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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4753185 #
Numero do processo: 16542.000282/2003-17
Data da sessão: Fri Jul 09 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Thu Jul 08 00:00:00 UTC 2010
Ementa: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE - SIMPLES Ano-calendário: 2000 DÉBITO INSCRITO EM DIVIDA ATIVA. VEDAÇÃO. OPÇÃO. As pessoas jurídicas com débitos inscritos em Dívida Ativa da União, em nome próprio ou de seus sócios, cuja exigibilidade não esteja suspensa, estão vedadas de optar pelo Simples. PROCESSO) ADMINISTRATIVO FISCAL - NOTIFICAÇÃO VIA AVISO POSTAL - VALIDADE. Considera-se recebida a correspondência fiscal enviada através de aviso postal com prova de recebimento, na data de sua entrega no domicilio do sujeito passivo, confirmada com a assinatura do recebedor, ainda que este não seja o representante legal do destinatário.
Numero da decisão: 1201-000.288
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Matéria: Simples- proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Flavio Vilela Campos
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Processo n" 16542.000282/2003-17 Recurso n" .342.636 Voluntário Acórdão n" 1201-00.288 - 2" Câmara / 1" Turma Ordinária Sessão de 9 de . julho de 2010 Matéria SIMPLES Recorrente MARA ANGELA GOMES DE MOURA ME Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: SISTEMA IN TEC RA DO DE PAGAMEN 10 DE I M POSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO POR"' E - SIMPLES Ano-calendário: 2000 DÉBITO INSCRITO EM IÁVIDA ATIVA. VEDAÇÃO. OPÇÃO. As pessoas jurídicas com débitos inscritos em Dívida Ativa da União, em nome próprio ou de seus sócios, cuja exigibilidade não esteja suspensa, estão vedadas de optar pelo Simples. PROCESSO) ADMINISTRATIVO FISCAL - NOTIFICAÇÃO VIA AVISO POSTAL - VAI ADADE. Considera-se recebida a correspondência fiscal enviada através de aviso postal com prova de recebimento, na data de sua entrega no domicilio do sujeito passivo, confirmada com a assinatura do recebedor, ainda que este não seja o representante legal do destinatário., Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os nigrp bros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos terinci \s 1( -c , r io e voto que integram o presente julgado. A \ Claudcmir ri 1104 ,..s n alaq :as - Presidente. —, l-/- .) . 1 avio V i le ,•,am pos z-Relator. /7 i EDITADO EM: .Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Claudemir Rodrigues Malaquias (Presidente), Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Marcos Vinícius Barros Ottoni (Suplente convocado), Flávio Vilela Campos (Substituto de Conselheiro), Antonio Carlos Guidoni Filho (Vice Presidente), Ausente justificadamente os Conselheiros Marcelo Cuba. Netto, Regis Magalhães Soares Queiroz., e Vahnir Sandri (Suplente convocado), Relatório Versa o presente processo de pedido de reinclusão no SIMPLES de contribuinte excluído do sistema por pendência de débito .junto à PGFN, através do Ato Declinatório, que foi remetido por via postal com aviso de recebimento ---- AR, entregue ao destinatário em 16/10/2000, com efeitos a partir de 01/11/2000.. Alega em impugnação que não teve ciência do Ato Declaratório de Exclusão do Simples, pois foi recebido por hincionário da empresa que não entregou a correspondência à proprietária, 'Lao logo tomou ciência da exclusão, em maio de 2003, prontamente parcelou o débito. A autoridade julgadora de primeira instância indeferiu a manifestação de inconformidade para manter o Ato Declaratório Executivo de exclusão, fundamentando sua decisão, em especial: - que se encontrava em condição não permitida para manutenção no Simples, visto que tinha débito inscrito em Divida Ativa da união; - não procede a alegação de que não tomou ciência do ato, tendo em vista que nos autos consta AR; - que o parcelamento somente foi fbrinalizado em 09/2003, posteriormente aos efeitos da exclusão. Incorri:Ou-nada, a querelante interpôs recurso reiterando argumentos já esposados na SRS e impugnação, em especial: - que somente em 2003, quando da recusa do recebimento de declaração, teve ciência da exclusão do Simples; - que formalizou o parcelamento em 05/2003 e sua liquidação se deu em 09/2003; - após quitação do parcelamento solicitou pelo presente processo seu reenq uadramento no Simples; - que é desconhecida a assinatura do AR citada no termo de indeferimento, motivo que não teve ciência do termo, É o relatório2 Processo n" 10512 000282/2003-17 SI -C2T 1 Acórdão ii" 1201-00..288 Fl. 73 Voto Conselheiro FLÁVIO VILELA CAMPOS, Relator. O recurso apresentado atende aos requisitos de admissibilidade previstos no Decreto n° 70,235, de 06/03/1972. Assim sendo, dele conheço, A questão fundamental trazida à apreciação deste Conselho é a exclusão da contribuinte do SIMPLES, em razão de existência de debito da pessoa jurídica inscrito em Dívida - .Ativa da União ou do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, cuja exigibilidade não esteja suspensa, com data de efeitos a partir de 01/11/2000, A Lei n° 9.317, de 5 de dezembro de 1996, que dispõe sobre o regime tributário das microempresas e empresas de pequeno porte e instituiu o Sistema integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Mieroempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples, determina no Art.. 14 e/e a alínea "a" do inciso "II do .A.rt, 13, que a pessoa jurídica será excluída de oficio do SIMPLES quando incorrer em qualquer das situações constastes no Art. 9" da referida Lei, sendo uma delas, a. prevista em seu inciso XV: Art. 9" Não poderá Optar peio SIMPLES, a .ssoa jurídica: XV - que tenha débito inscrito em Dívida Ativa da União ou do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, cuja exigibilidade não esteja suspensa; A impugnante alega a falta de intimação regular do Ato Declaratório de Exclusão do Simples junto ao sujeito passivo, seu mandatário ou proposto. Inicialmente, cabe relembrar o artigo 23 do Decreto n" 70,235/1972, na redação dada pelo art. 67 da Lei n°9532/1997. Art. 23. Far-se-á a intimação: - pessoal, pelo autor do procedimento ou por agente do órgão preparador, na repartição ou . fora dela, provada com a assinatura do sujeito passivo, seu mandatário ou preposto, ou, no caso de recusa, com declaração escrita de quem o intimar: (Redação dada pela Lei n°9,532, de 1997) II - por via postal, telegráfica ou por qualquer Outro meio ou via, com prova de recebimento no domicílio tribuário eleito pelo sujeito passivo,- (Redação dada pela Lei n'' 9.532, de 1997) 3' Os meios de intimação previstos nos incisos do eaput deste artigo não estão sujeitos a ordem de preferência.. (Redação dada pela Lei n" 11..196, de 2005) 3 4 Para fins de intimação, considera-se tributário do .sujeito paysivo: (Redação dada pela Lei n" 11 196, de 2005) 1 - o endereço postal por ele fornecido, para fins cadastrais, à administração tributária, e (Incluído pela Lei n" 11.196, de 2005) ..(destaquei). Verifica-se pela redação do § 3" do art. 23 do Decreto 11.`" 70235/72 que não há ordem de preferência entre os meios de intimação previstos nos incisos do capta do citado artigo. Assim, não há prevalência da modalidade de intimação pessoal em relação à intimação por via postal, como efetuada pela Unidade da Receita Federal. A intimação do Ato Deelaratorio de Exclusão do Simples foi encaminhada para O domicílio tributário eleito pelo contribuinte, conforme disciplina o § 4' do art.. 23 do Decreto n.° 70,235/72, (com redação dada pela Lei n" 11 196, de 2005), ou seja, considerando corno domicílio tributário do sujeito passivo o endereço postal por ele fornecido, para fins cadastrais, à administração tributária. Discorre a impu,gnante que o ADE não foi recebido pessoalmente pelo responsável pela empresa ., seu mandatário ou preposto, entretanto, constata-se pela leitura do inciso 1.1. do ai!:. 23 do Decreto 70235/72 que a ciência postal se dá com prova de recebimento no domicilio tributário eleito pelo sujeito passivo, independentemente deste ser o recebedor. A jurisprudência sobre a matéria está consignada em vários julgados, dos quais destacam-se as ementas abaixo: INIIMAGIO ENTREGUE AO PORTEIRO DE EDIFÍCIO — A intimação entregue 110 domicilio fiscal declinado na declaração de rendimentos, mediante aviso de recepção, não pode .ser objeto de nulidade, ainda que feita por intermédio do porteiro do edifício (Ac 1" CC 102-21473/84 — Resenha Tributária, Seção 1.2, Ed 36/86, pág 1018, Ac I" CC. ' 103-9.258/89 — DO 24/04/90). NOTIFICAÇÃO POR VIA POSTAL Considera -.55? a notificação por aviso postal na data do recebimento no domicílio fiscal do contribuinte, ainda que deste não conste a assinatura do próprio inkm'essailo (Ac (.'C 101-84 323/92 —DO 16/05/94). ITOCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL .N01.71 ,1G1 ÃO VIA AVISO POSTAL — VALIDADE, Con.sidera-.se recebida a correspondência . fiscal enviada através de aviso postal com prova de recebimento, na data de sua entrega no domicílio do sujeito pas.si-vo, confirmada com a assinatura do recebedor, ainda que este não seja o representante legal do destinatário (Art. 23, II, ti Decleto 70.23.5/71 n- Ac. 107-03.872/1997). Infere-se pelas ementas supracitadas que se deve ter por cientificado o contribuinte, mesmo quando o Aviso de Recebimento está assinado por outra pessoa que não seja o próprio interessado ou seu proposto, contrariamente ao que acredita a defesa do impugn.ante. Destarte, regular o procedimento utilizado pela Unidade da Receita Federal que seguiu os trâmites legais atetos a intimação fiscal do contribuinte em seu domicílio fiscal eleito. ri\ 4 Processo n" 1 6.542.00021.12/20(ti- 17 S1-C:21"1 Acórdão n" 1201-00.288 11.. 74 A recorrente não contesta a existência do débito que motivou a exclusão do Simples, mas tão somente que tão logo tomou, ciência da exclusão, em maio de 2003, prontamente parcelou o débito.. Ora, a condição para exclusão do SIMPLES é a existência de débito inscrito em Divida Ativa da. União ou do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, cuja exigibilidade não esteja. suspensa, fato este incontroverso, pois a recorrente inclusive veio a parcelar referido débito em 2003, posteriormente aos efeitos da exclusão. Por todo o exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário, Sala das Sessões, em 09 de .julho de 20.10 n lávio Vilela Campos - Relator 5

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4752093 #
Numero do processo: 10845.000812/2001-66
Data da sessão: Wed Aug 12 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Tue Aug 11 00:00:00 UTC 2009
Ementa: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Período de apuração: 01/07/1987 a 31/05/1989 F1NSOCIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. 0 dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Contribuinte Negado.
Numero da decisão: 9303-000.195
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso especial do sujeito passivo. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Susy Gomes Hoffmann (Relatora), Maria Teresa Martinez Lopez e Leonardo Siade Manzan. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro enrique Pinheiro Torres.
Matéria: Outros proc. que não versem s/ exigências cred. tributario
Nome do relator: SUSY GOMES HOFFMANN
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ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Período de apuração: 01/07/1987 a 31/05/1989 F1NSOCIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. 0 dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Contribuinte Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso especial do sujeito passivo. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Susy Gomes Hoffmann (Relatora), Maria Teresa Martinez LOpez e Leonardo Siade Manzan. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro enrique Pinheiro Torres. Caio 1Marcos Cândido - Rre idente Substituto Sus,h-nes - "Iffi-nann - Relatora 7 Henrique Pinheiro Torres - Redator Designado EDITADO EM: 28/03/2011 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Judith do Amaral Marcondes Armando, Susy Gomes Hoffmann, José Adão Vitorino de Morais, Maria Teresa Martinez López, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Marcos Tranchesi Ortiz, Leonardo Siade Manzan e Carlos Alberto Freitas Barreto. Relatório Cuida-se de Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional em face da decisão da l Camara do Terceiro Conselho de Contribuintes que afastou a decadência do direito de pleitear a restituição/compensação. Foi protocolado pedido de restituição, fls.01, em 15/03/2001, no valor de R$ 2.181.505,99, relativo a recolhimentos da quota de contribuição sobre exportação de café, do período de 07/87 a 05/89. A Delegacia da Receita Federal de Sao Paulo proferiu despacho decisório (fis.71/74) indeferindo o pedido de restituição, em virtude de Parecer proferido pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional - PGF/CAT/NR no. 1538/99, que afirmou que o prazo dccadencial de pleitear restituição de crédito decorrente de pagamento de tributo indevido, seja por aplicação inadequada da lei, seja pela inconstitucionalidade desta, rege-se pelo art. 168 do CTN, extinguindo-se, após decorridos cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses previstas no artigo 165 do CTN. Assim, baseado neste Parecer, o Secretário da Receita Federal expediu Ato Declaratório n'. 96/99, que dispõe sobre o prazo para repetição de indébito, qual seja, de cinco anos a contar da extinção do crédito tributário. 0 contribuinte apresentou manifestação de inconformidade (fls.76/91) aduzindo em síntese que: 1) o ato declaratório SRF n°. 96/99 traduz uma mudança do entendimento oficial sobre a definição do termo inicial de decadência na repetição de indébito, que antes era disciplinado pelo Parecer COSIT n'. 58/98. E que essa mudança de entendimento não pode resultar em tratamento desigual entre contribuintes, privilegiando aqueles que tiveram seus pedidos deferidos antes da edição do malfadado ato normativo, em detrimento daqueles onde a inércia da administração também contribuiu para que seus pedidos só fossem apreciados posteriormente; 2) o entendimento de que o termo a quo do prazo decadencial do direito de restituição de tributo pago indevidamente, com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, seria a data de publicação do respectivo acórdão, no controle concentrado, e da resolução do Senado, no controle difuso, contraria o principio da segurança jurídica, por aplicar o efeito ex tune, de maneira absoluta, sem atenuar a sua eficácia, de forma a não desfazer 2 Processo no 10845.000812/2001-66 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.195 Fl. 312 situações jurídicas que, pela legislação regente, não sejam passíveis de revisão administrativa ou judicial; 3) os prazos decadenciais e prescricionais em direito tributário constituem-se em matéria de lei complementar, conforme determina o artigo 146, III, da Constituição Federal. Assim, o prazo decadencial para restituição de tributo em virtude da declaração de inconstitucionalidade da lei, contrariamente ao equivocado entendimento da PFN, está disciplinado no artigo 168, I do CTN; 4) o prazo decadencial do direito de pleitear restituição de crédito decorrente de pagamento indevido, rege-se pelo art. 168 do CTN, extinguindo-se após decorridos cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses previstas no artigo 165 do CTN; 5) o STJ entende que a extinção do crédito tributário opera-se corn a homologação do lançamento, o que na prática resulta num prazo de 10 anos (5 anos para a homologação tácita e mais 5 anos para o exercício do direito). A Delegacia da Receita Federal de Julgamento de São Paulo — SP proferiu acórdão (fls.95/104) indeferindo a solicitação de restituição, pois o direito de o contribuinte pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente, ou em valor maior que o devido, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 anos, contado da data da extinção do crédito tributário, consoante disposto no Ato Declaratório n°. 96/99. Em 23/10/01, o contribuinte efetuou a juntada dos comprovantes de confirmação de DARF's (fls.108/173) realizado pela própria SRF de Santos. Irresignado, o contribuinte apresentou Recurso Voluntário (fls.176/190) reiterando praticamente os mesmos argumentos já trazidos na manifestação de inconformidade. Juntou nesta oportunidade, consulta (fis.191/220) realizada por Jose Antônio Minatel, sobre a possibilidade de compensação, corn outros tributos federais, de valores recolhidos com base no Decreto-lei n". 2.295/86, a titulo de quota de contribuição sobre exportação de café. A 1° Camara do Terceiro Conselho de Contribuintes proferiu acórdão (fls.223/234) dando provimento ao recurso para afastar a decadência do direito de pleitear a restituição/compensação, pois a não recepção do Decreto-lei n°. 2295/86 implica na sua absoluta ineficácia, por ab-rogação, aproveitando todos os contribuintes atingidos pela exação declarada inconstitucional pelo STF. Assim, o prazo para pleitear a restituição é contado da data do transito em julgado da referida declaração de inconstitucionalidadc. A Unido Federal apresentou recurso especial (fis.236/246) aduzindo que é vedado aos Conselhos de Contribuintes afastar a aplicação, em virtude da inconstitucionalidade de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo em vigor, salvo nos casos especificados (art. 22 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, com a redação dada pela Portaria MF n°. 103/2002). Ademais, o direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data de extinção do credito tributário (art. 168, inciso I, do CTN). 3 O contribuinte apresentou contra-razões (fls.277/291) sustentando que a P Camara decidiu em acolher a preliminar de não ocorrência da decadência e devolver o processo para a DRJ, para julgamento do mérito. Assim, ao devolver o processo para novo exame pela 1" Instancia, acordou a Primeira Camara por anular a decisão proferida pela DRJ, determinando-se novo julgamento que adentre ao mérito do pedido de restituição. Em síntese é o relatório. Voto Vencido Conselheira Susy Gomes Hoffmann, Relatora Preliminarmente devo verificar se o Recurso deve ser conhecido, consoante preliminar levantada pela Recorrida em suas contra-razões de Recurso. Argúi a Recorrida que de acordo com o artigo 32 do Regimento Interno atual... é vedada a interposição de Recurso Especial na hipótese de anulação de primeira instância, nos seguintes termos: "não caberá recurso especial de decisão de qualquer das Câmaras dos Conselhos que na apreciação de matéria preliminar decida pela anulação da decisão de primeira instância" Como a decisão da Primeira Camara acolheu a preliminar de não ocorrência da decadência, entende a Recorrida que teria sido anulada a decisão de P. Instância e dai não seria cabível o Recurso Especial. Todavia, entendo que não se tratou de nulidade da decisão de l a . Instancia pelos motivos elencados no artigo 59 do Decreto 70235/72, mas sim, o retorno do processo para que a P. Instância se manifeste sobre o mérito da questão, o que, a meu ver é questão diversa do previsto do regimento. Assim, admito o Recurso Especial. Trata o presente Recurso Especial sobre o tema do prazo prescricional para repetição do indébito dos tributos julgados inconstitucionais. No caso trata-se de pedido de restituição de valores que teriam sido indevidamente recolhidos, no período de 07/87 a 05/89, a titulo de "quotas de contribuição sobre operações de exportação de café", em razão de o STF no julgamento do RE n'. 191.044- 5/SP ter reconhecido a inconstitucionalidade da exigência reinstituída pelo Decreto-lei n'. 2.295, de 21/12/1986. Pelo que se depreende dos autos, o processo protocolizado em 15/03/2001, fundamentou-se em decisão do STF, no julgamento do RE n°. 191.044-5-SP, que, em controle incidental, decidiu pela inconstitucionalidade l da exigência reinstituída pelo Decreto-lei n 2.295, de 21/12/1986. Razão pela qual, deve-se fixar, de plano, um cronograma do ocorrido, para se ter a correta disposição dos preceitos jurídicos a serem aplicados, em seu devido tempo: , 1 Leia-se ainda "não recepção", eis que há fato gerador anterior a CF 188. 4 Processo n° 10845.000812/2001-66 CSRF-T3 Acórddo n.° 9303-00.195 Fl. 313 1) Julho de 1987 a maio 1989— Fatos jurídicos relatados em lançamento por homologação; 2) 15/03/2001 - Protocolização do processo administrativo fiscal; 3) 22/06/2005 - Resolução publicada pelo Senado Federal revogando os dispositivos legais declarados, via difusa, inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. Notadamente, observa-se nos termos alinhavados no voto-vencedor, com ressalvas, que entre a data da protocolização do processo administrativo fiscal, 15/03/2001, e o fato gerador ocorrido, julho de 1987 a maio de 1989, decorreu, integralmente, eventual prescrição 2 do pedido de restituição dos tributos recolhidos indevidamente. Primeiras colocações A questão em julgamento é simples na colocação e seria simples na resposta se fosse analisada A luz da jurisprudência que já se encontrava pacificada no Superior Tribunal de Justiça e nesta Camara Superior de Recursos Fiscais; entretanto, tal tema, tornou-se motivo de alteração jurisprudencial do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. E o terna do julgamento está em saber quando termina — e também e por conseqüência quando se inicia o prazo para a interposição do pedido de restituição de tributos pagos indevidamente, quando a caracterização do pagamento indevido se dá apenas no momento em que o Supremo Tribunal Federal declara, via difusa ou concentrada, a inconstitucionalidade do dispositivo legal que determina a exigência de tal tributo. 0 fato é que o entendimento deste Tribunal Administrativo, em sede de CSRF, ate a presente data, em todas as suas Turmas, que o prazo para o pedido de restituição nos casos de declaração de inconstitucionalidade começaria a fluir da edição da Resolução do Senado nos casos da declaração de inconstitucionalidade na via difusa, ou na data da publicação do Acórdão do Supremo Tribunal Federal nos casos da declaração de inconstitucionalidade pela via concentrada. Porém, em vista da alteração de entendimento trazida pela 1 3• Seção do Superior Tribunal de Justiça foi trazido A. discussão o tema que está sedimentado neste Tribunal, corno se demonstrará nas próximas linhas. Apenas para ilustrar a posição deste Tribunal que, em sede de Camara Superior de Recursos Fiscais, não alterou o seu entendimento, cito posicionamentos: Ia. Turma: PIS — BASE DE CÁLCULO — CORREÇÃO MONETÁRIA. Resta pacificado no âmbito do co/undo Superior Tribunal de Justiça, assim como neste egrégio Colegiado, tratar o parágrafo único do art. 6" da Lei Complementar n. 7/70, de base de cálculo da contribuição ao PIS, não sujeita a correção monetária. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DECADÊNCIA. A decadência do direito de pleitear a compensação/restituição tem 2 Anota-se que há divergência doutrinária e jurisprudencial quanto à natureza jurídica do prazo de restituição, sendo para uns decadencial e para outros prescricional. 5 como prazo inicial, na hipótese dos autos, a data da publicação da Resolução do Senado Federal que retirou a eficácia da lei declarada inconstitucional (Resolução SF n" 49, publicada em 10/ 10/95).RECURSO 103-128396 julgado em 21/09/2005. 2". Turma: PIS — BASE DE CALCULO — CORREÇÃO MONETÁRIA. Resta pacificado no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça, assim como neste egrégio Colegiado, tratar o parágrafo único do art. 6" da Lei Complementar n. 7/70, de base de cálculo da contribuição ao PIS, não sujeita a correção monetária. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DECADÊNCIA. A decadência do direito de pleitear a compensação/restituição tern como prazo inicial, na hipótese dos autos, a data da publicação da Resolução do Senado Federal que retirou a eficácia da lei declarada inconstitucional (Resolução SF n" 49, publicada em 10/10/95). RECURSO 201-119899 julgado em 24/01/2005. 3". Turma:) Por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional. Prevaleceu o entendimento que a contagem do prazo de 5 (cinco) anos para interpor o pedido de restituição do Finsocial iniciou-se em 31/08/1995, com a publicação da Medida Provisória n° 1.110 de 30/08/1995. Os Conselheiros Anelise Daudt Prieto e Antônio José Praga de Souza que negaram provimento integral ao recurso, sob o entendimento que esse prazo tem como marco final a publicação do Ato Declaratório SRF n" 96, em 30/11/1999. Os Conselheiros Judith do Amaral Marcondes Armando, Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro e Valmir Sandri negaram provimento ao recurso, entendendo que esse prazo é de 10 (anos), contados da ocorrência de cada fato gerador (tese dos "cinco + cinco"). 2) Pelo voto de qualidade, foi determinado o retorno dos autos a Delegacia da Receita Federal (DRF) de origem, para enfrentamento do mérito, podendo o Contribuinte, se discordar da nova decisão, interpor manifestação de inconformidade dirigida a DRJ, vencidos os Conselheiros Otacilio Dantas Cartaxo, Marciel Eder Costa, Anelise Daudt Prieto e Valmir Sandri que determinavam o retorno dos autos a DRJ. RECURSO 303-127.279 julgado em 12 de novembro de 2007. Turma: IRF - RESTITUIÇÃO - TRIBUTO DECLARADO INCONSTITUCIONAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - PRAZO DE DECADÊNCIA PARA PLEITEAR 0 INDÉBITO - O prazo para o contribuinte pleitear a restituição dos valores recolhidos a titulo de Imposto sobre a Renda na Fonte sobre o Lucro Liquido - ILL, instituído pelo artigo 35 da Lei 11" 7.713, de 22/12/1988 deve ser contado a partir da data de publicação da Resolução do Senado Federal n" 82, de 22/11/1996, para as sociedades anônimas, e da IN SRF n" 63, de 24/07/97 (DOU de 25/07/1997), para as demais sociedades, exceto para as empresas individuais. RECURSO 104-136954 julgado em 20.03.2007. Entendo apenas que algumas colocações precisam ser trabalhadas E aqui há urna discussão principal anterior ao mérito da questão: i) cabe a este Tribunal Administrativo repetir e seguir todos os entendimentos do Superior Tribunal de Justiça? 6 Processo IV 10845.000812/2001-66 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.195 Fl. 314, Registre-se que o Tribunal Administrativo não está vinculado às decisões dos Tribunais Judiciais a não ser nos casos em que estes julgam a constitucionalidade das leis. Nos demais casos é prudente que se busque uma harmonização de julgamentos, mas nem sempre isto é possível e, em recentes casos, este Tribunal não seguiu o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, quando, apenas a titulo de exemplo a 2'. Turma da Camara de Recursos Fiscais deixou de aplicar a SELIC para os valores pagos pela SRF nos pedidos de ressarcimento de IPI, caminhando em decisão oposta ao entendimento do STJ que aplica a SELIC nos casos em que há resistência pelo órgão administrativo em reconhecer o direito ao crédito do contribuinte. Portanto, entendo totalmente superada esta discussão e, apesar de, particularmente, em muitos votos buscar harmonizar o meu entendimento ao entendimento dos julgamentos do Superior Tribunal de Justiça, sei que o faço sem estar vinculada, mas, por buscar a harmonização dos julgados, nos casos em que tal harmonização é possível. No presente caso não vejo corno seja possível tal harmonização, até porque entendo que devo buscar obedecer a Constituição .Federal e no texto constitucional encontro, sem qualquer possibilidade de divergência, que o órgão competente para julgar a inconstitucionalidade dos atos normativos é o Supremo Tribunal Federal. No meu posicionamento, pautado na Constituição e na Lei, cabe ao STF indicar os efeitos da declaração de inconstitucionalidade: se ex nunc ou se ex tune, portanto qualquer tentativa de outro órgão em fazê-lo é nula em face de sua incompetência material para tanto. Os pagamentos dos tributos foram realizados até 1989 e o julgamento pelo Supremo ocorreu apenas em 2001, a legislação que aceitou a inconstitucionalidade é de 2004 e a Resolução do Senado de número 28 foi publicada em 22/06/2005. Há que se registrar que é indiscutível que houve uma declaração de inconstitucionalidade seguida pela competente e necessária edição de Resolução pelo Senado Federal, isto 6, estamos frente a tributos cobrados de forma inconstitucional porque ilegal. A minha surpresa e consequente não aceitação do posicionamento do Superior Tribunal de Justiça e em alguns casos do Terceiro Conselho de Contribuintes está que para se impedir uma devolução de valores que, efetivamente, é grande, as soluções inserem-se no principio da utilidade, que sequer, consta de nossa ordem constitucional. 0 nosso fim sempre será o respeito à Constituição, ainda que o meio para alcançá-lo passe por situações que não gostamos, pode até ser que devoluções biliondrias retirem dinheiro destinado a programas sociais ou educacionais. Mas, repito, este terna não nos diz respeito, porque num Estado de Direito os fins nunca justificarão os meios. Assim, esclareço que o meu norte é o respeito a Constituição, pilar do Estado de Direito. A Constituição Federal do Brasil, com as suas inúmeras emendas, corn todas as discussões que proporciona elegeu o STF o guardião da CF. Cabe ao STF dizer, em última instancia e de maneira definitiva se uma norma é inconstitucional e para declarar os efeitos desta declaração de inconstitucionalidade. A nenhum órgão cabe fazê-lo, somente ao STF. E, na Constituição, em seu artigo 102 está indicado que: 7 Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional 110 3, de 1993) ,sç 2" As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declarató rias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. E, a Constituição Federal também atribui ao Senado Federal o poder de editar Resoluções para dar o efeito erga-omnes para as declarações de inconstitucionalidade proferidas em sede de controle difuso de inconstitucionalidade. (art. 52, X X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal). Assim, temos a declaração de inconstitucionalidade, na via difusa, pelo STF, sem que se tenha indicado que os efeitos eram ex nunc, e a resolução do Senado. Dai deflui-se que se o STF julgou inconstitucional a lei, entendeu que desde a sua origem ela não encontrava fundamento de validade e desta forma e com este julgamento, surge o indébito, que não existia até então. A Decisão do STF que na via difusa passa a ter efeito erga-omnes com a Resolução do Senado Federal, retira, porque invalida, porque sem fundamento de validade na CF, a norma inconstitucional do sistema positivo. Porém, até tal retirada do sistema, a norma era considerada válida e não havia indébito a ser repetido. 0 indébito só surge porque a declaração de inconstitueionalidade produz efeitos desde a edição da lei ou ato nonnativo, porém só é possível pleitear judicialmente ou administrativamente algo em função desta declaração de inconstitucionalidade, a partir da proclamaçao do resultado, no caso da declaração na via concentrada, ou na publicação da Resolução na via difusa (ou da publicação do ato do órgão competente reconhecendo a inconstitucionalidade). E, em casos excepcionais, o STF pode restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, mas somente ele, com base no artigo 27 da Lei 9.868/99, que, ainda é bom que se registre, tal artigo é matéria de ADI, posto que há controvérsias doutrinárias sobre a possibilidade de tal restrição. Eu, particulan-nente, entendo constitucional a possibilidade de tal restrição, mas somente cabe ao prório STF fazê-lo, não como neste caso, que tal restrição foi feita impropriamente pelo STJ. Passo a trazer os comentários com julgado do STF que estão em seu site, no link sobre a Lei 9.868/99, em, especial nos comentários do artigo 27. LEI N" 9.868, DE 10 DE NO DE 1999. 8 Processo n° 10845.000812/2001-66 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.195 Fl. 315 Dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de incol7Stitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. 0 PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: CAPÍTULO I DA AC/TO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE E DA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Art. I° Esta Lei dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Nota: Dispositivo objeto das ADI's 2.154 e 2.258, Rel. Mill. Sepálveda Pertence, pendente de julgamento. Ação direta de inconstitucionalidade. Embargos de declaração. Acolhimento parcial dos embargos manejados pela mesa da Câmara do Distrito Federal. No julgamento da ADI 3.756, o Supremo Tribunal Federal deu pela improcedência do pedido. Decisão que, no campo teórico, somente comporta eficácia ex tune ou retroativa. No plano dos fatos, porém, não há como se exigir que o Poder Legislativo do Distrito Federal se amolde, de modo retroativo, ao julgado da ADI 3.756, porquanto as despesas coin pessoal já foram efetivamente realizadas, tudo com base na Decisão n. 9.475/00, do TCDF, e em sucessivas leis de diretrizes orçamentárias. Embargos de declaração parcialmente acolhidos para esclarecer que o fiel cumprimento da decisão plenária na ADI 3.756 se dará na forma do art. 23 da LC n. 101/2000, a partir da data de publicação da ata de julgamento de mérito da ADI 3.756, e com estrita observância das demais diretrizes da própria Lei de Responsabilidade Fiscal." (ADI 3.756-ED, ReL Mill. Carlos Britto, julgamento em 24-10-07, DJ de 23-11-07) Ação direta de inconstitucionalidade. Embargos c/c declaração. Acolhimento parcial dos embargos manejados pela mesa da Camara do Distrito Federal. No julgamento da ADI 3.756, o Supremo Tribunal Federal deu pela improcedência do pedido. Decisão que, no campo teórico, somente comporta eficácia ex tune ou retroativa. No plano dos fatos, porém, não há como se exigir que o Poder Legislativo do Distrito Federal se amolde, de modo retroativo, ao julgado da ADI 3.756, porquanto as despesas com pessoal já foram efetivamente realizadas, tudo com base na Decisão n. 9.475/00, do TCDF, e em sucessivas leis 9 de diretrizes orçamentárias. Embargos de declaração parcialmente acolhidos para esclarecer que o fiel cumprimento da decisão plenária na ADI 3.756 se dará na forma do art. 23 da LC 17. 101/2000, a partir da data de publicação da ata de julgamento de mérito da ADI 3.756, e coin estrita observância das demais diretrizes da própria Lei de Responsabilidade Fiscal." (ADI 3.756-ED, Rel. Min. Carlos Britto, julgamento em 24-10-07, DJ de 23-11-07) "Controle concentrado de constitucionalidade — Procedência da pecha de inconstitucional — Efeito — Termo inicial — Regra x exceção. A ordem natural das coisas direciona no sentido de ter-se conto regra a retroação da eficácia do acórdão declaratório constitutivo negativo à data da integração da lei proclamada inconstitucional, no arcabouço normativo, correndo à conta da exceção a fixação de termo inicial distinto. Embargos declaratórios — Omissão — Fixação do termo inicial dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade — Retroatividade total. Inexistindo pleito de fixação de termo inicial diverso, não se pode alegar omissão relativamente ao acórdão por meio do qual se concluiu pelo conflito do ato normativo autônomo abstrato com a Carta da República, fuhninando-o desde a vigência." (ADI 2.728-ED, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento enz 19-10-06, DJ de 5-10-07) "0 Agravante alega que os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da lei municipal somente poderiam operar-se ex nune, em virtude de razões de segurança jurídica e de prevalência do interesse social. Todavia, este Supremo Tribunal decidiu que a norma apontada como de regência para a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade — art. 27 da Lei n. 9.868, de 10 de novembro de 1999 — não se aplica ao caso, pois se impõe no controle abstrato de constitucionalidade (RE 395.654-AgR, Rel. Min. Carlos Britto, Primeira Turma, DJ 3-3-2006; AI 428.886-AgR, Rel. Min. Eros Grau, Primeira Turma, DJ 25-2-2005; e RE 430.42 I-AgR, Rel. Mimi. Cezar Peluso, Primeira Turma, DJ 4-2-2005)." (AI 666.455, Rel. Min. airmen Lúcia, decisão monocrática, julgamento em 20-6-07, DJ de 8-8-07) "Embora a Lei n. 9.868, de 10 de novembro de 1999, tenha autorizado o Supremo Tribunal Federal a declarar a inconstitucionalidade coin efeitos limitados, é licito indagar sobre a admissibilidade do uso dessa técnica de decisão no âmbito do controle difuso. Ressalte-se que não se está a discutir a constitucionalidade do art. 27 da Lei n. 9.868, de 1999. Cuida- se aqui, tão-somente, de examinar a possibilidade de aplicação da orientação nele contida no controle incidental de constitucionalidade. (..) assinale-se que, antes do advento da Lei n. 9.868, de 1999, talvez fosse o STF, muito provavelmente, o único órgão importante de jurisdição constitucional a não fazer uso, de modo expresso, da limitação de efeitos na declaração de inconstitucionalidade. (..) No que interessa para a discussão da questão em apreço, ressalte-se que o modelo difuso não se mostra incompatível coin a doutrina da limitação dos efeitos." (AC 189-MC-00, voto do Min. Gilmar Mendes, julgamento em 9-6-04, DJ de 27-8-04) 1 0 Processo n° 10845.000812/2001-66 CSRF-T3 AcOrchlo n.° 9303-00.195 Fl. 316 "A atribuição de efeitos prospectivos à declaração de inconstitucionalidade, dado o seu caráter excepcional, somente tem cabimento quando o tribunal manifesta-se expressamente sobre o tema, observando-se a exigência de quorum qualcado previsto em lei." (AI 457.766-AzR, ReL Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 3-4-07, DJ de 11-5-07) "No AgRRÉ 395.902, relatado por Celso de Mello, em decisão prohztada junto a 2" Turma, decidiu-se que o caso seria de não recepção de norma pré-constitucional, e que conseqüentemente não se aplicaria a regra do art. 27 da Lei n. 9.868/99. Naquela ocasião, determinou-se que `(.) Inaplicabilidade, ao caso em exame, da técnica de modulação dos efeitos, por tratar-se de diploma legislativo, que editado em 1984, não foi recepcionado, no ponto concernente a norma questionada, pelo vigente ordenamento constitucional'. Acompanho Celso de Mello, porém quero deixar consignado que, no meu entender, a técnica de modulação dos efeitos pode ser aplicada em âmbito de não recepção. O dogma da nulidade da lei inconstitucional pertence a tradição do direito brasileiro. A teoria da nulidade tem sido sustentada por importantes constitucionalistas. Fundada na antiga doutrina americana, segundo a qual the inconstitutional statute is not law at all, significativa parcela da doutrina brasileira posicionou-se pela equiparação entre inconstitucionalidade e nulidade. Afirmava-se, em favor dessa tese, que o reconhecimento de qualquer efeito a uma lei inconstitucional importaria na suspensão provisória ou parcial da Constituição. Razões de segurança jurídica podem revelar-se, no entanto, aptas a justificar a não-aplicação do principio da nulidade da lei inconstitucional. Configurado eventual conflito entre os princípios da nulidade e da segurança jurídica, que, entre nós, tem status constitucional; a solução da questão há de ser, igualmente, levada a efeito em z processo de complexa ponderação. 0 principio da nulidade continua a ser a regra tambénz. O afastamento de sua incidência dependerá de severo juizo de ponderação que, tendo em vista análise fundada no principio da proporcionalidade, faça prevalecer a idéia de segurança jurídica ou outro principio constitucionalmente relevante manifestado sob a forma de interesse social preponderante. Assim, aqui, a não-aplicação do principio da nulidade não se há de basear em z consideração de política judiciária, mas em fundamento constitucional próprio. No caso presente, não se cuida c/c inconstitucionalidade originária decorrente do confronto entre a Constituição e norma superveniente, mas de contraste entre lei anterior e norma constitucional posterior, circunstância que a jurisprudência do STF classifica como de não recepção. É o que possibilita que se indague se poderia haver modulação de efeitos também na declaração de não recepção, por parte do STF. Transita-se no terreno de situações imperfeitas e da 'lei ainda constitucional', COM fundamento na segurança jurídica. (..) Entendo que o alcance no tempo de decisão judicial determinante de não recepção de direito pré-constitucional pode ser objeto de discussão. E os precedentes citados comprovam a assertiva. Como demonstrado, há possibilidade de se modularem os efeitos da não-recepção de norma pela Constituição de 1988, conquanto que juizo de ponderação justifique o uso de tal recurso de hermenêutica constitucional. Não obstante, não vislumbro justificativa que ampare a pretensão do recorrente, do ponto de vista substancial, e no caso presente, bem entendido." (AI 631.533, Rel. Min. Gilmar Mendes, decisão monocrática, julgamento em 12-3-07, DJ de 18-4-07) "No RE-AgR 395.902, relatado por Celso de Mello, em decisão da 2" Turma, assentou-se que o caso seria de não-recep cão de norma pré-constitucional, e que, conseqüentemente, não se aplicaria a regra do art. 27 da Lei n. 9.868, de 1999. Naquela ocasião, determinou-se a T.] inaplicabilidade, ao caso em exame, da técnica de modulação dos efeitos, por tratar-se de diploma legislativo, que editado em 1984, não foi recepcionado, no ponto concernente a norma questionada, pelo vigente ordenamento constitucional'. No que se refere a aplicação da técnica de modulação dos efeitos, divirjo do entendimento adotado no referido RE-AgR 395.902, por considerar a referida técnica passível de adoção no cimbito de não-recepção da lei pré-constitucional (Precedente: RE 147.776, I" T, Rel. Sepúlvecht Pertence, DJ 19-6-1998). Razões de segurança jurídica podem revelar-se, igualmente, aptas a justificar a aplicação da modulação de efeitos em sede de declaração de não-recepção da lei pré-constitucional pela norma constitucional superveniente. Entretanto, tendo em vista que o Município do Rio de Janeiro não comprovou a repercussão econômica e as possíveis lesões a ordem pública e a segurança jurídica, não entendo cabível, no presente caso, a modulação de efeitos que seria, em tese, aceitável em casos de não-recepção." (AI 636.023, Rel. Min. Gilmar Mendes, decisão monocrática, julgamento em 26-11-07, DJE de 13-2-08) Tributário. Imposto sobre Propriedade Territorial Urbana (IPTU). Município do Rio de Janeiro. Progressividade. Constitucional. Controle difuso de constitucionalidade. modulação temporal da declaração incidental de inconstitucionalidade. A orientação do Supremo Tribunal Federal admite, em situações extremas, o reconhecimento de efeitos meramente prospectivos à declaração incidental de inconstitucionalidade. Requisitos ausentes na hipótese. Precedentes da Segunda Turma. Agravo regimental conhecido, mas ao qual se nega provimento." (AI 472. 768-AR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 21-11-06, DJ de 16-2-07) "(..) A declaração de inconstitucionalidade reveste-se, ordinariamente, de eficácia ex tune (RTJ 146/461-462 - RTJ 164/506-509), retroagindo ao momento em que editado o ato estatal reconhecido inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. - O Supremo Tribunal Federal tem reconhecido, excepcionalmente, a possibilidade de proceder a modulação ou limitação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, mesmo quando proferida, por esta Corte, em sede de controle difuso. Precedente: RE 197.917/SP, Rel. Mi17. Mauricio Correa (Pleno). Revela-se inaplicável, no entanto, a teoria da limitação temporal dos efeitos, se e quando o Supremo Tribunal Federal, ao julgar determinada causa, nesta foi juízo negativo de recepção, por entender que certa lei 12 Processo n° 10845.000812/2001-66 CSRF-T3 Acórdao n.° 9303-00.195 Fl. 317 pré-constitucional mostra-se materialmente incompatível coin normas constitucionais a ela supervenientes. - A não-recepção de ato estatal pré-constitucional, por não implicar a declaração de sua inconstitucionalidade - mas o reconhecimento de sua pura e simples revogação (RTJ 143/355 - RTJ 145/339) -, descaracteriza um dos pressupostos indispensáveis a utilização da técnica da modulação temporal, que supõe, para incidir, dentre outros elementos, a necessária existência de um juizo de inconstitucionalidade (.). (RE 395.902-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Julgamento em 7-3-06, DJ 25-8-06). No mesmo sentido: RE 438.025-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 7-3- 06, DJ 25-08-06. AI 421.354-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 7-3-06, DJ 15-9-06 AI 463.026-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento cm 21-2-06, DJ 15-9-06) "IPTU - Progressividade - Taxas - Pretendida modulação, no tempo, dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade - Não- incidência, no caso em exame - Utilização dessa técnica no plano da fiscalização incidental - Necessária observância do postulado da reserva de Plenário - Conseqüente incompetência dos órgãos fracionários do Tribunal (Turmas) - Embargos de declaração rejeitados." (AI 417.014-AgR-ED, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 18-12-06 DJ de 16-2-07). No mesmo sentido: AI 651.214-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 26-6-07, DJ de 24-8-07. "A teoria da nulidade tem sido sustentada por importantes constitucionalistas. Fundada na antiga doutrina americana, segundo a qual 'the inconstitutional statute is not law at all', significativa parcela da doutrina brasileira posicionou-se pela equiparação entre inconstitucionalidade e nulidade. Afirmava- se, em favor dessa tese, que o reconhecimento de qualquer efeito a uma lei inconstitucional importaria na suspensão provisória ou parcial da Constituição. Razões de segurança jurídica podem revelar-se, no entanto, aptas a justificar a n do- aplicação do principio da nulidade da lei inconstitucional. Não lid negar, ademais, que aceita a idéia da situação 'ainda constitucional', deverá o Tribunal, se tiver que declarar a inconstitucionalidade da norma, em outro momento fazê-lo com eficácia restritiva ou limitada. Em outros termos, o 'apelo ao legislador' e a declaração de inconstitucionalidade com efeitos limitados ou restritos estão intimamente ligados. como admitir, para ficarmos no exemplo de Walter Jellinek, a declaração de inconstitucionalidade total com efeitos retroativos de uma lei eleitoral tempos depois da posse dos novos eleitos em um dado Estado? Nesse caso, adota-se a teoria da nulidade e declara-se inconstitucional e ipso jure a lei, com todas as conseqüências, ainda que dentre elas esteja a eventual acefalia do Estado? Questões semelhantes podem ser suscitadas em torno da inconstitucionalidade de normas orçamentárias. Há de se admitir, também aqui, a aplicação da teoria da nulidade tout court? Dúvida semelhante poderia suscitar o pedido de inconstitucionalidade, formulado anos após a promulgação da lei de organização judiciária que instituiu um número elevado de comarcas, como já se verificou 13 entre nós. Ou, ainda, o caso de declaração de inconstitucionalidade de regime de servidores aplicado por anos sent contestação. Essas questões - e haveria outras igualmente relevantes - parecem suficientes para demonstrar que, sem abandonar a doutrina tradicional da nulidade da lei inconstitucional, é possível e, muitas vezes, inevitável, com base no principio da segurança jurídica, afastar a incidência do principio da nulidade em determinadas situações. Não se nega o caráter de principio constitucional ao principio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porém, que tal principio não poderá ser aplicado nos casos en: que se revelar absolutamente inidõneo para a finalidade perseguida (casos de omissão ou de exclusão de beneficio incompatível com o principio da igualdade), bem como nas hipóteses em que a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça à segurança jurídica)." (RE 364.304-AgR, voto do Min. Gilmar Mendes, julgamento em 3- 10-06, DJ de 6-11-06). "Embargos de declaração. Ação direta de inconstitucionalidade. Art. 187 da Lei Complementar n. 75/93. Constitucionalidade. Embargos que traduzem, na verdade, pretensão de declaração de constitucionalidade da norma com efeitos ex nunc. Impossibilidade. Inversão do principio da presunção de constitucionalidade das leis." (ADI 1.040-ED, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 01/09/06) "co,,, essas considerações, julgo procedente o pedido formulado na presente ação direta e declaro a inconstitucionalidade do artigo 51 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias do Estado da Paraiba. Nos termos do art. 27 da Lei 9.868/99, proponho, porém, a aplicação ex nunc dos efeitos dessa decisão. Justifico. Nas mais recentes ações diretas que trataram desse tema, normalmente propostas logo após a edição da lei impugnada, se tent aplicado o rito célere do art. 12 da Lei 9.868/99. Assim, o tempo necessário para o surgimento da decisão pela inconstitucionalidade do Diploma dificilmente é desarrazoado, possibilitando a regular aplicação dos efeitos ex tunc. Nas ações diretas mais antigas, por sua vez, era praxe do Tribunal a quase imediata suspensão cautelar do ato normativo atacado. Assim, mesmo que o julzamento definitivo demorasse a acontecer, a aplicação dos efeitos ex tune não gerava maiores problemas, pois a norma permanecera durante todo o tempo com sua vigência suspensa. Aqui, a situa cão é diferente. Contesta-se, em novembro de 2005, norma promulgada emit outubro de 1989. Durante esses dezesseis anos, foram consolidadas diversas situações jurídicas, principalmente no campo financeiro, tributário e administrativo, que não podem, sob pena de ofensa segurança jurídica, ser desconstituidas desde a sua origem. Por essa razão, considero presente legitima hipótese de aplicação de efeitos ex mute da declaração de inconstitucionalidade." (ADI 3.615, voto da Min. Ellen Gracie, julgamento em 30-8-06, DJ de 9-3-07 "Aplicação, no acórdão impugnado - tal como ocorrido em vários outros julgados que trataram sobre as tentativas de desmembramento de municípios sem a consulta popular exigida ,f41 0?6 Processo n° 10845.000812/2001-66 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.195 Fl. 318 pelo art. 18, § 40, da Constituição Federal -, da regra segundo a qual as decisões do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade possuem eficácia ex tune, tendo em vista a nulidade do ato normativo atacado desde a sua edição. Os embargos declara tórios e a excepcional fixação de eficácia ex nunc nas decisões proferidas em ação direta de inconstitucionalidade não se prestam para o alcance de pretensões politico-eleitorais." (ADI 2.994-ED, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 31-5-06, DJ de 4-8-06) "Servidor público: provimento derivado. Inconstitucionalidade: efeito ex nunc. Princípios da boa-fé e da segurança jurídica. A Constituição de 1988 instituiu o concurso público C01710 forma de acesso aos cargos públicos. CF, art. 37, II. Pedido de desconstituição de ato administrativo que deferiu, mediante concurso interno, a progressão de servidores públicos. Acontece que, a época dos fatos, 1987 a 1992, o entendimento a respeito do tema não era pacifico, certo que, apenas em 17-2-1993, é que o Supremo Tribunal Federal suspendeu, COM efeito ex nunc, a eficácia do art. 80, III,. art. 10, parágrafo único; art. 13, § 4"; art. 17 e art. 33, IV, da Lei 8.112, de 1990, dispositivos esses que foram declarados inconstitucionais em 27-8-1998: ADI 837/DF, Relator o Ministro Moreira Alves, DJ de 25-6-1999. Os princípios da boa-fé e da segui-anca jurídica autorizam a adoção do efeito ex nunc para a decisão que decreta a inconstitucionalidade. Ademais, os prejuízos que adviriam para • Administração seriam maiores que eventuais vantagens do desfazimento dos atos administrativos." ( RE 442.683, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento cm 13-12-05, DJ de 24-3-06) "A possibilidade de atribuir-se efeitos prospectivos declaração de inconstitucionalidade, dado o seu caráter excepcional, somente tem cabimento quando o tribunal manifesta-se expressamente sobre o tema, observando-se a exigência de quorum qualificado previsto em lei especifica. Em diversas oportunidades, anteriormente ao advento da Emenda Constitucional n. 29/00, o Tribunal, inclusive em sua composição plenária, declarou a inconstitucionalidade de textos normativos editados por diversos municípios em que se previa a cobrança do IPTU com base em alíquotas progressivas. Em nenhuma delas, entretanto, reconheceu-se a existência das razões de segurança jurídica, boa-fé e excepcional interesse social, ora invocadas pelo agravante, para atribuir eficácia prospectiva àquelas decisões. Pelo contrário, a jurisprudência da corte é firme em reconhecer a inconstitucionalidade retroativa dos preceitos atacados, impondo-se, conseqüentemente, a repetição dos valores pagos indevidamente. Agravo regimental a que se nega provimento." (RE 392.139-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 26-4- 05, DJ de 13-5-05). No mesmo sentido: AI 584.908-AgR, ReL Min. Cezar Peluso, decisão monocrcitica, julgamento em 17-12- 07, DJE de 13-2-08; RE 407.813, ReL Min. Ricardo Lewandowski, decisão monocrática, julgamento em 7-8-07, DJ de 17-8-07. 15 "Ação cautelar inominada. Recurso extraordinário. Efeito suspensivo. Decisão monocrática concessiva. Referendum do Plenário. Operação Urbana Centro. Acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Sao Paulo que, em ADI estadual, declarou a inconstitucionalidade de lei do Município de Sao Paulo. Eficácia dos efeitos dessa declaração para momento futuro — pro futuro. Art. 27 da Lei n. 9.868, de 10-11-99. Existência de plausibilidade jurídica do pedido de declaração de inconstitucionalidade com eficácia ex nunc e ocorrência do periculum in mora." (Pet 2.859-MC-segunda, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 3-2-05, DJ de 20-5-05) "Efetivamente, em relação aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade dessas normas, verifico que a gravidade dos prejuízos eventuais decorrentes da nulidade ex tune da norma é imprevisível, mas avaliável. Basta notar que, com base nas normas ora impugnadas, já foi efetuada a defesa de servidores estaduais. Lembrando que converti o rito da presente ação para o do art. 12 da Lei 9.868, e considerando essa peculiaridade do caso, entendo que no presente julgamento de mérito é necessário limitar os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das normas, com base no art, 27 da Lei 9.868. Com essas considerações, Sr. Presidente, voto pela procedência da presente ação, para declarar a inconstitucionalidade da expressão 'bem como assistir, judicialmente, aos servidores estaduais processados por ato praticado em razão do exercício de suas atribuições funcionais', contida na alínea a, do Anexo II da Lei Complementar estadual 10.194/1994, também do Estado do Rio Grande do Sul. Nos termos do art. 27 da Lei 9.868, proponho aos colegas a restrição dos efeitos desta decisão, para não causar prejuízos desproporcionais. Como marco dessa limitação, sugiro que a declaração de inconstitucionalidade tenha efeito a partir de 31- 12-2004." (ADI 3.022, voto do Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 2-8-04, DJ de 4-3-05) "Limita cão de efeitos no sistema difuso. Embora a Lei n. 9.868, de 10 de novembro de 1999, tenha autorizado o Supremo Tribunal Federal a declarar a inconstitucionalidade com efeitos limitados, é licito indagar sobre a admissibilidade do uso dessa técnica de decisão no âmbito do controle difuso. Ressalte- se que não se está a discutir a constitucionalidade do art. 27 da Lei n. 9.868, de 7999. Cuida-se aqui, tão-somente, de examinar a possibilidade de aplicação da orientação nele contida no controle incidental de constitucionalidade. (...) preciso acrescentar que o Tribunal Constitucional deve declarar a inconstitucionalidade com forca obrigatória geral e eficácia retroativa e repristinató ria, a menos que uma tal solução envolva o sacrifício excessivo da segurança jurídica, da eqüidade ou de interesse público de excepcional relevo' (Medeiros, A Decisão de Inconstitucionalidade, cit., p. 703/704). Na espécie, não parece haver dúvida de que o deferimento do efeito suspensivo justifica-se plenamente. A aplicação da decisão impugnada poderá criar quadro de grave insegurança jurídica. E certo, ademais, que, mantida a declaração de inconstitucionalidade, afigura-se plausível pedido manifestado no sentido de sua prolacdo com eficácia ex nunc. Concedo, portanto, o efeito suspensivo ao recurso 16 Processo n° 10845.000812/2001-66 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.195 Fl. 319 extraordinário, ad referendum do Pleno, até o final julzamento da questão." (Pet 2.859-MC, Rel. Min. Gilmar Mendes, decisão monocrtitica, julzamento em 6-4-04, DJ de 16- 4-04) "Sabemos que a supremacia da ordem constitucional traduz principio essencial que deriva, em nosso sistema de direito positivo, do caráter enzinentenzente rígido de que se revestem as normas inscritas no estatuto fundamental. Nesse contexto, em que a autoridade normativa da Constituição assunte decisivo poder de ordenação e de conforma cão da atividade estatal — que nela passa a ter o fundamento de sua própria existência, validade e eficácia —, nenhum ato de Governo (Legislativo, Executivo e Judiciário) poderá contrariar-lhe os princípios ou transgredir-lhe os preceitos, sob pena de o comportamento dos órgãos cio Estado incidir em absoluta desvalia jurídica. Essa posição de eminência da Lei Fundamental — que tem o condão de desqualificar, no piano jurídico, o ato em situação de conflito hierárquico com o texto da Constituição estiniztla reflexões teóricas em torno da natureza do ato inconstitucional, dai decorrendo a possibilidade de reconhecimento, ou da inexistência, ou da nulidade, ou da anulabilidade (com eficácia ex nunc ou eficácia ex tune), ou, ainda, da ineficácia do comportamento estatal incompatível com a Constituição. Tal diversidade de opiniões nada mais reflete senão visões doutrinárias que identificam, no desvalor do ato inconstitucional, 'vários graus cie invalidade' (Marcelo Rebelo de Sousa, 0 Valor Jurídico do Acto Inconstitucional, vol. 1/77, 1988, Lisboa). (..) Cumpre ettfatizar, por necessário, que, não obstante essa pluralidade de visões teóricas, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal — apoiando-se na doutrina clássica (Alfredo Buzaid, Da Ação Direta de Declaração de Inconstitucionalidade no Direito Brasileiro, p. 132, item 17. 60, 1958, Saraiva; Ruy Barbosa, Comentários à Constituição Federal Brasileira, vol. IV/135 e 159, coligidos por Homero Pires, 1933, Saraiva; Alexandre de Moraes, Jurisdição Constitucional e Tribunais Constitucionais, p. 270, item mi. 6.2.1, 2000, Atlas; Elival da Silva Ramos, A Inconstitucionalidade das Leis, p. 119 e 245, itens 17s. 28 e 56, 1994, Saraiva; Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, A Teoria das Constituições Rígidas, p. 204/205, 2" ed., 1980, Bicshatsky) ainda considera revestir-se de nulidade a manifestação do Poder Público em situação de conflito com a Carta Política (RTJ 87/758 - RTJ 89/367 - RTJ 146/461 - RTJ 164/506, 509). Impõe-se reconhecer, no entanto, que se registra, no magistério jurisprudencial desta Corte, e no que concerne a determinadas situações (como aquelas fundadas na autoridade da coisa julgada ou apoiadas na necessidade de fazer preservar a segurança jurídica, em atenção ao principio da boa-fé), uma tendência claramente perceptível no sentido de abrandar rigidez dogmática da tese que proclama a nulidade radical dos atos estatais incompatíveis com o texto da Constituição da República (RTJ 55/744 - RTJ 71/570 - RTJ 82/791, 795): 'Recurso extraordinário. Efeitos da declaração de inconstitucionalidade em tese pelo Supremo Tribunal Federal. Alegação de direito adquirido. Acór5lão que prestigiou lei ."1. 17 estadual a revelia da declaração de inconstitucionalidade desta última pelo Supremo. Subsistência de pagamento de gratificação mesmo após a decisão erga omnes da Corte. Jurisprudência do STF no sentido de que a retribuição declarada inconstitucional não é de ser devolvida no período de validade in questionada da lei de origem - mas tampouco paga após a declaração de inconstitucionalidade. Recurso extraordinário provido em parte.' (RE 122.202-MG, Rel. Min. Francisco Rezek, DJU de 8- 4-94) Mostra-se inquestionável, no entanto, a despeito das criticas doutrinárias que lhe tern sido feitas (Celso Ribeiro Bastos, Comentários à Constituição do Brasil, 4" vol., tomo 111/87-89, 1997, Saraiva; Carlos Alberto Lúcio Bittencourt, 0 Controle Jurisdicional da Constitucionalidade das Leis, p. 147, 2" Ministério da Justiça, 1997, reimpressão v.g.), que o Supremo Tribunal Federal vein adotando posição jurisprudencial, que, ao estender a teoria da nulidade aos atos inconstitucionais, culmina por recusar-lhes qualquer carga de eficácia jurídica. Embora o status quaestionis esteja assim delineado no Supremo Tribunal Federal, não há dúvida de que o relevo dessa matéria impõe novas reflexões sobre o tema (Márcio Augusto de Vasconcelos Diniz, Controle de Constitucionalidade e Teoria da Recepção, p. 43, 1995, Malheiros; Illocêncio Mártires Coelho, Constitucionalidade/Inconstitucionalidade: Uma Questão Política?, in RDA 221/47-69, 64-66, item n. 4), especialmente se se tiver em consideração a experiência constitucional de outros cujas Leis Fundamentais - como ocorre em Portugal (art. 282, 11. 4, na redação dada pela 4" Revisão/1997), na Espanha (art. 164) e na Itália (art. 136), p. ex. - dispõem sobre a amplitude e o regime jurídico inerentes aos efeitos que resultam da declaração de inconstitucionalidade. Essa nova percepção do tema reflete, de certa maneira, nítida influência decorrente da prática jurisprudencial do Tribunal Constitucional Federal germânico, como ressalta Paulo Bonavides (Curso de Direito Constitucional, P. 308, item n. 9, 10" ed., 2000, Malheiros), cujo autorizado magistério sustenta a necessidade de criar-se, no plano do controle de constitucionalidade dos atos estatais, 'um espaço de tempo, intermediário, que assegure a sobrevivência provisória da lei declarada incompatível com a Constituição'. certo que, no sistema normativo brasileiro, com a edição da Lei 11. 9.868/99 (art. 27), introduziu-se inovação claramente inspirada nos modelos constitucionais positivados no direito português e no direito alemão. Impõe-se registrar, no entanto, que o art. 27 da Lei n. 9.868/99 é objeto de impugnação em sede de ação direta de inconstitucionalidade, promovida, respectivamente, perante o Supremo Tribunal Federal, pela Confederação Nacional das Profissões Liberais e pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (ADI 2.154-DF e ADI 2.258-DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence), sob a alegação de que a matéria nele versada está sujeita a reserva de Constituição, não podendo, por isso mesmo, ser disciplinada pelo legislador comum. Essa controvérsia, contudo, será oportunamente dirimida pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das mencionadas ações diretas de inconstitucionalidade." (ADI 2.215-MC, ReI. Min. Celso de Mello, decisão monocrática, julgamento em 17-4-01, DJ de 26-4- 01 18 Processo n° 10845.000812/2001-66 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.195 Fl. 320 "Atos inconstitucionais são, por isso mesmo, nulos e destituídos, em consequência, de qualquer carga de eficácia jurídica. A declaração de inconstitucionalidade de uma lei alcança, inclusive, os atos pretéritos com base nela praticados, eis que o reconhecimento desse supremo vicio jurídico, que inquina de total nulidade os atos emanados do poder público, desampara as situações constituídas sob sua égide e inibe — ante a sua inaptidão para produzir efeitos jurídicos válidos — a possibilidade de invocação de qualquer direito." (ADI 652-Q0, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 2-4-92, DJ de 2-4-93). No mesmo sentido: ADI I.434–MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 29-8-96, DJ de 22-11-1996. Feitas estas considerações, entendo que a questão ora posta deve ficar restrita a decisão do STF que julgou inconstitucional a exigência tributária da contribuição da cota do café. Ora, há decisão judicial pelo STF declarando a inconstitucionalidade da exigência tributária cota café. 1-1á resolução do Senado. 0 contribuinte apresentou o seu pedido antes mesmo da publicação da Resolução, e anote-se que outros pedidos administrativos foram indeferidos por ausência da Resolução que veio em 22/06/2005. No entanto, discutiu-se nestes autos manifestação do Senado Federal, que suspendeu a eficácia da norma originária do recolhimento de contribuição preceituada pelo Decreto-lei 2.295/1986, por razões de inconstitucionalidade, nos termos do inciso X, do artigo 52, da Constituição Federal. Razão pela qual se deve analisar os efeitos desta decisão. Frisa-se que a Resolução do Senado Federal vem confirmar a decisão de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal, em julgamento de Recurso Extraordinário n°. 408.830-4, sendo reconhecido pelos Poderes Judiciário e Legislativo a inaplicabilidade da contribuição criada pelo aludido Decreto-lei. Isto importa afirmar que desde sua publicação e vigência a norma não encontrava suporte de validade no ordenamento jurídico, eis que incompatível com Texto Constitucional. Fundamento pelo qual a declaração de inconstitucionalidade possui eficácia contra todos, e não somente em favor daqueles que integraram a ação que deu embasamento ao Recurso Extraordinário. Toma-se por base então, que a Resolução do Senado Federal é marco elementar do transcurso do prazo prescricional. Somente assim, é possível reger aquele momento passado considerado inconstitucional, a ponto de repetir o tributo recolhido indevidamente. Notadamente, no momento em que se reconheceu a ocorrência de prescrição sobre o direito de repetição postulado nestes autos, tolheu-se o direito do contribuinte com fulcro em norma inconstitucional. l9 Assim, é relevante em absoluto analisar a causa do indébito, ademais, quando originada cm decisão de controle constitucional, independentemente da norma infraconstitucional discutida em juizo, administrativo ou judicial, que neste caso se resume na ocorrência de prescrição. Os efeitos da decisão de inconstitucionalidade são delimitados pela manifestação do Supremo Tribunal Federal ou, por via indireta, pela Resolução do Senado Federal, mas jamais por manifestação de Tribunal ou órgão "inferior". Não é dado ao STJ delimitar a eficácia da decisão de inconstitucionalidade, pois, assim, estar-se-ia negando vigência aos comandos interpretativos ditados exclusivamente pelo Supremo Tribunal Federal. E, há, atualmente no próprio STJ o reconhecimento deste fato, para tanto, verifique-se a decisão do Ministro Peçanha Martins proferida no EDC1 no RE nos EDCI no AgRg no Recurso Especial n. 929.807- RJ (2207/0042567-7), que teve como Embargante Café Pinal Comércio e Exportação Ltda e Embargada a Fazenda Nacional, nos seguintes termos: "Trata-se de embargos de declaração opostos por CAFÉ PINHAL COMÉRCIO E EXPORTAÇÃO LTDA contra decisão por mim proferida determinando o sobrestamento do recurso extraodinário interposto pela Fazenda Nacional até o pronunciamento definitivo cia Corte Supremo no RE no RESP 932.459/SP, recurso representativo da controvérsia encaminhado ao Pretório Excelso, conforme decisão de minha lavra publicada no DJ de 23.10.2007. Alega a embargante que a decisão ora embargada foi omissa ao deixar de analisar as contra-razões em que sustentou não ter o v. Acórdão recorrido declarado a inconstitucionalidade do art. 4". Da Lei Complementar 118/2005. Não assiste razão à embargante. Ausentes os requisitos essenciais previstos no art. 535 do CPC. Inviável o trânsito do recurso, pois inexiste na decisão embargado qualquer dos pressupostos legais de cabimento dos embargos declarató rios, quais sejam, omissão, contradição ou obscuridade, tampouco, erro material a ser corrigido. Demais disso, em decisão datada de 3 de dezembro de 2007 (DJE 17. 20, divulgado em 06.02.2008), a Mill. Cannon Lúcia, do STF, reconheceu a existência da repercussão geral da questão constitucional suscitada no extraordinário (RE 572.222-8), na esteira do entendimento esposado pelo Min. Marco Aurélio, no RE 561.908, em sessão eletrônica, determinando, ainda, a devolução dos autos â origem para aguardar o julgamento de mérito e, após a decisão, a observação ao disposto no art. 543-B e seus parágrafos, do Código de Prcoesso Civil. Diante do exposto, rejeito os embargos de declaração e mantenho o sobrestamento deste recurso extraodindrio, no aguardo da decisão de mérito a ser proferida pelo STF Para registrar, importante citar a decisão do STF que tratou da repercussão geral ao tema dao prazo prescrional para repetição do indébito tributário no RE 561.908, como relator o Min. Marco Aurélio: 20 Processo n° 10845.000812/2001-66 CSRF-T3 Acórddo n.° 9303-00.195 Fl. 321 TRIBUTO REPETIÇÃO DE INDÉBITO LEI COMPLEMENTAR 118/2005 REPERCUSSÃO GERAL ADMISSÃO. Surge com repercussão geral controvérsia sobre a inconstitucionalidade, declarada de origem, da expressão, observado, quanto ao artigo 3".,o disposto no art. 106, I, da Lei 5.172 de 25/10/1966, Código Tributário Nacional, constante do art. 4", segunda parte, da Lei Complementar n. 118/2005. Enfim, para a conclusão do presente caso, se há julgamento corn eficácia "ex tune", torna-se questionável reconhecer o transcurso de direito inconstitucional, já julgado pelo STF e acolhido pelo Senado. Neste caso, não há que se falar em prescrição para o pedido de repetição do indébito, antes do reconhecimento do "Indébito". Ora, somente corn o reconheicmento da inconstitucionalidade surge para o contribuinte o direito de repetir e este sera o marco temporal. Tem-se que essa é a verdadeira função da eficácia "ex tune", de expulsar do ordenamento jurídico toda ocorrência inconstitucional, bem como os efeitos dai originados. O renomado professor Alexandre de Moraes discorre sobre os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, no seguinte sentido: "Declarada a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, a decisão terá efeito retroativo (ex tune) e para todos (erga mutes), desfazendo, desde sua origem, o ato declaratório inconstitucional, juntamente coin todas as conseqüências dele derivadas, uma vez que os atos inconstitucionais são nulos e, portanto, destituídos de qualquer carga de eficácia jurídica, alcançando a declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, inclusive, os atos pretéritos com base nela praticados (efeitos ex tune). Assim a declaração de incon.stitucionalidade "decreta a total nulidade dos atos emanados do Poder Público, desampara as situações constituídas sob a égide e inibe — antes a sua inaptidão para produzir efeitos jurídicos válidos — a possibilidade de invocação de qualquer direito ".3 Esse entendimento mostra-se compatível corn a Constituição Federal e o STF, e que era o entendimento do STJ, antes de ser contaminado por tamanho retrocesso jurídico que tenta se firmar nos tempos de hoje. Cita-se, por exemplo, o Processo Resp 250340/MG, Relatado pelo Ministro Francisco Peçanha Martins, da T2 — Segunda Turma, julgado em 18/11/2003 e publicado em 01/03/2004: EMENTA. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO — CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁ RIA — ADMINISTRADORES, AUTÓNOMOS E AVULSOS — LEIS 7.787/89 (ART. 3", I) E 8.212/91 (ART. 22, I) — INCONSTITUCIONALIDADE (RE 177.296/RS) — COMPENSAÇÃO — FOLHA DE SALÁRIOS — POSSIBILIDADE - PRESCRIÇÃO — TERMO INICIAL — PUBLICAÇÃO DA RESOLUÇÃO DO SENADO N°. 14/95 (DOU 28.4.95) TRANSFERÊNCIA DO ENCARGO — INOCORRÊNCIA Livro Direito Constitucional. Edição de 2001. Página 599. Editora AtIas. ,1".. 21 — ART. 89 DA LEI 8.212/91, ALTERADO PELA LEI 9.032/95, E 166 CTN — INAPLICABILIDADE — LIMITAÇÃO PERCENTUAL — AFASTAMENTO — LEIS 8.212/91, 9.032/95 E 9.129/95 — LIQUIDEZ E CERTEZA DOS CRÉDITOS E DÉBITOS — VERIFICAÇÃO — COMPETÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - JUROS - INCIDÊNCIA — MATÉRIA NÃO APRECIADA NO TRIBUNAL QUO" - MULTA - INEXISTÊNCIA DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REFERIDOS NO RECURSO ESPECIAL — COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA DE PERÍODO ANTERIOR A LEI 8.383/91 - INEXISTÊNCIA DE DECISÃO DO JUIZO DE APELAÇÃO - PRECLUSÃO - PRECEDENTES. - Declarada a inconstitucionalidade da contribuição previdenciária a cargo da empresa sobre os pagamentos a administradores, autônomos e empregados avulsos, os valores recolhidos a esse titulo são compensáveis com a contribuição da mesma espécie incidente sobre a folha de salários, independentemente do cumprimento da exigência contida na Lei 9.032/95 e no art. 166 do CTN, por isso que não se trata de tributo indireto, inocorrendo o fenômeno da repercussão ou repasse. - Consolidado o entendimento desta Corte sobre o prazo prescricional para haver a restituição/compensação dos tributos lançados por homologação, o sujeito passivo da obrigação tributária, em vez de antecipar o pagamento, efetua o registro do seu crédito oponível submetendo suas contas à autoridade fiscal que terá cinco anos, contados do fato gerador, para homologá- las: expirado este prazo sem que tal ocorra, dá-se a homologação tácita e dai começa afluir o prazo do contribuinte para pleitear judicialmente a restituição/compensação. - No caso da contribuição dos autônomos, tributo declarado inconstitucional pelo STF em controle difuso, o prazo prescricional qüinqüenal das ações de repetição/compensação flui a partir da data de publicação da Resolução do Senado n°. 14/95, que suspendeu a execução da expressão avulsos, autônomos e administradores, contida no inciso I do art. 3° da Lei n" 7.787/89. grifo nosso - Ajuizada a ação em 24.04.96 inocorre a prescrição alegada. - Os valores recolhidos indevidamente, anteriormente a edição das Leis 9.032/95 e 9.129/95, ao serem compensados não estão sujeitos as limitações percentuais por elas impostas, em obediência ao principio legal e constitucional do direito adquirido. - O exame da liquidez e certeza dos créditos e débitos a serem compensados é da competência exclusiva da Administração Pública, que providenciará a cobrança de eventual saldo devedor, independente de lançamento fiscal. - Houve equivoco do recorrente ao referir-se aos embargos de declaração que teriam sido opostos, mas inexistentes nos autos, bem como quanto a multa que pretende ver afastada, razdo, porque fica prejudicada a análise do tema. Processo n° 10845.000812/2001-66 CSRF-T3 Ac6rdilo n.° 9303-00.195 Fl. 322 - A compensação dos tributos cujos latos geradores ocorreram em período anterior à Lei 8.383/91, não foi enfrentada pelo aresto recorrido e sequer pre questionada via aclarató rios, incidindo os óbices das Súmulas 282 e 356 do STF. - Demais disso, impossível apreciar em recurso especial questão não enfrentada na instância "a quo", ocorrendo a preclusiio da matéria (C.F., art. 105, III). - Recurso especial não conhecido. Registro, ainda, que a atual jurisprudência do STJ é objeto de 4 reclamações perante o STF que deverá expressamente se pronunciar a respeito. Enquanto isto resta-nos optar por seguir a decisão do STF e a Resolução do Senado ou a decisão do STJ que, inclusive, está sendo revista pelo próprio órgão como anteriormente indicado. Deve-se entender que, corn a Resolução do Senado, e sendo a norma declarada inconstitucional, obviamente, o transcurso do prazo presericional volta a correr sobre direito "constitucionalizado", ou seja, direito hábil a possibilitar o transcurso do prazo prescricional, que não mais está "se esgotando em decorrência de matéria inconstitucional". Eis que, matéria inconstitucional não dá suporte de validade a ocorrência de prescrição. Tal entendimento vem ressaltar a segurança do ordenamento jurídico, a obediência rígida aos comandos Constitucionais, a fim de conferir real aplicabilidade As normas Mestras do Direito. Em conclusão , entendo que a data que inaugura o cômputo do prazo prescricional é a data da publicação da Resolução do Senado, neste caso, 22 de junho de 2005, e, portanto, não esta atingida pela prescrição o pedido de restituição pleiteado pelo contribuinte. Diante do exposto, voto para NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Especial interposto pela FAZENDA NACIONAL, a fim de manter a decisão proferida pela la Camara do Terceiro Conselho de Contribuintes, para afastar a decadência, determinando o retorno do processo à DRF para exame de mérito. 411 !Zot,.4' .40 Susy Games Hoffmann Voto Vencedor Conselheiro Henrique Pinheiro Torres, Redator Designado Como consignado no voto da Relatora, a questão devolvida a este Colegiado cinge-se a do termo inicial do prazo extintivo para repetição de indébito de tributos pagos a maior do que o devido. 23 Sobre esta matéria já me pronunciei, por diversas vezes, nos termos seguintes: De imediato, passemos a controvérsia sobre a prescrição do direito pleiteado. Antes, porém, devo registrar que na elaboração deste voto, socorri-me dos conhecimentos do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, a quem, desde já agradeço pelos relevantes argumentos sobre a matéria, e peg() licença para mais adiante, transcrever excerto do voto por ele proferido no julgamento do Recurso Voluntário n° 133.010, na Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. É de bom alvitre esclarecer que, muito embora existam divergências doutrinárias quanto a natureza do prazo para repetição do indébito — se decadencial ou prescricional —para o deslinde da matéria em apreço, esse questionamento não apresenta qualquer relevância, razão pela qual não será aqui abordado. Até o advento da Lei Complementar n°118, de 10 de fevereiro de 2005, a maioria esmagadora da doutrina e da jurisprudência de nossos tribunais, abalizadas em posicionamento consolidado no STJ, entendia que o critério correto para se contar o prazo prescricional de repetição de indébito era o da tese dos "cinco mais cinco anos". Como é de todos sabido, a premissa dessa tese consistia em assumir que a extinção do crédito tributário só se ciaria quando da homologação do lançamento, fosse ela tácita ou expressa. Como o prazo para homologação é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme art. 150, ,yç 4', do Código Tributário Nacional, no caso da homologação tácita, somente após o decurso dos cinco anos se iniciaria o prazo prescricional para a postulação da restituição do valor indevidamente recolhido. Todavia, essa apascentada jurisprudência foi violentamente atacada com a publicação da Lei Complementar n" 118, ern 10 de fevereiro de 2005. Predita lei, além de adaptor o Código Tributário Nacional a nova legislação falimentar, pretendeu reverter esse entendimento sobre a interpretação do inciso I do art. 168 do CTN, para tanto, em seu artigo 3", assim dispôs: Art. 3° Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei IV 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art 150 da referida Lei. Ora, com esse dispositivo, ressurge no ordenamento jurídico contemporâneo de nosso Pais a interpretação autêntica. Tal dispositivo recebeu duras criticas da doutrina e, sobretudo, do STJ, que viu o entendimento, até então dominante nessa Corte guardiã da legislação federal, ser alterado por via legislativa direta. 0 escopo dessa lei era restabelecer o entendimento, que vigia no STF quando a Corte Maior detinha a função de tutor da legislação federal, segundo o qual a contagem do prazo ,te 24 Processo n° 10845.000812/2001-66 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.195 Fl. 323 prescricional para repetição de indébito, no caso de lançamento por homologação, se iniciaria a partir da data do pagamento. Apesar das criticas de abalizada doutrina, como por exemplo, Carlos Maximilian°, para quem o mecanismo por meio do qual o Legislador, de forma transversa, pretende substituir-se as funções do Juiz, vige no Supremo Tribunal Federal a concepção de que, em tese, a lei interpretativa é válida, desde que esta seja proveniente da mesma fonte legislativa do ato primitivo interpretado; que tenha a mesma hierarquia jurídica do comando jurídico originário; e que seus efeitos não prejudiquenz o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito. A partir dessa lei, a questão, então, passou a ser a data a partir de quando se espraiem os efeitos da interpretação trazida em seu art. 3`). Se prospectiva ou retroativa. Isso porque o STJ e boa parte da doutrina entenderam que a eficácia operava-se a partir de junho de 2005, enquanto o art. 4" da lei em comento determinou a aplicação retroativa, nos termos seguintes: Art. 4°. Esta lei entra em vigor em 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3°, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966— Código Tributário Nacional. A seu turno, esse dispositivo do CTN tem a seguinte dicção: Art 106. A lei aplica-se ao ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; (...) De outro lado, os críticos da Lei Complementar n" 118/2005 alegam que a diretriz interpretativa da novel legislação, na realidade, modificou a força normativa da legislação anterior, ao menos em seu sentido até então, majoritariamente, extraído, por essa razão, a pretensa interpretação nela veiculada há de ser tratada como lei nova, e, como tal, deveria respeitar suas características, inclusive, a dos efeitos prospectivos. ASS1111, a "interpretação" dada ao art. 168 do CTN pelo art. 3" da novel lei complementar não poderia retroagir para alcançar fatos pretéritos, sob pena de violação dos princípios da não surpresa e da segurança jurídica, já que esse dispositivo legal alterou o entendimento consagrado há mais de uma década pelo STJ. Como arrimo dessas criticas, é comum a citação do julgamento da ADIN 605 MC, da relatoria do Ministro Septilveda Pertence, onde o STF decidiu: Se, no entanto, a titulo de lei interpretativa, a segunda lei extrapola da interpretação, é lei nova, que altera a lei antiga, modificando-a ou adicionando-lhe normas inexistentes. E assim há de ser examinada. 25 No âmbito judicial, o Superior Tribunal de Justiça, inicialmente, sem declarar formalmente a inconstitucionalidade do art. 4" dessa lei, decidiu, reiteradamente, por meio de sua 1" Seção, que a Lei Complementar n" 118/2005, no tocante ao art. 3", somente entraria em vigor, em sua integralidade, à partir do mês de junho de 2005. Contra esse entendimento insurgiu-se a Fazenda Nacional, que recorreu ao STF. Acolhido o recurso extraordinário apresentado pela Fazenda Nacional, o pleno da corte maior deu provimento ao RE 482.090-1 SP, e determinou que o ST1 observasse a reserva de plenário para afastar a aplicação do art. 40 dessa lei complementar. Aqui, peg() licença para transcrever excerto do acórdão do STF, por ser emblemático ao deslinde da questão ora submetida a debate. EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO QUE AFASTA A INCIDÊNCIA DE NORMA FEDERAL. CAUSA DECIDIDA SOB CRITÉRIOS DIVERSOS ALEGADAMENTE EXTRAÍDOS DA CONSTITUIÇÃO. RESERVA DE PLENÁRIO. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. LEI COMPLEMENTAR 118/2005, ARTS. 3' E 4°. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (LEI 5.172/1966), ART. 106, I. RETROAÇÃO DE NORMA AUTO-INTITULADA INTERPRETATIVA. "Reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar - afasta a incidência da norma ordinária pertinente 6. lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição" (RE 240.096, rel. min. SepUlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 21.05.1999). Viola a reserva de Plenário (art. 97 da Constituição) acórdão prolatado por órgão fracionário em que há declaração parcial de inconstitucionalidade, sem amparo ern anterior decisão proferida por brgão Especial ou Plenário. Recurso extraordinário conhecido e provido, para devolver a matéria ao exame do Órgão Fracionário do Superior Tribunal de Justiça. Brasilia, 18 de junho de 2008. VOTO 0 SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - (Relator): Inicialmente, enfatizo que a discussão travada neste recurso extraordinário se limita à argüida necessidade de submissão do exame incidental de inconstitucionalidade do art. 4°, segunda parte, da LC 118/2005 ao órgão Especial do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 97 da Constituição. Não se discute neste recurso extraordinário a constitucionalidade da norma que fixou a validade de uma única interpretação para a contagem do prazo prescricional para a restituição do indébito tributário. 26 Processo n° 10845.000812/2001-66 CSRF-T3 Accirdiio n.° 9303-00.195 Fl. 324 Registro também que o e. Superior Tribunal de Justiça, em outro recurso especial e após a submissão deste recurso extraordinário ao conhecimento e julgamento do Pleno, resolveu por submeter questão análoga ao respectivo órgão Especial, após decisão proferida pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, nos autos do RE 486.888 {DJ de 31.08.2006). 0 referido precedente, firmado por ocasião do julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 644.736 (rel. min. Teori Zavascki, DJ de 27.08.2007), foi assim ementado: "CONSTITUCIONALTRIBUTARTO.LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBITO, NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. LC 118/2005: NATUREZA MODIFICATIVA (E NÃO SIMPLESMENTE INTERPRETATIVA) DO SEU ARTIGO 3". INCONSTITUCIONALIDADE DO SEU ART. 4°, NA PARTE QUE DETERMINA A APLICAÇÃO RETROATIVA. 1. Sobre o tema relacionado com a prescrição da ação de repetição de indébito tributário, a jurisprudência do STJ (la Seção) é no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos,previsto no art. 168 do CTN, tem inicio, não na datado recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação - expressa ou tácita - do lançamento.Segundo entende o Tribunal, para que o credito se considere extinto, não basta o pagamento: indispensável a homologação do lançamento, hipótese de extinção albergada pelo art. 156, VII, do CTN. Assim, somente a partir dessa homologação é que teria inicio o prazo previsto no art. 168, I. E, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a contar do fato gerador. 2. Esse entendimento, embora não tenha a adesão uniforme da doutrina e nem de todos os juizes, é o que legitimamente define o conteúdo e o sentido das normas que disciplinam a matéria, já que se trata do entendimento emanado do órgão do Poder Judiciário que tem a atribuição constitucional de interpretá-las. 3. 0 art. 3° da LC 118/2005, a pretexto de interpretar esses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável a f interpretação' dada, não ha como negar que a Lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições interpretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, interprete e guardião da legislação federal. 4. Assim, tratando-se de preceito normativo modificativo, e não simplesmente interpretativo, o art. 3° da LC 118/2005 só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. .."1'7 27 5. 0 artigo 40, segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu art. 3°, para alcançar inclusive fatos passados, ofende o principio constitucional da autonomia e independência dos poderes (CF, art. 2°) e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5°, XXXVI). 6. Argüição de inconstitucionalidade acolhida." Passo ao exame do recurso. Esta e a redação dada aos arts. 3° e 4o da Lei Complementar 118/2005: "Art. 3° Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art. 150 da referida Lei. Art. 4° Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado/ quanto ao art. 3-, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional." Por sua vez, o art. 106, I, do Código Tributário Nacional tem a seguinte redação: "Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade A infração dos dispositivos interpretados;" Discute-se no recurso extraordinário se o acórdão recorrido violou a reserva de Plenário para declaração de inconstitucionalidade de lei (art. 97 da Constituição) na medida em que deixou de aplicar retroativamente o art. 3° da LC 118/2005, como determinam o art. 4° da mesma lei e o art. 106, I, do Código Tributário Nacional. Passo a examinar, então, a questão de fundo. Os arts. 3° e 4' da Lei Complementar 118/2 005 objetivam estabelecer, com eficácia retroativa, que a prescrição do direito do contribuinte A restituição do indébito tributário pertinente as exações sujeitas ao lançamento por homologação ocorre em cinco anos contados do pagamento antecipado. Na linha do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, interpretado literalmente, a retroatividade de normas meramente interpretativas e irrestrita e, portanto, o disposto no art. 3° da LC 118/2005 também se aplica aos recolhimentos indevidos que se deram antes da publicação da referida lei complementar, independentemente da data de ajuizamento da respectiva ação judicial. Dito de outro modo, o art. 3° e o art. 106, I, do Código tributário Nacional não colocam qualquer limitação ao alcance retroativo da norma que estabelece como o prazo prescricional deverá ser computado. 28 Processo n° 10845.000812/2001-66 CSRF-T3 AcOrcliio n.° 9303-00.195 Fl. 325 Anteriormente A publicação da LC 118/2005, o Superior Tribunal de Justiça firmara orientação segundo a qual o prazo para restituição do indébito tributário era de cinco anos, contados a partir da homologação do lançamento (art. 156, VII, do CTN), que poderia ser expressa ou tácita. Como o prazo de que dispõe a autoridade fiscal para homologação é de cinco anos (art. 150, §§ 1° e 40, do CTN), a prescrição do direito A restituição do indébito tributário poderia chegar a dez anos, contados do momento em que ocorria o fato gerador, se houvesse a homologação tácita do lançamento. 0 art. 3° da LC 118/2005, em um primeiro exame, busca superar o entendimento e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito ao lançamento por homologação. (Destaquei). Para afastar a aplicação conjunta dos arts. 3° e 4" da Lei 118/2005 e do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, assim limitando a retroacão às Woes ajuizadas após a entrada em vigência da lei complementar em questão, o acórdão recorrido invocou precedente da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (EREsp 327.043). 0 mencionado precedente, ainda não publicado, apoia-se no principio constitucional da segurança jurídica, como se le no registro feito pelo eminente relator do acórdão recorrido. Ministro Luiz Fux: "0 acórdão embargado assentou que a Primeira Seção reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do termo a quo do prazo prescricional das ações de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a titulo de tributo sujeito a lançamento por homologação, desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (EREsp 327043/DF, Relator Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 27.04.2005)". A Lei Complementar 118/2005 não foi declarada inconstitucional pela Primeira Seção, tendo apenas sido limitada sua incidência As demandas ajuizadas após sua entrada em vigor (09 de junho de 2005), em homenagem, entre outros, ao principio da segurança jurídica, consoante perfilhado no voto-vista desta relatoria: "a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, tão somente, aos fatos geradores pretéritos ainda não submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo regramento não é retroativo mercê de interpretativo. E que toda lei interpretativa, como toda lei, não pode retroagir. Outrossim, as lições de outrora coadunam-se com as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da qual é corolário a vedação denominada "surpresa fiscal". Na lúcida percepção dos doutrinadores, "Em todas essas normas, a Constituição Federal dá uma nota de previsibilidade e de proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não podem ser frustradas pelo exercício da atividade estatal." (Humberto Avila in Sistema Constitucional Tributário, 2 0 04, pág. 295 a 300) . (...) A mingua de prequestionamento por impossibilidade jurídica absoluta de engendrá-lo, e considerando que não há inconstitucionalidade nas leis interpretativas como decidiu em ".P' 29 recentissimo pronunciamento o Pretório Excelso, o preconizado na presente sugestão de decisão ao colegiado, sob o prisma institucional, deixa incólume a jurisprudência do Tribunal ao Angulo da máxima tempus regit actum, permite o prosseguimento do julgamento dos feitos de acordo corn a jurisprudência reinante, sem invalidar a vontade do legislador através suscitação de incidente de inconstitucionalidade de resultado moroso e duvidoso a afrontar a efetividade da prestação jurisdicional, mantendo higida a norma com eficácia aos fatos pretéritos ainda não sujeitos à apreciação judicial, máxime porque o artigo 106 do CTN é de constitucionalidade induvidosa até então e ensejou a edição da LC 118/2005, constitucionalmente imune de vícios". Ao deixar de aplicar os dispositivos em questão por risco de violação da segurança jurídica (principio constitucional), é inequívoco que o acórdão recorrido declarou-lhes implícita e incidentalmente a inconstitucionalidade parcial. Vale dizer, como observou a Primeira Turma desta Corte por ocasião do julgamento do RE 24 0.096 (rei. min. Sepialveda Pertence, DJ de 21.05.1999), "reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar -afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição". Portanto, ao invocar precedente da Seção, e não do brgão Especial, para decidir pela inaplicabilidade de norma ordinária federal com base em disposição constitucional, entendo que o acórdão recorrido deixou de observar a necessária reserva de Plenário, nos termos do art, 97 da Constituição. Em sentido semelhante, registro as seguintes passagens do voto proferido pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, por ocasião do julgamento de recente precedente (RE 544.246, rei. mm . Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 08.06.2007): "A inaplicação dos dispositivo questionados da LC 118/05 a todos processos pendentes reclamava, pois, a declaração de sua inconstitucionalidade, ainda que parcial. Foi o que fez, na verdade, o acórdão recorrido. Não importa que o precedente invocado da Primeira Seção do Tribunal a quo, EREsp 328043 tenha declarado incidir a lei nova nas ações propostas a partir de sua vigência. O distinguo - dada a irretroatividade irrestrita preceituada nos arts. 3° e 4° da LC 118/05 importou na declaração de inconstitucionalidade parcial deles, malgrado sem redução de texto. Estou, pois, em que, assim decidindo — com fundamento em precedente da Seção e não, do brgão Especial o acórdão recorrido contrariou efetivamente a norma constitucional da "reserva de plenário", do art. 97 da Lei Fundamental." corno voto. Do exposto, conheço do recurso extraordinário e dou-lhe provimento, para que a matéria seja devolvida ao .órgão, 30 Processo n° 10845.000812/2001-66 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.195 Fl. 326 fracionário do Superior Tribunal de Justiça, para que seja observado o art. 97 da Constituição. Da leitura do acórdão, dúvida não ha que, segundo o Supremo Tribunal Federal, qualquer medida no sentido de afastar aplicação de dispositivo de lei vigente, importa em controle incidental de inconstitucionalidade. Diante desse posicionamento da Corte Maior, o STJ, por sua corte especial, declarou a inconstitucionalidade da parte final do art. 4" da lei em comento, e, após isso, firmou o entendimento de que o disposto no art. 3" da citada lei somente produz efeitos sobre as ações de repetição que se referirem a indébitos pertinentes a fatos geradores ocorridos a partir de junho de 2005. Em outro giro, como bem destacou o Ministro Joaquim Barbosa no voto condutor do acórdão transcrito linhas acima, o art. 3" da Lei Complementar n" 118/2005 pretendeu superar o entendimento vigente sobre o termo inicial da prescrição e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito a lançamento por homologação. Agora, se o art. 4", que determinou a aplicação retroativa da interpretação trazida no art. 3", padece de vicio de inconstitucionalidade, não cabe a este Colegiado isto declarai-, como sera demonstrado a seguir. Para começar este tema, faremos uni breve passeio na história do controle de constitucionalidade. O mundo conhece hoje, no dizer 4Cappelletti, dois grandes tipos de sistemas de controle da legitimidade constitucional das leis: O "sistema difuso", isto 6, aquele em que o poder de controle pertence a todos os órgãos judiciários de um dado ordenamento jurídico, que os exercitam incidentalmente, na ocasião da decisão das causas de sua competência; e O "sistema concentrado", em que o poder de controle se concentra, ao contrário, em um único órgão judiciário. O primeiro deles, o difuso, é também conhecido como sistema de controle do tipo americano, em razão da percepção equivocada de alguns constitucionalistas de que esse sistema tenha sido inaugurado pelos norte americanos no famoso caso Marbuly versus Madison, em 1803. 0 segundo, o concentrado, também pode sei- denominado, agora com razão, de sistema austríaco de controle, ou ainda como sistema europeu, porquanto foi inaugurado na Constituição da Áustria de I" de outubro de 1920, redigida com base CM projeto elaborado pelo Mestre c/a Escola Jurídica de Viena, o grande Hans Kasen. 4 M. CAPPELLETTI, 0 controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado, 2" ed, Sergio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre 1992, p 67 ss. 31 No Brasil, até a promulgação da Constituição da Republica de 1891, não existia qualquer controle Judicial de Constitucionalidade. Por influência do jacobinismo parlamentar francês e da idéia inglesa da supremacia do parlamento, o Constituinte de 1824 outorgou ao Poder Legislativo a atribuição de fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá-las, bem C01710 velar na guarda da Constituição (art. 15, itens 8" e 9) • Nesse sistema, não havia lugar para o mais incipiente modelo de controle judicial de constitucionalidade. Consagrava-se, assim, o dogma da soberania do Parlamento. Com a adoção do regime republicano em 1889, os ventos da mudança também sopraram no sistema 5juridico brasileiro, sobretudo, no que concerne ao papel a ser exercido pelo Poder Judiciário. A Constituição Republicana de 1891 adotou o sistema norte americano, defendido entusiasticamente por Rid Barbosa, personagem principal na elaboração da Carta. A Constituição de 1934 trouxe uma figura nova no controle brasileiro de constitucionalidade, a ADIn Interventiva, que deveria ser proposta pelo Procurador-Geral da República, perante o Supremo Tribunal Federal, contra lei ou ato normativo estadual que violassem a Constituição Federal. Essa ADIn laterventiva inseriu no nosso ordenamento jurídico um tímido sistema de controle concentrado de constitucionalidade. A Emenda Constitucional n" 16, de 26 de novembro de 1965, inseriu, de forma clara, o controle concentrado, mas restrito as pessoas legitimadas a propor a ação de inconstitucionalidade. Somente com a Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 é que se consagrou, de forma ampla, o sistema de controle concentrado, também denominado sistema abstrato ou do tipo europeu. Desde então, o Brasil passou a conviver harmonicamente com os dois tipos de controle, o concentrado e o difirso. Deixemos de lado o sistema europeu, para voltarmos ao que, de fato, interessa ao nosso tema, o controle difuso, que, como dito linhas acima, alguns constitucionalistas apressados atribuíram sua origem a famosa decisão da Supremo Corte norte americana, prolatada em 1803, no caso Marbury versus Madison, cuja sentença foi redigida pelo juiz John Marshall, que fixou, por um lado, aquilo que .ficou conhecido como a supremacia da constituição e, por outro, o poder-dever dos juízes negarem aplicação as leis contrárias a constituição. Para se chegar aquela decisão, Marshall partiu do seguinte raciocínio: ou a constituição prepondera sobre os atos legislativos que coin ela contrastam ou o Poder Legislativo pode niudá-la por meio de lei ordinária. Não ha meio termo, asseverou o Chefe da Suprema Corte, ou a constituição é unia lei fundamental superior e não mutável por dispositivos ordinários, oil seja, é rígida; ou ela é colocada em pé de igualdade corn os tos legislativos ordinários, portanto, flexível , e, por conseguinte, pode ser alterada sem qualquer entrave pelo Poder 5 0 Decreto 848, de II de outubro de 1890, estabeleceu que, na guarda e aplicação da Constituição e das leis nacionais, a magistratura federal só interviria em espécie e por provocação da parte.ff 32 Processo n° 10845.000812/2001-66 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.195 Fl. 327 Legislativo. Todavia, se é correto a primeira alternativa, e assim concluiu Marshall, um ato do legislativo contrário a constituição não é lei, é nulo, é como se não existisse. Ao proclamar a prevalência da constituição sobre os demais atos legislativos e reconhecer o poder dos juizes de não aplicar as leis inconstitucionais, a Suprema Corte Americana não só inaugurou no mundo moderno o sistema judicial de controle de constitucionalidade, mas, sobretudo, rompeu com o dogma da supremacia do Poder Legislativo, que vige até hoje na Inglaterra e nos demais países que adotam constituições flexíveis. Os fundamentos da inovadora e corajosa decisão da Supremo Corte no caso Marbuty versus Madison já haviam sido muito bem delineados por Alexander Hamilton em sua obra-prima The Federalist, e partiu do seguinte raciocínio: - a função de todos os juizes é a de interpretar as leis e aplicá- las ao caso concreto submetido a seu julgamento; - a regra básica de interpretação das leis determina que quando dois dispositivos legislativos estiverem contrastando entre si, deve o juiz aplicar a prevalente. Se ambas tiverem igual densidade normativa, deve-se valer dos critérios tradicionais, segundo os quais: lex posteriori derogat legi priori, lex specialis derogat legi generali, etc. Mas todos esses critérios são desnecessários quando o contraste dá-se entre dispositivos de densidade normativa diversa, ai, o critério é o da lex superior derogat legi inferiori. Neste caso, a norma constitucional prevalecerá sempre sobre a lei ordinária, quando a constituição for rígida e não flexível. Do mesmo modo, a lei prevalecerá sempre sobre os decretos. De tudo o que foi exposto, a conclusão óbvia é no sentido de que todo e qualquer juiz, encontrando-se no dever de decidir uma lide onde seja relevante ao caso uma lei ordinária que contrasta com a constituição, deve preservar a Carta Magna e não aplicar a norma de menor hierarquia. Vejamos agora como é dividido o controle de constitucionalidade no Brasil. Quanto ao momento de sua realização, o controle é dividido em preventivo e repressivo, o primeiro realizado durante o processo legislativo e, o segundo, após a entrada em vigor da lei. O preventivo é exercido, inicia/mente, pelas Comissões de Constituição e Justiça do Poder Legislativo (art. 32, III, do Regimento Interno da Camara Federal e art. I/O do Regimento Interno do Senado Federal, todos .fundamentados no art. 58 da CF/88) e, posteriormente, pela participação cio Chefe do Executivo no processo legislativo, quando poderá vetar a lei aprovada pelo Congresso Nacional por entendê-la inconstitucional, nos termos do art. 66, § 1", da CF/88, denominado veto jurídico. ,,,f"" 33 Por sua vez, se o projeto de lei é de iniciativa do Poder Executivo, ou se se trata de Medida Provisória, há, ainda, além dos controles de constitucionaliclade acima mencionados, o realizado previamente, no âmbito do Poder Executivo, pela Casa Civil da Presidência da República, por força do estatuído no art. 2" da Lei n" 9.649, de 27/05/1998, que assim dispõe: Art. 2°. A Casa Civil da Presidência da República compete assistir direta e imediatamente ao Presidente da República no desempenho de suas atribuições, especialmente na coordenação e na integração das ações do governo, na verificação prévia da constitucionalidade e legalidade dos atos presidenciais, (grifo nosso). O repressivo, por sua vez, poderá se dar de maneira concentrada, por via de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declara tória de constitucionalidade, competindo em ambos os casos, somente, ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar tais ações, conforme dispõe a alínea "a" do inciso Ido art. 102 da Constituição Federal de 1988. Pode ainda o controle repressivo dar-se de forma difitsa, ou seja, como incidente processual, no julgamento de casos concretos. Depois de tudo o que aqui foi dito, pergunta-se: - podem os órgãos judicantes da administração afastar a aplicação de lei inconstitucional? - podem esses órgãos afastar a aplicação de lei que entenderem inconstitucional ou incompatível COM a constituição? A resposta á primeira pergunta é positiva, pois a lei inconstitucional, como bem asseverou Marshal, não é lei, é ato nulo. Por conseguinte, não obriga, não vincula ninguém. Já a resposta à segunda pergunta é negativa, pois da interpretação sistemática da Constituição Federal (especialmente dos seus arts. 97; 102, III, "a" e "c"; e 105, II, "a" e "b'), tem-se que a competência para realizar o controle difuso de constitucionalidade é exclusiva do Poder Judiciário e estendida a todos os seus componentes. Nesse sentido, valiosas são as palavras do ex-Procurador-Geral da Republica e Professor Titular da Universidade de Brasilia, Dr. Inocêncio Mártires Coelho, conforme elucidativo artigo por ele publicado na Revista Jurídica Virtual (P11 0 13) da Presidência da Republica, do qual transcrevemos o seguinte trecho: ...Nessa linha de raciocínio - que ousaríamos chamar fatica, livre e realista - e ainda acompanhando o pensamento do maior jurista do século XX, pode-se dizer, igualmente, que sem aquela declaração de incompatibilidade, proferida pelo órgão a tanto legitimado, nenhuma norma será reputada inconstitucional; que onde a Constituição não atribuir a algum órgão, distinto do que produz as leis, a prerrogativa de aferir-lhes a constitucionalidade, norma alguma poderá reputar-se inconstitucional; e que, finalmente, enquanto não for anulady 34 Processo n° 10845.000812/2001-66 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.195 Fl. 328 - e nos limites em que o seja - toda lei é simplesmente constitucional... (grifo nosso). Por tais razões, pode-se concluir, que, não tendo a Constituição Federal de 1998 dado competência a órgãos da administração para efetuarem o controle repressivo de constitucionalidade das leis, não podem seus órgãos judicantes afastar a aplicação de lei que julgarem inconstitucional, pois competência ado tem quem quer, mas quem a teve atribuida pela Constituictio. No mesmo sentido, é a lição de Lúcio Bittencourt 6 a respeito da incompetência dos órgãos do Poder Executivo para afastar a aplicação de uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade: É principio assente entre os autores, reproduzindo a orientação pacifica da jurisprudência, que milita sempre em favor dos atos do Congresso a presunção de constitucionalidade. E que ao Parlamento, tanto quanto ao Judiciário, cabe a interpretação do Texto constitucional, de sorte que, quando urna lei é posta em vigor, já o problema de sua conformidade com o Estatuto Politico foi objeto de exame e apreciação, devendo-se presumir boa e válida a resolução adotada. (...) Oscar Saraiva entende que o julgamento da inconstitucionalidade é privativo do Judiciário, porque, se êste cabe, por força de preceito expresso, a função em aprêço, nenhum dos outros poderes tem competência para exercê-la 'sob pena de se confundirem as atribuições dêstes, o que a nossa Constituição veda, ao prescrever a sua separação e independência'. Não acolhemos, todavia, êsse entendimento do culto e esclarecido jurisconsulto, que se choca, aliás, coin a opinião unânime dos doutOres. Damo-lhe razão, apenas quando nega aos funcionários administrativos competência para se recusar a aplicar uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade. que a sanção presidencial afasta qualquer possível manifestação dos funcionários administrativos, que não dispõem do exercício do poder executivo. (sic) Desta feita, se o órgão administrativo deixa de aplicar lei vigente por considerá-la inconstitucional, não apenas invade a esfera de competência do Poder Judiciário como também fere de morte um dos princípios norteadores da administração pública, qual seja, o principio da hierarquia, pois se está discordando do Chefe do Poder Executivo que, ao não vetar a lei, está reconhecendo sua constitucionalidade. Em face do exposto, parece-nos equivocada a afirmação daqueles que pregam que se a administração é vinculada aos ditames da lei, muito mais sera aos da Lei Maior, logo pode negar aplicagão à lei manifestamente inconstitucional. Rotundo engano, pois, primeiro, milita a favor de todas as leis a 6 Bittencourt, Lúcio - O Conti-61e Jurisdicional da Constitucionalidade, Forense, 1968, 2" edição, pags.91 a 96. 35 presunção de constitucionalidade; segundo, mesmo sendo uma presunção juris tantum, só ao órgão legitimamente indicado pela Constituição Federal como competente para exercer o controle de constitucionalidade cabe desconstituir a presunção. Pertinente trazer à colação as conclusões de Lúcio Bittencourt sobre o tema, na obra já citada: A lei, enquanto não declarada pelos tribunais incompatível com a Constituição, é lei - não se presume lei - é para todos os efeitos. Submete ao seu império tôdas as relações jurídicas a que visa disciplinar e conserva plena e integra aquela força formal que a torna irrefragável, segundo a expressão de Otto Mayer. Aliás, em relação à lei, ocorre ainda situação diversa da que se manifesta no tocante aos atos jurídicos públicos ou privados, e que reforça a ideia de sua eficácia enquanto não declarada por via jurisdicional. E que, em relação a ela, existe o principio da obrigatoriedade, que constitui, dentro de qualquer doutrina de direito público, a garantia e a segurança da ordem jurídica. Sendo a lei obrigatória, por natureza e por definição, não seria possível facilitar a quem quer que fôsse furtar-se a obedecer-lhes os preceitos sob o pretexto de que a considera contrária à Carta Política. A lei, enquanto não declarada inoperante, não se presume válida: ela é válida, eficaz e obrigatória. (sic) Ainda sobre o tema, não menos valiosos são os ensinamentos do festejado constitucionalista Luis Roberto Barroso 7; A presunção de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente, uma presunção iuris tantum, que pode ser infirmada pela declaração em sentido contrário do órgão jurisdicional competente. 0 principio desempenha uma função pragmática indispensável na manutenção da imperatividade das normas jurídicas e, por via de conseqüência, na harmonia do sistema. 0 descumprimento ou não-aplicação da lei, sob o fundamento de inconstitucionalidade, antes que o vicio haja sido proclamado pelo órgão competente, sujeita a vontade insubmissa As sanções prescritas pelo ordenamento. Antes da decisão judicial, quem subtrair-se à lei o fará por sua conta e risco. (grifo nosso). A 771e11 sentir, é imperioso reconhecer que, no Direito brasileiro, o controle de constitucionalidade cias leis em vigor é atribuição exclusiva do Poder Judiciário. Coin isso, não sendo declarada a inconstitucionalidade pelo Jurisdicional, seja com efeitos erga onmes no controle concentrado de constitucionalidade, seja com efeito inter partes no controle dificso, a lei goza de presunção de constitucionalidade, e, por conseguinte, é válida e tem aplicação cogente em todo o território nacional. A declaração incidental de inconstitucionalidade de lei é ato de tamanha gravidade, que, desde a Constituição Federal de 1934, há exigência expressa de reserva de plenário para que os 7 BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: ed. Saraiva, 3 0 edição, pp 170 e 171. 36 Processo n° 10845.000812/2001-66 CSRF-T3 Accirchlo n.° 9303-00.195 Fl. 329 tribunais exerçam o controle difuso de constitucionalidade. Por essa regra, suscitado o incidente de inconstitucionalidade por um dos membros do tribunal, suspende-se o julgamento do processo e remete-se a questão incidental para o pleno ou órgão que o represente. A inconstitucionalidade somente set-6 declarada por voto da maioria absoluta dos membros do tribunal (art. 97 da Seção I do Capitulo ill - Do Poder Judiciário - do Titulo IV - Das Organizações dos Poderes da CF/88). Essa exigência veio para uniformizar a interpretação constitucional no âmbito de cada tribunal. E como se processaria o incidente de inconstitucionalidade no processo administrativo, já que, diferentemente do que ocorre nos tribunais do Judiciário, nos administrativos não há a previsão para tal. Aliás, não poderia mesmo haver, pois, conforme já fartamente demonstrado, órgão nenhum da administração tem poderes para exercer o controle difitso de constitucionalidade. Ora, se para os tribunais do Judiciário é exigida cm reserva de plenário, como então, querer que os órgãos judicantes da administração, por suas turmas ou Câmaras, possam exercer o controle de constitucionalidade. Se assim fosse possível, a esfera administrativa estaria investida de mais poder do que o próprio judiciário. E o que dizer, então, da impossibilidade de a Fazenda Nacional recorrer ao Supremo Tribunal Federal quando a instância administrativa julgar determinada lei inconstitucional, o que não ocorre quando o controle é feito no Judiciário. Veja-se ao absurdo a que chegaríamos: se determinada lei fosse declarada inconstitucional em controle difuso, a questão, se as partes forem diligentes, iria ser decidida, em última instância, pelo STF. Agora reparem, se a inconstitucionalidade fosse apontada na esfera administrativa, a questão sequer chegaria a ser discutida no Judiciário, que dirá no Supremo Tribunal Federal. Com isso, a decisdo administrativa teria mucus forgo do que a de todos os outros órgãos do Poder Judiciário, c't exceção do Supremo. Em outras palavras, em matéria de inconstitucionalidade, a ainzara Superior de Recursos Fiscais estaria alçada no mesmo patamar do STF, pois da decisão que declarasse alguma lei inconstitucional, assim como ocorre no STF, Rao caberia qualquer recurso. De tudo o que foi dito, resta concluir que falece aos órgãos judiccmtes da Administração competência para afastar a aplicação de lei ainda vigente. Missão atribuída exclusivamente ao Poder Judiciário. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vicio cie inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto n" 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei /1" 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARE. Ç37 Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1", 2" e 3° Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgdos administrativos afastar a aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade. Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3" da Lei complementar n°118/2005. Alias, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto n° 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei n° 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1", 2" e 3° Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade. Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3" da Lei Complementar n" 118/2005. Ultrapassada a questão da inconstitucionalidade do art. 4" da Lei Complementar n° 118/2005, passa-se a análise do termo inicial da prescrição do direito de a reclamante repetir o indébito objeto destes autos. 0 direito a repetição de indébito é assegurado aos contribuintes no art. 1658do Código Tributário Nacional - CTN. Todavia, como todo e qualquer direito, esse também tem prazo para ser exercido. A Carta Política da República, de 1988, exigiu lei complementar para estabelecer normas gerais de prescrição e decadência tributários, conforme se vê da alínea "b" do inciso III do art. 146. Art. 146. Cabe à lei complementar: Art. 165. 0 sujeito p qual for a modalidade pagamento espontfineo circunstáncias matcriai assivo tern direito, independentemente de prévio protesto, á. restituição total ou parcial do tributo, seja do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4° do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou s do fato gerador efetivamente ocorrido; 38 Processo n° 10845.000812/2001-66 Acórdão n.° 9303-00.195 CSRF-T3 Fl. 330 III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; A lei com o status exigido pela Constituição para fixar as hipóteses de prescrição e decadência tributária, quer para a cobrança do débito quer para a devolução do indébi to, como é de todos sabido, é a Lei n" 5.172/1966, alçada a categoria de Código Tributário Nacional, recepcionada pela Constituição como lei complementar. Para o caso aqui em debate interessa, apenas, essa última hipótese, a qual é tratada no art. 168 do Código, que estabelece o prazo de 05 anos para a repetição, contados da seguinte forma: I - da data de extinção do crédito tributário nas hipóteses: a) de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivaniente ocorrido; b) de erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; II - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condena tória nas liipáteses: a) de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenató ria. A exegese desse artigo não deixa margem a dúvida de que o prazo prescricional para repetição de indébito é de 05 anos. A celeuma que se instaurou na doutrina, e também na jurisprudência gira em torno do termo inicial da contagem do prazo. 0 art. 168' fixa duas datas distintas, como não poderia deixar de ser, para hipóteses também distintas. A primeira - data da extinção do crédito tributário — aplica-se aos casos previstos nos incisos I e II do art. 165 do CTN; e a segunda — data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou judicial ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisdo condenató ria, 9 Art. 168. 0 direito de pleitear a restituição extingue-se corn o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 1 - nas hipóteses dos incisos 1 e 11 do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário. 39 destina-se, exclusivamente, its hipóteses enumeradas no inciso II do mencionado art. 165. A exegese, como todos sabem, é a arte de se extrair da norma o seu conteúdo por meio das técnicas de interpretação. Todavia, não pode ir além disso, ou seja, não pode extrair aquilo que não está na norma. 0 exegeta não pode criar, não pode inventar, tem que se ater ao comando normativo, sob pena de transformar-se em legislador positivo, usurpando competência que não lhe foi dada. Em outro giro, a lei complementar fixou, numerus clausus, os eventos que servem como data do termo de inicio da contagem do prazo prescricional de repetição de indébito — a extinção do crédito tributário que se pretende repetir, e da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória — afora essas duas hipóteses, 17eillium outro dispositivo legal versa sobre o termo inicial da prescrição para repetir o indébito. Assim, toda a engenharia jurídica e criativa utilizada para dar sustentação a outros marcos temporais da contagem desse prazo não encontra respaldo no arcabouço jurídico nacional. Aliás, é de se ressaltar que essas teses que criaram termos de inicio alternativos ao dado pelo CT1V, não só carecem de amparo legal, como afrontam o ordenamento jurídico, in casu, a própria Constituição, art. 146, III, "b", e o Código Tributário Nacional que detém o status normativo exigido na Carta Cidadã para disciplinar essa matéria. Nesse ponto, transcrevo excerto do voto do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro"): Nessa linha, penso, portanto, que a inexistência de Lei em sentido formal ou material que apóie a jurisprudência administrativa da qual ora se diverge, faz com que a mesma entre em conflito com o principio da legalidade, insculpido no art. 37 da Constituição Federal de 1988 11 , na medida em que, uma vez afastada a regra jurídica formalmente vigente, simplesmente não existe outra de igual concretude para ser aplicada. Nesse ponto, não custa relembrar que, sob o ponto de vista da atuação da Administração Pública, onde inegavelmente está inserida este Colegiado, dito principio assume feições diversas da prevista no art. 5°, II da CF de 1988 12 , denominado Autonomia da Vontade. Diferentemente deste último, à Administração Pública só é permitido fazer aquilo que a lei (regra jurídica) prevê. Sobre esse aspecto, peço licença para trazer a lição de JJ Gomes Canotilho 13 , que assim esquadrinha os diferentes ângulos de atuação do principio em discussão: lo • julgamento do recurso voluntário n° 133.010, na Terceira Camara do do Terceiro Conselho de Contribuintes. 11 "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência..." 12 "i 1 - ninguém sera obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;" ( 13 Canotilho, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra, Portugal, Almedina, 2000, 7' Edição, p. 256 40 Processo n° 10845.000812/2001-66 CSRF-T3 Acórdao n.° 9303-00.195 Fl. 331 "0 principio da legalidade postula dois princípios fundamentais: o principio da supremacia ou prevalência da lei (Vorrang des Gesetzes) e o principio da reserva de lei (Vorbehalt des Gesetzes). Estes princípios permanecem válidos, pois num Estado democrático-constitucional a lei parlamentar é, ainda, a expressão privilegiada do principio democrático (dai a sua supremacia) e o instrumento mais apropriado e seguro para definir os regimes de certas matérias, sobretudo dos direitos fundamentais e da vertebra e& democrática do Estado (dai a reserva de lei). De uma forma genérica, o principio da supremacia da lei e o principio da reserva de lei apontam para a vincula ção jurídico-constitucional do poder executivo (cfr., infra, fontes de direito e estruturas normativas)". (grifei) Ou seja, como é cediço, o principio da legalidade é o alicerce do Estado de Direito e, nessa condição, irradia seus efeitos sobre os demais valores defendidos no plano constitucional, inclusive sobre a Segurança Jurídica, invocado corno fundamento para a decisão em debate. Nesse aspecto, recorro A lição de Sacha Calmon Navarro - membro de corrente doutrinária contrária àquela que inspirou a prolação dos votos vencedores - que, baseado na doutrina alemd 14 , pontifica: "0 conceito de segurança jurídica é considerado conquista especial do Estado de Direito. Sua função é a de proteger o indivíduo de atos arbitrários do poder estatal, já que as intervenções do Estado nos direitos dos cidadãos podem ser muito pesadas e, ás vezes, injustas. No entanto, se tais intervenções têm base em lei e visam o bem-estar público, será preciso decidir-se pela avaliação conjunta do interesse coletivo e do interesse do particular afetado para se aferir a juridicidade (conformaedo do direito) da medida estatal. Esse principio freqüentemente denominado 'principio da proporcionalidade'..." (grifei). Poder-se-ia então argumentar que a solução ora discutida seria então resultado do sopesamento entre os princípios constitucionais aparentemente conflitantes, mediante a redução da "força" do principio da legalidade. Ocorre que essa solução só seria possível, penso, se os princípios constitucionais invocados possuissem o mesmo grau de concretude das normas cuja aplicação tem sido afastada. Ou seja, se os princípios em conflito pudessem ser traduzidos em regras jurídicas, passíveis de aplicação imediata, independente de lei complementar ou ordinária. 14 STEIN Torstein, A Segurança Jurídica na Ordem Legal da República Federal da Alemanha, apud Navan-o, Sacha Calmon, Reflexões Sobre o Artigo 3 0 da Lei Complementar 118. Segurança Jurídica e a Boa-Fé como Valores Constitucionais. As Leis Interpretativas no Direito Tributário Brasileiro. Disponível cm http://www.sacha.adv.br/admin/arq_publica/bc7f621451b4f5df308a8e098112185d.pdf '41 Nesse ponto, é importante reforçar que, malgrado seu poder, que os torna aptos a, nas palavras de Paulo de Barros Carvalhols, informar e iluminar a compreensão de segmentos normativos, os princípios invocados, a bem da verdade, não são regras jurídicas, conforme a que precisa lição de Alexy, para quem os primeiros, enquanto "mandatos de otimização" 6, assim se distinguem das Ultimas: "El punto decisivo para la distinción entre regias y principios es que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optmización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas. El ámbito de ias posibilidades jurídicas es determinado por los principios y regias opuestos. En cambio, Ias regias son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una regia es válida, entonces de hacerse exactamente lo que el exige, ni más ni menos. Por lo tanto, Ias regias contienen determinaciones en el âmbito de lo .fáctica y juridicamente posible. Esto significa que la diferencia entre regias y principias es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regia o 1111 principio" (grifei) Como esclarece José Afonso da Silva' 7 , apesar de sempre vigentes, as normas principiológicas constitucionais normalmente não reúnem todos os elementos necessários para sua incidência direta. As vezes, falta-lhes o que Alexy definiu como "possibilidade jurídica". Dai porque, desenvolveu o mestre paulista a clássica distinção entre normas de eficácia plena, contida e limitada: "Quando essa regulamentação normativa é tal que se pode saber, com precisão, qual a conduta positiva ou negativa a seguir relativamente ao interesse descrito na norma, é possível afirmar-se que está é completa e juridicamente dotada de plena eficácia". Ainda sob o prisma da concretude, esclarecem Manuel Atienza e Juan Ruiz Manero l 8 que as regras: "constituem concreções relativas ás circunstâncias genéricas que constituem suas condições de aplicação, derivadas do balanço entre os princípios relevantes em ditas circunstâncias. Estas concreções, constituídas pelas regras, pretendem ser concludentes e excluir, como base para adotar um curso de ação, a deliberação de seu destinatário sobre o balanço de razões aplicáveis ao caso. Esta pretensão, sem embargo, resulta Curso de (li/eito tributário. 3' edição, p.72 16 Teoria de 1os Derechos Fundamentales, apud Inocêncio Mártires Coelho. Interpretação Constitucional. Porto Alegre, 1997, S6rgio Antonio Fabris Editor, p. 85. • • 7Aphcabilulade das Normas Constitucionais. 3'. ed., são Paulo, Malheiros, 1998, p. 99: Ilícitos atípicos apud Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá, pp 149 a 178, 42 Processo n° 10845.000812/2001-66 CSRF-T3 Ac6rd'3o n.° 9303-00.195 Fl. 332 em ocasiões quando o resultado de aplicar a regra inaceitável a luz dos princípios do sistema que determinant a justificação e o alcance da própria regra. Ern tais casos, a pretensão concludente e excludente das regras fracassa e o ordenado ou permitido por elas alcança so um valor prima facie que se vê finalmente, uma vez consideradas todas as circunstâncias, afastado" Assim sendo, um principio constitucional que não reúne os elementos condicionantes para sua eficácia plena não pode substituir a regra jurídica insculpida no CTN, no máximo, afastar sua aplicação por meio dos adequados instrumentos de controle da constitucionalidade, medida que foge à competência deste colegiado. Ou seja, se efetivamente fosse afastada a aplicação da norma, o resultado seria igualmente a improcedência do pedido, pois essa medida não faria surgir uma nova em seu lugar e, nessa condição, o tornaria carente de fundamento legal. Relembre-se, o Decreto n° 20.910, de 1932 não pode servir de base para a concessão de restituição tributária. 2. Interpretação Conforme a Constituição Doutrinadores de peso, como Paulo Bonavides 19 , defendem a interpretação conforme a Constituição, como método de harmonização da norma infraconstitucional aos princípios constitucionais, pretendendo, ao que parece, conferir a essa técnica contornos de mera busca pelo verdadeiro sentido do texto da norma hierarquicamente inferior A. Constituição. Ocorre que tal linha, que, ao que parece, tem sido seguida majoritariamente por este Colegiado, diverge daquela que tem sido adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que firmou norte no sentido de que a interpretação conforme a Constituição, em verdade, corresponde a um método de controle da constitucionalidade, sentido igualmente atribuído por Celso Ribeiro Bastos2° e Jorge Miranda2 1 . Tal convicção ganha força em função da leitura do parágrafo único, do art. 28, da Lei n° 9.868, de 10 de novembro de 1999, que assim disciplina os possíveis resultados da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade ou da Ação Declaratória de Constitucionalidade. Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade 19 Curso de direito constitucional, p.518. 20 Hermenéutica e interpretação constitucional, apud Sérgio Augusto Zampol Pavani. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruó.. pp. 581 a 599. 21 Manual de direito constitucional, tomo II, p. 267. A Interpretação Conforme e Constituição co Controle Difitso dc Constitucionalidade. Estudos em HOMellage117 ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho c Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Jurua. pp. 581 a 599. 43 sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e a Administração Pública federal, estadual e numicipal. (grifei) Nesse sentido, trago à colação manifestação do Ministro Carlos Ayres Britto, em voto vista proferido em questão de ordem suscitada nos autos da ADPF 54: "38. Em remate, a interpretação conforme não se exprime num típico exercício de hermenêutica, pois o típico exercício de hermenêutica se dá é num precedente contexto de serena aceitação da validade do dispositivo sobre que recai. Ela se inscreve é entre os mecanismos de controle de constitucionalidade, como exigência do sumo principio da supremacia material da Constituição. Por isso que, já no citado segundo momento processual de sua aplicabilidade, ela é manejada como instrumento de sindicabilidade jurídica do ato público de menor escalão hierárquico. Por conseguinte, mecanismo pelo qual se afere tanto a validade formal quanto material de um modelo jurídico-positivo posto em cotejo com a Magna Carta." Nesse diapasão, penso que falta competência legal a este Colegiado para, por meio da pre-falada técnica, interferir no texto do Código Tributário como se encontra vigente ou afastar a sua aplicação a hipóteses que, sem a pretensa colisào com os princípios constitucionais invocados nos votos vencedores, se subsumiriam perfeitamente ao seu texto. Aliás, ainda que tivéssemos competência para tanto, a técnica da interpretação conforme, na lição de J.J. Gomes Canotilho22 , não admite alteração do texto normativo. Leciona o autor: "...daqui se conclui que a interpretação conforme só permite a escolha entre dois ou mais sentidos possíveis da lei mas nunca a revisão de seu conteúdo. A interpretação conforme a constituição tem, assim, os setts limites na letra e na clara vontade do legislador', devendo 'respeitar a economia da lei' e não podendo traduzir-se na 'reconstrução' de uma norma que não esteja devidamente explicita no texto".(grifet) Nesse mesmo sentido, concluiu o Tribunal Pleno do STF, nos autos da ADI 3046/SP23 : "III. Interpretação conforme a Constituição: técnica de controle de constitucionalidade que encontra o limnite de sua utilização no raio das possibilidades hermenêuticas de extrair do texto uma significação normativa harmônica com a Constituição." Importa ponderar, noutro giro, que nem a interpretação conforme nem qualquer outro método de controle da constitucionalidade admite que o intérprete inove ern relação ao texto da lei, conforme deixou claro o Pretório Excelso na decisão proferida nos autos da Representação 1.417-7 24 : 220p. cit., p. 126511266 2 $ Relator Min. Sepúlveda Pertence (resp. pelo acórdão), DJ 28.05.2004./ 24 Relator Min. Moreira Alves, DJ 15.04.1988. 44 Processo n° 10845.000812/2001-66 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.195 Fl. 333 "0 principio da interpretação conforme a Constituição (Verfassungskonfome Auslegung) é principio que se situa no âmbito do controle cia constitucionalidade e não apenas simples regra de interpretação. A aplicação desse principio sofre, porém, restrições, uma vez que, ao declarar a inconstitucionalidade de unia lei em z tese, o STF - em i sua função de Corte Constitucional - atua COMO legislador negativo, mas não tem o poder de agir como legislador positivo para criar norma jurídica diversa da instituída pelo Poder Legislativo. Por isso, se a única interpretação possível para compatibilizar ci norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o Poder Legislativo Hie pretendeu dar, não se pode aplicar o principio da interpretação conforme à Constituição que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo. - No caso, não se pode aplicar a interpretação conforme a Constituição por não se coadunar essa coin a finalidade inequivocamente colimada pelo legislador, expressa literalmente no dispositivo em causa, e que dele ressalta pelos elementos da interpretação lógica." (os grifos constam do original) Nessa linha, importa relembrar, que, como é cediço, no Regime Constitucional vigente, o "remédio" contra a omissão do legislador que ameace a efetividade dos direitos e garantias, não é a criação ou alteração do texto legal, por qualquer dos meios de controle da constitucionalidade, mas o Mandado de Injunção, ex vi do art. 5 0, caput, inciso VXXI e §1 025 . Nem a Ação de Inconstitucionalidade por Omissão, definida no § 2° do art 103, tem o efeito positivo ou inovador aplicado no voto do qual se discorda. Não se vê, portanto, como, em sede de recurso voluntário, conciliar a pretensão do interessado e a aplicação da legislação corno se encontra vigente. Todavia, deve-se reconhecer que, na jurisprudência dos antigos conselhos de contribuintes, proliferaram-se teses e mais teses criando várias outras hipóteses de marco inicial da contagem desse prazo. Como exemplo, pode-se citar a data da publicação da resolução do Senado nos casos em que o indébito decorresse de lei declarada inconstitucional em controle pelo STF; data do dispositivo le t ,2 por meio do qual a administração 25 LXX1 - conceder-se-A mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviAvel o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; § 1 ° - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. 26 Pacificou-se, noutro giro, o entendimento de que, independentemente da modalidade de controle da constitucionalidade, considera-se como inicio da contagem do prazo prescricional a data da publicação da lei que dispense os agentes públicos de adotar providências tendentes à cobrança dos tributos declarados inconstitucionais. 45 teria reconhecido o direito de não mais se pagar o tributo inconstitucional; a tese do 5 mais 5 e por ai vai. Entretanto, com a edição da Lei Complementar n" 118, de 09/02/2005, cujo artigo 3" deu interpretação autêntica ao art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional, estabelecendo que extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1°, da Lei n°5.172/1966, o único entendimento possível é o trazido na novel lei coniplementar. Esclareça-se, por oportuno, que em se tratando de norma expressamente interpretativa, deve ser obrigatoriamente aplicada aos casos não definitivamente julgados, por form do disposto no art. 106, I, do CTN. Aliás, não se pode olvidar que o entendimento segundo o qual o termo inicial da prescrição é a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento era o adotado pelo STF antes de a competência para apreciar este tipo de matéria passar para o STJ. Aqui sobreleva citar as palavras do Ministro Marco Aurélio de Mello proferida na votação do RE acima transcrito: 0 SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Presidente, diria mesmo que a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça foi surpresada com os embargos declaratórios e a veiculação da matéria, isso porque o caso não é simplesmente de aplicação da lei no tempo, mas, sim, de afastamento peremptório de preceito que revelou, ou melhor, explicitou mais ainda, se é que era preciso, o principio segundo o qual a prescrição tem como termo inicial a data do nascimento da ação. E se afastou a Lei Complementar n° 118/2005, mais precisamente o artigo esclarecedor, artigo 4°, no que remeteu ao artigo 106, inciso I, do Código Tributário Nacional, que versa, justamente, a aplicação da lei a ato ou fato pretérito, em qualquer hipótese, quando seja expressamente - para mim, ela foi simplesmente interpretativa - interpretativa, excluída a aplicação de penalidade no caso de infração. Aqui estamos diante daquela situação concreta em que se dobrou o prazo alusivo à prescrição mediante uma interpretação inteligente, sem dúvida alguma, mas que, a meu ver, de inicio, não se coaduna com o que se contém no Código Tributário Nacional. Acompanho, integralmente, o relator no voto proferido, em situação que viria a ser apanhada pelo nosso verbete. Em outro giro, embora não concorde com a tese dos 5 + 5 adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, por entender que a homologação ton efeitos declarató rios, e, portanto, seus efeitos retroagem à data do pagamento,deve-se reconhecer que tal tese tem sua lógica, posto que, assim como o CTN, o termo inicial é a data da extinção do crédito tributário. A divergência reside na interpretação de quando se deu essa extinção. Aqui, ao contrário clas demais teses adotadas para refutar o disposto no art. 168 do CTN, parte deste dispositivo e, como dito linhas acima, interpreta-o de forma afixar quando se deu o evento da extingdo, 46 Processo n° 10845.000812/2001-66 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.195 Fl. 334 do crédito tributário. Não se inventou nada, apenas se interpretou a lei. Interpretação esta, a meu sentir, não escorreita, já que diferenciada da que foi dada pelo legislador. De qualquer sorte, na interpretação do STJ, continua valendo o marco estabelecido no CTN, o que varia é o momento em que ele se deu, já nas teses outras, aqui combatida, o interprete buscou outro termo de inicio, sem qualquer pertinência com o estabelecido em lei. Gize-se que nenhum tribunal pátrio abriga hoje em dia qualquer dessas teses inovadoras adotadas nos antigos Conselhos de Contribuintes, já que o STJ, a partir de novembro de 2005, espancou qualquer tese que não tivesse como marco temporal da prescrição a data da extinção do crédito tributário, e consolidou a posição de que a decretação da inconstitucionalidade pelo STF ou a edição de resolução do Senado não exercem qualquer influência sobre a contagem do prazo de prescrição. Vejamos: EREsp na 435.835 / SC Sc 27 : CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIARIA. LEI N° 7.787/89. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO. PRECEDENTES. LEsta uniforme na Ia Seção do STJ que, no caso de lançamento tributário por homologação e havendo silêncio do Fisco, o prazo decadencial s6 se inicia após decorridos 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, a partir da homologação tácita do lançamento. Estando o tributo em tela sujeito a lançamento por homologação, aplicam-se a decadência e a prescrição nos moldes acima delineados. 2.Não há que se falar em prazo prescricional a contar da declaração de inconstitucionalidade pelo STF ou da Resolução do Senado. A pretensão foi formulada no prazo concebido pela jurisprudência desta Casa Julgadora como admissivel, visto que a ação não está alcançada pela prescrição, nem o direito pela decadência. Aplica-se, assim, o prazo prescricional nos molde sem que pacificado pelo STJ, id est, a corrente dos cinco mais cinco. 78 AgRg no REsp 852086 / RJ - : CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. ADMINISTRADORES E AUTÔNOMOS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO. I - Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional para se pleitear a compensação ou a restituição do crédito tributário somente se opera quando decorridos cinco anos 27 Relator (para o acórdão): Ministro Jose Delgado, julgado em 24/03/2004, publicado no DJ de 04/06/2007; 28 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. ,e 47 da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, contados a partir da homologação tácita, em nada influenciando o termo inicial da prescrição, a declaração de inconstitucionalidade da exação, pelo STF, seja em controle difuso ou concentrado, conforme restou decidido no julgamento dos EREsp n° 435.835/SC, Rei. p/ acórdão MM. JOSÉ DELGADO, julgado em 24/03/2004. REsp 841652 / PR 29 : TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COFINS.PRESCRIÇÃO. SOCIEDADE CIVIL. ISENÇÃO. ACÓRDÃO VERGASTADO.ENFOQUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. Nos tributos lançados por homologação, o prazo para a propositura da ação de repetição de indébito será de dez anos a contar do fato gerador, se a homologação for tácita (tese dos "cinco mais cinco"), e de cinco anos a contar da homologação, se expressa. Precedentes. 0 Tribunal a quo negou a pretensão recursal sob enfoque eminentemente constitucional, cujo reexame é da competência exclusiva do STF. Recurso especial conhecido em parte e improvido. De outro modo não poderia ser, pois ao se deslocar o prazo de prescrição da data da extinção do crédito tributário para qualquer outra data, estar-se-ia criando direito novo, totalmente incompatível com o CTN, e também, coin o art. 146 da Constituição da República. Impõe-se ressaltar que o interprete não pode dar cl norma um alcance maior do que a ela o legislador não deu, sob pena de se transformar o ato de interpretar em ato de legislar. Aquele, da alçada do aplicador da lei; esse, coin exclusividade, da do legislador. Sobre a tese do termo de inicio ser deslocado da extinção do crédito tributário, para a data da publicação da resolução do Senado que retirou do mundo jurídico a lei declarada inconstitucional pelo STF, deve-se esclarecer que ela encontra- se totalmente desvinculada da jurisprudência de nossos tribunais, bem como da boa doutrina, como se pode ver a seguir, Regina Maria Macedo Nery Ferrari30 apoiada na doutrina de Oswaldo Aranha Bandeira de Melo31, leciona que a Resolução Senatorial que dá efeitos erga °nines à decisão do STF que declara a inconstitucionalidade de lei teria efeito constitutivo e, nessa condição, somente após a publicação surtiria efeitos para as partes que não integraram o litígio. 0 Conselheiro Luis Marcelo, no aludido voto proferido na Terceira Camara do Terceiro Conselho, aduz que um dos efeitos 29 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. 3° Eji2itos da DeclaraVio de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5' ed., p. 205. 31 A Teoria das Constituições Rígidas, apud Efeitos da Deelaraclio de Inconstitucionalidade. são Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5' ed. 48 Processo n° 10845.000812/2001-66 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.195 Fl. 335 que pode ser afastado de plano é o da imprescritibilidade, característica própria da ADI e das demais ações de cunho declara tório. Todavia, depois da suspensão efetuada pelo Senado, perde a lei ou ato normativo sua eficácia; perde sua executoriedade, vale dizer, a sua revogação, e, a partir dai, não mais pode ser considerada em vigor. Ora, parece-nos claro, dentro de tal colocação de idéias, que so a partir dessa suspensão é que a lei perde a eficácia, o que nos leva a admitir seu caráter constitutivo. A lei ate tal momento existiu e, portanto, obrigou, criou direitos, deveres, com toda sua carga de obrigatoriedade, e so a partir do ato do Senado é que ela vai passar a não obrigar mais, já que, enquanto tal providência não se concretizar, pode o próprio Supremo, que decidiu sobre sua invalidade, alterar seu entendimento, conforme manifestação dos próprios ministros do Supremo, em voto proferido na decisão do Mandado de Segurança 16.512, de maio de 1966. Assim sendo, não estão com a razão aqueles que consideram ter efeito retroativo a suspensão pelo Senado, pois, se não podemos negar o caráter normativo de tal ato, o mesmo, embora não se confunda corn a revogação, opera como ela, já que retira, por disposição constitucional, a eficácia da lei ou ato normativo tido por inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. José Afonso da Si Iva32, apoiado em doutrinadores da envergadura de Pontes de Miranda, Alfredo Biczaicl e Themistocles Brandão Cavalcanti, esclarece que: 0 problema deve ser decidido, pois, considerando-se dois aspectos. No que tange ao caso concreto, a declaração surte efeitos ex tune, isto 6, fulmina a relação jurídica fundada na lei inconstitucional desde o seu nascimento. No entanto, a lei continua eficaz e aplicável, até que o Senado suspenda sua executoriedade; essa manifestação do Senado, que não revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a eficácia, só tem efeitos, dai por diante, ex nunc. Pois, até então, a lei existiu. Se existiu, foi aplicada, revelou eficácia, produziu validamente seus efeitos. 0 Ministro Teori Albino Zavascki 33, em obra dedicada ao tema, citado no voto do Conselheiro Luis Marcelo, estabelece limites temporais para o poder vinculativo advindo da Resolução Senatorial, a saber: Em qualquer caso, o efeito vinculante da declaração de inconstitucionalidade 6, sob o aspecto temporal, logicamente posterior ao efeito da inconstitucionalidade em si: esta é ex tune, desde a edição da norma; aquele so é vinculante a partir do ato 32 Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo. Malheiros, 1994, 10 ed., p. 57. 33 Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2001, pp. 81-101 4 9 do qual decorre, que é superveniente A norma inconstitucional [Essa linha de entendimento norteou o acórdão do Supremo Tribunal Federal no Recurso em Mandado de Segurança 17.976, Relator Min. Amaral Santos (julgamento de 13.09.68), em cujo voto está dito que 'a suspensão da vigência da lei por inconstitucionalidade torna sem efeito os atos praticados sob o império da lei inconstitucional. Contudo, a nulidade da decisão transitada em julgado só pode ser declarada por via de ação rescisória'. Esclareceu o Min. Eloy da Rocha, na oportunidade, que 'a suspensão da execução da lei, pelo Senado, tem efeito ex nuncl. A jurisprudência cio Superior Tribunal de Justiça34, sobre o tema, finnou-se no seguinte sentido: REsp 11 547.744/MG35 : Corno a ADIN é imprescritivel, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas A reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tornando os direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tornar-se-iam imprescritíveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positivação do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. (grifei) O acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, portanto, justificar que, com o transito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do principio da actio nata. Trata-se de petição de principio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. 0 acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação ainda não desconstituido pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a partir dos dispositivos do CTN. (grifei) 34 jurisprudência trazida à colação no voto proferido pelo Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, no voto proferido no julgamento do Recurso Voluntário n° 133.010, da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. 3 ' Publicado no DJ de 09/12/2003, Relator: Ministro Luiz Fux. 50 Processo n° 10845.000812/2001-66 CSI2F-T3 Acárdão n.° 9303-00.195 Fl. 336 0 Ministro Teori Albino Zavascki, em declaração de voto proferida nos autos EREsp 423.994/MG 36, entendeu que: Em suma, não há corno afirmar que a declaração de inconstitucionalidade, notadamente quando formulada em controle difuso, importe, no plano da norma, qualquer efeito extintivo ou modificativo. A norma permanece nula, como sempre foi. Também nenhum efeito dessa espécie ocorre no plano das relações jurídicas individuais (salvo, evidentemente, a que envolve as partes diretamente vinculadas A ação individual proposta). Mas, mesmo havendo sentença de inconstitucionalidade proferida em ação de controle concentrado, as relações jurídicas individuais formadas inconstitucionalmente (como, v. g., o pagamento de um tributo inconstitucional), não são diretamente atingidas pela declaração e muito menos desfeitas de modo automático. A seu turno, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes37, sobre os efeitos desconstitutivos da sentença proferida em sede de controle da constitucionalidade, pondera: Não se está a negar caráter de principio constitucional ao principio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porém, que tal principio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente inidõneo para a finalidade perseguida (casos de omissão; exclusão de beneficio incompatível com o principio da igualdade), bem corno nas hipóteses em que a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça A segurança jurídica). (--) Acentue-se, desde logo, que, no direito brasileiro, jamais se aceitou a idéia de que a nulidade da lei importaria na eventual nulidade de todos os atos que com base nela viessem a ser praticados. Embora a ordem jurídica brasileira não disponha de preceitos semelhantes aos constantes do § 79 da Lei do Bundesverfassungsgericht que prescreve a intangibilidade dos atos não mais suscetíveis de impugnação, não se deve supor que a declaração de inconstitucionalidade afete todos os atos praticados com fundamento na lei inconstitucional. Embora o nosso ordenamento não contenha regra expressa sobre o assunto e se aceite, genericamente, a idéia de que o ato fundado em lei inconstitucional está eivado, igualmente, de iliceidade concede-se proteção ao ato singular, em homenagem ao principio da segurança jurídica, procedendo-se A diferenciação entre o efeito da decisão no plano normativo (Normebene) e no plano do ato singular (Einzelaktebene) mediante a utilização das chama das fórmulas de preclusão. 36 Publicado no DJ de 05/04/2004. 37 Jurisdiciio Constitucional. Brasilia. Forense. 2005, 5' edição, pp. 333 e 334. De qualquer sorte, os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade. (os grifos não constam do original) Nesse mesmo sentido é a doutrina de JJ Canotilho38: Pode também entender-se que os limites A retroactividade se encontram na definitiva consolidação de situações, actos, relações, negócios a que se referia a norma declarada inconstitucional. Se as questões de facto ou de direito regulados pela norma julgada inconstitucional se encontram definitivamente encerradas porque sobre elas incidiu caso julgado judicial, porque se perdeu um direito por prescrição ou caducidade, porque o acto se tornou inimpugnável, porque a relação se extinguiu com o cumprimento da obrigação, então a dedução de inconstitucionalidade, com a conseqüente nulidade ipso jure, não perturba, através da sua eficácia retroactiva, esta vasta gama de situações ou relações consolidadas. Como bem asseverou o Conselheiro Luis Marcelo, no voto já citado linhas acima: (...) um exemplo claro da aplicação das chamadas normas de preclusão pode ser extraído da decisão proferida nos autos do Resp n° 686.058 39 - MG, em que se discutia o cabimento de ação rescisória em face da decretação da inconstitucionalidade de lei que fundamentou a sentença: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EFICÁCIA TEMPORAL DA COISA JULGADA. DESCONSTITUIÇÃO DOS EFEITOS PRETÉRITOS DE SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO, TENDO EM VISTA A POSTERIOR DECLARAÇÃO PELO STF, EM CONTROLE DIFUSO, DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI EM QUE SE FUNDA. IMPRESCINDIBILIDADE DA AÇÃO RESCISÓRIA. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DAS NORMAS PELO SENADO FEDERAL. MODIFICAÇÃO NO ESTADO DE DIREITO QUE FAZ CESSAR, DESDE A EDIÇÃO DA RESOLUÇÃO, AUTOMATICAMENTE, A FORÇA VINCULANTE DO PROVIMENTO JURISDICIONAL. (...) 4. Em nosso sistema, as decisões tomadas em controle difuso de constitucionalidade, ainda que pelo STF, limitam sua força vinculante As partes envolvidas no litígio. Não afetam, por isso, de forma automática, como decorrência de sua simples prolação, eventuais sentenças transitadas em julgado em sentido contrário, para cuja desconstituição é indispensável o ajuizamento de ação rescisória. 5. A edição de Resolução do Senado Federal suspendendo a execução das normas declaradas inconstitucionais, contudo, Canotilho, Jose Joaquim Gomes. Direito Constitucional, apud Jurisdição Constitucional. Brasilia. Forense. 2005, 5' edição, P- 388. 39 Relator designado: Ministro Tcori Albino Zavascki, julgado cm 19/10/2006, publicado no DJ de 16/11/2006. 52 Processo n° 10845.000812/2001-66 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.195 Fl. 337 confere à decisão in concreto efeitos erga omnes, universalizando o reconhecimento estatal da inconstitucionalidade do preceito normativo, e acarretando, a partir de seu advento, mudança no estado de direito capaz de sustar a eficácia vinculante da coisa julgada, submetida, nas relações jurídicas de trato sucessivo, cláusula rebus sic stantibus. 6. No caso concreto, tern-se ação ordinária por meio da qual se busca desconstituir os efeitos pretéritos da aplicação do art. 3 0, I, da Lei 7.787/89, emanados de sentença transitada em julgado, invocando a posterior declaração de sua inconstitucionalidade pelo STF em controle difuso. Uma vez esgotado, porém, o prazo para a propositura da ação rescisória, tal intento é inviivel.(grifei) Conclui o ilustre Conselheiro: (...) ainda que se discutam os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, tornou-se pacifico na jurisprudência da Corte Constitucional, que a reclamada nulidade s6 atinge o ato que ainda encontra condições de ser revisto, o que não ocorre, v.g. com aquele atingido pela prescrição. Como prova de tais conclusões, o reconhecido constitucionalista, cita voto proferido pelo Ministro Rodrigues Alckmin, nos autos do RE 86.0564° : Não contendo a ordem jurídica brasileira disciplina geral sobre o direito-dever de revogar ou anular os atos administrativos ou sobre o prazo dentro do qual isso possa ocorrer afigura-se dificil afirmar, com segurança, o dever do Poder Público de anular todos os atos praticados com base na lei inconstitucional. E certo que, por analogia, poder-se-ia cogitar da aplicação dos prazos prescricionais a essa situação, de modo que seria admissivel o dever de a Administração proceder ã revisão apenas dos atos ainda suscetíveis de impugnação na via judicial. Releva ainda mencionar a posição do Ministro Teori Zavascki, em voto proferido no ERE.sp n° 423.994/MG 41 : 0 caso dos autos é paradigmático, porque põe em confronto duas orientações do STJ, adotadas há muito tempo, mas que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, se mostram incompatíveis, expondo a fragilidade dos fundamentos que as sustentam. Tal fragilidade reside, segundo penso, na circunstância de terem, ambas, se assentado sobre bases que desconsideram inteiramente um principio universal em matéria de prescrição: o principio da actio nata, segundo o qual a prescrição se inicia com o nascimento da pretensão ou da ação (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Bookseller Editora, 2.000, p. 332). Realmente, ocorrendo o pagamento indevido, nasce desde logo o direito a haver a repetição do respectivo valor, e, se for o caso, a pretensão e a correspondente ação para a sua tutela jurisdicional. Direito, 40 DJ 01/07/1977. 41 Julgado em 08/10/2003, publicado no DJ de 05/04/2004. ff 53 pretensão e ação são incondicionados, não estando subordinados a qualquer ato do Fisco ou a decurso de tempo.(grifei) (...) Por tais razões, não se pode justi ficar, do ponto de vista constitucional, a orientação segundo a qual, relativamente A repetição de tributos inconstitucionais, o prazo prescricional somente corre a partir da data da decisão do STF que declara a sua inconstitucionalidade. Isso significaria, conforme já se disse, atribuir eficácia constitutiva àquela declaração. Significaria, também, atrelar o inicio do prazo prescricional não a um termo (= fato futuro e certo), mas a uma condição (= fato futuro e incerto). Não haveria termo a quo do prazo, e sim condição suspensiva. Isso equivale a eliminar a própria existência do prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 168 do CTN, já que, sem termo "a quo", o termo "ad quem" sera indeterminado. 0 prazo prescricional sera incerto, aleatório e eventual, já que, se ninguém tomar a iniciativa de provocar jurisdicionalmente a declaração de inconstitucionalidade, não estará em curso prazo prescricional algum, mesmo que o recolhimento do tributo indevido tenha ocorrido há cinco, dez ou vinte anos. Em palestra proferida no XX CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO TRIBUTÁRIO, publicada na revista RDT da Malheiros, o Professor e Doutor Eurico de San ti, com a costumeira maestria, demonstra que a prescrição para repetir tributo tem como termo inicial a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento. Com a palavra o mestre de Santi: 3. Desafios da interpretação I, "o inicio do caos": a origem da tese dos 10 anos IR, IPI, ICMS, ISS, IPVA etc, demais contribuições e outros tributos, sujeitos ao lançamento por homologação, sempre tiveram suas leis discutidas e os respectivos indébitos reconhecidos em nome do principio da legalidade, mas sempre sujeitos ao limite temporal desse controle da legalidade, balizado pela regra de prescrição do direito A repetição do indébito, cujo prazo desde a CF67 foi de 5 anos, contados do momento pagamento indevido. Assim foi recepcionada na CF/88, a regra do Art. 168 do CTN: "0 direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: (...) I — nas hipóteses do inciso I ("pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável") e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário". Sendo que, por quase trinta anos, doutrina e jurisprudência foram uníssonas no entendimento de que o dies a quo deste prazo é o momento do pagamento indevido, i.é, a data da extinção do crédito: a regra parecia tão clara que sequer se falava de interpretação (tampouco ern "tese"), passavam-se 5 anos e, simplesmente, "ocorria" a prescrição do direito de repetir o indébito (por exemplo, no TIT, decadência e prescrição sequer precisavam de paradigmas, no recurso especial). .e? 54 Processo n° 10845.000812/2001-66 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.195 Fl. 338 Tudo começou com o reconhecimento, pelo STF, da inconstitucionalidade do Art. 10, primeira parte, do Decreto-lei no 2.288/86, que instituiu o controvertido empréstimo compulsório sobre consumo de combustíveis, justamente, depois de esgotado o prazo para propositura da ação de repetição do indébito deste tributo — i.é, cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário ex vi do Art. 168, I, do CTN. Deveras, o simples fato era que havia ocorrido a prescrição: bastava aplicar, então, a clara regra prevista no Art. 168 do CTN. por isso que as regras de prescrição elegem em seus suportes facticos o tempo, o tempo é um fator objetivo e indiscutível: todos tendem a concordar com os dias do calendário e com os ponteiros do relógio: assim, pela legalidade da prescrição, a tipicidade do tempo realiza a segurança jurídica em detrimento da própria legalidade do tributo. Alem disso, convenhamos, tratava-se de um tributo irrelevante, contingente e provisório: o empréstimo compulsório sobre combustíveis. Que, alias, enquanto empréstimo, mesmo passado o prazo de ação para questionar o indébito tributário, ensejaria, simplesmente, a exigência do cumprimento de sua clausula de restituição, tal qual prevista na lei instituidora: novamente, bastava aplicar a lei. 4. Ruptura da legalidade: a sede de fazer justiça! Mas a sede de "justiça" foi maior. Assim, em nome da luta pela reparação da ilegalidade do empréstimo compulsório, corrompeu-se sistemicamente, a legalidade da regra de prescrição, disciplinada na própria Constituição ex vi do Art. 146, III, "c". A partir dai, os prazos de decadência e prescrição, que tem na segurança jurídica sua única razão de existir - servindo como técnicas de limitação do próprio principio da legalidade - encontraram-se modificados por mera tese. Assim, sem a devida lei complementar e mediante mera e contingente interpretação, alterou-se o prazo de prescrição de praticamente todos nossos tributos federais, estaduais e municipais. Tudo, decorrência de uma criativa e sedutora tese que clamava por "Justiça". E o STJ fez sua justiça salomónica: tese de 10 para cá, tese de 10 para lá. E todos nós ficamos no meio! Até hoje incertos do prazo, mas sempre certos que somos sempre nós, contribuintes, que pagamos a conta. Não lutamos contra gigantes abstratos, o Estado é um moinho concreto que se alimenta do nosso trabalho: é nosso dinheiro que entra; e bem ou mal, é nosso dinheiro que sai para prover o numerário para as restituições de indébito pleiteadas. E se a carga tributária aumenta, 6, também, porque alguém tem que pagar mais, para que outros, ou os mesmos, possam restituir mais. Assim, corrompendo-se a legalidade em nome da legalidade, mas em absurdo desrespeito a segurança jurídica, o termo inicial do prazo deixou de ser o "pagamento antecipado" e passou a ser o 55 momento da homologação tácita ou expressa desse pagamento, sob a alegação de que a extinção do crédito só se realiza com a ulterior homologação do pagamento, ex vi do Art. 156, VII do CTN. Firmou-se, assim, a denominada tese dos dez anos, conforme o seguinte acórdão do STJ: Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 43.995-5/RS Relator: MM. Cesar Asfor Rocha EMENTA: Tributário — Empréstimo Compulsório sobre a aquisição de combustíveis — Decreto-Lei n° 2.288/86 — Restituição - Decadência — Prescrição — Inocorrência. Consoante entendimento fixado pela egrégia Primeira Seção, sendo o empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis sujeito a lançamento por homologação, A falta deste, o prazo decadencial só começa a fluir após o decurso de cinco anos da ocorrência do fato gerador, somados de mais cinco anos, contados estes da homologação tácita do lançamento. Por sua vez, o prazo prescricional tem como termo inicial a data da declaração de inconstitucionalidade da Lei em que se fundamentou o gravaine."(DJ: 24/04/1995) 5. Restaurando a legalidade: dura lex, lex sed A efetivação do principio da legalidade exige o respeito a sua tríplice dimensão: irretroatividade, reserva legal e tipicidade. A tese dos dez anos fere, num só golpe, estas três perspectivas: (i) corrompeu a irretroatividade, criando, projetando e introduzindo, no passado, novo critério legal de prescrição (como o efeito que agora se pretende com a LC 118, só que, aqui, mediante lei); (ii) desrespeitou, flagrantemente, a reserva legal, arrostando matéria de lei para a discrionariedade do Poder Judiciário, ignorando o principio da separação dos Poderes; e (iii) afrontou a tipicidade do Art. 168, fundamental nas regras de decadência e prescrição, sobrepondo A clareza objetiva do critério da regra posta, a incerta subjetividade de valores contingentes. A legalidade se realiza no ato de aplicação, mas não muda. 0 artigo 168 sempre esteve id, da mesma forma, e a LC 118 em nada o alterou. 0 prazo legal sempre foi, e continua sendo, de 5 anos a contar do pagamento antecipado: primeiro, porque pagamento antecipado não significa pagamento provisório espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e independentemente de ato de lançamento; segundo, porque se interpretou o "sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento" de forma equivocada como se fosse, necessariamente, uma condição suspensiva que desloca o efeito do pagamento para a data da homologação42 . Ocorre que o Art. 150 § 1° refere-se a "condição resolutiva" que, como tal, não impede a plena eficácia do pagamento antecipado 42 LUCIANO AMARO aponta a impropriedade técnica de o CTN dirigir a homologação como condição resolutiva: "Ora, os sinais ai estão trocados. Ou se deveria prever, como condição resolutória, a negativa de homologação (de tal, sorte que, implementada essa negativa, a extinção restaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição suspensiva, a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa até o implemento da homologação). Direito tributário brasileiro, p. 344 47 56 Processo n° 10845.000812/2001-66 CSRF-T3 AcOrd5o n.° 9303-00.195 Fl. 339 que equivale, assim, para todos os efeitos a data da extinção do crédito tributário, no caso dos tributos sujeitos ao Art. 150 do CTN. Desta forma, 6. a data efetiva em que o contribuinte recolhe o valor, a titulo de tributo, que haverá de funcionar como dies a quo do prazo de prescrição. Em suma, legalmente, o contribuinte sempre gozou de cinco anos para pleitear o débito do Fisco, e nunca dez. 6. Concluindo: legalidade e as decisões judiciais HERBERT HART43 , analisando a definitividade e a infalibilidade das decisões dos tribunais superiores, faz uma instigante analogia com os jogos em que, num primeiro momento, não há a figura do juiz, mas que, quando instituído, funcionará como marcador oficial dos pontos e cujas decisões serão definitivas. Explica que nesse tipo de sistema passa a ocorrer um novo tipo de interação entre os actantes do jogo, que deixam de opinar sobre a pontuação ou sobre as regras do jogo, porque as determinações do marcador oficial são indisputáveis e definitivas. E continua: Não difere dessa situação os julgados do STJ ("marcador oficial") corn relação As regras do termo inicial do prazo de prescrição do direito ao indébito: é certo que a autoridade e a definitividade das decisões do STJ são inquestionáveis. Contudo, como ensina HERBERT HART44 : "`O resultado é o que o marcador diz que e' não é uma regra de marcação: é uma regra que atribui autoridade e definitividade à aplicação por ele em casos concretos da regra de pontuação". Não é a legalidade: é o simples efeito concreto da coisa julgada. Remanesce, assim, o seguinte problema, como diz o legendário titular da Cadeira de Jurisprudência da Universidade de Oxford: "o fato de as decisões oficiais em descompasso com a regra de jogo serem aceitas não significa que o jogo de criquete ou de basebol já não esteja a jogar-se; por outro lado, se estas distorções forem freqüentes ou se o juiz repudiar a regra do jogo positivada, há que chegar um ponto em que, ou os jogadores não aceitam mais as determinações destoantes do marcador ou, se o fazem, o jogo vem a alterar-se; já não é criquete ou basebol que se joga, mas "o jogo do Juiz" 45 . Enfim, a partir do direito e da aplicação efetiva da legalidade, continuamos entendendo, como alias vimos defendendo desde 23 de maio de 2000, que nunca coube falar em prazo de 10 anos: nem antes, nem depois da tese dos 10 anos; nem antes, nem depois da LC 118. Em suma, o prazo de prescrição no CTN e o direito continuam os mesmos: tudo não passou de um pesadelo e, agora, o dia está amanhecendo, há luz, e todos nós, acordados, podemos nos dar 43 0 conceito de direito, p. 155-6 44 0 conceito de direito, p. 156-9. 45 Tradução livre do original: The concept of law, Oxford university Press, 1961. conta deste simples fato: os tribunais interpretam a lei, podendo ate alterar sua eficácia legal, mas não alteram a lei... Outro ponto que clama por refutar a tese adotada no acórdão recorrido é o da total inversão da finalidade da prescrição. Explico: esse instituto extintivo do direito de ação, oriundo do direito civil, tem por escopo estabilizar as relações jurídicas e contribuir para a estabilidade social, na medida em que impede que conflitos jurídicos se perpetuem no tempo e passe de uma geração para outra. A tese adotada no acórdão recorrido, simplesmente, mantém a possibilidade de conflitos extintos em um passado distante sejam ressuscitados e venham assombrar a geração presente ou Tome-se, por exemplo, o caso da Lei n°4.502/1964 — lei básica do IPI— que prevê a incidência desse tributo sobre produtos das indústrias gráficas. 0 Judiciário, sistematicamente, vem decidindo em sentido contrário, que sobre tais produtos incide apenas ISS, e não o imposto federal. A prevalecer a tese esposada no acórdão recorrido, se a União vier a editar qualquer ato dispensando a fiscalização de lançar o IPI sobre esses produtos, o prazo de prescrição do tributo pago desde 1964 seria reaberto, a partir desse ato, que passaria a ser o termo inicial da prescrição. Com isso, poder-se-ia repetir eventuais indébitos relativos a tributos ocorridos no longínquo ano cio golpe militar, ou seja, meio século depois. Tal fato acarretaria ônus insuportável aos cofres públicos, de tal monta que, a geração sobrevivente dos anos de chumbo sucumbiria ao caos financeiro decorrente dessa canhestra engenharia jurídica inventada para legitimar, ao arrepio da lei e da constituição, a devolução de um tributo pago por uma geração, que, aliás, dele se beneficiou. Por derradeiro, transcrevo excerto do voto do Luis Marcelo para refutar a tese que defende a renúncia da Fazenda Pública prescrição. Outro ponto da matéria sob exame que foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça, e a definição dos efeitos do ato governamental que, a teor do artigo 18 da Lei 10.522/2002, resultado de sucessivas conversões da Medida Provisória 1.110, de 1995, que dispensa a adoção de medidas tendentes A cobrança administrativa ou judicial dos tributos declarados inconstitucionais. Conforme já foi dito, este colegiado tem equiparado esses atos confissão de indébito, capaz de interromper ou de caracterizar renúncia à prescrição que, nesses casos, militaria em favor da Fazenda Pública. Mais uma vez, peço vênia a meus pares para discordar de mais um dos pontos em que se baseia a tese vencedora ora contestada. 58 Processo n° 10845.000812/2001-66 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.195 Fl. 340 Em primeiro lugar, penso, estribado na doutrina de Pontes de Miranda46, que é impossível estender, por analogia, as hipóteses de interrupção da prescrição taxativamente expressas na legislação tributária. Por outro lado, independentemente da indisponibilidade dos bens públicos, admitindo, apenas para argumentar, que os interesses em testilha fossem privados, é cediço que, nos termos da Lei n° 10.406, de 2002 (Novo Código Civil), o ato de renuncia47 deve ser interpretado restritivamente e que a renúncia tácita prescrição somente se opera pela prática de atos incompatíveis com esse fato preclusivo48 . Dessa forma, não consigo enxergar nos atos em questão os efeitos vislumbrados nos votos vencedores. Ao meu ver, no caso da medida provisória n° 1.110, de 1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei IV 10.522, de 19 de julho de 2002, esse raciocínio ganha ainda mais força dada a ressalva expressa contida no § 3° do seu art. 1849 . Nesse aspecto, transcrevo trecho do voto vencedor do Recurso Especial 1-12 747.091 5° "Sem razão, contudo. Em nosso sistema, considerado o principio da indisponibilidade dos bens públicos, está assentado o entendimento de que a renúncia à prescrição já consumada em favor da Fazenda Pública não pode ser simplesmente tácita, dai porque, segundo orientação já antiga do próprio STF, "incensurável a tese de que a renúncia da prescrição em favor da Fazenda Pública só possa fazer-se por lei" (RE 80.153/SP, Segunda Turma, Min. Leitão de Abreu, 13.10.1976). A doutrina posiciona-se em igual sentido: "0 Poder Público pode renunciar a direito próprio, mas esse ato de liberalidade não pode ser praticado discricionariamente, dependendo de lei que o autorize. A renúncia tem caráter abdicativo e em se tratando de ato de renúncia por parte da Administração depende sempre de lei autorizadora, porque importa no despojamento de bens ou direitos que extravasam dos poderes comuns do administrador público" (NOBRE JUNIOR, Edilson Pereira. Prescrição: decretação de oficio em favor da Fazenda Pública in Revista Forense 3451 5). 46 Tratado de direito privado, apud Eurico Marcos Diniz de Santi. Decadência e Prescrictio do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba. Jurua, 2005, pp 149 a 178. 47Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente. 45Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição. 4 `) § 3' O disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga. 50 Relator: Ministro Teori Albino Zavascki, publicado no DJ de 06/02/2006 3 59 "A administração, uma vez consumado o prazo prescricional, não pode satisfazer o direito prescrito, salvo autorização legislativa, vez que isso importaria ern liberalidade com o patrimônio público, que o executor da lei só pode praticar por determinação da própria lei" (CARVALHO, Selma Drumond. Aplicabilidade das normas sobre prescrição a Fazenda Pública in Informativo Jurídico Consulex, Volume 14, n°40, página 11). No presente caso, o art. 18 da. Lei 10.522/2002 simplesmente dispensou "a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Divida Ativa da Unido e o ajuizamento da respectiva execução fiscal" relativamente à quota de contribuição para exportação para o café. Nada dispôs sobre renúncia a prescrição. Pelo contrário, em seu §30 expressamente dispôs que a dispensa nela prevista não autorizava a restituição ex officio de quantias já pagas. Portanto, além de não fazer menção alguma à renúncia et prescrição, a lei deixou claro que não abria mão, espontaneamente, dos valores já recebidos, muito menos, portanto, dos valores já recebidos e insuscetíveis de lhe serem exigidos por via judicial, quando consumada a prescrição. Em outras palavras: não houve renuncia alguma, nem expressa e nem tácita, mas, ao contrário, houve a clara e expressa manifestação no sentido de não abrir mão dos valores já recebidos. Diante do exposto e considerando que no caso em análise o pedido foi protocolado após o transcurso do prazo qüinqüenal, contado a partir da extinção do credito tributário pelo pagamento, é de se concluir que o direito a repetição pleiteado nestes autos foi alcançado pela prescrição. Corn essas considerações, voto no sentido de negar provimento ao recurso do sujeito passivo. 77 '5 Henrique Pinheiro Torres 60

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Recurso n g 97.035 — I RPJ . EX : 1987 Recorrente METALNORTE — INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CHAPAS E PERFILADOS LTDA. Recorrida: DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL EM MARINGÁ— PR IRPJ — OMISSÃO DE RECEITAS — Levantamen- to criterioso, sem ofensa ao regime i:de competência, dos ingressos e dispêndios' , de pessoa jurídica que optara pela tribu tação pelo lucro presumido, achando segundos superiores aos primeiros, é su- ficiente para demonstrar que foram omiti das receitas. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por METALNORTE - INWSTRIA E COMÉRCIO DE CHAPAS E PERFILADOS LTDA. 1 ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, rejeitaras preli minares arguidas e, no mérito, negar provimento ao recurso, nos ter- mos do relatOrio e voto que passam a integrar o presente julgado. Sala das Sessões (DF), em 22 de outubro de 1990 URGEL P RE LOPES — PRESIDENTE E RELA— • TOR VISTO EM AFONSO 0 FERR 1 DE CAMPOS — PROCURADOR DA FAZEN SESSÃO DE: 2 5 DA NACIONALOU iht Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselhei- ros: CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES, FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA, CEL- SO ALVES FEITOSA, RAUL PIMENTEL, CRISTÓVÃO ANCHIETA DE PAIVA, CÂNDIDO RODRIGUES NEUBER e JOSÉ EDUARDO RANGEL DE ALCKMIN. 02 SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO NP 13951/000.044/89-47 RECURSO N9: 97.035 ACORDÃON9: 101-80.631 RECORRENTE : METALNORTE - INDÚSTRIA E COMnRCIO DE CHAPAS E PERFILA- DOS LTDA. RELATÓRIO METALNORTE - INDÚSTRIA E COMnRCIO DE CHAPAS E PER- FILADOS LTDA., contribuinte pessoa jurídica jurisdicionada D.R.F em Maringá-PR, recorre para este Conselho inconformada com a decisão de primeiro grau. 2. Segundo o Auto de Infração de fls. 49, lavrado em - 14.03.89, e o Termo de Verificação Fiscal de fls. 07, da mesma da ta, foram imputadas ã contribuinte as seguintes irregularidades: Exercício de 1987, ano-base de 1986 Omissão de receitas caracterizado por saldo credor de caixa apurado, conforme demonstrativos, em 31.12.86: Saldo credor de caixa Cz$ 4.356.348,06 Lucro presumido de 50% Cz$ 2.178.174,00 Demonstrativo das receitas excedentes ao limite do art. 389 do RIR/80: DMF DF/19 CC Secgraf 1600/75 SERVIÇO PUBLICO FEDERAL. PROCESSO N9 13951/000.044/89-47 03 Acórdão n9 101-80.631 Receita declarada Cz$ 6.418.604,00 Receita omitida Cz$ 4.356.348,06 SOMA Cz$ 10.774.952,06 Limite fixado (art. 99 DL. 2.287/86) Cz$ 8.000.000,00 Execesso verificado Cz$ 2.774.952,06 No exerio de 1988, ano-base de 1987, verificou - -se que a contribuinte acusou,de novo, saldo credor de caixa, Co í mo voltou a exceder o limite que a autorizava a optar pelo lu-- cro presumido, e não possuia escrituração contábil em ordem, te ve seus lucros arbitrados, em auto separado, discutido no pro- cesson9 13951/000.045/89-18. 3. Impugnação a fls. 52/64. Disse que o fisco "prepa- rou" um demonstrativo de caixa aglutinando valores heterogêneos tais como: saldo bancários, vendas e prestações de serviços, du - plicatas a receber, duplicatas descontadas, compras, fornecedo- res e presumíveis despesas e, como que por encanto, fez surgir, no exercício, saldo credor de caixa. Que os autuantes envereda- ram por terrenos de pouca consistência, chegando à incrível si- tuação de escriturar uma rudimentar contabilidade com a qual até poderiam, dada a riqueza de detalhes e minúcias, com que se . À..vaÀ.am em transcrever dados buscados onde melhor lhes; aprouvesse (etc. ete.)ter apurado o lucro real. No entanto, pre feriram desclassificar a escrita e arbitrar o lucro. Que essa escrita foi montada com o objetivo de achar saldo credor de cai xa e, por via de consequência, receita omitida, na medida em que reuniu no "caixa" movimento bancário, vendas e prestações de serviços e devoluções, duplicatas a receber e a pagar, com- pras, fornecedores e despesas diversas, dentre outros itens. Que toda a receita proveniente das vendas era en- tradade caixa e dava suporte às saídas, pelos pagamentos efe- tuados no ano-base. Assim, no ano de 1986, para uma receita de - Cz$ 6.418.604,39, os fiscais encontraram despesas no montante at/;7 SERva poBuco FEDERA'. PROCESSO N9 13951/000.044/89-47 04 Acórdão n9 101-80.631 de Cz$ 2.485.038,03. Todavia, nem todas as notas de despesas se referiam a despesas da empresa. Veja-se, por exemplo, as que se referem a combustíveis e lubrificantes, despesas de veículos e estadias e outras, que são despesas de pessoas físicas, despe-- sas pessoais, portanto, inadmissíveis pelo próprio fisco como despesas da pessoa jurídica. Por outro lado, o Decreto-lei n9 2.471/88 vedou o lançamento com base em extratos oudepósitos bancários, como no caso presente, em que foram considerados valores a esse título, os quais deveriam ser excluídos, se não se impusesse o cancela- mento do Auto de Infração, nessa parte. Ademais, cumpriria excluir, também, os valores a que se convencionou chamar de "Compras - Valor Contábil", nos quais não foram considerados os empréstimos tomados de tercei-- ros. A seguir, fez demonstrativo da conta "Mercadorias", consi- derando o estoque inicial, mais compras, menos o estoque final, achando mercadorias vendidas no valor de Cz$ 4.796.558,00, para um registro de mercadorias vendidas de Cz$ 6.418.604,00 (Dife- rençade Cz$ 1.622.046,00). Disse que o caixa comportou-se dentro da realidade do movimento da empresa, conforme demonstrativo: "Receita bruta 6.418.604,39 Despesas (se considerada como levantado pelos fiScats,as-quaisestão supervalorizadas, item 3.3). 2.485.038,03 Saldo 3.922.566,36 Duplicatas a receber 482.080,52 Saldo disponível .................. 3.451.485,84 Empréstimos contraídos e não considerados pe- los autuantes, saldo em 31/12/86 (FOTOCÓPIA ANEXA). 4.500.000,00 7.951.485,84 SERVIÇO HIBUCO FEDERAL PROCESSO N9 13951/000.044/89-47 ' 05 . Acórdão n9 101-80.631 Pagamentos e efetuados a Fornecedores, referen _ _ te compras efetivada no ano base de 1.986 7.258.376. 60 _ SALDO DEVEDOR DE CAIXA 693.109,24" 4. Os documentos relativos ao alegado empréstimo de Cz$ 4.500.000,00 estão a fls. 66 a 67. Consistem numa cópia de nota promissória, naquele va- lor, emitida em 27.09.86 e com vencimento para 27.03.87, em fa-- vor de TALVANI DORNELLAS COELHO, e numa declaração deste benefi 1_ ciário, datada da 21.03.89, afirmando que emprestara aquela soma ã recorrente, paga no vencimento. 5. A fiscalização expediu a Intimação de fls. 69 ao Sr. TALVANI, em 05.07.89 e reduziu a Termo seus esclarecimentos em . 12.09.89 (f is. 70), oportunidade em que o Sr. TALVANI declarou' que nunca emprestara dinheiro ã recorrente, não sendo verdadei- rasa nota promissória nem a declaração que assinara, a .pedido de um advogado ou contador que preenchera sua declaração de ren- dimentos em 1984. Que não dispunha de rendimentos para fazer tal empréstimo, eis que nem estivera sujeito ã apresentação de decla ._ ração de rendimentos nos exercícios de 1985 a 1989. 6. Contradita fiscal a fls. 80/82, pela manutenção do Auto. 7. Decisão de primeiro grau a fls 83/86 mantendo o lança_ mento. 8. Ciente em 09,03.90, uma sexta-feira, a contribuinte ' - interpôs o recurso voluntário de fls. 89/105, protocolizado em - 10.04.90, argumentando na linha de sua impugnação. 9. É o relatório. , _ SERVIÇO PUBLICO FEDERAL PROCESSO N9 13951-000.044/89-47 06 Acórdão n9101-80.631 VOTO Conselheiro Urgel Pereira Lopes, Relator: O recurso é tempestivo. A recorrente começa por fazer forte crítica a deci- são de primeiro grau, acusando-a de contrariar o art. 31 do De- creto n9 70.235/72, por lhe faltar fundamentação legal. Realmente, a decisão de primeiro grau não é exube- rante nesse aspecto. Daí, porem, a inquinâ-ia de nula, vai grande distân cia. Com efeito, não há dúvida de que o Auto de Infração capitulou as irregularidades imputadas à contribuinte. Nesse par : ticular, a autuada não lhe atribuiu defeito. Depois, na impugna- ção e na contradita fiscal, os fatos em debate foram repisados. Na decisão atacada o julgador singular escreveu: "Considerando terem sido elucidadas as indagações sobre o procedimento fiscal, ben COmó seu enquadra- • mentn legal." (grifpi). Entendo que essa passagem é suficiente para demons- _ trar que o julgador singular não omitiu a fundamentação legal. O que fez foi indicar que se valia da capitulação ate então enun - ciada e debatida nos autos. O mesmo que endossar aqueles disposi— vos legais arrolados no Auto de Infração, pela simples razão de, que outros não foram apontados pelo fisco e queo lançamento tri buterio foi mantido. Outro ponto no qual a contribuinte persiste, na fase recursória, mesmo depois de vê-lo esclarecido e refutado em - primeira instância, diz respeito à sua inconformidade com ,o fato de a mesma ação fiscal ter resultado em dóis autos de infração , relativos aos exercícios e 1987 P_. 1 988,. no que viu afronta ao § 19 do 71-2 sowiçonnwomuuL PROCESSO N. 13951-000.044/8947 07 Acórdão n9 101-80.631 art.99daDeCretd n9 70.235/72. Também aqui não tem razão a recorrente. Com efeito, a omissão de receitas no ano-base de 1986 e" um fato, assim como á omissão de receitas no ano-base de 1987 é outro fato. Sobre esses dois fatos incidiram regras jurídicas que os jurisdicizaram, tornando-os fatos jurídicos,ou, na termi- nologia do ramo, fatos geradores do imposto, que deram origem a duas obrigações tributárias, e assim por diante. Nada disso é in firmado pela circunstância de se tratar de fatos de natureza e configuração assemelhadas, nem por estarem sujeitos a mesma gra jurídica. Não pode haver dúvida de que o_ atos e fatos ocorridos ao longo do ano-base de 1986 foram distintos daqueles praticados no curso dp ano-base de 1987, embora uns e outros viessem a determi - nar omissões de receitas sob o mesmo rótulo. Da leitura atenta e meditada do teor do 19 art. 99 do Decreto n9 70.235/72, aliada a uma segura concepção do que se entende por fato imponíVel; fato gerador, suporte fático e expressões assemelhadas, não vejo como . concordar com a recor- rente. Ademais, não logrou a contribuinte demonstrar qual o prejuízo sofrido pelo desdobramento impugnado. O seu silêncio, nesse particular, pode sugerir desvio desnecessário do seu esfor - ço em defender-se com fatos e argumentos de melhor consistência. No mérito propriamente dito, estou em que o fisco não terá optado pelo melhor "nomen iurís" da infração cometida„ ao apelidá-la de "saldo credor de caixa". Por tal expressão, ou equivalente, costuma-se desig nar situação a que se chega após demonstrativo analítico do movi mento das disponibilidades financeiras, refazendo-se lançamentos 71^) SERVIÇO PWUW FEDERAL PROCESSO N9 13951-000.044/89-47 08 Acórdão n9 101-80.631 a débito ou a crédito por modo a colocá-los nas datas certas dos eventos que lhes deram causa. Como sabem os afeitos a estas lides, o vezo de ante cipar lançamentos a débito ou de postergar lançamentos a crédito traduzem, freqüentemente, o propósito de encobrir desvios de receitas, que se tenta contornar por meio de desernbólsos registra dos com atraso, desde que, se registrados nas datas verdadeiras, logo se descobriria que, nessas datas, o saldo de "caixa" não os comportava. A meu ver, não é bem isso que estes autosdemonstram. Tanto assim é que a autuação não cogitou de capitular a infração no art. 180 do RIR/80, onde se cuida, precipuamente, do "saldo Y credor de caixa". Na verdade -, o que fez o fisco foi analisar o compor tamento das receitas e despesas da contribuinte, no ano-base de ! 1986, considerando, no que cabia, os saldos de diversas contas em 31.12.85 e 31.12.86, por modo a concluir que a contribuinte , no exercício, desembolsara Cz$ 4.356.348,06 a maior em relação ao que recebera- Isto sem incorrer no abandono do regime de com.-- petencia, graças ã metodologia empregada no levantamento fiscal. No exercício de 1987, ano-base de 1986,acontribuin te optara pela tributação com base no lucro presumido, com a receita declarada de Cz$ 6.418.604,00. Melhor transcrever o demonstrativo do Termo de Veri ficação Fiscal de fls. 7: Receita declarada Cz$ 6.418.604,00 Receita omitida Cz$ 4.356.348,06 SOMA Cz$ 10.774..952-A6 Limite do art. 19 do DL. 2.287/86 Cz$ 8.000.000,00 Excesso verificado Cz$ 2.774.952,06 Embora a excesso fosse de Cz$ 2.774.952,06, e a re- /2",) SERVIÇO PUBLICO FF-DERAL PROCESSO N9 13951-000.044/89-47 DI9 Acórdão n9 101-80.631 ceita omitida atingisse Cz$ 4.356.348,06, a fiscalização aplicou- o art. 396 do RIR/80, considerando como lucro líquido 50% da re- ceita omitida, isto é, Cz$ 2.178.174,00, tributandP-a à aliquota de 30%, na forma da lei. Desse modo, foi mantida a tributação com base no lucro presumido. Como se disse linhas acima, não será de saldo cre- dor de caixa que se cuida, ao menos na acepção mais ou menos tra - dicional. Todavia, não me parece que essa questão conceitual, ou apenas terminolOgica, seja capaz de contaminar a ação fiscal. Esse meu convencimento assenta, principalmente, no fato de que daí não resultou dano à caracterização fática e jurí dica da matéria tributável, nem à defesa da contribuinte. Pois, qualquer exame imparcial das diversas peças' do processo haverá de possibilitar a conclusão de que outra coi- sa não se debateu que não fosse os montantes das receitas e ,,clos desembolsos da contribuinte, e, com mais especificidade, a insu- . ficiência das receitas para suportar os gastos. Nesse contexto , perde relevãncia o nome que se dê à diferença encontrada, ,como saldo credor de caixa, ou suprimentos incomprovados, ou outro ' qualquer. A essência do litígio está na utilização de recursos em quantitativo superior ao dos ingressos. Não impressiona a heterogeneidade -das contas compul sadas pelo fisco, tão recriminada pela contribuinte. Foram utili zados valores de contas muito distintas sem que isso implicasse' misturas impróprias, face aos métodos empregados na auditoria , que respeitaram as peculiaridades de cada conta. i A questão do empréstimo de terceiro, no montante de Cz$ 4.500.000,00, deixou a recorrente em posição muito desfavorá vel, no pertinente à credibilidade de suas alegações. Para além í 4 , 7 SERVIÇO PUDIJC0 FEDERAL PROCESSO N9 13951-000.044/89-47 10 Acórdão n9 101-80.631 das declarações do Sr. Talvani,ainda que contraditórias, fica impossível acreditar que uma pessoa de parcos recursos, a ponto' de ser, desobrigada de apresentar declaração de rendimentos, pu- desse dispor de quantia equivalente a mais de 42.000 OTN's para emprestar em agosto de 1986. Por tudo o exposto, e mais o que nos autos se contem, rejeito as preliminares argüidas e, no mérito, nego pro- vimento ao recurso. URGE(/V - RELATOR.k;;E• Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1

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Numero do processo: 10845.006692/86-38
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Recorrid DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL EM SANTOS - SP IRF DecorrênCia - A solução dada ao litígio principal, relativo ao imposto' de renda pessoa jurídica, estende-se ao litígio decorrente, relativo ao imposto de renda na fonte. Negado provimento ao recurso. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de re curso interposto por AFONSO DISTRIBUIDORA DE VEÍCULOS LTDA.: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conse lho de Contribuintes, por unanimidade de votos, negar provimento ao re curso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Sala das Sessões (DF), em 21 de março de 1990 URG LOP S - PRESIDENTE C AN O ie ROOD • j -- NEUBER - RELATOR _ VISTO EM AFON O .0 FERRE •À DE CAMPOS- PROCURADOR DA FAZENDA' SESSÃO DE: KJJ2 1 „RIP la NACIONAL ' Participaram,ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES, FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA, CRISTÓVÃO' ANCHIETA DE PAIVA, RAUL PIMENTET;,, JOSÉ EDUARDO RANGEL DE ALCKMIN e Au sente por motivo justificado o Conselheiro CELSO ALVES FEITOSA. 2 SERVIÇO PUBLICO FEDERAL PROCESSO N9 10845-006.692/86-38 RECURSO N9: 56.572 ACÓRDÃO N9: 101-79.917 RECORRENTE: AFONSO DISTRIBUIDORA DE VEÍCULOS LTDA. RELATÓRIO Recorre a epigrafada, já qualificada nos autos, da deci são de primeiro grau que indeferiu, parcialmente, a impugnação aos autos de infração de fls. 01/02 e 44/45. . A exigência tributária é de imposto de renda na fonte relativo aos anos de 1983 e 1984, no valor de Cz$ 1.808.282,97, que mais os acréscimos legais elevou-se a Cz$ 425.158.553,52, até 30.09.88, determinado pela aplicação da alíquota de 25% sobre os va lores de Cr$ 521.797.284 e Cr$ 6.711.334.602, correspondentes aos valores tributáveis apurados nos exercícios de 1984 e 1985,perródos, -base de 1953 e 1984, através de ação fiscal externa desenvolvida na empresa, processo n9 10845-006.691/86-75, conforme descrito no referido auto. Ciência em 06.12.88, conforme "A.R" de ,fls. 49. A exigência foi impugnada em 04.01.89, fls. 50 a 57, através de advogados, conforme instrumentos de fls. 28 e 86, discor — dando da exigência na sua totalidade, Informação fiscal, fls. 59, propondo que, por se tratar de processo decorrente, seja aplicada a mesma decisão dada ao pro- cesso matriz. Decisão de primeiro grau, fls. 60 a 64, julgando o lan- DMF - DF /1 0 C-C Secgraf - 1600/75 unnoNamonmuL PROCESSO N9 10845-006.692/86-38 .3 Acórdão n9 101-79.917 çamento parcialmente procedente e agravando a multa remanescente pa ra 150%, em razão do que fpi reaberto prazo para impugnação, oferta da em 21.07,89, com a mesma argumentação da impugnação de 04.01.89. 1 Nova decisão de primeiro grau, fls. 88 a 90, julgando o agravamento da multa procedente, sob a seguinte ementa: "MULTA DE LANÇAMENTO DE OFfCIO: - Com- provado o evidente intuito de fraude • definidos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n9 4.502/64, com elevado grau de do lo, a burla às regras de outros OrgãosT oficiais a sua aplicação no percentual' de 150% não só se justifica como sua im posição é de rigor face a estreita vin= culação dos atos no campo do direito tributário, com fundamento no artigo 728, inciso III do RIR/80." Ciência da decisão em 11.09.89, fls. 92. Irresignada, a contribuinte interpôs o apelo de fls. 94 a 105 em 10.10.89. Apresenta, em substância, argumentação do mesmo teor daquela do recurso do processo matriz, contestando as decisões de primeiro grau integralmente, para finalizar requerente que seja decretada a total improcedência das exigências fiscais, com o argui vamento do processo. É o relatório. sEnnoNumomem PROCESSO N9 1084-006.693/86-38 4 Acórdão n9 101-79.917 VOTO_ Conselheiro Cândido Rodrigues Neuber, Relator: De acordo com o relatório, a exigência tributária obje- to deste processo é decorrente daquela constituída no processo n9 10845-006.691/86-75, cujo recurso foi protocolizado neste Conselho' sob n9 95.640. A recorrente nada aduziu de novo a este processo, limi- tando-se a expender a mesma argumentação do recurso do processo ma- triz, lá apreciada. O artigo 89 do Decreto-lei n9 2.065, de 26.10.83, publi cado no D.O.U. de 28.10.83, dispõe que a diferençaverfficada .:ta deter minação dos resultados da pessoa jurídica, por omissão de receita ou qualquer outro procedimento que implique redução do lucro líqui- do do exercício, será considerada automaticamente distribuída aos sócios, acionistas ou titular da empresa individual e, sem prejuízo [ da incidência do imposto de renda pessoa jurídica, será tributada exclusivamente na fonte ã alíquota de 25%. Este dispositivo legal foi corretamente aplicado ã espé cie de que trata os autos. Apreciando o recurso interposto no processo matriz esta Câmara negou-lhe provimento, conforme Acórdão n9 101-79.886, de 20.03.90. Sendo o presente procedimento "ex-officio u decorrente do lançamento efetuado contra a contribuinte nó supracitado proces- so, a solução dada ao litígio principal estende-se ao litígio decor rente, em razão da íntima vinculação entre causa e efeito. Voto no sentido de negar provimento ao recurso. C Ow 7- DO RODR S NEUBER - RELATOR. Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1

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Numero do processo: 10768.010385/90-61
Data da sessão: Tue Apr 15 00:00:00 UTC 1997
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Numero da decisão: 101-90915
Nome do relator: Não Informado
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IRPJ - ENCARGOS FINANCEIROS - DESVIO DE FINALIDADE DE EMPRÉSTIMO OBTIDO - Não procede a glosa de encargos financeiros efetivamente incorridos pelo fato de a pessoa jurídica não comprovar a utilização do empréstimo obtido na finalidade proposta junto ao Bacen. IRPJ - EMPRÉSTIMOS ENTRE COLIGADAS - CORREÇÃO MONETÁRIA - POSTERGAÇÃO DO PAGAMENTO DO IMPOSTO - Uma vez comprovada que a correção monetária referente a empréstimos a coligadas foi tributada em período-base posterior, caracteriza-se apenas inobservância do regime de escrituração, com a consequente postergação do pagamento do imposto, hipótese prevista no art. 171, I, do RIR/80. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por OTHON EMPREENDIMENTOS HOTELEIROS S/A. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de ofício, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. 4 1)1(6 RODRIGUES RESI " TE 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 2 PROCESSO N° : 10768/010.385/90-61 ACÓRDÃO N° : 101-90.915 , CELAO ALVES FEI OSA • Jr TOR Ar FORMALIZADO EM: á g ti px1 1991 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: JEZER DE OLIVEIRA CÂNDIDO, FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA, KAZUKI SHIOBARA, SEBASTIÃO RODRIGUES CABRAL, SANDRA MARIA FARONI e RAUL PIMENTEL. 2 3 PROCESSO 10768/010.385/90-61 RECURSO : 108.278 IRPJ RECORRENTE: OTHON EMPREENDIMENTOS HOTELEIROS S/A RECORRIDA : DRF NO RIO DE JANEIRO - RJ Acórdão n9 101-90.915 Relatório Contra a empresa acima identificada foi lavrado o Auto de infra0o de fls. 02/03 e 34/38, em que é exigido o pagamento de Imposto de Renda Pessoa Jurídica relativo aos exercícios de 1985 a 1987, e respectivos acréscimos legais, no montante de 2.323.921,00 BTNF (equivalentes a 493.782,03 UFIR), em decorr gncia de: - ausgncia de cÕmputo do aumento de valor (sobrevalor) decorrente da incorporação de empresas coligadas, alienadas no mesmo período-base; - glosa de encargos incidentes sobre os pagamentos de parcelas do principal referente a empréstimo contraído pela incorporada Bahia Othon Palace Hotel, em virtude da n'âo comprovação da aplicação dos recursos na finalidade específica a que estavam destinadas; ausgncia de reconhecimento da correçko monetária relativa a empréstimos feitos a coligadas. Do total apurado no exercício de 1985, foram compensados os prejuízos corrigidos até 31.12.84. // A autuação teve por fundamento os arts. 329, 326, parágrafos 22, 32, e 42, 139, III, 191, 254, I, 387, 704, 726, 726 e 728 do RIR/80; os arts. 82 e 21 , do Decreto-lei nP 2.065/83; e o Parecer Normativo n2 23/83. 1 PROCESSO N9 10768-010.385/90-61 4 Acórdão n9 101-90.915 Impugnando o feito, às fls. 45/72, a autuada alegou, preliminarmente: - que é imperioso que o Auto de Infraçâ'o seja retificado, porque boa parte da diferença relacionada com o reconhecimento da correção monetária em empréstimos a empresas coligadas apurada pela fiscaliza0o foi efetivamente oferecida à tributa0o na deciaraç&o de rendimentos do exercício de 1987, período-base de 1986, como pode ser ver nos documentos anexos, razão pela qual só caberia o lançamento pelo valor residual; - que na glosa referente à parte dos encargos de corre0a monetária, juros e outros consectárins, no empréstimo obtido no exterior pela incorporada Bahia Othon Palace Hotel, encontrava-se embutido valor referente ao pagamento de parcela do principal. No mérito, alegou: - que decidiu, juntamente com as empresas incorporadas, para efeito de avalia0o dos patrimésnios transferidos na incorpora0oq adotar o critério de valorizacbo com base nos valores constantes do Balanço Patrimonial em 31.05.84, resultando aumento de capital das sociedades incorporadas; - que resolveu, com a finalidade de assegurar tratamento equitativo aos acionistas da incorporadora e das incorporadas, para efeito de substituição das açães das incorporadas por -açbes da incorporadora, que os patrimSnios líquidos correspondentes fossem tomados a valor de mercado, segundo laudo de avaliação de empresa especializada; - que, por ocasfho da alienação dos b'.ns incorporados ao Banco do Brasil S/A, em 19.11,84, o valor do PROCESSO N9 10768-010.385/90-61 5 Acórdão n9 101-90.915 laudo de avaliação que informava o preço de mercado dos mesmos em 31.05.84 serviu de par2metro para definir o valor da venda, apurando-se o lucro correspondente e que, desse modo, o Imposto de Renda foi pago, pois se a incorpora0o tomasse por base um valor maior, haveria um lucro menor, sem alteração no resultado final; - que o art. 227 e seu parágrafo 12 da Lei n2 6.404/76 fala sobre a necessidade de avalia0o do patrimanio líquido da empresa a ser incorporada, mas é omisso no que E diz respeito aos critérios desta avaliaçâ'o, razo pela qual as interessadas optaram pela incorpora0o com base na avalia0o obedecendo o critério contábil, que resultou no aumento do capital em igual valor do patrimésnio líquido das duas incorporadas, não havendo nada a apurar de sobrevalor que pudesse vir a se constituir em evental reserva de reavaliaç&o; que, de acordo com o Parecer Normativo CST n2 39/81 4 a substitui0o de açbes, na proporçéto das anteriormente possuídas, ocorrida em virtude de incorporação, pela transferg;ncia de parcelas de um patrimanio para o de outra, n'ho caracteriza alienaçfto, para efeito de incid@ncia do imposto de Renda; - que, mesmo que pelo simples fato de ter reavaliado os dois imóveis incorporados, fosse obrigada a oferecer o sobrevalor apurado à tributação, ainda assim a autua0o não teria razão de ser, porque, quase em ato contínuo, alienaram-se os imóveis incorporados ao Banco do /- Brasil S/A (19.11.84); 1 - que, em virtude de a aquisição ter ocorr;(- pelo critério de avalia0o contábil dos bens incorporados, foi apurado na alienaçbo, como ganho de capital dos dois 1 imóveis, o valor de Cr$ 27.809.454.018,00, oferecido à 1 1 PROCESSO N9 10768-010.385/90-61 6 Acórdão n9 101-90.915 tributação no mesmo ano-base de 1984, na rubrica de "receita nâo operacional", no qual encontra-se embutida a receita reclamada no Auto de Infraçâo (Cr$ 22.757.011.893,00); - que nâo procede a glosa dos encargos relativos ao empréstimo externo contraído pela incorporada Bahia Othon Palace Hotel em 30.07.82, pois a qualificaçâ'o dos disp?ndios da empresa, como despesas dedutiveis, na determinação do lucro real, está subordinada a normas específicas da legislaçâo do Imposto de Renda, que fixa conceito próprio de despesas operacionais e estabelece condições objetivas e norteadoras da imputabilidade ou n&c. das cifras correspondentes; que não é cabível exigir-se o reconhecimento de correçâo monetária incidente sobre empréstimos entre empresas, pois o art. 21 do Decreto-lei n2 2.065/83 é inconstitucional, na medida em que, sendo lei, colide frontalmente com o art. 43 do CTIM, que, 'na qualidade de Lei Complementar, deve prevalecer sobre a lei; que, mesmo que esses argumentos r10 sejam acatados, os prejuízos -acumulados até 31.12.84 perfazem importãncia suficiente para absorver o total da correto monetária questionada. As fls. 96/101 se v g; a Informação Fiscal, na qual o autuante concorda COM a segunda questâo preliminar levantada pela Impugnante, devendo ser retirada da exig@ncia a parcela que corresponde ao principal e não a encargos. Levanta uma terceira quest'tko, relativa erro de soma no item 1 do Auto de Infraçâo (fl. 03), pois deveria ter sido totalizada a import2ncia de Cr$ 22.758.011.893,00, em vez de Cr$ 22.757.011.893,00, havendo, em consegüncia, Cr$ 1.000.000,00 a serem lançados. PROCESSO N9 10768-010.385/90-61 7 Acórdão n9 101-90.915 No mais, opina pela manutenção do feito. As fls. 103/104, se vg; despacho da Divisã'o de Tributa0o, solicitando à Divisão de Fiscalizaçã'o a realiza0o de dilio@ncia para discriminação dos empréstimos objeto do Auto de infra0o. Atendendo à solicita0o, o autuante informou (fl. 106): que a relação que especifica a correçfko monetária no reconhecida no ano-base de 1984 encontra-se à fl. 78; - que verificou, na di1ig2ncia, que a empresa reconheceu e recolheu o imposto relativo à correçâo monetária em quesno por meio da declaração do exercício de 1987. Nova diligg;ncia foi solicitada (fls. 107/108), para especifica0o do nome, valores e datas em que foram realizados os empréstimos às coligadas, juntada ao processo do protocolo de incorporação e esclarecimentos sobre quais as empresas incorporadas. Atendendo à nova solicitação, o autuante esclareceu (f l. 109): - que, em diligê-ncia anterior, já havia verificado que a autuada recolheu o débito decorrente da correção monetária incidente sobre os empréstimos entre coligadas em 1987; r [ - que os documentos de fls. 07/08 compr vam que foram duas as empresas incorporadas (Bahia Othon P lace PROCESSO N9 10768-010.385/90-61 8 Acórdão n9 101-90.915 Hotel e Belo Horizonte Othon Palace Hotel), fato confirmado por meia da escritura pública de compra e venda e de arrendamento mercantil - documento de fls. 29. Na decis'ãto recorrida (f is.. 113/124), a autoridade de primeira instRncia concluiu: - que, restando comprovado que a pessoa jurídica escriturou os bens incorporados e alienados pelos valores contábeis registrados nas pessoas jurídicas incorporadas, não procede a cobrança da realizaçáto da Reserva de Reavaliação, prevista nos parágrafos 22 e 32, b.1, do art. 326 do RIR/80; - que a ausência de comprovação de aplicaçãro de recursos auferidos na finalidade específica a que estavam destinados não tornam desnecessários os pagamento dos encargos financeiros sobre eles incidentes; • - que a comprovação, mediante diligência, de que a corrreção monetária incidente sobre empréstimos a coligadas, apesar de não ter sido reconhecida no período base competente, foi oferecida à tributação em período-base posterior caracteriza postergação de pagamento do imposto, ensejando capitulação legal distinta daquela relatada no Auto de infração; - que é de se restabelecer o prejuízo fiscal compensado por meio de ação fiscal, quando comprovada a improcedência da matéria compensada. Desse modo, a autoridade sin gular julgou a ação fiscal improcedente excluindo das bases de cálculo das exigências dos exercícios de 1985, 1986 e 1987 as importãncias de Cr$ 25.604.277.752, Cr$ 1.990.166.584,00 e Cz$ 1.678.224,00, respectivamente, e cancelando, m 1,1 PROCESSO N9 10768-010.385/90-61 9 Acórdão n9 101-90.915 decorrncia, as exioncias consignadas no Auto de infrayko em causa. Deste ato recorre de ofício a este Conselho, tendo em vista que o valor do crédito tributário (imposto e multa) exonerado, somado ao dos créditos cujos lançamentos foram julgados improcedentes nas decisbes proferidas nos processos decorrentes de n c.) ,, 10„768.010.84/90-07 e 10.768.010.83/90-6, ultrapassa o limite de alçada estabelecido no art. 12 da Lei n g 8.748/93. É o relatório. ! 1 PROCESSO N9 10768-010.385/90-61 10 AcOrdão n9 101-90.915 Voto. No pertinente à questão da reserva de reavaliação, está correta a decisão do julgador singular, segundo a qual a empresa, tendo deixado de constituir a referida reserva, não majorou contabilmente os valores dos bens incorporados e alienados 3 meses depois, o que resultou em neutralidade de efeitos fiscais. É Quanto à glosa de despesas financeiras, também no merece ,reparo a decisão monocrática: de fato, a aus'é'ncia de comprovação de aplicação dos recursos obtidos por via de empréstimo externo (Resolução 63-Bacen) não configura como desnecessário o pagamento dos encargos respectivos, contratualmente devidos e efetivamente incorridos. A alegada destinação diversa do empréstimo é H matéria que, sendo o caso, deve ser examinada pela 1 autoridade competente, no caso, O Bacen. Com relação à falta de reconhecimento da 1 correção monetária referente a empréstimos feitos a 1 coligadas, tendo a autuada oferecido à tributação o . „ mencionado valor na declaração de rendimentos do exercício de 1987 (entregue antes do Termo de início de Fiscalização), o enquadramento legal que consta do Auto de , infração é impróprio, eis que houve apenas inobservãncia do regime de escrituração, configurando somente postergação do pagamento do imposto, hipótese prevista no art. 171, I, do RIR/80. Correto também o restabelecimento de prejuízo fiscal que havia sido compensado por meio da ação fiscal, efetuado na bem lançada decis /7 Cão recorrida. PROCESSO N9 10768-010.385/90-61 11 Acórdão n9 101-90.915 Por todo o exposto, nego provimento ao recurso de oficio, mantendo em seus exatos termos a Decisfto de n9 149/94. É como vo. /K 4 / / / -i'l .n f i ... Celso _-.ves Feitos - Relator. ..- !1i 1 i i 1 1 1 1 ! i 1 i i 1 I i i 1 J Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1

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4760696 #
Numero do processo: 00008.350514/01-80
Data da publicação: Mon Dec 21 00:00:00 UTC 2009
Numero da decisão: 101-73092
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Numero do processo: 13707.000270/90-53
Data da sessão: Tue Sep 12 00:00:00 UTC 19
Data da publicação: Mon Dec 21 00:00:00 UTC 2009
Numero da decisão: 101-82053
Nome do relator: Não Informado
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Recorrida : DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL NO RIO DE JANEIRO (RJ). PIS-DEDUÇÃO - A contribuição para o Pro grama de Integração Social - PIS, que se constitui por dedução do imposto de renda, se prejudica em parcela propor-- cional, quando este tributo declarado em importância menor do que a devida. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de racurso interposto por MATERIAL DE CONSTRUÇÃO MARQUES PEREIRA LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Con selho de Contribuintes, por unanimidade devotos, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. 'ala •as S-ssOes (DF), 12 de setembro de 1991. gr' " MA '14AM t PRkIDENTE "n".' FRANCISCO DAI». S D •,NDA - AFONSe ma ..;FIMREI' Á • CM= - PROCURADOR DA :E_PAZEN VISTO EM DA NACIONAL SESSÃO DE: 10 Ou Participaramainda, do presente julgamento, os , -:.se- guintes Conselheiros: CARLOS ALBERTO GONCALVES NUNES, CRISTÓVÃO AN CHIETA DE PAIVA, CELSO ALVES FEITOSA, RAUL PIMENTEL, CÂNDIDO RODRI GUES NEUBER e JOSÉ EDUARDO RANGEL DE ALCKIMIN' \,4 Ã!' DAINEFP/DF- SECO9 N 2 064/90 J.14. 2 SERVIÇO PUBLICO FEDERAL PROCESSO te 13707-000.270/90-53 RECURSO N9 63.268 ACORDiO P412 : 10 1- 8 2 . O 5 3 RECORRENTE: MATERIAL DE CONSTRUÇÃO MARQUES PEREIRA LTDA. RELATÓRIO A Empresa supra-referenciada, qualificada nos au- tos, inconformada com a decisão de 1 2 grau que lhe deferiu em par te a petição impugnativa com a qual se opusera à exigência da con tribuição para o Programa de Integração Social - PIS, articula re curso tempestivo, nos termos da petição de fls. 24/29. Trata-se de cobrança de contribuição devida sob a modalidade de PIS/DEDUÇÃO, como se verifica do auto de infração' de fls. 2/7, lavrado quanto ao exercício de 1985. A exigência decorre do que consta do processo ori ginal n 2 13707-000.273/90-41. A fiscalização externa apurou, por auditoria con- tábil-fiscal, que o imposto de renda da pessoa jurídica se preju- dicara por omissão de receita operacional caracterizada em passi- vo fictício na conta "Fornecedores" no balanço encerrado em 31 de dezembro de 1984. A tributação imposta no auto de infração constan- te do processo principal, foi mantida parcialmente em primeira instãncia sendo que este Colegiado ao julgar o Recurso n 2 98.971, interposto pela pessoa jurídica, negou-lhe provimento à unanimida de. É o relatório. 11, N DAMEFP/DF - SECO!, N9 065/90 J.M. SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N 2 13707-000.270/90-53 3 1 Ac6rdão,11 2 101-82.053 1 VOTO 1 Conselheiro FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA, Relator: A cobrança da contribuição PIS/DEDUÇÃO, de acor- do com a prova dos autos, se revela mera decorrência do que a fiscalização externa apurou pela auditoria contábil-fiscal à que a recorrente foi submetida. Na forma do art. 480 do RIR/80, as pessoas juri- dicas deverão deduzir do imposto devido, o percentual ai estabe- lecido, para recolhimento ao Fundo de Participação do Programa de Integração Social - PIS. No caso em que o imposto devido seja majorado em conseqüência de infrações devidamente apuradas em lançamento de oficio e confirmadas por decisões administrativas, as contribui- çOes serão tambem majoradas, eis que são, na forma da 1ei, calcu ladas sobre o imposto devido. Consta, quanto ao pleito matriz dessa decorrên-- cia, que a postulante, de acordo com os elementos que compõem o processo original, prejudicou o lucro real ao praticar as irregu laridades descritas no relatório supra. A decisão de 1 2 grau proferida naquele processo' 1 deferiu em parte a impugnação o mesmo acontecendo neste feito. Esta Câmara ao julgar pelo Acórdão n2101-82.014 o Recurso n 2 98.971, interposto no processo matriz, negou-lhe provimento, à unanimidade. Assim, frente a íntima relação de causa e efeito e considerando que a solução proferida no processo matriz consti tuiprojulgadoaplicávelaopronesso.eledorryrrent—voto pela negativa de provimento ao recurso. 44000 \- FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA - RELATOR . Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1

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Numero do processo: 10480.000165/88-77
Data da publicação: Mon Dec 21 00:00:00 UTC 2009
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Nome do relator: Não Informado
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Recorrida DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL EM RECIFE (PE) ANTECIPAÇOES - Comprovada pela recorren- te a efetividade do desconto do imposto de renda sobre receitas declaradas e com pensado em sua declaração de rendimento -s- infirma-se o lançamento suplementar ba- seado na glosa da compensação do descon- to por falta de comprovação. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de re- curso interposto por CLINICA DE RADIODIAGNOSTICO BOA VIAGEM LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Canse lho de Contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso, nos termos do relat6rio e voto que passam a integrar o pre- sente julgado. Sala das Sess73 4DF), em 10 de julho de 1989 ,----- -2 IA,_ ----., 7- _-z, _7i URGEI7 PEREI9R LOP S - PRESIDENTE CARLOS ALBERTO 1Câ'ES NUNES - RELATOR VISTO EM AFONSO '$0 FERREIDE CAMPOS - PROCURADOR DA FA SESSÃO DE: - ZENDA NACIONAL 13 JUL'-,1',' Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselhei- ros: FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA, CRISTÓVÃO ANCHIETA DE PAIVA, CELSO ALVES FEITOSA, CÂNDIDO RODRIGUES NEUBER e JOSt EDUARDO RANGEL DE ALCKMIN. Esteve ausênte por motivo justificado o Conselheiro RAUL PI MENTEL. , , 411; 1 SERVIÇO PUBLICO FEDERAL. PROCESSO NM 10.480-000.165/88-77 RECURSO N9: 92.539 ACORDA01\19: 101-78.874 RECORRENTE : CLf7NICA DE RADIODIAGN6STICO BOA VIAGEM LTDA. RELATÓRIO CLINICA DE RADIODIAGNóSTICO BOA VIAGEM LTDA., qualifica- da nos autos, recorre a este Colegiado (fls. 37) contra a decisão do Sr. Delegado da Receita Federal em Recife, PE (f is. 29/30) que mante- ve em parte o lançamento de fls. 4/5. , A pessoa jurídica, em processo de revisão interna de sua declaração de rendimentos do exercício de 1986, ano-base de 1985, sofreu glosa de parte do imposto de renda retido na fonte (item 15/16) por falta de comprovação (f is. 4/5) e de apresentação do Anexo 3, de sua declaração. Impugnou o lançamento (f is. 1), alegando que não punhade todas as informacões de ren amentos- dos convênios, mas___---- > k que apresentava, na oportunidade, demonstrativo dos descontos so- fridospara posterior juntada dos comprovantes. A autoridade recorrida (f is. 29/30) manteve a exigência, esclarecendo que, apõs a análise conjunta da relação de benefi- ciários pessoa jurídica e os comprovantes apresentados, as retençaSes 'atingiram Cr$ 5.642.265,00 valor que, corrigido para o mês de dezem- bro e convertido em OTN's, usando-se a OTN de jan/86, corresponde a --, 124,60 OTN's. ,, Com esta retificação noitem 15/16 da DRPJ/86 (fls.10 ) , o valor do imposto devido passou a ser de 193,49 OTN's, valor da exi.-- 79^) ir( :' 3. SERVIÇO PUBLICO FEDERAL Processo n9 10.480-000.165/88-77 Acórdão n9 101-78.874 gencia mantida, além da multa de 50% e dos juros de mora devidos. A empresa esclarece em seu recurso haver anexado por equivoco o comprovante de fls. 19 (ver -bambem) (f is. 43) em lu gar do de fls. 44, da ordem de Cr$ 12.950.580 que representaria por si scS, 270,24 OTN's. Por proposta do relator, a Presidência desta Câmara determinou diligencia para que a repartição de origem se pronun- ciasse sobre o documento de fls. 44, especialmente sobre o seu valor e o ano de referencia, e bem assim informasse o valor pelo qual a receita correspondente foi contabilizada e declarada pela recorrente. A diligencia foi cumprida, com o relatório do dili-- genciadorãà fls. 49, concluindo no sentido de que foi devidamente comprovada a retenção de fonte e pelo cancelamento da notificação. É o relatório. VOTO_ _ Conselheiro CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES, Relator: A empresa comprovou na fase recursal que se havia e quivocado ao juntar o documento de fls. 19, que consigna o des- conto do imposto de renda na fonte da ordem de Cz$ 9.077,00, em lugar do de fls. 44, que declara a retenção de Cz$ 12.950,58 Cr$ 12.950.580. E isto porque a declaração de retenção de fonte de fls. 19 refere-se ao período-base de 1986, enquanto o de fls. 44 ao de 1985. A diligência determinada confirmou que a receita dos serviços prestados e o total das retençaes do imposto de ren- da na fonte foram devidamente contabilizados e correspondem aos (-)L2 4. SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 10.480000.165_/88-77 Ac6rdo n9 101-78.874 valores lançados na DeclaraçÃo de Rendimentos do exercício de 1986, da pessoa jurídica (fls. 49/50). Face ao exposto, dou provimento ao recurso. CARLOS ALBERTO GONCALVE NUNES - RELATOR Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1

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Numero do processo: 10109.000149/90-46
Data da sessão: Sun Nov 06 00:00:00 UTC 1
Data da publicação: Mon Dec 21 00:00:00 UTC 2009
Numero da decisão: 101-82306
Nome do relator: Não Informado
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Sessão de 06 de novembro de 1.9 ACORDÃO N291 101-82.306 Recurso n2: 63.064 - IRPF - EX: DE 1987. Recorrente: LUIZ CARLOS BETIATI. Recorrida : INSPETORIA DA RECEITA FEDERAL EM PONTA POR-Á (MS). IRPF - LANÇAMENTO REFLEXO. O decidido no processo principal . . faz coisa julgada no processo de- corrente, por ter-se confirmado naquele o fato econOmico causador da tributação reflexa. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por LUIZ CARLOS BETIATI. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, dar provi- mento ao recurso, nos termos do relatOrio e voto que passam a in- tegrar o presente julgado. ala as Se Zes (DF), em 06 de novembro de 1991. dí.11/' - PRESIDENTE --- ....- , ...,.,-~1011.111"~e n- - RELATOR — • VISTO EM AFON e CEL'.0 FERREIRA D CAMPOS - PROCURADOR DA FA- SESSÃO DE: 05 I CZ 11-.1 ZENDA NACIONAL • Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conse- lheiros: CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES, FRANCISCO DE ASSIS MI- RANDA, CRISTÓVÃO ANCHIETA DE PAIVA, CELSO ALVES FEITOSA, CÂNDIDO -se- .-- , - e. - - JCOn . DUA moC RANSEIL DH AL@KMIN. x, VS Àiii n (43 \ , DAMEFP/DF- SECOS NR 064/90 .1 J.O. ' SERVIÇO PUBLICO. FEDERAL PROCESSO N° 10109/000.149/90-46 2. RECURSO N9 : 63.064 ACORDZIO P$: 10 1— 82 .306 RECORRENTE: . LUIZ CARLOS BETIATI. RELATI5RI O - O contribuinte acima identificado recorre de decisão prolatada pelo Inspetor da Receita Federal em Ponta Porã-MS, atra ves da qual foi confirmado o lançamento do Imposto de Renda - Pes soa Física do exercício de 1987, acrescido de encargos legais. 2. O lançamento decorre de procedimento fiscal efetuado contra a empresa Aripuarã Industrial Madeireira Ltda através do qual foi apurado omissãode receita no período-base de 1986, exi- gindo-se no presente feito -a tributação de pessoa física, de acor do com o disposto no artigo 387 do RIR/80, incisos I e II, como rendimento distribuído aos sócios, pelo fato de a empresa ter optado, naquele exercício, pela tributação com base no Lucro Pre- sumido, na forma prevista no artigo 391 do mesmo RIR. 3. A exigência foi impugnada às fls. 06/09 tendo o in- teressado se reportado às razOes apresentadas no processo da pes soa jurídica da qual este decorre. 4. Informação Fiscal às fls. 15/16 na qual seu signa- tário manifesta-se pelo procedência do feito, nos termos de sua instauração. • 5. Sob o fundamento de que o processo decorrente tem a mesma sorte do processo principal e considerando que a autuação, a WEFP/ DF !ecoe r4 9 o 65 / 90 J.H. . SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 10109/000.149/90-46 3. Acórdão n9 101-82.306 contra a pessoa jurídica fora mantida, a autoridade a quo, atra- vés da decisão de fls. 17/18, manteve parcialmente o lançamento. 6. Segue-se às fls. 19 o tempestivo Recurso para este Conselho, cujas razões são lidas integralmente em Plenário. É o relatório. VOTO Conselheiro RAUL PIMENTEL, Relator: Examinando o Recurso n9 98.883, interposto pela in- teressada nos autos do Processo n9 10109/000.017/90-13, do qual este decorre, esta Cãmara, através do Acórdão n9 101-82.109, em Sessão de 07.10.91, deu-lhe provimento, por unanimidade de votos. No caso trata-se de tributação na pessoa fisica dos sOcio da empresa Aripuarã Industrial Madeireira Ltda., de recei- tas por ela omitida no ano de 1986, de acordo com o disposto no artigo 397, incisos I e II, do AR/80, baixado com o Decreto n9 85.450/80. A jurisprudência do Colegiado criStalizou-se no sen- tido de que o julgamento do processo matriz faz coisa julgada no processo decorrente, no mesmo grau de jurisdição, por ter-se con- firmado naquele o fato económico causador da tributação reflexa. Ante o exposto, dou provimento ao Recurso INUMO Addialaie \I -~etumeinanal nej Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1

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4753912 #
Numero do processo: 35564.006644/2006-12
Data da sessão: Tue Apr 27 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Wed Apr 28 00:00:00 UTC 2010
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/08/1997 a 31/08/1997 PREVIDENCIÁRIO. PRAZO DECADENCIAL. FALTA DE DEMONSTRAÇÃO PELO FISCO DA AUSÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. CONTAGEM A PARTIR DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR Não se podendo constatar, com esteio nos elementos constantes dos autos, se houve ou não antecipação de pagamento das contribuições, aplica-se, para fins de contagem do prazo decadencial, o critério previsto no § 4° do art. 150 do CTN, ou seja, cinco anos contados da ocorrência do fato gerador. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO.
Numero da decisão: 2401-001.164
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por maioria de votos, em reconhecer a decadência da totalidade das contribuições apuradas. Vencida a Conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, que votou por declarar a decadência até a competência 11/1996.
Nome do relator: KLEBER FERREIRA DE ARAUJO
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PRAZO DECADENCIAL. FALTA DE DEMONSTRAÇÃO PELO FISCO DA AUSÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. CONTAGEM A PARTIR DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR Não se podendo constatar, com esteio nos elementos constantes dos autos, se houve ou não antecipação de pagamento das contribuições, aplica-se, para fins de contagem do prazo decadencial, o critério previsto no § 4.° do art. 150 do CTN, ou seja, cinco anos contados da ocorrência do fato gerador. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 4' Câmara / 1' Tullna Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por maioria de votos, em reconhecer a decadência da totalidade das contribuições apuradas. Vencida a Conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, que votou por declarar a decadência-até a competência 11/1996. / ELIAS SAMPAIO FREIRE — Presidente 'ç,'\ ).,k KLEBER FERREIRA DE A' AÚJO - Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Elias Sampaio Freire, Kleber Ferreira de Araújo, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Marcelo Freitas de Souza Costa, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Maria da Glória Faria (Suplente). 2 Processo n°35564.006644/2006-12 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-01.164 Fl. 447 Relatório Trata o presente processo administrativo fiscal da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito — NFLD, DEBCAD n.° 37.026.410-0, lavrada em nome da contribuinte já qualificada nos autos, na qual são exigidas contribuições patronais e dos segurados. O crédito em questão reporta-se às competências de 08/1997 e assume o montante, consolidado em 14/11/2006 de R$ 4.498,36 (quatro mil e quatrocentos e noventa e oito reais e trinta e seis centavos). Nos termos do relatório de trabalho da auditoria, fls. 11/12, as contribuições foram lançadas por arbitramento e decorreram da responsabilidade solidária do tomador de serviços prestados mediante cessão de mão-de-obra pelas contribuições não adimplidas pelo prestador. O crédito em destaque vincula-se aos serviços prestados à notificada pela empresa FARID JOSÉ ABRÃO (CNPJ n.° 96.178.587/0001-00). Consigna-se ainda que a NFLD em apreço foi lavrada em substituição a outra declarada nula por vício formal, observando-se, para fins de contagem do prazo decadencial, o que dispõe o inciso II do art. 45 da Lei n.° 8.212/1991. Apenas a empresa tomadora apresentou defesa, fls. 31/41. A 9. a Turma da DRJ/SPOII, por unanimidade de votos, julgou procedente o lançamento, fls. 343/349. Irresignado com a decisão, o devedor solidário apresentou recurso voluntário, fls. 356/363, no qual alega em síntese: a) é detentor de medida judicial que lhe garante o seguimento do recurso independentemente do depósito para garantia de instância; b) somente a partir da Lei n.° 9.528, de 10/12/1997, é que se estabeleceu solidariedade relativa às obrigações previdenciárias entre empreiteiros e subempreiteiros; c) o art. 45 da Lei n.° 8.212/1991 foi julgado inconstitucional pelo STF, assim, a decadência para as contribuições previdenciárias segue a sistemática do CTN; d) o Acórdão n.° 1.726/2005, que anulou a NFLD n.° 35.421.817-4, determinou expressamente que a fiscalização primeiro diligenciasse no devedor principal e, somente após, viesse a exigir as contribuições do tomador dos serviços, todavia, esse comando foi desrespeitado; e) na espécie há dupla cobrança das mesmas contribuições; f) o seu pedido ao juízo a quo para apensamento dos autos da NFLD anulada ao presente processo não foi acatado, todavia, tal providência é imprescindível, posto que existem ali documentos importantes para o deslinde da causa, corno é o caso de recolhimentos efetuados e não contabilizados pelo INSS; 3 g) se as guias genéricas não podem ser aceitas, devem os valores ali consignados ser devolvidos; Pede, por fim, que o debito seja cancelado. O julgamento do recurso foi convertido em diligência, fls. 419/422, para que se verificasse em que data foi dada ciência da NFLD anulada ao devedor direto. Em resposta, fls. 424/426, o órgão preparador afuniou que, na data da constituição daquele crédito, não havia norma prevendo a remessa de NFLD à empresa contratada. Conclui que somente a recorrente participou do polo passivo, mas, mesmo que se reconheça a decadência em relação ao devedor direto, esse efeito não deve se estender ao responsável tributário, posto que quando esse tomou ciência da NFLD não havia ainda transcorrido o prazo decadencial. Intimado desse despacho, fl. 434, a recorrente não se manifestou. É o relatório. 4 Processo n° 35564.006644/2006-12 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-01.164 Fl. 448 Voto Conselheiro Kleber Ferreira de Araújo, Relator O recurso merece conhecimento, posto que preenche os requisitos de tempestividade e legitimidade, além de que a recorrente possuía decisão judicial garantindo o seguimento do recurso independentemente de depósito prévio. Como se percebe o crédito em questão foi lavrado em substituição a NFLD n.° 35.421.817-4, a qual foi declarada nula por vício formal. Ocorre que naquele lançamento somente o responsável tributário esteve presente no polo passivo. Portanto, o referido crédito não produziu qualquer efeito perante o devedor direto. Assim, na contagem do prazo decadencial, para a empresa FARID JOSÉ ABRÃO (CNPJ n.° 96.178.587/0001-00), deve-se tomar como marco inicial os critérios do art. 150, § 4. 0 1 , ou do art. 173, I2 , .ambos do CTN, estando por qualquer desses decadentes as contribuições lançadas, haja vista que a única competência lançada é 08/1997 e a empresa, não tendo tomado ciência da NFLD anulada, somente foi cientificada do presente lançamento em 23/12/2006. Para a empresa ALITER CONSTRUÇÕES E SANEAMENTO LTDA, que foi regulamiente cientificada da NFLD substituída em 20/12/2002, inicialmente cabe verificar se naquele momento já havia transcorrido o prazo decadencial. Verifico que na espécie deve-se aplicar para fins da contagem o disposto no art. 150, § 4.°, haja vista que nos autos não há como se certificar se houve ou não recolhimentos efetuados pela empresa prestadora. É assim que essa turma tem decidido nessas situações. Assim, contando-se o prazo decadencial a partir da ocorrência dos fatos geradores (08/1997), devem ser afastadas por decadência todas as competências constantes da NFLD substituída, fato que se reflete na notificação lançada em sua substituição. § 4° Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. 2 Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extin gue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; (.-) 5 \ Por ter reconhecido a decadência total das contribuições para todas as competências presentes no crédito previdenciário, deixo de enfrentar as demais razões recursais. Diante do exposto, voto pelo provimento do recurso, ao reconhecer a decadência para a integralidade das contribuições lançadas. Sala das Sessões, em 27 de abril de 2010 \\QPXJ KLEBER FERREIRA DE A • - Relator 6 i„;',,âvk MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS QUARTA CÂMARA - SEGUNDA SEÇÃO -Processo n°: 35564.006644/2006-12 Recurso n°: 159.134 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no parágrafo 30 do artigo 81 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria Ministerial n° 256, de 22 de junho de 2009, intime-se o(a) Senhor(a) Procurador(a) Representante da Fazenda Nacional, credenciado junto à Quarta Câmara da Segunda Seção, a tomar ciência do Acórdão n° 2401-01.164 Bras,ilia, 1 de junho de 2010 _doe EMAS AM' 10 FREIRE Presidente da Quarta Câmara Ciente, com a observação abaixo: [ ] Apenas com Ciência [ ] Com Recurso Especial [ 1 Com Embargos de Declaração Data da ciência: / / Procurador (a) da Fazenda Nacional

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