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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
8988348 #
Numero do processo: 10166.724553/2014-26
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Jul 28 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Sep 27 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2011 INTERMEDIAÇÃO DE VENDA DE IMÓVEIS. ATUAÇÃO EM NOME DA IMOBILIÁRIA. CORRETOR. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. INEFICÁCIA DA TRANSFERÊNCIA. A imobiliária é obrigada a recolher as contribuições previdenciárias incidentes sobre as comissões pagas aos corretores contribuintes individuais que lhe prestem serviço, sendo que eventual acerto para a transferência do ônus a terceiro não afeta sua responsabilidade tributária, tendo em vista o disposto no art. 123 do CTN. GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. As empresas integrantes de grupo econômico respondem entre si, solidariamente, pelo cumprimento das obrigações previstas na legislação previdenciária. MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO. PRESSUPOSTOS AFASTADOS. ENTENDIMENTO JUDICIAL CONSOLIDADO. É incabível a qualificação da multa de ofício, quando fundamentada na ilegalidade da transferência, ao adquirente, da responsabilidade pelo pagamento da comissão do corretor, na compra e venda de imóveis, tendo em vista decisão do Superior Tribunal de Justiça em recurso repetitivo (REsp 1599511/SP, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Segunda Seção, julgado em 24/08/2016, DJe 06/09/2016).
Numero da decisão: 9202-009.656
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Contribuinte e, no mérito, por maioria de votos, em negar-lhe provimento, vencido o conselheiro Joao Victor Ribeiro Aldinucci (relator), que lhe deu provimento. Acordam, ainda, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial do Responsável Solidário e, no mérito, por maioria de votos, em negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Joao Victor Ribeiro Aldinucci (relator), Ana Cecilia Lustosa da Cruz e Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, que lhe deram provimento. Acordam, finalmente, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, em negar-lhe provimento. Designado para redigir o voto vencedor quanto aos recursos do Contribuinte e Solidário, o conselheiro Mário Pereira de Pinho Filho. (assinado digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo – Presidente em Exercício (assinado digitalmente) João Victor Ribeiro Aldinucci – Relator (assinado digitalmente) Mário Pereira de Pinho Filho – Redator Designado Participaram do presente julgamento os conselheiros: Mário Pereira de Pinho Filho, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Pedro Paulo Pereira Barbosa, João Victor Ribeiro Aldinucci, Maurício Nogueira Righetti, Marcelo Milton da Silva Risso, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim (Suplente Convocado) e Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente em Exercício). Ausente a conselheira Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, substituída pelo conselheiro Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim.
Nome do relator: JOAO VICTOR RIBEIRO ALDINUCCI
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ATUAÇÃO EM NOME DA IMOBILIÁRIA. CORRETOR. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. INEFICÁCIA DA TRANSFERÊNCIA. A imobiliária é obrigada a recolher as contribuições previdenciárias incidentes sobre as comissões pagas aos corretores contribuintes individuais que lhe prestem serviço, sendo que eventual acerto para a transferência do ônus a terceiro não afeta sua responsabilidade tributária, tendo em vista o disposto no art. 123 do CTN. GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. As empresas integrantes de grupo econômico respondem entre si, solidariamente, pelo cumprimento das obrigações previstas na legislação previdenciária. MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO. PRESSUPOSTOS AFASTADOS. ENTENDIMENTO JUDICIAL CONSOLIDADO. É incabível a qualificação da multa de ofício, quando fundamentada na ilegalidade da transferência, ao adquirente, da responsabilidade pelo pagamento da comissão do corretor, na compra e venda de imóveis, tendo em vista decisão do Superior Tribunal de Justiça em recurso repetitivo (REsp 1599511/SP, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Segunda Seção, julgado em 24/08/2016, DJe 06/09/2016). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Contribuinte e, no mérito, por maioria de votos, em negar-lhe provimento, vencido o conselheiro Joao Victor Ribeiro Aldinucci (relator), que lhe deu provimento. Acordam, ainda, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial do Responsável Solidário e, no mérito, por maioria de votos, em negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 16 6. 72 45 53 /2 01 4- 26 Fl. 4023DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9202-009.656 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10166.724553/2014-26 Joao Victor Ribeiro Aldinucci (relator), Ana Cecilia Lustosa da Cruz e Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, que lhe deram provimento. Acordam, finalmente, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, em negar-lhe provimento. Designado para redigir o voto vencedor quanto aos recursos do Contribuinte e Solidário, o conselheiro Mário Pereira de Pinho Filho. (assinado digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo – Presidente em Exercício (assinado digitalmente) João Victor Ribeiro Aldinucci – Relator (assinado digitalmente) Mário Pereira de Pinho Filho – Redator Designado Participaram do presente julgamento os conselheiros: Mário Pereira de Pinho Filho, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Pedro Paulo Pereira Barbosa, João Victor Ribeiro Aldinucci, Maurício Nogueira Righetti, Marcelo Milton da Silva Risso, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim (Suplente Convocado) e Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente em Exercício). Ausente a conselheira Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, substituída pelo conselheiro Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim. Relatório Trata-se de recursos especiais interpostos pela Fazenda Nacional e pelos sujeitos passivos, em face do acórdão 2202-004.572, de recurso voluntário, e que foram, respectivamente, totalmente admitido e parcialmente admitidos pela Presidência da 2ª Câmara da 2ª Seção, para que sejam rediscutidas as seguintes matérias: (a) qualificação da multa de ofício - recurso fazendário; (b) não incidência de contribuições previdenciárias sobre a remuneração de corretores autônomos, levantamentos J1 a J8 - recurso da LPS BRASÍLIA CONSULTORIA DE IMÓVEIS e (c) interpretação conjunta do art. 124, I, do CTN com o art. 30, I, da Lei 8212/91, para os casos em que o lançamento é fundamentado em ambos os dispositivos - recurso da LPS BRASIL CONSULTORIA DE IMÓVEIS. Segue a ementa da decisão, nos pontos que interessam ao presente julgamento: Ementa do acórdão de Recurso Voluntário IMOBILIÁRIA. CORRETOR DE IMÓVEIS. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. INEFICÁCIA DA TRANSFERÊNCIA. A imobiliária é obrigada a recolher as contribuições previdenciárias incidentes sobre as comissões pagas aos corretores contribuintes individuais que lhe prestam serviço, sendo que eventual acerto para a transferência daquele ônus a terceiro não afeta sua responsabilidade tributária, ante o disposto no art. 123 do CTN. [...] MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO. PRESSUPOSTO AFASTADO TENDO EM VISTA ENTENDIMENTO JUDICIAL CONSOLIDADO. Não prospera a qualificação da multa de ofício quando fundamentada, principalmente, na consideração de ilegalidade da transferência ao adquirente da responsabilidade pelo pagamento da comissão do corretor na compra e venda de imóveis, tendo em vista Fl. 4024DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9202-009.656 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10166.724553/2014-26 decisão em sede de recurso repetitivo no REsp nº 1.599.511 pela validade de tal procedimento. [...] RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. GRUPO ECONÔMICO. As empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações previdenciárias, em observância ao disposto no inciso IX do art. 30 da Lei nº 9.430/96. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. SÓCIOS. PESSOA JURÍDICA. A imputação de responsabilidade solidária dos sócios de pessoa jurídica, com amparo nos arts. 124, inciso I, e 135, inciso III, do CTN, demanda sejam verificados atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. A decisão foi assim registrada: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer o recurso de ofício, e, por voto de qualidade, em dar provimento parcial ao recurso voluntário, para fins de excluir Wildemar Antonio Demartini e Marco Antonio Moura Demartini da responsabilidade solidária, e de cancelar a qualificação da multa de ofício, vencidos os conselheiros Martin da Silva Gesto, Júnia Roberta Gouveia Sampaio e Dilson Jatahy Fonseca Neto, que lhe deram provimento integral. Manifestou interesse de apresentar declaração de voto o conselheiro Dilson Jatahy Fonseca Neto. Neste tocante, em seu recurso especial, a Fazenda Nacional basicamente alega que: - conforme paradigma decorrente do acórdão 2401-003.505, de abril/14, há clara divergência jurisprudencial acerca da interpretação e aplicação do art. 44, I, § 1º da Lei 9.430/96, bem como dos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/1964, eis que, diante do mesmo ilícito, qual seja, utilizar-se de terceiros para mascarar a ocorrência do fato gerador, as Câmaras dos acórdãos recorrido e paradigma decidiram de forma contrária; - as partes praticaram diversos atos simulados, todos com o fim único de ludibriar o Fisco, mascarando a existência do fato gerador: prestação de serviços do corretor à imobiliária. O sujeito passivo apresentou contrarrazões, nas quais afirma que o recurso não deve ser conhecido, ou, subsidiariamente, ser desprovido. Em seu recurso especial, e no que foi objeto de admissão prévia pela Presidência, a contribuinte LPS BRASÍLIA CONSULTORIA DE IMÓVEIS basicamente alega que: - conforme paradigmas decorrentes dos acórdãos 2403-002.509 e 1401-002.069, os pagamentos efetivados para tais segurados (corretores autônomos) eram realizados pelos compradores dos imóveis mediante prévia estipulação contratual, não ficando demonstrado que a recorrente pagou valores a citados corretores. O recurso foi admitido apenas em relação a essa matéria e com base no paradigma 2403-002.509. Já em seu apelo especial, e no que foi admitido para julgamento, a contribuinte LPS BRASIL CONSULTORIA DE IMÓVEIS assevera, resumidamente, o seguinte: - conforme paradigma decorrente do acórdão 9202-007.027, se o fisco fundamenta a solidariedade no art. 124, I, do CTN e no art. 30, I, da Lei n.º 8.212/1991, a responsabilidade solidária somente se sustenta se houver a efetiva comprovação da existência de grupo econômico entre as empresas, aliada à demonstração do "interesse comum". Fl. 4025DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9202-009.656 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10166.724553/2014-26 O recurso foi admitido em relação a essa matéria e com base no paradigma 9202- 007.027. Os agravos interpostos pelos sujeitos passivos foram rejeitados. A Fazenda Nacional apresentou contrarrazões, nas quais requereu seja negado provimento ao recurso, mantendo-se o acórdão proferido pela Turma. É o relatório. Voto Vencido Conselheiro João Victor Ribeiro Aldinucci – Relator 1 Recurso Especial dos Sujeitos Passivos Contribuinte e Solidário 1.1 CONHECIMENTO Os recursos especiais dos sujeitos passivos são tempestivos, visto que interpostos dentro do prazo legal de quinze dias (art. 68, caput, do Regimento Interno do CARF), e foram demonstradas as respectivas divergências nas interpretações da legislação tributária (art. 67, § 1º, do Regimento), de forma que devem ser conhecidos naquilo que já foram previamente admitidos em exame prévio realizado pela Presidência. 1.2 INEXIGIBILIDADE DAS CONTRIBUIÇÕES Discute-se nos autos se a recorrente remunerou corretores autônomos que lhe teriam prestado serviços como segurados contribuintes individuais e se ela é, portanto, obrigada ao recolhimento das contribuições sociais a cargo da empresa e destinadas à seguridade social. O fato gerador das contribuições está basicamente previsto no art. 12, V, g, da Lei 8212/91, e daí se segue que as empresas são, em regra, obrigadas a recolherem as contribuições a seu cargo, descontarem as contribuições devidas pelos segurados e cumprirem as obrigações instrumentais previstas na legislação. Veja-se: Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas: V - como contribuinte individual: (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). g) quem presta serviço de natureza urbana ou rural, em caráter eventual, a uma ou mais empresas, sem relação de emprego; (Incluído pela Lei nº 9.876, de 1999). Segundo a autuação fiscal: [...] a obrigação de remunerar os segurados corretores de imóveis é da LPS Brasília – Consultoria de Imóveis Ltda (Lopes/Royal) e para tanto a empresa deveria ter lançadas em folhas de pagamento, declaradas em GFIP e registradas na contabilidade em conta própria tais remunerações, o que na prática não aconteceram. Entretanto, a fiscalização não comprovou que os corretores autônomos tenham prestado serviços à contribuinte, nem que esta os tenha remunerado direta ou indiretamente. Conforme as provas e os esclarecimentos prestados, a contribuinte e os corretores autônomos atuam conjuntamente no mercado imobiliário para viabilizar a compra e venda de imóveis de seus clientes, auferindo, nesse trabalho, uma remuneração que é rateada em comum acordo. Tal remuneração é dividida com base em cláusula de rateio, de forma que os corretores auferem os seus rendimentos diretamente dos clientes ou dos compradores, assim como a própria Fl. 4026DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9202-009.656 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10166.724553/2014-26 contribuinte autuada. Essa hipótese está prevista e é, portanto, regulamentada pelo Código Civil, em seu art. 728: Art. 728. Se o negócio se concluir com a intermediação de mais de um corretor, a remuneração será paga a todos em partes iguais, salvo ajuste em contrário. Como se vê no seu contrato constitutivo, a contribuinte tem, por assim dizer, o mesmo objeto social dos corretores associados (corretora pessoa jurídica e corretores pessoas físicas), de forma que os negócios são concluídos mediante esforço comum, em consonância com o citado artigo. Dessa maneira, a remuneração devida a cada parte é rateada em frações equivalentes ou conforme dispuser o ajuste verbal ou escrito. Na dicção do art. 722 do Código Civil, pelo contrato de corretagem, uma pessoa, não ligada à outra em virtude de mandato, de prestação de serviços ou por qualquer relação de dependência, obriga-se a obter para a segunda um ou mais negócios, conforme as instruções recebidas. No presente caso, a corretagem era exercida mediante esforço comum e, nesse contexto, a autuada e os corretores, cada um de sua forma, atuavam no mercado para a intermediação de negócios imobiliários. Resumindo, pode-se afirmar que a contribuinte viabiliza a intermediação de negócios mediante o oferecimento de uma estrutura profissional e refinada (o que é fato público e notório), inclusive com maior poderio de marketing e propaganda para divulgação (daí o uso de crachás, camisetas, cartões etc), ao passo que os corretores pessoas físicas, na outra ponta dos negócios, realizam os atos necessários às suas conclusões, de forma que a corretagem, nesses casos, é um pacto acessório realizado ao fim de uma série de outros atos complexos e interligados, praticados por ambas as partes (celebração de contratos com as incorporadoras e outros vendedores de imóveis, desenvolvimento de projetos, confecção de banco de dados para prospecção e ofertas a potenciais compradores, informação e exibição dos produtos – imóveis ou empreendimentos – no mercado de consumo, obtenção de certidões e demais documentos necessários à transmissão dos imóveis, obtenção de propostas e celebração de contratos de compra e venda, acompanhamento em tabelionatos etc.). A associação entre a autuada e os corretores visa a atender interesse comum consistente na intermediação e realização de negócios através dos quais auferem a sua respectiva remuneração, a qual, por sua vez, é paga pelo próprio devedor da comissão (vendedor ou comprador, a depender de cada caso). Da mesma forma que inexiste prestação de serviços da autuada para os corretores (e isso sequer seria cogitado), igualmente inexiste prestação de serviços dos corretores em favor da pessoa jurídica. Esse modelo de negócio já tinha previsão no Código Civil e a interpretação de que haveria prestação de serviços dos corretores para a autuada infringe regra expressa do art. 728, que, de forma clara, prevê a hipótese de conclusão do negócio mediante a intermediação de dois ou mais encarregados. O vínculo associativo entre a contribuinte e os seus corretores estava legalmente determinado no Código antes mesmo da atual redação do art. 6º da Lei 6530/78 pela Lei 13097/15. No julgamento do PAF 10166.724562/2014-17, acórdão nº 1201-002.487, não passou despercebido à 1ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da 1ª Seção que esse tipo de associação foi vital para a sobrevivência das imobiliárias, em face da crise que se verificou, recentemente, nesse mercado. Veja-se: 58. De fato, muitas vezes a legislação disciplina situações que se consolidaram, o que é o caso; dada a variabilidade do mercado imobiliário, e sendo desnecessários investimentos que, por exemplo, uma indústria (maquinário, edificações, estoques), Fl. 4027DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 9202-009.656 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10166.724553/2014-26 ou mesmo um comércio (estoques, lojas) demandam, a atividade de comercialização de imóveis se caracteriza pela variabilidade de recursos humanos para cada momento econômico - se a imobiliária contratar como funcionários assalariados todos os corretores de que necessita em dado momento, em momento seguinte, corre o risco de ter que incorrer em encargos trabalhistas decorrentes da dispensa destes funcionários, pois o mercado já não justifica tantas pessoas. 59. Daí resultou que o arranjo mediante associações entre os Corretores e as pessoas jurídicas imobiliárias, na qual dividem o trabalho e os ganhos resultantes das vendas concretizadas, é o mais vantajoso, dada a flexibilidade; as equipes de vendas são formadas e dissolvidas sem maiores formalidades. Atualmente, o § 2º do art. 6º da Lei 6530/78 (Lei Regulamentar da profissão de Corretor de Imóveis) prevê o procedimento a ser adotado no contrato de associação entre o corretor e a imobiliária, determinando o seu registro no Sindicato competente. Ao mesmo tempo, o citado dispositivo esclarece que o corretor pode associar-se a uma ou mais imobiliárias, sem criação de vínculo empregatício e previdenciário. Tal dispositivo decorre da prática amplamente realizada pelas imobiliárias (esclareceu-se nos autos, de forma no mínimo verossímil, que grande parte das imobiliárias mantém vínculo de associação com seus corretores) e da regra expressa do art. 728 do Código Civil. Para maior clareza, transcrevo a nova redação dos parágrafos do art. 6º da Lei Regulamentar: Art. 6º As pessoas jurídicas inscritas no Conselho Regional de Corretores de Imóveis sujeitam-se aos mesmos deveres e têm os mesmos direitos das pessoas físicas nele inscritas. § 1 o As pessoas jurídicas a que se refere este artigo deverão ter como sócio gerente ou diretor um Corretor de Imóveis individualmente inscrito. (Renumerado do parágrafo único pela Lei nº 13.097, de 2015) § 2 o O corretor de imóveis pode associar-se a uma ou mais imobiliárias, mantendo sua autonomia profissional, sem qualquer outro vínculo, inclusive empregatício e previdenciário, mediante contrato de associação específico, registrado no Sindicato dos Corretores de Imóveis ou, onde não houver sindicato instalado, registrado nas delegacias da Federação Nacional de Corretores de Imóveis. (Incluído pela Lei nº 13.097, de 2015) § 3 o Pelo contrato de que trata o § 2 o deste artigo, o corretor de imóveis associado e a imobiliária coordenam, entre si, o desempenho de funções correlatas à intermediação imobiliária e ajustam critérios para a partilha dos resultados da atividade de corretagem, mediante obrigatória assistência da entidade sindical. (Incluído pela Lei nº 13.097, de 2015) § 4 o O contrato de associação não implica troca de serviços, pagamentos ou remunerações entre a imobiliária e o corretor de imóveis associado, desde que não configurados os elementos caracterizadores do vínculo empregatício previstos no art. 3 o da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1o de maio de 1943. (Incluído pela Lei nº 13.097, de 2015) A nova redação do art. 6º tem origem na emenda 264 à Medida Provisória 656/14, convertida na Lei 13097/2015. Tal emenda foi acolhida pela Comissão Mista encarregada, conforme Parecer 44/14, e foi incluída na conversão da MP na Lei 13097/15. A emenda foi clara ao determinar que a alteração era condizente com a prática de mercado e que inexistiria prestação de serviços do corretor para a imobiliária. Ou seja, o Congresso Nacional reconhecera a prática de mercado e sua consequente legalidade, sem reconhecimento de vínculo de qualquer natureza. Veja-se: A modificação pretendida é condizente com a realidade do mercado de corretagem, em que os corretores de imóveis autônomos, na prática, vinculam-se a várias imobiliárias. Fl. 4028DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 9202-009.656 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10166.724553/2014-26 Não vejo como encaixar o fato concreto na hipótese de incidência das contribuições devidas à previdência, tanto porque inexiste prestação de serviços dos corretores para a imobiliária, quanto porque não é a imobiliária que lhes paga a remuneração. E, como frisado acima, a interpretação da fiscalização viola disposição literal de lei vigente à época dos fatos geradores, mais precisamente os arts. 722 e 728 do Código Civil. Atualmente, a Lei Regulamentar esclarece que o corretor pode associar-se a uma ou mais imobiliárias, mantendo sua autonomia profissional, sem qualquer outro vínculo, inclusive empregatício e previdenciário. Em consonância com o art. 722 do Código, conclui-se que o corretor não está ligado a outrem em virtude de mandato, de prestação de serviços ou por qualquer relação de dependência, ao mesmo tempo que o art. 728 preceitua que a conclusão de uma avença pode realizar-se pela intermediação de mais de um corretor, regras estas aplicáveis ao caso vertente e que afastam a interpretação de que haveria prestação de serviços em favor da imobiliária. Neste ponto, valho-me dos seguintes fundamentos do voto da Conselheira Renata Toratti Cassini, que, a meu ver, definem com precisão a relação jurídica entre a imobiliária e seus corretores (PAF 10166.724557/2014-12): O contrato de corretagem, assim, é um contrato típico, que tem o seu próprio perfil jurídico. O que se pretende por meio da corretagem não é o "serviço" do corretor, mas o resultado da mediação, isto é, a conclusão do negócio. E a remuneração do corretor somente ocorrerá diante do resultado obtido. [...] Ora, percebe-se nitidamente que o contrato de corretagem não se confunde, em absoluto, com o contrato de prestação de serviços, notadamente no que diz respeito à remuneração. Como vimos, o objeto do contrato de corretagem não é a "atividade" do corretor, mas o resultado dessa atividade, qual seja, a mediação, estando a sua remuneração sujeita ao sucesso do negócio intermediado. A remuneração do corretor somente ocorrerá diante do resultado obtido. Jamais o corretor será remunerado por ter posto sua atividade à disposição de quem quer que seja e independentemente da obtenção ou não do resultado de sua atividade, como ocorre na prestação de serviços. Assim, não há, em essência, prestação de serviços na corretagem, porque não há uma troca entre a atividade do corretor e a obrigação do incumbente de pagar a corretagem, uma vez que o seu objeto não é o "serviço" que tem que prestar o corretor, a atividade que tem de desenvolver a fim de viabilizar o negócio perseguido, mas sim o resultado dessa atividade, que pode ser alcançado ou não. [...] Veja-se que a lei é clara no sentido de que na corretagem não há prestação de serviço, assim como não há mandato nem relação de dependência. E onde a lei é expressa, não há lugar para interpretações, como adverte Carlos Maximiliano, citando o catedrático da Faculdade de Direito de Recife, Professor Paula Batista: [...] Assim, não há como afirmar que o contrato de corretagem é hipótese de prestação de serviços quando o Código Civil, expressamente, afirma que não é. Atentese para o fato de que esse diploma legal, em seu Título VI, que trata “Das Várias Espécies de Contrato”, regulou em capítulos distintos, quais sejam os capítulos VII e XIII, respectivamente, o contrato de prestação de serviços, a que nos referimos brevemente linhas acima, e o contrato de corretagem, o primeiro, disciplinado nos artigos 593 a 609, e o segundo, nos artigos 722 a 729, deixando bem claro que se trata de institutos que, absolutamente, não se confundem nem se relacionam, a não ser pelo fato de se tratar de espécies do mesmo gênero, qual seja contrato. [...] Fl. 4029DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 9202-009.656 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10166.724553/2014-26 O fato de a recorrente fornecer a estrutura aos corretores independentes para que desenvolvam sua atividades igualmente não desqualifica a relação de parceria existente entre eles nem implica nenhuma espécie de subordinação. Com efeito, o próprio Código Civil, em seu art. 981, dispõe que “celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados”. (Destacamos) Comentando o mencionado dispositivo, Ricardo Fiuza nos ensina que "Na sociedade simples, como não tem natureza empresarial, admite-se que um sócio contribua, apenas, com serviços ou trabalho (...).” (Novo Código Civil Comentado. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 902). Ou seja, o próprio Direito Privado prevê a possibilidade da constituição de uma sociedade em que um (ou alguns) dos sócios contribua(m) apenas com serviços, sem que, por isso, deixe de haver uma verdadeira sociedade constituída para que haja uma relação de prestação e tomada de serviços entre esses atores. [...] No modelo de negócios apresentado, parece-nos, de fato, haver uma relação de associação ou parceria, em que a recorrente capta autorizações/permissões para a negociação de produtos imobiliários junto às incorporadoras e, relativamente a elas, assume o compromisso de envidar os esforços de venda das unidades imobiliárias, que podem ou não resultar em efetivo negócio. Tendo em vista a necessidade de que o atendimento ao público comprador seja realizado por corretores pessoas físicas, conforme disposto no art. 3º, p. ún., do Decreto 81.871/78, a empresa efetiva suas vendas em parceria com corretores independentes na intermediação imobiliária, que se dedicam à captação do comprador específico com perfil adequado para o produto imobiliário anunciado. A álea contratual típica do contrato de corretagem se verifica pelo atingimento ou não da meta visada, qual seja a venda do imóvel. Ou seja, as atividades da imobiliária e do corretor independente são bem distintas e complementares, e cada um corre os seus próprios riscos econômicos do negócio, uma vez que o contrato de corretagem é um contrato aleatório, que depende de um acontecimento falível, qual seja a concretização do negócio intermediado, para que, nos termos do art. 725 do Código Civil, a remuneração daqueles que atuam na sua intermediação, a corretagem, seja exigível. A existência de todas essas regras excluem as razões que poderiam ser levantadas para a caracterização da prestação de serviços, se não houvesse sido adotada a técnica de normatização por seu intermédio. Como ensina o professor Humberto Ávila, “as regras são normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretensão de decidibilidade e abrangência” 1 , de forma que: [...], o conflito moral que surgiria, caso não houvesse sido editada a regra, deixa de surgir pelo efeito decisório da regra que foi editada. Daí se afirmar que o caráter hipotético-condicional das regras deve afastar considerações de ordem subjetiva, tanto do aplicador quanto dos seus autores. [...] De fato, as regras têm a função de gerar uma solução para um conflito, evitando que a controvérsia entre os valores morais que elas afastam ressurja no momento de sua aplicação. [...] 1 ÁVILA, Humberto. Regra-matriz versus princípios. In SCHOUERI, Luís Eduardo. Direito tributário, homenagem a Paulo de Barros Carvalho. São Paulo: Quartier Latin do Brasil, 2008, p. 69. Fl. 4030DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 9202-009.656 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10166.724553/2014-26 Daí se dizer que as regras estabelecem razões de segunda ordem que bloqueiam a ação de razões de primeira ordem. Todas aquelas razões que seriam consideradas têm sua consideração bloqueada pela instituição da regra, que passa a ser a própria razão de decidir 2 . A tese fiscal também não se adequa ao art. 725 do Código Civil: Art. 725. A remuneração é devida ao corretor uma vez que tenha conseguido o resultado previsto no contrato de mediação, ou ainda que este não se efetive em virtude de arrependimento das partes. Como se vê, a remuneração do corretor não está atrelada a um serviço prestado, mas sim ao resultado obtido, consistente na conclusão do negócio (arts. 722 e 728 do Código). O direito ao recebimento da comissão somente nasce com a obtenção do resultado previsto no contrato de mediação e esse resultado é auferido no interesse do incumbente (usualmente o vendedor do imóvel), o qual, portanto, tem o dever de pagar a comissão de corretagem. Expressando-se de outra forma, a remuneração do corretor não é sequer paga pela imobiliária, mas sim pelo incumbente (vendedor, incorporador etc.), ainda que tal encargo seja transferido ao comprador. Em sede de recurso repetitivo, o Superior Tribunal de Justiça definiu o seguinte acerca do contrato de corretagem (REsp 1599511/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2016, DJe 06/09/2016): Conclui-se, assim, neste item, que, no contrato tradicional de corretagem disciplinado pelo Código Civil, a obrigação de pagar a comissão ao corretor é, em regra, do incumbente (ou comitente), o qual, usualmente, no mercado imobiliário, é o vendedor, podendo, entretanto, ser transferida a outra parte interessada no negócio mediante cláusula contratual expressa no contrato principal. E mais: Conclui-se esse tópico, portanto, no sentido de que, na intermediação de unidades autônomas em estande de vendas, há prestação de serviço de corretagem para a venda de imóveis, sendo a contratação feita pelas incorporadoras. Ou seja, a remuneração do corretor não é sequer paga pela autuada, mas sim pelo incumbente, ou, por cláusula de transferência, pelo comprador. E tal remuneração, ademais, não é devida em decorrência de uma prestação de serviços, mas apenas quando ocorre a obtenção do resultado previsto no contrato de mediação (a conclusão do negócio). Se o negócio não for concluído, o corretor não fará jus ao recebimento de qualquer comissão e, logo, não há que se cogitar de pagamento por serviço prestado, tampouco que tal pagamento seja realizado pela contribuinte. No julgamento do PAF 10830.726365/2013-71, a 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 2ª Seção de julgamento, acórdão 2402-005.271, relator RONNIE SOARES ANDERSON, reconheceu, por unanimidade de votos, a inexistência de onerosidade, para afastar vínculo de emprego, naquela ocasião. Ora, a inexistência de onerosidade igualmente afasta a existência de pagamento de remuneração pela autuada, com reflexos para o presente julgamento. Veja-se, nesse sentido, a ementa da referida decisão: IMOBILIÁRIA. CORRETOR DE IMÓVEIS. NÃO COMPROVAÇÃO DE RELAÇÃO DE EMPREGO. 2 ÁVILA, Humberto. Regra-matriz versus princípios. In SCHOUERI, Luís Eduardo. Direito tributário, homenagem a Paulo de Barros Carvalho. São Paulo: Quartier Latin do Brasil, 2008, p. 69. Fl. 4031DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 9202-009.656 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10166.724553/2014-26 Não restando configurados satisfatoriamente na relação estabelecida entre imobiliária e corretores autônomos, os requisitos do vínculo empregatício, em especial a onerosidade e a subordinação jurídica, descabida a incidência de contribuições previdenciárias amparadas no entendimento do corretor como sendo segurado empregado, bem como as obrigações acessórias correlatas. A 1ª Seção de Julgamento deste Conselho tem reconhecido que a autuada não é fonte pagadora de valores pagos a corretores autônomos. Nesse sentido, a par do acórdão 1201- 002.487, supramencionado, cito a seguinte decisão: [...] IRRF. FALTA DE RETENÇÃO/RECOLHIMENTO. MULTA ISOLADA. NÃO CABIMENTO. Não há fundamentos para exigir da Recorrente qualquer valor a título de IRRF, pois na situação fática versada nos autos não se trata de pagamentos a profissionais autônomos que tenham recebido por serviços prestados. A Recorrente não é contribuinte ou responsável tributária relativamente às obrigações principais ou mesmo IRRF. Razão pela qual, impossível dela exigir o pagamento do crédito tributário em questão. Quanto a aplicação da multa prevista no inciso I do artigo 44 da Lei n.º 9.430/96, a que faz remissão o artigo 9º da Lei nº 10.426/02, com as alterações constantes da Lei n.º 1.488/200, entendo que ela somente é aplicada quando exigida juntamente com o imposto. (PAF 10166.724561/2014-72, acórdão 1401-002.069, relatora LUCIANA YOSHIHARA ARCANGELO ZANIN, por unanimidade de votos) O próprio acórdão recorrido reconhece que “alguns depoentes confirmaram não ter relação de prestação de serviços com a autuada”, o que leva à improcedência do lançamento, ou, ao menos, à sua iliquidez, pois, na pior da hipóteses, deveriam ter sido identificados na autuação os valores pagos aos depoentes que reconheceram não ter prestado serviços à recorrente. É importante ressaltar, ainda, que o acórdão faz inúmeras considerações, para reconhecer a alegada prestação de serviços dos corretores para a imobiliária, que somente teriam pertinência com uma autuação por reconhecimento de vínculo empregatício, sobretudo quando alude a grau significativo de subordinação. Ora, os corretores não foram enquadrados como empregados, mas sim como prestadores de serviços autônomos, sem subordinação, o que, de certa forma, demonstra o equívoco de parte substancial das premissas sobre a qual se apoia a decisão objeto do recurso. Além disso tudo, o acórdão recorrido não nega que, “em determinadas circunstâncias, tenham havido contatos prévios entre corretores e compradores interessados”, o que, a meu ver, reforça a existência de vínculo associativo entre a imobiliária e seus corretores, que tinham total autonomia para exercer o contrato de corretagem, atuando, em inúmeros casos, no interesse dos compradores por eles cadastrados. Por fim, e como bem pontuado na declaração de voto, “a maior parte dos negócios não é concluído no stand de vendas, mas sim pela carteira de clientes privada do corretor”. É fácil concluir, nesse contexto, que a remuneração do profissional não era paga pela contribuinte e que os seus ganhos estavam atrelados, em verdade, ao seu próprio desempenho no mercado imobiliário. Quanto melhor fosse o relacionamento dos corretores com os compradores e melhor fosse a sua carteira, mais substancial seria a sua remuneração. Fl. 4032DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 9202-009.656 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10166.724553/2014-26 Nesse contexto, o recurso especial do sujeito passivo deve ser provido, para que seja reformada a decisão a quo e seja cancelado o lançamento. 1.3 SOLIDARIEDADE Neste ponto, discute-se se a fiscalização está obrigada a comprovar a existência de interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação tributária, quando a solidariedade tenha sido fundamentada no art. 124, inc. I, do CTN. Isso porque o recurso especial foi admitido somente neste particular e porque a fiscalização, textualmente, fundamenta a sujeição passiva solidária no aludido artigo, combinado com o art. 30, inc. IX, da Lei 8212/91. Veja-se: 71. A Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional - CTN) em seu art. 124, prevê: “Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - as Pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; II - as pessoas expressamente designadas por lei. [...] 73. O art. 30, inciso IX da Lei nº 8.212, de 24/07/1991, combinado com o art. 222 do Regulamento da Previdência Social (Decreto nº 3.048, de 06/05/1999), determina que as empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes da citada lei e regulamento. Entendo que, ainda que a solidariedade esteja fundamentada no art. 124, inc. II, do Código, a fiscalização tem o dever do demonstrar a existência de interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação tributária, sendo esse o entendimento pacífico da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça 3 . Com maior razão, portanto, adiro às razões de decidir do acórdão paradigma 9202-007.027, desta Câmara Superior de Recursos Fiscais, pois, uma vez que a fiscalização citou, textualmente, o art. 124, inc. I, do Código Tributário Nacional, que trata da sujeição passiva solidária com base no interesse comum, inclusive destacando tal expressão em negrito, entendo que há necessidade de comprovação desse interesse jurídico. Em que pese haver a previsão do art. 124, II do CTN, nos termos do item 6.2 do Relatório Fiscal, a solidariedade foi fundamentada no art. 30, inciso IX da Lei nº 8.212/91 c/c art. 124, I do CTN, vejamos: [...] Em recente debate travado por esta Câmara Superior no processo nº 15504.727813/2012-99, o Conselheiro Relator Dr. Heitor de Souza Lima Junior fez considerações sobre o tema, considerações que pela pertinência adoto como razões de decidir: 3 AgRg no Ag 1415293/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/06/2012, DJe 21/09/2012; (ii) AgRg no REsp 1535048/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/09/2015, DJe 21/09/2015; (iii) AgRg no AREsp 21.073/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/10/2011, DJe 26/10/2011; (iv) AgRg no Ag 1392703/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/06/2011, DJe 14/06/2011; (v) AgRg no AREsp 429.923/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/12/2013, DJe 16/12/2013; (vi) AgRg no AREsp 429.923/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/12/2013, DJe 16/12/2013. Fl. 4033DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 9202-009.656 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10166.724553/2014-26 Acerca da responsabilidade solidária em sede de contribuições previdenciárias, estabelecem o art. 124 da Lei no. 5.172 de 25 de outubro de 1966 (CTN) e o art. 30, IX da Lei no. 8.212, de 24 de julho de 1991, verbis: CTN Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; II - as pessoas expressamente designadas por lei. Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem. Lei 8.212/91 Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: (...) IX - as empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes desta Lei; (...) Acerca do tema, com a devida vênia ao entendimento manifestado pelo Colegiado a quo, da leitura conjunta dos dois dispositivos supra, interpreto que pode-se estabelecer a responsabilidade solidária em sede de contribuições previdenciárias, alternativamente: a) A partir do art. 124, I do CTN, uma vez devidamente caracterizada, pela autoridade fiscal, a ocorrência de interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, ou seja, caracterizada a ocorrência da hipótese de incidência, que faz com que se passe incluir, no critério pessoal da regra-matriz, como sujeito passivo, o responsável solidário. Aqui, repita-se, entendo caber a fiscalização a comprovação da referida condição (existência de interesse comum na situação que constitui o fato gerador), de forma a subsistir o lançamento efetuado junto ao responsável solidário ou; b) A partir do 124, II do CTN c/c o art. 30, IX da Lei no. 8.212, de 1991, independendo, nesta hipótese, a caracterização da DF CARF MF Fl. 2291 Processo nº 15504.723743/2011-19 Acórdão n.º 9202-007.027 CSRF-T2 Fl. 2.282 21 responsabilidade solidária de qualquer demonstração de interesse comum na situação que constitua o fato gerador por parte do responsável solidário, mas, sim, da simples caracterização de grupo econômico, a partir da solidariedade estabelecida, aqui, por Lei. Ou seja, uma vez caracterizada a existência de grupo econômico, escorreita a caracterização de responsabilidade solidária para seus integrantes a partir do disposto no 124, II do CTN c/c o art. 30, IX da Lei no. 8.212, de 1991, independentemente da caracterização de interesse comum na situação que constitua o fato gerador por parte dos solidários. Entendo aqui como presumido entre os integrantes, por força de lei, o vínculo existente no art. 128, do mesmo CTN, sempre que, repita-se, caracterizada a existência de grupo econômico. ... Diante dos fatos acima, entendo como escorreita a caracterização de existência de grupo econômico realizada pelo recorrido. Uma vez caracterizada a existência de grupo econômico, a propósito, conforme já mencionado no âmbito do presente voto, entendo que, de forma a se caracterizar a responsabilidade solidária dos integrantes do referido grupo, poderia a autoridade fiscal ter elencado como dispositivo legal o art. 124, II do CTN, caso optasse por não adentrar na seara de interesse comum no fato gerador da obrigação principal, cujo ônus da prova é restrito, em meu entendimento, ao estabelecimento de Fl. 4034DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 9202-009.656 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10166.724553/2014-26 responsabilidade solidária com fulcro no art. 124, I do mesmo Código. Todavia, não é o que se verifica. Em verdade, verifico ter se utilizado como base legal da solidariedade no lançamento, exclusivamente o referido art. 124 em seu inciso I, sem qualquer menção ao mencionado inciso II (vide Relatório Fiscal às e-fls. 21/22), este último que, repito, daria azo ao estabelecimento da responsabilidade solidária, sem necessidade de demonstração de interesse comum, por força da previsão legal contida no art. 30, IX da Lei no. 8.212, de 1991. [...] Observamos, portanto, que uma vez tendo o lançamento se baseado no art. 124, I do CTN, diante da hierarquia da norma geral complementar, deve-se proceder uma interpretação conjunta do art. 30, IX da Lei nº 8.212/91 exigindo para caracterização da responsabilidade a demonstração por parte da fiscalização do interesse econômico comum entre as pessoas jurídicas envolvidas. Como exposto acima, o interesse comum não decorre, evidentemente, do eventual controle acionário da LPS BRASIL sobre a LPS BRASÍLIA. O interesse comum a ser comprovado é no fato gerador da própria obrigação tributária (obrigação de recolher as contribuições devidas à seguridade social sobre os serviços prestados por segurados contribuintes individuais). Em sendo assim, o recurso da contribuinte solidária LPS BRASIL deve ser provido, para excluí-la do polo passivo da autuação. 2 Recurso Especial da Fazenda Nacional 2.1 CONHECIMENTO O recurso especial da Fazenda Nacional é tempestivo, visto que interposto dentro do prazo legal de quinze dias (art. 68, caput, do Regimento Interno do CARF) e foi demonstrada a existência de divergência na interpretação da legislação tributária (art. 67, § 1º, do Regimento), de forma que deve ser conhecido. E, ao contrário do que afirma o sujeito passivo, a situação fática julgada pelos acórdãos recorrido e paradigma são similares (alegada contratação de corretores autônomos como prestadores de serviços, na qualidade de segurados contribuintes individuais), mas as conclusões de ambos os Colegiados foram diferentes em relação à qualificação da multa de ofício. Ademais, o fato de o STJ ter reconhecido, em recurso representativo de controvérsia, a legalidade da transferência do ônus pelo pagamento da comissão ao comprador tem influência sobre o mérito recursal, e não sobre o seu conhecimento. Trata-se, com efeito, de circunstância material, que, portanto, não guarda relação com os pressupostos de admissibilidade recursal, mas sim diz respeito à legalidade ou ilegalidade da autuação em si e da qualificação da multa, o que será julgado no mérito. 2.2 QUALIFICAÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO No entender da Fazenda Nacional, que recorre a este Colegiado para qualificar a multa de ofício, a contribuinte teria utilizado terceiros para mascarar a ocorrência do fato gerador e teria praticado diversos atos simulados. Pois bem. O § 1º do art. 44 da Lei 9430/96 preleciona que a multa de ofício será duplicada nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei 4502/64, isto é, quando houver Fl. 4035DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 9202-009.656 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10166.724553/2014-26 condutas dolosas relativas à sonegação, fraude ou conluio. Em sendo assim, o inadimplemento doloso implica a possibilidade de constituição do crédito tributário, via lançamento, com o acréscimo da qualificação da multa (o percentual da multa é duplicado), além dos juros igualmente devidos. Segundo Marco Aurélio Greco 4 : [...] o § 1º do artigo 44 da Lei 9.430/1996 prevê como evento deflagrador da duplicação da multa, qualquer dos casos previstos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei 4.502/1964, que, por sua vez, descrevem condutas dolosas igualmente atreladas à redução ou diferimento do pagamento de tributos, consistentes no impedir ou dificultar o conhecimento do fato gerador ou agir dolosamente para se eximir do respectivo pagamento. Como se vê, a lei não pune a falta de recolhimento, mas sim as condutas utilizadas como instrumento para ocultar ao Fisco o conhecimento do fato gerador, sua natureza ou circunstâncias materiais, ou do montante do tributo devido, bem como as circunstâncias pessoais do contribuinte, que possam afetar a obrigação tributária. E mais, as condutas que resultam na qualificação da multa de ofício igualmente ensejam penalidades criminais, como ressalva a parte final do § 1º do art. 44 da Lei 9430/96, o que exalta a importância de as autoridades administrativas da Receita Federal do Brasil terem maior cuidado na sua aplicação. Com efeito, o dever de propor a aplicação da penalidade aplicável é da autoridade administrativa, conforme prevê, expressamente, a parte final do art. 142 do Código Tributário Nacional. De tal forma, e mediante linguagem clara e competente, a autoridade lançadora tem a obrigação de descrever e de graduar a multa, demonstrando, sobretudo em se tratando de aplicação em dobro, as circunstâncias materiais que revelariam a existência de sonegação, fraude ou conluio. Para maior clareza, vale transcrever os dispositivos legais mencionados: Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: § 1 o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n o 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. Art . 71. Sonegação é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art . 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72. 4 GRECO, Marco Aurélio. Tributação do ilícito : estudos em comemoração aos 25 anos do Instituto de Estudos Tributários - IET / coordenadores Pedro Augustin Adamy, Arthur M. Ferreira Neto ; André Folloni ... [et al.]. - São Paulo : Malheiros, 2018, p. 75. Fl. 4036DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 9202-009.656 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10166.724553/2014-26 No mesmo sentido, a Súmula CARF 14 determina que não é a apuração de omissão de receita ou de rendimentos que autoriza a qualificação da multa, mas sim a comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo, o que exprime a importância do elemento subjetivo dolo: Súmula CARF nº 14: A simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo. No caso concreto, e como se vê no relatório fiscal, o ilustre auditor qualificou a multa ao argumento de que o sujeito passivo teria agido no sentido de impedir ou retardar o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência dos fatos geradores, “imputando aos compradores de imóveis a responsabilidade pelo pagamento das comissões/premiações de venda aos corretores autônomos pelos serviços de intermediação imobiliária”. Entretanto, e como frisado acima, o Superior Tribunal de Justiça, em recurso representativo de controvérsia, que, portanto, vincula este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, reconheceu que a obrigação de pagar a comissão ao corretor pode ser transferida ao comprador do imóvel, de tal forma que o único fundamento utilizado pela fiscalização jamais poderia servir de argumento para a qualificação da multa, sob pena de transmudar-se o lícito em ilícito. A existência de recurso representativo de controvérsia, ademais, demonstra que essa transferência é uma prática de mercado das imobiliárias em geral (vide art. 1036 do CPC, segundo o qual a afetação para julgamento como recurso repetitivo está atrelada à multiplicidade de recursos com a mesma matéria), cuja finalidade é econômico-empresarial, e não tem o intuito de mascarar a existência do fato gerador. Isto é, o mercado imobiliário tem transferido o ônus do pagamento da comissão ao comprador não por fins fiscais, mas sim por razões estritamente negociais, descabendo cogitar de sonegação, fraude ou conluio. Logo, o recurso da Fazenda Nacional não merece provimento. 3 Conclusão Diante do exposto, voto por conhecer e dar provimento ao recurso especial do contribuinte, para, reformando-se a decisão recorrida, cancelar o lançamento; por conhecer e dar provimento ao recurso especial do sujeito passivo solidário, para excluí-lo do polo passivo; e por conhecer e negar provimento ao recurso da Fazenda Nacional. (assinado digitalmente) João Victor Ribeiro Aldinucci Voto Vencedor Mário Pereira de Pinho Filho – Redator designado Recursos Especiais do Contribuinte e do Responsável Solidário Não obstante as considerações trazidas no voto do i. Relator, delas divirjo pelas razões de fato e de direito a seguir expostas. Fl. 4037DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 9202-009.656 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10166.724553/2014-26 Observa-se que, quanto ao Recurso Especial da Contribuinte, a matéria que passou pelo exame prévio de admissibilidade foi a responsabilidade da Imobiliária pelo recolhimento das contribuições incidentes sobre os valores recebidos pelos corretores autônomos a título de pagamento da corretagem. Uma questão que me parece clara é que fisco e empresa autuada concordam quanto à existência de prestação de serviço de intermediação imobiliária, a divergência de entendimentos reside em quem seria o tomador dos serviços. O Fisco defende que a atuação dos corretores autônomos se deu em benefício da Contribuinte, ao passo que esta afirma que os tomadores de serviço eram quem remunerava os profissionais, no caso, os adquirentes dos imóveis. Para o Fisco, a configuração negocial adotada, no sentido de transferir aos compradores o pagamento da remuneração pela intermediação imobiliária consistiu em artifício utilizado pelo sujeito passivo para fugir da tributação incidente sobre tais pagamentos. Para fazer valer sua tese, a Autoridade Tributária menciona resultado de diligências efetuadas junto aos compradores, aos próprios corretores e aos proprietários dos imóveis, de onde concluiu que os corretores atuavam em nome da Imobiliária, sendo esta que esta fornecia todo o material necessário ao desenvolvimento dos trabalhos de intermediação, tais como uniforme, cartão de visitas, além de ser a depositária de todos os documentos relativos aos negócios captados. O Fisco acrescentou ainda que a Recorrente emanava todas as orientações de como o corretor deveria atuar, fixando escalas de plantão, promovendo reuniões de trabalho e oferecendo treinamento aos profissionais de vendas. Acerca dos contratos de parceria entre a Imobiliária e os corretores, a Auditoria pronunciou-se no sentido de que havia um desequilíbrio contratual consistente em muitos deveres e poucos direitos para as pessoas físicas, fato que denotaria a existência de um contrato de prestação de serviço travestido em contrato de parceria comercial. Para a Contribuinte, os contratos de parceria comercial têm respaldo no Código Civil e na Lei nº 6.530/1978 (regulamenta a profissão de Corretor de Imóveis), além de que o Fisco, no seu procedimento de circularização, teria se baseado apenas nas declarações que lhe interessaram, desprezando depoimentos que apontaram no sentido de que inexistiu prestação de serviços à Imobiliária pelos corretores. A solução do ponto central da controvérsia passa obrigatoriamente pela avaliação do conjunto probatório carreado aos autos. Nesse passo importa abrir um parêntese para ressaltar que os laudos técnicos apresentados juntamente com o Recurso Voluntário não foram conhecidos pela instância recorrida, por haver o Colegiado declarado a preclusão quanto à apresentação de novas provas naquele momento processual. Confira-se no seguinte trecho do voto condutor do recorrido: Os recursos voluntários apresentados são tempestivos e atendem aos demais requisitos de admissibilidade, portanto, deles conheço, cabendo ressalvar, contudo, não ser possível admitir a apreciação dos documentos intitulados "Laudo Técnico Pesquisas respondidas pelo público de estandes", elaborado por empresa de consultoria, e "Laudo de Avaliação da LPS Brasília Auditores Independentes", ambos presentes nessas peças recursais. Trata-se de material de nítido cunho probatório, restando precluso o momento processual para sua apresentação, ante o disposto no art. 16, inciso III e §§ 4º e 5º do Decreto nº 70.235/72. Evidentemente, caso se configurassem em documentos que por si Fl. 4038DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 9202-009.656 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10166.724553/2014-26 só, apontassem de maneira segura e inquestionável a justa solução da lide posta, poderiam ser, em tese, superadas tais vedações, face a outros princípios que regem o contencioso tributário; não se trata em absoluto, porém, de tal caso. (...) (destaquei) A questão do conhecimento da referida documentação é matéria com decisão administrativa de caráter definitivo, uma vez que não foi objeto dos Recursos Especiais interpostos. Assim, as alegações que tenham como fundamento as conclusões dos laudos sob enfoque não serão consideradas neste julgamento. Avancemos na apreciação dos vários pontos contidos na lide. A despeito dos apontamentos trazidos no Relatório Fiscal, não se olvida que o modelo contratual adotado pela ora recorrente foi considerado válido pela jurisprudência do STJ, conforme se pode verificar a seguir: Modernamente, a forma de atuação do corretor de imóveis tem sofrido modificações nos casos de venda de imóveis na planta, não ficando ele mais sediado em uma empresa de corretagem, mas, contratado pela incorporadora, em estandes situados no próprio local da construção do edifício de apartamentos. O cenário fático descrito nos processos afetados é uniforme no sentido de que o consumidor interessado se dirige a um estande de vendas com o objetivo de comprar uma unidade autônoma de um empreendimento imobiliário. No estande, o consumidor é atendido por um corretor previamente contratado pela incorporadora. Alcançado êxito na intermediação, a incorporadora, ao celebrar o contrato de promessa de compra e venda, transfere para o promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem diretamente ao corretor, seja mediante cláusula expressa no instrumento contratual, seja por pactuação verbal ou mediante a celebração de um contrato autônomo entre o consumidor e o corretor. (...) Esse quadro fático sintetiza a prática usual do mercado brasileiro da utilização da corretagem em benefício do vendedor, pois toda a atividade desenvolvida, desde a divulgação até a contratação, tem por objetivo angariar clientes para a incorporadora (promitente-vendedora). (REsp nº 1.599.511/SP, Relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino) No julgamento desse REsp, realizado em 24/8/2016, restou assentada a seguinte tese (Tema nº 938) em sede de recurso repetitivo (art. 1.040 do CPC): 1.1. Validade da cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de compra e venda de unidade imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem. Todavia, o fato de a transferência do pagamento ao adquirente do imóvel ser considerada legítimo não tem o condão de afastar as obrigações tributárias, caso se entenda na espécie que houve prestação de serviços dos corretores à Recorrente, isso porque diante da dicção do art. 123 do CTN a responsabilidade tributária não pode ser transferida por convenções particulares, como se vê: Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes. Fl. 4039DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 9202-009.656 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10166.724553/2014-26 Vale frisar que a circunstância da atribuição do pagamento da comissão ao corretor ter sido repassada ao adquirente do imóvel não desnatura a prestação remunerada de serviços, que é o fato gerador das contribuições lançadas, cabendo-nos em relação a tal fato debruçarmo-nos sobre a configuração operacional adotada nos negócios sobre os quais recaiu a apuração fiscal. Passa-se agora a apreciar a lide quanto à existência ou não de prestação de serviços dos corretores à Imobiliária LPS. Sobre esse aspecto do lançamento as conclusões do Fisco estão lastreadas nos documentos colacionados apresentados pelo sujeito passivo (ver fls. 92 a 228), bem como naqueles obtidos a partir das diligências realizadas junto aos compradores dos imóveis (anexo III), aos corretores autônomos (anexo IV) e às construtoras/incorporadoras (anexo V). Desse conjunto probatório exsurge que as empresa proprietárias dos imóveis contratavam a Recorrente, em caráter de exclusividade, para prestar o serviço de intermediação imobiliária, que captava os clientes, em regra, nos estandes de vendas montados pelas construtoras/incorporadoras, mediante a utilização de corretores autônomos. Sobre esse aspecto, a Recorrente chega a afirmar, com base em Laudo Técnico colacionado com o recurso, que a maior parte das vendas não ocorria nos estandes, mas provinha dos contatos prévios dos corretores com clientes cadastrados em seus bancos de dados. Não lhe assiste razão. Conforme mencionado alhures tais documentos (os Laudos Técnicos) não foram conhecidos pelo Colegiado a quo, por terem sido apresentados em momento inapropriado, questão sob a qual já não cabe discussões, em razão de, nesse ponto, a decisão administrativa, como já dito, ser de caráter definitivo. É possível se afirmar que não há qualquer outra evidência nos autos que possa indicar que havia vendas fora dos estandes ou mesmo que as vendas decorriam de contatos prévios entre os corretores e seus clientes. Em verdade, conforme os depoimentos colhidos de adquirentes dos imóveis, estes ao se dirigirem aos estandes de vendas eram atendidos pelo corretor disponível, que se apresentava como representante da Imobiliária Lopes Royal. Quanto a esse aspecto, vale frisar que os corretores cumpriam escalas de plantão e, conforme depoimentos prestados à Fiscalização identificavam-se com cartão de visita, crachá e camisa com identificação da Recorrente, além de lançarem mão de material por ela disponibilizado para cumprirem seu mister. A Contribuinte tenta em seu apelo fazer crer que a sua relação com os corretores de serviço era de associação, prevista em lei, e que consistia na soma de esforços para intermediação de negócios imobiliários, não havendo prestação de serviços, tampouco pagamento de remuneração, haja vista que a comissão era paga ao corretor pelo comprador do imóvel, não havendo relação entre a Imobiliária e este último. De fato, nota-se que foram juntados Contratos de Parceria Comercial (ver anexo IV), firmados entre a Imobiliária e corretores autônomos, com base na Lei 6.530/1978 e o Decreto 81.871/1978. Vejamos o que dispõe a Lei 6.530/1978 acerca da associação entre corretores: Fl. 4040DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 9202-009.656 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10166.724553/2014-26 Art. 6º As pessoas jurídicas inscritas no Conselho Regional de Corretores de Imóveis sujeitam-se aos mesmos deveres e têm os mesmos direitos das pessoas físicas nele inscritas. § 1 o As pessoas jurídicas a que se refere este artigo deverão ter como sócio gerente ou diretor um Corretor de Imóveis individualmente inscrito. (Renumerado do parágrafo único pela Lei nº 13.097, de 2015) § 2 o O corretor de imóveis pode associar-se a uma ou mais imobiliárias, mantendo sua autonomia profissional, sem qualquer outro vínculo, inclusive empregatício e previdenciário, mediante contrato de associação específico, registrado no Sindicato dos Corretores de Imóveis ou, onde não houver sindicato instalado, registrado nas delegacias da Federação Nacional de Corretores de Imóveis. (Incluído pela Lei nº 13.097, de 2015) § 3 o Pelo contrato de que trata o § 2 o deste artigo, o corretor de imóveis associado e a imobiliária coordenam, entre si, o desempenho de funções correlatas à intermediação imobiliária e ajustam critérios para a partilha dos resultados da atividade de corretagem, mediante obrigatória assistência da entidade sindical. (Incluído pela Lei nº 13.097, de 2015) § 4 o O contrato de associação não implica troca de serviços, pagamentos ou remunerações entre a imobiliária e o corretor de imóveis associado, desde que não configurados os elementos caracterizadores do vínculo empregatício previstos no art. 3 o da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1o de maio de 1943. (Incluído pela Lei nº 13.097, de 2015) (destaquei) Embora formalmente a Recorrente e os corretores estivessem acobertadas pelo contrato de associação, a prática utilizada pela LPS na relação com os corretores autônomos revela outro tipo de relação, qual seja a prestação de serviços. A título de exemplo cita-se o parágrafo primeiro da cláusula terceira do contrato padrão de associação, onde consta que a empresa não forneceria cartão de visita aos corretores, todavia, não é isto que se extrai dos documentos coletados nas diligências. Consultando documentos apresentados por diversos dos corretores entrevistados nos deparamos com o item “cartão de visita”. A título de exemplo tomemos o “Check List para Devolução de Material” vinculado à corretora Lívia Minuzzi (fl. 1.118), onde na lista de itens consta “cartões de visita”, além de crachá, camisa e boton. Ora, a utilização deste material (crachá, cartão de visita, boton e camisa) da Imobiliária, aliada à obrigatoriedade no cumprimento de plantões, participação em reuniões e treinamentos, não deixa dúvida que os corretores atuavam em nome a LPS e, mais, não detinham a autonomia própria de uma relação associativa. Isso fica bem mais evidente quando se verifica nos depoimentos dos corretores que os valores das comissões eram definidos unilateralmente pela corretora, que também estipulava o pagamento de prêmios em determinadas situações. Ora, a definição do valor da comissão, razão de ser da atuação do corretor, ao ficar a depender da exclusiva definição da Imobiliária, deixa-me bem à vontade para concluir que a parceria engendrada se dava apenas no plano formal. O pagamento de prêmios por desempenho é também mais um indício de que os corretores eram na verdade prestadores de serviço, derrubando por terra a afirmação recursal de que o serviço poderia estar sendo prestado pela Imobiliária ao corretor autônomo. Inimaginável que o prestador de serviço distribua prêmios ao seu tomador em razão de performance na prestação desse serviço. Fl. 4041DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 9202-009.656 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10166.724553/2014-26 Outra evidência que chama atenção é que cláusula décima do contrato de associação, onde há a previsão de que é dado ao corretor a faculdade de escolher os horários dos plantões de venda dos quais pretende participar, além de poder efetuar permutas na escala, não havendo restrições para viagens particulares. Essa disposição se choca com alguns dos depoimentos prestados. Veja por exemplo a fala da correra Daniela de Paula (fl. 1.034 e segs): “Trabalhei em plantões de vendas e as escalas eram definidas pelos coordenadores de equipe semanalmente, com horários rígidos de pontualidade, além de ser exigida a exclusividade de trabalho. Deviam haver cerca de 40 a 50 membros em minha equipe.” Outro depoimento que se contrapõe à citada cláusula décima é do corretor Bruno Thome Oliveira Nunes(fls. 955 e segs.). Confira-se: “Trabalhávamos como empregados celetistas, tínhamos obrigação de cumprir horários de plantões semanais, tanto na sede da empresa como nos estandes de venda. Era obrigatória a participação nas reuniões de sexta-feira, no SCIA, podendo ter o contrato de exclusividade rescindido em caso de faltas (plantão ou reuniões)” Pode-se verificar dos autos que a maioria dos depoimentos foi no sentido de que havia a obrigatoriedade no cumprimento de escalas de plantão, além de que o percentual de comissões era definido unicamente pela Imobiliária, o que denota que a posição dos corretores era de prestadores de serviço à LPS, registre-se, com exclusividade. Do lado dos adquirentes, as informações prestadas ao Fisco dão conta de que os corretores se apresentavam como representantes da Lopes Royal, não se cogitando da atuação dos profissionais em nome próprio, mas em nome da Imobiliária. Outro ponto a ser evidenciado é que nos quadros da LPS havia coordenadores e supervisores de vendas que também recebiam um percentual de comissão, todavia, nem mesmo esses profissionais, que, fora de dúvida, não eram parceiros comerciais, tiveram suas remunerações declaradas na GFIP Todas essas constatações deixam claro que a tese adotada pela Recorrente no sentido de que na relação de parceria os serviços eram prestados aos compradores e não a Imobiliária fica carente de amparo, diante do conjunto probatório constante dos autos. Não se pode deixar de mencionar que alguns dos corretores afirmaram que a sua relação com a Recorrida era de parceria comercial, todavia, esses casos estão restritos a corretores que detinham funções de gerência na empresa, como é o caso do Diretor de Vendas Adriano Araújo de Lima Freitas (ver fl. 624 e segs.), que até formalizou pessoa jurídica para prestar o serviço de corretagem. Todavia, tal depoimento contrasta com as declarações daqueles que atuavam como corretores autônomos no contato com os clientes, além de estar em dissonância os elementos probatórios trazidos aos autos. Não restam dúvidas de que a absoluta maioria dos depoimentos colhidos nas diligências vem a confirmar de forma contundente as conclusões do Fisco acerca da existência de relação de trabalho entre corretores e Recorrente, com a ressalva de que pode ter havido situações de vendas fora dos estandes e de prestação de serviço por pessoa jurídica. Não obstante, considerando-se que a empresa não forneceu a relação dos corretores pessoas físicas que receberam comissões nessa condição, o Fisco se viu impedido de excluir da apuração tais situações excepcionais. Fl. 4042DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 9202-009.656 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10166.724553/2014-26 Acerca da limitação da prova decorrente da circularização realizada pelo Fisco para obter as informações que levaram ao entendimento da ocorrência da hipótese de incidência, adoto os fundamentos da decisão recorrido, mediante a transcrição do seguinte trecho do seu voto condutor: No tocante ao tópico recursal denominado "O limitado valor dos elementos colhidos mediante circularização e a indevida desconsideração de provas contrárias ao Auto de Infração", merece ser dito que a questão referente à circularização foi enfrentada à minúcia pela DRJ/SPO e, não se discordando das razões ali discorridas, pede-se a devida vênia para que elas passem a integrar esta fundamentação: “8. O processo administrativo fiscal é composto por uma sequência de atos dentre os quais é possível identificar-se duas fases distintas: a inquisitorial (preliminar) e a contraditória. 8.1. Na fase preliminar, investigativa, conhecida como oficiosa, ou não contenciosa, a Autoridade Fiscal coleta dados, examina documentos, procede à auditoria contábil- fiscal e verifica a subsunção dos fatos à regra matriz de incidência tributária. 8.2. Em tal fase, a indigitada Autoridade forma sua convicção com base nos elementos colhidos e análises efetuadas, não havendo, ainda, que se falar em processo nem, tampouco, em contraditório. 8.3. Efetuado o lançamento e, com isso, constituído o crédito tributário, nasce para o então sujeito passivo, após regular cientificação, a faculdade de provocar o início da segunda fase do procedimento – a fase contenciosa, litigiosa ou contraditória – por intermédio da sua insurgência (Impugnação) contra o ato concreto resultante da primeira fase (lançamento). 8.4. Destarte, ratifique-se, no procedimento fiscal, o exercício do contraditório somente ganha espaço após a formalização do lançamento regulamente cientificado ao contribuinte que, então, tem o direito de desafiá-lo com a interposição de defesa, com a exposição dos argumentos e provas que julgar pertinente para embasar suas alegações. 8.5. Assim, diante do sintetizado, as objetadas circularizações, consistentes em técnica de auditoria largamente utilizada, tratando-se de coleta de dados e informações e, por corolário, abrangidas pela fase inquisitorial do procedimento, não estão sujeitas ao contraditório, haja vista que prévias ao atacado lançamento. 8.6. Lado outro, tendo sido levadas ao conhecimento do sujeito passivo, mediante relatório e termos acostados aos autos, sujeitas, por tanto, à contradita, referidas circularizações em nada se aproximam da ideia de provas obtidas ilicitamente, pois que não se desnudam contrárias à lei lato sensu, nem contrárias a procedimento. Ademais, há que se realçar que a ampla maioria dos depoimentos colhidos via circularização confirma de modo consistente as conclusões da fiscalização quanto aos fatos submetidos à investigação. Por exemplo, não se nega a possibilidade de que em determinadas circunstâncias, tenham havido contatos prévios entre corretores e compradores interessado, mas essas situações surgem, à toda vista, como exceção, não como regra. Também a maior parte dos corretores diligenciados corrobora a versão do Fisco de que prestavam serviços nos plantões de venda à autuada firmando inclusive contrato de prestação de serviços, do qual não lhes era fornecida cópia sob seu controle, orientação e regras fixadas unilateralmente, conforme abordado à saciedade, estando até mesmo sujeitos a sanções. E, como já referido, as alegações de parceria são ventiladas predominantemente por corretores que também tinham competências funcionais/gerenciais outras dentro da empresa, cabendo cautela na apreciação de seus depoimentos. E o que a recorrente rotula como mera "opinião", guiada pela "aparência", dos compradores de imóveis, é na realidade bastante compatível a realidade documental espelhada nos autos, valendo sublinhar, uma vez mais, que os tribunais pátrios vem Fl. 4043DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 9202-009.656 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10166.724553/2014-26 reconhecendo reiteradamente que a prestação de serviços em situações tais como a analisada se dá em benefício primeiro do contratante pessoa jurídica, não sendo o serviço de corretagem prestado aos compradores, ao contrário do que insistentemente aduzido no recurso. Resta claro, reitere-se, inexistir a propalada relação de parceria, mas sim efetiva prestação de serviço dos corretores à Imobiliária. Quanto à jurisprudência do CARF citada nos memoriais, observa-se que são acórdãos referentes a lançamentos lavrados contra a mesma Contribuinte/Grupo Econômico, todavia refletem o posicionamento de colegiados distintos e não tem, nos termos do RICARF, efeito vinculante perante esta CSRF. De outra parte, uma vez entendendo-se que restou comprovada a existência de prestação de serviço dos corretores à Imobiliária, passa-se a abordar sobre a incidência de contribuições sobre os valores envolvidos. A Lei nº 8.212/91 assim dispõe sobre a tributação incidente sobre o contribuinte individual: Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas: (...) V como contribuinte individual: (...) g) quem presta serviço de natureza urbana ou rural, em caráter eventual, a uma ou mais empresas, sem relação de emprego; (...) Os corretores, por prestarem serviço à Imobiliária, conforme se verificou acima, são enquadrados na categoria de contribuintes perante o Regime Geral de Previdência Social – RGPS, assim a empresa para quem laboraram sujeita-se a seguinte contribuição sobre as remunerações pagas: Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: (...) III vinte por cento sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços; (...) A esse respeito o STJ editou o Enunciado de Súmula n.º 458, abaixo transcrito: Súmula 458: A contribuição previdenciária incide sobre a comissão paga ao corretor de seguros. Por outro lado, para efeito de incidência de contribuições previdenciárias sobre a remuneração dos contribuintes individuais, independe do pagamento da remuneração estar condicionado a um evento incerto, qual seja a concretização do negócio imobiliário, havendo retribuição pelo trabalho executado seja pelo tempo à disposição do contratante, seja pela resultado alcançado, surge o fato gerador do tributo lançado. É bom que se diga que o fato de o pagamento aos corretores ter sido efetuado pelos compradores das unidades, isso em nada altera a sujeição passiva da Imobiliária, a quem de Fl. 4044DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 9202-009.656 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10166.724553/2014-26 fato foi prestado o serviço pelas pessoas físicas, que, conforme cláusula contratual acima transcrita, a receberam comissões dos clientes em razão de autorização dada pela Recorrente. Ademais, eventual pagamento realizado diretamente pelo cliente ao corretor de imóveis não tem o condão de afastar a natureza da operação realizada, qual seja, o corretor prestou à Empresa Imobiliária o serviço de intermediação de negócios junto a terceiros. Em se comprovando a ocorrência da prestação de serviço deste para com a Contribuinte, é esta quem deve responder pelas correspondentes obrigações tributárias. Sobre tal questão, o CARF já se pronunciou, dentre outros, nos seguintes julgados: Acórdão 9202-005.455 SERVIÇO DE INTERMEDIAÇÃO DE VENDA DE IMÓVEIS. CORRETOR QUE ATUA EM NOME DA IMOBILIÁRIA. COMPROVAÇÃO DE VÍNCULO. RESPONSABILIDADE. O pagamento de comissão efetuado diretamente pelo cliente ao corretor de imóveis não tem o condão de descaracterizar a prestação, à imobiliária, de serviços de intermediação junto a terceiros. Comprovada a ocorrência da prestação de serviços, é da imobiliária a responsabilidade pelo cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias. Acórdão 2302-003.573 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. INCIDÊNCIA SOBRE A REMUNERAÇÃO DE CORRETORES. No caso de compra e venda de imóveis com a participação de corretores, ainda que todas as partes do negócio acabem usufruindo dos serviços de corretagem, a remuneração é devida por quem contratou o corretor, ou seja, em nome de quem atua. Nesse sentido, ensina Orlando Gomes que se “somente uma das partes haja encarregado o corretor de procurar determinado negócio, incumbe-lhe a obrigação de remunerá-lo. E ainda, entre nós, quem paga usualmente a comissão é quem procura os serviços do corretor” (GOMES, Orlando. Contratos. 20ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 382). É legítimo que, após a prestação dos serviços no interesse de uma das partes, haja estipulação de cláusula de remuneração, por se tratar de direito patrimonial, disponível. No entanto, tal prerrogativa não significa dizer que não houve ainda a ocorrência do fato gerador das contribuições previdenciárias, pois o crédito jurídico do corretor decorre de sua prévia prestação de serviços, ainda que a quitação seja perpetrada, posteriormente, por terceiro (adquirente). Para fins de incidência das contribuições previdenciárias, em cada caso, é preciso verificar quem são as partes da relação jurídica, para se saber quem é o credor e o devedor da prestação de serviços e, conseqüentemente, da remuneração (crédito jurídico), pouco importando de onde sai o dinheiro, podendo nem mesmo haver transação financeira como sói ocorrer com as prestações in natura (utilidades). Acórdão 2402-003.188 RELAÇÃO JURÍDICA APARENTE DESCARACTERIZAÇÃO Pelo Princípio da Verdade Material, se restar configurado que a relação jurídica formal apresentada não se coaduna com a relação fática verificada, subsistirá a última. De acordo com o art. 118, inciso I do Código Tributário Nacional, a definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos. CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS CONTRIBUIÇÃO A CARGO DO BENEFICIÁRIO DO SERVIÇO PRESTADO Fl. 4045DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 9202-009.656 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10166.724553/2014-26 A contribuição incidente sobre os valores recebidos por contribuintes individuais fica a cargo do tomador destes serviços. Diante do exposto, constata-se não assistir razão à recorrente quanto à matéria incidência de contribuições sobre os valores recebidos pelos corretores autônomos. Quanto ao Recurso Especial interposto pela codevedora LPS Brasil, a matéria admitida a rediscussão refere-se à interpretação conjunta do art.124, I, do Código Tributário Nacional - CTN com o art. 30, I, da Lei n.º 8.212/1991, para os casos em que o lançamento é fundamentado em ambos os dispositivos. No entender da Recorrente, a responsabilidade solidária na esfera previdenciária decorrente de grupo econômico deve ser interpretada conjuntamente com o art. 124, inciso I, do CTN. Sustenta que a responsabilidade atribuída à Recorrente não deve prosperar, diante da ausência de comprovação quanto ao interesse comum na constituição do suposto fato gerador das contribuições sociais. Pois bem, a responsabilidade solidária está prevista no CTN, que no seu art. 124 assim determina: Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; II - as pessoas expressamente designadas por lei. Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem. A Lei de Custeio da Seguridade Social (Lei n.º 8.212/1991) estabelece o vínculo de solidariedade para as empresas integrantes de grupo econômico, nos seguintes termos: Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: (...) IX as empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes desta Lei; (...) A conceituação de grupo econômico consta do o art. 2º, § 2º da CLT: Art. 2º Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. (...) § 2º Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas. Verifica-se de acordo com os textos acima que ocorre a solidariedade nas situações em que se configure a formação de grupo econômico, seja ele de fato ou de direito. No caso da LPS Brasil (codevedora), estamos diante da solidariedade prevista em lei, não se cogitando abordar acerca da existência do interesse comum mencionado no inciso I do art. 124. Observa-se que a existência do grupo econômico não foi questionada pela Recorrente, sendo fato incontroverso. Portanto, percebe-se, assim, que na situação dos autos a Fl. 4046DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 9202-009.656 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10166.724553/2014-26 solidariedade decorre da lei, sendo descabida a pretensão das LPS Brasil de se livrar do cumprimento das obrigações previdenciárias, visto que alcançadas pelas disposições do inciso IX do art. 30 da Lei n.º 8.212/1991. Ademais, o fato da Fiscalização haver mencionado na sua fundamentação o inciso I do art. 124 do CTN não é causa a afastar a solidariedade, haja vista que o inciso IX do art. 30 da Lei de Custeio já é suficiente para manter a responsabilidade da Recorrente pelo cumprimento das obrigações ora exigidas. Recurso Especial da Fazenda Nacional Relativamente ao recurso interposto pela Fazenda Nacional, a matéria em discussão é desqualificação da multa de ofício. Alega-se que foram praticados diversos atos simulados no intuito de ludibriar o Fisco, mascarando a existência do fato gerador – prestação de serviço à Imobiliária. Defende a Recorrente que a Fiscalização demonstrou a contento que a Autuada agiu conscientemente no sentido de esquivar-se da sua responsabilidade tributária, mediante conduta que visou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da Autoridade Fazendária da ocorrência do fato gerador. Vejamos. De toda a fundamentação acerca da incidência de contribuições sobre as comissões pagas aos corretores pelos adquirentes dos imóveis pode-se destacar as seguintes conclusões: a) não é ilegal ou abusivo o ajuste no sentido de transferir a responsabilidade pelo pagamento das comissões aos compradores; b) havia contratos de associação firmados entre a Imobiliária e os corretores que, em tese, poderiam afastar a ocorrência de prestação de serviços entre essas partes; c) há decisões do CARF, adotadas em relação ao mesmo procedimento fiscal, negando a existência de relação de trabalho entre corretor – imobiliária. Nesse contexto, malgrado tenha concluído que as contribuições são devidas, dada a ocorrência de prestação de serviço dos corretores à autuada, o que somente pode ser desvendado graças a circularização levada a efeito pelo fisco, curvo-me ao entendimento do Ilustre Relator e dos demais membros deste Colegiado de que não restou comprovado o pressuposto necessário à exacerbação da multa, prevista no § 1.⁰ do art. 44 da Lei 9.430/1996. Nesse passo, há que se concordar integralmente com a conclusão lançada na decisão recorrida, quando afasta a qualificação da multa: À luz dessa decisão, resta bastante difícil sustentar a tese vertida pela fiscalização, de que se tal proceder teria natureza simulatória voltada para a elisão fiscal. Ainda que possa ter se originado em prática voltada para tais fins, o fato reconhecido judicialmente é que se trata de prática amplamente disseminada no mercado imobiliário, e que restou admitida como harmônica perante o ordenamento jurídico. Quanto ao aspecto da informação prévia ao comprador, é questão que só pode ser elucidada caso a caso, o que extrapola os limites da presente lide. A decisão a que se refere a transcrição acima é o REsp 1.599.511/SP, cujo entendimento, adotado no rito dos recursos repetitivos, deu ensejo a tese (Tema 938): Fl. 4047DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 9202-009.656 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10166.724553/2014-26 1.1. Validade da cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de compra e venda de unidade imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem. Por outro lado, a existência de decisões administrativas favoráveis ao contribuinte, quando se apreciou o mesmo contexto fático presente nestes autos, é mais um argumento no sentido de que não é razoável tachar de fraudulento uma configuração negocial que foi tida como regular por outros colegiados do CARF, sendo prudente inferir que se trata de lançamento decorrente de divergências interpretativas entre Fisco e contribuinte, devendo-se manter a multa no seu valor ordinário. Assim, voto por negar provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional. Conclusão Por todo o exposto, conheço dos Recursos Especiais do Contribuinte e Responsável Solidário e, no mérito, nego-lhes provimento; e conheço do Recurso Especial da Fazenda Nacional para, no mérito, negar-lhe provimento. (assinado digitalmente) Mário Pereira de Pinho Filho Fl. 4048DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 13851.902028/2011-75
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Sep 03 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Tue Sep 14 00:00:00 UTC 2021
Numero da decisão: 1001-000.539
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência à Unidade de Origem, esta ateste a idoneidade da documentação anexada ao processo, intime a recorrente a apresentar outras provas, se entender necessárias, da tributação dos rendimentos, mediante a apresentação de documentos contábeis e fiscais para confirmar a existência do crédito. (documento assinado digitalmente) Sérgio Abelson - Presidente (documento assinado digitalmente) José Roberto Adelino da Silva - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sérgio Abelson (Presidente), José Roberto Adelino da Silva e Thiago Dayan da Luz Barros.
Nome do relator: JOSE ROBERTO ADELINO DA SILVA
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Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência à Unidade de Origem, esta ateste a idoneidade da documentação anexada ao processo, intime a recorrente a apresentar outras provas, se entender necessárias, da tributação dos rendimentos, mediante a apresentação de documentos contábeis e fiscais para confirmar a existência do crédito. (documento assinado digitalmente) Sérgio Abelson - Presidente (documento assinado digitalmente) José Roberto Adelino da Silva - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sérgio Abelson (Presidente), José Roberto Adelino da Silva e Thiago Dayan da Luz Barros. Relatório Trata-se de Recurso Voluntário contra o acórdão n° 02-89.430 da 7ª Turma da DRJ/BHE que julgou procedente, em parte, a manifestação de inconformidade, apresentada pela ora recorrente, contra o Despacho Decisório - DD (fl.23), que homologou parcialmente a compensação declarada no PER/DCOMP nº 16975.014U. 140207. 1.3.03-5993, posto que não confirmadas algumas das retenções na fonte. Em sua Manifestação de Inconformidade (MI), a ora recorrente alegou, em síntese, ter sofrido as retenções na fonte e anexou cópia de notas fiscais e escrituração contábil com a intenção de comprovar as alegações. A DRJ, em síntese, apresentou a lista das retenções confirmadas e não confirmadas alegou que a ora recorrente não anexou o comprovante de retenção, que é o documento hábil para comprovação dos valores retidos na fonte, nos termos do parágrafo 2º, do art. 943, do Regulamento do Imposto de Renda – RIR/99. RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 38 51 .9 02 02 8/ 20 11 -7 5 Fl. 1611DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 da Resolução n.º 1001-000.539 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 13851.902028/2011-75 Assim, conclui que: Considerando que o art. 28 da Lei 9.430, de 1996, expressamente estende à contribuição social as regras de apuração de base de cálculo e pagamento vigentes para o imposto de renda, aplica-se também o disposto no § 2º do art. 943 do RIR/1999 à contribuição social. A interessada não anexa ao processo comprovantes de rendimentos e retenção na fonte emitidos pelas fontes pagadoras para confirmação das retenções de CSLL que alega ter em seu favor no 4º trim./2006. A documentação apresentada não é suficiente para comprovar que recebimento dos valores informados foi efetivamente líquido das retenções. Entretanto, a ausência dos comprovantes de rendimentos e retenção na fonte pode ser suprida, quando possível, pelos registros constantes nos bancos de dados da Receita Federal em relação às retenções na fonte informadas pelas fontes pagadoras na DIRF. Em pesquisa aos bancos de dados da Receita Federal, são confirmadas nas DIRF entregues pelas fontes pagadoras, para o 4º trim./2006, retenções de CSLL na fonte em benefício da interessada informadas a seguir: ... Constata-se que o total de retenções de CSLL cujo beneficiário é a impugnante no 4º trim./2006, R$ 15.953,94 (conforme anexo), supera o valor anteriormente confirmado no despacho, R$ 8.623,23. ... Ante o exposto, voto por conhecer da manifestação de inconformidade e no mérito julgá-la procedente em parte, para reconhecer o direito creditório, referente ao saldo negativo de CSLL do ano-calendário 2006, no valor remanescente de R$7.317,71, e sua utilização para homologação das compensações declaradas nos PER/DCOMP objeto desse processo, até o limite do direito creditório reconhecido. A recorrente foi cientificada em 06/02/2019 (fl.1600) e apresentou o seu recurso voluntário em 06/03/2019 (fls. 1603). Em seu Recurso Voluntário (RV) a recorrente alega, em preliminar, ter havido a prescrição intercorrente posto que a sua petição foi julgada mais de 7 anos após a prescrição da obrigatoriedade de guarda de documentos que possibilitariam o direito à retificação das DIRF's, ou entrega em atraso, por parte dos clientes tomadores dos serviços, para confirmar as declarações prestadas pela Recorrente No mérito, cita os art. 121 e 128 do Código Tributário Nacional – CTN para afirmar que a DRJ não considerou a impossibilidade de a recorrente efetuar a prova dos recolhimentos efetuados pelos tomadores dos serviços. Isto implica em apresentação de prova negativa, o que é vedado em nosso direito. Cita o parágrafo 2º, ao art. 373, do Código de Processo Civil – CPC, para justificar que: Assim o ônus da prova deve ser distribuído a quem puder suportá-lo e, neste caso, sendo impossível a juntada dos informes de rendimentos das fontes pagadoras, não confirmados ou confirmadas parcialmente, os quais são inexigíveis face o decurso do prazo legal para sua guarda, é preciso que esta Egrégia Corte reconheça a validade dos documentos já acostados aos autos pela Recorrente, onde são demonstrados os valores retidos e os efetivamente recebidos dos seus clientes tomadores; o que desde já se Requer. Fl. 1612DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 da Resolução n.º 1001-000.539 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 13851.902028/2011-75 Requer: Requer que este Recurso Voluntário seja recebido, conhecido e provido por este CARF, para reformar a decisão do Acórdão de fls 1110 / 1121, para o fim de exonerar a Recorrente de apresentar prova negativa, consistente em documentos elaborados e pertencentes a terceiros, os quais são inexigíveis da Recorrente e impossível dela obtê-los face o decurso do prazo legal para sua guarda; e decretar a validade integral dos documentos já acostados aos autos pela Recorrente, onde são demonstrados os valores retidos e os efetivamente recebidos dos seus clientes tomadores, Seja reformada a decisão do Acórdão de fls 1110 / 1121 para deferir integralmente a compensação dos débitos com o saldo negativo da CSLL do ano calendário de 2006 (42 Trimestre de 2006) no valor primitivo de R$ 14.826,05, nos moldes pleiteados na inicial de Manifestação de Inconformidade referente ao crédito demonstrado no PER/COMP número 16975.01414.140207.1.3.03.5993 e no relacionado ao mesmo litigio, a saber, 27658.99914.020209.1.7.03-7590. É o relatório. Voto Conselheiro José Roberto Adelino da Silva, Relator. A recorrente tem razão em seus argumentos quanto à comprovação das retenções. A Súmula CARF 143, claramente, admite a compensação através de outros meios de prova que não o comprovante de retenção, como versa: Súmula CARF nº 143 A prova do imposto de renda retido na fonte deduzido pelo beneficiário na apuração do imposto de renda devido não se faz exclusivamente por meio do comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora dos rendimentos. No entanto, isto só não basta, a Súmula CARF 80 dispõe que: Súmula CARF nº 80 Na apuração do IRPJ, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor do imposto de renda retido na fonte, desde que comprovada a retenção e o cômputo das receitas correspondentes na base de cálculo do imposto. Vê-se que as condições para dedução exigem a comprovação da retenção e a tributação da correspondente receita. Esta tem sido a orientação adotada por este CARF. Consoante o artigo 967, do atual Regulamento do Imposto de Renda – RIR/2018 (aprovado pelo Decreto 9.580/2018) Art. 967. A escrituração mantida em observância às disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, de acordo com a sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 9º, § 1º). Em respeito aos princípios da verdade material e do formalismo moderado, que norteiam o processo administrativo fiscal, entendo não haver óbice para a apresentação de provas em qualquer fase do julgamento, como a jurisprudência deste CARF tem se mostrado favorável ao respeito aos princípios da verdade material, da razoabilidade e do formalismo moderado. Por outro lado, o direito ao crédito, consoante o artigo 170, do CTN, está condicionado à prova da sua liquidez e certeza. Fl. 1613DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 da Resolução n.º 1001-000.539 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 13851.902028/2011-75 Assim sendo, entendo que as notas fiscais apresentadas assim como a escrituração contábil, aliada à prova do recebimento dos valores, pelo valor líquido dos tributos retidos, são provas adequadas e suficientes à comprovação do direito ao crédito. Portanto, proponho a conversão do julgamento em diligência à Unidade de Origem, para que esta ateste a idoneidade da documentação anexada ao processo, intime a recorrente a apresentar outras provas, se entender necessárias, da tributação dos rendimentos, mediante a apresentação de documentos contábeis e fiscais para confirmar a existência do crédito. Deverá ser elaborado um relatório conclusivo e que o contribuinte seja intimado, no prazo de 30 dias, a apresentar as considerações, adicionais que entender convenientes, conforme art. 35, § único, do Decreto nº 7.574/2011. É como voto. (documento assinado digitalmente) José Roberto Adelino da Silva Fl. 1614DF CARF MF Documento nato-digital

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9007303 #
Numero do processo: 10746.720167/2018-68
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Fri Aug 20 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Oct 06 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 10/05/2001 a 31/12/2002 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE DIVERGÊNCIA NA TESE. SITUAÇÕES FÁTICAS DIFERENTES. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CARACTERIZADA. NÃO CONHECIMENTO. A divergência jurisprudencial que autoriza a interposição de recurso especial à Câmara Superior de Recursos Fiscais do CARF caracteriza-se quando, em situações semelhantes, são adotadas soluções divergentes por colegiados diferentes, em face do mesmo arcabouço normativo. Não cabe o recurso especial quando o que se pretende é a reapreciação de fatos ou provas.
Numero da decisão: 9303-011.708
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial . (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em Exercício (documento assinado digitalmente) Érika Costa Camargos Autran - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas.
Nome do relator: ERIKA COSTA CAMARGOS AUTRAN
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ementa_s : ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 10/05/2001 a 31/12/2002 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE DIVERGÊNCIA NA TESE. SITUAÇÕES FÁTICAS DIFERENTES. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CARACTERIZADA. NÃO CONHECIMENTO. A divergência jurisprudencial que autoriza a interposição de recurso especial à Câmara Superior de Recursos Fiscais do CARF caracteriza-se quando, em situações semelhantes, são adotadas soluções divergentes por colegiados diferentes, em face do mesmo arcabouço normativo. Não cabe o recurso especial quando o que se pretende é a reapreciação de fatos ou provas.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial . (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em Exercício (documento assinado digitalmente) Érika Costa Camargos Autran - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas.

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RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE DIVERGÊNCIA NA TESE. SITUAÇÕES FÁTICAS DIFERENTES. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CARACTERIZADA. NÃO CONHECIMENTO. A divergência jurisprudencial que autoriza a interposição de recurso especial à Câmara Superior de Recursos Fiscais do CARF caracteriza-se quando, em situações semelhantes, são adotadas soluções divergentes por colegiados diferentes, em face do mesmo arcabouço normativo. Não cabe o recurso especial quando o que se pretende é a reapreciação de fatos ou provas. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial . (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em Exercício (documento assinado digitalmente) Érika Costa Camargos Autran - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Jorge Olmiro AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 74 6. 72 01 67 /2 01 8- 68 Fl. 5423DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-011.708 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10746.720167/2018-68 Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas. Relatório Trata-se de Recurso Especial de divergência, interposto pelo responsável solidário, em face do acórdão nº 3401-003.809, proferido em 26/06/2017, nos autos do processo 13629.001812/2005-50, que, por unanimidade de votos, negou provimento aos recurso de ofício e voluntário, conforme ementa e resultado abaixo: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS IPI Período de apuração: 10/05/2001 a 31/12/2002 IPI. ABRANGÊNCIA TEMPORAL DA AUTUAÇÃO. DECISÃO JUDICIAL. EXCLUSÃO DO 1º DECÊNDIO DE SETEMBRO DE 2002 (INCLUSIVE) EM DIANTE. A autuação objeto do presente processo deve se restringir aos períodos decendiais compreendidos entre 01/05/2001 e 30/08/2002, período em que vigorou e produziu efeitos a tutela antecipada concedida no processo judicial principal n° 98.00073302, posteriormente revogada pelo Superior Tribunal de Justiça. SUJEIÇÃO PASSIVA POR RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM DE PESSOA FÍSICA QUE COMANDA, DE FATO, A PESSOA JURÍDICA. INTERPOSIÇÃO DE PESSOAS. ART. 124 I CTN. Uma vez comprovado que a pessoa física ausente do quadro societário da pessoa jurídica autuada, é seu verdadeiro controlador, dirigente e beneficiário do resultado econômico, correta a determinação de responsabilidade solidária pelos tributos devidos pela empresa, pois caracterizado interesse comum no fato gerador da obrigação tributária, conforme preceitua o inciso I do art. 124 do Código Tributário Nacional. MULTA QUALIFICADA DE 150%. PROCEDÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE ERRO DE CAPITULAÇÃO. Improcedente a alegação de erro de capitulação da qualificação da multa de ofício se o termo de verificação fiscal que acompanha e integra o auto de Fl. 5424DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-011.708 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10746.720167/2018-68 infração lavrado descreve com correção os dispositivos legais que a fundamentam. Ação dolosa tendente a impedir ou retardar o conhecimento por parte da autoridade fiscal de circunstância relativa à existência de sócio- administrador de fato da pessoa jurídica, suscetível de afetar o recolhimento de crédito tributário da União correspondente ao IPI. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordaram os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento aos recursos de ofício e voluntário. A decisão recorrida considerou presente o interesse comum e aplicou a solidariedade prevista no artigo 124, I do CTN, para responsabilizar o real administrador do contribuinte autuado. Salienta-se que o contribuinte pessoa jurídica MAS IMPORT COMÉRCIO E DISTRIBUIDORA LTDA não apresentou recurso voluntário. No Recurso Especial, o responsável solidário aduziu que o interesse comum previsto no artigo 124, I do CTN diz respeito ao interesse jurídico consistente na participação comum na prática do fato gerador e que os fatos imputados pela fiscalização deveriam se fundamentar no artigo 135, III e não no artigo 124, I, havendo erro de fundamento na autuação, que não pode ser alterada por vedação da legislação tributária. Para comprovar a divergência, apontou como paradigmas os Acórdãos nº 1402-001.643 e 1402-002.687. O Recurso Especial foi admitido por despacho de admissibilidade, nos seguintes termos: “Portanto, está plenamente caracterizado o dissídio jurisprudencial, pois enquanto no acórdão recorrido o colegiado entendeu que para a configuração da responsabilidade solidária prevista no art. 124, I, do CTN basta que haja qualquer interesse; nos dois paradigmas colacionados restou decidido que nos termos do art. 124, I, do CTN apenas o interesse jurídico na situação que constitua o fato gerador é apto para caracterizar a responsabilidade solidária. Fl. 5425DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-011.708 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10746.720167/2018-68 A similitude fática é manifesta: nos julgados confrontados houve atribuição de responsabilidade solidária a terceiros (sócios estatutários e sócio de fato) com base no art. 124, I, do CTN.” Cientificada, a PGFN apresentou contrarrazões, pugnando pelo não conhecimento do recurso especial por não haver dissenso interpretativo com os paradigmas apresentados. No mérito, defendeu a manutenção da responsabilidade solidária, reproduzindo as razões do acórdão recorrido. É o Relatório em síntese Voto Conselheira Érika Costa Camargos Autran, Relatora. Da Admissibilidade O Recurso Especial do responsável solidário é tempestivo (ciência em 04/01/2018 e protocolo em 19/01/2018), devendo ser verificado se atende aos demais pressupostos formais e materiais ao seu conhecimento. A decisão recorrida tratou a questão do interesse comum nos seguintes termos: “29. Assim, no caso de não sócio com poderes de gerência sobre a empresa, seria aplicável o inciso III do art. 135 do diploma em referência e, neste caso, caberia à autoridade fiscal o ônus de provar e fundamentar a infração de lei. 30. No entanto, cabe apontar que a interpretação dada pela Portaria PGFN não exclui a possibilidade da responsabilização por meio do art. 124, mas exige, uma vez que seja o inciso II do art. 135 o fundamento da decisão, a demonstração de uma das situações descritas entre elas, a infração de lei. 31. E não poderia fazer de outra forma, pois os dispositivos se voltam a situações marcadamente opostas: em uma, vislumbrasse comunhão de objetivos entre Fl. 5426DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-011.708 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10746.720167/2018-68 empresa e terceiro, e na outra não. Basta que se reflita acerca da infração aos estatutos da empresa: o responsável, neste caso, infringe a norma interna, no sentido de frustrar o objetivo ou interesse social. 32. Não obstante o texto acima transcrito, necessário esclarecer, portanto, que o art. 135 do Código Tributário Nacional, embora contemple um ato infracional, atentatório de lei, ou seja, voltado a tratar de atos ilícitos, refere-se a pessoas que, insista-se, não têm interesse comum no fato jurídico tributário, e daí se falar em responsabilidade pessoal no caso de infração que não o mero inadimplemento do tributo: [...] 33. Necessário sublinhar novamente: inexiste interesse comum na dicção do art. 135 do Código Tributário Nacional. 34. Assim, a figura do terceiro que, alheado do quadro societário, dirige ou comanda a empresa, com a vênia da posição externada pela Portaria PGFN nº 180, de 25/02/2001, mais corretamente se harmoniza com a figura prevista pelo art. 124 do Código Tributário Nacional: a demonstração do interesse comum na situação que constitua o fato gerador, à falta de expressa designação legal, é o distinguish ou predicado determinante para se coser o laço de solidariedade. 35. A aplicação do inciso I do art. 124, desacompanhado do art. 135, não é nova a este Conselho, conforme se extrai do Acórdão CARF nº 3302003.225, de 31/06/2016, de relatoria do Conselheiro José Fernandes do Nascimento, proferido pela 2ª Turma da 3ª Câmara desta Seção: [...] 37. Como preleciona Daniel Monteiro Peixoto em percuciente estudo sobre o tema, ao se analisar o Código Tributário Nacional, é possível se deslindarem normas punitivas, que "(...) servem para explicar a chamada 'responsabilidade por infrações (arts. 136 a 138)"2 de normas ressarcitórias, que "(...) ajudam a compreender a 'responsabilidade por sucessão' (arts. 129 a 133) e a 'responsabilidade de terceiros' (arts. 134135)". 3 Observe-se que o art. 124 do diploma em apreço se refere, antes, à regra solidarística que determina comungarem da mesma obrigação ora aqueles que apresentem interesse comum, ora os por lei designados. Fl. 5427DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-011.708 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10746.720167/2018-68 38. Uma vez considerada correta e irrepreensível, portanto, a fundamentação no art. 124 do diploma em referência para o reconhecimento do vínculo de solidariedade, o segundo passo para a sua aplicação é a perquirição das provas e fundamentos fáticos que comprovem o "interesse comum". 39. Sobre este particular, o dispositivo não pode ser considerado um cheque em branco para se responsabilizar qualquer pessoa com interesse genérico no fato gerador: o interesse que se partilha entre contribuinte e responsável é o jurídico, i.e., "(...) a efetiva realização ou participação na realização do fato jurídico tributário".4 Assim, as provas devem certificar que ambos agiram de maneira coordenada e com um objetivo comum, consistente na produção do fato gerador da obrigação. 40. Com base nos documentos a que a fiscalização teve acesso no caso em análise, vislumbra-se com hialina clareza o poder de ingerência política, administrativa e até mesmo financeira do recorrente sobre a contribuinte autuada, o que demonstra de maneira mais que satisfatória o interesse comum e, logo, justifica-se a atração do real administrador da empresa ao pólo passivo da relação tributária. 41. Assim, a se constatar que a acusação da autoridade fiscal, bem como da decisão a quo, restaram bem fundadas, e diante da ausência de novos argumentos no recurso voluntário interposto, voto por mantê-las pelos seus próprios fundamentos, aos quais acrescento aqueles acima expendidos.” Ao contrário do disposto no despacho de admissibilidade, a decisão não considerou que qualquer interesse dá azo à aplicação do artigo 124, I, mas o interesse jurídico, isto é, a efetiva realização ou participação na realização do fato jurídico tributário, sendo necessário verificar se as provas certificam se os solidários agiram de maneira coordenada e com o objetivo comum. Fez a distinção entre os artigos 124 e 135 do CTN, afirmando que o primeiro contempla um ato ilícito e refere-se a pessoas que não tem interesse comum na realização do fato gerador. A situação fática analisada é de Auto de Infração de IPI, com multa qualificada, por ter sido utilizadas interpostas pessoas no quadro societário da contribuinte pessoa jurídica e Fl. 5428DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 9303-011.708 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10746.720167/2018-68 por ter sido constatado “provável” conluio entre o fabricante de cervejas e a contribuinte distribuidora, na obtenção de liminares judiciais. O solidário foi acusado de ser o verdadeiro “responsável” pelas operações com a PRIMO SCHINCARIOL em razão dos seguintes fatos: 1. Apresentou-se como fiador da empresa fiscalizada, comprometendo-se a honrar compromissos contratuais, fiscais e financeiros, presentes e futuros, renunciando ao benefício de ordem; 2. Contratou aluguel não-residencial de imóvel como locatário, havendo previsão em cláusula contratual de que seria futuramente substituído pela empresa contribuinte autuada nesta condição "(...) em momento oportuno"; 3. Assinou "termo de assunção de obrigações" segundo o qual se obrigou, de forma ilimitada, irretratável e irrevogável, a assumir "(...) todas e quaisquer obrigações, pretéritas, presentes ou futuras, por ventura assumidas, imputadas ou imputáveis à sociedade MAS IMPORT COMÉRCIO E DISTRIBUIDORA LTDA. (...) de qualquer natureza jurídica, cujos respectivos fatos geradores tenham ocorrido posteriormente a 1º de setembro de 2000 decorrentes única e exclusivamente de operações celebradas entre a MAS IMPORT COMÉRCIO E DISTRIBUIDORA LTDA. e as empresas (...) SCHINCARIOL, à exceção apenas daquelas eventuais obrigações decorrentes de ressarcimento do IPI (...) acaso a referida liminar judicial concessiva venha a ser reformada ulteriormente"; 4. Já havia sido considerado sócio de fato de outra empresa, a BEAGABEER DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS LTDA., conforme comprovado no Processo Administrativo nº 10680018549/2003.53, fiscalização iniciada em decorrência de movimentação financeira incompatível e que culminou com representação fiscal para fins penais, conforme Processo Administrativo nº 10680018566/200391. A decisão adotou parte das razões de decidir do acórdão da DRJ no qual concluiu pela existência de uma sociedade de fato, envolvendo a pessoa jurídica e a pessoa física e seria o sócio de fato da pessoa jurídica. Concluiu, ao final, que a ingerência política, administrativa e Fl. 5429DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 9303-011.708 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10746.720167/2018-68 financeira de um terceiro, formalmente ausente dos quadros societários da empresa, configurou o interesse comum a atrair a solidariedade do artigo 124, inciso I do CTN. Por sua vez, o paradigma nº 1402-001.643 possui a seguinte ementa: SOLIDARIEDADE E RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. NECESSIDADE DE DISTINÇÃO. A solidariedade tributária de que trata as situações previstas no artigo 124, I, do CTN, pressupõe a existência de dois sujeitos passivos praticando conduta lícita, descrita na regra-matriz de incidência tributária. Do fato gerador, nestas situações, decorre a possibilidade do sujeito ativo exigir o pagamento de tributos de qualquer um dos sujeitos que integrou a relação jurídico-tributária. A responsabilidade tributária decorrente das situações previstas no artigo 135 do CTN, está ligada à prática de atos com excesso de poderes, infração de lei, contrato social ou estatutos, por quem não integra a relação jurídico-tributária, mas é chamado a responder pelo crédito tributário em virtude do ilícito praticado. A situação prevista no artigo 124, I, não pode ser confundida com as situações de que trata o artigo 135 do CTN. Nas hipóteses contidas no artigo 135 vamos encontrar duas normas autônomas, uma aplicável em relação ao contribuinte, aquele que pratica o fato gerador (art. 121, I) e outra em relação ao terceiro que não participa da relação jurídico-tributária, mas que, por violação de determinados deveres, pode vir a ser chamado a responder pela obrigação) ( RE 562.726/PR, j. 03/11/2010, sob a forma do artigo 543B do CPC). ACUSAÇÃO FISCAL QUE IMPUTA A TERCEIRO CONDUTA CONTRÁRIA AO DIREITO. FATO QUE CARACTERIZA, EM TESE, UMA DAS SITUAÇÕES ELENCADAS NO ARTIGO 135 DO CTN. Nos casos em que a autoridade fiscal imputa a terceiro conduta ilícita estar-se-á, em tese, diante de uma das situações previstas no artigo 135, do CTN. Nestas situações, por decorrer a responsabilidade de conduta ilícita, excesso de poderes, contrato social ou estatutos, a descrição dos fatos típicos deve estar devidamente identificada quanto à materialidade e autoria. Tratando-se de questão Fl. 5430DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 9303-011.708 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10746.720167/2018-68 relacionada à conduta ilícita, em caso de dúvidas quanto à materialidade ou a autoria, aplicasse o disposto no artigo 112, III, do CTN. O paradigma considerou que o artigo 124 não trata de responsabilidade de terceiros, mas de solidariedade entre sujeitos passivos, já previamente alçados a esta condição e que o interesse comum não se refere a interesse econômico, mas sim o interesse jurídico na situação que constitua o fato gerador. Afirma, ainda, que a solidariedade do artigo 124 não está relacionada a atos ilícitos, a qual está prevista na responsabilidade de terceiros. A situação fática tratada neste paradigma foi de autuação por omissão de receitas de vendas de produtos e de depósitos bancários não comprovados, com multa qualificada, sendo que o responsável foi considerado sócio de fato da pessoa jurídica contribuinte. A decisão analisou os fatos de o responsável ser sócio de empresa que prestava serviços à contribuinte, bem como ausência de fatos que indicavam que ambas empresas não realizavam a atividade conjunta de abate de animais, industrialização e comercialização de carnes, que fax enviados pela contribuinte continham a identificação do responsável na folha de rosto, uma contadora prestava serviço às duas empresas, recebimento de um cheque pelo responsável da empresa contribuinte, que comercializava couros em nome da contribuinte As teses, a meu ver, são convergentes, pois distinguem a aplicação do artigo 135 da aplicação do artigo 124, sendo que, em ambas decisões, atribuem ao artigo 135 a vinculação com atos ilícitos, enquanto vinculam o interesse comum à prática de atos que realizem o fato gerador, sem trata-los como ilícitos. Quanto à análise dos fatos, o paradigma a fez sob a ótica do artigo 135, destacando que a autoridade tributária imputou a prática de atos ilícitos a suposto sócio de fato, estando, então, diante da verificação da subsunção dos fatos ao artigo 135 do CTN, concluindo não ser possível atribuir ao suposto responsável a condição de sócio de fato. Destaca-se que a acusação mais contundente, segundo a decisão, seria o recebimento pelo suposto sócio de um cheque emitido pelo contribuinte autuado. Fl. 5431DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 9303-011.708 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10746.720167/2018-68 Destaca-se que no paradigma, entendeu-se que a imputação de atos ilícitos ao responsável atrairia a responsabilidade do artigo 135 do CTN e que a infração â lei se referiria à lei societária. O responsável foi acusado de ser o sócio de fato da pessoa jurídica contribuinte e o acórdão analisou os fatos ali narrados e chegou à conclusão de que não haveria caracterizado a responsabilidade tributária, repita-se com base no artigo 135, III do CTN. Os fatos descritos no paradigma não se assemelham aos descritos, além de que o artigo 135 não foi abordado na decisão recorrida, pois nem fez parte da fundamentação da autuação. Em momento algum, houve análise dos fatos sob a ótica do artigo 124, pois que este, a priori, foi afastado por não se referir a atos ilícitos, em que, segundo o paradigma, consistia a acusação fiscal. Já o paradigma 1402-002.687 possuiu a seguinte ementa: SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM NÃO DEMONSTRADO. IMPROCEDÊNCIA. A caracterização da solidariedade obrigacional prevista no inciso I, do art. 124, do CTN, prescinde da demonstração do interesse comum de natureza jurídica, e não apenas econômica, entendendo-se como tal aquele que recaia sobre a realização do fato que tem a capacidade de gerar a tributação. TERMO DE SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. ART. 135, DO CTN. O artigo 135 só encontra aplicação quando o ato de infração à lei societária, contrato social ou estatuto cometido pelo administrador for realizado à revelia da sociedade. Caso não o seja, a responsabilidade tributária será da pessoa jurídica. Isto porque, se o ato do administrador não contrariar as normas societárias, contrato social ou estatuto, quem está praticando o ato será a sociedade, e não o sócio, seja de direito ou de fato, devendo a pessoa jurídica responder pelo pagamento do tributo. A responsabilidade foi imputada ao sócio-gerente com base no artigo 135 e aos demais sócios com base no artigo 124, I, ambos do CTN, em razão da prática reiterada de oferecer em DIPJ/DCTF apenas uma parcela das receitas auferidas. Fl. 5432DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 9303-011.708 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10746.720167/2018-68 Quanto à análise do artigo 124, expôs: “A solidariedade prevista no art. 124, do CTN, não é um mecanismo de eleição de responsável tributário. Em outras palavras, não tem o condão de incluir um terceiro no pólo passivo da obrigação tributária, mas apenas de graduar a responsabilidade daqueles sujeitos que já o compõem. 1 Tanto é assim, que o dispositivo em comento não integra o capítulo do CTN que trata da responsabilidade tributária. Assim, a definição da sujeição passiva deve ocorrer em momento anterior ao estabelecimento da solidariedade. Ainda que tal assertiva tenha características de obviedade, seu escopo dirige-se à ressalva da fragilidade do inciso I, do mencionado art. 124, do CTN; muitas vezes utilizado de forma equivocada para estabelecer uma espécie de sujeição passiva de forma indireta. Para que haja solidariedade com supedâneo no art. 124, I do CTN, é preciso que todos os devedores tenham um interesse focado exatamente na situação que constitua o fato gerador da obrigação tributária. Ainda que mais de uma pessoa tenha interesse comum em algum fato, para que haja solidariedade tributária é necessário que o objeto deste interesse recaia sobre a realização do fato que tem a capacidade de gerar a tributação. 2 Mais ainda, é necessário que o interesse comum não seja simplesmente econômico mas sim jurídico, entendendo-se como tal aquele derivado de uma relação jurídica de qual o sujeito de direito seja parte integrante, e que interfira em sua esfera de direitos e deveres e o legitima a postular em juízo em defesa do seu interesse. No que se refere aos sócios minoritários, o interesse jurídico não pode ser aferido pela simples presença no quadro social, sendo necessária a exposição das razões específicas que teriam implicado na lavratura dos Termos de Sujeição Passiva. Nesse ponto, a meu ver, a autoridade lançadora manifestou-se de forma genérica ao dizer que "demonstraram através de seus atos estarem associados ao sujeito passivo para a prática de atos que permitissem a esse impedir ou retardar do conhecimento da autoridade tributária a ocorrência de fatos geradores." Fl. 5433DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 9303-011.708 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10746.720167/2018-68 Neste paradigma, também há a afirmação de que o interesse comum é jurídico, consistente na relação jurídica que interfira em sua esfera de direitos e deveres. Concluiu que, no caso de sócios minoritários, o interesse jurídico não pode ser aferido por simplesmente constarem no quadro societário. No caso, a acusação fiscal recaiu sobre a associação para a prática de atos ilícitos, tendo o colegiado decidido que não houve omissão dos sócios minoritários em “vigiar” o sócio-administrador ou que tenham participado ativamente da reorganização societária da empresa, não havendo indicação de qualquer ato praticado pelos sócios minoritários. Quanto ao sócio-administrador, a análise recaiu sob a ótica do artigo 135 e dos atos ilícitos que foram imputados ao sócio-gerente, no caso a prática de declarar a menor em DIPJ/DCTF. Contudo, o colegiado entendeu que a responsabilidade do artigo 135 recai sobre a infringência à lei societária, à revelia da empresa e não sobre atos praticados pela pessoa jurídica. Assim, da mesma forma que o paradigma anterior, não vislumbro divergência de tese quanto ao conceito de interesse comum, de modo que a aplicação das decisões tomadas nos paradigmas aos fatos analisados nestes autos não conduzem à conclusão de que não haveria interesse comum na análise dos fatos aqui ocorridos (repita-se, não se assemelham aos ocorridos nos paradigmas) e que resultariam em provimento para o recorrente. Diante do exposto, voto por não conhecer do Recurso Especial interposto pelo Responsavél solidário. É como voto. (documento assinado digitalmente) Érika Costa Camargos Autran Fl. 5434DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 9303-011.708 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10746.720167/2018-68 Fl. 5435DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10680.011668/2008-90
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jun 24 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Sep 20 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2004 DEDUÇÃO. DESPESAS MÉDICAS. As despesas com médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais são dedutíveis da base de cálculo do imposto de renda da pessoa física, seja para tratamento do próprio contribuinte, ou de seus dependentes, desde que devidamente comprovadas, conforme artigo 8º da Lei nº 9.250/95 e artigo 80 do Decreto nº 3.000/99 - Regulamento do Imposto de Renda/ (RIR/99). INCENTIVO. GLOSA. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. Considera-se matéria não impugnada aquela que não tenha sido expressamente contestada, em sede e impugnação Os valores correspondentes sujeitam-se à imediata cobrança, não sendo, pois, objeto de análise desse julgamento administrativo, em sede de Recurso Voluntário.
Numero da decisão: 2002-006.396
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Por determinação do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, em face do empate no julgamento, dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para restabelecer a dedução de despesas médicas de R$ 8.906,00, vencidos os conselheiros Diogo Cristian Denny e Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, que lhe negaram provimento. (documento assinado digitalmente) Mônica Renata Mello Ferreira Stoll - Presidente (documento assinado digitalmente) Virgílio Cansino Gil - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mônica Renata Mello Ferreira Stoll (Presidente), Virgílio Cansino Gil, Thiago Duca Amoni e Diogo Cristian Denny.
Nome do relator: VIRGILIO CANSINO GIL
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DESPESAS MÉDICAS. As despesas com médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais são dedutíveis da base de cálculo do imposto de renda da pessoa física, seja para tratamento do próprio contribuinte, ou de seus dependentes, desde que devidamente comprovadas, conforme artigo 8º da Lei nº 9.250/95 e artigo 80 do Decreto nº 3.000/99 - Regulamento do Imposto de Renda/ (RIR/99). INCENTIVO. GLOSA. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. Considera-se matéria não impugnada aquela que não tenha sido expressamente contestada, em sede e impugnação Os valores correspondentes sujeitam-se à imediata cobrança, não sendo, pois, objeto de análise desse julgamento administrativo, em sede de Recurso Voluntário. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Por determinação do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, em face do empate no julgamento, dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para restabelecer a dedução de despesas médicas de R$ 8.906,00, vencidos os conselheiros Diogo Cristian Denny e Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, que lhe negaram provimento. (documento assinado digitalmente) Mônica Renata Mello Ferreira Stoll - Presidente (documento assinado digitalmente) Virgílio Cansino Gil - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mônica Renata Mello Ferreira Stoll (Presidente), Virgílio Cansino Gil, Thiago Duca Amoni e Diogo Cristian Denny. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 68 0. 01 16 68 /2 00 8- 90 Fl. 60DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2002-006.396 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10680.011668/2008-90 Relatório Trata-se de Recurso Voluntário (e-fls. 52/56) contra decisão de primeira instância (e-fls. 43/45), que julgou improcedente a impugnação do sujeito passivo. Em razão da riqueza de detalhes, adoto o relatório da r. DRJ, que assim diz: Contra o contribuinte acima identificado foi lavrada a Notificação de Lançamento acostada às fls. 07/12, relativo ao Imposto de Renda Pessoa Física do ano-calendário 2004, exercício 2005, que lhe exige o crédito tributário no importe de R$7.602,01 assim discriminado: -Imposto Suplementar (2904)............................... R$ 3.458,92 -Multa de Ofício.....................................................R$ 2.594,19 -Juros de Mora (calculados até 29/08/2008)..........R$ 1.548,90 -Total......................................................................R$ 7.602,01 Segundo a Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal, flS. 11/12, foram glosadas as deduções pleiteadas a título de despesas médicas, valor de R$8.906,00, e incentivo, valor de R$1.009,77. Informa a autoridade lançadora que a glosa do incentivo ocorreu por falta de previsão legal para sua dedução e que a despesa médica referiu-se a pagamento realizado à pessoa jurídica Creia Educação Especial Ltda, em nome de Fábio Von Randow, pessoa não relacionada como dependente na declaração de ajuste do contribuinte e, em relação à qual, nenhum acordo ou sentença judicial foi apresentado para demonstrar a condição de alimentando. Cientificado do lançamento, o contribuinte apresentou a impugnação de fls. 03/05, instruída com os documentos de fls. 13/22, onde alega, em síntese, o que se segue. Salienta que, na forma do Acordo homologado judicialmente (cópia anexa), ficou obrigado a pagar, dentre outros, os gastos com assistência médica, hospitalar, dentária e escolar do filho (alimentando) Fábio Von Randow Cardoso. Esclarece que o alimentando é portador de moléstia denominada "Síndrome de Prader Willi", de base genética, com alteração do sistema nervoso central, que acarreta várias disfunções, conforme evidenciam relatórios e laudos anexados e prossegue afirmando que “em razão da condição do referido alimentando, o mesmo tem se submetido a tratamento especial conduzido na escola "Creia Sociedade Civil Ltda", beneficiária no pagamento glosado pelo fisco federal, e objeto da presente impugnação.” Ressalta que o Regulamento do Imposto de Renda prevê expressamente no parágrafo 3º do artigo 80 que pagamentos relativos à instrução de deficiente físico ou mental são considerados despesa médica, desde que a deficiência seja atestada em laudo médico e o pagamento efetuado a entidades destinadas a deficientes físicos ou mentais. Fl. 61DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2002-006.396 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10680.011668/2008-90 Conclui que, estando presentes os requisitos regulamentares exigidos, a dedução a título de despesa médica é permitida, sem limite de valor, razão pela qual a glosa fiscal é descabida. Requer a revisão do lançamento para restabelecimento da dedução da despesa médica declarada. Nos termos do despacho de fls. 33/34 os autos retornaram à unidade de origem a fim de que o contribuinte fosse intimado a apresentar os comprovantes de efetivo pagamento da despesa médica declarada. Realizada a intimação, o contribuinte não se manifestou. O resumo da decisão revisanda está condensado na seguinte ementa do julgamento: INCENTIVO. GLOSA. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. Considera-se matéria não impugnada aquela que não tenha sido expressamente contestada. Os valores correspondentes sujeitam-se à imediata cobrança, não sendo, pois, objeto de análise desse julgamento administrativo. DESPESAS MEDICAS. GLOSA. Mantida a glosa de despesas médicas visto que o direito à sua dedução condiciona-se à comprovação da efetividade dos serviços prestados, bem como dos correspondentes pagamentos. A 9ª Turma da DRJ/BHE julgou improcedente a impugnação mantendo o crédito tributário exigido, por falta de comprovação do efetivo pagamento. Inconformado, o contribuinte apresentou Recurso Voluntário, alegando que: - não apresentou a prova do efetivo pagamento, pois com a separação alguns documentos se perderam, mas que o documento comprobatório do dispêndio foi encontrado e apresenta nesta oportunidade; - espera que em busca da Verdade Material o documento seja revisto e considerado. Cita jurisprudências, junta documentos e requer seja julgado improcedente o lançamento, bem como, seja arquivado o Auto de Infração. É o relatório. Passo ao voto. Voto Conselheiro Virgílio Cansino Gil, Relator. Recurso Voluntário aviado a modo e tempo, portanto dele conheço. O contribuinte foi cientificado em 22/02/2012 (e-fl. 51); Recurso Voluntário protocolado em 20/03/2012 (e-fl. 52), assinado pelo próprio contribuinte. Irresignado com a r. decisão revisanda, que julgou procedente o lançamento, o contribuinte maneja recurso próprio. Fl. 62DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2002-006.396 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10680.011668/2008-90 Decide o r. acordão primeiro, que o recorrente (e-fl. 45), que restou comprovado que o filho alimentando Fábio Von Randow Cardoso, é portador de deficiência genética, bem como ser o responsável financeiro pela assistência educacional e médica do filho, contudo sem apresentar o comprovante do gasto declarado junto à escola Creia Sociedade Civil Ltda, objeto da glosa. Ocorre que em sede de impugnação o recorrente carreou aos autos o referido recibo (e-fl. 58). Muito embora a destempo, este relator o recebe como firme e válido pelo Princípio da Verdade Material, que o julgador deve buscar. Quanto à dedução indevida de incentivo, sem razão o recorrente, eis que em sede de impugnação, não enfrentou a acusação, sendo inoportuno o combate neste momento face ao instituto da preclusão. Assim nesta quadra de entendimento, parcial razão assiste ao recorrente. Isto posto e pelo que mais consta dos autos, conheço do Recurso Voluntário e, no mérito, dá-se provimento parcial para restabelecer R$ 8.906,00 de dedução de despesas médicas. É como voto. (documento assinado digitalmente) Virgílio Cansino Gil Fl. 63DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 13161.000613/2002-16
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Oct 23 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Fri May 04 00:00:00 UTC 2018
Numero da decisão: 3301-000.523
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em converter o processo em diligência para a juntada ao processo do resultado das ações judiciais pertinentes. Participaram da presente sessão de julgamento os conselheiros Luiz Augusto do Couto Chagas (Presidente), Semíramis de Oliveira Duro, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Valcir Gassen, Antônio Carlos da Costa Cavalcanti, José Henrique Mauri, Liziane Angelotti Meira e Maria Eduarda Alencar Câmara Simões. Relatório
Nome do relator: LIZIANE ANGELOTTI MEIRA
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23 de outubro de 2017  Assunto  RESTITUIÇÃO/PIS  Recorrente  RADEKE DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS LTDA.  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em converter o  processo em diligência para a juntada ao processo do resultado das ações judiciais pertinentes.  Participaram da presente sessão de julgamento os conselheiros Luiz Augusto do  Couto Chagas  (Presidente), Semíramis de Oliveira Duro, Marcelo Costa Marques d'Oliveira,  Valcir Gassen, Antônio Carlos da Costa Cavalcanti,  José Henrique Mauri, Liziane Angelotti  Meira e Maria Eduarda Alencar Câmara Simões.      Relatório Por  bem  descrever  os  fatos,  adoto  o  relatório  da Resolução  no  202­13.985  do  Segundo Conselho de Contribuintes (fls. 215/219), constante do Processo 131.610003/1099­18  (apensado ao Processo 13161.000215/2002­08), nos seguintes termos:  Apresentou  a  Recorrente,  em  28/09/99,  pedido  administrativo  de  compensação de valores recolhidos a título da Contribuição para o PIS,  no  período  de  dezembro  de  1989  a  outubro  de  1995,  com  base  nos  Decretos­Leis nos 2.445/88 e 2.449/88, considerados inconstitucionais,  com débitos das demais exações administradas pela SRF.  Encaminhado  seu  pedido  à  Delegacia  da  Receita  Federal  em  Campo  Grande/MS, foi o mesmo indeferido às fls. 111/113 sob as alegações de  que já existe medida judicial autorizando a compensação de créditos do  PIS com débitos vincendos do próprio PIS, inexiste crédito a restituir e     RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 31 61 .0 00 61 3/ 20 02 -1 6 Fl. 206DF CARF MF Processo nº 13161.000613/2002­16  Resolução nº  3301­000.523  S3­C3T1  Fl. 207          2 que,  ainda  que  existissem,  já  teriam  em  sua  integralidade  sido  fulminados pelo decurso de prazo decadencial para pleiteá­los.  A Contribuinte  apresentou  impugnação,  às  fls.  117/144,  requerendo  a  reconsideração  do  indeferimento,  alegando  que  o  pedido  judicial  decorreu da  inércia da administração em responder em prazo razoável  ao  pedido  de  compensação,  aduzindo  também  que  o  direito  material  não se extinguiu pelo  tempo, bem como alegando que à  lus da CL no  7/70 possui direito à repetição daquilo que considera indébito.  Contudo,  a  decisão  de  fls.  170/181,  proferida  pela  DRJ  em  Campo  Grande/MS, abaixo ementada, mantém a decisão impugnada, ensejando  o Recurso Voluntário que neste momento se julga:  "Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep  Pedido de Apuração: 01/01/1989 a 30/09/1995  Ementa: RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. DECADÊNCIA  O  prazo  para  que  o  contribuinte  possa  pleitear  a  restituição/compensação  de  tributo  ou  contribuição  pago  a maior  ou  indevidamente,  extingue­se  após  o  transcurso  do  prazo  de  5  (cinco)  anos,  contados  da  data  de  extinção  do  cr´dito  tributário,  mesmo  quando  se  tratar  de  pagamento  com  base  em  lei  declara  inconstitucional pelo STF.  BASE DE CÁLCULO. PRAZO DE VENCIMENTO.  Os  atos  legais  relacionados  como  o  PIS  não  declarados  inconstitucionais,  intepretados  em  consonância  com  a  Lei  Complementar  no  07,  de  1970,  independentemente  da  data  em  que  tenham  sido  expedidos,  continuam  plenamente  em  vigor,  sendo  incabível  a  interpretação  de  que  tal  contribuição  deva  ser  calculada  com base no faturamento do sexto mês.  SOLICITAÇÃO INDEFERIDA. "    A Recorrente apresentou Recurso Voluntário, alegando em síntese que:   · o  prazo  prescricional  deve  ser  contado  a  partir  do  momento  da  declaração  da  inconstitucionalidade  ou,  no  caso  de  tributos  sujeitos  a  lançamento  por  homologação,  a  partir  do  momento  da  homologação,  expressa ou tácita;  · não  há  concomitância  entre  os  processos  administrativo  e  judicial,  porque  a  via  judicial  somente  foi  tomada  diante  da  inércia  da  Administração;  · inconstitucionalidade da contribuição para o PIS com base nos Decretos­ Lei no 2445 e 2449, de 1998  Ao  fim,  solicitou  reforma  da  decisão  recorrida  no  sentido  de  autorizar  a  compensação dos seus créditos oriundos de recolhimentos indevidos e a maior do PIS, com os  débitos vincendos de PIS, da Cofins,  de  IRPJ  e de Contribuição Social  sobre o Lucro,  até o  limite do crédito.  O Segundo Conselho de Contribuintes negou provimento ao Recurso Voluntário  com a seguinte ementa:  Fl. 207DF CARF MF Processo nº 13161.000613/2002­16  Resolução nº  3301­000.523  S3­C3T1  Fl. 208          3 NORMAS  PROCESSUAIS.  PROCESSO  JUDICIAL  CONCOMITANTE COM O PROCESSO ADMINISTRATIVO.   A  discussão  concomitante  de  uma  mesma  matéria  nas  instâncias  administrativa  e  judicial  enseja  a  renúncia  tácita  à  primeira,  exclusivamente no tocante à matéria coincidente, por força do princípio  constitucional da unicidade de jurisdição.   Recurso não conhecido.   A Recorrente então conseguiu sentença favorável em ação anulatória de decisão  administrativa, no processo nº 2004.34.00.030808­3/1100, com o objetivo de anular a decisão  do Segundo Conselho de Contribuintes.  Nesse  contexto,  este  processo  foi  a  mim  distribuído,  para  julgamento  em  conjunto  com  os  processos  conexos  de  nº  13161.000215/2002­08,  13161.000614/2002­61,  13161.000721/2003­70 e 13161.000722/2003­14.   É o relatório.    Voto  É imprescindível ao deslinde deste caso o levantamento das decisões definitivas  no mandado de segurança nº 98.0051104, na 2ª Vara Federal de Campo Grande/MS, e na ação  anulatória nº 2004.34.00.030808­3/1100, na 20ª Vara Federal do Distrito Federal; bem como,  na  hipótese  de  decisão  favorável  à  Recorrente,  a  verificação  dos  seus  efetivos  créditos  em  compensação,  tendo  em  conta  o  entendimento  sobre  o  prazo  para  repetição  do  indébito  consolidado na Súmula CARF nº 91:   Ao  pedido  de  restituição  pleiteado  administrativamente  antes  de  9  de  junho  de  2005,  no  caso  de  tributo  sujeito  a  lançamento  por  homologação, aplica­se o prazo prescricional de 10 (dez) anos, contado  do fato gerador.  Nesse  contexto,  fazem­se  necessários,  antes  de  dar  seguimento  a  este  julgamento, as seguintes informações:  1. conteúdo das decisões definitivas no âmbito judicial;  2.  efetivos  créditos  a  serem  compensados  pela  Recorrente,  tendo  em  conta  a  Súmula  91  do  CARF,  no  presente  caso  e  também  nos  processos  conexos,  processos  nº  13161.000215/2002­08,  13161.000614/2002­61,  13161.000721/2003­70  e  13161.000722/2003­14.  Diante do exposto, proponho a conversão do presente julgamento em diligência  para  que  o  processo  seja  encaminhado  à  unidade  de  origem,  a  fim  de  que  esta  realize  as  diligências e preste os esclarecimentos necessários.   Tendo  em  conta  que  os  processos  nº  13161.000215/2002­08,  13161.000614/2002­61,  13161.000721/2003­70  e  13161.000722/2003­14  são  conexos,  serão  enviados juntamente para diligência e esclarecimentos pertinentes.  Fl. 208DF CARF MF Processo nº 13161.000613/2002­16  Resolução nº  3301­000.523  S3­C3T1  Fl. 209          4 Após  concluída  a  diligência,  a  unidade  de  origem  deverá  cientificar  a  Recorrente,  dando­lhe  prazo  de  30  dias  para  se  pronunciar  a  respeito  dos  elementos  produzidos.  Concluídas  as  etapas  anteriores  o  processo  deve  ser  devolvido  ao CARF  para  que se prossiga no julgamento.    Liziane Angelotti Meira ­ Relatora    Fl. 209DF CARF MF

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Numero do processo: 10380.905769/2018-80
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 27 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Sep 27 00:00:00 UTC 2021
Numero da decisão: 3201-003.096
Decisão: Resolvem os membros do colegiado, por maioria de votos, converter o julgamento do Recurso Voluntário em diligência, para que a Unidade Preparadora tome as seguintes providências: apure os pretensos créditos extemporâneos, com base nos documentos dos autos, podendo averiguar, também, se tais créditos extemporâneos foram ou não aproveitados pela Recorrente em outros períodos, com a aferição da liquidez e certeza, bem como em relação aos créditos pleiteados seja observado o decididono RESP 1.221.170 STJ; o Parecer Normativo Cosit nº 5 e a Nota CEI/PGFN 63/2018, com a apreciação da planilha anexada pela Recorrente na Manifestação de Inconformidade, intimando-a, para que no prazo de 30 (trinta) dias, apresente outros elementos, que a autoridade fiscal entender necessários para o atendimento da diligência. Após, elabore Relatório Fiscal conclusivo, dê ciência ao contribuinte para sua manifestação, no prazo de 30 (trinta) dias e devolva o presente para prosseguimento do julgamento. Vencidos os Conselheiros Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, Laércio Cruz Uliana Junior e Márcio Robson Costa que rejeitaram a diligência e negaram provimento ao Recurso. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido na Resolução nº 3201-003.082, de 27 de julho de 2021, prolatada no julgamento do processo 10380.905750/2018-33, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Paulo Roberto Duarte Moreira – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Helcio Lafeta Reis, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Mara Cristina Sifuentes, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, Laercio Cruz Uliana Junior, Marcio Robson Costa, Paulo Roberto Duarte Moreira (Presidente).
Nome do relator: PAULO ROBERTO DUARTE MOREIRA
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Após, elabore Relatório Fiscal conclusivo, dê ciência ao contribuinte para sua manifestação, no prazo de 30 (trinta) dias e devolva o presente para prosseguimento do julgamento. Vencidos os Conselheiros Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, Laércio Cruz Uliana Junior e Márcio Robson Costa que rejeitaram a diligência e negaram provimento ao Recurso. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido na Resolução nº 3201-003.082, de 27 de julho de 2021, prolatada no julgamento do processo 10380.905750/2018-33, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Paulo Roberto Duarte Moreira – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Helcio Lafeta Reis, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Mara Cristina Sifuentes, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, Laercio Cruz Uliana Junior, Marcio Robson Costa, Paulo Roberto Duarte Moreira (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado na resolução paradigma. RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 03 80 .9 05 76 9/ 20 18 -8 0 Fl. 1134DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 da Resolução n.º 3201-003.096 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.905769/2018-80 Trata-se de pedido de ressarcimento de CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) não-cumulativo, por bem retratar os fatos, reproduzo parte do relatório DRJ: Trata-se de Manifestação de Inconformidade apresentada contra Despacho Decisório (...), que indeferiu Pedido de Restituição (PER) de pagamento indevido (...). O crédito não foi reconhecido porque o recolhimento se encontra integralmente apropriado ao débito correspondente declarado pelo contribuinte em DCTF e Dacon. (...) o contribuinte manifestou inconformidade (...), alegando em preliminar a nulidade do despacho, por ausência de motivação e análise do mérito, porquanto a avaliação do crédito limitou-se ao cruzamento eletrônico do pedido com os dados das declarações prestadas, o que ofende o princípio da verdade material, ante os meios de que a Administração dispõe para averiguar a existência do crédito (intimação ao contribuinte, diligência fiscal). No mérito, aduz que, diante do rumo jurisprudencial dado ao conceito de insumos (“nem tão próximo do conceito aplicado na legislação do IPI e nem tão distante daquele que refere-se ao Imposto de Renda”), viu-se diante do fato de ter deixado de apropriar créditos que lhe seriam de direito, e, consequentemente, de ter efetuado o recolhimento das aludidas contribuições a maior, sem que tivesse procedido ao desconto do crédito relativo à aquisição de certos insumos em sua apuração mensal (art. 3º, caput, II, e §4º, das Leis nº 10.637/02 e 10. 833/03). Alude que vários créditos foram aproveitados de forma extemporânea, independentemente da retificação da DCTF e Dacon, por força do §4º do art. 3º das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03 (cf. Solução de Divergência Cosit nº 06/2008). Juntou relação de créditos por operação a serem computados, distinguido-lhes as modalidades pela cor. Em vista disso, pede a restituição do pagamento indevido, corrigido pela taxa Selic. Seguindo a marcha processual normal, foi julgado improcedente o pleito da contribuinte, a DRJ compreendendo que contribuinte não faria jus ao seu pleito. Diante dos fatos acima narrados, a contribuinte pede reforma da decisão em recurso voluntário repisamos os mesmos argumentos da manifestação de inconformidade. É o relatório. Fl. 1135DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 da Resolução n.º 3201-003.096 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.905769/2018-80 Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto condutor consignado na resolução paradigma como razões de decidir: 1 Com a devida vênia, divirjo do bem elaborado voto apresentado pelo Ilustre Conselheiro relator, tendo sido designado para elaboração do voto vencedor em relação à conversão do julgamento em diligência. Minha compreensão foi no sentido de que o processo não se encontra maduro para decisão, merecendo o julgamento ser convertido em diligência. Explica-se: Uma das matérias em litígio diz respeito a possibilidade ou não do aproveitamento dos denominados créditos extemporâneos de PIS e da COFINS. A decisão recorrida, em breve síntese, trilhou no sentido de que no âmbito das contribuições sociais apuradas pelo regime não-cumulativo, exige-se a segregação dos créditos por períodos de apuração devido ao fato de que os créditos, neste regime, são passíveis de repetição segundo requisitos que só são aferíveis dentro do próprio período de apuração, ou seja, é preciso que, em cada período de apuração, exista uma perfeita definição da natureza dos créditos e de que forma o sujeito passivo chegou aos saldos passíveis de repetição por qualquer uma das formas previstas (compensação ou ressarcimento, por exemplo). Por sua vez, a Recorrente defende que, nos termos do § 4º, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, o crédito não aproveitado em determinado mês poderá sê-lo nos meses subsequentes, autorizando aí, expressamente e sem qualquer oportunidade para interpretação diversa, o aproveitamento extemporâneo de créditos de PIS e COFINS. Esta Turma de Julgamento em recentes decisões, em processos que envolvem a análise do aproveitamento de créditos extemporâneos das contribuições tem decidido pela conversão do julgamento em diligência. A título ilustrativo cito as Resoluções nº’s 3201-003.009, de 22/06/2021 e 3201- 003.010, de 23/06/2021, ambas de relatoria da Relatora Conselheira Mara Cristina Sifuentes. Outras Turmas de Julgamento da 3ª Seção, em casos análogos, de igual modo, tem decidido pela conversão do julgamento em diligência, como por exemplo, as Resoluções nº’s 3401-001.999, 3302-001.180, 3401-001.546 e 3401-001.827, tudo com vistas a se apurar efetivamente o crédito pleiteado e se não foi aproveitado em outro período. Diante do exposto, voto por converter o julgamento do Recurso em diligência para que a Unidade Preparadora tome as seguintes providências: apure os pretensos créditos extemporâneos, com base nos documentos dos autos, podendo averiguar, também, se tais créditos extemporâneos foram ou não aproveitados pela Recorrente em outros períodos, com a aferição da liquidez e certeza, bem como em relação aos créditos pleiteados seja observado o decidido no RESP 1.221.170 STJ; o Parecer Normativo Cosit nº 5 e a Nota CEI/PGFN 63/2018, com a apreciação da planilha anexada pela Recorrente na Manifestação de Inconformidade, intimando-a, para que no prazo de 30 (trinta) dias, apresente outros elementos, que a autoridade fiscal entender necessários 1 Deixa-se de transcrever o voto vencido do relator, que pode ser consultado na resolução paradigma desta decisão, transcrevendo o entendimento majoritário da turma, expresso no voto vencedor do redator designado. Fl. 1136DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 da Resolução n.º 3201-003.096 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10380.905769/2018-80 para o atendimento da diligência. Após, elabore Relatório Fiscal conclusivo, dê ciência ao contribuinte para sua manifestação, no prazo de 30 (trinta) dias e devolva o presente para prosseguimento do julgamento. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido na resolução paradigma, no sentido de converter o julgamento do Recurso Voluntário em diligência, para que a Unidade Preparadora tome as seguintes providências: apure os pretensos créditos extemporâneos, com base nos documentos dos autos, podendo averiguar, também, se tais créditos extemporâneos foram ou não aproveitados pela Recorrente em outros períodos, com a aferição da liquidez e certeza, bem como em relação aos créditos pleiteados seja observado o decididono RESP 1.221.170 STJ; o Parecer Normativo Cosit nº 5 e a Nota CEI/PGFN 63/2018, com a apreciação da planilha anexada pela Recorrente na Manifestação de Inconformidade, intimando-a, para que no prazo de 30 (trinta) dias, apresente outros elementos, que a autoridade fiscal entender necessários para o atendimento da diligência. Após, elabore Relatório Fiscal conclusivo, dê ciência ao contribuinte para sua manifestação, no prazo de 30 (trinta) dias e devolva o presente para prosseguimento do julgamento. (documento assinado digitalmente) Paulo Roberto Duarte Moreira – Presidente Redator Fl. 1137DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 15586.000443/2005-57
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jul 17 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Wed Aug 07 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 1999, 2000 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. FALTA DE INTIMAÇÃO AOS COOBRIGADOS PARA APRESENTAÇÃO DE IMPUGNAÇÃO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. NULIDADE. Se na intimação para ciência dos autos de infração aos coobrigados não constar expressamente informações sobre o cumprimento da exigência e o direito à apresentação de impugnação aos intimados, resta configurada violação ao disposto no inciso V do art. 10 do Decreto nº 70.235/72, implicando a nulidade do processo a partir da ciência da apresentação de impugnação pelo autuado, devendo os autos retornarem à unidade de origem a fim de que os coobrigados sejam intimados dos autos de infração, oportunizando-lhes, expressamente, o direito ao pagamento, ao parcelamento ou à apresentação de impugnação.
Numero da decisão: 1301-004.008
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em declarar a nulidade do processo a partir da apresentação de impugnação pelo contribuinte autuado, e determinar o retorno dos autos à unidade de origem para que os coobrigados sejam intimados para cumprir a exigência ou apresentar impugnação no prazo de 30 dias, retomando-se a partir daí o rito processual de praxe com a prolação de nova decisão de primeira instância abarcando a impugnação já apresentada pelo contribuinte autuado e as eventualmente apresentadas pelos responsáveis tributários. Vencidos os Conselheiros Carlos Augusto Daniel Neto, Amélia Wakako Morishita Yamamoto e Bianca Felícia Rothschild que votaram por excluir os coobrigados do polo passivo em razão de decadência. O Conselheiro Nelso Kichel acompanhou o voto do relator por suas conclusões, pois entendeu que poderia ser proferida decisão complementar pela DRJ somente em relação às impugnações a serem apresentadas pelos coobrigados. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Roberto Silva Junior, José Eduardo Dornelas Souza, Nelso Kichel, Carlos Augusto Daniel Neto, Giovana Pereira de Paiva Leite, Amélia Wakako Morishita Yamamoto, Bianca Felícia Rothschild e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente).
Nome do relator: FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO
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ementa_s : ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 1999, 2000 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. FALTA DE INTIMAÇÃO AOS COOBRIGADOS PARA APRESENTAÇÃO DE IMPUGNAÇÃO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. NULIDADE. Se na intimação para ciência dos autos de infração aos coobrigados não constar expressamente informações sobre o cumprimento da exigência e o direito à apresentação de impugnação aos intimados, resta configurada violação ao disposto no inciso V do art. 10 do Decreto nº 70.235/72, implicando a nulidade do processo a partir da ciência da apresentação de impugnação pelo autuado, devendo os autos retornarem à unidade de origem a fim de que os coobrigados sejam intimados dos autos de infração, oportunizando-lhes, expressamente, o direito ao pagamento, ao parcelamento ou à apresentação de impugnação.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em declarar a nulidade do processo a partir da apresentação de impugnação pelo contribuinte autuado, e determinar o retorno dos autos à unidade de origem para que os coobrigados sejam intimados para cumprir a exigência ou apresentar impugnação no prazo de 30 dias, retomando-se a partir daí o rito processual de praxe com a prolação de nova decisão de primeira instância abarcando a impugnação já apresentada pelo contribuinte autuado e as eventualmente apresentadas pelos responsáveis tributários. Vencidos os Conselheiros Carlos Augusto Daniel Neto, Amélia Wakako Morishita Yamamoto e Bianca Felícia Rothschild que votaram por excluir os coobrigados do polo passivo em razão de decadência. O Conselheiro Nelso Kichel acompanhou o voto do relator por suas conclusões, pois entendeu que poderia ser proferida decisão complementar pela DRJ somente em relação às impugnações a serem apresentadas pelos coobrigados. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Roberto Silva Junior, José Eduardo Dornelas Souza, Nelso Kichel, Carlos Augusto Daniel Neto, Giovana Pereira de Paiva Leite, Amélia Wakako Morishita Yamamoto, Bianca Felícia Rothschild e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente).

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FALTA DE INTIMAÇÃO AOS COOBRIGADOS PARA APRESENTAÇÃO DE IMPUGNAÇÃO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. NULIDADE. Se na intimação para ciência dos autos de infração aos coobrigados não constar expressamente informações sobre o cumprimento da exigência e o direito à apresentação de impugnação aos intimados, resta configurada violação ao disposto no inciso V do art. 10 do Decreto nº 70.235/72, implicando a nulidade do processo a partir da ciência da apresentação de impugnação pelo autuado, devendo os autos retornarem à unidade de origem a fim de que os coobrigados sejam intimados dos autos de infração, oportunizando-lhes, expressamente, o direito ao pagamento, ao parcelamento ou à apresentação de impugnação. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em declarar a nulidade do processo a partir da apresentação de impugnação pelo contribuinte autuado, e determinar o retorno dos autos à unidade de origem para que os coobrigados sejam intimados para cumprir a exigência ou apresentar impugnação no prazo de 30 dias, retomando-se a partir daí o rito processual de praxe com a prolação de nova decisão de primeira instância abarcando a impugnação já apresentada pelo contribuinte autuado e as eventualmente apresentadas pelos responsáveis tributários. Vencidos os Conselheiros Carlos Augusto Daniel Neto, Amélia Wakako Morishita Yamamoto e Bianca Felícia Rothschild que votaram por excluir os coobrigados do polo passivo em razão de decadência. O Conselheiro Nelso Kichel acompanhou o voto do relator por suas conclusões, pois entendeu que poderia ser proferida decisão complementar pela DRJ somente em relação às impugnações a serem apresentadas pelos coobrigados. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Roberto Silva Junior, José Eduardo Dornelas Souza, Nelso Kichel, Carlos Augusto Daniel Neto, Giovana Pereira de Paiva Leite, Amélia Wakako Morishita Yamamoto, Bianca Felícia Rothschild e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 58 6. 00 04 43 /2 00 5- 57 Fl. 2595DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 1301-004.008 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15586.000443/2005-57 Relatório MADEIRAS TANGE LTDA M.E. recorre a este Conselho contra a decisão proferida pela 2ª Turma da DRJ/RJ1 no Rio de Janeiro (Acórdão 12-33.022) que julgou parcialmente procedente a impugnação apresentada, pleiteando sua reforma, com fulcro no artigo 33 do Decreto nº 70.235, de 1972 (PAF). Trata o presente processo dos autos de infrações de tributos que compunham o então Simples Federal (ano-calendário de 1999) e de IRPJ, CSLL, PIS, Cofins e IPI relativos ao ano-calendário de 2000. Em relação ao ano-calendário de 1999 a autoridade fiscal autuante imputou ao contribuinte as seguintes infrações: a) Omissão de receitas: não escrituração de vendas efetuadas à Cia Siderúrgica Tubarão – CST, nos valores de R$ 412.173,97 (em 1999) e de R$ 183.639,97 (em 2000), cujos recebimentos foram depositados em conta bancária mantida em nome de interposta pessoa. b) Omissão de receitas: caracterizada pela não comprovação da origem dos recursos depositados em conta bancária em nome de interposta pessoa, nos anos de 1999 e de 2000. Com base na documentação recebida das instituições financeiras detentoras das contas bancárias mantidas em nome de Cezar Antonio Grecco (Banestes, Bradesco, Bancoob, Itaú e Bemge), a fiscalização apurou que os recursos ingressados são provenientes das atividades comerciais do interessado e das empresas Madeireira Grecco Ltda e Montana Madeiras Ltda. O contribuinte foi intimado a apresentar o contrato social e suas alterações, livro caixa, livro registro de empregados e todos os comprovantes de receitas, custos e despesas, disponibilizando ao Fisco somente os contratos sociais. Intimado a identificar quais recursos depositados nas citadas contas bancárias seriam seus, bem como comprovar as suas origens e registros na escrituração comercial, deixou de fazê-lo. Os totais depositados nas contas bancárias atingiram os montantes de R$ 2.685.484,14 (1999) e de R$ 3.940.860,54 (em 2000). Concluiu a Fiscalização que como as contas bancárias eram movimentadas em prol do interessado e das outras duas empresas, a não comprovação dos depósitos bancários deveriam ser consideradas como receitas omitidas, sendo os créditos rateados entre o interessado e as demais empresas. O procedimento, segundo a autoridade fiscal, estaria embasado no disposto no §6º, do art. 42, da Lei 9.430/1996, imputando-se ao Recorrente as receitas de R$ 922.303,26 em 1999, e de R$ 1.313.620,17 em 2000. c) Insuficiência de recolhimentos para o Simples: em decorrência das omissões de receitas houve alteração nos percentuais aplicáveis à receita bruta declarada pelo contribuinte. No que diz respeito ao ano-calendário de 2000, foram essas as infrações detectadas pela Fiscalização: a) Em face de o interessado ter auferido no ano-calendário de 1999 receita bruta superior a R$ 1.200.000,00, ele foi excluído do Simples, a partir de 1/1/2000 (processo nº 15586.000422/2005- 31 - fl. 1379). Fl. 2596DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 1301-004.008 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15586.000443/2005-57 Tendo em vista a ausência de apresentação do livro caixa e/ou livros contábeis e documentos, houve arbitramento de lucros, incluindo as omissões de receitas apuradas no procedimento fiscal. b) PIS, CSLL e Cofins Esses tributos foram exigidos reflexamente em decorrência do lançamento de IRPJ. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA Imputou-se responsabilidade tributária ao senhor Cezar Antonio Grecco e à senhora Ana Rita Schiavo Grecco em razão de os mesmos constarem como sócios gerentes do interessado no período de 10/10/1996 a 11/9/2003. Argumentou-se ainda que a responsabilidade também lhes foi atribuída em razão de terem movimentado recursos da pessoa jurídica em suas próprias contas bancárias. Somente a pessoa jurídica autuada apresentou impugnação, alegando, em síntese que : - sempre agiu de boa-fé com a fiscalização, entregando, dentro de suas possibilidades, os documentos exigidos. Contudo, a entrega dos livros fiscais pedidos não foi possível. Isto porque os atuais titulares só se tornaram sócios do interessado em 2003; - os livros fiscais de 1999 não tinham mais necessidade de estarem guardados, visto já ter decorrido o prazo decadencial, nos termos do art. 7º da Lei 9.317/1996 e do art. 32 da Instrução Normativa nº 355, de 29/8/2003; - o Sr. Cezar A. Grecco não pode ser considerado pessoa interposta do interessado e das empresas Madeireira Grecco Ltda e Montana Madeiras Ltda, visto que era sócio de duas das empresas e sua esposa era sócia da outra; - a divisão total das supostas receitas omitidas somente pelas empresas é inverídica e ilegal, já que as contas investigadas eram mantidas em conjunto, sendo utilizadas também para fins particulares; - grande parte dos depósitos efetuados era proveniente de transferências entre as contas investigadas e das contas das empresas; - os créditos tributários da Cofins, do Pis, da CSLL, do IRPJ, do IPI e do INSS, para o período de 1/1/1999 a 30/6/2000 já haviam sido alcançados pela decadência, conforme disposto no art. 150, §4º, do CTN. Isto porque o lançamento foi constituído em 20/7/2005 e os tributos estão sujeitos ao lançamento por homologação; - a fiscalização não poderia dividir o total das supostas receitas omitidas entre as empresas, visto não existir previsão legal para tanto. Isto porque a determinação do §6º, do art. 42, da Lei 9.430/1996 não poderia ser utilizada no caso em análise. O citado parágrafo é taxativo Fl. 2597DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 1301-004.008 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15586.000443/2005-57 ao exigir que as contas sejam mantidas em conjunto, as declarações de rendimentos sejam apresentadas em separado e não se comprove as origens dos recursos; - não existem requisitos legais para a divisão das receitas, pois as três empresas não mantinham contas em conjunto, as declarações de imposto de renda são documentos hábeis e idôneos para comprovação das origens dos recursos e a empresa Montana Madeiras entregou todos os livros fiscais exigidos; - ainda que se admita a divisão dos rendimentos, deve-se considerar o fato de que as contas eram mantidas em conjunto entre o Sr. Cezar, a Sra. Ana Rita e o Sr. Ézio. Portanto, os valores deveriam ser divididos entre estas três pessoas, visto que as declarações eram apresentadas em separado, e a parte do Sr. Cezar ser dividida pelas empresas, ou, no mínimo, a divisão deveria ter sido feita em seis partes; - os tributos não poderiam ser apurados no regime geral, para o ano de 2000, visto que o procedimento só pode ser aplicado após a exclusão definitiva do sistema do Simples. No caso a exclusão ainda não é definitiva, pois o interessado recorreu do ato declaratório de exclusão do Simples. Dessa forma os tributos não poderiam ser constituídos, por não terem sido processados os efeitos da exclusão, nos termos do §3º, dos arts. 15 e 16, da Lei 9.317/1996; - o procedimento fiscal teve origem nas informações prestadas pelas instituições financeiras, com base no art. 11, §2º, da Lei 9.311/1996 c/c art. 1º da Lei 10.174/2001, que alterou o §3º, do art. 11, da Lei 9.311/1996. A fiscalização não poderia retroagir a Lei 10.174/2001 para alcançar fatos pretéritos a sua vigência; - não foram excluídos da apuração os valores transferidos entre as contas correntes investigadas, conforme demonstrado nos documentos de fls. 1985/2026. Também existiram inúmeras transferências das contas do Sr. Cezar para as contas das pessoas jurídicas que não deveriam ter sido consideradas como depósitos não escriturados, pois tais valores já haviam sido declarados, conforme demonstrado nos documentos de fls. 2031/2067; - outro fato que majorou a receita total omitida foi a não exclusão dos valores declarados pelas pessoas físicas, dos titulares das contas investigadas, já que eram mantidas em conjunto. As pessoas físicas também utilizavam estas contas para fins particulares, conforme documentos de fls. 2069/2070; - a fiscalização presumiu que toda a movimentação financeira efetuada nas 5 contas bancárias investigadas era proveniente de atividades comerciais das empresas. A presunção é inverídica, pois os titulares também as utilizavam para fins particulares. Tanto é assim, que a fiscalização somente conseguiu vincular as contas do Banestes e do Bancoob; - em nenhum momento ficou comprovado ou sequer caracterizado que o interessado agiu de má-fé. Para aplicação da multa qualificada deve ficar comprovado o evidente intuito de fraude; - seria ilegal a aplicação da taxa Selic. Fl. 2598DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 1301-004.008 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15586.000443/2005-57 Ato contínuo, em razão de conexão, houve o apensamento do processo nº 15586.000422/2005-31 que trata da exclusão do Simples, a partir de 1/1/2000, a que foi submetido o contribuinte em razão de, a partir da omissão de receita que lhe foi imputada no ano de 1999, teria auferido receita bruta acumulada em montante excedente ao limite de R$ 1,2 milhão estabelecido para permanecer no Simples O interessado apresentou a impugnação aduzindo que: - o fisco não poderia, no ano-calendário de 2005, utilizar informações e dados de 1999, visto já ter ocorrido a decadência do direito da fazenda pública constituir créditos tributários relativos a 1999; - não há previsão legal para exclusão do Simples, baseada em presunção originada em depósitos bancários das contas correntes do ex-sócio do interessado; - as omissões de receitas devem ser apuráveis com base em livros e documentos a que estiver obrigado o interessado; - em 2005 o interessado já não estava mais obrigado a guardar os livros e documentos fiscais de 1999, nos termos do §1º, do art. 7º, da Lei 9.317/1996 e do art. 32 da IN nº 355/2003; - o ato declaratório de exclusão é nulo, por ter-se baseado em presunção que não é capaz de gerar qualquer efeito, por não possuir eficácia, já que se encontra pendente de julgamento administrativo. Tal fato, além de configurar uma nulidade, fere o princípio da segurança jurídica, já que a presunção pode ser considerada insubsistente e o ato de exclusão poderá ser considerado subsistente, o que ocasionaria decisões contraditórias. Por meio do Acórdão nº 9.339 a turma julgadora de primeira instância manteve em parte o lançamento e a exclusão do Simples. Interposto recurso voluntário foi acatada uma das preliminares de nulidade arguidas em face do não pronunciamento sobre a falta de vinculação de todas as contas bancárias. Segundo o contribuinte, a fiscalização somente conseguiu vincular as contas do Banestes e do Bancoob. A turma julgadora de primeira instância, então, proferiu novo acórdão, mantendo a decisão de negar provimento à impugnação apresentada. Intimado, o contribuinte apresentou novo recurso voluntário, reafirmando os termos das impugnações e recurso voluntário anteriormente interpostos. Os coobrigados também apresentaram recurso voluntário, aduzindo que jamais haviam sido intimados para pagar, parcelar ou impugnar os autos de infração e a imputação de responsabilidade tributária. Aduzem que o procedimento adotado feriria os princípio do contraditório, da ampla defesa e também legislação tributária, e o que caracterizaria a nulidade e supressão de instância. Também teria sido ferido o disposto no inciso II, do art. 11 do Decreto 70.235/72 Fl. 2599DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 1301-004.008 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15586.000443/2005-57 Afirmam ainda que somente em março de 2011, receberam a intimação nº 18 e 19 de 2011, intimando-os expressamente para pagamento, parcelamento e facultando o direito de apresentar recurso ao CARF (Anexo II). Para afastar qualquer alegação de que os recorrentes foram anteriormente intimados para apresentar defesa, observa que o documento anexo (Anexo III), onde fica claro que em nenhum momento houve a intimação expressa para pagamento, parcelamento e apresentação de defesa. Afirmam que o documento é confuso e somente informa que o auto de infração foi cientificado à empresa Madeiras Tange, que não mais pertencia aos recorrentes. Alegam ainda, que por terem sido cientificados em março de 2011, teria ocorrido a decadência do direito de constituição do crédito tributário; falta de previsão legal para o fiscal imputar a terceiros responsabilidade tributária pelo crédito exigido, razão pela qual, requerem a exclusão da condição de responsável pelo débito lançado. Por meio da Resolução 1102-000.143, a 2ª Turma Ordinária da 1ª Câmara da 1ª Seção, com base no art. 62-A do Anexo II, do RICARF vigente à época, e do § único do art. 1º da Portaria CARF nº. 1, de 03.01.2012, sobrestou o julgamento do recurso em razão do reconhecimento de repercussão geral sobre matéria tratada nos autos. Superada a questão preliminar que impôs o sobrestamento, os autos foram submetidos a novo sorteio em razão de a relatora anterior não mais compor os quadros do CARF. É o relatório. Fl. 2600DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 1301-004.008 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15586.000443/2005-57 Voto Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Relator. 1 ADMISSIBILIDADE DO RECURSO VOLUNTÁRIO DO CONTRIBUINTE O recurso voluntário interposto por Madeiras Tange é tempestivo e dotado dos demais pressupostos de admissibilidade, já tendo sido conhecido quando proferida a Resolução nº 1102-000.143, portanto, ratifico seu conhecimento. 2 ADMISSIBILIDADE DO RECURSO VOLUNTÁRIO DOS COOBRIGADOS Os coobrigados Cezar Antonio Grecco e Ana Rita Schiavo Grecco apresentaram recurso voluntário, embora não tenham interposto impugnações. Em princípio, a discussão sobre a responsabilidade que lhes foi atribuída tratar-se- ia de matéria preclusa e não mais sujeita a exame na esfera administrativa. Contudo, os argumentos dos Recorrentes é a de que não foram intimados a apresentar impugnações, recebendo somente cópia dos Termos de Verificação lavrados sem menção expressa a possibilidade de apresentação de impugnação, violando o disposto no inciso V do art. 10 do Decreto nº 70.235/72. Nesse sentido, tratando-se de matéria que, ao menos em tese, deve ser apreciada pelo colegiado a fim de verificar se há nulidade nos autos por preterição ao direito de defesa dos coobrigados, passo a analisar a matéria. Compulsando os autos, entendo que há vício nos autos que impõe a declaração da nulidade dos atos proferidos após a formalização do lançamento. À fl. 1603 dos autos (p. 36 do Termo de Verificação Fiscal): Procedemos à remessa das cópias deste Termo de Verificação de Infração e dos Autos de Infração lavrados para a ciência dos Srs. CEZAR ANTONIO GRECCO e ANA RITA SCHIAVO GRECCO, em virtude da responsabilidade tributária de ambos com relação ao crédito tributário levantado por esta fiscalização contra o contribuinte MADEIRAS TANGE LTDA. Na folha seguinte (1604) consta tão somente que o então responsável legal do contribuinte autuado foi cientificado. O mesmo ocorre em relação aos autos de infração (fls. 1623, 1633, 1643, 1653, 1663, 1673, 1683, 1692, 1700, 1708, 1718, 1726 e 1735). O primeiro acórdão proferido pela turma julgadora de primeira instância também somente foi cientificado ao patrono do contribuinte autuado (fl. 2340). Fl. 2601DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 1301-004.008 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15586.000443/2005-57 Do acórdão 1103-00.048 que declarou nula a decisão de primeira instância o contribuinte autuado foi cientificado via edital (fl. 2439). Proferido novo acórdão pela DRJ, a senhora Ana Rita Schiavo foi cientificada por meio do Termo de Intimação 18/2011 (fls. 2512 e 2515), havendo intimação expressa para que a coobrigada realizasse o pagamento, requeresse parcelamento ou apresentasse recurso voluntário no prazo de 30 dias. De igual forma, o coobrigado Cezar Antonio Grecco foi intimado por meio do Termo de Intimação 19/2011 (fls. 2514 e 2516), nos mesmos termos realizado em relação à senhora Ana Rita Schiavo. A Recorrente Ana Rita Schiavo Grecco anexou ainda em seu recurso voluntário cópia do Termo de Entrega de Documentos (fl. 2534) em que fora intimação dos autos de infração lavrados, recebendo cópia dos mesmos, em que não houve abertura de prazo para pagamento/parcelamento/impugnação. Pois bem, assim dispõe o art. 10 do Decreto nº 70.235/72: Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I - a qualificação do autuado; II - o local, a data e a hora da lavratura; III - a descrição do fato; IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de trinta dias; [grifo nosso] VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. Conforme se observa, a legislação determina que deve constar obrigatoriamente nos autos de infração lavrados a intimação para cumprir a exigência ou impugná-la no prazo de 30 dias. No caso dos autos, não há dúvida de que tal procedimento não foi observado em relação aos coobrigados. Convém relembrar, por oportuno, o enunciado 71 da Súmula CARF: Todos os arrolados como responsáveis tributários na autuação são parte legítima para impugnar e recorrer acerca da exigência do crédito tributário e do respectivo vínculo de responsabilidade. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Não é demais relembrar que, à época da formalização dos lançamentos (julho de 2005), o entendimento da RFB era a de que os coobrigados não possuíam direito à apresentação Fl. 2602DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 1301-004.008 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15586.000443/2005-57 de impugnação. Nesse sentido veja-se o Acórdão nº 10-9956 1 em que se decidiu pela ausência de previsão legal para discussão da responsabilidade tributária no processo administrativo fiscal, haja vista tal análise ser de competência da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional - PGFN. Na mesma linha de raciocínio também foram os acórdãos 10-6421, 10-5730, 10-5694, 10-5148, 10- 4373, 10-4345 e 10-3978 2 . Registre-se que somente em 2010 a RFB editou a Portaria RFB nº 2.284/2010 3 adotando a tese não só da possibilidade de imputação de responsabilidade tributária no âmbito do processo administrativo fiscal, mas também da obrigatoriedade da análise de mérito de eventuais recursos interpostos (art. 3º). Quanto à discussão sobre a ocorrência ou não de decadência em relação à inclusão dos coobrigados no polo passivo da obrigação tributária em razão do vício em sua intimação inicial, é importante ressaltar que, em primeiro lugar, o crédito tributário foi constituído antes de cinco anos contados a partir da ocorrência do fato gerador, tendo sido o contribuinte cientificado do lançamento sem que tenha ocorrido qualquer vício. Portanto, nesse cenário, como a decadência refere-se ao crédito tributário, não há que se falar em extinção da exigência no presente caso. Além disso, os coobrigados foram cientificados dos autos de infração antes de decorrido o prazo decadencial, havendo tão somente vício no que diz respeito à intimação que deveria, além da própria ciência do lançamento, informar os coobrigados sobre as condições para cumprimento da exigência ou para a apresentação de impugnação, ou seja, quanto à perfectibilização do lançamento, também em relação aos coobrigados, não há que se falar em decadência. Portanto, considerando-se que os coobrigados não puderam apresentar impugnações aos autos de infração lavrados, não se mostra possível a análise do mérito de seus recursos diretamente no CARF, sob pena de supressão de instância, impondo-se a aplicação do art. 59 do Decreto nº 70.235/72, verbis: Art. 59. São nulos: [...] II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. 1 BRASIL. Secretaria da Receita Federal do Brasil. Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Porto Alegre. Acórdão n. 10-9956. 5. Turma, sessão de 29/09/2006. Disponível em: <http://decisoes.fazenda.gov.br/netacgi/nph- brs?s7=&s9=&s10=&n=- DTPE&d=DECW&p=1&u=/netahtml/decisoes/decw/pesquisaDRJ.htm&r=1&f=G&l=20&s1=DRJ/POA&s2=&s3= &s4=&s5=%22DENTRO+DO+PROCESSO%22&s6=&s8=>. Acesso em: 25 jun. 2019. 2 Trata-se de acórdãos das Delegacias de Julgamento da Receita Federal do Brasil, cujas ementas podem ser consultadas no sítio http://decisoes.fazenda.gov.br/netahtml/decisoes/decw/pesquisaDRJ.htm. 3 BRASIL. Secretaria da Receita Federal do Brasil. Portaria RFB n. 2.284, de 29 de novembro 2010. Publicado no DOU 30/11/2010. Dispõe sobre os procedimentos a serem adotados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil quando da constatação de pluralidade de sujeitos passivos de uma mesma obrigação tributária. Disponível em: <http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=30542>. Acesso em: 25 jun. 2019. Fl. 2603DF CARF MF http://decisoes.fazenda.gov.br/netacgi/nph-brs?s7=&s9=&s10=&n=-DTPE&d=DECW&p=1&u=/netahtml/decisoes/decw/pesquisaDRJ.htm&r=1&f=G&l=20&s1=DRJ/POA&s2=&s3=&s4=&s5=%22DENTRO+DO+PROCESSO%22&s6=&s8 http://decisoes.fazenda.gov.br/netacgi/nph-brs?s7=&s9=&s10=&n=-DTPE&d=DECW&p=1&u=/netahtml/decisoes/decw/pesquisaDRJ.htm&r=1&f=G&l=20&s1=DRJ/POA&s2=&s3=&s4=&s5=%22DENTRO+DO+PROCESSO%22&s6=&s8 http://decisoes.fazenda.gov.br/netacgi/nph-brs?s7=&s9=&s10=&n=-DTPE&d=DECW&p=1&u=/netahtml/decisoes/decw/pesquisaDRJ.htm&r=1&f=G&l=20&s1=DRJ/POA&s2=&s3=&s4=&s5=%22DENTRO+DO+PROCESSO%22&s6=&s8 http://decisoes.fazenda.gov.br/netacgi/nph-brs?s7=&s9=&s10=&n=-DTPE&d=DECW&p=1&u=/netahtml/decisoes/decw/pesquisaDRJ.htm&r=1&f=G&l=20&s1=DRJ/POA&s2=&s3=&s4=&s5=%22DENTRO+DO+PROCESSO%22&s6=&s8 http://decisoes.fazenda.gov.br/netahtml/decisoes/decw/pesquisaDRJ.htm http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=30542 Fl. 10 do Acórdão n.º 1301-004.008 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15586.000443/2005-57 § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. [...] Como consequência, em razão da preterição do direito de defesa dos coobrigados, declara-se a nulidade do processo a partir da apresentação da impugnação pelo contribuinte autuado, devendo, a teor do que dispõe o § 2º do art. 59 do Decreto nº 70.235/72, serem os coobrigados intimados do lançamento oportunizando-lhe o direito ao pagamento, parcelamento ou apresentação de impugnações, reiniciando-se, a partir daí, o rito processual de praxe. 3 CONCLUSÃO Isso posto, voto por declarar a nulidade do processo a partir da apresentação de impugnação pelo contribuinte autuado, e determinar o retorno dos autos à unidade de origem para que os coobrigados sejam intimados para cumprir a exigência ou apresentar impugnação no prazo de 30 dias, retomando-se a partir daí o rito processual de praxe com a prolação de nova decisão de primeira instância abarcando a impugnação já apresentada pelo contribuinte autuado e as eventualmente apresentadas pelos responsáveis tributários. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto Fl. 2604DF CARF MF

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Numero do processo: 12466.720116/2015-65
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue May 23 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Tue Nov 27 00:00:00 UTC 2018
Numero da decisão: 3301-000.328
Decisão: Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do relatório e voto que integram presente julgado. (assinado digitalmente) Luiz Augusto do Couto Chagas - Presidente e Relator Participaram do julgamento os Conselheiros José Henrique Mauri, Marcos Roberto da Silva, Luiz Augusto do Couto Chagas, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões, Semíramis de Oliveira Duro, Antonio Carlos Cavalcanti da Costa Filho e Valcir Gassen.
Nome do relator: LUIZ AUGUSTO DO COUTO CHAGAS
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3301­000.328  –  3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária  Data  23 de maio de 2017  Assunto  MULTA DANO AO ERÁRIO    Recorrente  MULTIMEX S.A.  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    Resolvem  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  converter  o  julgamento em diligência, nos termos do relatório e voto que integram presente julgado.  (assinado digitalmente)  Luiz Augusto do Couto Chagas ­ Presidente e Relator  Participaram  do  julgamento  os  Conselheiros  José  Henrique  Mauri,  Marcos  Roberto da Silva, Luiz Augusto do Couto Chagas, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Maria  Eduarda Alencar Câmara Simões, Semíramis de Oliveira Duro, Antonio Carlos Cavalcanti da  Costa Filho e Valcir Gassen.    Relatório   Trata  o  presente  processo  de  auto  de  infração,  em  face  do  contribuinte  em  epígrafe,  formalizando  a  exigência  de multa  equivalente  ao  valor  aduaneiro,  em  virtude  dos  fatos a seguir escritos.  A empresa em epígrafe não apresentou documentação que possibilite comprovar  a  origem  lícita,  a  disponibilidade  e  a  efetiva  transferência  dos  recursos  que  demonstre  o  financiamento de  suas  importações,  o que  configura  a presunção  legal  tipificada no § 2º,  do  artigo 23, do Decreto Lei n° 1.455/76 e por consequência a incidência da pena de perdimento.  Devido  a  impossibilidade  de  apreensão  das  mercadorias  passiveis  de  perdimento, incidiu o disposto no § 3º, do Decreto­Lei n° 1.455, de 07 de abril de 1976. Assim,  foi  lavrado  o  presente  Auto  de  Infração  para  a  exigência  da  multa  equivalente  ao  valor  aduaneiro.     RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 24 66 .7 20 11 6/ 20 15 -6 5 Fl. 36068DF CARF MF Processo nº 12466.720116/2015­65  Resolução nº  3301­000.328  S3­C3T1  Fl. 3          2 Cientificada,  a  empresa  MULTIMEX  protocolizou  tempestivamente  impugnação, conforme relatado na decisão recorrida, com as seguintes alegações:  " DO AUTO DE INFRAÇÃO   O  presente  Auto  de  Infração  compreende  lançamento  de  ofício  para  fins de aplicação da pena de perdimento em virtude da presunção do  cometimento  da  infração  de  interposição  fraudulenta,  de  forma  presumida,  pela  não  comprovação  da  origem,  disponibilidade  e  transferência de recursos para as operações de comércio exterior que  realizou,  por  conta  própria,  utilização  de  documentos  falsos  necessários  ao  embarque  ou  para  fins  de  instrução  do  despacho  aduaneiro de importação de mercadorias estrangeiras.  Devido  a  esse  entendimento  equivocado  da  fiscalização,  a  ora  Impugnante,  doravante  denominada  MULTIMEX  SA,  consta  como  SUJEITO PASSIVO no Auto  de  Infração por  estar  em  tese  envolvida  nos procedimentos tidos como irregulares pela fiscalização aduaneira.  A suposta  interposição  fraudulenta de  terceiros teria se materializado  em  razão  da  não  comprovação  de  origem,  transferência  e  disponibilidade  de  recursos  empregados  nas  operações  de  comércio  exterior  realizadas  pela  impugnante,  haveria  então  interposição  fraudulenta presumida.  Uma  vez  ocorrida,  por  presunção,  a  interposição  fraudulenta  de  terceiros, a douta Fiscalização Aduaneira entende que os documentos  necessários ao embarque ou desembaraço de mercadorias importadas  são  ideologicamente  falsos,  o  que  enquadraria  a  conduta  da  contribuinte em mais um  tipo  infracional cuja consequência é a pena  de  perdimento,  qual  seja  a  falsificação  e  utilização  de  documentos  ideologicamente  falsos  necessários  ao  embarque  ou  desembaraço  de  mercadorias importadas.  Sendo assim, as infrações apuradas pela fiscalização, segundo o termo  de autuação ora impugnado foram identificadas como:  1. ocultação do sujeito passivo, do comprador ou do responsável pela  operação,  mediante  fraude  ou  simulação,  inclusive  a  interposição  fraudulenta de  terceiros,  na  importação de mercadorias  estrangeiras,  por presunção, em razão da não comprovação da origem, transferência  e disponibilidade de recursos empregados tais operações de comércio  exterior;  2.  uso  de  documento  falso  ou  adulterado necessário  ao  embarque  ou  desembaraço das mercadorias;  No  Auto  de  Infração,  essa  Fiscalização  sustenta  que,  da  análise  dos  documentos apresentados pela contribuinte em atendimento às diversas  intimações  fiscais,  teria  sido  apurado  que  a  contabilidade  da mesma  seria imprestável para o registro de suas operações. Por essa singela  razão,  a  douta  Fiscalização  entende  que  todos  os  processos  de  importação  por  conta  própria  foram  declarados  de  forma  simulada,  mediante a prática da  infração nominada de  interposição fraudulenta  de  terceiros,  ocultando  assim  de  forma  dolosa  o  real  adquirente  ou  responsável pela importação.  Fl. 36069DF CARF MF Processo nº 12466.720116/2015­65  Resolução nº  3301­000.328  S3­C3T1  Fl. 4          3 DAS PRELIMINARES     DA  NULIDADE  DO  PROCEDIMENTO  DE  FISCALIZAÇÃO  ­  VÍCIO NO MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL   Conforme se depreende do Termo de Início de Fiscalização 0727600­ 2014­00040,  este  datado  nas  assinaturas  dos  respectivos  Auditores  Fiscais  signatários  em  05/02/2014.  A  intimação  decorrente  do  Procedimento Fiscal mencionado  foi enviada à  Impugnante em 10 de  fevereiro de 2014 no seu endereço anterior, ou seja, no endereço onde  a Impugnante não mais se localizava.  A Impugnante teve conhecimento, apenas, porque teve a diligência de  verificar  por  correspondências  extemporâneas  eventualmente  recebidas  no  prédio  de  seu  antigo  estabelecimento,  haja  vista  ter  transferido  seu  estabelecimento  de  Vila  Velha/ES  para  o  Rio  de  Janeiro/RJ.  Todavia,  já  naquela  data  (10/02/2014)  a  Impugnante  havia  alterado  sua matriz/sede e domicílio fiscal para a cidade do Rio de Janeiro/RJ,  conforme a ata da Assembléia Geral Extraordinária ocorrida no dia 30  de  janeiro  de  2014.  Saliente­se  que  foi  preciso  em  primeiro  lugar  promover  o  registro  do  ato  na  Junta  do  Estado  do  Espírito  Santo  (Estado­local  de  sua  sede  anterior)  para  apenas  em  ato  subsequente  dar entrada na Junta Comercial do Rio de Janeiro (Estado­local de sua  sede  atual).  Esse  é  o  procedimento  legal  adotado  pelas  Juntas  Comerciais e a  Impugnante não  tem o poder de alterar a burocracia  legal e muito menos de ter atitude diversa.  É sabido que o ato do registro do DBE (que é ato vinculado ao registro  da ata na Junta Comercial) e que informa para a Receita Federal o ato  em andamento na Junta Comercial somente é admitido para protocolo  ­ no caso de transferência de sede de um Estado paia outro ­ na Junta  de destino, qual seja, na Junta Comercial do RJ.  Novamente, esse não é um procedimento estipulado pela Impugnante,  mas pela própria Receita Federal em conjunto com a Junta Comercial.  O Auditor não pode fazer de conta que nada aconteceu, que a ata de  alteração de endereço e da sede da sociedade não valem nada para o  fisco porque no cadastro fiscal "ainda constava" seu endereço anterior,  como se não existisse um procedimento estabelecido pela própria RFB  com a Junta Comercial para sua atualização cadastral que ele próprio,  como  auditor,  deve  respeitar  e  fazer  cumprir  (e  não  imputar  tal  ato  estabelecido  pela Receita  como  uma  pretensa  falta  ou  penalidade  ao  contribuinte).  Ora,  quem  define  o momento,  o  prazo  e  a  forma  de  protocolar  e  de  apresentar  a  mudança  de  endereço  no  cadastro  fiscal  da  Receita  Federal é a própria Receita Federal. Se o contribuinte cumpre com os  prazos,  a  forma  e  as  condições  impostas  pela  Receita  Federal,  não  pode ser considerado irregular ou em falta, nem pode ser submetido a  uma fiscalização irregular ­ e nesse sentido arbitrária, ilegal e abusiva  ­  por  conta  disso.  E  é  a  DBE  o  meio  e  forma  legal  da  Impugnante  informar para a Receita Federal a sua mudança de sede.  Fl. 36070DF CARF MF Processo nº 12466.720116/2015­65  Resolução nº  3301­000.328  S3­C3T1  Fl. 5          4 Dessa forma, tem­se que, quando da primeira intimação, a empresa já  não mais estava na circunscrição da Alfândega de Vitória/ES, uma vez  que a transferência da sede produziu efeitos desde o dia 30 de janeiro  passado. A primeira  intimação consistiu, assim, em ato praticado por  autoridade  administrativa  incompetente.  Na  defesa  de  sua  competência,  o  digno  AFRFB  frisa  que:  "Cumpre  destacai  que  os  trabalhos  fiscais  foram  iniciados  em  04/02/2014,  com  diligênda  ao  estabelecimento matriz da empresa [RELATÓRIO DILIGÊNCIA 2014  0040 001]. Na diligência, constatamos que a sala estava fechada, sem  ninguém no local para atender a fiscalização e, conforme informações  obtidas  na  portaria  do  prédio,  a  empresa  ainda  não  havia  mudado  para  o  local. Assim,  o  relatório  de  diligência  foi  lavrado na  sede  da  alfândega.  Por todo o exposto, o procedimento fiscal é nulo. A initio em razão de  ofensa  aos  princípios  da  legalidade,  impessoalidade,  isonomia,  publicidade, quanto aos critérios norteadores da seleção para a nova  fiscalização a ser desenvolvida, dentre outros princípios. Além do vício  formal  consistente  na  ansiada  de  autorização  da  autoridade  competente para deflagrar o procedimento especial, há vícios materiais  em  razão  da  imposição  de  restrições  e  exigências  à  contribuinte  ao  arrepio da lei.  Ademais,  as  normas  que  regem  a  seleção  para  ação  fiscal  e  competência  e  jurisdição  para  desenvolvimento  das  atividades  de  fiscalização  foram  todas  descumpridas  pela  douta  Fiscalização  da  Alfândega da Receita Federal de Vitória/ES. A  referida Fiscalização,  caso  se  deparasse  com  indícios  concernentes  à  não  comprovação  de  origem  de  recursos  empregados  em  atividades  do  comércio  exterior,  deveria  representar  os  fatos  à  unidade  competente  e  aos  AFRFBs  competentes para proceder à ação fiscal competente.   DO LANÇAMENTO ­ IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO ­  TIPICIDADE  ­  INFRAÇÃO  PRESUMIDA­  ÔNUS  DA  PROVA  DE  FATOS ANTECEDENTES   Transcreve o artigo 142 do Código Tributário Nacional.  Junta  textos  da  doutrina  de Sacha Calmon Navarro Coelho: Curso  de  Direito Tributário Brasileiro Rio de Janeiro: Florense,6.ed.,2003(p.65l).  Sabemos  que  na  instância  administrativa,  diversamente  da  judicial,  é  pressuposto lógico a instrução e motivação do lançamento sob pena da  nulidade absoluta.  O Auto de  Infração ora  impugnado está  sedimentado  em presunções.  Se  são  basicamente  as  presunções,  carregadas  de  subjetividade,  associadas  aos  indícios  que  sustentam  a  penalidade  aplicada  à  MULTIMEX  passamos  para  o  campo  do  provável  e  nesse  campo  também  devem  ser  usados  os  argumentos  da  Impugnante  lançados  nessa  impugnação,  sempre  em  estrita  obediência  aos  princípios  da  razoabilidade e proporcionalidade admitida em direito.  Tudo com o intuito de buscar a "certeza" imprescindível nas cobranças  tributárias.  Fl. 36071DF CARF MF Processo nº 12466.720116/2015­65  Resolução nº  3301­000.328  S3­C3T1  Fl. 6          5 Mas  o  mínimo  que  se  deve  exigir  de  uma  presunção  é  que  o  Fisco  comprove  o  fato  originário,  que  parta  de  fatos  que  guardem  relação  com a verdade que se pretende demonstrar. O que não se pode admitir  é  que  a  Fiscalização  firme  premissas  sem  mostrar  o  caminho  percorrido para nelas chegar. Nesse contexto, o ato de presumir que a  MULTIMEX  possuía  contabilidade  imprestável,  presumir  que  não  possuía  recursos  próprios  e  financiamentos  bancários,  presumir  que  todas as importações da contribuinte não passam de supostas  fraude,  simulação e interposição fraudulenta, deveria estar estribado, de forma  primordial, em indícios veementes.  Ora,  quem  não  importou,  não  adquiriu  e  não  pode  ser  sujeito  da  aplicação  da  penalidade  de  perdimento,  pois  nem  sequer  teria  adquirido  a  propriedade  das  mercadorias  estrangeiras  para  que  a  perdesse.  Junta textos da doutrina de Ives Gandra da silva Martins.   É de se analisar que há uma situação estabelecida no campo jurídico.  Tem­se  uma  contribuinte,  importadora,  com  capacidade  econômica  e  financeira,  que  promoveu  a  importação  de  mercadorias  estrangeiras  por  conta  própria. Essa  foi  a  situação  encontrada pela Fiscalização,  desconstituí­la  só  é  possível  mediante  prova,  ainda  assim  com  plena  observância do princípio da verdade material.  Mas  a  Fiscalização,  como  se  verá,  alega  que  a  única  forma  de  se  provar que a contribuinte possuía condições de suportar os encargos e  despesas  decorrentes  das  importações  que  realizou  são  os  demonstrativos  contábeis.  Por  essa  razão,  e  por  considerar  que  a  contabilidade da contribuinte é imprestável para comprovar a origem,  disponibilidade e transferência de recursos empregados em operações  de comércio exterior, concluiu que ocorreu a interposição fraudulenta  presumida.  Nada disso é verdadeiro.  A  única  verdade  que  existe  é  que  a  douta  Fiscalização,  apenas  por  considerar  que  a  contribuinte  não  possuía,  na  sua  visão,  demonstrativos  contábeis  aptos  a  prova,  a  origem  e  emprego  dos  recursos  nas  operações  de  comércio  exterior,  DECLAROU  que  a  contribuinte não comprovou a origem, transferência e disponibilidade  de recursos empregados nas suas atividades de comércio exterior.  Mera presunção não estribada em quaisquer provas, pois na verdade a  contribuinte apresentou os documentos,  apenas não os apresentou na  forma  requerida,  nos  formatos  digitais  requeridos. Releva  considerar  que  não  apresentar  na  forma  requerida  a  douta  Fiscalização  antecipadamente,  e  sem  provas,  a  concluir,  primeiro,  pela  não  aceitação  das  provas,  segundo,  que  o  único  meio  de  prova  seria  a  demonstração  contábil  e,  terceiro,  pela  interposição  fraudulenta  presumida.  Ao assim fazer, não  impõe, nem demonstra ou aponta os  indícios que  minimamente  autorizariam  presumir  da  prática  de  interposição  fraudulenta, ou Simulação em operações de comércio exterior.  Fl. 36072DF CARF MF Processo nº 12466.720116/2015­65  Resolução nº  3301­000.328  S3­C3T1  Fl. 7          6 Não  há  a  mínima  demonstração  do  iter  procedimental  do(s)  ato(s)  infrativo(s), sequer qual a economia fiscal que a MULT1MEX feria tido  como IMPORTADORA POR CONTA PRÓPRIA. Na verdade, a douta  Fiscalização  apenas  presumiu  despretensiosamente,  e  irresponsavelmente  (diga­se),  sem  sequer  verificar  se  incidiría  IPI  sobre a importação das mercadorias nacionalizadas pela contribuinte,  ou  qual  o  eventual  lucro  auferido  de  forma  irregular,  ou  qual  o  eventual prejuízo causado (minimamente estimado, claro). Na verdade,  a  Impugnante  importa  mercadorias  isentas  de  IPI  na  sua  quase  totalidade.  Diante  do  exposto,  quadra  destacar  que  tratar  como  verdadeiras  as  presunções  apresentadas  pela  Fiscalização  no  Auto  de  Infração  deveria requerer exaustiva demonstração dos fatos provados em efetiva  correlação com os fatos presumidos, o que não ocorreu.  Frise­se,  a  presunção  legal  tem  como  pressuposto  a  PROVA  do  fato  antecedente,  qual  seja  "não  comprovação  da  origem  lícita,  disponibilidade  e  transferência  de  recursos".  Isso  porque  a  conduta  infracional é a interposição fraudulenta de terceiros, que não necessita  ser provada, pois provando­se o  fato antecedente  (fato presuntivo),  a  norma legal autoriza presumir que ocorreu a interposição fraudulenta  de terceiros (fato presumido).  Todavia, o ônus da prova passou, por expressa disposição legal, para a  contribuinte. Então a contribuinte deve provar que detinha recursos e  os  empregou  em  suas  operações  de  comércio  exterior,  demonstrando  assim  a  inexistência  do  fato  presuntivo.  Caso  não  prove,  está  configurada a interposição fraudulenta presumida.  Em outras palavras, a comprovação da origem e emprego dos recursos  nas  operações  de  comércio  exterior  é  ônus  da  contribuinte,  mas  a  constatação da não comprovação da origem é ônus da Fiscalização, o  veredicto  consistente  no  julgamento  favorável  à  comprovação  da  origem,  ou  não  e  da Autoridade Administrativa,  que  deve  estribar­se  em  lei  para  concluir  pela  aceitação  ou  não  das  provas  apresentadas  pela Impugnante.  Na  verdade,  a  norma  administrativa  admite  a  utilização  de  todos  os  meios de prova aptos a demonstrar a origem lícita, disponibilidade e  transferência dos recursos empregados no comércio exterior.  Transcreve o artigo 512, do Decreto n° 7.212, de 15 de junho de 2010.  Conforme o artigo 300 do CPC, compete ao réu alegar na contestação,  toda matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito, com que  impugna  o  pedido  do  autor  e  especificando  as  provas  que  pretende  produzir. Portanto,  não  compete ã Fiscalização  impor  limitações  aos  meios de prova onde a lei não o fez, sob pena de incorrer em flagrante  ilegalidade.  Ao exigir como única forma de comprovar a origem, disponibilidade e  transferência de recursos os demonstrativos contábeis, a Fiscalização  desborda do trilho legal, Fica comprometida a descrição dos fatos e a  indicação  da  disposição  legal  infringida,  há  ofensa  ao  princípio  da  legalidade.  Fl. 36073DF CARF MF Processo nº 12466.720116/2015­65  Resolução nº  3301­000.328  S3­C3T1  Fl. 8          7 Transcreve o artigo 10 do Decreto 70.235/1972.  Postos  em  relevo  os  incisos  m  e  IV,  verifica­se  que  a  douta  Fiscalização  não  descreve  qualquer  conduta  típica,  pois  a  não  comprovação  de  origem  nos  moldes  determinados  pela  douta  Fiscalização  não  encontra  supedâneo  em  norma  legal. Não  há,  pois,  materialidade e tampouco autora. Inexiste concretude, fatos concretos  que  se amoldem à hipótese de  interposição  fraudulenta  em quaisquer  dos processos de importação relacionados nesses autos. Prosseguindo,  trata­se  a  autuado  de  conclusões  não  alicerçadas  em  provas,  não  havendo  demonstração  dos  fatos  que  ensejariam  a  aplicação  das  penalidades propostas.  Junta textos da jurisprudência do Conselho Administrativo de Recursos  Fiscais: (Acórdão n° 2401­01.358).  Junta textos da doutrina de Alberto Xavier.  Por  todo o exposto, a  impugnante  requer o cancelamento do Auto de  infração  por  não  restar  caracterizada  a  tipicidade  da  conduta  necessária  à  aplicação  de  tão  gravosa  penalidade,  por  ofensa  ao  princípio da legalidade e por cerceamento do direito de defesa.  DO MÉRITO     REGULARIDADE  DA  EMPRESA  COMO  IMPORTADORA  LICITUDE  E  LEGALIDADE  DAS  IMPORTAÇÕES  COMO  REALIZADAS   O princípio da  liberdade  fiscal possui dupla face: é ao mesmo tempo  um  direito  fundamental  e  um  dever  fundamental4.  Como  dever  fundamental,  submete­se  à  uma  ética  de  conduta  que  norteia  o  cidadão­contribuinte  em  direção  ao  dever  fundamental  de  pagar  tributos  segundo  sua  capacidade  contributiva.  Por  outro  lado,  como  direito  fundamental,  o  princípio  da  liberdade  fiscal  subordina  constitucionalmente  o  Estado  a  reconhecê­lo,  aceitando  mediante  o  devido processo legal a opção fiscal adotada pelo contribuinte quando  no limite de sua capacidade contributiva e negocial.  Junta textos da doutrina de Heleno Taveira Torres: (Direito Tributário e  Direito Privado. São o Paulo: Revista dos Tribunais, 2003).  Com  relação  à  origem  lícita  de  recursos,  convém  registrar  que  o  balanço patrimonial de 2009 já foi devidamente auditado e analisado  pela  própria  Receita  Federal,  sendo  considerado  perfeitamente  hábil  em  relação  às  regras  e  normas  contábeis.  Esses  dados  constam  do  Processo  Administrativo  na  15586.720288/2013­07.  da  Delegada  da  Receita Federal  em Vitória/ES,  citado  no  relatório que  acompanha o  auto de infração, peça inidal deste processo.  Portanto,  a  Fiscalização  sabia,  ou  deveria  saber,  que  a  Impugnante  dispunha  de  recursos  e  origem  lícita.  Mais,  a  MULTIMEX  possuía  cerca de R$ 1.303.439,75 em disponibilidades no final do ano de 2009,  e  cerca  de  R$  59.966.013,64  de  saldo  devedor  na  conta  clientes,  valores suficientes paia suportar o volume de operações para o ano de  2010.  Fl. 36074DF CARF MF Processo nº 12466.720116/2015­65  Resolução nº  3301­000.328  S3­C3T1  Fl. 9          8 Da  análise  das  disponibilidades,  do  estoque  declarado,  do  capital  social  e  da  reserva  de  lucro,  bem  como  da  capacidade  de  financiamento  das  operações,  verifica­se  facilmente  a  capacidade  econômica e financeira da Impugnante.  Ainda  com  relação  à  origem  lícita  de  recursos,  saliente­se  que  recentemente  a  contribuinte  logrou  êxito  na  defesa  do  processo  administrativo  fiscal  n°  11128.001870/2010­66,  demonstrando  que  vale­se da legislação vigente e das normas e procedimentos comerciais  consuetudinários para concretizar o objeto social e suas finalidades.  Transcreve  trechos  do Parecer Conclusivo  do  processo  administrativo  fiscal n° 11128.001870/2010­66.  Muito  embora  não  tenha  apresentado  as  demonstrações  contábeis  referentes aos exercidos abrangidos pela ação fiscal, nos exatos termos  requeridos  pela  Fiscalização,  os  documentos  acima  colacionados  constituem  provas  de  que  a  contribuinte  desenvolve  atividades  empresariais  de  forma  lícita,  bem  como  que  dispunha  de  recursos  próprios  para  empregar  nas  atividades  de  comércio  exterior,  empréstimos e fundamentos bancários e de fornecedores estrangeiros.  Finalizando,  importa  considerar  ainda  que  o  volume  das  operações  praticado pela  Impugnante por mais de uma década não permite que  sem qualquer critério a Fiscalização Aduaneira simplesmente declare  que não houve comprovação de origem de recursos.  Junta textos da jurisprudência do Conselho Administrativo de Recursos  Fiscais: (Acórdão 403003.188).  Elucidando em outras palavras, a presunção legal admite um fato por  outro, como se fossem um só ou o mesmo. Assim o fato presuntivo pode  não  ser  infrativo, mas  será  tido,  para  o  universo  do  direito,  como  se  fosse.  Todavia,  o  fato  presuntivo  DEVE  SER  PROVADO,  pois  do  contrário não vale a presunção  legal  e nada se pode afirmar do  fato  presumido. Como o ônus da prova pertence à Impugnante, cabe a ela  demonstrar  a  origem  lícita  e  emprego  dos  recursos,  pois  a  não  comprovação vem a ser o fato presuntivo, QUE UMA VEZ EXISTENTE  DETERMINA  A  EXISTÊNCIA  DO  FATO  PRESUMIDO.  Mas  à  Fiscalização cabe verificar, com base nas normas  legais de regência,  que as provas são ou não aptas a comprovar a origem e emprego dos  recursos.  Convém ressaltar que nessa parte estão os maiores problemas para o  seguimento  da  ação  fiscal,  pois  a  Fiscalização  em  verdade  construiu  uma  tese,  não  restando  ao  final  fatos  provados  que  demonstrem  a  existência possível do fato presumido, isto é, a interposição fraudulenta  presumida.  Em  outras  palavras,  A  NÃO  COMPROVAÇÃO  DE  ORIGEM, transferência e disponibilidade de recursos empregados nas  atividades  de  comércio  exterior,  que  dá  azo  à  presunção  de  interposição fraudulenta de terceiros, DEVE ESTAR DEMONSTRADA,  SOB PENA DE NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO.  Até  aqui  nenhuma  prova  de  fato  presuntivo,  apenas  a  declaração  da  douta Fiscalização, que não goza de presunção de veracidade alguma  quando a  lei não  lhe atribui essa qualificação. Assim, o  Inspetor não  autorizou o início do procedimento especial da IN RFB n° 228/2002, e  Fl. 36075DF CARF MF Processo nº 12466.720116/2015­65  Resolução nº  3301­000.328  S3­C3T1  Fl. 10          9 se  o  tivesse  feito  seria  ato  administrativo  nulo,  praticado  por  autoridade incompetente.  Na  resposta  apresentada,  a  MULTIMEX  se  limitou  a:  solicitar  o  mesmo  prazo  solicitado  anteriormente  para  entrega  dos  arquivos  digitais;  solicitar, para o período de 2014, o mesmo prazo concedido  para  entrega  da  contabilidade  de  2011 a  2013;  solicitou  5 dias  para  entrega  dos  arquivos  xml  das  notas  fiscais;  apresentou  contratos  de  câmbio de 2014, e contratos de câmbio de períodos anteriores (2011 e  2012); informou que não apresentaria planilhas de formação de preço  e  nem  os  extratos  bancários;  requereu  prazo  até  6  de  julho  para  apresentar dados sobre as operações de importação; e informou que os  documentos  estão  disponíveis  juntamente  aos  anos  anteriores  no  escritório dos procuradores.  Assim,  resta  demonstrada  a  indevida  inclusão  em  procedimento  especial. Porém, a Fiscalização atesta que a contribuinte apresentou os  contratos  de  câmbio  referentes  aos  anos  de  2011  e  2012  e  parte  de  2014.  A Impugnante apresentou notas fiscais de entrada e de saída, contratos  de  câmbio,  arquivos  de  Importação  e  exportação,  tabela  de  mercadorias/serviços,  documentação  técnica  dos  sistemas  de  processamento  de  dados  utilizados,  livros  fiscais  digitais  e  outros  dados.  Tais  documentos  gozam  de  presunção  de  veracidade,  competindo  ao  Auditor  Fiscal  desconstituí­los,  comprovando  que  a  Impugnante  agiu  de  forma  simulada,  o  que  não  correu  no  caso  concreto, até mesmo por impossibilidade material, eis que fraude não  há.  Transcreve trecho do Acórdão 07­35.070.  Em  relação  às  Declarações  de  Importação  autuadas  registradas  a  partir  de  dezembro  de  2008  como  já  dito,  a  fiscalização  parte  da  premissa  de  que  os  recursos  registrados  na  contabilidade  da  interessada  como  sendo  provenientes  de  pagamentos  de  vendas  anteriores  seriam em verdade, adiantamentos de  recursos que seriam  utilizados nas importações.  Ocorre que não há nos autos demonstração de que ditos lançamentos  contábeis não correspondam aos fatos a que se referem. Nesse sentido,  os lançamentos que se referem ao pagamento de antas fiscais de venda  são  presumidamente  corretos  cabendo  ã  fiscalização  demonstrar  sua  acusada utilização simulada. Ao que consta dos autos, as notas fiscais  se  referem  a  vendas  anteriores  de  mercadorias,  cuja  entrega  foi  realizada  ou,  ao menos,  não  foi  contestada  pela  fiscalização.  Assim,  não  se  pode  afastar  os  efeitos  financeiras  que  referidos  lançamentos  contábeis demonstram.  Todavia,  para  concluir  pela  imprestabilidade  da  contabilidade,  a  Fiscalização  recorreu  a  informações  que  possuía  acesso,  registradas  no  SPED.  A  Fiscalização  sabia  que  a  MULTIMEX  não  tinha  apresentado  os  demonstrativos  contábeis  de  forma  adequada  no  referido sistema, mas mesmo assim vale­se desse sistema para concluir  pela imprestabilidade da contabilidade, quando poderia concluir pela  existência de  indícios de atividade  lícita. Mais, desconsidera  todas as  Fl. 36076DF CARF MF Processo nº 12466.720116/2015­65  Resolução nº  3301­000.328  S3­C3T1  Fl. 11          10 informações  prestadas  pela  contribuinte  e,  na  conclusão  pela  imprestabilidade  da  contabilidade,  considera  as  informações  constantes  do  SPED  desfavoráveis  à  contribuinte,  desconsiderando  aquelas que sabia fazerem prova a favor da contribuinte.  Transcreve trecho do auto de infração.  Por fim, estabelece, de forma arbitrária e ilegal como já demonstrado,  como  único  meio  de  prova  para  comprovar  a  origem  lícita,  disponibilidade  e  uso  de  recursos  no  comércio  exterior  os  demonstrativos contábeis.  Na verdade, não poderia. Não poderia porque, como demonstrado, não  há  na  legislação  de  regência  norma  jurídica  que  determine  que  somente os demonstrativos contábeis podem ser utilizados para fins de  comprovar  a  origem,disponibilidade  e  transferência  de  recursos  empregados em operações de comércio exterior. Na verdade, todos os  meios  admitidos  em  direito  são  válidos  para  se  fazer  a  prova,  ao  contrário  do  que  de  forma  subjetiva,  discricionária,  abusiva  e  arbitrária estabeleceu a Fiscalização.  Conforme demonstrado, a douta Fiscalização teve acesso aos dados de  um  auto  de  infração  lavrado  pela  Delegacia  da  Receita  Federal  em  Vitória/ES,  onde  consta  o  balanço  patrimonial  de  2009  da  MULTIMEX.  Nesse  balanço  há  provas  suficientes  que  a  Impugnante  possuía  recursos com origem lícita capaz de fazer frente ás suas operações de  comércio exterior (doc.2). Da análise das disponibilidades, do estoque  declarado,  do  capital  social  e  da  reserva  de  lucro,  bem  como  da  capacidade  de  financiamento  das  operações,  verifica­se  facilmente  a  capacidade econômica e financeira da Impugnante. Ou seja, a referida  demonstração contábil faz prova a favor da Impugnante.  Transcreve o artigo 923 do Decreto 3000/1999.  A Fiscalização  também  poderia  ter  tido  acesso  à  sentença  prolatada  pela  Alfândega  de  Santos/SP  no  processo  administrativo  nº  11128.001870/2010­  66,  onde  consta  que  a  Impugnante  possuía  recursos  com  origem  lícita  capazes  de  permitir  as  operações  de  comércio  exterior  que  praticava.  Assim,  na  verdade  a  Fiscalização  Aduaneira,  muito  embora  pudesse  considerar  imprestável  a  contabilidade da Impugnante, não poderia jamais afirmar que a mesma  não  tinha  capacidade  econômica  e  financeira,  origem  lícita  de  recursos,  que  justificassem  as  transações  comerciais  internacionais  e  importadas.  Admitindo­se, porém, que na  fase  litigiosa do processo administrativo  fiscal a Impugnante pode juntar provas que instruem o lançamento de  ofício,  tais  provas,  se  apresentadas,  devem  ser  consideradas  peia  autoridade  julgadora,  vinculada  principalmente  aos  princípios  da  legalidade,  busca  da  verdade material  e  do  devido  processo  legal.  E  por  essa  ótica  resta  provado  que  a  Impugnante  possuía  recursos  suficientes  para  lastrear  suas  operações  comerciais,  devendo  ser  julgada improcedente, no mérito, a pretensão da fiscalização.  Fl. 36077DF CARF MF Processo nº 12466.720116/2015­65  Resolução nº  3301­000.328  S3­C3T1  Fl. 12          11   A  OFENSA  AO  PRINCÍPIO  DA  VERDADE  MATERIAL.  IMPROPRIEDADE  DA  ALEGAÇÃO  DE  INTERPOSIÇÃO  FRAUDULENTA PRESUMIDA   Em apertada síntese, por meio do presente Auto de Infração o AFRFB  imputa  a  prática  da  infração  de  interposição  fraudulenta,  sob  a  alegação  de  que  a  Impugnante  não  teria  comprovado  a  origem  dos  recursos empregado, em seu processos de importação.  Transcreve trecho do auto de infração.  Verifica­se,  com  a  devida  vênia,  que,  sem  qualquer  base  legal  o  AFRFB concluiu que inconsistências na escrituração contábil de uma  empresa  seriam  sinônimo  de  ausência  de  comprovação  de  recursos  utilizados nas operações de importação.  Portanto, a tese fiscal de que haveria interposição fraudulenta no caso  concreto está calcada na indevida extensão dos efeitos decorrentes de  inconsistências na escrituração fiscal de uma empresa.  Transcreve trecho do auto de infração.  Ocorre  que,  data  máxima  vênia,  o  descumprimento  de  obrigação  acessória não se confunde, ou não deveria se confundir, por ausência  de previsão legal, com a infração de interposição fraudulenta.  Tampouco  o  fato  de  a  contabilidade  de  uma  empresa  se  mostrar  imprestável  evidencia  que  ela  não  possui  capacidade  econômica  e  financeira, conforme pretende levar a crer o Fisco em sua autuação.  Todavia,  as  informações  e  os  documentos  apresentados  pela  Impugnante não foram considerados pela Fiscalização, pois o AFRFB  insistiu  que  os  lançamentos  contábeis  da  empresa  deveriam  ser  corrigidos para que fosse possível verificar a origem de seus recursos.  Esclarece­se que durante a fiscalização a Impugnante foi surpreendida  pelo fato de o escritório de contabilidade contratado pela empresa não  estar escriturando devidamente seus livros fiscais.  Como prova de sua boa­fé, a Contribuinte informou tal fato ao AFRFB  autuante, solicitando prazo para regularizar sua escrituração.   Transcreve trecho do Auto de Infração.  Em  momento  algum,  a  Impugnante  visou  se  eximir  de  sua  responsabilidade,  sendo  pertinente  destacar  que  a  documentação  solicitada pela Fiscalização diz respeito a milhares de Declarações de  Importação,  devendo  ter  sido  concedido  prazo  compatível  com  o  volume de informações solicitadas.  No  caso  concreto,  diante  das  inconsistências  verificadas  na  escrituração  contábil  da  empresa  (e  que  estavam  sendo  solucionadas),o Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil encerrou  a  fiscalização  e  presumiu  que  a  importadora  não  teria  capacidade  econômica e financeira para honrar com seus compromissos.  Fl. 36078DF CARF MF Processo nº 12466.720116/2015­65  Resolução nº  3301­000.328  S3­C3T1  Fl. 13          12 Junta textos da jurisprudência administrativa: (acórdão n° 08­14655 de  14 de Janeiro de 2009).  Transcreve o inciso V, do artigo 23 do Decreto Lei n° 1.455/76.  Tendo  em  vista  que  estamos  diante  de  uma  presunção  relativa,  o  contribuinte  pode  provar  sua  condição  de  real  adquirente  de  outras  formas, e não apenas pela via extenuante e exaustiva da escrituração  contábil  traçada pelo ARFRB, como se fosse aquela a única forma de  refutai a presunção.  Com  a  devida  vária,  as  inconsistências  na  escrituração  contábil  de  uma  empresa  não  implicam  necessariamente  na  conclusão  de  que  existe uma interposta pessoa, se circunstância demonstrarem de forma  inequívoca que a empresa Importadora á, de fato, a real adquirente.  A delimitação do entendimento de que o artigo 23, §2­, do Decreto­lei  1,455/76 prevê uma presunção relativa é extremamente relevante, pois  demonstra que uma empresa que tenha falhas na sua contabilidade não  é necessariamente "laranja", nem interposta pessoa, de ninguém.  Em  que  pese  as  falhas  destacadas  pela  Fiscalização,  a  Impugnante  possui  origem  lícita  para  seus  recursos  que  decorrem  da  receita  operacional  bruta  resultante  de  vendas  de  mercadorias,  além  de  empréstimos  bancários  e  até  mesmo  créditos  concedidos  por  seus  exportadores,  conforme  os  anexos  documentos  no  item  73  desta  Impugnação.  Tal fato já foi reconhecido pela própria Secretaria da Receita Federal  do  Brasil,  por  meio  da  Alfândega  do  Porto  de  Santos,  nos  autos  do  processo  n°  11128.001870/2010­66,  ao  analisar  a  operação  de  importação por encomenda registrada por meio da Dl n° 09/1203940­ 4.  Transcreve trecho do processo n° 11128.001870/2010­66.  Ademais,  os  números  declarados  à  RFB  denotem  uma  robustez  financeira  suficiente  para  suportar  com  folga  uma  operação  de  importação  da  ordem  de  cento  e  cinquenta mil  reais,  como  é  o  caso  presente.  Assim  posto,  não  vemos  como  prosperar  a  pena  de  perdimento  proposta pela fiscalização.  Considerando  os  livros  da  Impugnante  imprestáveis,  era  dever  do  Auditor  Fiscal  aprofundar  sua  fiscalização  por  meio  de  outros  elementos de provas e diligências complementares em nome da verdade  material.  Transcreve o artigo 512, do Decreto n.a 7.212, de 15 de junho de 2010.  Competiria ao Auditor Fiscal, portanto, buscar e analisar os elementos  que se encontravam à sua disposição, a fim de apurar se a importadora  possuía ou não capacidade econômica e não concluir pela prática de  uma infração, sem qualquer indído da prática de fraude.  Transcreve o artigo 149 do Código Tributário Nacional.  Fl. 36079DF CARF MF Processo nº 12466.720116/2015­65  Resolução nº  3301­000.328  S3­C3T1  Fl. 14          13 Junta  textos  da  doutrina  de  Aurélio  Pitanga  Seixas  Filho:  (Princípios  Fundamentais do direito administrativo tributário: a função fiscal ­ Rio  de Janeiro: Forense, 2001­ Páginas 45­46).  Destaca­se que, para o AFRFB, bastaria a verificação de problemas na  escrituração contábil da empresa para restar caracterizada a suposta  interposição  fraudulenta  presumida.  Ocorre  que  o  CARF  já  decidiu  que a não apresentação dos livros fiscais configura descumprimento de  obrigação acessória e não a caracterização, por si só, de interposição  fraudulenta: (Acórdão n° 240101.864).  Comenta  o  Acórdão  07­35.071,  proferido,  por  unanimidade  pela  1ª  Turma, da DRJ/FNS.  Afastando  o  entendimento  de  que  apenas  a  escrituração  contábil  de  uma empresa é elemento hábil a demonstrar a origem de seus recursos,  a DRJ/FNS  destaca  que,a  origem  dos  recursos  deve  ser  considerada  licita, ainda que tenham divergências em sua escrituração fiscal.  Os  recursos  utilizados  para  o  pagamento  das  despesas  com  o  fechamento  do  câmbio  e  com  os  tributos  aduaneiros  possuem  como  origem vendas de mercadorias no mercado interno.  Frise­se que as Notas Fiscais são consideradas documento idôneo para  comprovar a origem de receita.  Transcreve os Acórdãos n° 12­21389 e n° 07­23981.  Os  recursos utilizados para as despesas aduaneiras  também possuem  origem em empréstimos bancários, conforme se verifica dos contratos  anexos no item 73 desta Impugnação.  Demonstrado  que  o  contribuinte  possui  capacidade  econômica  e  financeira  própria  para  arcar  com  as  despesas  dos  processos  de  importação,  deve  ser  afastada  qualquer  presunção  de  interposição  fraudulenta, em homenagem ao princípio da verdade material.    INEXISTÊNCIA  DE  FALSIDADE  IDEOLÓGICA,  INEXISTÊNCIA  DE SIMULAÇÃO DE NEGÓCIO JURÍDICO   Utilizando o recurso da integração das normas e da analogia, é de se  verificar  se  a  falsidade  ideológica  está  abarcada  pelo  tipo  legal  aduaneiro acima, e se deve ser (dever­ser) aplicada, in casu, a pena de  perdimento.  Nesse  Ser,  por  diversas  razões  é  possível  afirmar  que  a  falsidade  ideológica  na  fatura  comercial  está  presente  no  subfaturamento, na fraude de valor, nas divisas fraudes relacionadas a  infrações qualificadas, todas punidas com multas e não com a pena de  perdimento.  Sempre que há dolo em alguma infração administrativa decorrente de  falsa  declaração  ou  documento  com  conteúdo  falso,  a  falsidade  é  ideológica,  e  as  penalidades  erigidas  pelas  diversas  normas  legais  sempre  referem­se  a  multas,  administrativas  ou  tributárias.  Ou  seja,  numa análise sistemática do ordenamento jurídico pátrio, impõe­se, em  casos  de  falsidade  ideológica  com  reflexos  na  seara  tributária  e/ou  aduaneira, apenas aplicação de pena de multa,  seja sobre o valor da  mercadoria, seja  tributária, como comumente é efetuado pela aduana  Fl. 36080DF CARF MF Processo nº 12466.720116/2015­65  Resolução nº  3301­000.328  S3­C3T1  Fl. 15          14 nacional.  Reprise­se,  falsidade  ideológica,  mesmo  que  pela  via  da  simulação, não enseja a aplicação da pena de perdimento nos termos  do artigo 105, VI, do DL 37/66 (art. 689, VI, do RA).  Com efeito,  falsidade ideológica seria a dolosa inserção (ou omissão)  de  informação  falsa  em  documento  necessário  ao  desembaraço  aduaneiro  de  mercadoria  importada.  No  caso  em  tela,  a  informação  falsa  possível  seria  a  omissão  do  real  comprador  no  exterior,  e  isso  não  ocorreu  porque  o  real  importador  foi  a MULTIMEX,  utilizando  recursos próprios.  Finalizando,  para  se  constatar  um  negócio  aparente  (simulado  ou  fraudulento)  faz­se necessário a comprovação da dolosa intenção que  tenha resultado em vantagem.  A  Impugnante  em  nenhum momento  abusou dos meios  jurídicos  para  sofrer  carga  tributária  inferior  à  sua  capacidade  econômica,  não  podendo ser desconsiderado, na forma da lei, o revestimento dado ao  seu negócio.  Fica  claro  que  no  caso  em  análise  houve  precipitada  e  descuidada  alegação de simulação e de falsidade de documentos pela fiscalização.  O artigo 9° do Decreto n.­  70.235/1972­ determina que a autoridade  fiscal produza provas para exigir crédito tributário ou para penalizá­ lo.  Junta textos da jurisprudência administrativa: (Acórdão n° 07­12919).    AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO DE  FRAUDAR  IMPOSSIBILIDADE  DE  CARACTERIZAÇÃO  DA  INFRAÇÃO DE INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA.  A  Fiscalização  acusa  a  Impugnante  de  ter  supostamente  cedido  seu  nome para ocultar o real importador das mercadorias e lavrou Auto de  Infração exigindo multa equivalente ao valor aduaneiro dos bens.  Transcreve  trecho do voto do Cons. João Carlos Cassuli: (Acórdão n°  3402002.2275).  Não  há  qualquer  demonstração  de  fraude  ou  simulação  pela  Impugnante, até mesmo por impossibilidade material.  Considerando  ser  dementar  do  tipo  o  doto  de  fraudar,  inexistente  no  objeto dos autos, é de se concluir que tal infração não foi praticada.  Junta textos da jurisprudência do Conselho Administrativo de Recursos  Fiscais: (Acórdão n° 302­39.026).  Consoante já reconhecido pelo CARF, se não há prova da existência de  ato  dissimulado,  não  há  simulação  e  deverá  ser  cancelado  o  lançamento fiscal, pois não havendo prova de simulação ou fraude, a  hipótese legal prevista no artigo 23, V, do Decreto­Lei n.s 1.455/76 não  se realiza: (Acórdão 3402­002.277 ­ 4a Câmara/2­ Turma Ordinária).  Frise­se  que  as  declarações  da  autoridade  fiscal  não  gozam  de  presunção de legalidade, só possuindo fé pública aqueles atos em que a  Fl. 36081DF CARF MF Processo nº 12466.720116/2015­65  Resolução nº  3301­000.328  S3­C3T1  Fl. 16          15 lei não determinar que ele produza provas do que declarou ou naqueles  em que a lei declare expressamente a existência dessa fé pública.  Junta textos da jurisprudência administrativa: (Acórdão n° 07­12.597).    AUSÊNCIA  DE  DANO  AO  ERÁRIO  EM  RAZÃO  DO  NÃO  COMETIMENTO  DAS  ALEGADAS  INFRAÇÕES.  PRESUNÇÃO  DE  INOCÊNCIA.  O  entendimento  exposto  é  consequência  da  observância  do  Princípio  da  presunção  de  inocência  ­  princípio  que  se  irradia  por  todo  o  ordenamento, inclusive na ordem tributária ­ por fazermos parte de um  Estado Democrático  de Direito,  onde  são  garantidas  a  liberdade e  a  propriedade. Esse princípio  fundamental encontra­se expresso no art.  5º , LVII, da Constituição Federal e determina que os cidadãos ­ desse  a  qual  pertencem  os  contribuintes  ­  só  podem  ser  considerados  violadores do ordenamento Jurídico em que estão inseridos ­ o sistema  constitucional  tributário  ­  se  contra  eles  existirem  fatos  consistentes  que demonstrem, de forma incontroversa, a ofensa praticada.  Resta  evidenciado que na descrição detalhada constante da autuação  não  restou  demonstrada a  participação da  Impugnante  na  prática  de  qualquer  ilícito  administrativo  ou  tributário.  Assim  como  não  ficou  demonstrado que a Impugnante intencionalmente simulou operações de  comércio  exterior,  ocultou  o  real  importador  ou  adquirente,  ou  incorreu em falsidade ideológica.  Nada disso restou provado.  Também não está demonstrada a vantagem em atuar da maneira como  descrita  pela  fiscalização  ou  de  simular  qualquer  operação,  já  que  constava dos documentos de  importação e efetuou o pagamento pelas  mercadorias  importadas,  como  demonstram  os  contratos  de  fechamento de câmbio em seu nome no Banco Central.  Para que seja caracterizado o dano ao erário e, por consequência, seja  aplicada a pena de perdimento, pressupõe­se , que seja comprovada a  ocultação  do  sujeito  passivo,  do  real  vendedor.  comprador  ou  responsável  pela  operação  e  que  esta  ocultação  tenha  ocorrido  mediante fraude ou simulação, que autorizam concluir que ha falsidade  ideológica  em documento necessário  ao  embarque  ou  desembaraço e  mercadoria importada.  O legislador faz uma única exceção ao ônus da prova da Fiscalização  na  hipótese  de  interposição  fraudulenta  de  terceiros  presumida  caso  não comprovada a origem, disponibilidade e transferência de recursos  empregados (§ 2", inc. V, do art 23 do Dec. Lei 1.435/76).  Ocorre que demonstram não ser o caso de não comprovação de origem  disponibilidade e transferência de recursos empregados em operações  de  comércio  exterior,  haja  vista  que  a  Impugnante  demonstrou  ter  utilizado recursos próprios frente às importações que realizou.  Ademais,  para  que  haja  a  fraude  há  que  existir  dolo,  o  elemento  subjetivo do  tipo que não  restou  identificado. Outrossim.  é  imperioso  que  se,a  demonstrada  cabalmente  e  que  houve  simulação,  a  qual  Fl. 36082DF CARF MF Processo nº 12466.720116/2015­65  Resolução nº  3301­000.328  S3­C3T1  Fl. 17          16 redunda  em  falsidade  ideológica  e  uso  de  documentos  falsos  no  despacho aduaneiro de  importação. Se  todos os  tributos  foram pagos  na importação e na revenda, não ao ha irregularidades dementais nos  processos de importação e as mercadorias conferem com as que foram  declaradas,  onde  poderia  estar  a  possibilidade  e  fraudar  e  lesar  os  cofres  públicos  por  parte da  Impugnante? Convém  ressaltar  que  não  basta alegar, é preciso provar, e prova contra a Impugnante é  tudo o  que não existe nesses autos.  A  Impugnante  jamais agiu  com dolo ou  intenção de ocultar qualquer  documento ou operação comercial da qual tenha feito parte.    AUSÊNCIA  DE  COMPROVAÇÃO  DE  DANO  AO  ERÁRIO  EM  FACE DO RECOLHIMENTO DOS TRIBUTOS INCIDENTES.  A autoridade fiscal não se atentou para o fato de que não há incidência  do  imposto  sobre  produtos  industrializados  para  as  mercadorias  em  questão.  Deveras, a mercadoria importada situa­se fora do campo de incidência  do IPI (ou alíquota zero), de forma que a suposta fraude narrada nos  autos não possui qualquer potencialidade lesiva ao erário.  Com  a  devida  vênia,  afigura­se  impossível  imaginar  uma  conduta  dolosa  por  parte  da  Impugnante  visando  ao  cometimento  de  alguma  fraude para reduzir a carga tributária, pois as mercadorias não sofrem  a incidência do IPI.   Portanto,  ainda  que  se  admita  exclusivamente  para  fins  de  argumentação, a prática da suposta fraude imputada pela Impugnante  não gera qualquer lesão aos cofres públicos.  Junta  textos  da  jurisprudência  do  Tribunal  Regional  Federal  da  4a  Região.  Demonstrado  que  as  mercadorias  objeto  dos  autos  não  sofrem  a  indigência  do  IPI  e,  consequentemente,  não  há  qualquer  conduta  dolosa  visando  a  sua  supressão,  manifestamente  improcedente  o  presente  Auto  de  Infração,  pois  a  conduta  não  se  coaduna  com  a  hipótese de dano ao erário prevista no artigo 23 do Decreto 1.455/76.   A LEI N° 11.488/2007 E A MULTA DE 10%   Na remota hipótese de restarem afastados os argumentos esposados e  se  considerar  correta  a  imputação  da  prática  de  interposição  fraudulenta, ainda assim o lançamento deve ser julgado improcedente,  haja vista a inobservância do disposto na Lei 11.488/2007.  Com  efeito,  o  Fisco  jamais  deveria  ter  aplicado  à  importadora  a  sanção de perdimento das mercadorias e muito menos a conversão do  perdimento em pecúnia, pois a Lei 11.448/07 é clara ao determinar que  as pessoas  jurídicas que praticam interposição fraudulenta devem ser  sancionadas com multe de 10% do valor da operação acobertada.  Transcreve o artigo 33 da Lei n° 11.488/2007.  Fl. 36083DF CARF MF Processo nº 12466.720116/2015­65  Resolução nº  3301­000.328  S3­C3T1  Fl. 18          17 Portanto, afigura­se incongruente aduzir que a Impugnante não seria a  real  adquirente  das  mercadorias  e,  ao  mesmo  tempo,  exigir  dela  crédito  relativo  à  conversão  da  penalidade  de  perdimento  em  multa  (pena aplicável ao adquirente dos bens), sob pena de bis in idem.  Se a Impugnante é interposta pessoa, se não adquiriu as mercadorias,  como  cobrar­lhe  a  devolução das mesmas  (perdimento)  ou  impor­lhe  muita de 100% do valor dos bens?  Data máxima vênia, tanto o artigo 33, da Lei 11.488/07 quanto o inciso  V,  do  artigo  23,  do  Decreto­lei  n°  1.475/76  tratem  de  uma  única  conduta  ("ocultação  dos  reais  intervenientes  da  operação  de  importação")  e,  desta  forma,  dever  ser  aplicada  a  norma  mais  específica para o caso (princípio da especialidade).  A aplicação cumulativa dessas sanções sobre a importadora ostensiva  não somente viola o princípio da especialidade, como constitui um bis  in idem.  Junta textos da jurisprudência administrativa: (Acórdão 3402­002.362).  Dessa  forma,  mesmo  que  se  admitisse  a  prática  de  "interposição  fraudulenta" (o que não ocorreu no presente caso), o lançamento deve  ser julgado improcedente, haja vista que, nesta hipótese, aplicar­se­ia  o  disposto  na  Lei  11.488/2007  com  a  incidência  de  multa  de  10%  àquele que supostamente  teria "cedido seu nome" para ocultar o real  sujeito passivo da obrigação tributária.   DO PEDIDO   Diante  das  razões  exaustivamente  demonstradas  nessa  impugnação,  requer a  Impugnante que seja cancelado o presente Auto de  infração  ora  impugnado  e  declarada  sua  nulidade,  ou,  alternativamente,  no  mérito seja julgada improcedente a ação fiscal em face da ausência de  provas  da  prática  das  infrações  apontadas,  cancelando­se  a  pena  de  perdimento  que  lhe  foi  imposta,  extinguindo­se  assim  o  respectivo  processo administrativo."  A  DRJ  considerou  improcedente  a  impugnação,  nos  termos  do  Acórdão  16­ 070.189.  A recorrente apresentou recurso voluntário tempestivo onde basicamente repete  os argumentos da sua impugnação.  É o relatório.      Voto  Conselheiro Luiz Augusto do Couto Chagas, Relator.  Fl. 36084DF CARF MF Processo nº 12466.720116/2015­65  Resolução nº  3301­000.328  S3­C3T1  Fl. 19          18 O  julgamento  deste  processo  segue  a  sistemática  dos  recursos  repetitivos,  regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de  junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplica­se o decidido na Resolução 3301­000.324,  de  23  de  maio  de  2017,  proferido  no  julgamento  do  processo  12466.720114/2015­76,  paradigma ao qual o presente processo foi vinculado.  Transcreve­se,  como  solução  deste  litígio,  nos  termos  regimentais,  o  entendimento que prevaleceu naquela decisão (Resolução 3301­000.324):  "O recurso voluntário é  tempestivo e atende aos demais pressupostos  legais de admissibilidade, por isso dele tomo conhecimento.  Antes  da  análise  do  recurso  voluntário  há  a  necessidade  de  ser  apreciada uma alegação preliminar do contribuinte.  O  presente  processo  faz  parte  de  um  grupo  de  37  processos  que  correspondem a 37 Declarações de Importação que geraram autos de  infração semelhantes.  Em um desses processos a recorrente solicita que o presente processo  seja transferido para que seja julgado em conjunto com o processo de  Nº 12466.722113/2014­85.  Alega que esses 37 autos de infração são conexos ao auto de infração  lavrado no processo de Nº 12466.722113/2014­85, onde inclusive, está  a maior  parte  do  conteúdo probatório  necessário  para  o  deslinde  da  controvérsia.   Analisando  as  provas  do  processo  de  Nº  12466.722113/2014­85,  entendo  que  assiste  razão  à  recorrente,  pois  no  caso  de  julgamentos  apartados  haveria  claro  risco  de  decisões  conflitantes  para  a mesma  situação fática e de direito.  Tenho  como  fundamento  o  inciso  I  do  §  1°  c/c  o  §  2°  do  art.  6°  do  Anexo II da Portaria do Ministério da Fazenda n° 343/2015 (RICARF),  a saber:  Art.  6º  Os  processos  vinculados  poderão  ser  distribuídos  e  julgados  observando­se a seguinte disciplina:  § 1º Os processos podem ser vinculados por:  I  ­  conexão,  constatada  entre  processos  que  tratam  de  exigência  de  crédito  tributário  ou  pedido  do  contribuinte  fundamentados  em  fato  idêntico, incluindo aqueles formalizados em face de diferentes sujeitos  passivos;   II ­ decorrência, constatada a partir de processos formalizados em razão  de procedimento fiscal anterior ou de atos do sujeito passivo acerca de  direito  creditório  ou  de  benefício  fiscal,  ainda  que  veiculem  outras  matérias autônomas; e   III  ­  reflexo, constatado entre processos  formaliza dos  em um mesmo  procedimento  fiscal,  com  base  nos mesmos  elementos  de  prova, mas  referentes a tributos distintos.  Fl. 36085DF CARF MF Processo nº 12466.720116/2015­65  Resolução nº  3301­000.328  S3­C3T1  Fl. 20          19 (. . .)  Portanto, voto por converter o julgamento em diligência, para que seja  estabelecida  a  conexão  do  presente  processo  com  o  processo  de  Nº  12466.722113/2014­85  de  relatoria  da  Conselheira  Ana  Clarissa  Masuko dos Santos Araujo, com a sua consequente transferência para  a 1ª Turma, da 2ª Câmara, da 3ª Seção."  Aplicando­se  a  decisão  do  paradigma  ao  presente  processo,  em  razão  da  sistemática  prevista  nos  §§  1º  e  2º  do  art.  47  do  RICARF,  converto  o  julgamento  deste  processo  em  diligência  para  que  seja  estabelecida  a  conexão  do  presente  processo  com  o  processo de Nº 12466.722113/2014­85 de relatoria da Conselheira Ana Clarissa Masuko dos  Santos  Araújo,  com  a  sua  conseqüente  transferência  para  a  1ª  Turma,  da  2ª  Câmara,  da  3ª  Seção.  (assinado digitalmente)  Luiz Augusto do Couto Chagas  Fl. 36086DF CARF MF

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Numero do processo: 13855.903314/2009-01
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jan 29 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon May 25 00:00:00 UTC 2020
Numero da decisão: 3201-001.651
Decisão: Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em remeter os autos para a 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara desta Seção de Julgamento, por conexão com o processo nº 13855.720820/2011-73, do mesmo contribuinte, já distribuído a conselheiro integrante desta Turma. (assinado digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza - Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Charles Mayer de Castro Souza, Marcelo Giovani Vieira, Tatiana Josefovicz Belisario, Paulo Roberto Duarte Moreira, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Leonardo Correia Lima Macedo, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade e Laercio Cruz Uliana Junior.
Nome do relator: CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA
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3201­001.651  –  2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária  Data  29 de janeiro de 2019  Assunto  PIS/COFINS. FORMA DE TRIBUTAÇÃO. PREÇO PREDETERMINADO.  Recorrente  MAGAZINE LUIZA S/A  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em remeter os  autos para a 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara desta Seção de Julgamento, por conexão com o  processo  nº  13855.720820/2011­73,  do  mesmo  contribuinte,  já  distribuído  a  conselheiro  integrante desta Turma.  (assinado digitalmente)  Charles Mayer de Castro Souza ­ Presidente e Relator  Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Charles Mayer de Castro  Souza, Marcelo Giovani Vieira, Tatiana Josefovicz Belisario, Paulo Roberto Duarte Moreira,  Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Leonardo Correia Lima Macedo, Leonardo Vinicius Toledo de  Andrade e Laercio Cruz Uliana Junior.  RELATÓRIO  Trata­se de Recurso Voluntário  apresentado por Magazine Luíza S/A, na qual  pede reforma da decisão proferida pela DRJ.  O  processo  cuida  de  DCOMP  lastreada  em  créditos  de  PIS/Cofins,  cuja  compensação não foi homologada pela DRF/Franca/SP.  Por bem relatar os fatos ocorridos, adoto trechos do relatório da DRJ:  (...)  De acordo com o  relatório  (...),  a  requerente,  em 10/09/2001,  firmou  contrato  com  a  Fininvest  para  formação  de  uma  joint  venture  financeira (Luizacred).     RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 38 55 .9 03 31 4/ 20 09 -0 1 Fl. 430DF CARF MF Documento nato-digital Processo nº 13855.903314/2009­01  Resolução nº  3201­001.651  S3­C2T1  Fl. 3          2 No  contrato,  ficou  estabelecida  a  cessão  do  direito  de  exclusividade  nas  operações  de  crédito  da  contribuinte  à  financeira,  sem  remuneração, e que o Magazine Luiza prestaria serviços à financeira,  tendo direito à remuneração estipulada no acordo.  Em  meados  de  2007  a  contribuinte  contratou  serviços  de  auditoria  externa,  que  concluiu  que  o  contrato  entre  ela  e  a  Fininvest  teria  efeitos  tributários,  em  relação  às  contribuições  sociais,  diversos  daqueles reconhecidos pela empresa à época.  Sendo assim, de acordo com o relatório, a contribuinte:  ...alterou a tributação da receita da prestação de serviços à Fininvest  do regime não­cumulativo para o cumulativo, tendo inclusive retificado  as DCTFs desde 2004 formalizando parcialmente este entendimento, já  que não retificou as Dacons correspondentes. Isto porque em razão do  acordo  considerou  a  fiscalizada  tratar­se  de  contrato  firmado  anteriormente  a  31  de  outubro  de  2003  sujeito  às  condições  estabelecidas na alínea b, do inciso XI, do art. 10 da Lei no 10.833/03,  quais sejam: contrato com prazo superior a um ano, de construção por  empreitada  ou  de  fornecimento,  a  preço  predeterminado,  de  bens  ou  serviços.  Nesta  nova  interpretação,  entende  a  fiscalizada  que  o  contrato  de  prestação  de  serviços  atende  às  condições  para  ter  suas  receitas  tributadas pelo regime cumulativo. Cabe dizer que referido regime de  tributação  para  a  COFINS  e  PIS  está  regulamentado  pela  Instrução  Normativa  no  658/2006. Nesta  define­se  que  preço  predeterminado  é  aquele fixado em moeda nacional como remuneração da totalidade do  objeto do contrato.  Desta  forma,  a  requerente,  ao  passar  a  considerar  as  receitas  decorrentes  desse  contrato  como  tributadas  pelo  regime  cumulativo,  recalculou  as  contribuições  devidas,  apresentando  DCTFs  retificadoras a partir de 2004, contendo os débitos apurados no regime  cumulativo, e diversos PER/DCOMP compensando esses novos débitos  e  outros  valores  devidos  com  o  crédito  relativo  à  diferença  entre  as  contribuições calculadas pelos regimes cumulativo e não­cumulativo.  No  entanto,  a  fiscalização  não  concordou  com  o  entendimento  da  auditoria  externa com relação às  receitas da prestação de  serviços à  Luizacred, pelos seguintes motivos (realces meus)  1  ­  Da  repactuação  do  contrato  com  a  incorporação  de  lojas  novas  pelo Magazine Luiza:  Além  do  acordo  inicial  firmado  em  2001  que  levantou  as  bases  da  “joint venture”, também foram celebrados contratos entre o Magazine  Luiza  e  a  Fininvest  denominados  Memorandos  de  Entendimento  nos  quais  as  partes  estabelecem  remuneração  a  ser  paga  pela  financeira  pela  potencial  geração  de  lucro  decorrente  do  efetivo  aumento  do  número de pontos de venda, conforme estabelecido.  Apesar  de  haver  disposição  expressa  nos  Memorandos  de  Entendimento  de  que  haveria  remuneração  de  receita  auferida  pelo  Magazine Luiza em decorrência da ampliação da sua rede de lojas, e  de  conter  referência  à  negociação  do  direito  de  exclusividade  pelo  Fl. 431DF CARF MF Documento nato-digital Processo nº 13855.903314/2009­01  Resolução nº  3201­001.651  S3­C2T1  Fl. 4          3 Magazine para a Fininvest, não foram tratadas estas incorporações de  lojas novas como alterando o contrato inicial.  Consta nos Memorandos de Entendimento que parte da aquisição seria  paga pela Luizacred  por  força do  aumento  do  número  dos  pontos  de  vendas, afinal  foram adquiridos os pontos de venda nas Lojas Madol,  Lojas  Arno  Palavro,  Base  Lar  Eletromóveis  e  Kilar  Móveis  e  Decorações. Por estas aquisições as partes Magazine Luiza e Fininvest  repactuaram o contrato inicial, eis que houve inclusive a remuneração  extra em milhões de reais ao Magazine pelos novos pontos de venda e  pela nova base de clientes envolvida em cada um dos memorandos de  entendimento.  (...)  A  leitura dos memorandos de  entendimento nos permite a  inequívoca  conclusão de que se trata de repactuação do contrato anterior.  (...)  Mais  ainda.  Estabelece­se  inclusive  um  aditamento  de  dez  anos  no  prazo  dos  direitos  de  exclusividade  da  Luizacred  e  no  direito  de  preferência  do  Fininvest  para  as  novas  lojas  abertas  ou  adquiridas.  (...)  Assim, o preço predeterminado em 2001 pelo contrato inicial foi refeito  em  cada  um  dos  Memorandos  de  Entendimento  em  que  a  cadeia  de  lojas aumentou.  2  ­  Da  incompatibilidade  entre  o  preço  predeterminado  legalmente  definido  e  as  receitas  de  serviços  auferidas  pelo Magazine  Luiza  Na  consideração  do  que  seja  preço  predeterminado,  o  conceito  está  amarrado  com  a  manutenção  dos  valores  recebidos  para  contratos  firmamos  antes  de  31/10/2003.  De  acordo  com  o  assentado,  a  legislação  dos  tributos  em  comento  permitiu  o  reajuste  de  preços  em  casos delimitados. Quando há reajustes de preços, foi emoldurado pela  lei como o conceito deve ser interpretado.  (...)  Interpreta­se da leitura que o preço predeterminado pode ser alterado  apenas  pela  exceção  acima  disposta,  vale  dizer,  em  decorrência  de  variação  de  custos  de  produção.  Trata­se  de  índices  oficiais  de  variação de preços, afinal a alteração deve refletir o custo de produção  ou índice de correção monetária de insumos utilizados. Não se aplica  ao  caso  em  análise,  isto  porque  o  preço  cobrado  pelo  serviço  será  sempre  variável,  pois  se  altera  conforme  o  volume  de  contratos  de  financiamento  gerados  no  mês  e  administrados  pela  estrutura  do  Magazine.  A  remuneração obtida pela auditada deriva da prestação de  serviços  de  captação de  financiamentos,  tendo  seu  valor  limitado em 6,8% do  valor  total  dos  contratos  de  financiamento  gerados  mensalmente.  Assim, os valores fixos por operação estabelecidos no inciso I, do item  2.12.3  do  acordo  de  associação  não  são  aplicados,  eis  que  a  remuneração  nos  anos  de  2005,  2006,  2007  e  2008  sempre  foi  calculada sobre o volume financiado.  (...)  Fl. 432DF CARF MF Documento nato-digital Processo nº 13855.903314/2009­01  Resolução nº  3201­001.651  S3­C2T1  Fl. 5          4 Desta  forma,  a  remuneração  pelo  contrato  não  se  trata  de  preço  predeterminado,  mas  de  receita  que  sofre  variação  em  função  do  faturamento da fiscalizada com os serviços prestados. Este faturamento  é afetado por cláusulas outras que custos de produção ou de insumos.  Trata­se de um percentual sobre o montante captado em financiamento  para a financeira Fininvest. Como era de se esperar, este montante tem  acréscimo  no  tempo,  seja  em  função  da  quantidade  de  clientes  captados,  como  também  em  proporção  com  os  valores  captados  de  financiamento que aumentam em função de taxa de juros cobrada, ou  da  condição  macroeconômica  ao  tempo  do  empréstimo,  assim  como  outras variáveis de mercado.  Descabe dizer que os valores  recebidos  seriam os  fixados nos  incisos  do  item  I,  do  item  2.12.3,  do  acordo  de  associação.  Isto  porque  no  período  em  análise  jamais  foram  aplicados  os  valores  fixos,  pois  a  cláusula  I.2,  do  item  2.12.3  sempre  foi  aplicada  no  período.  E  esta  cláusula prevê um índice variável de remuneração.  Para  que  fosse  admitido  o  reajuste  de  preços  próprio  dos  contratos  com  preço  predeterminado  nos  moldes  fixados  pela  citada  lei,  a  variação  deveria  decorrer  de  variação  de  custos, mas  a  variação  de  receitas decorre da variação dos contratos de financiamento captados  diariamente com a clientela (...)  O argumento de que se fosse mantida a mesma quantidade de lojas e os  contratos de financiamento fossem os mesmos, também seria mantido o  preço do contrato, não é cabível. Os preços fixados desde o início são  variáveis no tempo, conforme demonstram as receitas mensais com os  serviços.  Em  nada  se  aproximam  do  preço  fixo  definido  em  lei.  O  legislador  quando  assim  o  fez,  objetivou  manter  as  condições  tributárias de contratos de longo prazo com preços fixados por produto  ou predefinidos por período de execução contratual.  3  ­  Da  imunização  dos  efeitos  fiscais  sobre  os  preços  fixados  no  contrato inicial com a Fininvest No contrato fixado com a Fininvest as  partes neutralizaram os  efeitos  fiscais de  tributos  sob  faturamento no  inciso IV do item 2.12.3. Afinal, estipularam que “os valores previstos  neste  item  não  incluem  os  impostos  incidentes  sobre  o  faturamento,  podendo  ser  revistos  em  qualquer  data  para  capturar  mudanças  de  mercado e reduções de custo por ganho de escala”.  A cláusula acima ao estabelecer o preço do serviço sem considerar os  tributos  sobre  a  receita  afasta  nitidamente  o  caráter  de  preço  predeterminado previsto na lei. Com a mudança da tributação não há  desequilíbrio  econômico­financeiro,  pois  o  preço  acertado  exclui  os  tributos. O próprio contrato estabelece o novo preço final  juntamente  com qualquer mudança do tributo.  (...)   ...  o  preço  fixo  estabelecido  no  contrato  exclui  os  tributos  sobre  a  receita,  portanto  qualquer mudança  na  tributação  se  reflete/refletiu  imediatamente no preço final.  Sendo  assim,  a  fiscalização  indeferiu  os  recálculos  da  contribuinte  relativos  à  receita  obtida  junto  à  Luizacred  e  considerou  os  novos  débitos referentes ao regime cumulativo das contribuições inexistentes,  Fl. 433DF CARF MF Documento nato-digital Processo nº 13855.903314/2009­01  Resolução nº  3201­001.651  S3­C2T1  Fl. 6          5 cancelando as DCTFs retificadoras e não homologou os PER/DCOMP  contendo esse tipo de crédito.  Cientificada  do  despacho  decisório  e  inconformada  com  o  indeferimento de seu pedido, a interessada apresentou manifestação de  inconformidade, (...), alegando, em preliminar, que o direito creditório  ora discutido está relacionado com o processo no 13855.721049/2011­ 51,  em  que  foi  apurado  crédito  tributário,  em  parte,  em  função  das  mesmas infrações apuradas no presente.  Desta  forma,  inferiu que o presente depende da decisão final naquele  processo,  assim  requer  o  sobrestamento  do  presente  até  que  essa  decisão ocorra, por se tratar de questão prejudicial, a teor do art. 265,  IV, do Código de Processo Civil (CPC).  Quanto  ao  mérito,  argumenta  que  o  acordo  entre  a  Luizacred  e  a  requerente abrangeria dois contratos:  Assim,  verifica­se  a  existência  de  dois  contratos  perfeitamente  autônomos:  (i)  cessão  do  direito  de  exclusividade  da  Requerente  à  Luizacred;  e  (ii)  prestação  de  serviços  pela  Requerente  à  Luizacred  que,  ao  final,  irão  compor,  juntamente  com  os  outros  acordos  ­  constantes do Instrumento Particular de Associação ­ um contrato do  tipo coligado. Ou seja,  todos esses "acordos" estarão congregados no  mesmo instrumento contratual, qual seja, o  Instrumento Particular de  Associação.  De  fato,  o  aviamento  da  Requerente,  ou  seja,  a  sua  incontestável  reputação  no  mercado  de  comércio  varejista  de  móveis  e  eletrodomésticos  e  a  existência  de  um  número  expressivo  de  clientes  que  já  utilizaram  os  seus  serviços,  produziu,  entre  outros,  um  bem  propriamente  dito,  de  inegável  valor  econômico  e  absolutamente  autônomo,  qual  seja,  a  capacidade  de  atrair  clientes  para  negócios  diretamente relacionados a tal ramo de comércio.  (...)  Nesse  sentido,  observa­se  que  o  acesso  à  exploração  da  carteira  de  clientes da Requerente para a contratação de operações de empréstimo  pessoal  e  de  crédito  direto  ao  consumidor  corresponde  a  um  bem  imaterial, integrante de seu fundo de comércio e passível de ser cedido  a terceiros interessados. (grifei)  Assim, conclui a impugnante, a cessão do direito de exclusividade, isto  é,  a  cessão  da  exploração  da  carteira  de  clientes  da  requerente,  configuraria uma alienação de um bem intangível,  ou  seja,  de “ativo  permanente”  ou  ativo  não­circulante,  de  acordo  com  nova  denominação prevista na Lei no 11.941, de 2009 (nova Lei das S/A) e  em nada se confundiria com a prestação de serviços da contribuinte à  Luizacred.  Prossegue a postulante:  Destaque­se  que  o  contrato  originalmente  firmado  tem  caráter  de  contrato coligado e, portanto, congrega diversas relações jurídicas em  si.  Uma  delas,  somente,  é  a  prestação  de  serviços  que  a  Autoridade  Fiscal  acredita  ter  sido  repactuada.  Em  verdade,  como  ela  própria  verificou,  tais Memorandos  tratam do direito de  exclusividade  cedido  pela  Requerente  à  Luizacred  e,  como  ativo  intangível  que  é,  sequer  Fl. 434DF CARF MF Documento nato-digital Processo nº 13855.903314/2009­01  Resolução nº  3201­001.651  S3­C2T1  Fl. 7          6 estaria  sujeito  à  tributação  pelo  PIS  e  pela  COFINS,  pelas  regras  anteriormente  citadas.  Ou  seja,  sequer  estar­se­ia  a  discutir  sua  inclusão ou não nas regras de contratos  firmados anteriormente a 31  de outubro de 2003. E, de fato, não é essa a discussão em voga. (grifos  originais)  Portanto,  os  valores  repactuados  nos  memorandos  citados  pela  fiscalização  não  têm  relação  com  a  prestação  de  serviços  da  contribuinte  à  Luizacred,  mas  sim  com  o  direito  de  exclusividade  anteriormente  acordado,  que,  por  se  tratar  de  alienação  de  ativo  permanente não é tributado pelas contribuições sociais.  Quanto ao aditamento de dez anos no prazo de exclusividade, também  alega  que  não  há  que  se  falar  em  prorrogação  do  contrato  de  prestação de serviços, porquanto a alteração somente atingiu a parcela  adstrita à cessão do direito de exclusividade.  Ainda  que  a  prorrogação  se  referisse  à  prestação  de  serviço,  não  haveria que se  falar em novação, pois esta pressupõe a existência de  obrigação anterior que se extingue com a constituição de nova, criação  dessa nova obrigação em substituição à anterior e intenção de novar.  Concluindo  “que  somente  haveria  novação  se  fossem  operadas  mudanças significativas na obrigação original, as quais atinjam um de  seus  três  elementos  essenciais  (objeto,  credor  ou  devedor)  acima  mencionados e haja efetivamente intenção de novar.”  Quanto à prefixação do preço, alega que:  ...o  fato  de  estabelecer  percentual  sobre  a  totalidade  das  receitas  decorrentes dos contratos não descaracterizaria a pré­determinação do  preço, na medida em que o índice já representa uma pré­determinação  em si mesmo.  De fato, no presente caso, a remuneração descrita na cláusula 2.12.3  traz  valores  em  reais  por  mês  a  serem  pagos  à  Requerente  pelos  serviços prestados, sendo que o sub­item I.2 estabelece limitação a tal  remuneração a 6,8% do valor total dos contratos firmados.  Tanto  a  remuneração  ordinária  quanto  a  cláusula  limitante  são  perfeitamente  pré­determinadas  e  buscam,  justamente,  a  previsão  e,  mais  importante, a manutenção do equilíbrio econômico do contrato  no tempo, que é valor mais importante apregoado na norma do PIS e  COFINS em comento.  Não  há,  portanto,  que  se  falar  em  sua  não  aplicação  por  não  pré­ determinação do preço: ao  contrário,  a  combinação da  remuneração  ordinária  em  Reais  com  a  limitação  a  percentual  da  totalidade  das  receitas advindas dos contratos  somente  reforça  e  reafirma o caráter  pré­determinado do instrumento firmado.  (...)  Ademais,  não  se  alegue  que  a  ampliação  da  cadeia  de  lojas  representaria variação do preço. O aumento do esforço laboral, nesta,  como  em  outra  atividade  econômica,  pode  e  deve,  ser  melhor  remunerada,  Isso  não  significa  reajuste  do  preço,  mas  pagamento  proporcional ao esforço empenhado na execução de atividades.  Fl. 435DF CARF MF Documento nato-digital Processo nº 13855.903314/2009­01  Resolução nº  3201­001.651  S3­C2T1  Fl. 8          7 Por  fim,  argúi  ainda  a  requerente  que  a  fiscalização  não  teria  reconhecido os créditos nas operações realizadas com a Zona Franca  de  Manaus  (ZFM)  por  entender  que  o  contrato  com  a  Fininvest  se  conformaria à modalidade de preço pré­determinado.  Após  um  breve  histórico  sobre  a  sistemática  de  creditamento  pelas  contribuições  sociais  sobre  as  compras  originadas  da  ZFM,  a  contribuinte alega, em resumo, que se creditava à alíquota de 5,6% e,  no  momento  em  que  atentou  que  estaria  sob  o  regime  misto  –  com  receitas  cumulativas  e  não­cumulativas  –,  passou  a  se  creditar  à  alíquota de 9,25%.  Seguindo a marcha processual, a DRJ proferiu decisão julgando improcedente a  Manifestação de Inconformidade apresentada. Transcreve­se a parte da ementa de interesse:  (...)  CONTRATO.  PREÇO  PREDETERMINADO.  REGIME  CUMULATIVO. IMPOSSIBILIDADE.  Somente  permaneceram  no  regime  cumulativo  de  apuração  das  contribuições sociais as receitas decorrentes de contrato firmado antes  de  31/10/2003,  com  prazo  superior  a  um  ano  e  a  preço  predeterminado, não se enquadrando nessa situação os contratos que  prevêem  reajuste  de  preço,  após  essa  data,  em  percentual  superior  àquele  correspondente  ao  acréscimo  dos  custos  de  produção  ou  à  variação  de  índice  que  reflita  a  variação  ponderada  dos  custos  dos  insumos utilizados.  Manifestação de Inconformidade Improcedente   Direito Creditório Não Reconhecido  Inconformado,  o  Contribuinte  apresentou  Recurso  Voluntário  requerendo  reforma do acórdão da DRJ apresentando as seguintes alegações, em síntese:  a)  sobrestamento do  feito,  para aguardar decisão do PAF 13855.721049/2011­ 51,  que  trata  sobre  auto  de  infração,  donde  se  discute  existência  de  credito  tributário,  decorrente da alteração de regime de apuração e julgamento conjunto de outros 34 processos;  b) que o contrato de constituição da empresa Luizacred (MAGAZINE LUIZA E  BANCO FININVEST) pelo regime cumulativo, foi firmado antes de 31 de outubro de 2003;  c) que os contratos de exclusividade e de prestação de serviços são autônomos, e  que a pré­determinação do preço estava previsto em cláusula contratual;  d)  que  o  art.  109  da Lei  11.196/05  determina  que  os  reajustes  de preços  com  base  nos  custos  não  serão  considerados  para  fins  de  descaracterização  do  preço  pré­ determinado, disposição aplicável ao presente caso;  e) ilegalidade da cobrança de juros sobre a multa.  É o relatório.    Fl. 436DF CARF MF Documento nato-digital Processo nº 13855.903314/2009­01  Resolução nº  3201­001.651  S3­C2T1  Fl. 9          8 VOTO  Conselheiro Charles Mayer de Castro Souza, Relator  O  julgamento  deste  processo  segue  a  sistemática  dos  recursos  repetitivos,  regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de  junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplica­se o decidido na Resolução 3201­001.641,  de  29/01/2019,  proferido  no  julgamento  do  processo  13855.720934/2011­13,  paradigma  ao  qual o presente processo foi vinculado.  Transcreve­se,  como  solução  deste  litígio,  nos  termos  regimentais,  o  entendimento que prevaleceu naquela Resolução (3201­001.641):  "O recurso é tempestivo e merece ser conhecido.  O processo foi a mim distribuído em 29/08/18, sendo ele paradigma.  Após  inclusão  em pauta,  o Contribuinte  requereu que  este processo  fosse  julgado em  conjunto com os autos 13855.720820/2011­73, de Relatoria do Conselheiro Winderley Morais  Pereira, sendo distribuído em 17/03/16, conforme sítio do CARF.  Por  se  tratar  de  processos  idênticos,  de  processos  já  conexos  na  DRJ,  com  mesma  decisão, devem ser os processos reunidos para julgamento nos termos do art. 6º, I, do ANEXO  II, RICARF.  Assim, os autos devem ser remetidos para a 1a. Turma Ordinária da 3a. Câmara desta  Seção  de  Julgamento,  com o  lote  de  repetitivos,  ao Conselheiro Winderley Morais Pereira,  diante da conexão nos autos 13855.720820/2011­73."  Aplicando­se  a  decisão  do  paradigma  ao  presente  processo,  em  razão  da  sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do RICARF, o colegiado resolveu pela remessa do  presente processo para a 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara desta 3ª Seção de Julgamento, ao  Conselheiro Winderley Morais Pereira, diante da conexão com o processo 13855.720820/2011­ 73.        (assinado digitalmente)   Charles Mayer de Castro Souza   Fl. 437DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10935.903895/2013-71
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Dec 13 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Mon Feb 04 00:00:00 UTC 2019
Numero da decisão: 3402-001.646
Decisão: Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer e acolher os Embargos de Declaração para conhecer do Recurso Voluntário. Em julgamento do Recurso Voluntário, por maioria de votos, converter o julgamento do Recurso em diligência para apresentação de provas quanto à validade do crédito. (assinado digitalmente) Waldir Navarro Bezerra - Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Waldir Navarro Bezerra, Rodrigo Mineiro Fernandes, Diego Diniz Ribeiro, Maria Aparecida Martins de Paula, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Pedro Sousa Bispo, Renato Vieira de Avila (suplente convocado) e Cynthia Elena de Campos. Ausente justificadamente a Conselheira Thais De Laurentiis Galkowicz, sendo substituída pelo Conselheiro Renato Vieira de Avila (suplente convocado).
Nome do relator: WALDIR NAVARRO BEZERRA
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3402­001.646  –  4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária  Data  13 de dezembro de 2018  Assunto  EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DILIGÊNCIA.  Recorrente  FAZENDA NACIONAL  Recorrida  UNIMED PATO BRANCO COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO    Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer e  acolher os Embargos de Declaração para conhecer do Recurso Voluntário. Em julgamento do  Recurso Voluntário,  por maioria de votos,  converter o  julgamento do Recurso  em diligência  para apresentação de provas quanto à validade do crédito.     (assinado digitalmente)  Waldir Navarro Bezerra ­ Presidente e Relator.    Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Waldir Navarro Bezerra,  Rodrigo Mineiro Fernandes, Diego Diniz Ribeiro, Maria Aparecida Martins de Paula, Maysa  de Sá Pittondo Deligne,  Pedro Sousa Bispo, Renato Vieira  de Avila  (suplente  convocado)  e  Cynthia  Elena  de  Campos.  Ausente  justificadamente  a  Conselheira  Thais  De  Laurentiis  Galkowicz, sendo substituída pelo Conselheiro Renato Vieira de Avila (suplente convocado).     RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 09 35 .9 03 89 5/ 20 13 -7 1 Fl. 161DF CARF MF Processo nº 10935.903895/2013­71  Resolução nº  3402­001.646  S3­C4T2  Fl. 3          2   Relatório  Trata­se de recurso voluntário interposto contra decisão da 3ª Turma da DRJ em  Belém  ­  PR,  a  qual,  por  unanimidade  de  votos,  julgou  improcedente  a  Manifestação  de  Inconformidade apresentada pela Recorrente contra o indeferimento do Pedido de Restituição  de credito decorrente de pagamento a maior  relativo ao Programa de  Integração Social  ­ PIS  sobre Folha de pagamento.  No  Despacho  Decisório,  a  Delegacia  da  Receita  Federal  em  Cascavel  (PR),  aponta que  a partir das  características do DARF discriminado no PER/DCOMP apresentado,  foram  localizados  um  ou  mais  pagamentos,  mas  integralmente  utilizados  par  a  quitação  de  débitos  do  contribuinte,  não  restando  crédito  disponível  para  o  Pedido  de  Restituição  solicitado.  Inconformada  com  esta  decisão,  a  contribuinte  apresentou  manifestação  de  inconformidade que foi julgada improcedente pelo colegiado a quo.  Cientificada da referida decisão, a Recorrente apresentou o Recurso Voluntário  ora em apreço, descrevendo, em síntese, as seguintes razões:  a)  que  a  retificação  da  DCTF,  mesmo  que  após  a  primeira  notificação  de  indeferimento, bem como o Pedido de Restituição,  foram efetivados com base nos  termos da  IN nº 635/2006, mormente quanto ao artigo 28, que constitui aos contribuintes do PIS ­ Folha a  que se refere o inciso III do artigo 1º, e não incluiu as Sociedades Cooperativa de Médicos e,  portanto, não foram declaradas contribuintes do PIS folha, fato este, ratificado no artigo 29 da  referida  IN em que, não relacionadas no artigo 29, sequer a Cooperativa de Médico constitui  fato gerador do PIS folha;  b)  diante  das  razões  expostas,  requer  a  revisão  do  Despacho  Decisório,  seu  respectivo  cancelamento  com  a  consequente  ratificação  e  homologação,  dos  Pedidos  de  Restituição dos valores recolhidos pela Recorrente a título de PIS sobre Folha de Pagamento,  referente ao período de Agosto de 2008 a Dezembro de 2012.  Ao final, clama pela acolhida do recurso para o fim de assim ser decidido pela  procedência da retificação da DCTF e da homologação do Pedido de Restituição.  Na  sequência,  o  processo  foi  distribuído  para  seu  julgamento,  que  seguiu  a  sistemática  dos  recursos  repetitivos,  regulamentada  pelo  art.  47,  §§  1º  e  2º,  do Anexo  II  do  RICARF,  aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de  junho de 2015. Portanto,  ao presente  litígio  aplicou­se  o  decidido  no  Acórdão  nº  3402­005.626,  de  27  de  setembro  de  2018,  proferido  no  julgamento  do  PAF  nº  10935.903869/2013­43,  paradigma  ao  qual  o  presente  processo foi vinculado.  No  entanto,  na  condição  de  Conselheiro  Relator  deste  processo,  conforme  previsão dos artigo 66 c/c artigo 65, § 1º, I, do RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de  2015,  este  Conselheiro  apresentou  Embargos  Inominados  por  ter  constatado,  quando  da  formalização  do  Acórdão,  inexatidão  material  do  Acórdão  que  integra  os  autos,  que  desta  forma conclui em sua parte dispositiva:  Fl. 162DF CARF MF Processo nº 10935.903895/2013­71  Resolução nº  3402­001.646  S3­C4T2  Fl. 4          3   "(...)  9.  Diante  do  exposto,  em  razão  da  intempestividade  do  recurso  voluntário  interposto, deixo de conhecê­lo". (Grifei)    No  entanto,  verifica­se  que  os  documentos  constantes  dos  presentes  autos  atestam a tempestividade da interposição do Recurso Voluntário.  Posto  isto, os Embargos opostos  foram admitidos pelo Presidente da Turma,  por estar comprovado a  inexatidão material da decisão embargada, para que seja analisado o  Recurso Voluntário e haja a prolação de um novo Acórdão pelo Colegiado.  É o relatório.  Voto   Conselheiro Waldir Navarro Bezerra, Relator.  O  julgamento  deste  processo  segue  a  sistemática  dos  recursos  repetitivos,  regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do Anexo  II do RICARF, aprovado pela Portaria MF  343,  de  09  de  junho de  2015.  Portanto,  ao  presente  litígio  aplica­se  o  decidido  n Resolução  3402­001.631  13  de  dezembro  de  2018,  proferido  no  julgamento  do  processo  10935.903880/2013­11, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado.  Transcrevem­se,  como  solução  deste  litígio,  nos  termos  regimentais,  os  entendimentos que prevaleceram naquela decisão (Resolução 3402­001.631) 1:  "Com  os  mesmos  fundamentos  do  despacho  de  admissibilidade  (fls.  158/159),  conheço  e  acolho  os  Embargos  de  Declaração  para  conhecer do Recurso Voluntário para analisar as razões recursais.  Com efeito, como indicado no relatório, os presentes Embargos  foram interpostos por este Conselheiro por ter constatado, quando da  formalização  do  Acórdão,  inexatidão  material  do  Acórdão  nº  3402­ 005.627,  de  27/09/2018  (fls.  153/155),  que  concluiu  pela  intempestividade do recurso interposto em sua parte dispositiva.  No  entanto,  verifica­se  que  atestam  os  documentos  constantes  dos  presentes  autos  que  a  ciência  do  acórdão  da  DRJ  ocorreu  em  30/03/2017,  conforme  Termo  de  Ciência  Eletrônica  (Portal  e­CAC),  enquanto  o  recurso  voluntário  foi  apresentado  em  12/04/2017,  conforme  Termo  de  Solicitação  de  Juntada  de  fl.  144.  Portanto,  encontra­se  tempestivo  a  apresentação  do  Recurso  Voluntário,  devendo ser conhecido.  Assim,  cabe  ser  acolhidos  os  Embargos  de  Declaração  para  reconhecer a  tempestividade do recurso voluntário, para adentrar em  seu mérito.  (...)                                                              1 Foram transcritos apenas os entendimentos que prevaleceram no julgamento do paradigma.  Íntegra da Resolução paradigma pode ser consultada no processo 10935.903880/2013­11.  Fl. 163DF CARF MF Processo nº 10935.903895/2013­71  Resolução nº  3402­001.646  S3­C4T2  Fl. 5          4 Como  se  depreende  dos  presentes  autos,  a  Recorrente  entende  que  seria  suficiente  a  retificação  do  DACON  e,  posteriormente,  da  DCTF, para confirmar a validade do seu crédito. Contudo, necessário  ainda  que,  além  deste  indício  da  existência  do  crédito,  sejam  analisados os documentos contábeis e fiscais necessários à confirmar a  validade das informações constantes do DACON.  Uma  vez  que  o  contribuinte  trouxe  documentos  que  sugerem  a  existência  do  crédito  (DACON  retificador  e  DCTF  retificadora),  entendo pela necessidade da conversão do processo em diligência para  que  a  autoridade  fiscal  de  origem  oportunize  à  Recorrente  a  apresentação  de  documentos  e  informações  adicionais  que  podem  confirmar sua validade.  Diante  dessas  considerações,  à  luz  do  art.  29  do  Decreto  n.º  70.235/722, proponho a conversão do presente processo em diligência  para que a autoridade fiscal de origem (Delegacia da Receita Federal  do Brasil em Joaçaba/SC):  (i)  intime  a  Recorrente  para  apresentar  cópia  dos  documentos  fiscais  e  contábeis  entendidos  como  necessários  para  que  a  fiscalização  possa  confirmar  o  crédito  presumido  tomado  pelo  contribuinte informado em seu DACON retificador (notas fiscais  emitidas,  as  escritas  contábil  e  fiscal  e  outros  documentos  que  considerar pertinentes). Importante que sejam anexados aos autos  o  DACON  e  a  DCTF  originais,  com  os  esclarecimentos  pela  empresa de quais informações foram modificadas na apuração da  COFINS devida no mês (comparação entre o DACON original e  o DACON retificador).  (ii)  elaborar  relatório  fiscal  conclusivo  considerando  os  documentos  e  esclarecimentos  apresentados,  informando  se  os  dados trazidos pelo contribuinte no DACON retificador estão de  acordo  com  sua  contabilidade,  veiculando  análise  quanto  à  validade  do  crédito  informado  pelo  contribuinte  (pagamento  indevido de PIS­Folha por se  tratar de sociedade cooperativa de  trabalho  médico,  não  abrangida  pela  previsão  do  art.  28,  da  Instrução  Normativa  nº  635/2006)  e  a  possibilidade  de  seu  reconhecimento no presente processo.  Concluída  a  diligência  e  antes  do  retorno  do  processo  a  este  CARF, intimar a Recorrente do resultado da diligência para, se for de  seu interesse, se manifestar no prazo de 30 (trinta) dias."  Importa  registrar  que  nos  autos  ora  em  apreço,  a  situação  fática  e  jurídica  encontra correspondência com a verificada no paradigma, de  tal  sorte que o entendimento  lá  esposado pode ser perfeitamente aqui aplicado.  Aplicando­se  a  decisão  do  paradigma  ao  presente  processo,  em  razão  da  sistemática prevista  nos §§  1º  e 2º  do  art.  47  do Anexo  II  do RICARF,  o  colegiado  decidiu  converter o presente processo em diligência para que a autoridade fiscal de origem:                                                              2  "Art.  29.  Na  apreciação  da  prova,  a  autoridade  julgadora  formará  livremente  sua  convicção,  podendo  determinar as diligências que entender necessárias."  Fl. 164DF CARF MF Processo nº 10935.903895/2013­71  Resolução nº  3402­001.646  S3­C4T2  Fl. 6          5 (i) intime a Recorrente para apresentar cópia dos documentos fiscais e contábeis  entendidos como necessários para que a  fiscalização possa confirmar o crédito  presumido  tomado  pelo  contribuinte  informado  em  seu  DACON  retificador  (notas  fiscais  emitidas,  as  escritas  contábil  e  fiscal  e  outros  documentos  que  considerar pertinentes). Importante que sejam anexados aos autos o DACON e a  DCTF  originais,  com  os  esclarecimentos  pela  empresa  de  quais  informações  foram modificadas na apuração da COFINS devida no mês (comparação entre o  DACON original e o DACON retificador).  (ii)  elaborar  relatório  fiscal  conclusivo  considerando  os  documentos  e  esclarecimentos apresentados, informando se os dados trazidos pelo contribuinte  no  DACON  retificador  estão  de  acordo  com  sua  contabilidade,  veiculando  análise  quanto  à  validade  do  crédito  informado  pelo  contribuinte  (pagamento  indevido  de  PIS­Folha  por  se  tratar  de  sociedade  cooperativa  de  trabalho  médico,  não  abrangida  pela  previsão  do  art.  28,  da  Instrução  Normativa  nº  635/2006) e a possibilidade de seu reconhecimento no presente processo.  Concluída  a diligência  e  antes do  retorno do processo  a  este CARF,  intimar a  Recorrente do resultado da diligência para, se for de seu interesse, se manifestar no prazo de 30  (trinta) dias.    (assinado digitalmente)  Waldir Navarro Bezerra  Fl. 165DF CARF MF

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