Abud, Walker Araújo, Denise Madalena Green, Raphael Madeira Abad, Vinícius Guimarães. Ausentes os conselheiros José Renato Pereira de Deus e Larissa Nunes Girard.
Nome do relator: VINICIUS GUIMARAES
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IInntteerreessssaaddoo FAZENDA NACIONAL Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em sobrestar o processo no CARF até a decisão definitiva do processo 10183.720768/2013-89, nos termos do voto do relator. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente (documento assinado digitalmente) Vinícius Guimarães - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg Filho (presidente), Jorge Lima Abud, Walker Araújo, Denise Madalena Green, Raphael Madeira Abad, Vinícius Guimarães. Ausentes os conselheiros José Renato Pereira de Deus e Larissa Nunes Girard. Relatório O presente processo versa sobre auto de infração de PIS/COFINS, lavrado em virtude de o sujeito passivo ter utilizado, na apuração do valor devido de referidas contribuições, atinente ao período de agosto de 2008, de créditos da não-cumulatividade considerados indevidos em procedimento fiscal de análise de diversos pedidos de ressarcimento/compensação postulados pelo sujeito passivo, levado a cabo em diversos processos, entre os quais o processo administrativo nº. 10183.720768/2013-89 e o processo administrativo nº. 10183.720761/2013- 67. Inconformado, o sujeito passivo apresentou manifestação de inconformidade, na qual discorre sobre o sistema da não-cumulatividade do PIS/COFINS e sobre o direito ao ressarcimento de créditos, tecendo considerações sobre os créditos vinculados a receitas de exportação, materialidade do PIS/COFINS, entre outros pontos. Em seguida, o sujeito passivo argumenta que o despacho decisório (proferido no processo administrativo nº. 10183.720768/2013-89) procedeu à glosa de grande parte dos créditos por ter adotado interpretação equivocada e restritiva quanto ao conceito de insumos. RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 01 83 .7 23 13 5/ 20 13 -2 2 Fl. 240DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 da Resolução n.º 3302-001.611 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10183.723135/2013-22 Nesse contexto, a manifestante traz elaborada argumentação sobre o conceito de insumos, defendendo a reversão das glosas quanto aos seguintes itens: (i) peças de manutenção; (ii) combustíveis e lubrificantes (álcool e gasolina); (iii) serviços de manutenção de máquinas e equipamentos. O sujeito passivo contesta, ainda, com elaborados argumentos, a glosa de (iv) créditos sobre fretes no transporte de insumos com alíquota zero de PIS/COFINS. Outros pontos contestados dizem respeito às glosas (v) de créditos vinculados a despesas de armazenagem e frete nas operações de vendas, (vi) de créditos com encargos de depreciação (veículos, radiocomunicação e informática, prédios e benfeitorias), (vii) de créditos de despesas diversas incorridas pelo exportador adquirente de mercadorias com o fim específico de exportação, (viii) de créditos relacionados às vendas com suspensão. Sustentou, ademais, a necessidade de lhe ser assegurado o aproveitamento dos créditos reconhecidos para abatimento de débitos apurados se dê primeiramente com saldos que não foram objetos de pedido de ressarcimento, observando-se, ainda, a ordem cronológica pela antiguidade de sua apuração. Postulou, por fim, pelo julgamento simultâneo do presente processo e dos processos nº s 10183.720100/2008-74, 10183.720754/2013-65, 10183.720768/2013-89, 10183.720757/2013-07 e 10183.720782/2013- 82, pois o julgamento do mérito dos créditos indeferidos naqueles processos está diretamente vinculado ao mérito do auto de infração discutido no presente processo. Apreciando a manifestação, a 3ª Turma da DRJ em Curitiba julgou improcedente a impugnação, nos termos da ementa a seguir transcrita: NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. INSUMO. Somente podem ser considerados insumos os bens ou serviços intrinsecamente vinculados à produção de bens, não podendo ser interpretados como todo e qualquer bem ou serviço que gere despesas. PEÇAS PARA MANUTENÇÃO. CRÉDITO. Peças adquiridas sem vinculação a veículos, máquinas ou equipamentos (não sujeitos à escrituração no ativo imobilizado) voltados à produção de bens, não podem ser consideradas insumos e, consequentemente, não podem ser consideradas como geradoras de créditos para fins de desconto da contribuição devida. ÁLCOOL E GASOLINA. CRÉDITO. Combustíveis e lubrificantes podem gerar créditos no regime de não cumulatividade e podem ser considerados insumos, mas somente se comprovadamente empregados no processo produtivo da empresa. SERVIÇOS. CRÉDITO. A legislação prevê o direito ao desconto de créditos calculados em relação a serviços utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, contudo, tal direito não pode ser reconhecido quando não existem provas que vinculem efetivamente tais serviços ao processo produtivo da empresa. FRETES SOBRE COMPRAS. CRÉDITOS BÁSICOS. Somente os fretes sobre compras de bens passíveis de creditamento na sistemática da não cumulatividade do PIS e da Cofins geram direito ao crédito básico. DESPESAS COM EMBARQUE. CRÉDITO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. As despesas com o embarque de mercadoria eventualmente exportada não gera crédito da não cumulatividade, por ausência de previsão legal. CRÉDITOS. CUSTOS COM ARMAZENAGEM. As despesas com armazenagem somente geram créditos não cumulativos se estiverem vinculadas às operações de venda. FRETES SUBCONTRATADOS. CRÉDITO. PROVA. Fl. 241DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 da Resolução n.º 3302-001.611 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10183.723135/2013-22 A existência de divergências entre os valores passíveis de comprovação somada à ausência de provas de que os fretes informados tenham sido subcontratados e correspondam de fato a fretes sobre vendas de produtos da empresa, implica a manutenção da glosa. ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO. CRÉDITOS. GLOSAS. Os encargos de depreciação de bens que não estejam vinculados ao processo produtivo da empresa não geram créditos da não cumulatividade. VENDA DE MERCADORIAS. COMERCIAL EXPORTADORA. FIM ESPECÍFICO DE EXPORTAÇÃO. CRÉDITO DE PIS E COFINS. VEDAÇÃO. É vedada a apuração de créditos de PIS e Cofins decorrentes de custos, despesas e encargos vinculados à receita de exportação auferida por comercial exportadora com a venda de mercadorias adquiridas com o fim específico de exportação. Inconformado, o sujeito passivo apresentou recurso voluntário, no qual reproduz os argumentos da impugnação. Voto Conselheiro Vinícius Guimarães, Relator O recurso voluntário é tempestivo e atende aos pressupostos de admissibilidade. Compulsando os autos, pode-se observar que o presente processo tem, no tocante ao auto de infração da COFINS, relação de prejudicialidade com o processo nº. 10183.720768/2013-89, cujo objeto é a análise dos créditos de COFINS do terceiro trimestre de 2008: o resultado de referida análise exerce influência direta sobre o auto de infração da COFINS de agosto de 2008 lavrado neste processo. Com relação à autuação do PIS, o presente processo tem por base as conclusões consignadas na INFORMAÇÃO FISCAL SEORT DRF-CUIABÁ Nº 0146/13 (fls. 19 a 67), exarada, originalmente, no processo administrativo nº. 10183.720761/2013-67, local onde estão juntadas todas as provas e documentos utilizados pela autoridade fiscal na análise dos créditos postulados pela recorrente em diversos pedidos de ressarcimento/compensação. O processo nº. 10183.720768/2013-89 está sendo julgado, nesta sessão, paralelamente com os processos nº s 10183.720100/2008-74, 10183.720754/2013-65, 10183.720757/2013-07 e 10183.720782/2013-82. Considerando a referida relação de prejudicialidade, entendo que o presente julgamento deve ser sobrestado na unidade de origem, até que haja decisão definitiva sobre a análise do direito creditório no processo nº. 10183.720768/2013-89. Após o julgamento definitivo de referido processo, a unidade de origem deverá: 1. Trazer, ao presente processo, cópia da decisão definitiva do processo administrativo nº. 10183.720768/2013-89, com todos os documentos essenciais; 2. Analisar e apurar as consequências e a repercussão da decisão definitiva daquele processo sobre o presente processo, determinando, em especial, se os débitos objeto da autuação discutida neste processo ainda subsistem e em qual medida; 3. Apresentar relatório com elucidação minuciosa e parecer conclusivo, no qual sejam apresentados todos elementos aptos para justificar as análises realizadas e conclusões alcançadas, trazendo, ao processo, todos os documentos essenciais para fundamentar seu parecer; Fl. 242DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 da Resolução n.º 3302-001.611 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10183.723135/2013-22 4. Juntar, ao presente processo, cópia integral do processo nº. 10183.720761/2013-67; 5. Dar ciência à recorrente desta Resolução e, ao final, do resultado desta diligência, abrindo-lhe o prazo previsto no Parágrafo Único do art. 35 do Decreto nº. 7.574/11. 6. Devolver o presente processo ao CARF, para continuidade do julgamento. (assinado digitalmente) Vinícius Guimarães - Relator Fl. 243DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 13003.720017/2019-17
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Apr 28 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon May 31 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2018 MULTA PELO ATRASO DE ENTREGA DE DCTF. APRESENTAÇÃO ANTES DE QUALQUER PROCEDIMENTO DE OFÍCIO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. NÃO CABIMENTO. A denúncia espontânea não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. Aplicação da Súmula CARF nº 49.
Numero da decisão: 3402-008.344
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3402-008.329, de 28 de abril de 2021, prolatado no julgamento do processo 13003.720003/2019-01, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Maysa de Sa Pittondo Deligne, Marcos Roberto da Silva (suplente convocado), Cynthia Elena de Campos, Paulo Regis Venter (suplente convocado), Renata da Silveira Bilhim, Thais de Laurentiis Galkowicz e Pedro Sousa Bispo (Presidente).
Nome do relator: PEDRO SOUSA BISPO
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ementa_s : ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2018 MULTA PELO ATRASO DE ENTREGA DE DCTF. APRESENTAÇÃO ANTES DE QUALQUER PROCEDIMENTO DE OFÍCIO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. NÃO CABIMENTO. A denúncia espontânea não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. Aplicação da Súmula CARF nº 49.

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conteudo_txt : Metadados => date: 2021-05-26T18:25:45Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2021-05-26T18:25:45Z; Last-Modified: 2021-05-26T18:25:45Z; dcterms:modified: 2021-05-26T18:25:45Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2021-05-26T18:25:45Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2021-05-26T18:25:45Z; meta:save-date: 2021-05-26T18:25:45Z; pdf:encrypted: true; modified: 2021-05-26T18:25:45Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2021-05-26T18:25:45Z; created: 2021-05-26T18:25:45Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 3; Creation-Date: 2021-05-26T18:25:45Z; pdf:charsPerPage: 1957; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2021-05-26T18:25:45Z | Conteúdo => S3-C 4T2 Ministério da Economia Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 13003.720017/2019-17 Recurso Voluntário Acórdão nº 3402-008.344 – 3ª Seção de Julgamento / 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Sessão de 28 de abril de 2021 Recorrente SANTOS FUTEBOL CLUBE Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2018 MULTA PELO ATRASO DE ENTREGA DE DCTF. APRESENTAÇÃO ANTES DE QUALQUER PROCEDIMENTO DE OFÍCIO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. NÃO CABIMENTO. A denúncia espontânea não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. Aplicação da Súmula CARF nº 49. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3402-008.329, de 28 de abril de 2021, prolatado no julgamento do processo 13003.720003/2019-01, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Maysa de Sa Pittondo Deligne, Marcos Roberto da Silva (suplente convocado), Cynthia Elena de Campos, Paulo Regis Venter (suplente convocado), Renata da Silveira Bilhim, Thais de Laurentiis Galkowicz e Pedro Sousa Bispo (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Versa o presente processo sobre a Notificação de lançamento mediante a qual é exigido da contribuinte acima identificada crédito tributário relativo à multa por atraso na entrega da DCTF. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 00 3. 72 00 17 /2 01 9- 17 Fl. 40DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3402-008.344 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13003.720017/2019-17 Ciente do lançamento, a impugnante ingressou com impugnação alegando que apresentou espontaneamente a DCTF sem prévio procedimento administrativo e requer a aplicação do art. 138 do CTN, com extinção da penalidade pelo atraso na entrega da DCTF. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento negou provimento à impugnação. Irresignada, a Contribuinte recorre a este Conselho, afirmando que a decisão recorrida não apresenta a melhor interpretação da súmula CARF n. 49. Afirma que o artigo 138 do Código Tributário Nacional (CTN) não traz diferença entre obrigação acessória e principal, de modo que os efeitos da denúncia espontânea deveriam subsistir em ambas as hipóteses. Coloca também a inexistência de dano ao erário in casu. Finalmente, recorrente argui a inconstitucionalidade da IN 1599/2015, que institui a DCTF, notadamente na aplicação de penalidade pecuniária pela sua eventual inobservância. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O recurso voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, de modo que dele tomo conhecimento. Primeiramente destaco que todos os argumentos afora a denúncia espontânea, além de contrários à súmula CARF n. 2, estão preclusos, nos moldes do artigo 17 do Decreto 70.235/72, uma vez que não constavam na impugnação apresentada no processo. Com relação a denúncia espontânea, o tema encontra-se de fato pacificado em sentido diametralmente oposto aos argumentos da defesa pela Súmula CARF n. 49, cujo texto coloca: Súmula CARF nº 49: A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. Tal enunciado sumular é plenamente aplicável ao caso da Recorrente, de entrega intempestiva de DCTF, como impõe não só a aplicação antiga súmula em questão, como também a atual e uníssona jurisprudência deste Conselho. Por todos, cito o Acórdão 1302-004.994, de 10/12/2020: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2004 MULTA PELO ATRASO DE ENTREGA DE DCTF. APRESENTAÇÃO ANTES DE QUALQUER PROCEDIMENTO DE OFÍCIO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. NÃO CABIMENTO. A denúncia espontânea não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. Aplicação da Súmula CARF nº 49. Dessarte, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. Fl. 41DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3402-008.344 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13003.720017/2019-17 CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Fl. 42DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 13629.721001/2013-89
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 10 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Apr 19 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL Ano-calendário: 2007 EXCLUSÃO DO SIMPLES A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á, dentre outras hipóteses, pela falta não justificada de exibição de livros e documentos a que tais empresas estiverem obrigadas e, ainda, pela não escrituração do livro caixa ou quando não for possível fazer a identificação da movimentação financeira, inclusive bancária. EXCLUSÃO. DESPESAS 20% MAIORES QUE OS INGRESSOS DE RECURSOS. A causa de exclusão prevista no art. 29, inciso IX, da Lei Complementar n° 123, de 2006, deve ser apurada no período acumulado mês a mês ao longo do ano-calendário, não exigindo o aguardo do encerramento do ano-calendário. Por isso, o termo inicial dos efeitos da exclusão é o próprio mês em que ocorrida a causa de exclusão, não 1° de janeiro do ano-calendário subsequente. Entendimento válido também para os casos ocorridos no ano-calendário de 2007. NULIDADE. Não há que se cogitar de nulidade do Ato de Exclusão exarado pelo órgão de competência originária quando observados os requisitos previstos na legislação que rege o processo administrativo fiscal. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. Comprovados nos autos que a contribuinte foi regularmente cientificada das razões que conduziram à emissão do ato de exclusão, exaustivamente documentadas e esclarecidas no curso do procedimento fiscal, não há que se arguir cerceamento de defesa. EMBARAÇO À FISCALIZAÇÃO. EXCLUSÃO DA PESSOA JURÍDICA DA SISTEMÁTICA DO SIMPLES POR INICIATIVA DA AUTORIDADE FISCAL Conforme disposto na legislação de regência, a pessoa jurídica poderá ser excluída da sistemática do SIMPLES, por iniciativa da autoridade administrativa, quando der causa a embaraço à fiscalização, caracterizado pela negativa não justificada de exibição de livros e documentos a que estiver obrigada, bem assim pelo não fornecimento de informações sobre bens, movimentação financeira, negócio ou atividade, próprios ou de terceiros, quando intimada.
Numero da decisão: 1402-005.395
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de nulidade, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário e manter a exclusão da recorrente do regime do SIMPLES NACIONAL. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone - Presidente (documento assinado digitalmente) Evandro Correa Dias – Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros: Marco Rogério Borges, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Evandro Correa Dias, Paula Santos de Abreu, Iágaro Jung Martins, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Luciano Bernart e Paulo Mateus Ciccone (Presidente).
Nome do relator: Evandro Correa Dias
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EXCLUSÃO. DESPESAS 20% MAIORES QUE OS INGRESSOS DE RECURSOS. A causa de exclusão prevista no art. 29, inciso IX, da Lei Complementar n° 123, de 2006, deve ser apurada no período acumulado mês a mês ao longo do ano-calendário, não exigindo o aguardo do encerramento do ano-calendário. Por isso, o termo inicial dos efeitos da exclusão é o próprio mês em que ocorrida a causa de exclusão, não 1° de janeiro do ano-calendário subsequente. Entendimento válido também para os casos ocorridos no ano-calendário de 2007. NULIDADE. Não há que se cogitar de nulidade do Ato de Exclusão exarado pelo órgão de competência originária quando observados os requisitos previstos na legislação que rege o processo administrativo fiscal. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. Comprovados nos autos que a contribuinte foi regularmente cientificada das razões que conduziram à emissão do ato de exclusão, exaustivamente documentadas e esclarecidas no curso do procedimento fiscal, não há que se arguir cerceamento de defesa. EMBARAÇO À FISCALIZAÇÃO. 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A empresa acima identificada foi excluída de ofício do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional) por meio do ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO DRF - CORONEL FABRICIANO - MG, n° 12, de 26/09/2013, fls. 51. Segundo o corpo do referido ADE a empresa foi excluída da sistemática simplificada em virtude do enquadramento previsto no art. 29, incisos II, V, VIII e IX, §1° da Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006. Os efeitos da exclusão foram fixados a partir do dia 01/07/2007 Conforme o Despacho Decisório DRF/CFN/SAORT n° 067/2013 (fls 52/57), constatou-se que: Fl. 117DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1402-005.395 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13629.721001/2013-89 "Originou-se este Despacho da análise do Processo de Requerimento de Reembolso de Contribuição Previdenciária 13629.721110/2012-80 em nome de JS COMÉRCIO DE ROUPAS E ACESSÓRIOS DE VESTUÁRIO LTDA, de CNPJ 09.251.525/0001-74. Dos dados apurados, constatou-se a necessidade de diligenciarmos junto à empresa Fênix Comércio de Equipamentos de Segurança e Consultoria Empresarial Ltda, pelos motivos expostos a seguir. A empresa JS Comércio de Roupas e Acessórios de Vestuário Ltda, conforme declarado em Guias de Recolhimento do FGTS e de Informações a Previdência Social - GFIPs tem como profissional responsável pela sua contabilidade o Contribuinte Individual Marcelo Magno de Rezende, Técnico em Contabilidade de CRC-MG - 059930/O- 9, de CPF 709.694.776/00 e de Cadastro Especifico do INSS - CEI 00.3296001244-08, com endereço a Rua Dr. Pedro Nolasco, 66 - Sala 202 - Centro, em Coronel Fabriciano - MG, de telefone 31 - 3842.1685. Porém, quando da análise inicial do processo, observamos que as remunerações pagas ao Sr. Marcelo Magno Rezende não estavam declaradas nas GFIPs transmitidas pela empresa JS Comércio de Roupas e Acessórios de Vestuário Ltda, prosseguindo, constatamos que na qualidade de Pessoa Física equiparada a Pessoa Jurídica através do CEI 00.3296001244-08 cadastrado em 10/02/1994, este Contribuinte Individual nunca efetuou a entrega/remessa de GFIPs. Verificamos então a questão das funcionárias que lhe prestavam serviços para confirmar se estariam ou não formalmente registradas junto a Previdência Social. Constatamos que estas funcionárias estavam registradas na empresa Fênix Comércio de Equipamentos de Segurança e Consultoria Empresarial Ltda., fato que originou diligência para verificação se esta empresa, optante pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional), desde 01/07/2007, não estaria realizando cessão e/ou locação de mão- de-obra, atividades vedadas a empresas optantes por este regime diferenciado de tratamento tributário. Além desta possibilidade, 02 (dois) outros fatos deveriam ser esclarecidos, quais sejam, a empresa Fênix Comércio de Equipamentos de Segurança e Consultoria Empresarial Ltda tem o Sr. Marcelo Magno de Rezende como sócio majoritário e está estabelecida no mesmo endereço do CEI 00.3296001244-08 de seu sócio, inclusive com o mesmo telefone. Ao realizarmos a diligência, efetuamos em 25/04/2013 a entrega do Termo de Início de Procedimento Fiscal - TIPF ao Sr. Marcelo Magno de Rezende e efetuamos "verificação física" nas dependências do local que "supostamente" seria o endereço comercial da empresa Fênix Comércio de Equipamentos de Segurança e Consultoria Empresarial Ltda, onde nos deparamos com as seguintes situações: Fl. 118DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1402-005.395 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13629.721001/2013-89 1)Não existe espaço físico para a localização desta empresa, o local onde nós estivemos é efetivamente o escritório de contabilidade pertencente ao Sr. Marcelo Magno de Rezende; 2)Das três funcionárias registradas em nome da Fênix que estavam presentes, 02 (duas) utilizavam uniformes com a inscrição "Contabilidade Rezende"; 3) "Contabilidade Rezende" é a forma como estas funcionárias (registradas em nome da Fênix) atendem ao telefone, deste modo identificando o estabelecimento para o qual prestam serviços. " Cientificado via postal em 24/10/2013 do ADE, AR às fls. 58, o contribuinte apresentou em 25/11/2013, Manifestação de Inconformidade, fls. 59/73, onde contesta a sua exclusão do SIMPLES consubstanciada nesse ADE, alegando em síntese que: "Em sede de preliminar, cumpre-nos demonstrar que a suposta omissão de entrega do restante da documentação solicitada pelo I. Auditor não foi apresentada, uma vez que o mesmo, desde o primeiro momento já havia formado o seu juízo de convencimento, que resta de clareza solar em sua descrição pormenorizada das diligências empreendidas, qual seja, de que se tratava de empresa cuja atividade seria de cessão de mão de obra, o que desde então já se caracterizaria como cerceamento ao contraditório. De outro norte impende salientar que houve excesso por parte do fisco, uma vez que não foram solicitados documentos de 2007, conforme se verifica do Termo de Início de Procedimento Fiscal, MPF 06.1.11.00- 2013-00030-2, onde se constata no Objeto do Procedimento: Período de Apuração 01/2008 a 12/2012; Portanto, qualquer ato praticado em ano calendário não inserido no MPF dependeria de aditamento ao MPF supra citado, o que evidencia o excesso. Também se constituiu em excesso, a verificação de faturamento do contribuinte por parte do I. Auditor, uma vez que o Objeto do Procedimento se limitava a: Contribuições Previdenciárias, Outras Entidades e Fundos. Desta forma de se concluir que a fiscalização não obedeceu ao preceito fundamental ao qual deve se pautar a Administração Pública, no que pertine a arrecadação, qual seja , a vinculação. Da forma como resta demonstrado, o ato fiscalizatório possui requintes de discricionariedade, que não pode ser admitido. Desta forma, deve ser declarado nulo todo o ato praticado. Encontra-se insculpida no despacho descisório DRF/CFN/SAORT n° 067/2013, item 19, alegando que no ano de 2007 foram informados GFIP com valores das remunerações pagas no período, mas sem ocorrência de faturamento. De clareza solar que não houveram as tais informações de pagamento de remunerações, vide item 19, tabela denominada Declaração Anual do Simples Nacional, onde não existem valores de folha de pagamento para o ano de 2007." Fl. 119DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1402-005.395 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13629.721001/2013-89 Aduz ainda que: 1) O contribuinte em epígrafe, optante pelo Simples Nacional, prestava serviços, não aqueles constantes em seus atos constitutivos, mas atividade de serviços combinados de escritório e apoio administrativo e serviços de preparação de documentos e serviços especializados de apoio administrativo, CNAES 82.11.300 e 82.19.9-99, atividades estas não impeditivas a essa sistemática; 2) Desde que a atividade não se enquadre como impeditiva, deve ser aplicada por analogia todo o procedimento adotado quando a empresa apesar de fazer constar em seus atos constitutivos atividades permitidas, executa atividades não permitidas, qual seja a aplicação da lei ao caso concreto, com forte no art. 116, § único do CTN; 3) Quando a empresa se utiliza deste artifício, ocorre a exclusão; 4) Assim, como as atividades de fato exercidas, não se constituem em atividades impedidas de optar pelo Simples Nacional, e como estas atividades não eram prestadas sob a forma de cessão de mão de obra, por falta de previsão legal, no caso concreto não se provou nenhum dos elementos; 5) Deve ser rechaçada a tese utilizada para exclusão da empresa contestante. Merecer ser destacado que não houve prejuízo ao fisco, não houve omissão de informações, e que a empresa, mesmo sendo modificada para a atividade de fato tal atividade é permitida, portando o principal da fiscalização não merecer prosperar. E como os acessórios acompanham o principal, deve o ADE ser cancelado; 6) Resta claro que não houve constituição de empresa de forma simulada por outra sociedade empresarial para fim de usufruto indevido do Simples Nacional, conforme alegado no item 17, e seus subitens I a VI. Não existe outra sociedade empresarial; 7) Também não há como estabelecer um liame capaz de definir como prática reiterada de infração. Cada fato descrito refere-se a uma situação distinta, e aqui são contestados. No item 18, consta como situação a falta de escrituração de livro caixa, no item 19, alegando declaração através de GFIP de remunerações para o ano de 2007. No item 20 destaca-se a suposta ocorrência de embaraço à fiscalização, caracterizada pela negativa não justificada de exibição de livros e documentos, contudo, tanto num quanto noutro caso, os livros e documentos não foram apresentados, tendo como justificativa que a sentença já estava decretada, portanto, sem qualquer razão ficar apresentando documentação e livros, já que o desfecho já se tinha como certo, qual seja, a exclusão do Simples Nacional, por exercer atividade de cessão de mão de obra. A não apresentação de documentos, portanto, não se verifica a suposta prática reiterada. São situações isoladas, em tempos distintos. Ao analisar cada alegação, percebe-se que supostamente cada uma delas foi, em tese praticada uma única vez, portanto, descabida a aplicação de pena de impedimento de se optar pelo Fl. 120DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1402-005.395 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13629.721001/2013-89 regime diferenciado e favorecido da Lei complementar 123 pelos próximos três anos; 8) Resta esclarecer que: I- Não há embaraço à fiscalização, nem falta de escrituração do livro caixa, apenas não foi apresentado ante a justificativa de que a formação do livre convencimento do I. auditor já se fez presente na primeira incursão, antes da apresentação de qualquer documentação; II-Não houve despesa superior em mais de 20% do ingresso de recursos para o período de 2007; III- A empresa não foi criada de forma simulada por outra sociedade empresarial para fim de usufruto indevido do Simples Nacional, mesmo porque não existe outra sociedade empresarial; 9) Convém destacar que a empresa já foi fiscalizada anteriormente, e que após prestar os esclarecimentos, foi mantida na sistemática, o que por sua vez fere o princípio da segurança jurídica; 10) Quanto a cessão de mão de obra, se esta fosse a regra geral, todas as atividades de prestação de serviços estariam vedadas ao ingresso e permanência no SIMPLES Nacional, pois a soma dos esforços consagra a prestação de serviços, situação já exaustivamente analisada nos nossos Tribunais, quando da definição do que seria Locação de Bens móveis, pura e simples, para fins de não tributação do ISS, conforme a Lei complementar 116, ou o que viria a ser a reunião dos esforços, equipamento + trabalhador = Prestação de Serviços, tributado pelo ISS. Note-se que não foi sequer cogitado acerca do objeto Social constante do Primitivo Contrato Social e demais alterações, onde não se encontra insculpida a atividade de cessão de mão de obra, ou qualquer outra atividade impeditiva ao ingresso e permanência no SIMPLES Nacional; 11) Para que se caracterize como cessão de mão de obra, a Tomadora é quem administra a fiscalização e execução das tarefas, portanto, além de que o objeto deve ser pura e simplesmente a colocação de pessoal à disposição da Tomadora. Não se verifica a presença de uma empresa tomadora dos serviços, portanto não há possibilidade jurídica para a alegação. Note-se que nenhuma destas situações se enquadra no caso concreto, encontrado pelo I. Auditor, restando portanto totalmente improcedente o ADE que excluiu o contribuinte do SIMPLES Nacional; 12) A empresa Fênix, de fato não exercia a atividade constante em seu contrato social, mas também não exercia a atividade de cessão de mão de obra. A empresa Fênix, cujo sócio administrador é o Contabilista mencionado na Fiscalização, sempre prestou serviços, sob a direção deste, de preparação de documentos. Sendo este o momento oportunizado para os esclarecimentos, impende salientar que, existe um erro, qual seja não ter modificado o objeto social da sociedade, mas este erro não é passível de ser punido com a exclusão da Sistemática do Simples Nacional, posto que empresa nunca prestou serviços que a impedissem de optar pelo Simples Nacional. O sócio da Fênix, no exercício legal de sua profissão, profissão esta cujos rendimentos são oferecidos na Pessoa Física, presta o serviço intelectual na seara contábil. Sua empresa presta os demais serviços previstos nos CNAE's 82.11.3-00, 82.19-9-99, sendo que não existe vedação legal par tal prática, serviços prestados no Fl. 121DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 1402-005.395 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13629.721001/2013-89 mesmo endereço. Portanto não há a alegada cessão de mão de obra alegada da Fênix; 13) Finalmente requer seja declarado nulo de pleno direito o Ato Declaratório Executivo n9 12, de 26/09/2013, que excluiu a empresa FÊNIX COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS DE SEGURANÇA E CONSULTORIA EMPRESARIAL LTDA/ME do SIMPLES NACIONAL, Lei Complementar 123/06, bem como sua manutenção nessa Sistemática, de acordo com a Legislação então vigente; 14) Em caso de manutenção da exclusão do Simples Nacional, que seja apenas para o Ano Calendário de 2008, com reinclusão à partir de 2009, e permanência até a presente data, ante a ausência de fundamentação para aplicação da penalidade de impedimento de opção pelos próximos 03 ( três ) anos, haja vista que não restou provada a prática reiterada de nenhuma conduta, nem a empresa exerce atividade de cessão de mão de obra, mas sim atividade de serviços combinados de escritório e apoio administrativo e serviços de preparação de documentos e serviços especializados de apoio administrativo, CNAES 82.11.3-00 e 82.19.9-99, atividades estas não impedidas de opção pelo Simples Nacional. Do Acórdão de Manifestação de Inconformidade A 2ª Turma da DRJ/BEL, por meio do Acórdão nº 01-30.665, julgou a Manifestação de Inconformidade Improcedente, conforme a seguinte ementa: ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL Data do fato gerador: 01/07/2007 EXCLUSÃO DO SIMPLES A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á, dentre outras hipóteses, pela falta não justificada de exibição de livros e documentos a que tais empresas estiverem obrigadas e, ainda, pela não escrituração do livro caixa ou quando não for possível fazer a identificação da movimentação financeira, inclusive bancária. EXCLUSÃO. DESPESAS 20% MAIORES QUE OS INGRESSOS DE RECURSOS. A causa de exclusão prevista no art. 29, inciso IX, da Lei Complementar n° 123, de 2006, deve ser apurada no período acumulado mês a mês ao longo do ano-calendário, não exigindo o aguardo do encerramento do ano-calendário. Por isso, o termo inicial dos efeitos da exclusão é o próprio mês em que ocorrida a causa de exclusão, não 1° de janeiro do ano-calendário subseqüente. Entendimento válido também para os casos ocorridos no ano- calendário de 2007. Fl. 122DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 1402-005.395 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13629.721001/2013-89 NULIDADE. Não há que se cogitar de nulidade do Ato de Exclusão exarado pelo órgão de competência originária quando observados os requisitos previstos na legislação que rege o processo administrativo fiscal. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. Comprovados nos autos que a contribuinte foi regularmente cientificada das razões que conduziram à emissão do ato de exclusão, exaustivamente documentadas e esclarecidas no curso do procedimento fiscal, não há que se arguir cerceamento de defesa. EMBARAÇO À FISCALIZAÇÃO. EXCLUSÃO DA PESSOA JURÍDICA DA SISTEMÁTICA DO SIMPLES POR INICIATIVA DA AUTORIDADE FISCAL Conforme disposto na legislação de regência, a pessoa jurídica poderá ser excluída da sistemática do SIMPLES, por iniciativa da autoridade administrativa, quando der causa a embaraço à fiscalização, caracterizado pela negativa não justificada de exibição de livros e documentos a que estiver obrigada, bem assim pelo não fornecimento de informações sobre bens, movimentação financeira, negócio ou atividade, próprios ou de terceiros, quando intimada. Observa-se que a decisão do órgão julgador a quo teve como seguintes fundamentos: DA NULIDADE. DO CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. DO MPF. 1. Preliminarmente, cabe ressaltar que é improcedente a preliminar de nulidade do ato de exclusão fiscal arguida pela recorrente, porquanto assim estatuem os artigos 59 e 60 do Decreto nº 70.235, de 1972 (Processo Administrativo Fiscal - PAF). Art. 59. São nulos; I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. 2. Do exame do dispositivo supra extrai-se que, no tocante ao ato de exclusão, as hipóteses para se decretar a nulidade encontra respaldo nos artigos acima citados. Ou seja, se o ato for praticado por agente incompetente (inciso I), e o inciso II do mesmo artigo, no tocante ao cerceamento do direito de defesa. 3. Verifica-se que, ínsito nesse artigo, encontram-se as exigências formais e materiais do lançamento tributário, extraídas da definição contida no art. 142 do Código Tributário Nacional: Fl. 123DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 1402-005.395 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13629.721001/2013-89 "Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. " 4. Entendo, in casu, não se evidenciar nos autos a ocorrência das hipóteses mencionadas, já que a interessada, após devidamente intimada da exclusão, teve total acesso ao processo, relatórios, justificativas e documentos ora anexados, a fim de que fosse possível realizar sua defesa. 5. E é nesta mesma linha de raciocínio que se situam os autores Ada Pellegrino Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho, no livro AS NULIDADES NO PROCESSO PENAL, Ed. Revista dos Tribunais, 7a Edição, 2001, páginas 29 e 30, cujos preceitos podem ser aplicados subsidiariamente ao Processo Administrativo Tributário, onde afirmam que a decretação da nulidade implica perda da atividade processual já realizada, ou seja, que o dano deve ser concreto e efetivamente demonstrado em cada situação. 6. Discorrem que tal distinção está presente no enunciado da Súmula 523 do STF, a qual dispõe que no processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova do prejuízo para o réu. 7. Entendo que, quanto aos aspectos formais do ato administrativo, não houve prejuízo à defesa do interessado que resultasse em qualquer cerceamento. 8. No presente processo, a oportunidade de defesa foi regularmente oferecida na fase regular para tal desiderato, em face de os autos estarem durante o período para a apresentação da defesa à disposição do contribuinte, conforme se pode verificar pela manifestação de inconformidade apresentada. Desta forma, REJEITO a arguição de nulidade. 9. Sobre o assunto convém esclarecer que o Mandado de Procedimento Fiscal - MPF, disciplinado pela Portaria SRF n° 1.265, de 22 de novembro de 1999, com as alterações incluídas pela Portaria SRF n° 1.614, de 30 de novembro de 2000, atualmente, consolidada na Portaria n° 3.007, de 2001, é instrumento interno de planejamento e controle das atividades e procedimentos fiscais relativos aos tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. 10. De fato, o MPF é um instrumento de gerenciamento e planejamento da atividade fiscal, conclusão a que se chega pela leitura dos arts. 1° e 2° da Portaria SRF n° 3.007, de 26.11.2001. Apesar de o referido diploma normatizar os tipos e prazos de validade dos MPF, bem como o seu conteúdo, em nenhum momento pretendeu inovar a ordem jurídica para acrescentar uma nova hipótese de declaração de nulidade do lançamento. Essa hipótese seria, conforme o entendimento da impugnante, a expiração do prazo de validade do MPF. Fl. 124DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 1402-005.395 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13629.721001/2013-89 11. Esclareça-se que o MPF foi instituído por norma infralegal (uma Portaria), não podendo acarretar a nulidade do da ação fiscal dele decorrente, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da legalidade que rege a Administração Pública (art. 37 da Carta Magna), devidamente refletido no parágrafo único do art. 142 do CTN: "A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. ". 12. Esse mesmo entendimento adota o Conselho de Contribuintes, como se extrai das ementas a seguir reproduzidas: "NORMAS PROCESSUAIS - VÍCIO A ENSEJAR A DECRETAÇÃO DA NULIDADE DO LANÇAMENTO - O vencimento do prazo do Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) não se constitui hipótese legal de nulidade do lançamento. (...) " (Acórdão 201-76449, de 19.9.2002) "PRELIMINAR - NULIDADE - MPF - É de ser rejeitada a nulidade do lançamento, por constituir o Mandado de Procedimento Fiscal elemento de controle da administração tributária, não influindo na legitimidade do lançamento tributário. (...) " (Acórdão 106- 12941, de 16.10.2002) 13. Por fim, tivesse o MPF o alcance que pretende a impugnante, a legislação que o criou seria inaplicável, tendo em vista as disposições do artigo 195, caput, do CTN (grifei): Art. 195. Para os efeitos da legislação tributária, não têm aplicação quaisquer disposições legais excludentes ou limitativas do direito de examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais, dos comerciantes industriais ou produtores, ou da obrigação destes de exibi-los. DA EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. 14. Consta que a interessada teria infringido o disposto no art. 29, incisos II, V, VIII e IX, §1° da Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006, que culminou na exclusão da empresa FÊNIX COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS DE SEGURANÇA E CONSULTORIA EMPRESARIAL LTDA/ME, do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional), regido pela Lei Complementar n° 123/2006. 15. Cabe uma leitura detalhada da fundamentação indicada na Representação Fiscal (fls. 02/03) e no ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO DRF - CORONEL FABRICIANO - MG, n° 12, de 26/09/2013, fls. 51. Da Exclusão do Simples Nacional Art. 28. A exclusão do Simples Nacional será feita de ofício ou mediante comunicação das empresas optantes. Parágrafo único. As regras previstas nesta seção e o modo de sua implementação serão regulamentados pelo Comitê Gestor. Fl. 125DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 1402-005.395 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13629.721001/2013-89 Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á quando: [...] II- for oferecido embaraço à fiscalização, caracterizado pela negativa não justificada de exibição de livros e documentos a que estiverem obrigadas, bem como pelo não fornecimento de informações sobre bens, movimentação financeira, negócio ou atividade que estiverem intimadas a apresentar, e nas demais hipóteses que autorizam a requisição de auxílio da força pública; [...] V - tiver sido constatada prática reiterada de infração ao disposto nesta Lei Complementar; [...] VIII - houver falta de escrituração do livro-caixa ou não permitir a identificação da movimentação financeira, inclusive bancária; IX - for constatado que durante o ano-calendário o valor das despesas pagas supera em 20% (vinte por cento) o valor de ingressos de recursos no mesmo período, excluído o ano de início de atividade; DA PRÁTICA REITERADA. 16. A Solução de Consulta COSIT n. 17, de 10/05/2004, esclarece que, para fins de exclusão de empresa do Simples, pode-se conceituar prática reiterada de infração à legislação tributária como sendo aquela prática habitual e repetida, de tal forma que fique caracterizado o seu uso frequente, consubstanciando-se em um costume. 17. Sobre o tema, vejamos o que dispõe a Resolução do CGSN N.94/2011: Art. 76. A exclusão de oficio da ME ou da EPP do Simples Nacional produzirá efeitos: (...) IV - a partir do próprio mês em que incorridas, impedindo nova opção pelo Simples Nacional pelos 3 (três) anos-calendário subsequentes, nas seguintes hipóteses: (Lei Complementar n -123, de 2006, art. 29, incisos II a XII e § 1 -) (...) d) tiver sido constatada prática reiterada de infração ao disposto na Lei Complementar n -123, de 2006; § 6 "Considera-se prática reiterada, para fins do disposto nas alíneas "d", "j" e "k" do inciso IV do caput: (Lei Complementar n -123, de 2006, art. 29, § 9 -) I - a ocorrência, em dois ou mais períodos de apuração, consecutivos ou alternados, de idênticas infrações, inclusive de natureza acessória, verificada em relação Fl. 126DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 1402-005.395 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13629.721001/2013-89 aos últimos cinco anos-calendário, formalizadas por intermédio de auto de infração ou notificação de lançamento, em um ou mais procedimentos fiscais; II - a segunda ocorrência de idênticas infrações, caso seja constatada a utilização de artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento que induza ou mantenha a fiscalização em erro, com o fim de suprimir ou reduzir o pagamento de tributo. 18. Ora, no presente caso, a Fiscalização apurou, fls. 54: i. No endereço cadastral da empresa Fênix Comércio de Equipamentos de Segurança e Consultoria Empresarial Ltda funciona somente o escritório de contabilidade do Sr. Marcelo Magno de Rezende; ii. As funcionárias registradas em nome da empresa, apresentam ostensivamente uniforme de trabalho com o nome de "Contabilidade Rezende"; iii. Ao efetuar ligações para o número constante do cadastro da empresa, as pessoas que atendem ao telefone, funcionárias registradas da Fênix, se identificam como prestadoras de serviços da Contabilidade Rezende; iv. Ao efetuarmos verificação física na Fênix, questionamos as funcionárias que se declararam funcionárias da "Contabilidade Rezende"; v. Nas DASN entregues para os anos de 2007 e 2008, não consta faturamento para a empresa, o que em termos da situação "de fato" apurada no decorrer da diligência é procedente, já que toda a receita do período certamente é advinda da prestação de serviços de contabilidade pelo seu sócio-administrador e não de atividades comerciais da Fénix. vi. Não foram entregues as Notas Fiscais, faturas e/ou recibos de mão-de-obra ou serviços prestados para os anos de 2008 a 2012 e tampouco a relação contendo os clientes da empresa no período de janeiro de 2008 a agosto de 2012, discriminando os valores recebidos, conforme solicitação constante em Termo de Inicio de Procedimento Fiscal. 19. Isto posto, no presente caso, está comprovado, e não apenas presumido, que a constituição da empresa FÊNIX COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS DE SEGURANÇA E CONSULTORIA EMPRESARIAL LTDA./ME, que usufruía dos benefícios da sistemática de tributação instituída pelo Lei do Simples Federal (Lei 9.317/96) e Simples Nacional (LC 123/2006), decorreu do intuito de registrar como seus, os funcionários que prestavam serviços no Escritório de Contabilidade. 20. Ora, a simulação pode configurar-se quando as circunstâncias e evidências indicam a coexistência de empresas com regimes tributários favorecidos, com sócios ou administradores em comum e a utilização dos mesmos empregados e meios de produção, implicando confusão patrimonial e gestão empresarial atípica. 21. O fracionamento das atividades empresariais, mediante a utilização de mão- de-obra existente em empresas interpostas, sendo estas desprovidas de autonomia operacional, administrativa e financeira, para usufruir artificial e indevidamente dos benefícios do regime de tributação do Simples Nacional, viola a legislação tributária, cabendo então - a partir de inúmeras e sólidas evidências - a desconsideração daquela prestação de serviços formalmente Fl. 127DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 1402-005.395 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13629.721001/2013-89 constituída. 22. O abuso de forma viola o direito e a fiscalização deve rejeitar o planejamento tributário que nela se funda, cabendo a requalificação dos atos e fatos ocorridos, com base em sua substância, para a aplicação do dispositivo legal pertinente. Não há nesse ato nenhuma violação dos princípios da legalidade ou da tipicidade, nem de cerceamento de defesa, pois o conhecimento dos atos materiais e processuais pela impugnante e o seu direito ao contraditório estiveram plenamente assegurados. 23. Portanto, evidenciado nos autos que o contribuinte praticou reiteradamente infração à legislação tributária, correto o ato de exclusão da empresa da sistemática de apuração pelo Simples Nacional. FALTA DE ESCRITURAÇÃO DO LIVRO-CAIXA: 24. No que se refere aos motivos que levaram à exclusão do Simples, e aos efeitos e forma desta exclusão, importante elencar o que prescreve o artigo 29 da Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006: Lei Complementar n° 123/2006 Das Obrigações Fiscais Acessórias Art. 26. As microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional ficam obrigadas a: (...) II- manter em boa ordem e guarda os documentos que fundamentaram a apuração dos impostos e contribuições devidos e o cumprimento das obrigações acessórias a que se refere o art. 25 desta Lei Complementar enquanto não decorrido o prazo decadencial e não prescritas eventuais ações que lhes sejam pertinentes. (...) § 2° As demais microempresas e as empresas de pequeno porte, além do disposto nos incisos I e II do caput deste artigo, deverão, ainda, manter o livro-caixa em que será escriturada sua movimentação financeira e bancária. Da Exclusão do Simples Nacional Art. 28. A exclusão do Simples Nacional será feita de ofício ou mediante comunicação das empresas optantes. Parágrafo único. As regras previstas nesta seção e o modo de sua implementação serão regulamentados pelo Comitê Gestor. Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á quando: (...) V - tiver sido constatada prática reiterada de infração ao disposto nesta Lei Complementar; Fl. 128DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 1402-005.395 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13629.721001/2013-89 (...) VIII - houver falta de escrituração do livro-caixa ou não permitir a identificação da movimentação financeira, inclusive bancária; (...) § 9o Considera-se prática reiterada, para fins do disposto nos incisos V, XI e XII do caput: I - a ocorrência, em 2 (dois) ou mais períodos de apuração, consecutivos ou alternados, de idênticas infrações, inclusive de natureza acessória, verificada em relação aos últimos 5 (cinco) anos-calendário, formalizadas por intermédio de auto de infração ou notificação de lançamento; ou II - a segunda ocorrência de idênticas infrações, caso seja constatada a utilização de artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento que induza ou mantenha a fiscalização em erro, com o fim de suprimir ou reduzir o pagamento de tributo. 25. A exclusão de ofício do Simples Nacional, sistema instituído pela Lei Complementar n° 123, está regulamentada na Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSN) n° 015, de 23 de julho de 2007. Exclusão de ofício Art. 4 ° A competência para excluir de ofício ME ou EPP do Simples Nacional é da RFB e das Secretarias de Fazenda ou de Finanças do Estado ou do Distrito Federal, segundo a localização do estabelecimento, e, tratando-se de prestação de serviços incluídos na competência tributária municipal, a competência será também do respectivo Município. (...) Art. 5°A exclusão de ofício da ME ou da EPP optante pelo Simples Nacional dar-se-á quando: (...) V - tiver sido constatada prática reiterada de infração ao disposto nesta Lei Complementar; (...) VIII - houver falta de escrituração do livro-caixa ou não permitir a identificação da movimentação financeira, inclusive bancária; EFEITOS DA EXCLUSÃO Art. 6 °A exclusão das ME e das EPP do Simples Nacional produzirá efeitos: (...) VI - nas hipóteses previstas nos incisos II a X, XIII e XIV do art. 5°, a partir do próprio mês em que incorridas, impedindo nova opção pelo regime diferenciado e favorecido do Simples Nacional pelos próximos 3 (três) anos-calendário seguintes; (Redação dada pela Resolução CGSN n° 20, de 15 de ago sto de 2007) (... ) Posteriormente, a Resolução n° 94, de 29/11/2011 estabeleceu: Da Exclusão de Ofício Fl. 129DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 1402-005.395 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13629.721001/2013-89 Art. 75. A competência para excluir de ofício a ME ou EPP do Simples Nacional é: (Lei Complementar n° 123, de 2006, art. 29, § 5 °; art. 33) I - da RFB; (....) Subseção III Dos Efeitos da Exclusão de Ofício Art. 76. A exclusão de ofício da ME ou da EPP do Simples Nacional produzirá efeitos: (...) IV - a partir do próprio mês em que incorridas, impedindo nova opção pelo Simples Nacional pelos 3 (três) anos-calendário subsequentes, nas seguintes hipóteses: (Lei Complementar n° 123, de 2006, art. 29, incisos IIa XIIe § 1 °) g) houver falta de escrituração do livro-caixa ou não permitir a identificação da movimentação financeira, inclusive bancária; 26. Em decorrência dos fatos relatados pela Fiscalização, fls. 54, não houve a escrituração do Livro Caixa e dos Livros Razão e Diário da empresa, fato este caracterizador de hipótese de exclusão do Simples Nacional. Nada nos autos contradiz os motivos que conduziram à exclusão da interessada do SIMPLES Nacional. EXCLUSÃO. DESPESAS 20% MAIORES QUE OS INGRESSOS DE RECURSOS. 27. Consoante se observa à fl. 55, Despacho Decisório DRF/CFN/SAORT N° 067/2013: "19. ... a empresa entregou DASN informando não ter tido a ocorrência de faturamento, mas curiosamente declarou em GFIP os valores das remunerações pagas no período, conforme demonstrado abaixo ". 28. Confrontado o somatório das despesas apuradas, com a receita bruta declarada pela empresa, apurou a fiscalização que, o montante das despesas da pessoa jurídica no ano foi de 100% do faturamento declarado, situação que, independentemente da caracterização da interposição de pessoas, impossibilita sua permanência no Simples Nacional por se enquadrar no inciso IX do artigo 29 da LC 123/2006, acima transcrito. 29. Importante destacar a norma interpretativa contida no § 7° do art. 76 da Resolução Comitê Gestor do Simples Nacional n° 94, de 29 de novembro de 2011: "Art. 76. (...) Fl. 130DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 1402-005.395 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13629.721001/2013-89 § 7° Para fins do disposto no inciso IV do caput, consideram-se despesas pagas as decorrentes de desembolsos financeiros relativos ao curso das atividades da empresa, e inclui custos, salários e demais despesas operacionais e não operacionais" 30. O período de apuração para a verificação da causa de exclusão prevista no art. 29, inciso IX, da Lei Complementar n° 123, de 2006, deve equivaler ao período acumulado mês a mês ao longo do ano-calendário e não à totalidade do ano-calendário. Vale dizer, em abril de 2008, o período de apuração deverá ser: janeiro a abril de 2008. A verificação deve considerar os meses do ano- calendário já transcorridos. 31. Note-se que, no inciso IX do art. 29, o legislador adotou a expressão "durante" o ano-calendário, o que sugere que não se deve considerar o ano-calendário como um todo (janeiro a dezembro), mas que a verificação deve ser feita ao longo ("durante") o próprio ano-calendário, mês a mês, considerando, todavia, os meses anteriores do mesmo ano-calendário (período acumulado). Se assim não fosse, o legislador teria usado a expressão "em cada ano-calendário", como fez no art. 3°, incisos I e II. 32. Além disso, o § 1° do art. 29, ao definir o termo inicial da produção dos efeitos da exclusão do Simples Nacional, válida para a situação em comento (inciso IX do caput), estabeleceu que a exclusão produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorrida. Assim, se os efeitos da exclusão, por expressa determinação legal, devem começar no próprio mês em que o percentual previsto no inciso IX do art. 29 é superado, não há como considerar que o período de apuração para a verificação desses limites deva levar em conta todos os meses do ano-calendário (janeiro a dezembro). Se o legislador quisesse que o período de apuração dessa causa de exclusão fosse o ano- calendário, o termo inicial dos efeitos da exclusão seriam definidos como "a partir de 1o de janeiro do ano-calendário subseqüente " (na dicção do art. 6°, inciso II, da Resolução CGSN n° 15, de 23 de julho de 2007), não "a partir do próprio mês em que incorridas" as causas de exclusão, como no presente caso (cf. art. 6°, inciso VI, da mesma Resolução). 33. Correto o Fisco em excluir a empresa do Simples Nacional. OCORRÊNCIA DE EMBARAÇO À FISCALIZAÇÃO, CARACTERIZADA PELA NEGATIVA NÃO JUSTIFICADA DE EXIBIÇÃO DE LIVROS E DOCUMENTOS. 34. Conforme o Despacho Decisório DRF/CFN/SAORT n° 067/2013 (fls. 56), constatou-se que: "I. O Termo de Início de Procedimento Fiscal entregue ao contribuinte em 25/04/2013, contem a intimação para a entrega dos seguintes documentos: i. Notas fiscais, faturas e recibos de mão-de-obra ou serviços prestados para os anos de 2008 a 2012 (Se a empresa não emitiu Notas Fiscais, deverá apresentar a documentação comprobatória da receita auferida no período, recibos, comprovantes de transferências bancárias, por exemplo); Fl. 131DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 1402-005.395 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13629.721001/2013-89 ii. Relação contendo os clientes da empresa no período de janeiro de 2008 a agosto de 2012, discriminando os valores recebidos, competência a competência. II. Nas DASN's entregues referentes aos anos calendários de 2009, 2010, 2011 e 2012 o contribuinte declara a ocorrência de valores de faturamentos. IlI. Porém, mesmo tendo sido concedido ao contribuinte dilação de prazo para entrega da documentação, a nossa solicitação não foi atendida, caracterizando-se mais uma ocorrência caracterizadora de exclusão da empresa do Simples Nacional. " 35. Como se viu na conclusão estampada ao final do Despacho Decisório ao norte mencionado, a autoridade fiscal acusa a manifestante de não ter fornecido ao fisco, além das informações, a documentação a que estava intimada a apresentar pelo TIPF, fls. 12/13. 36. O TIPF, por sua vez, fazia a exigência de entrega, em (cinco dias úteis), Notas fiscais, faturas e recibos de mão-de-obra ou serviços prestados para os anos de 2008 a 2012, considerando que tais "documentos" deviam estar a disposição da fiscalização. 37. A intenção de desatender a intimação constante do termo de início está configurada pelo fato de a impugnante, ao receber a intimação fazendária, responder omissivamente. 38. Ocorre que, a responsabilidade por infração é objetiva, ex vi do art. 136 do Código Tributário Nacional: " Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. " 39. Comentando esse dispositivo ensina P. R. TAVARES PAES, in verbis: "No direito tributário não há perquirir a intenção do agente, o elemento subjetivo, opostamente ao direito penal, ressalvada a hipótese de a lei dispor o contrário." 40. Conforme já desenvolvido no curso do presente voto, o embaraço à fiscalização restou comprovado uma vez que, mesmo intimada em 25/04/2013, o Fisco concedeu a empresa dilatação do prazo para entrega dos documentos até 31/05/2013, fls. 15. 41. Mesmo assim a contribuinte não apresentou os documentos e livros solicitados. 42. Diga-se mais, conforme manifestação de inconformidade, verifiquei às fls. 62/63 que a contribuinte, ao se pronunciar acerca da negativa em apresentar a documentação fiscal solicitada mediante o TIPF, não nega, antes reafirma sua intenção de não entregar a documentação solicitada, como abaixo: "Também não há como estabelecer um liame capaz de definir como prática reiterada de infração. Cada fato descrito refere-se a uma situação distinta, e aqui são contestados. No item 18, consta como situação a falta de escrituração de livro caixa, no item 19 uma alegação incorreta, alegando declaração através de GFIP de remunerações para o Fl. 132DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 1402-005.395 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13629.721001/2013-89 ano de 2007, no item 20 destaca-se a suposta ocorrência de embaraço à fiscalização, caracterizada pela negativa não justificada de exibição de livros e documentos, contudo, tanto num quanto noutro caso, os livros e documentos não foram apresentados, tendo como justificativa que a sentença já estava decretada, portanto, sem qualquer razão ficar apresentando documentação e livros, já que o desfecho já se tinha como certo, qual seja, a exclusão do Simples Nacional, por exercer atividade de cessão de mão de obra. Deve também ser utilizada o princípio da régua de lesbo, posto que uma conduta, foi supostamente praticada em 2008, e a outra agora em 2013, qual seja a não apresentação de documentos, portanto, não se verifica a suposta prática reiterada. São situações isoladas, em tempos distintos. Desta forma merece melhor atenção o termo 'REITERADA". Segundo o Dicionário Aurélio, = reitera= significa: V.t. Insistir, repetir, renovar: reiterar uma ordem. Ao analisar cada alegação, percebe-se que supostamente cada uma delas foi, em tese praticada uma única vez, portanto, descabida a aplicação de pena de impedimento de se optar pelo regime diferenciado e favorecido da Lei complementar 123 pelos próximos três anos. Resta esclarecer que: I- Não há embaraço à fiscalização, nem falta de escrituração do livro caixa, apenas nãofoi apresentado ante a justificativa de que a formação do livre convencimento do I. auditor já se fez presente na primeira incursão, antes da apresentação de qualquer documentação;"(Grifei) 43. Assim sendo, a autoridade fiscal também tem razão ao afirmar que o não fornecimento documentação solicitada, quando intimado, caracteriza embaraço à fiscalização. São esses os termos expressos no inciso II, do artigo 29 Lei Complementar n° 123, de 2006. A recorrente alega que não houve constituição de empresa de forma simulada por outra sociedade empresarial para fim de usufruto indevido do Simples Nacional, in verbis: O contribuinte em epígrafe, optante pelo Simples Nacional, devidamente estabelecido, com atividade formal, prestava serviços, não aqueles constantes em seus atos constitutivos, mas atividade de serviços combinados de escritório e apoio administrativo e serviços de preparação de documentos e serviços especializados de apoio administrativo, CNAES 82.11.3- 00 e 82.19.9- 99, atividades estas não impedidas de opção pelo Simples Nacional. De se destacar que desde que a atividade não se enquadre como impeditiva, deve ser aplicada por analogia todo o procedimento adotado quando a empresa apesar de fazer constar em seus atos constitutivos atividades permitidas, executa atividades não permitidas, qual seja a aplicação da lei ao caso concreto, com forte no art. 116, § único do CTN, que prevê: "§ Único: A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados coma finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária". Quando a empresa se utiliza deste artifício, ocorre a exclusão. Assim, como as atividades de fato exercidas, não se constituem em atividades impedidas de optar pelo Simples Nacional, e como estas Fl. 133DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 1402-005.395 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13629.721001/2013-89 atividades não eram prestadas sob a forma de cessão de mão de obra, por falta de previsão legal, conforme amplamente será provado, trazendo a lume a esmagadora inteligência do que venha a ser cessão de mão de obra, e no caso concreto não se provou nenhum dos elementos, deve ser rechaçada a tese utilizada para exclusão da empresa contestante. Merecer ser destacado que não houve prejuízo ao fisco, não houve omissão de informações, e que a empresa, mesmo sendo modificada para a atividade de fato, tal atividade é permitida, portando o principal da fiscalização não merecer prosperar. E como os acessórios acompanham o principal, deve o Ato declaratório ser cancelado. Resta claro que não houve constituição de empresa de forma simulada por outra sociedade empresarial para fim de usufruto indevido do Simples Nacional, conforme alegado no item 17, e seus subitens I a VI. Não existe outra sociedade empresarial. A recorrente sustenta que não houve a prática reiterada de infração, pois entende que cada fato descrito refere-se a uma situação distinta, a seguir contestados: Também não há como estabelecer um liame capaz de definir como prática reiterada de infração. Cada fato descrito refere-se a uma situação distinta, e aqui são contestados. No item 18, consta como situação a falta de escrituração de livro caixa, no item 19 uma alegação incorreta, alegando declaração através de GFIP de remunerações para o ano de 2007, no item 20 destaca-se a suposta ocorrência de embaraço à fiscalização, caracterizada pela negativa não justificada de exibição de livros e documentos, contudo, tanto num quanto noutro caso, os livros e documentos não foram apresentados, tendo como justificativa que a sentença já estava decretada, portanto, sem qualquer razão ficar apresentando documentação e livros, já que o desfecho já se tinha como certo, qual seja, a exclusão do Simples Nacional, por exercer atividade de cessão de mão de obra. Deve também ser utilizada o princípio da régua de lesbo, posto que uma conduta, foi supostamente praticada em 2008, e a outra agora em 2013, qual seja a não apresentação de documentos, portanto, não se verifica a suposta prática reiterada. São situações isoladas, em tempos distintos. Desta forma merece melhor atenção o termo 'REITERADA". Segundo o Dicionário Aurélio, = reitera= significa: V.t. Insistir, repetir, renovar: reiterar uma ordem. Ao analisar cada alegação, percebe-se que supostamente cada uma delas foi, em tese praticada uma única vez, portanto, descabida a aplicação de pena de impedimento de se optar pelo regime diferenciado e favorecido da Lei complementar 123 pelos próximos três anos. Resta esclarecer que: I- Não há embaraço à fiscalização, nem falta de escrituração do livro caixa, apenas não foi apresentado ante a justificativa de que a formação do Fl. 134DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 1402-005.395 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13629.721001/2013-89 livre convencimento do I. auditor já se fez presente na primeira incursão, antes da apresentação de qualquer documentação; II- Não houve despesa superior em mais de 20% do ingresso de recursos para o período de 2007; III- A empresa não foi criada de forma simulada por outra sociedade empresarial para fim de usufruto indevido do Simples Nacional, mesmo porque não existe outra sociedade empresarial. Também de destacar que a empresa já foi fiscalizada anteriormente, e que após prestar os esclarecimentos, foi mantida na sistemática, o que por sua vez fere o princípio da segurança jurídica. Cumpre-nos demonstrar que não houve confissão quanto a não entrega do restante da documentação solicitada pelo I. Auditor, uma vez que o mesmo, desde o primeiro momento já havia formado o seu juízo de convencimento, que resta de clareza solar em sua descrição pormenorizada das diligências empreendidas, qual seja, de que se tratava de empresa cuja atividade seria de cessão de mão de obra, o que desde então já se se caracterizaria como cerceamento ao contraditório. Por oportuno e adentrando, em conversa com o R. Auditor o mesmo foi categórico em afirmar que se tratava de empresa cuja atividade era de cessão de mão de obra. Portanto, qualquer conduta praticada seria inócua. O juízo antecipado de valoração já estava configurado. Impende salientar que em data pretérita, em outra fiscalização, o contribuinte apresentou toda a documentação solicitada. Não houve omissão, apenas seria desnecessário apresentar qualquer outro documento pois o 1. auditor já havia manifestado seu posicionamento. Necessário se faz arguir que não houve negativa injustificada, como estabelece o art. 29 da LC 123/06, pelo contrário, a negativa foi justificada. Ademais, cumpre-nos invocar que não houve obediência ao que preconiza preceito do artigo. A recorrente reitera a alegação por parte do fisco, in verbis: Reitera-se a alegação de excesso por parte do fisco, uma vez que não foram solicitados documentos de 2007, conforme se verifica do Termo de Início de Procedimento Fiscal, MPF nº 06.1.11.00-2013-00030-2, onde se constata no Objeto do Procedimento: Período de Apuração 01/2008 a 12/2012; Portanto, qualquer ato praticado em ano calendário não inserido no MPF dependeria de aditamento ao MPF supra citado, o que evidencia o excesso. Fl. 135DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 1402-005.395 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13629.721001/2013-89 Também se constituiu em excesso, a verificação de faturamento do contribuinte por parte do I. Auditor, uma vez que o Objeto do Procedimento se limitava a: Contribuições Previdenciárias, Outras Entidades e Fundos. Desta forma de se concluir que a fiscalização não obedeceu ao preceito fundamental ao qual deve se pautar a Administração Pública, no que pertine a arrecadação, qual seja , a vinculação. Da forma como resta demonstrado, o ato fiscalizatório possui requintes de discricionariedade, que não pode ser admitido. Desta forma, deve ser declarado nulo todo o ato praticado. Encontra-se insculpida no despacho descisório DRF/CFN/SAORT ng 067/2013, ítem 19, alegando que no ano de 2007 foram informados GFIP com valores das remunerações pagas no período, mas sem ocorrência de faturamento. De clareza solar que não houveram as tais informações de pagamento de remunerações, vide ítem 19, tabela denominada Declaração Anual do Simples Nacional, onde não existem valores de folha de pagamento para o ano de 2007. Quanto a cessão de mão de obra, se esta fosse a regra geral, todas as atividades de prestação de serviços estariam vedadas ao ingresso e permanência no SIMPLES Nacional, pois a soma dos esforços consagra a prestação de serviços, situação já exaustivamente analisada nos nossos Tribunais, quando da definição do que seria Locação de Bens móveis, pura e simples, para fins de não tributação do ISSQN, conforme a Lei complementar 116, ou o que viria a ser a reunião dos esforços, equipamento + trabalhador = Prestação de Serviços, tributado pelo ISSQN. Note-se que não foi sequer cogitado acerca do objeto Social constante do Primitivo Contrato Social e demais alterações, onde não se encontra insculpida a atividade de cessão de mão de obra, ou qualquer outra atividade impeditiva ao ingresso e permanência no SIMPLES Nacional. E para por uma pá de cal, destacamos que, para que se caracterize como cessão de mão de obra, a Tomadora é quem administra a fiscalização e execução das tarefas, portanto, além de que o objeto deve ser pura e simplesmente a colocação de pessoal à disposição da Tomadora. Não se verifica a presença de uma empresa tomadora dos serviços, portanto não há possibilidade jurídica para a alegação. Note-se que nenhuma destas situações se enquadra no caso concreto, encontrado pelo I. Auditor, restando portanto totalmente improcedente o Ato Declaratório Executivo nº 012/,que excluiu o contribuinte do SIMPLES Nacional. A empresa Fênix, de fato não exercia a atividade constante em seu contrato social, mas também não exercia a atividade de cessão de mão de obra. Como atribuir cessão de mão de obra para o próprio empreendimento? A Fl. 136DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 1402-005.395 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13629.721001/2013-89 empresa Fênix, cujo sócio administrador é o Contabilista mencionado na Fiscalização, sempre prestou serviços, sob a direção deste, de preparação de documentos. Sendo este o momento oportunizado para os esclarecimentos, impende salientar que, existe um erro, qual seja não ter modificado o objeto social da sociedade, mas este erro não é passível de ser punido com a exclusão da Sistemática do Simples Nacional, posto que empresa nunca prestou serviços que a impedissem de optar pelo Simples Nacional. Uma conclusão até obvia de se chegar, mas tomou um outro contorno, que neste recurso espera ser modificado. O sócio da Fênix, no exercício legal de sua profissão, profissão esta cujos rendimentos são oferecidos na Pessoa Física, presta o serviço intelectual na seara contábil. A sua empresa presta os demais serviços previstos nos CNAE's 82.11.3-00, 82.19-9-99, sendo que não existe vedação legal par tal prática, serviços prestados no mesmo endereço. Portanto não há a alegada cessão de mão de obra alegada da Fênix. Repita-se, falta procedência à alegação do I. Auditor, pois não foi observado a realidade dos fatos, qual seja, um planejamento tributário legal, que não fere nenhuma norma legal. A recorrente alega que o ônus da prova é da Administração, e não do impugnante. Afirma que o princípio da verdade material impõe à autoridade que examine os elementos de prova trazidos aos autos pelo impugnante, e considere a possibilidade de ter havido erro nos documentos por ele próprio elaborados, in verbis: ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO Da lição de Hugo de Brito Machado Segundo, em seu livro Processo Tributário, Atlas, encontramos o seguinte ensinamento sobre a prova: "No que pertine à prova no processo administrativo tributário, um dos questionamentos mais importantes, e infelizmente nem sempre adequadamente tratados, é o saber de quem incumbe o ônus da prova. Em face da leitura dos dispositivos da legislação pertinente ao processo administrativo tributário federal, pode parecer, em um primeiro exame, que o ônus de produzir provas é todo do impugnante. Essa afirmação poderia ser reforçada com uma outra, nem sempre bem entendida, segundo a qual, o ato impugnado gozaria de presunção de validade, presunção essa que inverteria o ônus da prova em desfavor do administrado/impugnante. Diante dessa situação, a insuficiência no acervo probatório favoreceria a Administração e implicaria a manutenção do ato impugnado. Mas, na verdade, não é assim. Ainda centrados na legislação processual tributária federal, constata-se que o art. 90 do Decreto n° 70.235 impõe à autoridade autuante que instrua o ato de lançamento com "todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito". Em outras Fl. 137DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 1402-005.395 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13629.721001/2013-89 palavras, cabe à autoridade que profere o ato administrativo de lançamento ( ou qualquer outro ato administrativo), fundamentá-lo, e instruí-lo com os elementos de prova das afirmações contidas na citada fundamentação. O ônus da prova, nesse momento, é da Administração, e não do Administrado. Trata-se de regra aplicável a quaisquer atos administrativos, decorrente do dever que tem a administração de fundamentá-los e da regra de Teoria Geral das Provas, segundo a qual o ônus de provar é de quem tem o ônus de alegar ( no caso, fundamentar). Portanto, o ônus de provar os fatos constitutivos do direito da Fazenda, direito este exercido através do ato impugnado, é da administração tributária, e não do impugnante, o qual ver-se-ia muitas vezes obrigado a produzir uma impossível prova negativa". Em face do acima narrado, pode-se concluir que: a) em face da necessária fundamentação dos atos administrativos, os fatos que justificam a feitura de um ato administrativo — inclusive de um ato de lançamento devem ser devidamente descritos e comprovados pela autoridade competente para a sua emissão: b) a não-comprovação de tais fatos pela autoridade não implica o dever de o administrado produzir a prova de que os mesmos não ocorreram, mas sim enseja a nulidade do ato por vício formal ( falta de fundamentação, ou falta da prova dos fatos descritos nessa fundamentação); c) em face do princípio da verdade material, sempre que o ato impugnado for formalmente válido, porque razoavelmente demonstrada a ocorrência dos fatos que o justificam, mas o impugnante suscitar a ocorrência de fatos relevantes ao deslinde da questão, a autoridade administrativa deverá, independentemente do que o impugnante conseguir trazer aos autos, determinar de ofício a produção das provas que se mostrarem necessárias à elucidação de tais fatos. A não-produção de tais provas somente será admissível caso sejam prescindíveis, ou impraticáveis. Além disso, o princípio da verdade material impõe à autoridade que examine os elementos de prova trazidos aos autos pelo impugnante, e considere a possibilidade de ter havido erro nos documentos por ele próprio elaborados. A não ser assim, os atos administrativos, inclusive o ato de lançamento, teriam por pressuposto de fato a prática de um equívoco, e não a ocorrência do fato descrito em lei como necessário e suficiente ao surgimento da relação correspondente. A propósito dos efeitos de declarações equivocadas prestadas pelo próprio contribuinte, e da possibilidade de as mesmas serem afastadas com base em outros elementos de prova, o Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda já se pronunciou nos seguintes termos: Fl. 138DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 1402-005.395 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13629.721001/2013-89 " IRPJ — Lançamento suplementar — Erro de fato — Retificação de declaração — Uma vez comprovado o erro cometido no preenchimento da Declaração, caracterizado pela inadequada classificação de desembolso-in casu, royalties e assistência técnica do país em lugar de custos operacionais -, esta pode ser retificada através de pedido formulado pelo contribuinte antes de notificado o lançamento e, depois disso, mediante impugnação apresentada ou revisão de ofício pela administração tributária. Ademais, havendo- a partir do teor da impugnação oferecida — indícios de que possa haver erro material quando da elaboração da DIRPJ objeto do procedimento revisional, impõe-se à autoridade administrativa, em nome do princípio da verdade material, promover as averiguações e/ou diligências necessárias a confirmar- ou não a sua efetiva ocorrência, sem limitar-se simplesmente, a acatar como verdadeiro e inconteste o que se encontra expresso — ainda que erroneamente — na declaração de rendimentos apresentada pelo contribuinte. Recursos provido." Nesta esteira Hugo de Brito Machado Segundo discorre sobre a busca pela verdade real: De acordo com o princípio da busca pela verdade real, também conhecido como princípio da busca pela verdade material, decorrente direto da regra da legalidade, a Administração não pode agir baseada apenas em presunções, sempre que lhe for possível descobrir a efetiva ocorrência dos fatos correspondentes. Diz-se decorrência direta da legalidade porque o efetivo conhecimento dos fatos é indispensável a que haja a correta observância das leis que lhes são aplicáveis. Presumindo a ocorrência de um fato que na verdade não ocorreu, a Administração termina por aplicar ao caso uma lei que, a rigor, sobre ele não incidiu, não lhe sendo aplicável. Pratica-se em outras palavras, uma ilegalidade em face do desconhecimento da verdade. Ainda quanto ao princípio da verdade material: "Quanto à presunção de "veracidade" dos atos administrativos, é evidente que ela não impede que a própria Administração procure confirmar se os fatos sobre os quais se fundamenta o ato impugnado realmente ocorreram, ainda que diante de defesa apresentada por contribuinte desacompanhada das " provas " de todas as suas afirmações. Basta que se aponte, na defesa, a necessidade de serem produzidas outras provas com as quais a citada "presunção ", que não é absoluta, será afastada." A recorrente discorre sobre segurança jurídica, e alega que a ocorrência da preclusão, considerando que a empresa já havia sido fiscalizada sob o mesmo objeto, por fim invoca a perempção, in verbis: Fl. 139DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 1402-005.395 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13629.721001/2013-89 DO DIREITO Sobre a segurança jurídica, brilhante a lição de Hugo de Brito Machado Segundo: Esclarece o renomado autor em sua obra Processo Tributário, Ed. Atlas, São Paulo 2004, que o princípio fundamental da justiça tem o seu alcance delimitado por outro princípio basilar, que com ele tem de conviver harmonicamente. Trata-se do princípio da segurança, que impõe a atribuição da maior previsibilidade e estabilidade possível às relações humanas. Ainda segundo Hugo de Brito, se bem observarmos, toda a ordem jurídica desdobra-se, ou pelo menos deve desdobrar-se, a partir desses dois princípios fundamentais, segurança e justiça, que se completam e se limitam reciprocamente. Assim, por exemplo, a justiça impõe que uma sentença incorreta, mesmo transitada em julgado, possa ser revista. A segurança, contudo, determina que isso só possa ocorrer em certos casos, em ação própria ( ação rescisória ), e dentro de prazo previamente estabelecido. Caso admitíssemos a imodificabilidade absoluta da coisa julgada, a justiça seria em alguns casos inaceitavelmente suprimida por um exagerado prestígio conferido à segurança. Entretanto, se fosse permitida a revisão de toda e qualquer decisão transitada em julgado, a qualquer tempo e por qualquer razão, a segurança seria excessivamente diminuída, praticamente extinta, em razão de um demasiado apego à justiça. Ambos os valores, pois, hão de conviver harmonicamente, sendo proporcionalmente dosados em cada caso concreto. Ademais, o princípio da segurança foi também expressamente positivado em nossa Constituição Federal, especialmente por conta da referência a ele feita no seu preâmbulo, e no caput do art. 59. No arcabouço do processo tributário de uma maneira geral, o princípio da segurança dá fundamento a existência de prazos para a realização de procedimentos de fiscalização, de prazos de decadência do direito de a Fazenda Pública lançar tributos que considera devidos, de prazo para a interposição de recursos, da preclusão e da coisa julgada, etc. Por oportuno, considerando que a empresa já havia sido fiscalizado sob o mesmo objeto, operou-se a preclusão, não sendo demais invocar a perempção, verbis: DA PEREMPÇÃO A fiscalização levada à efeito foi realizado em 2008, sendo o contribuinte notificado de sua permanência no regime. Esclareça-se que todos os atos foram endereçados ao domicílio do Contribuinte, sendo este o único domicílio tributário do Contribuinte. A inércia por parte do Ente Tributante não pode causar prejuízos ao fiscalizado. Tal prazo está implícito no art. 173, " Artigo 173- O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: Fl. 140DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 1402-005.395 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13629.721001/2013-89 § Único: O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." Segundo Hugo de Brito Machado Segundo, se o CTN prevê prazos para a decadência e a prescrição em nome da segurança jurídica, seria inadmissível que deixasse em aberto um prazo intermediário, o que instauraria a insegurança jurídica, estiolando praticamente a finalidade em razão da qual estabelecera aqueles prazos. É claramente irrazoável estabelecer um prazo de decadência, outro de prescrição, se entre eles há um hiato infinito que é o tempo para a conclusão do processo administrativo. Tem o fisco, por conseguinte, de impulsionar o processo administrativo de controle da legalidade do crédito tributário, sob pena de sua extinção definitiva pela perempção. Essa interpretação se nos afigura, entre as formalmente possíveis dentro do quadro ou moldura que nos fornecem as normas contidas no CTN, a única capaz de conciliar a sistemática de prazos adotada pelo legislador complementar com os princípios constitucionais da razoabilidade e da segurança jurídica. Assim, finalizando o procedimento em 2008, deve o mesmo ser declarado extinto pela perempção, conforme vasta jurisprudência colacionada, o que fere o princípio da segurança jurídica, do ato jurídico perfeito, além da coisa julgada material. Assim, sendo este o cerne da fiscalização e seus efeitos reflexos, considerando que o acessório acompanha o principal, não havendo como provar a cessão de mão de obra, todo o resto deve seguí-lo. Mais uma vez, por relevante, cumpre esclarecer que a fiscalização como ocorrida, teve contornos discricionários, onde o I. Auditor Fiscal, extrapolando sua competência funcional, fez um julgamento antecipado, o que retirou da Recorrente toda e qualquer expectativa de lograr êxito em sua contestação prévia, leia-se apresentação de documentação.. O posicionamento do Auditor, reduziu a pó, o esforço de uma vida inteira, pois ao se posicionar antes de analisar as provas trouxe desânimo ao profissional. Por oportuno cumpre invocar o princípio da boa-fé e mais, em parte, o grande êxito da arrecadação se deve aos profissionais da contabilidade. Ser tratado como um marginal, após longos anos de serviços prestados ao seus clientes, sem nenhuma mancha ocupacional, se ver colocado em xeque, logo por um funcionário do órgão para o qual se dedica boa parte da vida profissional é no mínimo desanimador. Imperioso destacar o conceito de cessão de mão de obra: Os conceitos de cessão de mão-de-obra e empreitada, bem como os serviços lção, se contratados mediante cessão de mão-de-obra ou empreitada, constam, de ;talhada, dos arts. 115 a 119 da Instrução Normativa RFB n2 971, de 2009, os: Fl. 141DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 27 do Acórdão n.º 1402-005.395 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13629.721001/2013-89 A conceituação de Cessão de mão de mão de obra advém da área previdenciária, daí a extrairmos: Fl. 142DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 28 do Acórdão n.º 1402-005.395 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13629.721001/2013-89 Fl. 143DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 29 do Acórdão n.º 1402-005.395 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13629.721001/2013-89 Fl. 144DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 30 do Acórdão n.º 1402-005.395 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13629.721001/2013-89 No mesmo diapasão temos que a Superintendência Regional da Receita Federal/6ª Região Fiscal em resposta à consulta que lhe fora encaminhada, assim definiu o significado do termo" locação de mão de obra": Fl. 145DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 31 do Acórdão n.º 1402-005.395 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13629.721001/2013-89 DOS PEDIDOS a)Face ao exposto, demonstrada a insubsistência e a improcedência do Despacho Decisório nº 067/2013, espera e requer o contribuinte que seja acolhida o presente Recurso Voluntário para o fim de assim ser decidido, proceder-se ao cancelamento da Seção de Orientação e Análise Tributária — SAORT, da Delegacia da Receita Federal em Coronel Fabriciano. b) Que seja declarado nulo de pleno direito o Ato Declaratório Executivo nº 12, de 26/09/2013, que excluiu a empresa FÊNIX COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS DE SEGURANÇA E CONSULTORIA EMPRESARIAL LTDA/ME da sistemática do SIMPLES NACIONAL, Lei Complementar 123/06. c) A manutenção da empresa FÊNIX COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS DE SEGURANÇA E CONSULTORIA EMPRESARIAL LTDA/ME, na Sistemática do SIMPLES NACIONAL, de acordo com a Legislação então vigente. REQUERIMENTO Atento ao princípio da eventualidade, em caso de manutenção da exclusão do Simples Nacional, que seja apenas para o Ano Calendário de 2008, com reinclusão à partir de 2009, e permanência até a presente data, ante a ausência de fundamentação para aplicação da penalidade de impedimento de opção pelos próximos 03 ( três ) anos, bem como não restou provada a prática reiterada de nenhuma conduta, bem como a empresa não exerce atividade de cessão de mão de obra, mas sim atividade de serviços combinados de escritório e apoio administrativo e serviços de preparação de documentos e serviços especializados de apoio' administrativo, CNAES 82.11.3-00 e 82.19.9-99, atividades estas não impedidas de opção pelo Simples Nacional, uma vez que tal Fl. 146DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 32 do Acórdão n.º 1402-005.395 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13629.721001/2013-89 requerimento não foi objeto de apreciação no Acórdão Recorrido, logo se não foi impugnado, deve ser julgado procedente. Voto Conselheiro Evandro Correa Dias, Relator. O recurso voluntário é tempestivo e atende ao demais requisitos, motivo pelo qual dele conheço. Das Preliminares A Recorrente alega que o acórdão recorrido deve ser anulado, devido à ausência de competência da DRJ/BEL, in verbis: Não se verifica nenhum ato que delegasse competência à DRJ/Bel, uma vez que o Recurso foi enviado à DRJ/JF, cuja Jurisdição estão vinculados os contribuintes de Coronel Fabriciano, MG, portanto o Acórdão encontra-se eivado de vício insanável. Desta forma, ante a não nomeação de delegação por competência torna nulo o Acórdão julgado pela DRJ/Bel, ofendendo assim o que preconiza o art. 39 da indigitada Lei complementar 126/06. A discursão quanto à validade da decisão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento – DRF de localidade diversa do domicílio fiscal do sujeito passivo encontra-se pacificada no âmbito do processo administrativo fiscal federal, tendo sido editada a Súmula CARF nº 102, transcrita a seguir: É válida a decisão proferida por Delegacia da Receita Federal de Julgamento - DRJ de localidade diversa do domicílio fiscal do sujeito passivo. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Conforme a Súmula CARF nº 102 é valida a decisão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Belém (PA), de localidade diversa do domicílio fiscal do sujeito passivo. Ante o exposto, rejeita-se a preliminar de nulidade do acórdão recorrido trazida pela recorrente. Fl. 147DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 33 do Acórdão n.º 1402-005.395 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13629.721001/2013-89 Do Mérito DA EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL A Recorrente foi excluída do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional) pela ocorrência de embaraço à fiscalização, prática reiterada de infração ao disposto na Lei Complementar 123/2006, falta de escrituração do livro-caixa e a constatação de que durante os anos-calendário de 2007 (segundo semestre) e 2008 o valor das despesas pagas superou em mais de 20% (vinte por cento) o valor de ingressos de recursos para o mesmo período, em conformidade com o disposto no art. 29, incisos II, V, VIII e IX, § 1° da Lei Complementar 123 de 14 de dezembro de 2006, c/c com art. 76, inciso IV, alíneas "a", "d", "g" e "h", da Resolução CGSN n°. 94 de 29 de novembro de 2011. Os efeitos desta exclusão serão a partir de 01 de julho de 2007, ficando o contribuinte impedido de exercer nova opção pelo SIMPLES NACIONAL nos próximos 03 (três) anos-calendário, conforme determina o artigo 76, Inciso IV da Resolução CGSN n°. 94/2011. O Despacho Decisório DRF/CFN/SAORT nº 067/2013 (fls. 52 a 57), nos itens 17 a 21 descreve detalhadamente as condutas que levaram à exclusão da recorrente do Simples Nacional, in verbis: Fl. 148DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 34 do Acórdão n.º 1402-005.395 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13629.721001/2013-89 Fl. 149DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 35 do Acórdão n.º 1402-005.395 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13629.721001/2013-89 Falta de escrituração do Livro Caixa (item 18) A recorrente afirma que os livros e documentos não foram apresentados, tendo como justificativa que a sentença já estava decretada, portanto, sem qualquer razão ficar apresentando documentação e livros, já que o desfecho já se tinha como certo, qual seja, a exclusão do Simples Nacional, por exercer atividade de cessão de mão de obra. A explicação da Recorrente não justifica a ausência de apresentação dos livros e documentos, e consequentemente incide na infração de falta de escrituração do Livro Caixa. É equivocada a afirmação da recorrente quanto à exclusão do Simples Nacional por exercer atividade de mão de obra, pois essa infração não conta do Ato Declaratório de Exclusão do Simples Nacional. Ante o exposto, confirma-se a ocorrência de outra hipótese de exclusão da empresa do regime do Simples Nacional, nos termos do artigo 29, inciso VIII, da Lei Complementar 123/2006. Despesas superiores em 20% do ingresso de recursos (item 19) A Recorrente alega que não houve despesa superior em mais de 20% do ingresso de recursos para o período de 2007. Verifica-se que de fato não houve informação de despesa para o período de 2007, contudo, no ano-calendário de 2008, a empresa entregou DASN's informando não ter tido a ocorrência de faturamento, mas, declarou em GFIP os valores das remunerações pagas no período, conforme demonstrado abaixo: Fl. 150DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 36 do Acórdão n.º 1402-005.395 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13629.721001/2013-89 Logo, constata-se que, durante o ano-calendário de 2008, o valor das despesas pagas supera em 20% (vinte por cento) o valor de ingressos de recursos no mesmo período, desta forma tem a ocorrência de outra hipótese de exclusão da empresa do regime do Simples Nacional, nos termos do artigo 29, inciso IV, da Lei Complementar 123/2006. Embaraço à Fiscalização (item 20) A recorrente afirma que não há embaraço à fiscalização, nem falta de escrituração do livro caixa, apenas não foi apresentado ante a justificativa de que a formação do livre convencimento do I. auditor já se fez presente na primeira incursão, antes da apresentação de qualquer documentação. A explicação da recorrente quanto à formação do livre convencimento do auditor não justifica a ausência de apresentação de livros e documentos. O contribuinte foi intimado a apresentar notas fiscais, faturas e recibos de mão-de-obra ou serviços prestados para os anos de 2008 a 2012; relação contendo os clientes da empresa no período de janeiro de 2008 a agosto de 2012, discriminando os valores recebidos, conforme informação contida nas DASN entregues referentes aos anos calendários de 2009, 2010, 2011 e 2012. Contudo, mesmo tendo sido concedido ao contribuinte dilação de prazo para entrega da documentação, a solicitação da Autoridade Fiscal não foi atendida, caracterizando-se o embaraço à fiscalização, nos termos do artigo 29, inciso II, da Lei Complementar 123/2006. Fl. 151DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 37 do Acórdão n.º 1402-005.395 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13629.721001/2013-89 Prática reiterada de infração (item 17) A Autoridade Fiscal entendeu que a conduta reiterada de infração foi caracterizada pela utilização de empresa criada de forma simulada por outra sociedade empresarial para fim de usufruto indevido do Simples Nacional comprovada pelas seguintes ocorrências: A recorrente afirma que, ao analisar cada alegação, percebe-se que supostamente cada uma delas foi, em tese, praticada uma única vez portanto, descabido a sua exclusão do Simples Nacional, in verbis: Também não há como estabelecer um liame capaz de definir como prática reiterada de infração. Cada fato descrito refere-se a uma situação distinta, e aqui são contestados. No item 18, consta como situação a falta de escrituração de livro caixa, no item 19 uma alegação incorreta, alegando declaração através de GFIP de remunerações para o ano de 2007, no item 20 destaca-se a suposta ocorrência de embaraço à fiscalização, caracterizada pela negativa não justificada de exibição de livros e documentos, contudo, tanto num quanto noutro caso, os livros e documentos não foram apresentados, tendo como justificativa que a sentença já estava decretada, portanto, sem qualquer razão ficar apresentando documentação e livros, já que o desfecho já se tinha como certo, qual seja, a exclusão do Simples Nacional, por exercer atividade de cessão de Fl. 152DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 38 do Acórdão n.º 1402-005.395 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13629.721001/2013-89 mão de obra. Deve também ser utilizada o princípio da régua de lesbo, posto que uma conduta, foi supostamente praticada em 2008, e a outra agora em 2013, qual seja a não apresentação de documentos, portanto, não se verifica a suposta prática reiterada. São situações isoladas, em tempos distintos. Desta forma merece melhor atenção o termo 'REITERADA". Segundo o Dicionário Aurélio, = reitera= significa: V.t. Insistir, repetir, renovar: reiterar uma ordem. Ao analisar cada alegação, percebe-se que supostamente cada uma delas foi, em tese praticada uma única vez, portanto, descabida a aplicação de pena de impedimento de se optar pelo regime diferenciado e favorecido da Lei complementar 123 pelos próximos três anos. Resta esclarecer que: I- Não há embaraço à fiscalização, nem falta de escrituração do livro caixa, apenas não foi apresentado ante a justificativa de que a formação do livre convencimento do I. auditor já se fez presente na primeira incursão, antes da apresentação de qualquer documentação; II- Não houve despesa superior em mais de 20% do ingresso de recursos para o período de 2007; III- A empresa não foi criada de forma simulada por outra sociedade empresarial para fim de usufruto indevido do Simples Nacional, mesmo porque não existe outra sociedade empresarial. Também de destacar que a empresa já foi fiscalizada anteriormente, e que após prestar os esclarecimentos, foi mantida na sistemática, o que por sua vez fere o princípio da segurança jurídica. Cumpre-nos demonstrar que não houve confissão quanto a não entrega do restante da documentação solicitada pelo I. Auditor, uma vez que o mesmo, desde o primeiro momento já havia formado o seu juízo de convencimento, que resta de clareza solar em sua descrição pormenorizada das diligências empreendidas, qual seja, de que se tratava de empresa cuja atividade seria de cessão de mão de obra, o que desde então já se se caracterizaria como cerceamento ao contraditório. Por oportuno e adentrando, em conversa com o R. Auditor o mesmo foi categórico em afirmar que se tratava de empresa cuja atividade era de cessão de mão de obra. Portanto, qualquer conduta praticada seria inócua. O juízo antecipado de valoração já estava configurado. Impende salientar que em data pretérita, em outra fiscalização, o contribuinte apresentou toda a documentação solicitada. Não houve omissão, apenas seria desnecessário apresentar qualquer outro documento pois o 1. auditor já havia manifestado seu posicionamento. Necessário se faz arguir que não houve negativa injustificada, como estabelece o art. 29 da LC 123/06, pelo contrário, a negativa foi justificada. Ademais, cumpre-nos invocar que não houve obediência ao que preconiza preceito do artigo. A pratica reiterada tem sua definição no artigo 29 §9º da Lei Complementar nº 123/2006, transcrito a seguir: Fl. 153DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 39 do Acórdão n.º 1402-005.395 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13629.721001/2013-89 Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á quando: [..] V - tiver sido constatada prática reiterada de infração ao disposto nesta Lei Complementar; [...] XI - houver descumprimento reiterado da obrigação contida no inciso I do caput do art. 26; XII - omitir de forma reiterada da folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária, trabalhista ou tributária, segurado empregado, trabalhador avulso ou contribuinte individual que lhe preste serviço. [...] § 9º Considera-se prática reiterada, para fins do disposto nos incisos V, XI e XII do caput: I - a ocorrência, em 2 (dois) ou mais períodos de apuração, consecutivos ou alternados, de idênticas infrações, inclusive de natureza acessória, verificada em relação aos últimos 5 (cinco) anos-calendário, formalizadas por intermédio de auto de infração ou notificação de lançamento; ou II - a segunda ocorrência de idênticas infrações, caso seja constatada a utilização de artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento que induza ou mantenha a fiscalização em erro, com o fim de suprimir ou reduzir o pagamento de tributo. A partir das constatações da fiscalização, entende-se que o contribuinte utilizou- se de artifício com o fim de suprimir ou reduzir o pagamento de tributo, no período de 2008 a 2012, nesse sentido a decisão recorrida, conforme os seguintes excertos: Fl. 154DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 40 do Acórdão n.º 1402-005.395 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13629.721001/2013-89 Logo, constata-se que, durante o período de 2008 2012, o contribuinte praticou reiteradamente infração à legislação tributária, nos termos do artigo 29, inciso V, da Lei Complementar 123/2006. Do ônus da prova no processo administrativo A recorrente alega que o ônus da prova é da Administração, e não do impugnante, o ônus da prova no processo administrativo. Afirma que o princípio da verdade material impõe à autoridade que examine os elementos de prova trazidos aos autos pelo impugnante, e considere a possibilidade de ter havido erro nos documentos por ele próprio elaborados, in verbis: ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO Da lição de Hugo de Brito Machado Segundo, em seu livro Processo Tributário, Atlas, encontramos o seguinte ensinamento sobre a prova: "No que pertine à prova no processo administrativo tributário, um dos questionamentos mais importantes, e infelizmente nem sempre adequadamente tratados, é o saber de quem incumbe o ônus da prova. Em face da leitura dos dispositivos da legislação pertinente ao processo administrativo tributário federal, pode parecer, em um primeiro exame, que o ônus de produzir provas é todo do impugnante. Essa afirmação poderia ser reforçada com uma outra, nem sempre bem entendida, segundo a qual, o ato impugnado gozaria de presunção de validade, presunção essa que inverteria o ônus da prova em desfavor do administrado/impugnante. Diante dessa situação, a insuficiência no acervo probatório favoreceria a Administração e implicaria a manutenção do ato impugnado. Mas, na verdade, não é assim. Ainda centrados na legislação processual tributária federal, constata-se que o art. 90 do Decreto n° 70.235 impõe à autoridade autuante que instrua o ato de lançamento com "todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito". Em outras palavras, cabe à autoridade que profere o ato administrativo de lançamento ( ou qualquer outro ato administrativo), fundamentá-lo, e instruí-lo com os elementos de prova das afirmações contidas na citada fundamentação. O ônus da prova, nesse momento, é da Administração, e não do Administrado. Trata-se de regra aplicável a quaisquer atos administrativos, decorrente do dever que tem a administração de fundamentá-los e da regra de Fl. 155DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 41 do Acórdão n.º 1402-005.395 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13629.721001/2013-89 Teoria Geral das Provas, segundo a qual o ônus de provar é de quem tem o ônus de alegar ( no caso, fundamentar). Portanto, o ônus de provar os fatos constitutivos do direito da Fazenda, direito este exercido através do ato impugnado, é da administração tributária, e não do impugnante, o qual ver-se-ia muitas vezes obrigado a produzir uma impossível prova negativa". Em face do acima narrado, pode-se concluir que: a) em face da necessária fundamentação dos atos administrativos, os fatos que justificam a feitura de um ato administrativo — inclusive de um ato de lançamento devem ser devidamente descritos e comprovados pela autoridade competente para a sua emissão: b) a não-comprovação de tais fatos pela autoridade não implica o dever de o administrado produzir a prova de que os mesmos não ocorreram, mas sim enseja a nulidade do ato por vício formal ( falta de fundamentação, ou falta da prova dos fatos descritos nessa fundamentação); c) em face do princípio da verdade material, sempre que o ato impugnado for formalmente válido, porque razoavelmente demonstrada a ocorrência dos fatos que o justificam, mas o impugnante suscitar a ocorrência de fatos relevantes ao deslinde da questão, a autoridade administrativa deverá, independentemente do que o impugnante conseguir trazer aos autos, determinar de ofício a produção das provas que se mostrarem necessárias à elucidação de tais fatos. A não-produção de tais provas somente será admissível caso sejam prescindíveis, ou impraticáveis. Além disso, o princípio da verdade material impõe à autoridade que examine os elementos de prova trazidos aos autos pelo impugnante, e considere a possibilidade de ter havido erro nos documentos por ele próprio elaborados. A não ser assim, os atos administrativos, inclusive o ato de lançamento, teriam por pressuposto de fato a prática de um equívoco, e não a ocorrência do fato descrito em lei como necessário e suficiente ao surgimento da relação correspondente. A propósito dos efeitos de declarações equivocadas prestadas pelo próprio contribuinte, e da possibilidade de as mesmas serem afastadas com base em outros elementos de prova, o Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda já se pronunciou nos seguintes termos: " IRPJ — Lançamento suplementar — Erro de fato — Retificação de declaração — Uma vez comprovado o erro cometido no preenchimento da Declaração, caracterizado pela inadequada classificação de desembolso-in casu, royalties e assistência técnica do país em lugar de custos operacionais -, esta pode ser retificada através de pedido formulado pelo contribuinte antes de notificado o lançamento e, depois disso, mediante impugnação apresentada ou revisão de ofício pela administração tributária. Ademais, havendo- a partir do Fl. 156DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 42 do Acórdão n.º 1402-005.395 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13629.721001/2013-89 teor da impugnação oferecida — indícios de que possa haver erro material quando da elaboração da DIRPJ objeto do procedimento revisional, impõe-se à autoridade administrativa, em nome do princípio da verdade material, promover as averiguações e/ou diligências necessárias a confirmar- ou não a sua efetiva ocorrência, sem limitar-se simplesmente, a acatar como verdadeiro e inconteste o que se encontra expresso — ainda que erroneamente — na declaração de rendimentos apresentada pelo contribuinte. Recursos provido." Nesta esteira Hugo de Brito Machado Segundo discorre sobre a busca pela verdade real: De acordo com o princípio da busca pela verdade real, também conhecido como princípio da busca pela verdade material, decorrente direto da regra da legalidade, a Administração não pode agir baseada apenas em presunções, sempre que lhe for possível descobrir a efetiva ocorrência dos fatos correspondentes. Diz-se decorrência direta da legalidade porque o efetivo conhecimento dos fatos é indispensável a que haja a correta observância das leis que lhes são aplicáveis. Presumindo a ocorrência de um fato que na verdade não ocorreu, a Administração termina por aplicar ao caso uma lei que, a rigor, sobre ele não incidiu, não lhe sendo aplicável. Pratica-se em outras palavras, uma ilegalidade em face do desconhecimento da verdade. Ainda quanto ao princípio da verdade material: "Quanto à presunção de "veracidade" dos atos administrativos, é evidente que ela não impede que a própria Administração procure confirmar se os fatos sobre os quais se fundamenta o ato impugnado realmente ocorreram, ainda que diante de defesa apresentada por contribuinte desacompanhada das " provas " de todas as suas afirmações. Basta que se aponte, na defesa, a necessidade de serem produzidas outras provas com as quais a citada "presunção ", que não é absoluta, será afastada." Observa-se que cabe ao contribuinte, em sua impugnação, apresentar os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir e as diligências, que pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito, conforme artigo 16 do Decreto 70.235, transcrito a seguir: Art. 16. A impugnação mencionará: I - a autoridade julgadora a quem é dirigida; II - a qualificação do impugnante; Fl. 157DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 43 do Acórdão n.º 1402-005.395 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13629.721001/2013-89 III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) IV - as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) V - se a matéria impugnada foi submetida à apreciação judicial, devendo ser juntada cópia da petição. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) § 1º Considerar-se-á não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de atender aos requisitos previstos no inciso IV do art. 16. (Incluído pela Lei nº 8.748, de 1993) § 2º É defeso ao impugnante, ou a seu representante legal, empregar expressões injuriosas nos escritos apresentados no processo, cabendo ao julgador, de ofício ou a requerimento do ofendido, mandar riscá-las. (Incluído pela Lei nº 8.748, de 1993) § 3º Quando o impugnante alegar direito municipal, estadual ou estrangeiro, provar-lhe- á o teor e a vigência, se assim o determinar o julgador. (Incluído pela Lei nº 8.748, de 1993) § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior;(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) b) refira-se a fato ou a direito superveniente;(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos.(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) § 5º A juntada de documentos após a impugnação deverá ser requerida à autoridade julgadora, mediante petição em que se demonstre, com fundamentos, a ocorrência de uma das condições previstas nas alíneas do parágrafo anterior. (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) § 6º Caso já tenha sido proferida a decisão, os documentos apresentados permanecerão nos autos para, se for interposto recurso, serem apreciados pela autoridade julgadora de segunda instância. (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) Da análise do disposto legal, caberia à recorrente apresentar as provas que possuir e mencionar as diligências que julgar necessárias, ou seja, o ônus é do contribuinte. O princípio da verdade material impõe à autoridade que examine os elementos de prova trazidos aos autos pelo impugnante, contudo a recorrente traz apenas alegações, sem novas provas para serem analisadas. Caberia ao contribuinte apontar e demonstrar os eventuais erros nos documentos por ele próprio elaborados. Portanto rejeita-se as alegações da recorrente, no presente caso, quanto ao ônus de produção de provas. Fl. 158DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 44 do Acórdão n.º 1402-005.395 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13629.721001/2013-89 Da alegação de ocorrência de preclusão A recorrente discorre sobre segurança jurídica, e alega que a ocorrência da preclusão, considerando que a empresa já havia sido fiscalizada sob o mesmo objeto, por fim invoca a perempção, in verbis: DO DIREITO Sobre a segurança jurídica, brilhante a lição de Hugo de Brito Machado Segundo: Esclarece o renomado autor em sua obra Processo Tributário, Ed. Atlas, São Paulo 2004, que o princípio fundamental da justiça tem o seu alcance delimitado por outro princípio basilar, que com ele tem de conviver harmonicamente. Trata-se do princípio da segurança, que impõe a atribuição da maior previsibilidade e estabilidade possível às relações humanas. Ainda segundo Hugo de Brito, se bem observarmos, toda a ordem jurídica desdobra-se, ou pelo menos deve desdobrar-se, a partir desses dois princípios fundamentais, segurança e justiça, que se completam e se limitam reciprocamente. Assim, por exemplo, a justiça impõe que uma sentença incorreta, mesmo transitada em julgado, possa ser revista. A segurança, contudo, determina que isso só possa ocorrer em certos casos, em ação própria ( ação rescisória ), e dentro de prazo previamente estabelecido. Caso admitíssemos a imodificabilidade absoluta da coisa julgada, a justiça seria em alguns casos inaceitavelmente suprimida por um exagerado prestígio conferido à segurança. Entretanto, se fosse permitida a revisão de toda e qualquer decisão transitada em julgado, a qualquer tempo e por qualquer razão, a segurança seria excessivamente diminuída, praticamente extinta, em razão de um demasiado apego à justiça. Ambos os valores, pois, hão de conviver harmonicamente, sendo proporcionalmente dosados em cada caso concreto. Ademais, o princípio da segurança foi também expressamente positivado em nossa Constituição Federal, especialmente por conta da referência a ele feita no seu preâmbulo, e no caput do art. 59. No arcabouço do processo tributário de uma maneira geral, o princípio da segurança dá fundamento a existência de prazos para a realização de procedimentos de fiscalização, de prazos de decadência do direito de a Fazenda Pública lançar tributos que considera devidos, de prazo para a interposição de recursos, da preclusão e da coisa julgada, etc. Por oportuno, considerando que a empresa já havia sido fiscalizado sob o mesmo objeto, operou-se a preclusão, não sendo demais invocar a perempção, verbis: DA PEREMPÇÃO Fl. 159DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 45 do Acórdão n.º 1402-005.395 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13629.721001/2013-89 A fiscalização levada à efeito foi realizado em 2008, sendo o contribuinte notificado de sua permanência no regime. Esclareça-se que todos os atos foram endereçados ao domicílio do Contribuinte, sendo este o único domicílio tributário do Contribuinte. A inércia por parte do Ente Tributante não pode causar prejuízos ao fiscalizado. Tal prazo está implícito no art. 173, " Artigo 173- O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: § Único: O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." Segundo Hugo de Brito Machado Segundo, se o CTN prevê prazos para a decadência e a prescrição em nome da segurança jurídica, seria inadmissível que deixasse em aberto um prazo intermediário, o que instauraria a insegurança jurídica, estiolando praticamente a finalidade em razão da qual estabelecera aqueles prazos. É claramente irrazoável estabelecer um prazo de decadência, outro de prescrição, se entre eles há um hiato infinito que é o tempo para a conclusão do processo administrativo. Tem o fisco, por conseguinte, de impulsionar o processo administrativo de controle da legalidade do crédito tributário, sob pena de sua extinção definitiva pela perempção. Essa interpretação se nos afigura, entre as formalmente possíveis dentro do quadro ou moldura que nos fornecem as normas contidas no CTN, a única capaz de conciliar a sistemática de prazos adotada pelo legislador complementar com os princípios constitucionais da razoabilidade e da segurança jurídica. Assim, finalizando o procedimento em 2008, deve o mesmo ser declarado extinto pela perempção, conforme vasta jurisprudência colacionada, o que fere o princípio da segurança jurídica, do ato jurídico perfeito, além da coisa julgada material. Assim, sendo este o cerne da fiscalização e seus efeitos reflexos, considerando que o acessório acompanha o principal, não havendo como provar a cessão de mão de obra, todo o resto deve seguí-lo. Mais uma vez, por relevante, cumpre esclarecer que a fiscalização como ocorrida, teve contornos discricionários, onde o I. Auditor Fiscal, extrapolando sua competência funcional, fez um julgamento antecipado, o que retirou da Recorrente toda e qualquer expectativa de lograr êxito em sua contestação prévia, leia-se apresentação de documentação.. O posicionamento do Auditor, reduziu a pó, o esforço de uma vida inteira, pois ao se posicionar antes de analisar as provas trouxe desânimo ao profissional. Por oportuno cumpre invocar o princípio da boa-fé e mais, em parte, o grande êxito da arrecadação se deve aos profissionais da contabilidade. Ser tratado como um marginal, após longos anos de serviços prestados ao seus clientes, sem nenhuma mancha ocupacional, se ver colocado em xeque, logo por um funcionário do órgão para o qual se dedica boa parte da vida profissional é no mínimo desanimador. Fl. 160DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 46 do Acórdão n.º 1402-005.395 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13629.721001/2013-89 Pisa-se que o presente caso trata-se de exclusão do Simples Nacional, ou seja, não há lançamento de crédito tributário nesse processo, portanto não prosperam as alegações de prescrição e/ou decadência, em razão da segurança jurídica. Vê-se que a recorrente confunde os conceitos de preclusão, perempção, prescrição, decadência. Sem adentrar o mérito dessa confusão, não há demonstração da ocorrência de quaisquer desses institutos. Somente para argumentar, caso houvesse a ocorrência de quaisquer dos institutos citados pela recorrente no ano-calendário de 2008, ainda restariam as infrações ocorridas nos anos-calendários de 2009 a 2012, que justificariam a exclusão da empresa do regime do Simples Nacional. Da alegação de excesso da Autoridade Fiscal A recorrente alega que houve excesso da Autoridade Fiscal na realização do procedimento de fiscalização, in verbis: Reitera-se a alegação de excesso por parte do fisco, uma vez que não foram solicitados documentos de 2007, conforme se verifica do Termo de Início de Procedimento Fiscal, MPF nº 06.1.11.00-2013-00030-2, onde se constata no Objeto do Procedimento: Período de Apuração 01/2008 a 12/2012; Portanto, qualquer ato praticado em ano calendário não inserido no MPF dependeria de aditamento ao MPF supra citado, o que evidencia o excesso. Também se constituiu em excesso, a verificação de faturamento do contribuinte por parte do I. Auditor, uma vez que o Objeto do Procedimento se limitava a: Contribuições Previdenciárias, Outras Entidades e Fundos. Desta forma de se concluir que a fiscalização não obedeceu ao preceito fundamental ao qual deve se pautar a Administração Pública, no que pertine a arrecadação, qual seja , a vinculação. Da forma como resta demonstrado, o ato fiscalizatório possui requintes de discricionariedade, que não pode ser admitido. Desta forma, deve ser declarado nulo todo o ato praticado. Encontra-se insculpida no despacho descisório DF/CFN/SAORT ng 067/2013, ítem 19, alegando que no ano de 2007 foram informados GFIP com valores das remunerações pagas no período, mas sem ocorrência de faturamento. De clareza solar que não houveram as tais informações de pagamento de Fl. 161DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 47 do Acórdão n.º 1402-005.395 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13629.721001/2013-89 remunerações, vide ítem 19, tabela denominada Declaração Anual do Simples Nacional, onde não existem valores de folha de pagamento para o ano de 2007. Quanto a cessão de mão de obra, se esta fosse a regra geral, todas as atividades de prestação de serviços estariam vedadas ao ingresso e permanência no SIMPLES Nacional, pois a soma dos esforços consagra a prestação de serviços, situação já exaustivamente analisada nos nossos Tribunais, quando da definição do que seria Locação de Bens móveis, pura e simples, para fins de não tributação do ISSQN, conforme a Lei complementar 116, ou o que viria a ser a reunião dos esforços, equipamento + trabalhador = Prestação de Serviços, tributado pelo ISSQN. Note-se que não foi sequer cogitado acerca do objeto Social constante do Primitivo Contrato Social e demais alterações, onde não se encontra insculpida a atividade de cessão de mão de obra, ou qualquer outra atividade impeditiva ao ingresso e permanência no SIMPLES Nacional. E para por uma pá de cal, destacamos que, para que se caracterize como cessão de mão de obra, a Tomadora é quem administra a fiscalização e execução das tarefas, portanto, além de que o objeto deve ser pura e simplesmente a colocação de pessoal à disposição da Tomadora. Não se verifica a presença de uma empresa tomadora dos serviços, portanto não há possibilidade jurídica para a alegação. Note-se que nenhuma destas situações se enquadra no caso concreto, encontrado pelo I. Auditor, restando portanto totalmente improcedente o Ato Declaratório Executivo nº 012/,que excluiu o contribuinte do SIMPLES Nacional. A empresa Fênix, de fato não exercia a atividade constante em seu contrato social, mas também não exercia a atividade de cessão de mão de obra. Como atribuir cessão de mão de obra para o próprio empreendimento? A empresa Fênix, cujo sócio administrador é o Contabilista mencionado na Fiscalização, sempre prestou serviços, sob a direção deste, de preparação de documentos. Sendo este o momento oportunizado para os esclarecimentos, impende salientar que, existe um erro, qual seja não ter modificado o objeto social da sociedade, mas este erro não é passível de ser punido com a exclusão da Sistemática do Simples Nacional, posto que empresa nunca prestou serviços que a impedissem de optar pelo Simples Nacional. Uma conclusão até obvia de se chegar, mas tomou um outro contorno, que neste recurso espera ser modificado. O sócio da Fênix, no exercício legal de sua profissão, profissão esta cujos rendimentos são oferecidos na Pessoa Física, presta o serviço intelectual na seara contábil. A sua empresa presta os demais serviços previstos nos CNAE's 82.11.3-00, 82.19-9-99, sendo que não existe vedação legal par tal prática, serviços prestados no mesmo endereço. Portanto não há a alegada cessão de mão de obra alegada da Fênix. Fl. 162DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 48 do Acórdão n.º 1402-005.395 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13629.721001/2013-89 Repita-se, falta procedência à alegação do I. Auditor, pois não foi observado a realidade dos fatos, qual seja, um planejamento tributário legal, que não fere nenhuma norma legal. Entende-se que as alegações da recorrente quanto a excessos cometidos no procedimento fiscal caracteriza-se como matéria estranha ao presente processo de exclusão do Simples Nacional. Estes argumentos deveriam ser aduzidos no processo que tratou do lançamento do crédito tributário. Somente para argumentar, as alegações do contribuinte tem como fundamento supostas incorreções no Mandado de Procedimento Fiscal, contudo há que se ponderar que o MPF é ato de controle interno, definindo, por norma infralegal, quais, dentre os diversos auditores de uma determinada jurisdição, atuarão na diligência ou fiscalização. Não é norma de competência, até por que a competência só é definida por lei. Compreende, antes de tudo, medida administrativa organizacional, para controle do trabalho e informação ao contribuinte de que a ação fiscal levada a cabo junto a ele é de conhecimento do comando do órgão e como ele poderá se certificar de existência de tal procedimento administrativo. Acrescente-se que portaria não tem o condão de modificar a competência atribuída ao Auditor Fiscal, não o desonerando da atividade vinculada e obrigatória do lançamento prevista no Parágrafo único do art. 142 do CTN. Esse dispositivo legal (art. 142) expressamente confere à autoridade administrativa a competência indelegável e privativa de formalizar o lançamento. Essa autoridade, atualmente, nos termos do art. 6º Lei n° 10.593, de 06/12/2002, com a redação da Lei n° 11.457, de 16/03/2007, é o Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil - AFRFB. Consequentemente, verificando a ocorrência do fato gerador da obrigação principal, ou o descumprimento de uma obrigação tributária acessória, tem o Auditor o dever de promover o lançamento. Portanto, uma vez que a competência do auditor-fiscal não emana do MPF, qualquer irregularidade que eventualmente possa nesse existir quanto a esse tema não tem o condão de afetar a competência atribuída pela citada Lei n° 10.593/2002 ao AFRFB. Recorde-se, outrossim, que a hipótese de nulidade absoluta dos atos processuais nas esfera tributária federal, está prevista no Decreto n° 70.235, de 06/03/1972, em seu artigo 59, inciso I4 , e refere-se ao caso em que a autuação tenha sido feita por pessoa incompetente, o que não ocorreu no caso presente. Por outro lado, há que se entender que o MPF não aparece sequer como requisito formal do AI, dentre aqueles arrolados no art. 105 do mesmo decreto. Portanto, inexistem quaisquer dos vícios que poderiam levar à nulidade do AI; isso afasta a afirmação da contribuinte de que o AI foi feito em discrepância com a norma. Em sua produção, o AI contém todos os elementos postos na norma. Fl. 163DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 49 do Acórdão n.º 1402-005.395 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13629.721001/2013-89 Conclusão Ante todo o exposto, voto no sentido de rejeitar a preliminar de nulidade, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário e manter a exclusão da recorrente do regime do SIMPLES NACIONAL. (documento assinado digitalmente) Evandro Correa Dias Fl. 164DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 11020.002363/2006-61
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Apr 07 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Apr 19 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (SIMPLES) Ano-calendário: 2004, 2005 RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. ACÓRDÃOS CONVERGENTES. EXCLUSÃO POR PRÁTICA REITERADA DE INFRAÇÃO. Não se conhece de recurso especial se os acórdãos comparados concluem, no mesmo sentido, que omissão de receita constitui prática de infração que, reiterada, justifica a exclusão do sujeito passivo do Simples Federal.
Numero da decisão: 9101-005.435
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial. (documento assinado digitalmente) ANDRÉA DUEK SIMANTOB – Presidente em exercício. (documento assinado digitalmente) EDELI PEREIRA BESSA - Relatora. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Lívia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Caio Cesar Nader Quintella e Andréa Duek Simantob (Presidente em exercício).
Nome do relator: EDELI PEREIRA BESSA
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (SIMPLES) Ano-calendário: 2004, 2005 RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. ACÓRDÃOS CONVERGENTES. EXCLUSÃO POR PRÁTICA REITERADA DE INFRAÇÃO. Não se conhece de recurso especial se os acórdãos comparados concluem, no mesmo sentido, que omissão de receita constitui prática de infração que, reiterada, justifica a exclusão do sujeito passivo do Simples Federal. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial. (documento assinado digitalmente) ANDRÉA DUEK SIMANTOB – Presidente em exercício. (documento assinado digitalmente) EDELI PEREIRA BESSA - Relatora. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Lívia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Caio Cesar Nader Quintella e Andréa Duek Simantob (Presidente em exercício). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 02 0. 00 23 63 /2 00 6- 61 Fl. 1064DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9101-005.435 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11020.002363/2006-61 Relatório Trata-se de recurso especial interposto por GALETO DA FAMIGLIA CAVICHIONI LTDA. ("Contribuinte") em face da decisão proferida no Acórdão nº 1103- 00.525, na sessão de 3 de outubro de 2011, no qual o Colegiado a quo deu parcial provimento ao recurso voluntário. A decisão recorrida está assim ementada: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2004, 2005 Ementa: SIMPLES. EXCLUSÃO. EFEITOS. PRATICA REITERADA DE INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO TRIBUTARIA. Constatada a prática reiterada de infração à legislação tributária, a exclusão do SIMPLES surtirá efeito a partir do mês de ocorrência dos fatos assim caracterizados. RECEITAS DECLARADAS E PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITAS POR DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM INCOMPROVADA Questão fática, uma vez não comprovada a relação entre as receitas declaradas pela contribuinte e as omitidas. Não há como se presumir tratarem-se dos mesmos valores. PIS, COFINS — RECEITAS OMITIDAS POR PRESUNÇÃO LEGAL As receitas omitidas por créditos bancários de origem incomprovada igualmente se presumem, como corolário, da presunção de omissão de receitas, como sendo da atividade ordinária da recorrente. Aqui, a presunção hominis ou facti tem lugar, pois o que não se poderia inferir, sem dados adicionais, seria a de serem as receitas de atividade extraordinária da recorrente. Outrossim, não ofende o entendimento do STF quanto ao alcance do art. 3°, § 1°, da Lei 9.718/98, a pretensão fiscal de PIS e de COFINS sobre as receitas omitidas. MULTA QUALIFICADA Inexistência de elementos suficientes para se poder extrair a conclusão de que houve dolo especifico na conduta recriminada. A omissão de receitas por presunção legal não foi constatada durante tanto tempo, e também as receitas declaradas não são de menoscabo comparativamente as receitas omitidas por presunção. Descabimento da aplicação da multa qualificada. O litígio decorreu de lançamentos de tributos incidentes sobre o lucro e o faturamento apurados nos anos-calendário 2004 e 2005, a partir da constatação de que a empresa, optante pelo Simples Federal, omitiu, em prática reiterada, receitas presumidas a partir de depósitos bancários de origem não comprovada, da qual resultou sua exclusão da sistemática a partir de janeiro de 2004. Diante da imprestabilidade da escrituração mantida os lucros foram arbitrados, tomando-se como receita conhecida aquela presumida pelos créditos bancários somada à declarada. Houve qualificação da multa de ofício. A autoridade julgadora de 1ª instância manteve parcialmente as exigências, sendo que esta decisão não se sujeitou a reexame necessário (e-fls. 842/853). O Colegiado a quo, por sua vez, deu parcial provimento ao recurso voluntário do sujeito passivo exonerando a multa qualificada (e-fls. 888/901). Cientificada, a PGFN restituiu os autos sem apresentação de embargos ou recurso especial (e-fls. 939/942). A Contribuinte foi notificada da decisão em 09/11/2012 (e-fl. 966) e interpôs recurso especial em 26/11/2012 (e-fls. 931/948), arguindo divergência jurisprudencial parcialmente admitida no despacho de exame de admissibilidade, do qual se extrai (e-fls. 994/999): Fl. 1065DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9101-005.435 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11020.002363/2006-61 I - Matéria objeto do recurso especial A Contribuinte vem rediscutir: 1) exclusão do Simples a partir de janeiro de 2004, por prática reiterada de infração à legislação tributária; 2) receitas supostamente declaradas em DIPJ que não foram excluídas dos depósitos bancários entendidos como incomprovados. II - Verificação dos pré-requisitos para análise da admissibilidade do Recurso Especial a) Não foi adotado pela Turma recorrida entendimento constante de súmula de jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes, da CSRF ou do CARF. b) Houve pré-questionamento e a consequente apreciação pela câmara recorrida das matérias objeto do recurso. c) Na decisão recorrida não se decidiu na apreciação de matéria preliminar, pela anulação da decisão de 1ª (primeira) instância por vício na própria decisão, nos termos da Lei nº 9.784 de 29 de janeiro de 1999. d) A recorrente trouxe como paradigmas os Acórdãos nºs 302-36.890, 103-22.200 e 104-19.068. III - Análise da admissibilidade do Recurso Especial 1) Exclusão do Simples a partir de janeiro de 2004, por prática reiterada de infração à legislação tributária Para examinar o dissídio, passo à análise do acórdão paradigma, cujas ementa reproduzo a seguir: Acórdão nº 302-36.890 SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE - SIMPLES. EXCLUSÃO POR EXERCÍCIO DE ATIVIDADE VEDADA E PRÁTICA REITERADA DE INFRAÇÕES À LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. DIES A QUO DOS EFEITOS DA EXCLUSÃO. A existência de contrato, cujo objeto é prestação de serviços de mão-de-obra, e de Ficha Razão dando conta de serviços prestados à vista, não deixam qualquer dúvida no sentido do exercício de atividade vedada. Perfeitamente caracterizada a prática reiterada de infrações à legislação tributária quando o contribuinte não logra comprovar a origem e o ingresso dos recursos no patrimônio da empresa em várias oportunidades. A reiteração dá-se na segunda oportunidade, dies a quo para os efeitos da exclusão do SIMPLES. (destaquei) NEGADO PROVIMENTO. Entende a recorrente que o motivo da exclusão, prática reiterada de infração à legislação tributária, não estaria concretizada em janeiro de 2004. Pela leitura do voto vencedor do acórdão recorrido observa-se que o redator entendeu que o contribuinte deveria ser excluído do Simples durante todo o período da ocorrência da prática reiterada da infração, considerou essa período desde janeiro de 2004, ou seja, a partir do momento da prática da primeira infração à legislação tributária; já no acórdão paradigma, considerou-se a reiteração a partir da segunda infração à legislação tributária para os efeitos da exclusão do Simples. Num exame prelibatório, como o de admissibilidade de recurso especial, entendo que foram atendidos os pressupostos capazes de ensejar a subida do recurso ao exame da Câmara superior de Recursos Fiscais quanto ao item 1, tendo em vista que a leitura das ementas e votos dos acórdãos paradigmas e recorrido permitem constatar a divergência arguida, já que, tratando conjuntos probatórios semelhantes, em face do mesmo arcabouço normativo, os julgados recorrido e paradigmas adotaram soluções diversas. Fl. 1066DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9101-005.435 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11020.002363/2006-61 2) Receitas supostamente declaradas em DIPJ que não foram excluídas dos depósitos bancários entendidos como incomprovados A recorrente trouxe a guisa de paradigmas, quanto ao item 2, os Acórdãos nºs 103- 22.200 e 104-19.068. Antes de iniciar a análise dos paradigmas, importa salientar que o Recurso Especial de Divergência constitui instrumento processual para uniformizar o entendimento jurisprudencial entre as diversas Câmaras do CARF e na própria CSRF. Não se trata, portanto, de uma terceira instância administrativa, para debate de qualquer tema tributário, em aberto. Muito pelo contrário, trata-se de instância de cognição restrita aos temas prequestionados no acórdão recorrido e cuja divergência jurisprudencial seja precisamente demonstrada, por meio da indicação de paradigmas. Assim, é imprescindível a análise das situações fáticas retratadas nos acórdãos recorrido e paradigma, a ver se efetivamente guardariam identidade. Quanto ao primeiro paradigma indicado - Acórdão nº 103-22.200 – ele está assim ementado: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - NULIDADES - Não é nula a decisão que aprecia todos os pontos postos no litígio, bem como rejeita perícia, cujos quesitos são devidamente analisados no mérito da questão. IRPJ - LUCRO PRESUMIDO - ANO CALENDÁRIO DE 2001 - ARBITRAMENTO DOS LUCROS - FALTA DE APRESENTAÇÃO DOS LIVROS CONTÁBEIS E FISCAIS - A falta de apresentação dos livros comerciais e fiscais, ou do livro caixa devidamente escriturado, enseja o arbitramento dos lucros, visto imprescindíveis ao exame do resultado da pessoa jurídica. OMISSÃO DE RECEITA - DEPÓSITOS BANCÁRIOS INDEVIDAMENTE ESCRITURADOS. ANOS CALENDÁRIOS DE 2001 E 2002 - Configura omissão de receita, por presunção legal relativa, os valores creditados em conta de depósito mantida em instituição financeira, em relação aos quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Entretanto, estando o movimento bancário indevidamente escriturado, via conta caixa, e omitida a resposta à intimação para justificar sua correlação com a receita escriturada e declarada, deve ser reduzido do montante apurado pelo fisco a receita devidamente declarada. (destaquei) TRIBUTAÇÃO REFLEXA - CSLL - COFINS - PIS - A tributação reflexa é matéria consagrada na jurisprudência administrativa e amparada pela legislação de regência, devendo o entendimento adotado em relação aos respectivos Autos de Infração acompanhar o do principal em virtude da íntima relação de causa e efeito. MULTA DE OFÍCIO - QUALIFICADA E AGRAVADA -Não restando comprovado o evidente intuito de fraude afasta-se a multa agravada, bem como sua majoração pela falta de atendimento à intimação, visto que essa omissão é que proporcionou o arbitramento dos lucros, bem como a tributação dos depósitos bancários. Preliminar rejeitada, recurso provido parcialmente. Segundo a recorrente, há duplicidade de lançamento de receitas, pois as que estão declaradas em DIPJ transitaram pela movimentação financeira. No acórdão recorrido, concluiu-se que não havia correlação entre os créditos em conta bancária questionados pela fiscalização e os valores declarados na DIPJ. Assim, não teria como deduzi-los das receitas incluídas em DIPJ; Já no acórdão paradigma, excluiu- se da tributação os valores correspondentes às receitas contabilizadas na conta caixa, pois a fiscalização havia tributado o montante dos créditos bancários, com exclusão das transferências bancárias, sem levar em consideração essas receitas. Conforme informado pela fiscalização, a contabilização da conta bancária seria sempre feita pela conta caixa, o que não ocorreu no caso do acórdão recorrido. Esclarece a questão a seguinte parte do voto condutor do paradigma: Fl. 1067DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9101-005.435 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11020.002363/2006-61 (...) No entanto, verifica-se que foi tributado o montante dos créditos bancários, com exclusão das transferências bancárias, sem levar em consideração a receita contabilizada. Ao exame dos extratos bancários, verifica-se que há créditos oriundos de vendas com cartões de crédito e depósitos em cheque ou dinheiro. Não há dúvida de que são provenientes de vendas, visto que o sujeito passivo não logrou atender às intimações que lhe foram feitas para justificar os referidos créditos. No entanto, como a contabilização da conta bancária é sempre feita pela conta CAIXA, como informado pela fiscalização e visualizado na contabilização do mês de janeiro de 2.002, conforme cópia extraída do livro Diário, é evidente que nessa movimentação financeira encontram-se as receitas registradas na contabilidade. O próprio fisco afirma, no Termo de Verificação Fiscal, especificamente às fls. 51, que "ao proceder-se à analise da movimentação bancária do contribuinte nos anos de 2001 e 2002, detectou-se discrepâncias entre a movimentação bancária e a receita declarada pelo contribuinte em suas Declarações de Imposto de Renda". Assim, o montante dos depósitos ou créditos bancários (com o ajuste das transferências) não podem ser considerados integralmente como receitas omitidas, haja vista a contabilização de receitas, cujo montante, em cada trimestre, deve ser excluído das correspondentes bases de cálculo.(...) Assim, as situações fáticas constantes dos acórdão recorrido e paradigma são diversas, portanto não há que se falar em dissídio jurisprudencial, já que a solução divergente não decorreu de interpretação da legislação, mas sim da situação abordada em cada um dos julgados. O segundo paradigma indicado pelo contribuinte - Acórdão nº 104-19.068 - tem a seguinte ementa: IRPF - DEPÓSITOS BANCÁRIOS - LEI 9.430, DE 1996 -COMPROVAÇÃO - Estando as Pessoas Físicas desobrigadas de escrituração, os recursos com origem comprovada servem para justificar os valores depositados ou creditados em contas bancárias, independentemente de coincidência de datas e valores. (destaquei) IRPF - DEPÓSITOS BANCÁRIOS - LEI 9.430, DE 1996 - CONTA CONJUNTA - PROCEDIMENTO - O lançamento com base em depósitos deve ter a base tributável dividida pelo número de titulares da conta conjunta, nos casos em que tiverem rendimentos próprios e declarem em separado. IRPF - DEPÓSITOS BANCÁRIOS - LEI 9.430, DE 1996 - CONTA CONJUNTA - LIMITES - Os limites legalmente estabelecidos para os depósitos/créditos bancários, tanto o individual como o anual, são dirigidos a cada titular da conta conjunta. IRPF - DEPÓSITOS BANCÁRIOS - LEI 9.430, DE 1996 - CONTA CONJUNTA - LIMITES - AUTORIZAÇÃO - A Lei n° 9.430, de 1996 não autoriza o lançamento com base em depósitos/créditos bancários não comprovados, quando estes não alcançarem os valores limites individual e anual, nela mesmo estipulados. IRPF - DEPÓSITOS BANCÁRIOS - LEI 9.430, DE 1996 - CONTA CONJUNTA - PROCEDIMENTO - FISCALIZAÇÃO - Em se tratando de conta conjunta é imprescindível que todos os titulares estejam sob procedimento de ofício, sob pena de comprometer a necessária certeza da exigência dirigida a apenas um deles, mormente quando os indícios apontam para outro titular da conta que não está sob ação fiscal. Recurso provido O acórdão recorrido trata de auto de infração de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ, Simples, PIS e Cofins. Houve omissão de receitas caracterizada por valores creditados em conta de depósitos bancários de origem não comprovada (art. 42 da Lei 9.430/96). Já o paradigma - Acórdão 104-19.068 - mostra que se trata de lançamento de Imposto de Renda da Pessoa Física por presunção de omissão de rendimento com base nos Fl. 1068DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 9101-005.435 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11020.002363/2006-61 valores depositados em conta bancária para os quais o titular da conta não comprove, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Não podemos comparar contribuintes sujeitos ao recolhimento do IRPJ, Simples, PIS e Cofins com os que estão obrigados ao pagamentos do IRPF, já que estão sujeitos a regras específicas de cada imposto. Por conseguinte, o acórdão em questão não pode servir como paradigma neste caso, já que a situação ali apreciada não está sujeita ao mesmo regramento jurídico daquela apreciada pelo acórdão recorrido, condição necessária à caracterização da divergência jurisprudencial. No mérito, a Contribuinte invoca, preliminarmente, a nulidade da decisão recorrida em razão de não ter sido acatada sua alegação de inconsistência integral do lançamento por indevida a adoção, pelo Fisco, do Lucro Arbitrado, ao invés de manter o SIMPLES que foi a opção adotada pela Recorrente nos anos de 2004 e 2005. Pondera que, ainda que se admitisse exclusão com fundamento em prática reiterada, esta não teria sido caracterizada no presente caso, em razão do que afirmou o relator do voto vencido: Nesse condão, vale reproduzir excerto do Voto Vencido do ilustre Conselheiro Relator Dr. Marcos Takata, proferido no Acórdão a quo, no qual o Julgador afirma que "é evidente que o efeito de exclusão não pode operar antes que se consuma a 'reiteração' ou a prática 'reiterada' Logo, discordo do julgador fração 2004, de exclusão autuante, bem como do deduzido pelo órgão a quo, de que a prática 'reiterada' de legislação tributária se deu em janeiro de modo que a partir de então se deve dar a do Simples Federal. Afinal, o termo inicial de detecção de infração praticada pela recorrente fora janeiro de 2004"(fl. 893). E prossegue, nos seguintes termos: Quanto a isso, alias, o próprio PAF, no âmbito da legislação tributária, adota este termo: "A autoridade preparadora determinará que seja informado, no processo, se o infrator é reincidente, conforme definição da lei especifica, se essa circunstancia não tiver sido declarada na formalização da exigência" (art. 12 do Decreto 70.235/72) (sublinhamos). Vale lembrar, ainda, que segundo o disposto no art. 108 do CTN,"na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará, sucessivamente, na ordem indicada [...] os princípios gerais de direito público [..1". Na sequência, o art. 109 do mesmo Código esclarece: "Os princípios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários". Neste pensamento, não pode ser considerado como sendo "prática reiterada de infração à legislação tributária" uma proposição de lançamento, de discutível consistência, extraída de uma contabilidade desqualificada por presumivelmente imprestável, que envolve, não uma sucessão de 24 (dois anos com períodos de apurações mensais) "infrações à legislação tributária", mas de uma só infração, continuada pelo período em tela. Assim, estando incomprovada a "prática reiterada de infração a legislação tributária", descabe a pretendida exclusão do SIMPLES a que se refere o Ato Declaratório Executivo DRF/POA nº 43, de 30 de agosto 2006 (fl. 214) e em decorrência não podem prosperar as exigências assentadas em outro sistema de apuração. Submetido a reexame, o despacho de admissibilidade foi confirmado pelo presidente da CSRF (e-fls. 1.000/1.001). Fl. 1069DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 9101-005.435 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11020.002363/2006-61 Cientificada, a PGFN apresentou “memoriais” (e-fls. 1.003/1.005), nos quais deduziu os seguintes argumentos: Trata-se memorial da Fazenda Nacional contra recurso especial do contribuinte que ataca a decisão tomada pelo colegiado no sentido de excluí-la do Simples, a partir de 2004, por prática reiterada de infração à legislação tributária. Solicita-se sejam suas razões levadas em consideração quando do julgamento do referido recurso. Resumidamente, concluiu-se que não havia correlação entre os créditos em conta bancária e os valores declarados na DIPJ da recorrente; portanto, não se teria como deduzi-los das receitas incluídas em DIPJ. Uma vez não comprovada a relação entre as receitas declaradas pela contribuinte e as omitidas e constatada a prática reiterada da infração em questão, a exclusão do SIMPLES fora acertada, devendo surtir efeitos a partir do mês de ocorrência dos fatos caracterizados em referência. Lei n° 9.317, de 1996: "Art. 14. A exclusão dar-se-á de oficio quando a pessoa jurídica incorrer em quaisquer das seguintes hipóteses: V - prática reiterada de infração a legislação tributária; Art. 15. A exclusão do SIMPLES nas condições de que tratam os arts. 13 e 14 surtirá efeito: V - a partir, inclusive, do mês de ocorrência de qualquer dos fatos mencionados nos incisos II a VII do artigo anterior." Evidentemente, o legislador foi claro em sua intenção de excluir o contribuinte do sistema durante todo o período da ocorrência da prática reiterada da infração. Deste modo, a fiscalização excluiu corretamente, não havendo reparos a realizar na decisão recorrida. Consequência óbvia é que há que se manter as exigências de IRPJ e de CSLL sobre o primeiro trimestre de 2004. Já quanto à dedução das receitas incluídas em DIPJ, restou claro que não há correlação entre os créditos em conta bancária questionados pela fiscalização e os valores declarados na DIPJ, Não havendo como excluí-los. Dessa forma, a Fazenda Nacional requer sejam examinadas as presentes razões de memorial que se alinham com o acórdão recorrido, a fim de que se negue provimento ao Recurso Especial interposto. A Contribuinte opôs, ainda, embargos de declaração contra o despacho de exame de admissibilidade de recurso especial (e-fls. 1.024/1.026), não conhecido por despacho do presidente da câmara. Em seguida, interpôs recurso de agravo em face do despacho de reexame de admissibilidade (e-fls. 1.037/1.044), igualmente não conhecido em despacho do presidente da CSRF (e-fls. 1.048/1.050). Voto Conselheira EDELI PEREIRA BESSA, Relatora. Recurso especial da Contribuinte - Admissibilidade Embora a PGFN não conteste o conhecimento do recurso especial da Contribuinte cabe esclarecer que, nos termos do despacho de exame de admissibilidade antes transcrito, a divergência admitida restou caracterizada pela comparação, apenas, entre a ementa do Fl. 1070DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 9101-005.435 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11020.002363/2006-61 paradigma de nº 302-36.890, e o acórdão recorrido. Diante disto, necessário reavaliar a admissibilidade da matéria realizando-se o cotejo com o inteiro teor do paradigma indicado. Nesse passo, importante observar o objeto do recurso especial no tocante ao tema admitido. A leitura da peça de defesa deixa claro que a Contribuinte pretende rediscutir a acusação de prática reiterada de infração, pois sua inconformidade reside no fato de considerar que não existe uma definição jurídica acerca do que se pode considerar como “prática reiterada”, quando se considera reiterada uma conduta infracional, bem como firma entendimento de que não houve reiteração, no caso, mas “uma só infração, continuada”. Revejam-se seus argumentos: [...] Quanto a isso, alias, o próprio PAF, no âmbito da legislação tributária, adota este termo: "A autoridade preparadora determinará que seja informado, no processo, se o infrator é reincidente, conforme definição da lei especifica, se essa circunstancia não tiver sido declarada na formalização da exigência" (art. 12 do Decreto 70.235/72) (sublinhamos). Vale lembrar, ainda, que segundo o disposto no art. 108 do CTN,"na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará, sucessivamente, na ordem indicada [...] os princípios gerais de direito público [..1". Na sequência, o art. 109 do mesmo Código esclarece: "Os princípios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários". Neste pensamento, não pode ser considerado como sendo "prática reiterada de infração à legislação tributária" uma proposição de lançamento, de discutível consistência, extraída de uma contabilidade desqualificada por presumivelmente imprestável, que envolve, não uma sucessão de 24 (dois anos com períodos de apurações mensais) "infrações à legislação tributária", mas de uma só infração, continuada pelo período em tela. Assim, estando incomprovada a "prática reiterada de infração a legislação tributária", descabe a pretendida exclusão do SIMPLES a que se refere o Ato Declaratório Executivo DRF/POA nº 43, de 30 de agosto 2006 (fl. 214) e em decorrência não podem prosperar as exigências assentadas em outro sistema de apuração. A alegação de que somente se poderiam produzir os efeitos da exclusão do SIMPLES após a prática do segundo ato infracional sequer constitui argumento subsidiário da Contribuinte, pois no entendimento da recorrente “ainda que” “inexistente regulamentação” acerca do que vem a ser "prática reiterada de infração á legislação tributária" e correta a presunção de omissão de receita, é pacifico afirmar-se não estar caracterizada a condição de "prática reiterada de infração a legislação tributária. Confira-se uma vez mais: Portanto, em consonância com o raciocínio acima exposto, a Recorrente, data venia, não concorda com as argumentações do decidido no julgamento a quo, razão pela qual reapresenta, nestas razões recursais, o pleito de inconsistência integral do lançamento por indevida a adoção, pelo Fisco, do Lucro Arbitrado, ao invés de manter o SIMPLES que foi a opção adotada pela Recorrente nos anos de 2004 e 2005. Neste caminho, e segundo consta no Ato Declaratório Executivo do Digno Delegado da Delegacia da Receita Federal (fl. 214), a exclusão do SIMPLES deu-se por infração ao art. 14, inc. V, da Lei nº 9.317/96 (art. 195, inc. V, do RIR/99). O mencionado dispositivo legal ordena: Art. 195. A exclusão dar-se-á de oficio quando a pessoa jurídica incorrer em quaisquer das seguintes hipóteses (Lei nº 9.317, de 1996, art. 14): Fl. 1071DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 9101-005.435 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11020.002363/2006-61 [...] V — prática reiterada de infração à legislação tributária; Tal norma é inaplicável por ser "norma em branco", pois depende de regulamentação para definir o que vem a ser "prática reiterada de infração á legislação tributária". Entretanto, mesmo que inexistente a regulamentação citada, e considerando, para possibilitar o raciocínio, ser correta a presunção de omissão de receita, é pacifico afirmar-se não estar caracterizada a condição de "prática reiterada de infração a legislação tributária". Afinal, segundo a língua pátria, reiterar significa reincidir, repetir, renovar (Dicionário da Língua Portuguesa, de Volnyr Santos, 2a ed, Editora Rigel). (negritou-se e sublinhou-se) E para que não restem dúvidas acerca da matéria que a Contribuinte pretende rediscutir no recurso especial, assim a recorrente a identificou no preâmbulo da peça: a) irregularidade na desclassificação do SIMPLES, pois a hipótese indicada como infringida — "prática reiterada de infração à legislação tributária"- não está comprovada nos autos; ademais, salvo melhor juízo, o dispositivo indicado como infringido — art. 195, inc. V — é inaplicável por falta de definição acerca do termo "reiterada infração”, bem como quanto às condições que qualifiquem uma "infração à legislação tributária" (arguições no item 3.1 do Recurso Especial); (negrejou-se) Sobre a irresignação da recorrente, deduzida em recurso voluntário, de que não se poderia determinar a sua exclusão do SIMPLES por "prática reiterada de infração á legislação tributária" - diante de ausência de prova da prática infracional - o voto que prevaleceu no acórdão recorrido foi o do relator original reafirmando que a Contribuinte efetivamente praticou reiteradamente infração à legislação tributária. O ex-Conselheiro Marcos Takata discordou, apenas, do momento em que os efeitos deveriam implementar-se, no caso de exclusão do SIMPLES com fundamento em "prática reiterada de infração á legislação tributária"– e foi vencido quanto a esta questão. Os seguintes trechos do voto vencido - mas condutor, neste ponto - demonstram que o Colegiado a quo concluiu que a recorrente praticou reiteradamente infração à legislação tributária: Nesse passo, impõe-se me adiantar o juízo quanto à correção do arbitramento do lucro levado a efeito pelo autuante. Não merece reparos o procedimento de apuração do lucro arbitrado, por imprestabilidade da escrituração contábil da recorrente. Sobre a razão para tanto me deterei ulteriormente. E, logicamente, aqui me antecipo quanto à concreção de infração à legislação tributária pela recorrente — no caso, a ausência ao menos do Livro Caixa contendo todas as movimentações financeiras, o que levou o autuante ao arbitramento do lucro (exigência, fora, pois, do regime simplificado). [...] Trata-se de aplicação da presunção legal de omissão de receitas por créditos bancários de origem incomprovada, conforme o art. 42 da Lei 9.430/96. Sobre as receitas omitidas presumidas, por imprestabilidade da escrituração contábil, procedeu-se ao arbitramento do lucro com base em receita conhecida, para determinação de IRPJ e de CSL. Sobre a mesma receitas presumidamente omitidas houve a exigência de PIS e de COFINS. Alega a recorrente que sua escrituração contábil denuncia que muitos dos valores considerados receitas omitidas por presunção não as são. [...] Como descrito no Relatório de Auditoria Fiscal que integra os autos de infração (fls. 64 e 65): Fl. 1072DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 9101-005.435 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11020.002363/2006-61 - os créditos nas contas bancárias com histórico nos extratos "607-COBRANÇA" foram lançados a débito da conta contábil do respectivo "Banco" em contrapartida a crédito de "Caixa Geral"; - os créditos nas contas bancárias com histórico nos extratos "732-Visanet" foram lançadas a débito da conta contábil do respectivo "Banco" em contrapartida a crédito de "Caixa Geral"; - os créditos nas contas bancárias com histórico nos extratos " I 02-Ch. Compe" foram lançados a débito na conta "Caixa Geral" em contrapartida a crédito na conta do respectivo "Banco"; e assim por diante. Ora, salta aos olhos, a impropriedade de tal escrituração contábil. Como se dizer que a contrapartida do ingresso de recursos na conta bancária a titulo de cobrança ou de recebimento da Visanet (lançamento a débito na conta contábil -Banco") se deu a crédito de "Caixa Geral", i.e., em saída de recursos do "Caixa" (numerário ou cheques não depositados)? Ainda mais flagrante o absurdo de a compensação de cheque (credito na conta bancária) ter como escrituração contábil a saída de recursos do banco (lançamento a crédito na conta contábil "Banco") em contrapartida A. entrada de recursos em "Caixa" (lançamento a débito na conta "Caixa")! É evidente que, por ex., o crédito bancário por “Caixa” (= não ficar com saldo credor de caixa), por ex., os débitos bancários tiveram lançamentos a débito de “Caixa Geral” em contrapartida a crédito na conta contábil do respectivo “Banco” (fl. 65). Detalhe, os débitos bancários tinham como histórico nos extratos “109-PAG. TITULO”. Notória impropriedade, na medida em que não há registro de saída de recursos da conta “Caixa Geral”! Quer dizer, a saída de recursos de conta bancária por pagamento de titulo foi escriturada como saída de recursos do banco (crédito na conta "Banco"), mas com contrapartida em entrada desses recursos no "Caixa Geral" (debito na conta "Caixa Geral"). Desnecessários maiores detalhamentos e digressões, a meu ver, para desnudar não só a imprestabilidade da escrituração contábil - a justificar o arbitramento do lucro – como o despropósito da alegação da recorrente de que sua escrituração contábil comprova ou ao menos afasta a presunção legal de omissão de receitas. [...] (destacou-se) Veja-se que o Colegiado a quo considerou irrelevante discutir se haveria, ou não, definição jurídica ou regulamentação acerca do que se considera como "prática reiterada de infração á legislação tributária", concluindo, simplesmente, que a Contribuinte concretizou a prática reiterada de infração à legislação tributária por omitir receitas e deixar de possuir, ao menos, Livro Caixa contendo toda a movimentação financeira, mantendo escrituração considerada imprestável. De outro lado, a leitura do relatório que antecede o voto proferido no paradigma demonstra que, naquele caso, o sujeito passivo foi excluído da sistemática do SIMPLES em razão de 2 (dois) fundamentos: (i) exercício de atividade vedada e, (ii) prática reiterada de infração à legislação tributária, esta última decorrente da apuração de omissão de receitas caracterizada pela não comprovação de ingresso de numerário no patrimônio da empresa. Transcreve-se do relatório: "Trata-se da exclusão da interessada do Sistema Integrado de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte — Simples. Em 27/09/2001 o Instituo Nacional do Seguro Social — INSS, nos termos do Oficio n° 030/01 — 19.423, do Chefe de Seção de Fiscalização em IJUÍ, RS, encaminhou Representação Fiscal Fl. 1073DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 9101-005.435 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11020.002363/2006-61 relativa a empresa Decisão Ind. e Comércio de Produtos Metalúrgicos Ltda., CNPJ 04303.856/0001-97, "tendo em vista tratar-se de enquadramento indevido no SIMPLES, ESTANDO NAS VEDAÇÕES/EXCLUSÕES PREVISTAS NO ART. 9°, Lei n° 9.317, de 05/12/96, e art. 13, inciso II, alínea "a" da mesma Lei' (fl. 28). Na representação fiscal (fls. 29 a 32) consta que a empresa optou pelo Simples em 26/02/2001 e que realiza operações de "locação de mão-de-obra". Instruindo a representação o INSS encaminhou cópias da Ficha Cadastral da Pessoa Jurídica — FCPJ; do Cartão do CNPJ; do Contrato Social; de "Contrato Particular de Locação de Máquinas e Equipamentos"; de "Contrato de Produção e Fornecimento de Peças, e de Prestação de Serviços de Mão de Obra"; de Fichas de Razão e de Notas Fiscais (fls. 05 a 23). Em 10/10/2001 ao AFRF encaminhou "Representação para Fins de Exclusão do Simples" (fls. 01 e 02) ao Sr. Delegado da Receita Federal em Santo Ângelo, RS. A Delegacia da Receita Federal — DRF em Santo Ângelo, RS, excluiu a empresa do Simples conforme Ato Declaratório Executivo DRF/SAO n° 001, de 11 de janeiro de 2002, com a seguinte motivação: "Art. 1° ... exercício de atividade econômica vedada à opção, no caso, a locação de mão- de-obra (prestação de serviços), nos termos do art. 90, inc. XII, letra "1", ..., bem assim em decorrência da prática reiterada de infrações à legislação tributária, omissão de receita operacional caracterizada pela não comprovação de ingresso de numerário no patrimônio da empresa (a partir de abril de 2001), nos termos do art. 14, inc. V, ..., consoante informações contidas no processo administrativo n° 11070.002759/2001-17 e representação feita pelo Instituto Nacional do Seguro Social" Art. 2° A presente exclusão surte efeitos a partir do mês de abril de 2001 (inclusive), tendo em vista o disposto no artigo 15, inciso V, da referida Lei n° 9.317, de 1996. Explicou-se, no relatório, que o sujeito passivo apresentou impugnação contestando sua exclusão do SIMPLES, mas que também fora anexada a impugnação contra os lançamentos apresentada nos autos de n° 11070.000632/2002-36, cujos argumentos assim foram sintetizados no relatório do paradigma: [...] Como na análise dos efeitos da exclusão importa definir se houve, ou não, a prática reiterada de infrações à legislação tributária, anexou-se ao presente, cópia da impugnação que a interessada apresentou contra a exigência do crédito tributário constituído conforme auto de infração que consta às folhas 66 a 87 do processo administrativo n° 11070.000632/2002-36. Por isso foi incluída no presente processo cópia da impugnação apresentada pela contribuinte contra aquela exigência (fls. 50 a 65). Os argumentos do contribuinte são, em síntese, os seguintes: a) inicialmente refere-se ao Ato Declaratório que excluiu a empresa do Simples e do seu efeito retroativo ao mês de abril de 2001; b) a seguir levanta argumentos contra a própria exclusão do Simples, já referidos na síntese acima (itens 1 a 6) e sustenta a inconstitucionalidade da legislação que estaria a amparar a sua exclusão do Simples, também já referida na síntese acima (item 7); c) repisando os argumento da manifestação de inconformidade traz argumentos no sentido de que não teria incorrido na prática reiterada de infrações (síntese referida, itens 8 e 9). Em relação aos valores cujo ingresso no patrimônio da empresa não teria sido comprovado pela mesma, conforme entendeu a autoridade fiscal, os argumentos são os seguintes: 1. R$ 20.000,00 — Seria a integralização de capital do sócio Emílio Haas, em 30/04/2001, recebida em moeda corrente, época em que a empresa não tinha conta bancária. A origem dos recursos seriam empréstimos do Sr. Ornar Muraro, segundo cheques que relaciona e cópia de recibo que apresenta; Fl. 1074DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 9101-005.435 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11020.002363/2006-61 2. R$ 50.000,00 — Seria valor recebido em dinheiro, da firma Metalúrgica Musskopf Ltda., em 07/06/2001; 3. R$ 50.000,00 — em 06/08/2001 seria a mesma origem; 4. R$ 10.000,00 — em 05/09/2001, seria o valor recebido da mesma empresa, em transferência junto a CEF, conforme cópia de aviso de crédito que anexa. [...] Discordando da decisão de primeira instância, a interessada apresentou recurso voluntário, fls. 82 e seguintes, onde basicamente repete os argumentos apresentados na impugnação, e aduz: a) "industrialização por encomenda" não tem o mesmo significado jurídico de "locação de mão-de-obra", haja vista não haver pessoalidade dos obreiros; b) quanto às omissões de receita, a empresa apresentou provas de que seus lançamentos contábeis estavam perfeito; c) traz arestos que julga amparar suas teses, e pede reforma 'do decisum da Delegacia da Receita Federal de Julgamento. Ato seguido, a Repartição de origem encaminhou os presentes autos ao Primeiro Conselho, que reendereçou para a apreciação deste Colegiado, conforme despacho de fl. 106. Relatado esta No preâmbulo do voto, o relator do paradigma explica que a autoridade julgadora de 1ª instância deu parcial provimento à impugnação para considerar que os efeitos da exclusão do Simples, pela prática reiterada de infração à legislação tributária, deveriam se dar a partir da 2ª infração praticada, no caso, a partir de setembro/2001, e não em abril/2001, quando fora praticada a primeira infração. E essa foi a única manifestação do voto no tocante aos efeitos da exclusão no caso de prática reiterada. Este é o trecho do voto: O recurso voluntário é tempestivo, e considerando o preenchimento dos requisitos de sua admissibilidade, merece ser apreciado. Após a decisão do órgão julgador de primeira instância, a exclusão do SIMPLES, que originariamente surtia efeitos a partir de abril de 2001 (momento da prática da primeira infração à legislação tributária), passou a surtir seus efeitos apenas em setembro de 2001, inclusive (mês da segunda infração à legislação tributária). Convém apontar que este é um dos dois motivos que levaram a empresa a ser excluída do SIMPLES: prática reiterada de infração à legislação tributária, consoante o disposto no art. 14, V, da Lei n° 9.317/96. O outro motivo é o exercício de atividade vedada, nos moldes do art. 9°, XII, "f", da Lei n° 9.317/96, cujos efeitos seriam sentidos a partir de 01/01/2002, entretanto, estes restaram prejudicados, em virtude de que os efeitos da exclusão pelo motivo anterior iniciaram já em setembro de 2001. Todavia, ao avaliar os argumentos de mérito apresentados pelo sujeito passivo contra a caracterização de “prática reiterada”, o Colegiado que proferiu o paradigma refutou-as todos adotando, para isto, os seguintes fundamentos: Para rebater a acusação de prática reiterada de infração à legislação tributária, a recorrente assevera que apresentou, ao longo do processo, "justificativas a respeito dos lançamentos", sendo estas amparadas em provas, não estando caracterizadas as omissões de receitas. Em análise às provas trazidas aos autos para comprovar os ingressos no patrimônio da recorrente, apenas o aviso de crédito, fl. 27, relativo à transferência de R$ 10.000,00, da conta da Metalúrgica Musskopf para a conta da recorrente, pode ser considerado como comprovação de seus lançamentos contábeis. Nos demais casos, infelizmente, não se pode acatar os documentos como provas fiscais hábeis, senão vejamos: Fl. 1075DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 9101-005.435 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11020.002363/2006-61 a) cópia de recibo (sem autenticação, sem reconhecimento de firma e sem qualquer registro em cartório) em que o sócio Emilio Haas recebe R$ 24.000,00 emprestados de Ornar Muraro, e com os quais procede à integralização de capital da empresa, no valor de R$ 20.000,00, no tempo em que a pessoa jurídica não tinha conta corrente; b) pedidos de industrialização por encomenda e notas fiscais em valores (R$ 73.747,18) e datas não coincidentes com os lançamentos de empréstimos obtidos junto à Metalúrgica Musskopf (R$ 110.000,00), lançamentos estes alterados após a intimação para prestar esclarecimentos, tendo a conta contábil que registrava tais valores mudado de nome: o que era duplicatas a pagar passou a ser adiantamento de clientes. A própria manifestação da fiscalizada, fl. 25, quando diz que a empresa não tinha conta bancária ao tempo da integralização de capital, e que os dois valores de R$ 50.000,00 (a titulo de empréstimo ou adiantamento de clientes) foram recebidos em dinheiro da firma Metalúrgica Musskopf Ltda. porque pode-se afirmar que a mesma opera quase que exclusivamente com dinheiro obtido em firmas de 'fomento mercantil", está a infirmar suas palavras quanto ao carreamento aos autos de provas de suas justificativas para os lançamentos, porquanto tais explicações nada provam e, ao revés, dificultam para si mesma a produção de provas. Nesse sentido, as omissões de receita apontadas pela fiscalização, com base em presunções legais, e abaixo descritas no voto do acórdão recorrido, não foram afastadas pela recorrente: "Na exigência do crédito tributário constituído no processo administrativo n° 11070.00063212002-36, a autoridade fiscal afirma que a integralização do capital não restou comprovada e que as duas parcelas de R$ 50.000,00 já referidas também não foram comprovadas (fls. 61 a 63 daquele processo). Naquele processo o valor de R$ 20.000,00 foi tributado como omissão de receita, em 30/04/2001, caracterizado por suprimento de caixa em relação ao qual não houve a comprovação do ingresso do respectivo valor no patrimônio da empresa (fl. 62). As duas parcelas de R$ 50.000,00, contabilizadas em 0710612001 e 06/08/2001, também por falta de comprovação da entrada do numerário no patrimônio da fiscalizada, foram excluídas da conta caixa. A recomposição dessa conta Caixa resultou num saldo credor de RS 95.461,31, em 27/09/2001, tributado a título de omissão de receita caracterizada pela ocorrência de saldo credor de caixa (fl. 63 do processo referido). Assim, as infrações apuradas naquele processo foram de omissão de receita. A primeira de R$ 20.000,00 e a segunda de RS 95.461,31, cujos fatos geradores ocorreram em 30/06/2001 e 30/09/2001, respectivamente (11. 69 do processo 11070.000632/2002-36). Em relação ao valor de RS 20.000,00, que teria sido recebido pela empresa em 30/04/2001, como afumado pela autoridade fiscal, tem-se que o ingresso desses recursos no patrimônio da fiscalizada, não ficou devidamente comprovado. Tratando-se de suprimento de numerário, tendo como supridor sócio da empresa, outro não poderia ser o entendimento da autoridade fiscal. Nesse sentido as disposições do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n° 3.000, de 26 de março de 1999 (RIR/99), em seu artigo 282 são muito claras, como segue: Suprimentos de Caixa Art. 282. Provada a omissão de receita, por indícios na escrituração do contribuinte ou qualquer outro elemento de prova, a autoridade tributária poderá arbitrá-la com base no valor dos recursos de caixa fornecidos à empresa por administradores, sócios da sociedade não anónima, titular da empresa individual, ou pelo acionista controlador da companhia, se a efetividade da entrega e a origem dos recursos não forem comprovadamente demonstradas (Decreto-Lei n° 1.598, de 1977, art. 12, § 3°, e Decreto-lei n° 1.648, de 18 de dezembro de 1978, art. 1°, inciso II)." Fl. 1076DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 9101-005.435 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11020.002363/2006-61 Cumpre dizer que a comprovação da origem e efetiva entrega do numerário à empresa, se faz necessário para afastar a presunção de que tais recursos se originaram em receitas omitidas e mantidas à margem da contabilidade, os quais, quando necessário, retomam ao caixa da empresa através do artificio contábil de escriturá-los como suprimento dos sócios, empréstimos, adiantamentos, etc. É bem de ver, ainda, que a comprovação da origem dos recursos deve ser feita cumulativa e indissociável com a efetividade da entrega correspondente, mediante documentação hábil, idônea e coincidente, em datas e valores, capaz de comprovar a transferência de um patrimônio para outro, o que a contribuinte não logrou fazer. Entendo que este primeiro motivo já seria o bastante para configurar a exclusão, contudo, na análise da segunda motivação melhor sorte também não acolhe à recorrente. [...] Na sequência, o voto passa a se pronunciar sobre a exclusão em razão da prática de atividade vedada. Terminada a análise, concluiu o Conselheiro Relator do paradigma: No vinco do quanto exposto, entendo correto o procedimento adotado pela autoridade emissora do Ato Declaratório de exclusão, bem como o decidido pelo órgão julgador de primeira instância Percebe-se que o voto proferido no paradigma teve por objeto analisar as alegações de defesa voltadas contra a caracterização de prática reiterada de infração à legislação tributária e os fundamentados adotados pelo relator demonstram que aquele colegiado concluiu na mesma direção tomada no voto proferido no acórdão recorrido, ou seja, que houve a prática reiterada de infração à legislação tributária. Apenas que, como argumento complementar, o voto no paradigma endossou a decisão da autoridade julgadora de 1ª instância em seu entendimento de que os efeitos da exclusão do Simples, no caso de prática reiterada à infração tributária, devem ser implementados a partir da data em que praticado o 2ª (segundo) ato infracional – em setembro/2001 - e não o 1º (primeiro) ato infracional – abril/2001. Seria sob esta ótica, portanto, que o paradigma divergiria do recorrido, que nos termos de seu voto vencedor manteve os efeitos da exclusão no 1º trimestre de 2004, ou seja, durante todo o período da ocorrência da prática reiterada da infração. Contudo, como antes demonstrado, a Contribuinte sequer defendeu que os efeitos da exclusão somente deveriam ser implementados com a prática do segundo ato infracional, apenas mencionando esta circunstância presente no voto vencido do acórdão recorrido. Como visto, a matéria que ela pretendia ver reanalisada é a caracterização, ou não, da prática reiterada de infração à legislação tributária. Mas quanto a este tema, não há divergência entre o voto proferido no acórdão recorrido e o voto proferido no paradigma indicado. Assim, porque não demonstrado o dissídio jurisprudencial em face do paradigma indicado, deve ser NEGADO CONHECIMENTO ao recurso especial. (documento assinado digitalmente) EDELI PEREIRA BESSA - Relatora Fl. 1077DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 9101-005.435 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11020.002363/2006-61 Fl. 1078DF CARF MF Documento nato-digital

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