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9868747 #
Numero do processo: 13807.720806/2019-01
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Apr 05 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Thu May 04 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Ano-calendário: 2014 OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - DEVER INSTRUMENTAL A obrigação acessória tributária tem por objeto instrumentalizar o Estado a partir de prestações positivas ou negativas pelo contribuinte ou responsável legal no interesse da arrecadação ou da fiscalização de tributos. O simples fato de sua inobservância converte o acessório em obrigação principal. LANÇAMENTO DE OFÍCIO SEM PRÉVIA INTIMAÇÃO POSSIBILIDADE O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário.(Sum. Carf nº 46) IMPOSSIBILIDADE DE DENUNCIA ESPONTÂNEA EM ATRASO NA ENTREGA DE GFIP A denúncia espontânea não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. (Sum. Carf nº 49) MOTIVAÇÃO DO ATO DE LANÇAMENTO O auto de infração que devidamente fundamente o lançamento em dispositivo legal é ato motivado e vinculado tendo a autoridade tributária o dever de cumprir as normas tributárias em vigor. DEFESO O PRONUNCIAMENTO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE DISPOSITIVO LEGAL PELO CARF O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. (Sum. Carf nº 2)
Numero da decisão: 2402-011.265
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário interposto. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 2402-011.235, de 05 de abril de 2023, prolatado no julgamento do processo 10120.730965/2015-11, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Rodrigo Duarte Firmino, Gregorio Rechmann Junior, Jose Marcio Bittes, Ana Claudia Borges de Oliveira, Wilderson Botto (suplente convocado), Francisco Ibiapino Luz (Presidente).
Nome do relator: FRANCISCO IBIAPINO LUZ

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ementa_s : ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Ano-calendário: 2014 OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - DEVER INSTRUMENTAL A obrigação acessória tributária tem por objeto instrumentalizar o Estado a partir de prestações positivas ou negativas pelo contribuinte ou responsável legal no interesse da arrecadação ou da fiscalização de tributos. O simples fato de sua inobservância converte o acessório em obrigação principal. LANÇAMENTO DE OFÍCIO SEM PRÉVIA INTIMAÇÃO POSSIBILIDADE O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário.(Sum. Carf nº 46) IMPOSSIBILIDADE DE DENUNCIA ESPONTÂNEA EM ATRASO NA ENTREGA DE GFIP A denúncia espontânea não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. (Sum. Carf nº 49) MOTIVAÇÃO DO ATO DE LANÇAMENTO O auto de infração que devidamente fundamente o lançamento em dispositivo legal é ato motivado e vinculado tendo a autoridade tributária o dever de cumprir as normas tributárias em vigor. DEFESO O PRONUNCIAMENTO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE DISPOSITIVO LEGAL PELO CARF O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. (Sum. Carf nº 2)

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O simples fato de sua inobservância converte o acessório em obrigação principal. LANÇAMENTO DE OFÍCIO SEM PRÉVIA INTIMAÇÃO POSSIBILIDADE O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário.(Sum. Carf nº 46) IMPOSSIBILIDADE DE DENUNCIA ESPONTÂNEA EM ATRASO NA ENTREGA DE GFIP A denúncia espontânea não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. (Sum. Carf nº 49) MOTIVAÇÃO DO ATO DE LANÇAMENTO O auto de infração que devidamente fundamente o lançamento em dispositivo legal é ato motivado e vinculado tendo a autoridade tributária o dever de cumprir as normas tributárias em vigor. DEFESO O PRONUNCIAMENTO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE DISPOSITIVO LEGAL PELO CARF O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. (Sum. Carf nº 2) Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário interposto. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 2402-011.235, de 05 de abril de 2023, prolatado no julgamento do processo 10120.730965/2015-11, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 80 7. 72 08 06 /2 01 9- 01 Fl. 155DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2402-011.265 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13807.720806/2019-01 (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Rodrigo Duarte Firmino, Gregorio Rechmann Junior, Jose Marcio Bittes, Ana Claudia Borges de Oliveira, Wilderson Botto (suplente convocado), Francisco Ibiapino Luz (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. AUTO DE INFRAÇÃO Trata-se de Auto de Infração para cobrança de multa por atraso na entrega de Guia de Recolhimento do FGTS e informações à Previdência Social – GFIP. DEFESA Irresignado com a cobrança tributária, o contribuinte apresentou impugnação alegando que fez as devidas transmissões das GFIPs no intuito de regularizar suas obrigações junto à Receita Previdenciária, contendo informações sobre pró-labore de seu sócio titular, que tais já se estendem por anos, nunca havendo cobrança. Acresce que não gerou prejuízo à Receita Federal e à Previdência, estando a empresa em dia com suas obrigações patronais pagas, pugnando ao fim pela descaracterização da exação e o arquivamento dos autos, visto que não agiu de má fé, tampouco sonegou impostos. DECISÃO ADMINISTRATIVA DE PRIMEIRO GRAU A Delegacia da Receita Federal de Julgamento julgou a impugnação improcedente, haja vista que o dever instrumental de entrega da GFIP no prazo decorre de lei, sendo o auto de infração um ato vinculado e obrigatório, praticado pela autoridade tributária constituinte da exação, descabendo emitir qualquer juízo de valor acerca da constitucionalidade ou outros aspectos de validade jurídica da obrigação legal. RECURSO VOLUNTÁRIO O recorrente interpôs recurso voluntário. Juntou ainda cópia de outros documentos. Alega que o art. 32-A da Lei nº 8.212, de 1991 deve, obrigatoriamente, ser primeiramente intimado a prestar esclarecimentos ou apresentar a declaração, sendo a GFIP entregue espontaneamente, o tributo confessado e pago, extinguindo a obrigação principal e prossegue: Fl. 156DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2402-011.265 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13807.720806/2019-01 Como se verifica, a parte impugnante apresentou a declaração fora do prazo, mas inexistiu intimação por parte do fisco, não havendo o que se falar nas penalidades dos parágrafos, incisos e alíneas do artigo 32-A da Lei 8.212/91. Apresentou doutrina e jurisprudência no sentido de seu direito alegado, reforçou em tópico próprio a sua espontaneidade, a rigor do art. 138 do Código Tributário Nacional, acrescentando que a entrega espontânea da GFIP se enquadra perfeitamente neste dispositivo legal, inclusive obedecendo também ao comando do art. 472, da Instrução Normativa nº 971, de 2009 e as próprias orientações disponibilizadas em manual de procedimentos fornecido pelo órgão de fiscalização tributária. Alega também falta de motivação do auto de infração, vez que descumpriu a necessidade de prévia intimação do contribuinte, apresentando doutrina a respeito, entendendo o descumprimento de garantia individual constitucional deste dever estatal, nos termos do art. 5º, inc. XXXV da Constituição Federal de 1988 – CF/88, para além também do que prescreve o art. 2º da Lei nº 9.784, de 1999, princípio da motivação a ser obedecido pela administração pública. Aduziu ser a recorrente microempresa, amparado por estatuto próprio, fazendo jus aos benefícios da Lei Complementar nº 123, de 2006, inclusive quanto ao art. 55 que expressamente prevê que fiscalizações deverão ter natureza prioritariamente orientadora, não punitiva. Entende também que a multa aplicada é desarrazoada e desproporcional, ferindo a proporcionalidade e a razoabilidade, não podendo ser abusiva e confiscatória, o que não foi observado na exação, em detrimento do dispositivo constitucional previsto no art. 150, IV da CF/88. Alegou ainda projeto de lei, PL 7512/2014, que propõe anistia da cobrança de multas geradas pela falta ou atraso na entrega da guia de recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social – GFIP, inserindo informações sobre o debate político do parlamento. Por derradeiro, requereu o cancelamento do débito fiscal. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário interposto é tempestivo e obedece aos requisitos legais, ao que dele tomo conhecimento. Não foram arguidas preliminares, ao que passo a exame de mérito. O recorrente alega que o comando do art. 32-A da Lei nº 8.212, de 1991 exige, obrigatoriamente, que seja o sujeito passivo da obrigação tributária primeiramente intimado a prestar esclarecimentos ou apresentar a Fl. 157DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2402-011.265 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13807.720806/2019-01 declaração, como condição sin ne qua non para eventual cobrança de multa por entrega de GFIP em atraso e que, in casu, sua transmissão foi realizada espontaneamente em 31/07/2013, antes de qualquer procedimento fiscal e o tributo confessado e pago, extinguindo a obrigação principal. Primeiramente transcrevo o caput do artigo do dispositivo legal citado, que é o fundamento utilizado na exação, fls. 10, haja vista a entrega intempestiva de Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social – GFIPs: Art. 32-A. O contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o inciso IV do caput do art. 32 desta Lei no prazo fixado ou que a apresentar com incorreções ou omissões será intimado a apresentá-la ou a prestar esclarecimentos e sujeitar-se-á às seguintes multas: (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). Obviamente é imperioso que se faça a separação da obrigação tributária principal, de pagar as contribuições sociais, daquela instrumental e acessória que viabiliza o cumprimento da principal e ainda permite o controle pelo órgão de fiscalização. Tratando-se de obrigação acessória tributária, nos termos em que rege o art. 113, §§2º e 3º da Lei nº 5.172, de 1966, Código Tributário Nacional – CTN, o seu objeto jurídico é instrumentalizar o Estado a partir de prestações positivas ou negativas pelo contribuinte ou responsável legal no interesse da arrecadação ou da fiscalização de tributos. O simples fato de sua inobservância converte o acessório em obrigação principal. Dito isso, torna-se completamente descabido que se entenda, in casu, o dever de primeiramente intimar o contribuinte a apresentar aquilo que ele mesmo já apresentou, para que somente depois disso fosse possível impor a sanção pecuniária prevista na lei. Com certeza não é essa a inteligência do disposto no caput do art. 32-A da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009, pois o que se salvaguarda é, em última análise, o pagamento das contribuições sociais, impondo àquele que descumprir o dever de apresentar a GFIP no prazo uma punição em pecúnia, para além e obviamente das cobranças das obrigações principais, se não pagas, cuja a exigência destas se seguirá a partir de um procedimento fiscal, donde o comando legal já prevê a intimação. A presente exegese encontra respaldo no posicionamento deste Conselho, inclusive de caráter obrigatório, Sumula Carf nº 46, abaixo transcrita: O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário.(grifo do autor) Fl. 158DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2402-011.265 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13807.720806/2019-01 Para além dos preceitos acima, tratando-se de interpretação da norma jurídica, não se pode olvidar das sábias lições do passado, nas palavras do Ministro Carlos Maximiliano, “deve o direito ser interpretado inteligentemente: não de modo que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências, vá ter a conclusões inconsistentes ou impossíveis” (Hermenêutica e Aplicação do Direito, 11ª edição, Forense, Rio de Janeiro, 1990, pág. 166). Quanto à alegação de espontaneidade da transmissão das GFIPs antes do início de qualquer procedimento fiscal, mister que se aplique o entendimento sumulado por este Conselho, Sumula Carf nº 49, abaixo transcrito: A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração.(grifo do autor) O argumento recursal de falta de motivação do ato, em razão do alegado descumprimento de prévia intimação, igualmente é descabido, como já exposto, com o esclarecimento que o auto de infração cumpriu seus requisitos obrigatórios previstos no art. 10 do Decreto nº 70.235, de 1972, entre os quais o da fundamentação legal, sendo esta a REAL motivação da atividade vinculada exercida pela autoridade tributária, no cumprimento de seu poder-dever previsto no art. 142 do CTN. Quanto à alegação de que a Lei Complementar nº 123, de 2006, em seu art. 55 expressamente prevê que fiscalizações deverão ter natureza prioritariamente orientadora e não punitiva, verifico que não se refere o dispositivo às fiscalizações tributárias e mais, não derroga o art. 32-A da Lei nº 8.212, de 1991, utilizado na exação, inexistindo também qualquer, ainda que aparente, conflito de normas. O recorrente argumenta que a multa aplicada é desarrazoada, desproporcional, abusiva e confiscatória, inclusive com a inobservância do Princípio do não Confisco, nos termos em que rege o art. 150, IV da CF/88. Primeiramente, somente destaco que o valor inicialmente cobrado foi de R$ 3.000,00 (redução de 50%) com vencimento em 03/12/2015, para além disso, mister mais uma vez esclarecer que o auto de infração tão somente cumpriu dispositivo legal, não cabendo aos membros deste Conselho se pronunciar quanto à constitucionalidade de lei, nos termos da Súmula Carf nº 2, abaixo transcrita: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Quanto as alegações de tramitar projeto de lei, ao que cita a peça recursal o PL 7512 de 2014, não se trata de fatos ou atos jurídicos, mas sim de fatos e atos do parlamento (políticos) e que somente quando se tornarem leis, após todo o processo legislativo e sanção presidencial, terão caráter obrigatório. Fl. 159DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2402-011.265 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13807.720806/2019-01 Por tudo posto, voto pela improcedência do Recurso Voluntário interposto. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47 do Anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao recurso voluntário interposto. (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz – Presidente Redator Fl. 160DF CARF MF Original

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4840696 #
Numero do processo: 35564.005375/2006-69
Data da sessão: Wed Aug 06 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Aug 06 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1994 a 31/12/1994 PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO - PERÍODO ATINGINDO PELA DECADÊNCIA QUINQUENAL - SÚMULA VINCULANTE STF. O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de n ° 8, senão vejamos: "Súmula Vinculante n° 8 - São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5° do Decreto-Lei n° 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário." O lançamento foi efetuado em 17/12/2003, tendo o recorrente dado ciência no dia 24/12/2003.0s fatos geradores ocorreram entre as competências 01/1994 a 12/1994, o que fulmina em sua totalidade o direito do fisco de constituir o lançamento, independente de se tratar de lançamento por homologação ou de oficio. Recurso de Oficio Provido.
Numero da decisão: 206-01.100
Decisão: ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso para reconhecer a decadência das contribuições apuradas.
Nome do relator: ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA

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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-08-06T20:09:11Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-08-06T20:09:11Z; Last-Modified: 2009-08-06T20:09:11Z; dcterms:modified: 2009-08-06T20:09:11Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-08-06T20:09:11Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-08-06T20:09:11Z; meta:save-date: 2009-08-06T20:09:11Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-08-06T20:09:11Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-08-06T20:09:11Z; created: 2009-08-06T20:09:11Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 8; Creation-Date: 2009-08-06T20:09:11Z; pdf:charsPerPage: 1568; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-08-06T20:09:11Z | Conteúdo => MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFE RE COMO ORIGINAL 1.3;asilia. 15 L__0:11_ CCOVC06 F1.5. 3.655 SiniaMvffloincira Ma: Slpe 877882 MINISTÉRIO DA FA • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .4471,4:¥94,, 'il-4-r4U SEXTA CÂMARA Processo n° 35564.005375/2006-69 Recurso n° 151.181 De Oficio Matéria RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - CESSÃO E EMPREITADA DE MÃO DE OBRA Acórdão n° 206-01.100 Sessão de 06 de agosto de 2008 Recorrente SOUZA CRUZ S/A Interessado SRP - SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENCIÁRIA ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1994 a 31/12/1994 PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO - PERÍODO ATINGINDO PELA DECADÊNCIA QUINQUENAL - SÚMULA VINCULANTE STF. O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de n ° 8, senão vejamos: "Súmula Vinculante n° 8 - São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5° do Decreto- Lei n° 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário." O lançamento foi efetuado em 17/12/2003, tendo o recorrente dado ciência no dia 24/12/2003.0s fatos geradores ocorreram entre as competências 01/1994 a 12/1994, o que fulmina em sua totalidade o direito do fisco de constituir o lançamento, independente de se tratar de lançamento por homologação ou de oficio. Recurso de Oficio Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. 1(4- Processo n° 35564.005375/2006-69 ME - SEGUNDO Ccr CONTRIBUINTES CCO2C0 Acórdão n." 206-01.100 6 CONSELHO CEOMLHOO iBrasdia. 5,0 1 I n Fls. 3.656 , n avim, &Iate Mal: Siara 877882 ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso para reconhecer a decadência das contribuições apuradas. ELIAS SAMPAIO FREIRE Presidente • • • • A MONTEIRO E SILVA VIEIRA Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Rogério de Lellis Pinto, Bemadete de Oliveira Barros, Ana Maria Bandeira, Cleusa Vieira de Souza, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Marcelo Freitas de Souza Costa (Suplente convocado). 2 Processo n°35564.005375/2006-69 CCO2JC06 Acórdão n.° 206-01.100 MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Fls. 3.657 CONFERE COM O ORIGINAL Brunet % fr oq Sr. Aivátasswa Relatório MaL: Sas 13/7e62 O presente NFLD tem por objeto as contribuições sociais destinadas ao custeio da Seguridade Social, parcela a cargo dos segurados, da empresa, incluindo as destinadas ao financiamento dos beneficios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho, em virtude do instituto da responsabilidade solidária, na contratação de serviços de cessão de mão de obra e empreitada. O período compreende as competências JANEIRO DE 1994 a DEZEMBRO DE 1994, conforme relatório fiscal às fls. 19 a 58. As bases de cálculo dos segurados utilizados na prestação de serviços pelas empresas que prestaram serviços foram obtidas mediante a verificação do Livro Diário, tendo em vista que a empresa . apresentou a documentação de forma deficiente, pois mesmo notificada, deixou de exibir as folhas de pagamento, e as notas fiscais e as respectivas GRPS. O percentual de 40% foi aplicada sobre o valor das notas fiscais de serviços face a aplicação do instituto da aferição indireta, consubstanciado no art. 33, § 30 da Lei n° 8.212/91, conforme descrito no relatório fiscal. Relevante destacar que o lançamento foi efetuado 19/12/2003, tendo o recorrente dado ciência no dia 26/12/2003. Destaca-se ainda que o TIAF foi assinado em 17/10/2003, servindo este instrumento como medida preparatória indispensável à realização do procedimento de notificação. Não conformada com a notificação, a recorrente apresentou defesa, fls. 138 a 148. O processo foi baixado em diligência para esclarecimentos às fls. 238 a 239. Foram colacionados aos autos diversos documentos acerca da prestação e serviços, fls. 272 a 3495. O auditor fiscal emitiu informação fiscal, destacando a impropriedades cometidas quando do lançamento original e propondo as retificações devidas, fls. 3498 a 3633. O recorrente manifestou-se acerca da diligência às fls. 3639 a 3645. Foi emitida Decisão-Notificação que determinou a nulidade do lançamento, visto que da planilha anexa ao relatório fiscal restou constatado que as mesmas referem-se a inúmeros prestadores de serviços, e que a manutenção do presente lançamento implicaria desrespeito ao citado artigo do CTN, pois pelo princípio da publicidade dos atos contidos na Constituição Federal de 1988, estaria sendo dada a possibilidade de ciência aos devedores solidários de débitos que não lhe dizem respeito, 3649 a 3653. A unidade descentralizada da previdência social recorre de oficio da decisão, nos termos do art. 366, I do Decreto n° 3048/99, porém apesar de descrito na DN a ordem para que se notifique o contribuinte dos termos da decisão, não foi anexado nenhum documento neste sentido. É o Relatório. tv/ 3 Processo n°35564.005375/2006-69 CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.100 Fls. 3.658 ME -SEGUNDO CONSELHO DE 02X41121BUINTES CONFERE COM O ORIGINAL Brasília, 1) O .1 4 /. 01 Sd ma AhtilLea Voto MEC Smepe 877862 Conselheira ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Relatora PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE: Trata-se de Recurso de Oficio apresentado pela unidade local da SRP em São Paulo, nos termos do art. 366, § 2°, do RPS e art. 1 0, inciso I da Portaria MPS n° 158, de 11 de abril de 2007. Em considerando a nulidade da notificação, e a determinação para que a fiscalização aloque auditor para proceder ao lançamento no tomador, em relação a cada prestador de serviços, e considerando as alegações em sede de defesa, entendo que o recorrente deveria ser comunicado do teor da Decisão Notificação — DN, para, em entendendo cabível, apresentar recurso voluntário. Todavia, no caso em questão, possível a este Conselho ultrapassar tal procedimento para apreciar de oficio a preliminar de decadência, tendo em vista o período do lançamento e a época em que se deu a lavratura da notificação. Neste sentido passo a avaliar a preliminar de decadência. DAS QUESTÕES PRELIMINARES: Cabe-nos apreciar a preliminar referente ao prazo de decadência para o fisco constituir os créditos objeto desta NFLD. Subsumo todo o meu entendimento quanto a legalidade do art. 45 da Lei n° 8212/91 (10 anos), outrora defendido, à decisão do STF proferida recentemente. Dessa forma, quanto à decadência de 5 anos, razão assiste ao contribuinte nos termos abaixo expostos. O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de n° 8, senão vejamos: Súmula Vinculante n° 8 - "São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5° do Decreto-lei n° 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário." O texto constitucional em seu art. 103-A deixa claro a extensão dos efeitos da aprovação da súmula vinculando, obrigando toda a administração pública ao cumprimento de seus preceitos. Dessa forma, entendo que este colegiado deverá aplicá-la de imediato, mesmo nos casos em que não argüida a decadência qüinqüenal por parte dos recorrentes. Assim, prescreve o artigo em questão: "Art. I03-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, 44 MF • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°35564.005375/2006-69 3r274E COM O ORIGINAL CCO2iC06 Acórdão n.• 206-01.100 grasiine. ; o Fls. 3.659 .4 Urna» owura MaL $ipeo 8778152 a partir de sua publicação na imprensa o toa • e •• . - em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecido em lei." Ao declarar a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212, prevalecem as disposições contidas no Código Tributário Nacional — CTN, quanto ao prazo para a autoridade previdenciária constituir os créditos resultantes do inadimplemento de obrigações previdenciárias. Cite-se o posicionamento do STJ quando do julgamento proferido pela la Seção no Recurso Especial de n° 766.050, cuja ementa foi publicada no Diário da Justiça em 25 de fevereiro de 2008, nestas palavras: "PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ISS. ALEGADA NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. VALIDADE DA CDA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZ4 - ISS. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. ENQUADRAMENTO DE ATIVIDADE NA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA AO DECRETO-LEI N° 406/68. ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATICIOS. FAZENDA PÚBLICA VENCIDA. FIXAÇÃO. OBSERVAÇÃO AOS LIMITES DO § 3.° DO ART. 20 DO CPC. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 07 DO STJ. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INOCORRÊNCIA. ARTIGO 173, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CIN. 1. O Imposto sobre Serviços é regido pelo DL 406/68, cujo fato gerador é a prestação de serviço constante na lista anexa ao referido diploma legal, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo. 2. A lista de serviços anexa ao Decreto-lei n.° 406/68, para fins de incidência do ISS sobre serviços bancários, é taxativa, admitindo-se, contudo, uma leitura extensiva de cada item, no afd de se enquadrar serviços idênticos aos expressamente previstos (Precedente do STF: RE 361829/RJ, publicado no DJ de 24.02.2006; Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006; e AgRg no Ag 577068/GO, publicado no DJ de 28.082006). 3. Entrementes, o exame do enquadramento das atividades desempenhadas pela instituição bancária na Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei 406/68 demanda o reexame do conteúdo fático probatório dos autos, insindicável ante a incidência da Súmula 7/STJ (Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006; e REsp 445I37/MG, publicado no DJ de 01.09.2006). 4. Deveras, a verificação do preenchimento dos requisitos em Certidão de Dívida Ativa demanda exame de matéria fático-probatória, providência inviável em sede de Recurso Especial (Súmula 07/ST.O. 5. Assentando a Cone Estadual que "na Certidão de Dívida Ativa consta o nome do devedor, seu endereço, o débito com seu valor originário, termo inicial, maneira de calcular juros de mora, com seu fundamento legal (Código Tributário Municipal, Lei n.° 2141/94; 2517/97, 2628/98 e 2807/00) e a descrição de todos os acréscimos" e que "os demais requisitos podem ser observados nos autos de processo administrativo acostados aos autos de execução em apenso, onde se verificam: a procedência do débito (ISSQN), o exercício correspondente (01/12/1993 a 31/10/1998), 0 id 5 1.1F • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° 35564.005375/2006-69 CTF:RE COM O ORIGINAL CCO2/C06 • Acórdão n.° 206-01.100 aralha, 3 2," C of Fls. 3.660 Ume Atüa aveia Ma' ~errem data e número do Termo de Início de Ação Fiscal, bem como o Auto de Infração que originou o débito", não cabe ao Superior Tribunal de Justiça o reexame dessa inferência. 6. Vencida a Fazenda Pública, a fixação dos honorários advocaticios não está adstrita aos limites percentuais de 10% e 20%, podendo ser adotado como base de cálculo o valor dado à causa ou à condenação, nos termos do artigo 20, if 4°, do CPC (Precedentes: AgRg no AG 623.659/RJ, publicado no DJ de 06.06.2005; e AgRg no Resp 592.430/MG, publicado no DJ de 29.11.2004). 7. A revisão do critério adotado pela Corte de origem, por eqüidade, para afixação dos honorários, encontra óbice na Súmula 07, do STJ, e no entendimento sumulado do Pretório Excelso: "Salvo limite legal, a fixação de honorários de advogado, em complemento da condenação, depende das circunstâncias da causa, não dando lugar a recurso extraordinário" (Súmula 389/STF).8. O Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a decadência, causa exfintiva do crédito tributário, assim estabelece em seu artigo 173: "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: 1- do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." 9. A decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra- se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, quais sejam: (i) regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de oficio, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado; (ii) regra da decadência do direito de lançar nos casos em que notificado o contribuinte de medida preparatória do lançamento, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento de oficio ou de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que inocorre o pagamento antecipado; (iii) regra da decadência do direito de lançar nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em que há parcial pagamento da exação devida; (iv) regra da decadência do direito de lançar em que o pagamento antecipado se dá com fraude, dolo ou simulação, ocorrendo notificação do contribuinte acerca de medida preparatória; e (v) regra da decadência do direito de lançar perante anulação do lançamento anterior (In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3° Ed., Max Limonad, págs. 163/210). 10. Nada obstante, as aludidas regras decadenciais apresentam prazo qüinqüenal com dies a quo diversos. 11. Assim, conta-se do "do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" (artigo 173, I, do CTIV), o prazo qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de oficio), quando não prevê a lei o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, bem como inexistindo notificação de qualquer medida preparatória por pane do Fisco. No particular, cumpre enfatizar que db6 MIt • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°35564005375/2006-69 CONFERE COM O ORIGINAL CCO2/006 • Acérdâo n.° 206-01.100 11n4014, o / 01 Fls. 3.661 Sdrm al/ Oirsa MaL: Se 877862 "o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, sendo inadmissível a aplicação cumulativa dos prazos previstos nos artigos 150, § 4°, e 173. do CTIV, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação, afim de configurar desarrazoado prazo decadencial decenal. 12. Por seu turno, nos casos em que inexiste dever de pagamento antecipado (tributos sujeitos a lançamento de oficio) ou quando, existindo a aludida obrigação (tributos sujeitos a lançamento por homologação), há omissão do contribuinte na antecipação do pagamento, desde que inocorrentes quaisquer ilícitos (fraude, dolo ou simulação), tendo sido, contudo, notificado de medida preparatória indispensável ao lançamento, fluindo o termo inicial do prazo decadencial da aludida notificação (artigo 173, parágrafo único, do CTIV), independentemente de ter sido a mesma realizada antes ou depois de iniciado o prazo do inciso I, do artigo 173, do CTN. 13. Por outro lado, a decadência do direito de lançar do Fisco, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, nem sido notificado pelo Fisco de quaisquer medidas preparatórias, obedece a regra prevista na primeira parte do § 4°, do artigo 150, do Codex Tributário, segundo o qual, se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador: "Neste caso, concorre a contagem do prazo para o Fisco homologar expressamente o pagamento antecipado, concomitantemente, com o prazo para o Fisco, no caso de não homologação, empreender o correspondente lançamento tributário. Sendo assim, no termo final desse período, consolidam-se simultaneamente a homologação tácita, a perda do direito de homologar expressamente e, conseqüentemente, a impossibilidade jurídica de lançar de oficio" (In Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3° Ed., Max Limonad , pág. 170). 14. A notificação do ilícito tributário, medida indispensável para justificar a realização do ulterior lançamento, afigura-se como dies a quo do prazo decadencial qüinqüenal, em havendo pagamento antecipado efetuado com fraude, dolo ou simulação, regra que configura ampliação do lapso decadencial, in casu, reiniciado. Entrementes, "transcorridos cinco anos sem que a autoridade administrativa se pronuncie, produzindo a indigitada notificação formalizadora do ilícito, operar-se-á ao mesmo tempo a decadência do direito de lançar de oficio, a decadência do direito de constituir juridicamente o dolo, fraude ou simulação para os efeitos do art. 173, parágrafo único, do CTN e a extinção do crédito tributário em razão da homologação tácita do pagamento antecipado" (Eurico Marcos Diniz de Santi, in obra citada, pág. 171). 15. Por fim, o artigo 173, II, do CTN, cuida da regra de decadência do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário quando sobrevém decisão definitiva, judicial ou administrativa, que anula o lançamento anteriormente efetuado, em virtude da verificação de vício formal. Neste caso, o marco decadencial inicia-se da data em que se tornar definitiva a aludida decisão anulatória. 16. In casu: (a) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; (12) a obrigação ex lege de pagamento antecipado do ISSQN pelo contribuinte não restou adimplida, no que concerne aos fatos geradores ocorridos no período MF • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°35564005315/2006-69 CONFERE COM O ORIGINAI. .005375/2006-69 CCO2/C06 • Acórdão n.° 206-01.1009004, . 01 ris. 3.662efrO Mat: Sape 877862 de dezembro de 1993 a outubro de 1998, consoante apurado pela Fazenda Pública Municipal em sede de procedimento administrará o fiscal; (c) a notcação do sujeito passivo da lavratura do Termo de Início da Ação Fiscal, medida preparatória indispensável ao lançamento direto substitutivo, deu-se em 27.11.1998: (d) a instituição financeira não efetuou o recolhimento por considerar intributáveis, pelo ISSQIV, as atividades apontadas pelo Fisco; e (e) a constituição do crédito tributário pertinente ocorreu em 01.09.1999. 17. Desta sorte, a regra decadencial aplicável ao caso concreto é a prevista no artigo 173, parágrafo único, do Codex Tributário, contando-se o prazo da data da notificação de medida preparatória indispensável ao lançamento, o que sucedeu em 27.11.1998 (antes do transcurso de cinco anos da ocorrência dos fatos imponíveis apurados), donde se dessume a higidez dos créditos tributários constituídos em 01.09.1999. 18. Recurso especial parcialmente conhecido e desprovido." Portanto, face a decisão do STF, descrita na Súmula Vinculante n° 8, e considerando o disposto no CTN acerca da matéria, resta-nos apenas, nos casos de averiguação da decadência, identificar qual dispositivo legal deva ser aplicado: art. 150, § 4 0, ou art. 173, I. No presente caso o lançamento foi efetuado em 17/12/2006, tendo o recorrente dado ciência no dia 24/12/2006. Os fatos geradores ocorreram entre as competências 01/1994 a 1211994, o que -fulmina em sua totalidade o direito do fisco de constituir o lançamento, sem a necessidade de identificar tratar-se lançamento por homologação ou de oficio. Pelo exposto encontram-se atingidos pela fluência do prazo decadencial todos os fatos geradores apurados pela fiscalização nesta NFLD, mesmo considerando a nulidade por vicio formal que reabriria prazo para o fisco lançar, na forma devida, os fatos geradores aqui constantes. CONCLUSÃO: Pelo exposto voto pelo CONHECIMENTO do recurso, para no mérito DAR PROVIMENTO ao notificado. 1 É como voto. Sala das Sessões, em 06 de agosto de 2008 / tw CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA - Page 1 _0093900.PDF Page 1 _0094000.PDF Page 1 _0094100.PDF Page 1 _0094200.PDF Page 1 _0094300.PDF Page 1 _0094400.PDF Page 1 _0094500.PDF Page 1

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Numero do processo: 12466.000147/2009-58
Data da sessão: Thu Jul 01 00:00:00 UTC 2010
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 23/10/2007 a 14/12/2007 DELEGACIAS DE JULGAMENTO. ÓRGÃOS COM JURISDIÇÃO NACIONAL PARA O JULGAMENTO DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FISCAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. COMPETÊNCIA PARA JULGAR FIXADA ORIGINARIAMENTE EM REGIMENTO OU MEDIANTE DELEGAÇÃO DA AUTORIDADE COMPETENTE. DECISÃO PROFERIDA POR DELEGACIA DE JULGAMENTO COM COMPETÊNCIA MATERIAL E TERRITORIAL PARA O EXAME DA LIDE. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE DO JULGADO. As Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento são órgãos com jurisdição nacional para o julgamento do contencioso administrativo fiscal na primeira instância. Tal prerrogativa as reveste de competência para, através de suas Turmas de julgamento, decidir nos litígios em evidência, quer mediante o exercício da competência originária fixada em regimento, quer no desempenho de competência conferida por delegação de autoridade competente para fazê-lo. Diante disso, não se cogita de nulidade por alegada carência de competência orgânica face a julgamento proferido por Turma de Delegacia de Julgamento com competência material e territorial para o exame do contencioso administrativo fiscal de primeira instância, dada a plena legitimidade regimental do colegiado para sentenciar sobre a querela. PEDIDO DE PERÍCIA PARA EXAME DE DADOS CONTÁBEIS DA EMPRESA POR CONTADOR FORMADO. ASSUNTO NO ÂMBITO DA COMPETÊNCIA LEGAL DO AUDITOR FISCAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. NEGATIVA MOTIVADA DO PEDIDO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. A realização de perícia pressupõe que o fato a ser provado necessite de conhecimento técnico especializado, fora do campo de atuação do julgador. Diante disso, não configura nulidade do julgado de primeira instância a negativa motivada de pedido de perícia para produção de prova por contador formado, destinada ao exclusivo exame da contabilidade da empresa, atividade esta no âmbito da competência privativa do Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil, que, no exercício da fiscalização tributária e aduaneira, bem como do julgamento do contencioso administrativo fiscal, detém a faculdade legal de apreciar amplamente a contabilidade do ente empresarial. JULGAMENTO COLEGIADO. INEXISTÊNCIA, NO JULGADO, DAS RAZÕES DO VOTO DIVERGENTE. MOTIVAÇÃO COLEGIADA CONSUBSTANCIADA NO VOTO DO RELATOR. INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA DA AUTUADA. CAUSA DE NULIDADE NÃO MATERIALIZADA. A necessária observação do princípio do devido processo legal, e a natureza vinculada do julgamento administrativo, exigem estejam explicitados, ainda que de forma sucinta, no julgado, as razões de decidir daqueles que não acompanharam o voto do relator, ou o fizeram apenas nas conclusões. No entanto, o direito processual tem como regra o princípio da instrumentalidade das formas, segundo o qual, com respeito à nulidade do processo, somente àquela que sacrifica os fins de justiça deve ser declarada pela autoridade julgadora. Em sintonia com o princípio pas de nullité sans grief (não há nulidade sem prejuízo), a nulidade por cerceamento ao direito de defesa exige seja comprovado o efetivo prejuízo ao exercício desse direito por parte do sujeito passivo. Diante disso, não caracteriza nulidade a omissão, no julgado, das razões de divergência singular de julgador se a maioria do colegiado acolheu as razões de decidir expressas no voto do relator, condutor do acórdão de primeira instância, contra as quais pode se insurgir a recorrente, sem nenhum prejuízo ao seu direito de defesa. Homenagem ao princípio do colegiado, cujo acórdão representa o posicionamento majoritário dos julgadores singulares, se traduzindo na motivação predominante consubstanciada no voto do julgador com os quais se perfilou a maioria de seus membros. ASSUNTO: REGIMES ADUANEIROS Período de apuração: 23/10/2007 a 14/12/2007 IMPORTAÇÃO. ALEGAÇÃO DE INTERMEDIAÇÃO DE OPERAÇÕES NO COMÉRCIO EXTERIOR. INOBSERVÂNCIA DAS CONDIÇÕES E REQUISITOS LEGAIS. Há duas formas de intermediação de importações: a importação por conta e ordem e a importação por encomenda. No caso da importação por conta e ordem as aquisições são feitas em nome e utilizando os recursos da empresa contratante. No caso da importação por encomenda a importadora adquire as mercadorias com seus próprios recursos para depois revendê-las à empresa encomendante. Ambas as modalidades exige a observação de requisitos legais específicos, dentre os quais estarem as empresas (encomendante e importadora) habilitadas no SISCOMEX, devendo a pessoa jurídica que encomenda produtos importados apresentar à Receita Federal cópia do contrato firmado entre as duas empresas, caracterizando a natureza e as condições da vinculação inerente à terceirização objeto do contrato. Inaceitável o enquadramento das importações realizadas pelo sujeito passivo a quaisquer das modalidades de intermediação de importações quando não atendidos minimamente as condições impostas pela legislação aduaneira. ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 23/10/2007 a 14/12/2007 INCOMPATIBILIDADE ENTRE OS MONTANTES TRANSACIONADOS NO COMÉRCIO EXTERIOR E A CAPACIDADE FINANCEIRA E ECONÔMICA DA EMPRESA. ALEGADA DISPONIBILIDADE DE RECURSOS SUFICIENTES NA PESSOA FÍSICA DOS SÓCIOS. PRINCÍPIO CONTÁBIL DA ENTIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO DA ORIGEM DOS RECURSOS EMPREGADOS NA INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIROS. PRESUNÇÃO LEGAL. A incompatibilidade entre os volumes transacionados no comércio exterior e a capacidade financeira e econômica da pessoa jurídica é uma presunção legal júris tantum de interposição fraudulenta de terceiros, a qual só poderá ser afastada pela apresentação de documentação idônea capaz de comprovar a origem lícita dos recursos utilizados nas transações em questão. Eventual demonstração da capacidade financeira dos sócios, pessoas físicas, não supre a necessidade de comprovação da origem dos recursos utilizados na integralização do capital social, e isso em vista do princípio contábil da entidade, que dita a autonomia patrimonial do ente empresarial. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIROS. DANO AO ERÁRIO. PENA DE PERDIMENTO. CONVERSÃO EM MULTA. A pena de perdimento, na hipótese de interposição fraudulenta de terceiros, converte-se na multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria quando esta houver sido consumida ou não for localizada. CONVERSÃO DO PERDIMENTO EM MULTA. NATUREZA ADMINISTRATIVA/ADUANEIRA COM FOCO NA MERCADORIA EM FACE DO IMPORTADOR/EXPORTADOR OSTENSIVO. INSTITUIÇÃO DE NOVA PENALIDADE CONTRA AQUELE QUE CEDER SEU NOME PARA OCULTAR O REAL INTERVENIENTE EM OPERAÇÕES DE COMÉRCIO EXTERIOR. INFRAÇÃO QUE MIRA A PESSOA JURÍDICA CEDENTE. PENAS AUTÔNOMAS, QUE PODEM SER APLICADAS CUMULATIVAMENTE. A pena de perdimento da mercadoria, prescrita no inciso V do art. 23 do Decreto-lei n° 1.455/1976, e a penalidade pecuniária estabelecida no art. 33 da Lei n° 11.488/2007 exprimem censuras autônomas, passíveis de aplicação cumulativa. A instituição da penanidade pecuniária equivalente a 10% da operação acobertada (art. 33 da Lei n° 11.488/07) - de natureza personalíssima, destinada a punir a empresa que cede seu nome para a realização de operações de comércio exterior, com vistas à ocultação de terceiros - não blindou o cedente, proprietário ostensivo da mercadoria, importador/exportador explícito da operação mercantil, da figuração no pólo passivo da demanda do feito de perdimento, para, em vez disso, somente punir o adquirente da mercadoria. Ao revés, tal pena veio acompanhar a cominação da penalidade substitutiva do perdimento (inciso V, § 3°, art. 23, do Decreto-lei n° 1.455/1976) - de essência aduaneira/administrativa, focada na apreensão da mercadoria em face do importador/exportador ostensivo -, sendo a primeira com foco exclusivo no cedente, ao passo que a última endereçada tanto ao cedente quanto àquele que concorreu dolosamente para a interposição fraudulenta, por exemplo, o agente adquirente do bem. Recurso Voluntário Negado. Crédito Tributário Mantido
Numero da decisão: 3802-000.235
Decisão: ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares de nulidade, e por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que integram presente julgado.
Matéria: II/IE/IPIV - ação fiscal - penalidades (isoladas)
Nome do relator: FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS

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ementa_s : PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 23/10/2007 a 14/12/2007 DELEGACIAS DE JULGAMENTO. ÓRGÃOS COM JURISDIÇÃO NACIONAL PARA O JULGAMENTO DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FISCAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. COMPETÊNCIA PARA JULGAR FIXADA ORIGINARIAMENTE EM REGIMENTO OU MEDIANTE DELEGAÇÃO DA AUTORIDADE COMPETENTE. DECISÃO PROFERIDA POR DELEGACIA DE JULGAMENTO COM COMPETÊNCIA MATERIAL E TERRITORIAL PARA O EXAME DA LIDE. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE DO JULGADO. As Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento são órgãos com jurisdição nacional para o julgamento do contencioso administrativo fiscal na primeira instância. Tal prerrogativa as reveste de competência para, através de suas Turmas de julgamento, decidir nos litígios em evidência, quer mediante o exercício da competência originária fixada em regimento, quer no desempenho de competência conferida por delegação de autoridade competente para fazê-lo. Diante disso, não se cogita de nulidade por alegada carência de competência orgânica face a julgamento proferido por Turma de Delegacia de Julgamento com competência material e territorial para o exame do contencioso administrativo fiscal de primeira instância, dada a plena legitimidade regimental do colegiado para sentenciar sobre a querela. PEDIDO DE PERÍCIA PARA EXAME DE DADOS CONTÁBEIS DA EMPRESA POR CONTADOR FORMADO. ASSUNTO NO ÂMBITO DA COMPETÊNCIA LEGAL DO AUDITOR FISCAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. NEGATIVA MOTIVADA DO PEDIDO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. A realização de perícia pressupõe que o fato a ser provado necessite de conhecimento técnico especializado, fora do campo de atuação do julgador. Diante disso, não configura nulidade do julgado de primeira instância a negativa motivada de pedido de perícia para produção de prova por contador formado, destinada ao exclusivo exame da contabilidade da empresa, atividade esta no âmbito da competência privativa do Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil, que, no exercício da fiscalização tributária e aduaneira, bem como do julgamento do contencioso administrativo fiscal, detém a faculdade legal de apreciar amplamente a contabilidade do ente empresarial. JULGAMENTO COLEGIADO. INEXISTÊNCIA, NO JULGADO, DAS RAZÕES DO VOTO DIVERGENTE. MOTIVAÇÃO COLEGIADA CONSUBSTANCIADA NO VOTO DO RELATOR. INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA DA AUTUADA. CAUSA DE NULIDADE NÃO MATERIALIZADA. A necessária observação do princípio do devido processo legal, e a natureza vinculada do julgamento administrativo, exigem estejam explicitados, ainda que de forma sucinta, no julgado, as razões de decidir daqueles que não acompanharam o voto do relator, ou o fizeram apenas nas conclusões. No entanto, o direito processual tem como regra o princípio da instrumentalidade das formas, segundo o qual, com respeito à nulidade do processo, somente àquela que sacrifica os fins de justiça deve ser declarada pela autoridade julgadora. Em sintonia com o princípio pas de nullité sans grief (não há nulidade sem prejuízo), a nulidade por cerceamento ao direito de defesa exige seja comprovado o efetivo prejuízo ao exercício desse direito por parte do sujeito passivo. Diante disso, não caracteriza nulidade a omissão, no julgado, das razões de divergência singular de julgador se a maioria do colegiado acolheu as razões de decidir expressas no voto do relator, condutor do acórdão de primeira instância, contra as quais pode se insurgir a recorrente, sem nenhum prejuízo ao seu direito de defesa. Homenagem ao princípio do colegiado, cujo acórdão representa o posicionamento majoritário dos julgadores singulares, se traduzindo na motivação predominante consubstanciada no voto do julgador com os quais se perfilou a maioria de seus membros. ASSUNTO: REGIMES ADUANEIROS Período de apuração: 23/10/2007 a 14/12/2007 IMPORTAÇÃO. ALEGAÇÃO DE INTERMEDIAÇÃO DE OPERAÇÕES NO COMÉRCIO EXTERIOR. INOBSERVÂNCIA DAS CONDIÇÕES E REQUISITOS LEGAIS. Há duas formas de intermediação de importações: a importação por conta e ordem e a importação por encomenda. No caso da importação por conta e ordem as aquisições são feitas em nome e utilizando os recursos da empresa contratante. No caso da importação por encomenda a importadora adquire as mercadorias com seus próprios recursos para depois revendê-las à empresa encomendante. Ambas as modalidades exige a observação de requisitos legais específicos, dentre os quais estarem as empresas (encomendante e importadora) habilitadas no SISCOMEX, devendo a pessoa jurídica que encomenda produtos importados apresentar à Receita Federal cópia do contrato firmado entre as duas empresas, caracterizando a natureza e as condições da vinculação inerente à terceirização objeto do contrato. Inaceitável o enquadramento das importações realizadas pelo sujeito passivo a quaisquer das modalidades de intermediação de importações quando não atendidos minimamente as condições impostas pela legislação aduaneira. ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 23/10/2007 a 14/12/2007 INCOMPATIBILIDADE ENTRE OS MONTANTES TRANSACIONADOS NO COMÉRCIO EXTERIOR E A CAPACIDADE FINANCEIRA E ECONÔMICA DA EMPRESA. ALEGADA DISPONIBILIDADE DE RECURSOS SUFICIENTES NA PESSOA FÍSICA DOS SÓCIOS. PRINCÍPIO CONTÁBIL DA ENTIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO DA ORIGEM DOS RECURSOS EMPREGADOS NA INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIROS. PRESUNÇÃO LEGAL. A incompatibilidade entre os volumes transacionados no comércio exterior e a capacidade financeira e econômica da pessoa jurídica é uma presunção legal júris tantum de interposição fraudulenta de terceiros, a qual só poderá ser afastada pela apresentação de documentação idônea capaz de comprovar a origem lícita dos recursos utilizados nas transações em questão. Eventual demonstração da capacidade financeira dos sócios, pessoas físicas, não supre a necessidade de comprovação da origem dos recursos utilizados na integralização do capital social, e isso em vista do princípio contábil da entidade, que dita a autonomia patrimonial do ente empresarial. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIROS. DANO AO ERÁRIO. PENA DE PERDIMENTO. CONVERSÃO EM MULTA. A pena de perdimento, na hipótese de interposição fraudulenta de terceiros, converte-se na multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria quando esta houver sido consumida ou não for localizada. CONVERSÃO DO PERDIMENTO EM MULTA. NATUREZA ADMINISTRATIVA/ADUANEIRA COM FOCO NA MERCADORIA EM FACE DO IMPORTADOR/EXPORTADOR OSTENSIVO. INSTITUIÇÃO DE NOVA PENALIDADE CONTRA AQUELE QUE CEDER SEU NOME PARA OCULTAR O REAL INTERVENIENTE EM OPERAÇÕES DE COMÉRCIO EXTERIOR. INFRAÇÃO QUE MIRA A PESSOA JURÍDICA CEDENTE. PENAS AUTÔNOMAS, QUE PODEM SER APLICADAS CUMULATIVAMENTE. A pena de perdimento da mercadoria, prescrita no inciso V do art. 23 do Decreto-lei n° 1.455/1976, e a penalidade pecuniária estabelecida no art. 33 da Lei n° 11.488/2007 exprimem censuras autônomas, passíveis de aplicação cumulativa. A instituição da penanidade pecuniária equivalente a 10% da operação acobertada (art. 33 da Lei n° 11.488/07) - de natureza personalíssima, destinada a punir a empresa que cede seu nome para a realização de operações de comércio exterior, com vistas à ocultação de terceiros - não blindou o cedente, proprietário ostensivo da mercadoria, importador/exportador explícito da operação mercantil, da figuração no pólo passivo da demanda do feito de perdimento, para, em vez disso, somente punir o adquirente da mercadoria. Ao revés, tal pena veio acompanhar a cominação da penalidade substitutiva do perdimento (inciso V, § 3°, art. 23, do Decreto-lei n° 1.455/1976) - de essência aduaneira/administrativa, focada na apreensão da mercadoria em face do importador/exportador ostensivo -, sendo a primeira com foco exclusivo no cedente, ao passo que a última endereçada tanto ao cedente quanto àquele que concorreu dolosamente para a interposição fraudulenta, por exemplo, o agente adquirente do bem. Recurso Voluntário Negado. Crédito Tributário Mantido

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Recorrida Fazenda Nacional ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 23/10/2007 a 14/12/2007 DELEGACIAS DE JULGAMENTO. ÓRGÃOS COM JURISDIÇÃO NACIONAL PARA O JULGAMENTO DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FISCAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. COMPETÊNCIA PARA JULGAR FIXADA ORIGINARIAMENTE EM REGIMENTO OU MEDIANTE DELEGAÇÃO DA AUTORIDADE COMPETENTE. DECISÃO PROFERIDA POR DELEGACIA DE JULGAMENTO COM COMPETÊNCIA MATERIAL E TERRITORIAL PARA O EXAME DA LIDE. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE DO JULGADO. As Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento são órgãos com jurisdição nacional para o julgamento do contencioso administrativo fiscal na primeira instância. Tal prerrogativa as reveste de competência para, através de suas Turmas de julgamento, decidir nos litígios em evidência, quer mediante o exercício da competência originária fixada em regimento, quer no desempenho de competência conferida por delegação de autoridade competente para fazê-lo. Diante disso, não se cogita de nulidade por alegada carência de competência orgânica face a julgamento proferido por Turma de Delegacia de Julgamento com competência material e territorial para o exame do contencioso administrativo fiscal de primeira instância, dada a plena legitimidade regimental do colegiado para sentenciar sobre a querela. PEDIDO DE PERÍCIA PARA EXAME DE DADOS CONTÁBEIS DA EMPRESA POR CONTADOR FORMADO. ASSUNTO NO ÂMBITO DA COMPETÊNCIA LEGAL DO AUDITOR FISCAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. NEGATIVA MOTIVADA DO PEDIDO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. A realização de perícia pressupõe que o fato a ser provado necessite de conhecimento técnico especializado, fora do campo de atuação do julgador. Diante disso, não configura nulidade do julgado de primeira instanciada Fl. 1434ES VITORIA ALF Documento nato-digital Documento de 36 página(s) confirmado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP18.0320.15114.CDZ2. Consulte a página de autenticação no final deste documento. negativa motivada de pedido de perícia para produção de prova por contador formado, destinada ao exclusivo exame da contabilidade da empresa, atividade esta no âmbito da competência privativa do Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil, que, no exercício da fiscalização tributária e aduaneira, bem como do julgamento do contencioso administrativo fiscal, detém a faculdade legal de apreciar amplamente a contabilidade do ente empresarial. JULGAMENTO COLEGIADO. INEXISTÊNCIA, NO JULGADO, DAS RAZÕES DO VOTO DIVERGENTE. MOTIVAÇÃO COLEGIADA CONSUBSTANCIADA NO VOTO DO RELATOR. INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA DA AUTUADA. CAUSA DE NULIDADE NÃO MATERIALIZADA. A necessária observação do princípio do devido processo legal, e a natureza vinculada do julgamento administrativo, exigem estejam explicitados, ainda que de forma sucinta, no julgado, as razões de decidir daqueles que não acompanharam o voto do relator, ou o fizeram apenas nas conclusões. No entanto, o direito processual tem como regra o princípio da instrumentalidade das formas, segundo o qual, com respeito à nulidade do processo, somente àquela que sacrifica os fins de justiça deve ser declarada pela autoridade julgadora. Em sintonia com o princípio pas de nullité sans grief (não há nulidade sem prejuízo), a nulidade por cerceamento ao direito de defesa exige seja comprovado o efetivo prejuízo ao exercício desse direito por parte do sujeito passivo. Diante disso, não caracteriza nulidade a omissão, no julgado, das razões de divergência singular de julgador se a maioria do colegiado acolheu as razões de decidir expressas no voto do relator, condutor do acórdão de primeira instância, contra as quais pode se insurgir a recorrente, sem nenhum prejuízo ao seu direito de defesa. • Homenagem ao princípio do colegiado, cujo acórdão representa o posicionamento majoritário dos julgadores singulares, se traduzindo na motivação predominante consubstanciada no voto do julgador com os quais se perfilou a maioria de seus membros. ASSUNTO: REGIMES ADUANEIROS Período de apuração: 23/10/2007 a 14/12/2007 IMPORTAÇÃO. ALEGAÇÃO DE INTERMEDIAÇÃO DE OPERAÇÕES NO COMÉRCIO EXTERIOR. INOBSERVÂNCIA DAS CONDIÇÕES E REQUISITOS LEGAIS. Há duas formas de intermediação de importações: a importação por conta e ordem e a importação por encomenda. No caso da importação por conta e ordem as aquisições são feitas em nome e utilizando os recursos da empresa contratante. No caso da importação por encomenda a importadora adquire as mercadorias com seus próprios recursos para depois revendê-las à empresa encomendante. Ambas as modalidades exige a observação de requisitos legais específicos, dentre os quais estarem as empresas (encomendante e importadora) habilitadas no SISCOMEX, devendo a pessoa jurídica que encomenda produtos importados apresentar à Receita Federal cópia do contrato firmado entre as duas empresas, caracterizando a natureza e as condições da vinculação inerente à terceirização objeto do contrato. Fl. 1435ES VITORIA ALF Documento nato-digital Documento de 36 página(s) confirmado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP18.0320.15114.CDZ2. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo n° 12466.000147/2009-58 Acórdão n.° 3802-00.235 S3-TE02 Fl. 1.273 Inaceitável o enquadramento das importações realizadas pelo sujeito passivo a quaisquer das modalidades de intermediação de importações quando não atendidos minimamente as condições impostas pela legislação aduaneira. ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 23/10/2007 a 14/12/2007 INCOMPATIBILIDADE ENTRE OS MONTANTES TRANSACIONADOS NO COMÉRCIO EXTERIOR E A CAPACIDADE FINANCEIRA E ECONÔMICA DA EMPRESA. ALEGADA DISPONIBILIDADE DE RECURSOS SUFICIENTES NA PESSOA FÍSICA DOS SÓCIOS. PRINCÍPIO CONTÁBIL DA ENTIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO DA ORIGEM DOS RECURSOS EMPREGADOS NA INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIROS. PRESUNÇÃO LEGAL. A incompatibilidade entre os volumes transacionados no comércio exterior e a capacidade financeira e econômica da pessoa jurídica é uma presunção legal júris tantum de interposição fraudulenta de terceiros, a qual só poderá ser afastada pela apresentação de documentação idônea capaz de comprovar a origem lícita dos recursos utilizados nas transações em questão. Eventual demonstração da capacidade financeira dos sócios, pessoas físicas, não supre a necessidade de comprovação da origem dos recursos utilizados na integralização do capital social, e isso em vista do princípio contábil da entidade, que dita a autonomia patrimonial do ente empresarial. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIROS. DANO AO ERÁRIO. PENA DE PERDIMENTO. CONVERSÃO EM MULTA. A pena de perdimento, na hipótese de interposição fraudulenta de terceiros, converte- se na multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria quando esta houver sido consumida ou não for localizada. CONVERSÃO DO PERDIMENTO EM MULTA. NATUREZA ADMINISTRATIVA/ADUANEIRA COM FOCO NA MERCADORIA EM FACE DO IMPORTADOR/EXPORTADOR OSTENSIVO. INSTITUIÇÃO DE NOVA PENALIDADE CONTRA AQUELE QUE CEDER SEU NOME PARA OCULTAR O REAL INTERVENIENTE EM OPERAÇÕES DE COMÉRCIO EXTERIOR. INFRAÇÃO QUE MIRA A PESSOA JURÍDICA CEDENTE. PENAS AUTÔNOMAS, QUE PODEM SER APLICADAS CUMULATIVAMENTE. A pena de perdimento da mercadoria, prescrita no inciso V do art. 23 do Decreto-lei n° 1.455/1976, e a penalidade pecuniária estabelecida no art. 33 da Lei n° 11.488/2007 exprimem censuras autônomas, passíveis de aplicação cumulativa. A instituição da penanidade pecuniária equivalente a 10% da operação acobertada (art. 33 da Lei n° 11.488/07) - de natureza personalíssima, destinada a punir a empresa que cede seu nome para a realização de operações de comércio exterior, com vistas à ocultação de terceiros - não blindou o cedente, proprietário ostensivo da mercadoria, importador/exportador explícito da operação mercantil, da figuração no pólo passivo da demanda do feito de perdimento, para, em vez disso, somente Fl. 1436ES VITORIA ALF Documento nato-digital Documento de 36 página(s) confirmado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP18.0320.15114.CDZ2. Consulte a página de autenticação no final deste documento. punir o adquirente da mercadoria. Ao revés, tal pena veio acompanhar a cominação da penalidade substitutiva do perdimento (inciso V, § 3 o , art. 23, do Decreto-lei n° 1.455/1976) - de essência aduaneira/administrativa, focada na apreensão da mercadoria em face do importador/exportador ostensivo -, sendo a primeira com foco exclusivo no cedente, ao passo que a última endereçada tanto ao cedente quanto àquele que concorreu dolosamente para a interposição fraudulenta, por exemplo, o agente adquirente do bem. Recurso Voluntário Negado. Crédito Tributário Mantido Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares de nulidade, e por ^uHámmidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto/que integram» presente julgado. REGI FRAN' DA - Presidente BARROSO RIOS - Relator EDITKJJO EM: 30/09/2010 Participaram do presente julgamento os conselheiros Régis Xavier Holanda, Francisco José Barroso Rios, Adélcio Salvalágio, Alan Fialho Gandra e Alex Oliveira Rodrigues de Lima. 4 Fl. 1437ES VITORIA ALF Documento nato-digital Documento de 36 página(s) confirmado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP18.0320.15114.CDZ2. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo n° 12466.000147/2009-58 Acórdão n.° 3802-00.235 S3-TE02 Fl. 1.274 Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto contra decisão da I a Turma da DRJ Florianópolis (fls. 1245/1254), a qual, por maioria de votos, julgou procedente o lançamento formalizado contra a recorrente, nos termos do Acórdão n° 07-16.135, proferido em 22 de maio de 2009, abaixo transcrito: Acordam os membros da I a Turma de Julgamento, por unanimidade (sic) de votos, considerar procedente o lançamento, mantendo o crédito tributário exigido. A Julgadora Elizabeth Maria Violatto votou pela improcedência. Por bem descrever os fatos, adoto o relatório objeto da decisão recorrida, a seguir tanscrito na sua integralidade: Trata o presente processo de auto de infração lavrado para exigência de crédito tributário no valor de R$ 179.292,10, referente a multa equivalente ao valor aduaneiro das mercadorias importadas, prevista no parágrafo 3° do artigo 23 do Decreto-lei n° 1.455/1976, com a redação dada pelo artigo 59 da Lei n° 10.637/2002. Depreende-se da descrição dos fatos e enquadramento legal do auto de infração que a interessada solicitou habilitação ordinária para operar no Siscomex. Análise dos documentos apresentados evidenciou inconsistências na integralização do capital social e falta de capacidade financeira para atuação no comércio exterior, fatos que determinaram o indeferimento do pleito e a inclusão da interessada no procedimento especial de fiscalização previsto na Instrução Normativa SRF n° 228/2002. O procedimento de fiscalização constatou que: 1. A interessada não logrou comprovar a origem e a transferência dos recursos empregados na integralização e aumento do capital social. Essa conclusão se embasou nas seguintes ocorrências: - os depósitos e extratos bancários não identificavam a origem dos recursos ou os remetentes desses recursos; - cheques informados como relacionados ao aumento de capital foram devolvidos e posteriormente creditados em conta de empresa tomadora de seus serviços; - indicação de valores que incluíam centavos, cheques com valores inferiores e depósitos em dinheiro, o que indica omissão de receita; saques bancários em valores muito próximos aos valores depositados e sem indicação do destinatário, o que indica simulação. O detalhamento dos depósitos se encontra às folhas 11 a 18. Consta do auto de infração que "Muito embora os sócios possam justificar a origem de recursos com base na separação judicial, o fato é que não lograram êxito em comprovar a efetiva transferência por parte dos mesmos dos Fl. 1438ES VITORIA ALF Documento nato-digital Documento de 36 página(s) confirmado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP18.0320.15114.CDZ2. Consulte a página de autenticação no final deste documento. recursos depositados nas contas correntes da empresa, para fins de integralização e/ou aumento de capital. (...) Desta forma, os recursos empregados em sua atividade comercial, a partir de então, que incluiu suas operações no comércio exterior, foram financiados por meio de capital de terceiros, ocultos e estranhos à sociedade, sem comprovação da sua origem." 2. Ficou evidenciada a falta de capacidade financeira da empresa, em razão das seguintes verificações: - os demonstrativos contábeis dos anos de 2006 e 2007 evidenciam uma situação de pouca liquidez e consequente falta de capacidade financeira. O Patrimônio Líquido em 31/12/2006 de RS 4.853.956,70, está influenciado pela reserva de reavaliação de ativos próprios no valor de R$ 4.175.000,00. Da mesma forma em 31/12/2007, quando registrou um prejuízo de R$ 318.744,97, empréstimos e financiamentos de R$ 447.903,79 e adiantamento de clientes que somam R$ 340.136,04; - as Declarações de Débitos e Créditos Federais (DCTF), entregues no período e o não recolhimento, com periodicidade, dos tributos internos (IRPJ, CSLL, PIS, COFINS), demonstram falta de capacidade financeira da empresa; - os extratos bancários das diversas contas-correntes registram a ocorrência de emissão de diversos e frequentes cheques sem fundos, fatos que evidenciam falta de controle administrativo-financeiro e de capacidade financeira da empresa. 3. Foram declaradas importações por conta própria, com ocultação do real adquirente. Analisadas nove operações de importação, das quais quatro registradas por conta e risco próprio e as demais por conta e ordem da empresa Angélica Machado Mey Epp, se verificou que: - houve duas solicitações de alteração de BL's (conhecimentos de transporte), para mudança do consignatário para a empresa Brazimex, inicialmente registrado como sendo a empresa Angélica. Posteriormente esses documentos instruíram Declarações de Importação por conta própria da Brazimex. - as nove Declarações de Importação foram registradas em datas próximas, em um período de quatro meses, à exceção de uma declaração. No mês de dezembro de 2007, dia 14/12/2007, foi registrada uma Dl por conta própria da Brazimex. Nesse mesmo mês foram registradas mais duas DI, agora já por conta e ordem da Angélica. A partir dessa data todas as DI foram registradas nessa modalidade. Esse fato revela que todas as operações registradas possuem a mesma natureza comercial. - as empresas exportadoras "Martex Nutrition" e "Ultimation Nutrition", declaradas nas quatro importações por conta própria da Brazimex, já haviam negociado anteriormente com a empresa Angélica, que realizou importações por conta própria e por sua conta e ordem por intermédio de outra importadora. - a empresa Angélica havia sido habilitada para operar no comércio exterior na modalidade simplificada, com limite máximo de importações de U$ 150.000,00por semestre. Em 2007, para não extrapolar o valor limite e ter suas importações paralisadas, optou em conjunto com a Brazimex, simulando operações por conta própria. Em 17/12/2007 foi habilitada a operar na modalidade ordinária, com limite semestral de US 600.000,00, Fl. 1439ES VITORIA ALF Documento nato-digital Documento de 36 página(s) confirmado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP18.0320.15114.CDZ2. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo n° 12466.000147/2009-58 Acórdão n.° 3802-00.235 S3-TE02 Fl. 1.275 passando então, a partir da Declaração de Importação registrada em 21/12/2007, a figurar como adquirente nas operações registradas como por sua conta e ordem. - análise das notas fiscais que ampararam as mercadorias importadas que envolvem as duas empresas revela que, no mesmo período de negociação, coexistiram sistemáticas de importação diferentes, referente aos mesmos tipos de mercadorias, fato no mínimo atípico. O pagamento dessas notas fiscais é realizado numa sistemática de parcelamento, que revela um teórico "acertamento" de contas entre as duas empresas. As transferências de recursos em espécie, como declarado, ocorreram em datas muito posteriores às notas fiscais a que se referiam, e as transferências bancárias foram realizadas em datas anteriores às de emissão das notas fiscais. Esses fatos corroboram o entendimento de que a transação comercial entre as duas empresas sempre teve a mesma natureza comercial, qual seja, de importações por conta e ordem de Angélica Machado Mey Epp. - as notas fiscais de saída revelaram que as mercadorias importadas por meio das Declarações de Importação analisadas tiveram como destino cinco ou seis empresas, entre elas a Angélica. As datas de emissão das notas fiscais de saída são coincidentes e sempre na data da nota fiscal de entrada ou imediatamente posterior. Isso revela que se trata de uma mesma operação e que os destinatários já estavam previamente certos e definidos, antes mesmo da importação. Os destinatários são todos de um mesmo ramo de negócios e se identificam mais como clientes da Angélica e não da Brazimex. Uma das empresas destinatárias tem como sócio um gerente da Angélica. Duas das empresas destinatárias foram declaradas na Declaração de Imposto de Renda Pessoa Jurídica — DIPJ 2008 da Angélica, como sendo suas clientes, o mesmo não ocorrendo com a DIPJ da Brazimex. - a empresa Angélica foi anteriormente autuada por interposição fraudulenta de terceiros que resultou em perdimento das mercadorias. Seu gerente de fato (cônjuge da titular da empresa) foi autuado por irregularidades no IRPF. 'Tais fatos evidenciam que a empresa ANGÉLICA, e seu gerente de fato, já possuíam antes de realizadas as operações em questão, um histórico de atuações irregulares." Conclui a fiscalização que restou comprovada a ocultação do real responsável pelas importações (Angélica), fato caracterizado como dano ao Erário e punido com a pena de perdimento das mercadorias. Considerando que as mercadorias já haviam sido remetidas a consumo, exige-se multa equivalente a seu valor aduaneiro, conforme previsão do parágrafo 3° do artigo 23 do Decreto-lei n° 1.455/1976, com a redação dada pelo artigo 59 da Lei n° 10.637/2002, em razão da ocorrência do disposto no inciso V do mesmo artigo. Caracterizou-se ainda a infração disposta no inciso VI do artigo 105 do Decreto-lei n° 37/1966, por uso de documento necessário ao desembaraço das mercadorias, falsificado ou adulterado. A caracterização se deu em razão de as Declarações de Importação efetuadas pela Brazimex não citarem quaisquer outros responsáveis pelas operações, informações que não traduzem a realidade das operações, haja vista a ocultação da empresa Angélica. Essa infração também é punida com a pena de perdimento das mercadorias. Fl. 1440ES VITORIA ALF Documento nato-digital Documento de 36 página(s) confirmado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP18.0320.15114.CDZ2. Consulte a página de autenticação no final deste documento. A empresa Angélica Machado Mey Epp foi autuada na condição de responsável solidário, com base no disposto no artigo 124, I, do Código Tributário Nacional e nos artigos 32, parágrafo único, III e artigo 95, I e V, do Decreto-lei n° 37/1966, com a redação dada pela Medida Provisória n°2.158-35/2001. Foram lavradas as representações fiscais para fins penais e para fins de inaptidão. Regularmente cientificadas por via pessoal (ciência às fls. 02) a responsável solidária não apresentou impugnação (termo de revelia às fls. 1243) e a contribuinte apresentou a impugnação tempestiva de folhas 1227 a 1237, com os documentos de folhas 1238 a 1241 anexados. A impugnante contesta a autuação pelos argumentos a seguir resumidos: Em relação à acusação de que há falta de comprovação da origem e da transferência dos recursos empregados na integralização e aumento de capital social: - defende que disponibilizou todos os documentos pertinentes aos depósitos e transferências bancárias, e que o comprovante do depósito em dinheiro é o comprovante da origem do recurso depositado. - que "não há nenhuma legislação que impeça ao contribuinte a integralização do capital de uma empresa através de depósito bancário em dinheiro. Assim, as operações foram perfeitamente licitas." - alega que a própria fiscalização reconheceu que os sócios da empresa tinham capacidade, condições financeiras de dispor os recursos direcionados à integralização de capital e que glosou os comprovantes de depósitos por não identificarem o depositante. Defende que "não se permite a fiscalização presumir que os depósitos sem identificação não partiram dos sócios, como estes afirmam ter sido, mormente quando comprovado e reconhecido que tinham eles condições financeiras para realização deles." - defende que "o fato de ser ou não usual, de serem valores redondos ou com centavos não tornam inidôneos os documentos, mormente quando não existe lei a obrigar o contribuinte a agir tal qual esperava o fiscal em questão." - alega que apresentou os documentos que comprovam a origem lícita dos recursos, bem como a efetiva transferência através dos documentos de depósitos. Com relação à acusação de falta de capacidade financeira: - alega que os fundamentos da fiscalização de que a falta de capacidade financeira se verifica pelo recolhimento irregular de tributos e entrega irregular de DCTF, além da existência de devolução de cheques por insuficiência de fundos nos estratos bancários apresentados, são equivocados porque esses fatos não induzem à essa conclusão. - alega que as operações de importação autuadas remontam a sessenta mil reais ao mês e que a própria fiscalização reconhece a existência de patrimônio líquido superior a quatro milhões de reais, com integralização em espécie de capital da ordem de um milhão de reais. Fl. 1441ES VITORIA ALF Documento nato-digital Documento de 36 página(s) confirmado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP18.0320.15114.CDZ2. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo n° 12466.000147/2009-58 Acórdão n.° 3802-00.235 S3-TE02 Fl. 1.276 Portanto, não há como se concluir por ausência de capacidade financeira, não obstante as dificuldades pelas quais a impugnante está atravessando. - alega que "o não pagamento de algum tributo acarreta, no máximo, a sua cobrança via regular processo administrativo." - defende que "a devolução de cheque sem fundos pode demonstrar dificuldade, mas não a falta de capacidade apta a impedir o desenvolvimento das atividades da empresa (...) tanto havia capacidade financeira que a Impugnante logrou êxito em efetivamente importar as mercadorias e arcar com os respectivos custos." - alega que a conclusão da fiscalização se baseou em presunções e que a própria documentação contábil e financeira da empresa demonstra a existência de capacidade financeira para operar no comércio exterior. Quanto às alegações de ocultação do real adquirente nas declarações por conta própria alega que: - a fiscalização se baseou em presunções, - as importações foram realizadas por conta própria e o fato de posteriormente ter vindo afazer importações por conta e ordem de terceiro, não desnatura as primeiras importações, - "o fluxo de pagamento das operações atende ao interesse e capacidade de ambas as partes, sendo eventuais acordos ou inadimplementos corriqueiros no cotidiano das empresas." - não há ilícito em solicitação de alterações de informações, ao contrário são para evitá-lo, e são corriqueiras no comércio exterior, - logrou êxito no mercado de suplementos alimentares e angariou a "empresa Angélica Machado Mey Epp, sendo que desconhecia sua atuação anterior no comércio exterior. Apenas parte da mercadoria foi a ela revendida. Não há nada de anormal em ter vendido as mercadorias a clientes similares à da Angélica. Desconhece os antecedentes de empresa Angélica, - Volta a defender que efetuou as operações de importação em questão com recursos próprios e revendeu as mercadorias a terceiros, dentre eles a Angélica Machado Mey Epp. Requer a realização de perícia técnico-contábil e, em atenção ao disposto no artigo 16 do Decreto n° 70.235/1972, indica seu perito e os quesitos a serem respondidos. Requer seja julgado insubsistente o auto de infração, depois de realizada a prova pericial. E o relatório. Os argumentos aduzidos pelo sujeito passivo, no entanto, não foram acatados pela primeira instância de julgamento administrativo fiscal, tendo a DRJ Florianópolis, como já dito, mantido integralmente o crédito tributário constituído contra a reclamante, conforme ementa do Acórdão formalizado por sua I a Turma de Julgamento, nos seguintes termos: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS x Fl. 1442ES VITORIA ALF Documento nato-digital Documento de 36 página(s) confirmado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP18.0320.15114.CDZ2. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Período de apuração: 23/10/2007 a 14/12/2007 DANO AO ERÁRIO. PENA DE PERDIMENTO. MERCADORIA CONSUMIDA OU NÃO LOCALIZADA. MULTA IGUAL AO VALOR DA MERCADORIA. Considera-se dano ao Erário a ocultação do real sujeito passivo na operação de importação, inclusive mediante interposição fraudulenta de terceiros, infração punível com a pena de perdimento, que è convertida em multa igual ao valor da mercadoria caso tenha sido entregue a consumo ou não seja localizada. IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIRO. RECURSOS FINANCEIROS. PRESUNÇÃO LEGAL. Presume-se por conta e ordem de terceiro, a operação de comércio exterior realizada mediante utilização de recursos financeiros daquele. Lançamento Procedente Cientificada da referida decisão em 25/06/2009 (conforme AR de fls. 1257- v), a interessada, em 24/07/2009 (fls. 1258), apresentou o recurso voluntário de fls. 1258/1269, onde se insurge contra o lançamento com fundamento nos mesmos argumentos já expostos na primeira instância recursal, aduzindo, ainda, o seguinte: Alega, preliminarmente, a nulidade do julgado, sob o argumento de que a lide deveria haver sido apreciada pela DRJ Florianópolis - SC, e não pela DRJ Rio de Janeiro, que, no entendimento da recorrente, seria a Delegacia competente para o exame da contenda, já que a empresa estava sediada no município de Vitória - ES. O julgamento de primeira instância também seria nulo por suposta falta de fundamentação da negativa do pedido de perícia formulado na impugnação. Nesse sentido, ressalta que o parecer técnico especializado requerido seria capaz de desconstituir as conclusões da fiscalização concernentes à falta de comprovação e transferência dos recursos empregados na integralização e aumento do capital social, principalmente diante da análise haver se dado "[...] unilateralmente pelos fiscais, sem ingerência ou participação da empresa ou mesmo de seu contador, não sendo observados, portanto, os princípios do contraditório e ampla defesa". Questiona a capacidade técnica dos autuantes, "[...] não necessariamente contadores formados e especializados". Outro ponto em defesa da nulidade do julgamento se alicerça na inexistência dos fundamentos do voto divergente da julgadora Elizabeth Maria Violatto, "[...] omissão da qual resulta a incompletude do julgamento e também sua nulidade, pois impede ao contribuinte o acesso, na íntegra, daquilo que foi debatido e decidido no julgamento". No mérito, reforça os argumentos apresentados à instância a quo, ressaltando que os próprios autuantes teriam reconhecido a existência de condições financeiras suficientes dos sócios para arcarem com os recursos direcionados à integralização de capital social. Diante disso, não poderia ser admitida a presunção de que os depósitos sem identificação não partiram dos sócios, comprovantes esses que foram glosados, justamente, por não identificarem os depositantes, ou seja, aqueles que remeteram os recursos para a empresa. Contesta a legitimidade das conclusões oficiais, qualificando como "[...] presunções baseadas em conjecturas desprovidas de fatos concretos" a conclusão pela interposição fraudulenta de terceiros diante da não identificação dos depósitos, do fato de os depósitos haverem se dado em montantes abrangendo centavos, bem como da ocorrência de saques após os depósitos. Fl. 1443ES VITORIA ALF Documento nato-digital Documento de 36 página(s) confirmado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP18.0320.15114.CDZ2. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo n° 12466.000147/2009-58 Acórdão n.° 3802-00.235 S3-TE02 Fl. 1.277 Reitera haver apresentado todas as provas comprobatórias da origem lícita dos recursos, e que o acórdão se baseara em indícios e dúvidas, e não em fatos e provas de eventual irregularidade na integralização do capital social. Quanto à penalidae aplicável, defende que a multa decorrente da conversão do perdimento, capitulada no artigo 23 do Decreto-Lei n° 1.455/76, c/c artigo 59 da Lei n° 10.637/2002, seria passível de cominação apenas ao real adquirente da mercadoria, e não ao importador, sujeito tão-somente à multa de R$ 5.000,00 prevista no artigo 33 da Lei n° 11.488/2007, nos termos de jurisprudência administrativa colacionada às fls. 1267/1268 dos autos. Diante do exposto, requer, preliminarmente, seja declarada a nulidade do julgamento, ou, no mérito, seja reformada a decisão de primeira instância e julgado improcedente o lançamento. É o relatório. Fl. 1444ES VITORIA ALF Documento nato-digital Documento de 36 página(s) confirmado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP18.0320.15114.CDZ2. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Voto Conselheiro FRANCISCO JOSÉ BARROSO RIOS, Relator Das preliminares Da Admissibilidade do recurso O recurso merece ser conhecido por preencher os requisitos formais e materiais exigidos para sua aceitação. Do Julgamento de primeira instância proferido por Delegacia de Julgamento com competência material e territorial para o exame do litígio. Inexistência de nulidade. Conforme relatado, vê-se que o sujeito passivo, por várias razões, arguiu a nulidade da decisão de primeira instância, tendo aduzido, inicialmente, que referido julgado seria nulo pelo fato de a impugnação haver sido apreciada pela DRJ Florianópolis, e não pela DRJ Rio de Janeiro, a qual, no entendimento da recorrente, seria a Delegacia competente para o exame da contenda, já que a empresa estava sediada no município de Vitória - ES. Tal argumentação, no entanto, não merece prosperar, já que o julgamento foi proferido por Delegacia de Julgamento com competência material e territorial para o exame da lide, nos termos da Portaria RFB n° 10.238, de 15/05/2007 (publicada no DOU de 04/07/2007 - republicação), onde, precisamente, está disciplinada a competência territorial e por matéria das Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento e são relacionadas as matérias de julgamento, por Turma. Com efeito, dispõe o Anexo I da aludida Portaria que a DRJ Florianópolis tem competência territorial para examinar questões no âmbito da circunscrição da 7 a , 9 a e 10 a Regiões Fiscais - o município de Vitória se encontra sob a jurisdição da 7 a Região Fiscal (conforme Anexo I da Portaria MF n° 125, de 04/03/2009 - Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal do Brasil) - , e competência material que abrange, dentre outras matérias, IPI- vinculado, Imposto sobre as Importações, Imposto sobre as Exportações, "(inclusive multa aplicada na hipótese e consumo de mercadoria de procedência estrangeira introduzida clandestina ou irregularmente no País ou decorrente da conversão da pena de perdimento) e demais tributos ou contribuições exigidos quando do despacho aduaneiro de mercadorias na importação ou na exportação'''' (grifo nosso). No âmbito da DRJ Florianópolis, tais questões estão dentro do campo de ação de suas Primeira e Segunda Turmas, nos termos do inciso VIII do Anexo II da mesma Portaria. O julgamento, como relatado, foi proferido, exatamente, pela Primeira Turma da DRJ Florianópolis. Não obstante, a título pedagógico, importa ressaltar que mesmo se o julgamento houvesse sido prolatado por DRJ ou por Turma que não detivesse competência territorial ou material originária, nos termos do regimento, tal não implicaria, necessariamente, a nulidade do julgado proferido. Com efeito, as Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento são "órgãos com jurisdição nacional", conforme disposto no artigo 212 do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal do Brasil (aprovado pela Portaria MF n° 125, de 04/03/2009). Precisamente em função disso é que o artigo 264, inciso II, do mesmo Regimento, confere ao Fl. 1445ES VITORIA ALF Documento nato-digital Documento de 36 página(s) confirmado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP18.0320.15114.CDZ2. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo n° 12466.000147/2009-58 Acórdão n.° 3802-00.235 Subsecretário de Tributação e Contencioso a possibilidade de o mesmo "transferir processos administrativos fiscais entre as DRJ\ transferência essa que denota importante instrumento utilizado para equilibrar os estoques de processos no âmbito das DRJ, sempre com vistas a atender aos anseios do cidadão-contribuinte por um julgamento administrativo mais eficaz. Aliás, a distribuição de processos de forma diversa da competência regimental ordinária das Turmas de uma DRJ é facultada, inclusive, ao delegado da respectiva unidade, conforme disposto no inciso IV do artigo 286 do Regimento Interno da RFB aprovado pela Portaria MF n° 125/2009. Essa possibilidade, importa destacar, já estava contemplada no inciso V do artigo 244 do Regimento anterior - Portaria MF n° 95, de 30/04/2007 - , que, por sua vez, revogou a Portaria MF n° 30, de 25/02/2005, cujo artigo 252, inciso XI, conferia igual possibilidade. Vale lembrar que, historicamente, o Ministro da Fazenda tem conferido competência para o Secretário da Receita Federal do Brasil alterar as competências internas dos órgãos que integram a RFB (vide, por exemplo, o artigo 261, incisos XV e XXV da Portaria MF n° 125/2009 - atual Regimento Interno - ; o artigo 224, incisos XV e XXVI, da Portaria MF n° 95/2007; e, finalmente, o art. 258 da Portaria MF n° 30/2005). Finalmente, convém destacar que a delegação de competência é um dos princípios fundamentais da Administração Pública elencados no artigo 6 o do Decreto-Lei n° 200, de 25/02/1967 (ainda vigente), onde tal recurso é definido como importante "[...] instrumento de descentralização administrativa, com o objetivo de assegurar maior rapidez e objetividade às decisões, situando-as na proximidade dos fatos, pessoas ou problemas a atender''' (nos termos do artigo 11 do mesmo Decreto-Lei). Mais recentemente, a delegação de competência foi objeto do artigo 12 da Lei n° 9.784, de 29/01/1999 - que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal - , segundo o qual "um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial". Aliás, o parágrafo único do referido dispositivo estabelece, textualmente, que "o disposto no caput deste artigo aplica-se à delegação de competência dos órgãos colegiados aos respectivos presidentes". Enfim, embora não relevante para o exame do caso em espécie, patente a possibilidade legal de transferência material e territorial da competência para julgamento originariamente estabelecida para as Turmas de julgamento das DRJ. Por tudo o que foi acima exposto, entendo ser inadmissível a tese da nulidade por suposta carência de competência da Primeira Turma da DRJ Florianópolis para apreciar a lide na primeira instância, uma vez demonstrado que aludido julgamento foi proferido por quem detinha legítima competência para fazê-lo. Da inexistência de nulidade do julgado de primeira instância pela negativa do pedido de perícia formulado na impugnação. Da plena legitimidade do julgador para examinar a situação contábil da empresa. Defende também a recorrente que o julgamento de primeira instância também seria nulo por suposta falta de fundamentação quando da negativa do pedido de perícia formulado na impugnação. Conforme relatado, a suplicante questiona, adicionalmentê7\ capacidade técnica dos autuantes, "[...] não necessariamente contadores formados e 1 S3-TE02 Fl. 1.278 13 Fl. 1446ES VITORIA ALF Documento nato-digital Documento de 36 página(s) confirmado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP18.0320.15114.CDZ2. Consulte a página de autenticação no final deste documento. especializados", e aduz que o parecer técnico especializado, requerido mediante pericia, seria capaz de desconstituir as conclusões oficiais. Aqui, também, não assiste razão à reclamante. Primeiramente, ressalte-se que a negativa para o indeferimento da perícia intentada pelo sujeito passivo foi, sim, devidamente motivada. Com efeito, constata-se às fls. 1.254 dos autos - trecho do voto que conduziu o julgamento na primeira instância - que o não deferimento do pedido em questão decorreu exatamente da sua desnecessidade para o deslinde da querela, como, aliás, autoriza o artigo 18 do Decreto n° 70.235/72, transcrito pela autoridade julgadora. Referida autoridade, ressaltou em seu voto, textualmente, que "a realização de perícia pressupõe que o fato a ser provado necessite de conhecimento técnico especializado, fora do campo de atuação do julgador, o que não é o caso dos presentes autos". Portanto, a negativa do pedido de perícia apresentado pelo sujeito passivo foi efetiva e devidamente justificada pela autoridade julgadora. Quanto à legitimidade do autuante - Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil - para examinar as informações e documentos contábeis de cuja análise redundou o lançamento, importa destacar algumas questões alusivas à competência legal das autoridades imbuídas do referido cargo para a constituição do crédito tributário. No âmbito federal, a competência do agente fiscal para a fiscalização e a constituição dos créditos tributários é decorrente de lei complementar (art. 142 do CTN), sendo privativa do Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil - AFRFB, quaisquer que sejam os tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB. Nesse diapasão, cumpre destacar que à RFB compete, dentre outras inúmeras atribuições, a interpretação e aplicação da legislação "/"...] tributária, aduaneira, de custeio previdenciário e correlata, editando os atos normativos e as instruções necessárias à sua execução", conforme artigo I o , inciso III, do Regimento Interno da citada Secretaria, aprovado pela Portaria MF n° 125, de 04 de março de 2009. Do mesmo artigo pode-se extrair também que, à RFB, compete, notadamente: V - preparar e julgar, em primeira instância, processos administrativos de determinação e exigência de créditos tributários e de reconhecimento de direitos creditórios, relativos aos tributos por ela administrados; [...] VII - dirigir, supervisionar, orientar, coordenar e executar os serviços de fiscalização, lançamento, cobrança, arrecadação e controle dos tributos e demais receitas da União sob sua administração; [...] XVI - dirigir, supervisionar, orientar, coordenar e executar os serviços de administração, fiscalização e controle aduaneiros, inclusive no que diz respeito a alfandegamento de áreas e recintos; [...] XIX - participar, observada a competência específica de outros órgãos, das atividades de repressão ao contrabando, ao descaminho e ao tráfico ilícito de entorpecentes e de drogas afins, e à lavagem de dinheiro; (grifos nossos) Vê-se, pois, que a administração dos tributos federais, quer relacionados à atividade aduaneira, quer atinente aos tributos internos, bem como a participação no controle aduaneiro e o julgamento administrativo na primeira instância, estão a cargo da Secret; Fl. 1447ES VITORIA ALF Documento nato-digital Documento de 36 página(s) confirmado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP18.0320.15114.CDZ2. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo n° 12466.000147/2009-58 Acórdão n.° 3802-00.235 S3-TE02 Fl. 1.279 Receita Federal do Brasil. Por seu turno, o agente que detém a competência administrativa para a execução das ações fiscais no âmbito da citada Secretaria, dentre elas àquelas relacionadas à fiscalização aduaneira e à repressão à lavagem de dinheiro, é, privativamente, o Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil, cuja competência inderrogável decorre de ato político por outorga e em beneficio da sociedade democraticamente organizada, conseqüência do disposto no artigo 142 do CTN, combinado com o artigo 6 o da Lei n° 10.593, de 06/12/2002, com a redação dada pelo artigo 9 o da Lei n° 11.457, de 16/03/2007, verbis: Art. 6 o São atribuições dos ocupantes do cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil: I - no exercício da competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil e em caráter privativo: a) constituir, mediante lançamento, o crédito tributário e de contribuições; b) elaborar e proferir decisões ou delas participar em processo administrativo-fiscal, bem como em processos de consulta, restituição ou compensação de tributos e contribuições e de reconhecimento de benefícios fiscais; c) executar procedimentos de fiscalização, praticando os atos definidos na legislação específica, inclusive os relacionados com o controle aduaneiro, apreensão de mercadorias, livros, documentos, materiais, equipamentos e assemelhados; d) examinar a contabilidade de sociedades empresariais, empresários, órgãos, entidades, fundos e demais contribuintes, não se lhes aplicando as restrições previstas nos arts. 1.190 a 1.192 do Código Civil e observado o disposto no art. 1.193 do mesmo diploma lesai: (Redação dada pela Lei n° 11.457, de 2007) (grifos nossos) A alínea "b" do artigo 6 o da Lei n° 10.593/2002, acima transcrita, demonstra, ainda, a competência privativa do AFRFB para "elaborar e proferir decisões ou delas participar em processo administrativo-fiscal [...]". Por seu turno, a alínea "d" do mesmo artigo estabelece a ampla competência legal do AFRFB para examinar a contabilidade empresarial, não se lhes aplicando, inclusive, as restrições previstas nos artigos 1.190 a 1.192 do Código Civil (que tratam de limitações - a autoridades em geral e, notadamente, ao Poder Judiciário - à determinação do exame do cumprimento das formalidades legais relativas à escrituração contábil, assim como de restrições, ao Poder Judiciário, quanto à autorização para a exibição de livros e documentos de escrituração da empresa). O mesmo dispositivo (alínea "d" do artigo 6 o da Lei n° 10.593/2002), aliás, reforça a plena competência do Auditor Fiscal ao se reportar ao artigo 1.193 do Código Civil, segundo o qual "as restrições estabelecidas neste Capítulo ao exame da escrituração, em parte ou por inteiro, não se aplicam às autoridades fazendárias, no exercício da fiscalização do pagamento de impostos, nos termos estritos das respectivas leis especiais". Portanto, independentemente do auxílio do perito, o AFRFB tem força jurisdicionante e competência funcional em todo o território nacional para fiscalizar a empresa no sentido de examinar o fiel cumprimento das obrigações tributárias a ela inerentes/BBm [...] [...] 15 \ Fl. 1448ES VITORIA ALF Documento nato-digital Documento de 36 página(s) confirmado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP18.0320.15114.CDZ2. Consulte a página de autenticação no final deste documento. como alusivas ao controle aduaneiro, aí inseridos os procedimentos necessários à repressão à lavagem de dinheiro, intimamente relacionada ao controle da origem de recursos empregados no comércio exterior - objeto da lide - , como se verá adiante em maiores detalhes. Logo, não configura nulidade do julgado de primeira instância a negativa motivada de pedido de perícia para produção de prova por contador formado, destinada ao exclusivo exame da contabilidade da empresa, uma vez que tal atividade está inserida no âmbito da competência privativa do Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil, o qual, no exercício da fiscalização tributária e aduaneira, bem como do julgamento do contencioso administrativo fiscal, detém a faculdade legal de apreciar amplamente a contabilidade do ente empresarial. Por todos esses motivos, rejeita-se, igualmente, a presente preliminar de nulidade arguida pela suplicante. Da omissão, na decisão a quo, do voto divergente, e de sua insuficiência, na realidade presente, para ensejar a nulidade do julgado de primeira instância. O derradeiro argumento em defesa da nulidade do julgamento se alicerça na inexistência dos fundamentos do voto divergente da julgadora Elizabeth Maria Violatto, "[...] omissão da qual resulta a incompletude do julgamento e também sua nulidade, pois impede ao contribuinte o acesso, na íntegra, daquilo que foi debatido e decidido no julgamento". A tese sustentada pelo sujeito passivo, de fato, guarda certa razoabilidade, muito embora, no caso concreto, a ausência das razões do voto divergente na decisão a quo não seja razão suficiente para ensejar a nulidade do julgamento, como se verá adiante. Há muito defendemos que do acórdão deverá constar, ainda que de forma sucinta, o entendimento de todos os julgadores que não acompanharam o voto do relator ou que com este concordaram apenas nas suas conclusões. Referida providência, além de revelar clareza e solidez - fundamentos do princípio da motivação do ato administrativo em tela - , mira, em última análise, garantir o efetivo devido processo legal, visto que o contribuinte, ou mesmo o fisco, poderão, agora cientes de todos os elementos integrantes da prolatada decisão colegiada, adotar as providências que lhes aprouverem. No caso presente temos que, dos quatro julgadores integrantes do colegiado que prolatou o voto recorrido, apenas uma julgadora não acompanhou o voto do relator, de sorte que, na realidade em exame, o sujeito passivo teve integral conhecimento das razões com base nas quais o lançamento foi julgado procedente, correspondentes à motivação expressa no voto do relator, com o qual assentiram dois outros membros do colegiado. Não houve, portanto, na espécie, nenhum prejuízo à defesa da recorrente, já que as razões pelas quais a maioria dos julgadores entendeu pela procedência do lançamento estão manifestas no voto do relator. E a ausência de prejuízo impede seja acolhida a tese da nulidade, em vista do princípio pas de nullité sans grief. Com efeito, o direito processual tem como regra o princípio da instrumentalidade das formas, que traz como consequência, com respeito à nulidade do processo, que somente àquela que sacrifica os fins de justiça do processo deve ser declarada pela autoridade julgadora. De fato, a doutrina pátria é pacífica quando entende que a nulidade por cerceamento ao direito de defesa exige seja comprovado o efetivo prejuízo ao exercício desse direito por parte do sujeito passivo. Segundo o princípio pas de nullité sans grief (que, literalmente, significa: não há nulidade sem prejuízo), não se declarará nulo nenhum ato Fl. 1449ES VITORIA ALF Documento nato-digital Documento de 36 página(s) confirmado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP18.0320.15114.CDZ2. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo n° 12466.000147/2009-58 Acórdão n.° 3802-00.235 S3-TE02 Fl. 1.280 processual quando este não causar prejuízo à parte ou ao acusado. Tal princípio está assente nos artigos 563 e 566 do Código de Processo Penal 1 . No âmbito do Código de Processo Civil, dispõe o artigo 244 que, Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade. Ou seja, o artigo 244 do CPC retrata a própria regra basilar que norteia o princípio pas de nullité sans grief, aqui abordado. Como já dito, no julgado em exame temos realidade em que está expressa a fundamentação da maioria do colegiado pela procedência do lançamento, sem qualquer prejuízo para a defesa da suplicante, ciente que está das razões de subsistência do crédito tributário. Diferentemente seria se, por exemplo, os dois outros integrantes da Turma julgadora tivessem acompanhado o voto do relator apenas nas conclusões (e as razões dos mesmos não constassem do acórdão, nem declarações de voto). Nessa hipótese, apesar de três dos julgadores haverem entendido pela procedência do lançamento, as razões majoritárias para tal resultado teriam sido omitidas, já que apenas o voto do relator estaria expresso. Esse exemplo hipotético caracterizaria, sim, cerceamento ao direito de defesa do sujeito passivo, por desconhecimento da motivação colegiada pela qual se manteve o lançamento. Seria, pois, hipótese de nulidade do julgado. De forma diversa, na circunstância em exame, como já ressaltado, não houve nenhum prejuízo à defesa da recorrente, já que as razões pelas quais a maioria dos julgadores entendeu pela procedência do lançamento estão manifestas no voto do relator. Em outras palavras, o voto do relator expressa, efetivamente, a fundamentação do colegiado para a subsistência do crédito tributário. Impende, pois, que seja respeitado o princípio do colegiado, cujo acórdão representa o posicionamento majoritário dos julgadores singulares, e que se traduz na motivação predominante consubstanciada no voto do julgador com os quais se perfilou a maioria de seus membros. Assim, diante da inexistência de prejuízo para o sujeito passivo, e em homenagem ao princípio do colegiado, entendo que não merece ser acolhida a tese de nulidade suscitada pela recorrente. MÉRITO Da presunção legal de interposição fradulenta de terceiros pela não comprovação da origem dos recursos empregados nas operações de comércio exterior. Aspectos legais. A pena de perdimento pela interposição fraudulenta de terceiros, assim como sua conversão na multa equivalente ao valor das mercadorias transacionadas no comércio exterior, estão previstas no art. 23, inciso V e §§ I o ao 3 o , do Decreto-lei n° 1.455/76, com a redação dada pelo art. 59 da Lei n° 10.637/2002, abaixo reproduzidos, literalmente: Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa. Art. 566. Não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da^yesdade substancial ou na decisão da causa. \ Fl. 1450ES VITORIA ALF Documento nato-digital Documento de 36 página(s) confirmado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP18.0320.15114.CDZ2. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Art 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias: [•••] V - estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros. (Incluídopela Lei n° 10.637, de 30.12.2002) § I o O dano ao erário decorrente das infrações previstas no caput deste artigo será punido com a pena de perdimento das mercadorias. (Incluídopela Lei n° 10.637, de 30.12.2002) §2° Presume-se interposição fraudulenta na operação de comércio exterior a não-comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados. (Incluído pela Lei n" 10.637, de 30.12.2002) § 3° A pena prevista no § I o converte-se em multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria que não seja localizada ou que tenha sido consumida. (Incluídopela Lei n° 10.637, de 30.12.2002) [...] (grifo nosso) Da análise da prescrição legal acima transcrita, conclui-se que a interposição fraudulenta representa uma simulação que consiste em ocultar, voluntariamente (decorrente do próprio conteúdo conceituai de fraude - "interposição fraudulenta"), o verdadeiro interessado na operação, ocorrendo todas as vezes em que uma pessoa, física ou jurídica, apresenta-se como responsável por uma transação que não realizou, se interpondo entre uma parte e outra. De acordo com a exposição de motivos da Medida Provisória n° 66, de 29/08/2002 (que foi convertida na mencionada Lei n° 10.637/2002), o objeto colimado pela norma foi o de "estabelecer medidas que permitem a punição da fraude no comércio exterior praticada com a interposição fraudulenta de intermediários ou com recursos de origem não comprovada". E a presunção legal objeto do § 2 o do artigo 23 do Decreto-lei n° 1.455/76 (redação dada pelo art. 59 da Lei n° 10.637/2002) é a interposição fraudulenta, ou seja, aquela feita mediante fraude, onde o elemento volitivo, conceitualmente, necessita se encontrar presente. Com efeito, De Plácido e Silva ensina que o vocábulo "fraudar", derivado do latim fraudare (fazer agravo, prejudicar com fraude), "além de significar usar de fraude, o que é genérico, e exprime toda a ação de falsear ou ocultar a verdade com a intenção de prejudicar ou de enganar, possui, na técnica fiscal, o sentido de falsificar ou adulterar, como o de usar de ardil para fugir ao pagamento da tributação: fraudar o fisco''' . No entanto, dada a dificuldade de se demonstrar o elemento volitivo imbuído no conceito de fraude, criou a lei uma presunção legal júris tantum, da qual se vale o Estado para impor uma sanção administrativa àqueles que não conseguirem comprovar a origem lícita dos recursos empregados no comércio exterior. Sobre a importância das presunções no combate aos ilícitos tributários, a relevante lição de Maria Rita Ferragut 3 : ; SILVA, De Plácido, e. Vocabulário jurídico. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991. vi l , p.324. 1 FERRAGUT, Maria Rita. Presunções no Direito Tributário. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 146-/47." 1ff Fl. 1451ES VITORIA ALF Documento nato-digital Documento de 36 página(s) confirmado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP18.0320.15114.CDZ2. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo n° 12466.000147/2009-58 Acórdão n.° 3802-00.235 [...] não há como ignorar que, se a segurança jurídica não admitisse as presunções, acabaria dificultando a proteção do direito daqueles que os detêm, mas que são prejudicados pela fraude, dolo, simulação. Dentre esses encontrase, sem dúvida alguma, o Fisco. Assim, o motivo para a criação das presunções foi sanar a dificuldade de se provar certos fatos mediante prova direta, fatos esses que deveriam ser necessariamente conhecidos, a fim de possibilitar a preservação da estabilidade social mediante uma maior eficácia do direito. As presunções suprem deficiências probatórias, disciplinam o procedimento de construção de fatos jurídicos, "alargam o campo cognoscitivo do homem " 4 , e aumentam a possibilidade de maior realização da ordem jurídica, ao permitir que alguns fatos sejam conhecidos por meio da relação jurídica de implicação existente entre indícios e o fato indiciado. No Direito Tributário, assumem significativa importância, tendo em vista que os fatos juridicamente relevantes são muitas vezes ocultados por meio de fraudes à lei fiscal, ficando o processo de positivação do direito obstado de ocorrer. A presunção em questão, frise-se, tem natureza essencialmente procedimental, destinada a auxiliar o aplicador do direito no enquadramento da situação fática à norma. Portanto, não cria, altera ou revoga direitos, conclusão que se extrai diante da lição de Maria Rita Ferragut, in verbis: A previsibilidade quanto aos efeitos jurídicos da conduta praticada não se encontra comprometida quando a presunção for corretamente utilizada para a criação de obrigações tributárias. O enunciado presuntivo não altera o antecedente da regra-matriz de incidência tributária, nem equipara, por analogia ou interpretação extensiva, fato que não é como se fosse, nem substitui a necessidade de provas. Apenas, tão-somente, prova o acontecimento factual relevante não de forma direta -já que isso, no caso concreto, é impossível ou muito difícil - mas indiretamente, baseando-se em indícios graves, precisos e concordantes, que levem à conclusão de que o fato efetivamente ocorreu 5 . [...] [...] Ora, diante de tudo o que já foi exposto até aqui, temos que as presunções constituem-se em meio de prova que contribui para a eficácia jurídica da norma. E, se é assim, não se trata de alegar que a obrigação decorre de fato não previsto na regra-matriz. mas de se reconhecer que o conhecimento do evento descrito no fato jurídico típico dá-se de forma indireta, com base em fatos indiciários graves, precisos e concordantes no sentido da ocorrência pretérita do evento diretamente desconhecido 6 , (grifos nossos) Voltando especificamente à sanção legal decorrente da ocultação fraudulenta das partes negociantes e da interposição fraudulenta de terceiros no comércio exterior, para S3-TE02 Fl. 1.281 4 Cf. Jimir Doniak Jr. 5 Op. cit., p. 168. 6 Op. cit., p. 170. Fl. 1452ES VITORIA ALF Documento nato-digital Documento de 36 página(s) confirmado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP18.0320.15114.CDZ2. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Wagner Wilson de Castro dito instrumento legal foi motivado pela conjuntura internacional de necessidade de combate ao terrorismo, em vista, notadamente, da constatação de que os recursos necessários ao financiamento de tais práticas - advindos de outras atividades criminosas - , necessitavam passar por um processo de "lavagem" para entrarem nos países onde, posteriormente, seriam utilizados na prática do terror. Sobre essa questão, ressalta, textualmente: O sentido teleológico que se consegue vislumbrar, passível justificar a dura medida inserta no inciso V e no §1- do art. 23 do Decreto- Lei n- 1.455/76, com a nova redação dada pela Lei n- 10.637/2002, objetiva preservar o Erário, impedindo que bens, direitos, ou valores oriundos da prática dos crimes relacionados na legislação que disciplina a lavagem de dinheiro, venham a se tornar lícitos, por meio de operações de comércio exterior. Em tal situação, vislumbra-se a proporcionalidade entre o bem protegido e a penalidade cominada. O combate à lavagem de dinheiro, ainda que de forma indireta, auxilia na prevenção combate a outros crimes de maior gravidade, tais como: o tráfico de substâncias entorpecentes; o terrorismo; a extorsão mediante seqüestro etc. Vale enfatizar, porém, que, não obstante os objetivos colimados pela legislação pátria, não se está aqui a afirmar que os recursos utilizados pela autuada e sua responsável solidária nas operações de comércio exterior tenham advindo de atividade criminosa. As autuações decorrentes da aplicação da pena de perdimento objeto do § I o do artigo 23 do Decreto-lei n° 1.455/76, com a redação dada pelo art. 59 da Lei n° 10.637/2002, assim como sua conversão na multa equivalente ao valor das mercadorias transacionadas no comércio exterior (§ 3 o do mesmo artigo), nem sempre decorrem da comprovação direta da interposição fraudulenta, podendo advir da presunção legal de que trata o § 2 o do dispositivo em tela, na qual podem se enquadrar aqueles que não comprovem a origem dos recursos utilizados no comércio internacional. Aí se incluem os que não observarem as mínimas formalidades exigidas para a realização de importações por encomenda ou por conta e ordem de terceiros, questão adiante tratada. Portanto, a lei, do ponto de vista da aplicação da sanção administrativa - perdimento da mercadoria ou aplicação de multa equivalente ao valor aduaneiro da mesma - não faz qualquer distinção entre os casos em que a interposição fraudulenta é materialmente comprovada, ou entre aqueles onde não há a comprovação da origem dos recursos utilizados no comércio exterior, como ocorreu no caso presente. Para que se examine se a realidade presente nos autos se enquadra no ilícito em exame, há que se verificar se existe um nexo de causalidade entre a ocultação dos recursos de terceiros e seu emprego nas operações realizadas no comércio exterior, ocultação esta que pode ser presumida se comprovado que o sujeito passivo não tinha recursos suficientes para realizar tais negociações. Tal análise, por enquadrar-se em um procedimento especial que vai além da obrigação acessória de o contribuinte intervir, como colaborador, nos procedimentos de investigação presididos pelo fisco, exige do fiscalizado a apresentação de provas que afastem a presunção júris tantum que milita a favor da autoridade fiscal. 7 CASTRO, Wagner Wilson. As Alterações na Legislação Aduaneira Introduzidas pelos Artigos 59 e 60 da Media Provisória n° 66, de 29 de Agosto de 2002. Monografia apresentada à Escola de Administração Fazendária - ESAF e Universidade Federal de Pernambuco - UFPE, como requisito à obtenção do título4e pós- graduação em Direito Tributário. Abril/2004. [ Fl. 1453ES VITORIA ALF Documento nato-digital Documento de 36 página(s) confirmado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP18.0320.15114.CDZ2. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo n° 12466.000147/2009-58 Acórdão n.° 3802-00.235 S3-TE02 Fl. 1.282 Pode-se distinguir, portanto, duas hipóteses bem delineadas: em uma, cumpre ao fisco instruir o feito com as provas que dêem estribo à sua argumentação. Já na segunda hipótese, a lei cria um meio indireto de prova em favor do Estado. Neste último caso, se o contribuinte se omite, ou não satisfaz minimamente às exigências legais destinadas a demonstrar a origem lícita dos recursos necessários para suas transações internacionais, arcará com as conseqüências impostas pela lei. O cerne da lide é saber, portanto, se está caracterizada ou não a presunção legal de interposição fraudulenta de terceiros nas importações conduzidas pela reclamante, capaz de redundar na aplicação do perdimento e, em última análise, na sua conversão em multa, objeto do lançamento questionado. E o que se examinará na sequência. Do exame dos fatos que ensejaram o lançamento. Como relatado, o lançamento objeto do litígio corresponde à multa equivalente ao valor aduaneiro das mercadorias transacionadas no mercado internacional, sem comprovação da origem dos recursos necessários à efetivação das citadas transações, o que caracterizou, na visão do auditor fiscal autuante, a conduta capitulada no caput do artigo 23, inciso V e § 2 o , do Decreto-Lei n° 1.455/76, c/c artigo 11, inciso II, da IN SRF n° 228/2002 (interposição fraudulenta de terceiros nas operações de comércio exterior). A lide envolve, ainda, a infração capitulada no artigo 105, inciso VI, do Decreto-Lei n° 37/66, c/c Decreto-Lei n° 1.455/76, art. 23, inciso IV, e parágrafo primeiro, que também prevê a aplicação da pena de perdimento da mercadoria "estrangeira ou nacional, na importação ou na exportação, se qualquer documento necessário ao seu embarque ou desembaraço tiver sido falsificado ou adulterado". De acordo com o auto de infração, tal penalidade é aplicável, também, em vista de "simulação" e "falsidade ideológica" que "[...] ficaram evidenciadas nas declarações de importações feitas e apresentadas à RFB, através do registro no SISCOMEX, quando a BRAZIMEX formulou a declaração de importação, identificando a operação como sendo por conta e risco próprio, quando na verdade se tratava de operação por conta e risco de terceiros [...]" (conf. fls. 52/53). De forma mais específica, a fiscalização constatou os seguintes fatos motivadores do lançamento em tela, na sequência resumidos. Primeiramente, em vista de os valores apontados pelos sócios como identificadores da integralização do capital social (comprovantes de depósitos e cópias de extratos bancários) não terem sido suficientes para comprovar a procedência dos aludidos recursos, o sujeito passivo foi intimado a demonstrar a origem e a transferência dos montantes em tela, não tendo, no entanto, apresentado efetivamente a fonte das quantias elencadas, conforme fatos já retratados no relatório supra. Desses fatos, convém destacar o seguinte: I) Os extratos bancários e comprovantes de depósitos apresentados (muitos de . significativos valores em espécie, outros de valores reduzidos, em centavos, conduta tida como incomum, dada a natureza da integralização do capital social) não identificaram minimamente os correspondentes remetentesy—x Fl. 1454ES VITORIA ALF Documento nato-digital Documento de 36 página(s) confirmado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP18.0320.15114.CDZ2. Consulte a página de autenticação no final deste documento. II) Do exame dos livros fiscais do ano-calendário de 2006, relativamente às situações indicadas em cada item arrolado pelo contribuinte como integralização e/ou aumento de capital, constatou-se "valores depositados em cheques, sem identificação, que foram devolvidos" (conf. fls. 09). Ademais, houve vários saques em valores muito próximos aos depositados, referentes a suprimento de caixa, sem destinação que os justificasse e sem indicação dos destinatários, conforme registros do Livro Razão de 2006 (vide fls. 281/367). III) Constatou-se diversos depósitos em dinheiro, no total de R$ 233.874,34, sem nenhuma identificação dos depositantes. IV) Houve diversos depósitos efetuados em cheque, ou on-line, sem identificação do depositante, ou, no caso dos cheques, desacompanhados do original ou de cópia dos mesmos, capazes de comprovar a efetiva transferência dos recursos por parte dos sócios. V) Foi apresentado um recibo de venda de veículo, no valor R$ 98.163,63; porém, nenhum comprovante da efetiva transferência dos recursos foi apresentado. As fls. 11/18 constam tabelas onde são detalhados os valores indicados pelos sócios como utilizados na integralização ou aumento do capital social. O exame da referida tabela corrobora, decerto, a afirmação da autoridade fiscal alusiva à existência de relevantes depósitos em dinheiro e de depósitos em cheques e transferências sem a identificação da origem correspondente. Durante o procedimento de fiscalização, foi oportunizada à fiscalizada a comprovação da origem dos recursos utilizados na integralização de seu capital social. Com efeito, a mesma foi re-intimada a comprovar, com documentação hábil e idônea, coincidente em datas e valores, a origem de todos os depósitos dos recursos dos sócios em beneficio da empresa, praticados a partir de sua constituição. Em atenção a essa intimação, apresentou: a) parecer de auditores independentes (fls. 873/885), segundo o qual as integralizações de capital social efetuadas pelos sócios cotistas "[...] nos exercícios de 2007, 2006 e 2005foram suportadas de origens declaradas em suas declarações do imposto de renda pessoa física'''; b) declarações do Imposto de Renda Pessoa Física dos exercícios de 2008, 2007 e 2006 de cada um dos sócios da empresa (fls. 886/937); e, c) Livro Carta de Sentença referente a separação judicial litigiosa entre Teogenes Firmino Fassarella (proprietário da empresa Vitória AR, CNPJ 27.229.780/0001-00 - empresa de onde os sócios da autuada teriam sido egressos - conf. fls. 18/19) e Ângela Marilena de Ameida Fassarella, cuja composição amigável definiu uma pensão alimentícia no valor de R$ 10.000,00 por mês, em favor da consorte. Sobre essa questão, ressaltou a fiscalização que apesar de o acordo decorrente da aludida separação servir para comprovar a origem de recursos dos sócios - pessoa física - , "[...] o fato é que não lograram êxito em comprovar a efetiva transferência por parte dos mesmos dos recursos depositados nas contas-correntes da empresa, para fins de integralização e/ou aumento de capitar (conf. fls. 20). 22 Fl. 1455ES VITORIA ALF Documento nato-digital Documento de 36 página(s) confirmado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP18.0320.15114.CDZ2. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo n° 12466.000147/2009-58 Acórdão n.° 3802-00.235 S3-TE02 Fl. 1.283 Em função de todo o exposto, concluiu o auditor fiscal responsável pelo lançamento, corretamente, que a empresa não comprovou a efetiva transferência dos recursos, para fins de aporte de capital, por parte dos membros da sociedade, nem tampouco a origem desses recursos, e, ainda, que a empresa simulou operações de integralização e aumento de capital com objetivo de encobrir a entrada de recursos que tiveram origem em fonte diversa daquela de seus sócios, sendo que a origem desses recursos não foi comprovada. Já se vê, pelos dados acima já colacionados, que a autuação não se alicerça em alegadas "/".../ presunções baseadas em conjecturas desprovidas de fatos concretos" (conf. fls. 1263). O sujeito passivo, efetivamente, não comprovou a origem dos recursos empregados nas suas importações. Diferentemente do que pensa a autuada (fls. 1262), comprovante de depósito em dinheiro não é suficiente para evidenciar a origem do recurso depositado. Fosse assim, impossível seria a caracterização da presunção legal de interposição fraudulenta, já que, nos casos de interposição fraudulenta, inexoravelmente, sempre há transferência de recursos para a empresa que opera no comércio exterior; e em muitas dessas vezes em dinheiro. Por isso é que a procedência lícita desses recursos, não demonstrada no presente caso, há que estar cabalmente caracterizada para afastar a presunção legal de interposição fraudulenta que vige em favor da Fazenda Pública. Vale ressaltar que a autoridade fiscal responsável pelo lançamento também trouxe dados que, em adição aos problemas relativos à não comprovação da origem dos recursos utilizados para a integralização do capital social, demonstraram a insuficiente disponibilidade de numerário próprio da empresa para a realização das transações internacionais por ela celebradas. Com efeito, a verificação das demonstrações contábeis dos anos de 2006 (fls. 351/366) e 2007 (fls. 368/385) evidencia, sim, situação de pouca liquidez e consequente falta de capacidade financeira. Uma questão pontualmente contestada pela autuada diz respeito à alegada existência de patrimônio líquido superior a quatro milhões de reais, com integralização em espécie de capital da ordem de um milhão de reais. Não obstante, apesar do significativo patrimônio líquido objeto do balanço patrimonial encerrado em 31/12/2006 (fls. 364/366) - equivalente a R$ 4.853.956,70, tal monta está influenciada por reserva de reavaliação de ativos próprios no valor de R$ 4.175.000,00, referente a avaliação feita de bens minerais existentes em área arrendada. Essa mesma influência permanece no balanço patrimonial encerrado em 31/12/2007 (fls.382/385) - onde o patrimônio liquido é de R$ 4.856.255,03. Ainda com respeito ao balanço patrimonial de 2006, das disponibilidades - que totalizaram R$ 104.727,78 - R$ 100.000,00 equivalem a investimento no Banco Banestes, que, segundo o autuante, em tese, diz respeito a reciprocidade para a conta garantida, que em 31/12/2006 apresentou saldo negativo de R$ 126.959,93. Conta garantida é uma linha de crédito concedida pelo banco ao cliente, exigindo deste uma garantia, como, por exemplo, os recebíveis do cliente, cujos valores, depois de cobrados dos devedores desses recebíveis, são creditados em uma conta vinculada, ou conta-Caução, em nome do credor dos títulos e tomador da linha de crédito. Mas o titular da conta vinculada não pode movimentá-la livremente, posto que os valores nela creditados são, justamente, a garantia da linha de crédito. O saque somente é permitido se o credor dos títulos colocar outros em caução para substituir os valores retirados da conta. Como se vê, são elementos do Patrimônio Líquido que não se traduzem em disponibilidades nas contas patrimoniais do Átivo, questões com respeito às quais (reservasie Fl. 1456ES VITORIA ALF Documento nato-digital Documento de 36 página(s) confirmado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP18.0320.15114.CDZ2. Consulte a página de autenticação no final deste documento. reavaliação e reciprocidade para a conta garantida) não houve nenhuma contestação específica do sujeito passivo. No balanço patrimonial de 2007 o prejuízo liquido apresentado somou R$ 318.744,97. Nesse período, os valores indicados como em disponibilidades - R$ 182.635,71 - , não foram assim considerados pelos auditores fiscais autuantes, posto que, desse montante: i) R$ 100.000,00 foram considerados como aplicações financeiras; ii) R$ 16.478,22 eram relativos a cheques a receber (um direito, pois, e não uma disponibilidade); e, iii) R$ 66.157,49 de saldo em caixa foram considerados apenas como registros gráficos, "[...] sem testes financeiros ou outro controle efetivo". Por fim, o balancete analítico do período de janeiro a abril de 2008 (fls. 1141/1151) revelou a conta caixa com apenas R$ 5.311,01 e a conta bancos conta movimento com saldo negativo no montante de R$ 4.287,52 (disponibilidades). As contas cheques a receber e aplicações financeiras mantiveram as mesmas posições correspondentes ao balanço patrimonial levantado em 31/12/2007. Voltando ao assunto relativo à carência na comprovação da origem dos recursos empregados na integralização do capital social, a reclamante, em seu recurso, aduz que os próprios autuantes teriam reconhecido a suficiente condição financeira dos sócios para arcarem com o numerário direcionado à integralização em comento. No entanto, aludida suficiência de recursos, ainda que demonstrada, não basta, isoladamente, para comprovar que os montantes necessários à integralização do capital social seriam provevinentes da riqueza individual dos membros da sociedade empresarial. O princípio contábil da entidade, retratado no artigo 4 o da Resolução do Conselho Federal de Contabilidade n° 750, de 29/12/1993, reza a necessidade de haver autonomia patrimonial do ente empresarial, que tem como corolário o fato de o patrimônio da empresa não poder ser confundido com o de seus sócios ou proprietários. Não custa transcrever o disposto no citado artigo 4 o da norma em tela: Art. 4° O Princípio da ENTIDADE reconhece o Patrimônio como objeto da Contabilidade e afirma a autonomia patrimonial, a necessidade da diferenciação de um Patrimônio particular no universo dos patrimônios existentes, independentemente de pertencer a uma pessoa, um conjunto de pessoas, uma sociedade ou instituição de qualquer natureza ou finalidade, com ou sem fins lucrativos. Por conseqüência, nesta acepção, o patrimônio não se confunde com aqueles dos seus sócios ou proprietários, no caso de sociedade ou instituição, (grifos nossos) Assim, a demonstração de disponibilidade individual dos sócios, por si só, não é bastante para afastar a presunção legal de interposição fraudulenta de terceiros se, dentre outros fatos, ficar caracterizada a falta de comprovação de transferência desses recursos individuais para a pessoa jurídica. Não sem razão é que o § 2 o do artigo 23 do Decreto-lei n° 1.455/76, com a redação dada pelo art. 59 da Lei n° 10.637/2002, dispõe que "presume-se interposição fraudulenta na operação de comércio exterior a não-comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados" (grifei). Dito dispositivo exige, por parte do fiscalizado, a apresentação de provas que afastem a presunção júris tantum que milita a favor da Fazenda Pública. Tal fato, obviamente, não impede que o fisco traga provas diretas que dêem estribo à sua argumentação, sendo facultado ao mesmo, legitimamente, também se valer da presunção legal que permite a comprovação indireta do ilícito. Como já ressaltado, se, neste último caso, o contribuinte se omite, ou não satisfaz minimamente às exigências legais destinadas a demonstrar a Fl. 1457ES VITORIA ALF Documento nato-digital Documento de 36 página(s) confirmado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP18.0320.15114.CDZ2. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo n° 12466.000147/2009-58 Acórdão n.° 3802-00.235 S3-TE02 Fl. 1.284 lícita dos recursos necessários para suas transações internacionais, arcará com as conseqüências impostas pela lei. Aliás, a investigação concernente à materialização ou não da integralização do capital social é um dos procedimentos elencados pela IN SRF n° 228/2002 (vide inciso I de seu artigo 6 o ), que tem como fulcro "[...] identificar e coibir a ação fraudulenta de interpostas pessoas em operações de comércio exterior, como meio de dificultar a verificação da origem dos recursos aplicados, ou dos responsáveis por infração à legislação em vigor" (conforme § I o do artigo I o ) . E uma das ferramentas que o Estado tem para fiscalizar a origem desses recursos é a intimação para a empresa "comprovar a origem lícita, a disponibilidade e a efetiva transferência, se for o caso, dos recursos necessários à prática das operações" (inciso II do artigo 4 o da mesma Instrução Normativa). Dado seu conteúdo, claro está que as exigências contidas na referida Instrução Normativa guardam perfeita sintonia com o disposto no inciso V e § 2 o do artigo 23 do Decreto-Lei n° 1.455/76. Como já dito, eventual comprovação da disponibilidade financeira na pessoa física dos empresários não seria, por si só, suficiente para criar uma presunção de que os recursos necessários à sua atividade, e destinados à integralização do capital social (e, portanto, à empresa), tenham advindo dos empresários - pessoas físicas. A comprovação da integralização do capital social e da origem dos recursos utilizados para dita operação é, sim, necessária. Nesse sentido, reproduzo a jurisprudência judicial e administrativa que tem singular pertinência com o caso sub judice: TRIBUTÁRIO. OMISSÃO DE RECEITA. AUTUAÇÃO. INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL. ORIGEM. COMPROVAÇÃO. 1. Compete à empresa fazer a comprovação da integralização do capital social, mediante a apresentação de documentos hábeis, não sendo suficiente a constatada capacidade financeira do sócio, a quem se imputa o dever de transferir o numerário para a sociedade comercial. (TRF - I a REGIÃO. Classe: AC - APELAÇÃO CÍVEL 9101057758/MG. Órgão Julgador: 2 a TURMA SUPLEMENTAR. Data da decisão: 9/10/2001. Documento: TRF100119945). IRPJ - SUPRIMENTO DE NUMERÁRIOS - OMISSÃO DE RECEITAS O suprimento de valores pelos sócios da pessoa jurídica sujeita-se à comprovação de requisitos essenciais, cumulativos e indissociáveis, no tocante à origem e à efetividade da entrega dos recursos, que deverão ser coincidentes em datas e valores. Não satisfaz como prova hábil, a fim de elidir a imputação, a simples apresentação de documentos emitidos pelos próprios sócios da empresa e os respectivos registros contábeis. (Primeiro Conselho de Contribuintes. Terceira Câmara. Acórdão n° 103- 20168. Recurso n° 220177. Relatora: Mary Elbe Gomes Queiroz Maia. Data da sessão: 08/12/1999) IRPJ - OMISSÃO DE RECEITA - INTEGRALIZA ÇÃO DE CAPITAL Cabe à pessoa jurídica provar, com documentos hábeis e idôneos, os registros de sua contabilidade, inclusive os do efetivo ingresso no caixa da empresa e da efetiva entrega pelos subscritores de numerário para a integralização de aumentos de capital, presumindo-se, quando não for l \ 1 Fl. 1458ES VITORIA ALF Documento nato-digital Documento de 36 página(s) confirmado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP18.0320.15114.CDZ2. Consulte a página de autenticação no final deste documento. produzido essa prova, que os recursos tiveram origem em receita omitida na escrituração. [...] (Primeiro Conselho de Contribuintes. Sexta Câmara. Acórdão n° 106-08434. Recurso n° 107967. Relator: Mário Albertino Nunes. Data da sessão: 03/12/1996) [...] IRPJ - 1995, 1996, 1997 - OMISSÃO DE RECEITA - SUPRIMENTO DE NUMERÁRIO DO TITULAR DE FIRMA INDIVIDUAL. A prova da origem e efetiva entrega dos recursos, tanto para suprimento de caixa, como para integralização de capital, deve ser comprovada por documento hábil, idônea e coincidente, em datas e valores, a falta destas inquina a manutenção da exigência fiscal. [...] Recurso voluntário conhecido e parcialmente provido. (Primeiro Conselho de Contribuintes. Sétima Câmara. Acórdão n° 107- 07349. Relator: Edwal Gonçalves dos Santos. Data da Sessão: 15/10/2003) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CDA. REQUISITOS FORMAIS. LIQUIDEZ DO TÍTULO. LEGITIMIDADE PASSIVA. ESCRITURAÇÃO. PROVA. INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL EM MOEDA. AUTUAÇÃO FUNDADA EM ELEMENTOS COLHIDOS PELA FISCALIZAÇÃO ESTADUAL. UTILIZAÇÃO DE PROVA EMPRESTADA. POSSIBILIDADE. [...] 5. Compete ao contribuinte apresentar, quando solicitado pelo fisco, todos os documentos que deram suporte à escrituração. Não basta escrituração regular, é necessário que as informações lançadas encontrem suporte e comprovação à luz de documentos hábeis a demonstrar sua veracidade e correção. 6. O aumento de capital em moeda corrente efetuado pelo titular da empresa sem a comprovação da efetiva entrega do numerário e a origem dos recursos, autoriza a presunção de omissão de receita, nos termos do art. 181, do Decreto n° 85.450/80 (RIR). [...] 8. Apelação desprovida. (TRF - I a REGIÃO. APELAÇÃO CÍVEL 1997.01.00.062110-0/MG. Órgão Julgador: 3 a TURMA SUPLEMENTAR. Relator: Juiz Federal Wilson Alves de Souza (convocado). Data da decisão: 09/06/2005. Publicação: 04/08/2005, DJ, p.106). (grifos nossos) A investigação atinente à origem dos recursos aplicados nas operações de comércio exterior é atividade de relevante importância social que não pode ser olvidada pela autoridade fiscal. Dito exame, em vista dos danos potenciais ao Erário e à sociedade brasileira, e ainda, em função do dever de oficio ao qual está atrelada toda autoridade pública, merece ser conduzido com esmero, podendo a autoridade fiscal, para tanto, fazer uso de todos os instrumentos legais que estiverem ao seu alcance, dentre os quais analisar se a empresa que opera no comércio exterior tem recursos suficientes para arcar com tais operações. Trata-se, pois, de prerrogativa da autoridade fazendária totalmente amparada pela legislação Fl. 1459ES VITORIA ALF Documento nato-digital Documento de 36 página(s) confirmado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP18.0320.15114.CDZ2. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo n° 12466.000147/2009-58 Acórdão n.° 3802-00.235 S3-TE02 Fl. 1.285 retromencionada, e que não tem necessária ligação com a legitimidade, stricto senso, das operações de importação ou de exportação (emissão de DI, pagamento dos tributos, etc) . Quanto aos fatos que ensejaram o lançamento, resta examinar a questão relativa à terceirização das operações de comércio exterior. Como relatado, em quatro das importações conduzidas pelo sujeito passivo, (entre 23/10/2007 e 14/12/2007), estas, apesar de formalmente caracterizarem importação por conta própria, corresponderam, materialmente, a importações realizadas com recursos de empresa terceira - ANGELICA MACHADO MEY EPP, CNPJ 07.401.882/0001-46 - , pois foram realizadas seguindo modus operandi que, se atendidos os requisitos legais correspondentes, caracterizariam importação por conta e ordem de terceiros. Dentre os fatos elencados pela fiscalização como sustentáculo às conclusões nesse sentido, já relatados acima, cite-se o fato de a empresa ANGELICA, à época, gozar de autorização para realizar importações até o limite semestral de US$ 150.000,00, posto estar habilitada no Siscomex na modalidade simplificada (no mesmo período/semestre a empresa ANGELICA, através da pessoa jurídica TAG Importação e Exportação de Veículos Ltda, CNPJ 07.449.977/0001-30, já realizara importações equivalentes a US$ 129.269,46). Em sua defesa, alega a recorrente haver realizado as importações, efetivamente, por conta própria, e não ocultando a reportada pessoa jurídica Angélica Machado Mey EPP. Ressalta que o fato de, posteriormente, ter realizado importações por conta e ordem daquele terceiro não desnatura as primeiras citadas importações que, segundo entende, seriam por conta própria. Ressalta ainda que "o fluxo de pagamento das operações atende ao interesse e capacidade de ambas as partes, sendo eventuais acordos ou inadimplementos corriqueiros no cotidiano das empresas". Assevera que "solicitações de alterações são comuns no comércio exterior quando algum equívoco no repasse das informações ocorre, como no caso em tela" [aqui, provavelmente, se reporta ao relatado pela autoridade fiscal às fls. 32/33, segundo o qual houve solicitação de alteração da identificação do consignatário no BL - de Angélica para Brasimex - , fato que 'se traduz numa tentativa de se ocultar o real adquirente das mercadorias importadas, que no caso era a empresa ANGELICA'" 7 ]. Aduz, ainda, desconhecer que a empresa Angélica operava no comércio exterior. Sobre a questão, importa tecer alguns comentários relativos aos requisitos legais inerentes à intermediação de operações no comércio exterior. Com efeito, há, atualmente, duas formas de intermediação das referidas operações: a importação por conta e ordem e a importação por encomenda. Tais modalidades exigem o atendimento de determinadas condições previstas na legislação, atinentes não só à prestação de serviços de importação realizados por conta e ordem de uma outra empresa - chamada adquirente - , mas também relativamente à importação promovida por pessoa jurídica importadora para revenda a empresa diversa - dita encomendante predeterminada. No caso da importação por conta e ordem, uma empresa - a adquirente - contrata uma prestadora de serviços - a importadora por conta e ordem - para que esta, utilizando os recursos originários da contratante, providencie, dentre outros, o despacho de importação da mercadoria em nome da empresa adquirente. Essa modalidade de prestação de serviços de importação é disciplinada jjçla IN SRF n° 225, de 2002, que estabelece requisitos e condições para a atuação de pessoa^ 27 i Fl. 1460ES VITORIA ALF Documento nato-digital Documento de 36 página(s) confirmado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP18.0320.15114.CDZ2. Consulte a página de autenticação no final deste documento. jurídicas importadoras em operações por conta e ordem de terceiros, e na IN SRF n° 247, de 2002, que estabelece, dentre outros requisitos, obrigações acessórias, tanto para as empresas importadoras por conta e ordem quanto para as empresas adquirentes. A regularidade de uma uma operação de importação por conta e ordem de terceiro exige, preliminarmente, que tanto a empresa adquirente quanto a empresa importadora estejam habilitadas a operar no Sistema Integrado de Comércio Exterior - SISCOMEX, nos termos da IN SRF n° 650, de 2006. Além disso, a pessoa jurídica que contrata empresa para operar por sua conta e ordem deve apresentar, à unidade da Receita Federal com jurisdição para fiscalização aduaneira sobre o seu estabelecimento matriz, cópia do contrato de prestação dos serviços de importação firmado entre as duas empresas (adquirente e importadora), caracterizando a natureza de sua vinculação, a fim de que a contratada seja vinculada no SISCOMEX como importadora por conta e ordem da contratante, pelo prazo previsto no contrato. Visando promover o despacho aduaneiro das mercadorias importadas, conforme determina o artigo 3 o da IN SRF n° 225/2002, as seguintes condições também deverão ser atendidas: a) ao elaborar a declaração de importação (DI), o importador, pessoa jurídica contratada, deve indicar na DI - ficha "importador" - o CNPJ da empresa adquirente; b) o conhecimento de carga correspondente deve estar consignado ou endossado ao importador contratado, o que lhe dará direito a realizar o despacho aduaneiro e a retirar as mercadorias do recinto alfandegado; e, c) a fatura comercial deverá identificar o adquirente da mercadoria - contratante - , refletindo a transação efetivamente realizada com o vendedor ou transmitente das mercadorias. Além do exposto acima, nos termos dos arts. 86 e 87 da IN SRF n° 247/02, a pessoa jurídica importadora - contratada - deverá, também: a) emitir, na data em que se completar o despacho aduaneiro, nota fiscal de entrada das mercadorias, informando, dentre outros, em linhas separadas, o valor de cada tributo incidente na importação; b) evidenciar em seus registros contábeis e fiscais que se tratam de mercadorias de propriedade de terceiros, registrando, ainda, em conta específica, o valor das mercadorias importadas por conta e ordem de terceiros, pertencentes aos respectivos adquirentes; e, c) emitir, na data da saída das mercadorias de seu estabelecimento e obrigatoriamente tendo como destinatário o adquirente da importação: - nota de saída, na qual conste, dentre outros, o valor das mercadorias, acrescido dos tributos incidentes na importação, o valor do IPI calculado, e o destaque do ICMS; e - nota fiscal de serviços, pelo valor dos serviços prestados ao adquirente, constando o número das notas fiscais de saída das mercadorias a que correspondem esses serviços. 28 Fl. 1461ES VITORIA ALF Documento nato-digital Documento de 36 página(s) confirmado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP18.0320.15114.CDZ2. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo n° 12466.000147/2009-58 Acórdão n.° 3802-00.235 S3-TE02 Fl. 1.286 Caso o adquirente determine que as mercadorias sejam entregues em outro estabelecimento, nos termos do artigo 88 da IN SRF n° 247/02, devem, ainda, ser observados os seguintes procedimentos: a) a pessoa jurídica importadora deve emitir nota fiscal de saída das mercadorias para o adquirente; e b) o adquirente deve emitir nota fiscal de venda para o novo destinatário, com destaque do IPI, com a informação, no corpo da nota fiscal, de que a mercadoria deverá sair do estabelecimento da importadora, bem assim com a indicação do número de inscrição no CNPJ e do endereço da pessoa jurídica importadora. Portanto, são muitas condições que não foram minimamente observadas capazes de dar às importações conduzidas pela impugnante o caráter da modalidade de importação por conta e ordem. A não caracterização dessa modalidade de intermediação nas importações, com a omissão da real adquirente, corrobora os argumentos acima aduzidos, reforçando o entendimento pela legitimidade do lançamento formalizado contra o sujeito passivo. O modelo adotado pela recorrente também não atende às exigências inerentes à importação por encomenda. Nesta modalidade, uma empresa - a encomendante predeterminada - , interessada em uma certa mercadoria, contrata uma outra empresa - a importadora - para que esta, com seus próprios recursos, providencie a importação dessa mercadoria e a revenda posteriormente para a empresa encomendante. A importação por encomenda é disciplinada pela IN SRF n° 634, de 2006, segundo a qual, para que seja considerada regular, a importação realizada por uma empresa, em vista da encomenda de uma outra, deve atender a determinados requisitos, condições e obrigações tributárias acessórias, previstos na legislação. Assim como se exige nos casos de importação por conta e ordem, na importação por encomenda é necessário que tanto a empresa encomendante quanto a empresa importadora estejam habilitadas para operar no SISCOMEX. Igualmente, a pessoa jurídica que encomenda mercadorias importadas a uma outra empresa deve apresentar, à unidade da RFB com jurisdição para fiscalização aduaneira sobre o seu estabelecimento matriz, cópia do contrato firmado entre as duas empresas (encomendante e importadora), caracterizando a natureza de sua vinculação, a fim de que a contratada seja vinculada à encomendante no SISCOMEX, pelo prazo ou operações previstos no contrato. Outra condição para que a importação seja considerada por encomenda é que a operação seja realizada integralmente com recursos do importador contratado, pois, do contrário, seria considerada uma operação de importação por conta e ordem. Exatamente por isso é que, a fim de coibir eventuais tentativas de fraude, conforme estabelece o artigo 5 o da IN SRF n° 634/06, sempre que o valor das importações for incompatível com o capital social ou o patrimônio líquido do importador ou do encomendante a importação poderá ser retida e somente liberada mediante a prestação de garantia, podendo ainda o importador e/ou encomendante serem submetidos ao procedimento especial de fiscalização previsto na IN SRF n° 228, de 2002, como ocorreu no caso presente. Fl. 1462ES VITORIA ALF Documento nato-digital Documento de 36 página(s) confirmado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP18.0320.15114.CDZ2. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Ainda em relação à importação por encomenda, o importador, ao elaborar a DI, deverá indicar, em campo apropriado, o número de inscrição do encomendante no CNPJ, e indicar que a importação é segundo a modalidade por encomenda, nos termos do artigo 3 o da IN SRF n° 634, de 2006. Claro está, portanto, que a suplicante também não observou às condições necessárias à caracterização das importações em tela como por encomenda. Todas as constatações levantadas pela Fiscalização demonstram que a autuada não comprovou a origem dos recursos utilizados na integralização de seu capital social e no desempenho de sua atividade fim. Legítimo, pois, o lançamento, por força da presunção legal (júris tantum) de que trata o art. 23, inciso V e § 2 o , do Decreto-lei n° 1.455/76, com a redação dada pelo art. 59 da Lei n° 10.637/2002, posto haver sido demonstrado nos autos, dentre outros problemas, que a incompatibilidade entre os volumes transacionados no comércio exterior e a capacidade financeira e econômica da autuada subsume-se à presunção legal de interposição fraudulenta de terceiros, conforme estatui o dispositivo legal acima citado, presunção essa que poderia haver sido afastada pela apresentação de documentação idônea capaz de comprovar a origem dos recursos utilizados nas transações, não tendo porém, a reclamante, obtido êxito em rechaçar o entendimento oficial. Resta analisar, tão-somente, se a multa decorrente da conversão do perdimento não mais seria aplicável ao importador, que, com o advento da Lei n° 11.488/2007, estaria sujeito apenas à multa de R$ 5.000,00 prevista no artigo 33 da aludida norma. É o que se examinará no tópico derradeiro. Da correta exegese do artigo 23 do Decreto-Lei n° 1.455/76frente à multa prevista no artigo 33 da Lei n° 11.488/2007 Em seu argumento final, o sujeito passivo alega que a multa decorrente da conversão do perdimento, capitulada no artigo 23 do Decreto-Lei n° 1.455/76, c/c artigo 59 da Lei n° 10.637/2002, seria passível de cominação apenas ao real adquirente da mercadoria, e não ao importador, este, sujeito, tão-somente, à multa de R$ 5.000,00 prevista no artigo 33 da Le in 0 11.488/2007. Não merece acolhida tal argumentação. Sobre a questão, adoto os relevantes fundamentos aduzidos pelo julgador Fernando Sérgio Tavares e Sales em seu voto, objeto do acórdão n° 08-17.739, proferido em 20 de maio de 2010 pela Sétima Turma da DRJ Fortaleza, abaixo reproduzido: De início, não é demais ressaltar que toda cessão fraudulenta de nome empresarial a terceiros para o escamoteado exercício do comércio internacional provoca a ocorrência, simultânea, de interposição fraudulenta, obtendo tal situação fática reprimenda, de forma cumulativa, tanto relacionada ao objetivo perdimento da mercadoria - Dano ao Erário: pena de natureza administrativa/controle aduaneiro - quanto à penalidade inaugurada no artigo 33 acima colocado - obrigação de feição acessória: pena face ao seu descumprimento. A pena de perdimento da mercadoria, prescrita no inciso V do art. 23 do Decreto-lei n° 1.455/1976, e a penalidade pecuniária estabelecida no art. 33 da Lei n° 11.488/2007 exprimem censuras autônomas, conseqüentemente, são passíveis de aplicação cumulativa. Fl. 1463ES VITORIA ALF Documento nato-digital Documento de 36 página(s) confirmado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP18.0320.15114.CDZ2. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo n° 12466.000147/2009-58 Acórdão n.° 3802-00.235 S3-TE02 Fl. 1.287 Como já visto, a presente autuação decorre da materialização do tipo Dano ao Erário, em face de infração relativa às operações de importação, mediante ocultação prevista no inciso V do artigo 23 do Decreto-lei n° 1.455/1976. Ao caso, portanto, é aplicável a pena de perdimento às mercadorias, no entanto não passível de operacionalização em virtude da impossibilidade material da cominação dessa sanção, tendo em vista a ausência da localização das mercadorias ou mesmo a ocorrência do seu consumo. Dessa maneira, conforme já exposto, o diploma legal estabelece a aplicação de penalidade substitutiva, no importe equivalente ao valor destas, no entanto, vale firmar: aludida ação punitiva substitutiva, em que pese apresentar-se sob viés tributário, não desnatura a sua essência aduaneira/administrativa, ou melhor, não tributária. Portanto, o lançamento tem seu núcleo centrado na pena de perdimento da mercadoria. O objeto primário da reprimenda administrativa, desse modo, é a apreensão da mercadoria em face, "primeiro", do importador/exportador ostensivo — explicitado no conhecimento de transporte/fatura/nota fiscal/registro da DI/RE - e ulterior decretação de sua perda em favor da União. Recorri ao termo "primeiro ", pois é assente, nos termos da legislação norteadora da matéria (art. 95, Decreto-lei n" 37/66), que eventual outro agente que concorra para tal prática, igualmente, integrará o pólo passivo da demanda fiscal, desta feita, sob condição solidária, como já configurado acima. O crédito da União, na espécie, é fruto da impossibilidade da execução dessa sanção administrativa, redundando, logo, em exação no importe equivalente ao quantum dessas mercadorias. Logo, fossem, nesse passo, apresentadas as mercadorias não existiria o presente crédito. Ou mesmo, se citada inflição fosse decretada no anterior curso do despacho aduaneiro, portanto com as mercadorias então palpáveis, igualmente, aludido crédito não se lhe sucederia, pois a pena de perdimento seria ali cominada em face daquele agente apresentado como importador. Tal mesma exegese não se pode colher do escopo legal emanado do artigo 33 da Lei n° 11.488/07, adiante posto: Art. 33. A pessoa jurídica que ceder seu nome, inclusive mediante a disponibilização de documentos próprios, para a realização de operações de comércio exterior de terceiros com vistas no acobertamento de seus reais intervenientes ou beneficiários fica sujeita a multa de 10% (dez por cento) do valor da operação acobertada, não podendo ser inferior a R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Parágrafo único. A hipótese prevista no caput deste artigo não se aplica o disposto no art. 81 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996.(grifei) Analisando o dispositivo, percebe-se que citado diploma legal visa punir a pessoa jurídica que cede seu nome para a realização de operações de comércio exterior de terceiros com vistas a eclipsá-los, ou seja, ocultando seus reais intervenientes ou beneficiários. Fl. 1464ES VITORIA ALF Documento nato-digital Documento de 36 página(s) confirmado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP18.0320.15114.CDZ2. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Desse modo, a pena administrativa de perdimento aqui tratada assenta a implementação de seu foco punitivo, de per si, na mercadoria, ou melhor, no afastamento de sua propriedade; já a punição estabelecida pela novel norma, sem prejuízo da primeira cominação, materializa-se em penalidade pecuniária específica a quem lhe deu causa, ou seja, ao específico agente que promoveu a cessão de seu nome a outrem com o fito de afastar, da ciência das autoridades aduaneiras, a participação da cessionária. Nesse prisma, há, calcada em esforço probatório alicerçado em provas diretas/indiretas, a constatação da conduta volitiva do cedente e, também, do cessionário quanto ao objeto cedido: nome. Na nova norma punitiva supra, depreende-se que o verbo do seu tipo é ceder. Tal norma se destina, assim, a censurar, mediante aplicação de multa pecuniária, o específico ato do agente que promove a cessão de seu nome empresarial a outrem para subtraí-lo da figuração, notadamente, do ato primeiro do iter procedimental da importação, e último, da exportação. Convém, logo, realçar que o tipo colocado pela Lei n° 11.488/07 não encampa conduta meramente culposa do agente infrator, pois nele próprio há previsão explícita do nocivo desiderato do agente, qual seja, "com vistas no acobertamento de seus reais intervenientes ou beneficiários", o que atrai a natureza dolosa desse cometimento. A censura à ocultação do real responsável pela operação, nos termos do inciso V do art. 23 do Decreto-lei n° 1.455/1976, repercute no bem objeto da transação simulada e, por conseqüência, sobretudo, em seu então proprietário, explicitado no B/L, fatura, nota fiscal, contratos, etc. Diante da inviabilidade da materialização da sanção, conforme visto, há que ser promovida a constituição da exação, sob a vertente da penalidade pecuniária. Nesse novo turno, em desfavor de quem? Ora, em desfavor do proprietário da mercadoria, bem como daquele que efetivamente logrou fomentar a interposição vedada, decisivamente concorreu para a interposição fraudulenta, aquele, portanto, que almejou beneficiar-se da operação simulada, conforme norte claro emanado do art. 95 do Decreto-lei n° 1.455/1976. A reprimenda à cessão é personalíssima ao agente cedente, logo destinada especificamente:"a pessoa jurídica que ceder seu nome", diferentemente da interposição fraudulenta, a qual comporta repreender o fato: interposição dolosa, mediante a incidência da decretação da perda do bem ali envolvido, portanto em desfavor, em última análise, do seu proprietário, bem como de quem concorreu, indevidamente, para essa relação de propriedade, mesmo que, naquele ínterim, velada. Na ausência do objeto dessa inflição, toma assento, alternativamente, o crédito da União. Conseqüentemente, na espécie, os agentes que, inequivocamente, entremearam-se para tal fato, qual seja, a vedada interposição, colocam-se perante o fisco na condição de solidários em face da exação substituta, pois, cristalinamente, concorreram para referida defesa prática, sendo a pluralidade da sujeição passiva do lançamento intrínseca à infração. Ainda, vê-se que, no caso da cessão posta no dispositivo da Lei n" 11.488/2007, para o agente cedente, o legislador entendeu apropriado obstar a sanção da inaptidão do seu CNPJ, porém lhe atribuiu nova punição, qual seja, "multa de 10% (dez por cento) sobre o valor da operação acobertada". Ao assim decidir, a meu sentir, o poder legiferante não blindou o cedente, proprietário ostensivo da mercadoria, importador/exportador Fl. 1465ES VITORIA ALF Documento nato-digital Documento de 36 página(s) confirmado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP18.0320.15114.CDZ2. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo n° 12466.000147/2009-58 Acórdão n.° 3802-00.235 S3-TE02 Fl. 1.288 explícito da operação mercantil, da figuração no pólo passivo da demanda do feito de perdimento, para, em vez disso, somente punir o adquirente da mercadoria. Não se revela ressonante com o poder de polícia inerente aos controles aduaneiros do Estado, afastar a sanção da inaptidão do cedente, vulgarmente denominado de "laranja " - ou seja, permitir a continuidade de suas operações internacionais - e, além disso, apartar a penalidade substituta do perdimento em seu desfavor, para, tão-somente, conferir-lhe, exclusivamente, a multa mitior, insculpida no dispositivo normativo retro. Ao revés, trilho o entendimento de que tal pena de 10% veio acompanhar a cominação da penalidade substitutiva do perdimento, sendo a primeira com foco exclusivo no cedente, ao passo que a última endereçada tanto ao cedente quanto àquele que concorreu dolosamente para o fato: interposição fraudulenta, por exemplo, o agente adquirente do bem. Portanto, nos casos fáticos também subsumidos ao art. 33 do aludido diploma legal, o cedente e o terceiro impulsionador financeiro da interposição defesa devem figurar no pólo passivo da demanda fiscal da pena alternativa ao perdimento, sem prejuízo, por certo, de outros agentes que eventualmente concorram para citado propósito. Nesse caso, para o específico cedente, importador/exportador explícito - em que pese gozar da continuidade da higidez de seu CNPJ (parágrafo único, art. 33) - além da citada inflição, soergue-se, com efeito, a penalidade, de natureza diversa, ali estampada, reitere-se: 10% sobre o valor da operação acobertada. Sobre o aspecto da vedação à decretação da inaptidão do CNPJ do cedente, por seu turno, desta forma estabelecia o então vigente caput do dispositivo acima referenciado da Lei n" 9.430/96, posteriormente alterado pela MP 449/2008 e pela Lei n° 11.941/2009, assim como os demais dispositivos do artigo em referência: Art. 81. Poderá, ainda, ser declarada inapta, nos termos e condições definidos em ato do Ministro da Fazenda, a inscrição da pessoa jurídica que deixar de apresentar a declaração anual de imposto de renda em um ou mais exercícios e não for localizada no endereço informado à Secretaria da Receita Federal, bem como daquela que não exista de fato. 8 § I o Será também declarada inapta a inscrição da pessoa jurídica que não comprove a origem, a disponibilidade e a efetiva transferência, se for o caso, dos recursos empregados em operações de comércio exterior. § 2? Para fins do disposto no § I o , a comprovação da origem de recursos provenientes do exterior dar-se-á mediante, cumulativamente: Redação atual do caput do art. 81 da Lei 9.430/96, dada pela Lei n° 11.941/2009: "Art. 81. Poderá ser declarada inapta, nos termos e condições definidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, a inscrição no CNPJ da pessoa jurídica que, estando obrigada, deixar de apresentar declarações e demonstrativos em 2 (dois) exercícios consecutivos. "f \ Fl. 1466ES VITORIA ALF Documento nato-digital Documento de 36 página(s) confirmado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP18.0320.15114.CDZ2. Consulte a página de autenticação no final deste documento. I - prova do regular fechamento da operação de câmbio, inclusive com a identificação da instituição financeira no exterior encarregada da remessa dos recursos para o País; II - identificação do remetente dos recursos, assim entendido como a pessoa física ou jurídica titular dos recursos remetidos. § 3 o No caso de o remetente referido no inciso II do § 2o ser pessoa jurídica deverão ser também identificados os integrantes de seus quadros societário e gerencial. § 4 o O disposto nos §§ 2° e 3 o aplica-se, também, na hipótese de que trata o § 2 o do art. 23 do Decreto-Lei no 1.455, de 7 de abril de 1976. [...] Convém iterar que o parágrafo único do supramencionado art. 33 da Lei n° 11.488/07 reforça a intenção do legislador de punir, também, a estrita indevida conduta da cessão jungida ao nome da pessoa jurídica, quando estabelece que, em tal hipótese, não se aplica o disposto no artigo 81 da Lei n° 9.430/96, que determina, sem prejuízo da pena de perdimento do bem, a declaração de inaptidão do correspondente CNPJ - instrumento de exercício do poder de polícia com o intuito de evitar fraudes e combater o uso abusivo da pessoa jurídica. Com a edição da Lei n° 11.488/2007, em razão do contido no parágrafo único de seu artigo 33, o parlamento entendeu não mais aplicar o disposto no artigo 81 da Lei n° 9.430/1996, ou seja, não mais se declarar inapta a pessoa jurídica naquelas situações que especifica. Como se vê, a novel norma, Lei n" 11.488/2007, trouxe previsão relativamente à penalidade outra, como também, para esses casos, não mais declarar a infratora inapta; mas sim, dela exigir, também, multa equivalente a dez por cento do valor da operação fraudulentamente acobertada. Vale sublinhar, por último, que a pena de perdimento, com efeito, tem natureza diversa da sanção de inaptidão do CNPJ, a despeito de ambas, para o caso em apreço, descenderem do mesmo fato jurígeno. Enquanto esta tem como objeto de execução direta o alicerce cadastral da pessoa jurídica - interditando, por conseguinte, a continuidade do seu exercício empresarial, aquela é de controle aduaneiro, pesando sua aplicação sobre as mercadorias importadas ou exportadas em situação irregular. Dessa maneira, conseqüentemente, são passíveis também, de forma legítima, de aplicação cumulativa. A Lei n° 11.488/2007, no específico dispositivo em estudo, ao mesmo tempo em que determinou a obstaculização da sanção de inaptidão à pessoa jurídica infratora, previu a exigência de multa pecuniária por tal defeso agir. Essa substituição de penalidade, ou mesmo, essa impressão de maior rigor civil a tal cometimento em nada altera sua natureza e, portanto, resta mantida a possibilidade de sua exigência simultânea com a pena de perdimento - ou a que lhe é substitutiva - que, note-se, até a presente data, não foi revogada. Conforme o exposto, conclui-se que, a partir da introdução da multa pelo artigo 33 da Lei n" 11.488/2007, além do perdimento do bem correspondente, a nova lei atribuiu penalidade pecuniária dirigida diretamente àquele que cedeu o seu nome para acobertar a operação de comércio exterior de terceiros, não se tratando, pois, de abrandamento de Fl. 1467ES VITORIA ALF Documento nato-digital Documento de 36 página(s) confirmado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP18.0320.15114.CDZ2. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo n° 12466.000147/2009-58 Acórdão n.° 3802-00.235 S3-TE02 Fl. 1.289 uma penalidade para determinada infração, mas a introdução da aplicação de uma penalidade pecuniária diretamente sobre o agente da ação. Ainda, nesse diapasão, como pressuposto subsidiário à conclusão aqui chegada, a existência ou não das mercadorias, seu consumo ou não, sua localização ou não, enfim, todas estas possíveis situações não afetariam a constituição da exação fundada no artigo 33 da Lei n° 11.488/07. Portanto, clara está a natureza distinta das previsões legais. Por derradeiro, apenas a título complementar, cumpre assinalar, por oportuno, que, em cunho simplesmente interpretativo e elucidativo, o novo regulamento aduaneiro, estabelecido pelo Decreto n° 6.759, de 05/02/2009, revela a perfeita independência entre as infrações em tela, descabendo falar no afastamento da pena de perdimento em prol da cominação exclusiva insculpida no art. 33 da Lei n° 11.488/07. Deste modo prescreve esse diploma normativo: Art. 727. Aplica-se a multa de dez por cento do valor da operação à pessoa jurídica que ceder seu nome, inclusive mediante a disponibilização de documentos próprios, para a realização de operações de comércio exterior de terceiros com vistas ao acobertamento de seus reais intervenientes ou beneficiários (Lei n s 11.488, de 2007, art. 33, caput). § I o A multa de que trata o caput não poderá ser inferior a R$ 5.000,00 (cinco mil reais) (Lei n 2 11.488, de 2007, art. 33, caput). § 2 o Entende-se por valor da operação aquele utilizado como base de cálculo do imposto de importação ou do imposto de exportação, de acordo com a legislação específica, para a operação em que tenha ocorrido o acobertamento. § 3° A multa de que trata este artigo não prejudica a aplicação da pena de perdimento às mercadorias importadas ou exportadas, (grifei). Desse modo, em face do exposto, vislumbro como passíveis de cominação cumulativa, no tocante ao importador ostensivo, as penalidades acima tratadas, sem prejuízo da solidariedade, creditada ao real adquirente, relativa à multa substitutiva ao perdimento das mercadorias. Da conclusão Diante de todo o exposto, voto, preliminarmente, para não acolher a nenhum dos argumentos em prol da nulidade do julgamento de primeira instância, e, no mérito, para negar provimento ao recurso voluntário interposto pelo sujeito passivo, mantendo, consequentemente, a exigência objeto deste processo na sua integralidade. FRANCISCO I0SE BARROSO RIOS - Relator 35 Fl. 1468ES VITORIA ALF Documento nato-digital Documento de 36 página(s) confirmado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP18.0320.15114.CDZ2. Consulte a página de autenticação no final deste documento. MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS TERCEIRA SEÇÃO-SEGUNDA CÂMARA Recurso n° TERMO DE JUNTADA Nesta data, juntei ao presente processo o documento de folhas que passam a fazer parte do mesmo. Encaminhe-se à J~ /^T ]/J S" para os devidos fins;. ^ . Em, de A ^ ^ Ç g ^ / g Õ de 2011. RU\̂ ^Á¿IVEWBASTOS Funcionário da Câmara Fl. 1469ES VITORIA ALF Documento nato-digital Documento de 36 página(s) confirmado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP18.0320.15114.CDZ2. Consulte a página de autenticação no final deste documento. PÁGINA DE AUTENTICAÇÃO O Ministério da Fazenda garante a integridade e a autenticidade deste documento nos termos do Art. 10, § 1º, da Medida Provisória nº 2.200-2, de 24 de agosto de 2001 e da Lei nº 12.682, de 09 de julho de 2012. Documento juntado ao processo decorrente de ato do servidor habilitado e reconhecido via certificado digital. Corresponde à fé pública do servidor. Histórico de ações sobre o documento: Esta cópia / impressão foi realizada por MARIA MADALENA SILVA em 18/03/2020. Instrução para localizar e conferir eletronicamente este documento na Internet: EP18.0320.15114.CDZ2 Código hash do documento, recebido pelo sistema e-Processo, obtido através do algoritmo sha1: D4F2EEF46575093794414DB15CEE1DD10815BDA4 Ministério da Fazenda 1) Acesse o endereço: https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx 2) Entre no menu "Legislação e Processo". 3) Selecione a opção "e-AssinaRFB - Validar e Assinar Documentos Digitais". 4) Digite o código abaixo: 5) O sistema apresentará a cópia do documento eletrônico armazenado nos servidores da Receita Federal do Brasil. página 1 de 1 Página inserida pelo Sistema e-Processo apenas para controle de validação e autenticação do documento do processo nº 12466.000147/2009-58. Por ser página de controle, possui uma numeração independente da numeração constante no processo.

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Numero do processo: 13804.720422/2019-18
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Apr 05 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Thu May 04 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Ano-calendário: 2014 OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - DEVER INSTRUMENTAL A obrigação acessória tributária tem por objeto instrumentalizar o Estado a partir de prestações positivas ou negativas pelo contribuinte ou responsável legal no interesse da arrecadação ou da fiscalização de tributos. O simples fato de sua inobservância converte o acessório em obrigação principal. LANÇAMENTO DE OFÍCIO SEM PRÉVIA INTIMAÇÃO POSSIBILIDADE O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário.(Sum. Carf nº 46) IMPOSSIBILIDADE DE DENUNCIA ESPONTÂNEA EM ATRASO NA ENTREGA DE GFIP A denúncia espontânea não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. (Sum. Carf nº 49) MOTIVAÇÃO DO ATO DE LANÇAMENTO O auto de infração que devidamente fundamente o lançamento em dispositivo legal é ato motivado e vinculado tendo a autoridade tributária o dever de cumprir as normas tributárias em vigor. DEFESO O PRONUNCIAMENTO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE DISPOSITIVO LEGAL PELO CARF O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. (Sum. Carf nº 2)
Numero da decisão: 2402-011.257
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário interposto. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 2402-011.235, de 05 de abril de 2023, prolatado no julgamento do processo 10120.730965/2015-11, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Rodrigo Duarte Firmino, Gregorio Rechmann Junior, Jose Marcio Bittes, Ana Claudia Borges de Oliveira, Wilderson Botto (suplente convocado), Francisco Ibiapino Luz (Presidente).
Nome do relator: FRANCISCO IBIAPINO LUZ

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ementa_s : ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Ano-calendário: 2014 OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - DEVER INSTRUMENTAL A obrigação acessória tributária tem por objeto instrumentalizar o Estado a partir de prestações positivas ou negativas pelo contribuinte ou responsável legal no interesse da arrecadação ou da fiscalização de tributos. O simples fato de sua inobservância converte o acessório em obrigação principal. LANÇAMENTO DE OFÍCIO SEM PRÉVIA INTIMAÇÃO POSSIBILIDADE O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário.(Sum. Carf nº 46) IMPOSSIBILIDADE DE DENUNCIA ESPONTÂNEA EM ATRASO NA ENTREGA DE GFIP A denúncia espontânea não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. (Sum. Carf nº 49) MOTIVAÇÃO DO ATO DE LANÇAMENTO O auto de infração que devidamente fundamente o lançamento em dispositivo legal é ato motivado e vinculado tendo a autoridade tributária o dever de cumprir as normas tributárias em vigor. DEFESO O PRONUNCIAMENTO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE DISPOSITIVO LEGAL PELO CARF O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. (Sum. Carf nº 2)

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O simples fato de sua inobservância converte o acessório em obrigação principal. LANÇAMENTO DE OFÍCIO SEM PRÉVIA INTIMAÇÃO POSSIBILIDADE O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário.(Sum. Carf nº 46) IMPOSSIBILIDADE DE DENUNCIA ESPONTÂNEA EM ATRASO NA ENTREGA DE GFIP A denúncia espontânea não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. (Sum. Carf nº 49) MOTIVAÇÃO DO ATO DE LANÇAMENTO O auto de infração que devidamente fundamente o lançamento em dispositivo legal é ato motivado e vinculado tendo a autoridade tributária o dever de cumprir as normas tributárias em vigor. DEFESO O PRONUNCIAMENTO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE DISPOSITIVO LEGAL PELO CARF O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. (Sum. Carf nº 2) Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário interposto. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 2402-011.235, de 05 de abril de 2023, prolatado no julgamento do processo 10120.730965/2015-11, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 80 4. 72 04 22 /2 01 9- 18 Fl. 49DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2402-011.257 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13804.720422/2019-18 (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Rodrigo Duarte Firmino, Gregorio Rechmann Junior, Jose Marcio Bittes, Ana Claudia Borges de Oliveira, Wilderson Botto (suplente convocado), Francisco Ibiapino Luz (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. AUTO DE INFRAÇÃO Trata-se de Auto de Infração para cobrança de multa por atraso na entrega de Guia de Recolhimento do FGTS e informações à Previdência Social – GFIP. DEFESA Irresignado com a cobrança tributária, o contribuinte apresentou impugnação alegando que fez as devidas transmissões das GFIPs no intuito de regularizar suas obrigações junto à Receita Previdenciária, contendo informações sobre pró-labore de seu sócio titular, que tais já se estendem por anos, nunca havendo cobrança. Acresce que não gerou prejuízo à Receita Federal e à Previdência, estando a empresa em dia com suas obrigações patronais pagas, pugnando ao fim pela descaracterização da exação e o arquivamento dos autos, visto que não agiu de má fé, tampouco sonegou impostos. DECISÃO ADMINISTRATIVA DE PRIMEIRO GRAU A Delegacia da Receita Federal de Julgamento julgou a impugnação improcedente, haja vista que o dever instrumental de entrega da GFIP no prazo decorre de lei, sendo o auto de infração um ato vinculado e obrigatório, praticado pela autoridade tributária constituinte da exação, descabendo emitir qualquer juízo de valor acerca da constitucionalidade ou outros aspectos de validade jurídica da obrigação legal. RECURSO VOLUNTÁRIO O recorrente interpôs recurso voluntário. Juntou ainda cópia de outros documentos. Alega que o art. 32-A da Lei nº 8.212, de 1991 deve, obrigatoriamente, ser primeiramente intimado a prestar esclarecimentos ou apresentar a declaração, sendo a GFIP entregue espontaneamente, o tributo confessado e pago, extinguindo a obrigação principal e prossegue: Fl. 50DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2402-011.257 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13804.720422/2019-18 Como se verifica, a parte impugnante apresentou a declaração fora do prazo, mas inexistiu intimação por parte do fisco, não havendo o que se falar nas penalidades dos parágrafos, incisos e alíneas do artigo 32-A da Lei 8.212/91. Apresentou doutrina e jurisprudência no sentido de seu direito alegado, reforçou em tópico próprio a sua espontaneidade, a rigor do art. 138 do Código Tributário Nacional, acrescentando que a entrega espontânea da GFIP se enquadra perfeitamente neste dispositivo legal, inclusive obedecendo também ao comando do art. 472, da Instrução Normativa nº 971, de 2009 e as próprias orientações disponibilizadas em manual de procedimentos fornecido pelo órgão de fiscalização tributária. Alega também falta de motivação do auto de infração, vez que descumpriu a necessidade de prévia intimação do contribuinte, apresentando doutrina a respeito, entendendo o descumprimento de garantia individual constitucional deste dever estatal, nos termos do art. 5º, inc. XXXV da Constituição Federal de 1988 – CF/88, para além também do que prescreve o art. 2º da Lei nº 9.784, de 1999, princípio da motivação a ser obedecido pela administração pública. Aduziu ser a recorrente microempresa, amparado por estatuto próprio, fazendo jus aos benefícios da Lei Complementar nº 123, de 2006, inclusive quanto ao art. 55 que expressamente prevê que fiscalizações deverão ter natureza prioritariamente orientadora, não punitiva. Entende também que a multa aplicada é desarrazoada e desproporcional, ferindo a proporcionalidade e a razoabilidade, não podendo ser abusiva e confiscatória, o que não foi observado na exação, em detrimento do dispositivo constitucional previsto no art. 150, IV da CF/88. Alegou ainda projeto de lei, PL 7512/2014, que propõe anistia da cobrança de multas geradas pela falta ou atraso na entrega da guia de recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social – GFIP, inserindo informações sobre o debate político do parlamento. Por derradeiro, requereu o cancelamento do débito fiscal. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário interposto é tempestivo e obedece aos requisitos legais, ao que dele tomo conhecimento. Não foram arguidas preliminares, ao que passo a exame de mérito. O recorrente alega que o comando do art. 32-A da Lei nº 8.212, de 1991 exige, obrigatoriamente, que seja o sujeito passivo da obrigação tributária primeiramente intimado a prestar esclarecimentos ou apresentar a Fl. 51DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2402-011.257 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13804.720422/2019-18 declaração, como condição sin ne qua non para eventual cobrança de multa por entrega de GFIP em atraso e que, in casu, sua transmissão foi realizada espontaneamente em 31/07/2013, antes de qualquer procedimento fiscal e o tributo confessado e pago, extinguindo a obrigação principal. Primeiramente transcrevo o caput do artigo do dispositivo legal citado, que é o fundamento utilizado na exação, fls. 10, haja vista a entrega intempestiva de Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social – GFIPs: Art. 32-A. O contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o inciso IV do caput do art. 32 desta Lei no prazo fixado ou que a apresentar com incorreções ou omissões será intimado a apresentá-la ou a prestar esclarecimentos e sujeitar-se-á às seguintes multas: (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). Obviamente é imperioso que se faça a separação da obrigação tributária principal, de pagar as contribuições sociais, daquela instrumental e acessória que viabiliza o cumprimento da principal e ainda permite o controle pelo órgão de fiscalização. Tratando-se de obrigação acessória tributária, nos termos em que rege o art. 113, §§2º e 3º da Lei nº 5.172, de 1966, Código Tributário Nacional – CTN, o seu objeto jurídico é instrumentalizar o Estado a partir de prestações positivas ou negativas pelo contribuinte ou responsável legal no interesse da arrecadação ou da fiscalização de tributos. O simples fato de sua inobservância converte o acessório em obrigação principal. Dito isso, torna-se completamente descabido que se entenda, in casu, o dever de primeiramente intimar o contribuinte a apresentar aquilo que ele mesmo já apresentou, para que somente depois disso fosse possível impor a sanção pecuniária prevista na lei. Com certeza não é essa a inteligência do disposto no caput do art. 32-A da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009, pois o que se salvaguarda é, em última análise, o pagamento das contribuições sociais, impondo àquele que descumprir o dever de apresentar a GFIP no prazo uma punição em pecúnia, para além e obviamente das cobranças das obrigações principais, se não pagas, cuja a exigência destas se seguirá a partir de um procedimento fiscal, donde o comando legal já prevê a intimação. A presente exegese encontra respaldo no posicionamento deste Conselho, inclusive de caráter obrigatório, Sumula Carf nº 46, abaixo transcrita: O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário.(grifo do autor) Fl. 52DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2402-011.257 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13804.720422/2019-18 Para além dos preceitos acima, tratando-se de interpretação da norma jurídica, não se pode olvidar das sábias lições do passado, nas palavras do Ministro Carlos Maximiliano, “deve o direito ser interpretado inteligentemente: não de modo que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências, vá ter a conclusões inconsistentes ou impossíveis” (Hermenêutica e Aplicação do Direito, 11ª edição, Forense, Rio de Janeiro, 1990, pág. 166). Quanto à alegação de espontaneidade da transmissão das GFIPs antes do início de qualquer procedimento fiscal, mister que se aplique o entendimento sumulado por este Conselho, Sumula Carf nº 49, abaixo transcrito: A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração.(grifo do autor) O argumento recursal de falta de motivação do ato, em razão do alegado descumprimento de prévia intimação, igualmente é descabido, como já exposto, com o esclarecimento que o auto de infração cumpriu seus requisitos obrigatórios previstos no art. 10 do Decreto nº 70.235, de 1972, entre os quais o da fundamentação legal, sendo esta a REAL motivação da atividade vinculada exercida pela autoridade tributária, no cumprimento de seu poder-dever previsto no art. 142 do CTN. Quanto à alegação de que a Lei Complementar nº 123, de 2006, em seu art. 55 expressamente prevê que fiscalizações deverão ter natureza prioritariamente orientadora e não punitiva, verifico que não se refere o dispositivo às fiscalizações tributárias e mais, não derroga o art. 32-A da Lei nº 8.212, de 1991, utilizado na exação, inexistindo também qualquer, ainda que aparente, conflito de normas. O recorrente argumenta que a multa aplicada é desarrazoada, desproporcional, abusiva e confiscatória, inclusive com a inobservância do Princípio do não Confisco, nos termos em que rege o art. 150, IV da CF/88. Primeiramente, somente destaco que o valor inicialmente cobrado foi de R$ 3.000,00 (redução de 50%) com vencimento em 03/12/2015, para além disso, mister mais uma vez esclarecer que o auto de infração tão somente cumpriu dispositivo legal, não cabendo aos membros deste Conselho se pronunciar quanto à constitucionalidade de lei, nos termos da Súmula Carf nº 2, abaixo transcrita: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Quanto as alegações de tramitar projeto de lei, ao que cita a peça recursal o PL 7512 de 2014, não se trata de fatos ou atos jurídicos, mas sim de fatos e atos do parlamento (políticos) e que somente quando se tornarem leis, após todo o processo legislativo e sanção presidencial, terão caráter obrigatório. Fl. 53DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2402-011.257 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13804.720422/2019-18 Por tudo posto, voto pela improcedência do Recurso Voluntário interposto. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47 do Anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao recurso voluntário interposto. (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz – Presidente Redator Fl. 54DF CARF MF Original

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Numero do processo: 13531.720007/2017-41
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Mar 23 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Tue May 02 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2013 RECURSO VOLUNTÁRIO. REPRODUÇÃO DE PEÇA IMPUGNATÓRIA. AUSÊNCIA DE NOVAS RAZÕES DE DEFESA. Cabível a aplicação do artigo 57, §3º do RICARF - faculdade do relator transcrever a decisão de 1ª instância - quando este registrar que as partes não inovaram em suas razões de defesa. ISENÇÃO. MOLÉSTIA GRAVE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. Somente são isentos os valores recebidos a título de aposentadoria, reforma ou pensão, pelos portadores de doenças descritas na legislação de regência, desde que comprovadas por laudo pericial emitido por serviço médico oficial da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Numero da decisão: 2001-005.710
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Honorio Albuquerque de Brito - Presidente (documento assinado digitalmente) Marcelo Rocha Paura - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcelo Rocha Paura, Thiago Buschinelli Sorrentino, Honorio Albuquerque de Brito (Presidente).
Nome do relator: MARCELO ROCHA PAURA

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REPRODUÇÃO DE PEÇA IMPUGNATÓRIA. AUSÊNCIA DE NOVAS RAZÕES DE DEFESA. Cabível a aplicação do artigo 57, §3º do RICARF - faculdade do relator transcrever a decisão de 1ª instância - quando este registrar que as partes não inovaram em suas razões de defesa. ISENÇÃO. MOLÉSTIA GRAVE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. Somente são isentos os valores recebidos a título de aposentadoria, reforma ou pensão, pelos portadores de doenças descritas na legislação de regência, desde que comprovadas por laudo pericial emitido por serviço médico oficial da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Honorio Albuquerque de Brito - Presidente (documento assinado digitalmente) Marcelo Rocha Paura - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcelo Rocha Paura, Thiago Buschinelli Sorrentino, Honorio Albuquerque de Brito (Presidente). Relatório Por bem retratar os fatos ocorridos desde a constituição do crédito tributário por meio do lançamento até sua impugnação, adoto e reproduzo o relatório da decisão ora recorrida: AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 53 1. 72 00 07 /2 01 7- 41 Fl. 39DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2001-005.710 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 13531.720007/2017-41 DO LANÇAMENTO 1. Contra o contribuinte acima identificado foi emitida a Notificação de Lançamento de fls. 18/21, relativa ao imposto sobre a renda de pessoa física, exercício 2013, ano- calendário 2012, por meio da qual foi lançado o imposto no valor de R$ 4.019,29, acrescido de multa de ofício de R$ 3.014,46 e de juros de mora de R$ 1.764,46 (calculados até 24/02/2017), resultando no montante de R$ 8.798,21. 2. Segundo consta na Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal à fl. 19, foi constatada omissão de rendimentos do trabalho, da fonte pagadora Secretaria de Educação, no valor total de R$ 29.823,66, conforme abaixo. DA IMPUGNAÇÃO 3. Cientificado do lançamento em 10/03/2017, por via postal (fl. 25), o contribuinte apresentou, em 24/03/2017, a impugnação de fls. 4/5, na qual alega possuir isenção para portadores de moléstia grave. Anexa os documentos de fls. 7/10 (carta de concessão de aposentadoria, laudo médico de concessão de aposentadoria e informe de rendimentos). 4. É o relatório. A decisão de primeira instância, proferida com dispensa da ementa, manteve o lançamento do crédito tributário exigido. Cientificado da decisão de primeira instância em 23/05/2019, o sujeito passivo interpôs, em 04/06/2019, Recurso Voluntário, alegando a improcedência da decisão recorrida, sustentando, em apertada síntese, que: a) os rendimentos são isentos por ser portador(a) de moléstia grave, conforme documentos comprobatórios juntados aos autos É o relatório. Voto Conselheiro(a) Marcelo Rocha Paura - Relator(a) Da Admissibilidade O recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, razão pela qual dele conheço e passo à sua análise. Do Mérito Inicialmente, transcrevemos o disposto no §3º, art. 57 da Portaria MF nº 343, de 09.06.2015, que aprovou o RICARF vigente, in verbis: Fl. 40DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2001-005.710 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 13531.720007/2017-41 Art. 57. Em cada sessão de julgamento será observada a seguinte ordem: I - verificação do quórum regimental; II - deliberação sobre matéria de expediente; e III - relatório, debate e votação dos recursos constantes da pauta. § 1º A ementa, relatório e voto deverão ser disponibilizados exclusivamente aos conselheiros do colegiado, previamente ao início de cada sessão de julgamento correspondente, em meio eletrônico. § 2º Os processos para os quais o relator não apresentar, no prazo e forma estabelecidos no § 1º, a ementa, o relatório e o voto, serão retirados de pauta pelo presidente, que fará constar o fato em ata. § 3º A exigência do § 1º pode ser atendida com a transcrição da decisão de primeira instância, se o relator registrar que as partes não apresentaram novas razões de defesa perante a segunda instância e propuser a confirmação e adoção da decisão recorrida. (Redação dada pela Portaria MF nº 329, de 2017) (grifei) Compulsando os autos, verifico que o interessado ao apresentar seu recurso voluntário, basicamente, manteve as argumentações de sua impugnação, não apresentando novas razões de defesa perante este Colegiado. Considerando este fato; Considerando a minha absoluta concordância com os fundamentos do Colegiado a quo; e Considerando, ainda, o fundamento regimental acima reproduzido, utilizo como razões de decidir às do voto condutor do acórdão de primeira instância, a seguir transcritas: Voto 5. A Impugnação é tempestiva e atende aos demais requisitos de admissibilidade. Portanto, dela conheço. 6. São necessárias duas condições para que os rendimentos recebidos por portadores de moléstias graves definidas em lei sejam isentos do imposto sobre a renda: (i) ser a moléstia atestada em laudo emitido por serviço médico oficial da União, Estados, DF ou Municípios; (ii) os rendimentos serem provenientes de aposentadoria, reforma ou pensão. Lei nº 7.713/1988 Art. 6º Ficam isentos do imposto de renda os seguintes rendimentos percebidos por pessoas físicas: [...] XIV – os proventos de aposentadoria ou reforma motivada por acidente em serviço e os percebidos pelos portadores de moléstia profissional, tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, hepatopatia grave, estados avançados da doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome da imunodeficiência adquirida, com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída depois da aposentadoria ou reforma; 7. A Lei nº 9.250, de 26 de dezembro de 1995, dispôs sobre o reconhecimento de novas isenções: Art. 30. A partir de 1º de janeiro de 1996, para efeito do reconhecimento de novas isenções de que tratam os incisos XIV e XXI do art. 6º da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988, com a redação dada pelo art. 47 da Lei nº 8.541, de 23 de dezembro de 1992, a moléstia deverá ser comprovada mediante laudo pericial emitido por serviço médico oficial, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Fl. 41DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2001-005.710 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 13531.720007/2017-41 § 1º O serviço médico oficial fixará o prazo de validade do laudo pericial, no caso de moléstias passíveis de controle. [...] (destaquei) 8. A Instrução Normativa SRF nº 25, de 29 de abril de 1996 (posteriormente substituída pela IN SRF nº 15, de 06/02/2001 e pela IN RFB nº 1500, de 29/10/2014) assim estabeleceu: Art. 5o Estão isentos ou não se sujeitam ao imposto de renda os seguintes rendimentos: [...] XII – os proventos de aposentadoria ou reforma motivada por acidente em serviço e os recebidos pelos portadores de moléstia profissional, tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estados avançados da doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome da imunodeficiência adquirida (AIDS) e fibrose cística (mucoviscidose); [...] XXXV - a quantia recebida a título de pensão quando o beneficiário desse rendimento for portador das doenças relacionadas no inciso XII deste artigo, exceto as decorrentes de moléstia profissional; [...] § 1o A concessão das isenções de que tratam os incisos XII e XXXV, solicitada a partir de 1o de janeiro de 1996, só poderá ser deferida quando a doença houver sido reconhecida mediante laudo pericial emitido por serviço médico oficial da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios. § 2o A isenção a que se refere o inciso XII se aplica aos rendimentos recebidos a partir: a) do mês da concessão da aposentadoria ou reforma; b) do mês da emissão do laudo pericial, emitido por serviço médico oficial da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, que reconhecer a moléstia, se esta for contraída após a aposentadoria ou reforma; (destaquei) 9. O Ato Declaratório Normativo COSIT nº 10, de 16 de maio de 1996, por sua vez, esclareceu: I – a isenção a que se referem os incisos XII e XXXV do art. 5º da IN SRF nº 025/96 se aplica aos rendimentos recebidos a partir da data em que a doença foi contraída, quando identificada no laudo pericial; 10. Observa-se que o laudo médico apresentado (fl. 8) não especifica que o contribuinte é portador de alguma das doenças elencadas no inciso XIV do artigo 6º da Lei nº 7.713/88, cujo rol é exaustivo e deve ser interpretado de modo restrito, uma vez que se trata de isenção. O fato de ser aposentado por invalidez permanente simples, como atesta o laudo, não é suficiente para o gozo da isenção. Seria necessário que o laudo médico oficial enquadrasse a doença no rol do dispositivo legal. 11. Dessa forma, entendo que não restam atendidas as condições para a isenção do imposto de renda pela contribuinte no ano-calendário objeto do lançamento. Assim, desde já, proponho a manutenção da decisão recorrida pelos seus próprios fundamentos. Conclusão Portanto, voto pelo indeferimento integral do pedido recursal. Fl. 42DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2001-005.710 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 13531.720007/2017-41 Ante o exposto, conheço do Recurso Voluntário e, no mérito, NEGO PROVIMENTO. (documento assinado digitalmente) Marcelo Rocha Paura Fl. 43DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10580.729012/2013-12
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Mar 15 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Tue May 02 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2010 INTEMPESTIVIDADE DA IMPUGNAÇÃO. INTIMAÇÃO POR EDITAL. ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADE. OBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO. ENDEREÇO INFORMADO PELO CONTRIBUINTE. RECONHECIMENTO DE INTEMPESTIVIDADE MANTIDA. Constatado que a intimação foi regularmente feita por edital, uma vez que a por via postal foi infrutífera, no endereço indicado pelo contribuinte, deve ser mantida a decisão de reconhecimento de intempestividade da apresentação da impugnação por parte da DRJ. TRANSCRIÇÃO IPSIS LITTERIS DA IMPUGNAÇÃO. ART. 57, § 3° RICARF. TRANSCRIÇÃO DO ACÓRDÃO DA DRJ. O art. 57, § 3° do RICARF autoriza que, no caso de não apresentação de novas razões, como ocorre com a transcrição dos argumentos da Impugnação para a peça recursal, haja a transcrição do Acórdão da DRJ para o Voto de julgamento do Recurso Voluntário.
Numero da decisão: 1402-006.370
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone - Presidente (documento assinado digitalmente) Luciano Bernart – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Rogerio Borges, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Carmen Ferreira Saraiva (suplente convocado(a)), Luciano Bernart, Alexandre Iabrudi Catunda, Jandir Jose Dalle Lucca, Antonio Paulo Machado Gomes, Paulo Mateus Ciccone (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Evandro Correa Dias, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Carmen Ferreira Saraiva.
Nome do relator: LUCIANO BERNART

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INTIMAÇÃO POR EDITAL. ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADE. OBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO. ENDEREÇO INFORMADO PELO CONTRIBUINTE. RECONHECIMENTO DE INTEMPESTIVIDADE MANTIDA. Constatado que a intimação foi regularmente feita por edital, uma vez que a por via postal foi infrutífera, no endereço indicado pelo contribuinte, deve ser mantida a decisão de reconhecimento de intempestividade da apresentação da impugnação por parte da DRJ. TRANSCRIÇÃO IPSIS LITTERIS DA IMPUGNAÇÃO. ART. 57, § 3° RICARF. TRANSCRIÇÃO DO ACÓRDÃO DA DRJ. O art. 57, § 3° do RICARF autoriza que, no caso de não apresentação de novas razões, como ocorre com a transcrição dos argumentos da Impugnação para a peça recursal, haja a transcrição do Acórdão da DRJ para o Voto de julgamento do Recurso Voluntário. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone - Presidente (documento assinado digitalmente) Luciano Bernart – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Rogerio Borges, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Carmen Ferreira Saraiva (suplente convocado(a)), Luciano Bernart, Alexandre Iabrudi Catunda, Jandir Jose Dalle Lucca, Antonio Paulo Machado Gomes, Paulo Mateus Ciccone (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Evandro Correa Dias, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Carmen Ferreira Saraiva. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 58 0. 72 90 12 /2 01 3- 12 Fl. 1227DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1402-006.370 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.729012/2013-12 Relatório 1. Trata-se de três recursos voluntários (fls. 1.103-1.175, 984-1.005, 1.051- 1.056 e respectivos docs. anexos) interpostos em face de Acórdão n° 06-48.112, da 2ª Turma da DRJ/CTA (fls. 926-962), em sessão realizada na data de 28 de julho de 2014, por meio do qual o referido Órgão julgou em parte procedente as impugnações apresentadas pelos respectivos contribuintes (fl. 773-844, 851-872, 884-888 e respectivos docs. anexos), de forma a manter em parte o crédito tributário lançado em desfavor dos Impugnantes. I. Auto de Infração (AI), Impugnação e DRJ 2. Por economia e celeridade processual, transcreve-se o relatório do Acórdão da DRJ de fls. 929-938. Trata o processo dos autos de infração referentes ao ano-calendário 2010, lavrados na sistemática do lucro arbitrado, art. 530, III do Regulamento do Imposto de Renda - RIR de 1999 (Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999), tendo em vista que o contribuinte, excluído do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, e intimado a optar pela forma de tributação, Lucro Real, Presumido ou Arbitrado, deixou de optar e, notificado a apresentar os livros e documentos de sua escrituração, deixou de apresentá-los e declarou não possuir Notas Fiscais e demais elementos que possibilitassem recompor a escrita; também, o livro Caixa que apresentou, além de ser inválido, devido a não registrar a movimentação financeira e apenas pequena parte da bancária e à não apresentação dos documentos fiscais, alegadamente furtados portanto, a escrituração mantida pelo contribuinte não obedeceu às leis comerciais e fiscais e foi imprestável para determinação do lucro real: a. Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ, págs. 3/21, no valor de R$404.082,54, devido a: i. item 0001 -Omissão de receitas de revenda de mercadorias, pois o contribuinte, excluído do Simples Nacional a partir de 01/01/2010, não apresentou as notas fiscais referentes às vendas de indevidamente declaradas no Simples Nacional; fatos geradores 31/03/2010, 30/06/2010, 30/09/2010 e 31/12/2010; base legal no art. 3º da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, art. 537 do RIR de 1999; ii. Item 0002 - omissão de receitas por presunção legal, relativas a depósitos bancários cuja origem não foi esclarecida, nos meses de 01 a 12/2010, conforme demonstrado na planilha “Receita Arbitrada” de pág. 72; com base no art. 3º da Lei nº 9.249, de 1995, art. 42 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, c/c o art. 537 do RIR de 1999; b. Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, págs. 22/33, no valor de R$192.637,13, relativa a: i. Falta de recolhimento sobre omissão de receitas de revendas de mercadorias; fatos geradores 31/03/2010, 30/06/2010, 30/09/2010 e 31/12/2010; ii. Falta de recolhimento sobre omissão de receitas por presunção legal, relativas a depósitos bancários cuja origem não foi esclarecida, fatos geradores 31/03/2010, 30/06/2010, 30/09/2010 e 31/12/2010; iii. base legal no art. 2º e 3º da Lei nº 7.689, de 15 de dezembro de 1988, com as alterações do art. 2º da Lei nº 8.034, de 12 de abril de 1990, e Fl. 1228DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1402-006.370 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.729012/2013-12 do art. 17 da Lei nº 11.727, de 23 de junho de 2008 (conversão da Medida Provisória nº 413, de 2008); art. 2º, 24 § 2º da Lei nº 9.249, de 1995, com as alterações do art. 29 da Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009; art. 29, I da Lei nº 9.430, de 1996; art. 22 da Lei nº 10.684, de 30 de maio de 2003; c. Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins, págs. 34/39, no valor de R$535.103,17, devido a: i. Falta de recolhimento sobre omissão de receitas de revenda de mercadorias; fatos geradores 01 a 12/2010; ii. Falta de recolhimento sobre omissão de receitas por presunção legal, relativas a depósitos bancários cuja origem não foi esclarecida, nos períodos de apuração, 01 a 12/2010; iii. base legal no art. 1º da Lei Complementar nº 70, de 30 de dezembro de 1991; arts. 2º. 3º e 8º da Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998, com as alterações do art. 2º da MP nº 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, e pelo art. 41 da Lei nº 11.196, de 21 de novembro de 2005, e art. 15 da Lei nº 11.845, de 2009; art. 24, § 2º da Lei nº 9.249, com as alterações do art. 29 da Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009; d. contribuição ao Programa de Integração Social – PIS, págs. 40/46, no valor de R$115.939,03, devido a: i. Falta de recolhimento sobre omissão de receitas de revenda de mercadorias; fatos geradores 01 a 12/2010; ii. Falta de recolhimento sobre omissão de receitas por presunção legal, relativas a depósitos bancários cuja origem não foi esclarecida, nos períodos de apuração, 01 a 12/2010; iii. base legal no art. 1º da Lei Complementar nº 7, de 07 de setembro de 1970; art. 2º, I, 8º I e 9º da Lei nº 9.715, de 25 de novembro de 1998; art. 2º, 3º da Lei nº 9.718, de 1998, com as alterações do art. 2º da MP nº 2.158-35, de 2001, e pelo art. 41 da Lei nº 11.196, de 2005, e art. 15 da Lei nº 11.945, de 2009; art. 24, § 2º da Lei nº 9.249, de 1995, com as alterações do art. 29 da Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009; art. 79 da Lei nº 11.941, de 2009. 2. Exige-se multa de ofício de 225% do art. 44, §§ 1º e 2º da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, com a redação dada pelo art. 14 da Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007; e juros de mora segundo o art. 61, § 3º da Lei nº 9.430, de 1996. 3. Às págs. 52, no Termo de Verificação Fiscal - TVF, estão descritos os procedimentos de fiscalização e a autuação; à pág. 72, planilha demonstrativa da Receita Bruta informada na Declaração Anual do Simples Nacional – DASN apresentada pelo contribuinte e a Receita Bruta por presunção de omissão, depósitos bancários de origem não comprovada; a empresa foi excluída do Simples Nacional a partir de 01/01/2010, pelo Ato Declaratório Executivo DRF/Salvador/Sefis nº 2.012, de 13/08/2013, com impedimento de optar a optar pelo regime nos 3 (três) anos-calendário seguintes e o processo de exclusão é o de nº 10580.727079/2013-12. 4. Foram lavrados os Termos de Sujeição Passiva Solidária em relação a: a. Aderlândio Pedrone Rangel, CPF nº 418.686.685-68, com base no art. 124, I do Código Tributário Nacional - CTN, Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, pág. 73; cientificado, junto com os autos de infração, planilha demonstrativa da Receita Bruta e Termo de Verificação Fiscal, por via postal em 04/10/2013, pág. 770; b. Giovanni Depra, CPF nº 281.253.045-68, com base no art. 124, I do CTN; pág. 74; cientificado, junto com os autos de infração, planilha demonstrativa da Receita Bruta e Termo de Verificação Fiscal, em 16/10/2013, por meio do Edital nº 196/2013, afixado em 01/10/2013, pág. 75; Fl. 1229DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1402-006.370 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.729012/2013-12 5. A empresa também foi cientificada dos autos de infração e anexos e Termo de Verificação e Encerramento de Procedimento Fiscal, em 08/10/2013, págs. 4, 22, 34, 40, 47, 71 e 767. 1 Impugnação. Wellington Expedito de Oliveira Franco – EPP. CNPJ 04.295.910/0001-08. 6. Apresentada tempestivamente, em 06/11/2013, págs. 773/844, com os documentos de págs. 847/848, por meio de seu representante legal de págs. 845/846. 1.1.1 Preliminares. 7. Pleiteia que a impugnação é tempestiva. 8. Argui a nulidade da ação fiscal, porque baseada exclusivamente em dados bancários do Impugnante, cujo acesso pelo Fisco se dá em violação a garantias constitucionais e sem que o Fisco fizesse qualquer esforço na busca da verdade material, apoiando-se tão somente nos dados inconstitucionalmente obtidos, dado que a Lei Complementa nº 105, de 2001, deixou exposto todo e qualquer cidadão à quebra indiscriminada de sigilo bancário pelo Agentes Fiscais. 9. Afirma que é ilícita e inconstitucional a quebra de sigilo diretamente pela Fazendáriao que torna ilícita a prova produzida e toda a dela decorrentes. 10. Que os extratos bancários foram a única e cômoda base para que o Fisco apurasse uma suposta diferença entre os ingressos bancários (receitas) e as constantes do livro caixa, sem os extratos não seria possível apurar qualquer divergência. 11. Que não se aprofundou na investigação, como por exemplo, obter dados do volume de aquisições de madeira no ano de 2010, para verificar se os depósitos estão compatíveis com a aquisição de madeira, posto que o Impugnante deixou seus subordinados orientados a emitir faturas para descontos em Banco, contra outra empresa do ramo, como forma de aumentar o volume de negócio para obter limites de crédito maiores em instituições financeiras. E a antecipação dessas faturas pelos bancos, representaram transações cuja natureza jurídica são de mútuo e nunca resultantes de compra e venda, pois fora realizadas com o intuito de obter capital com os menores juros do mercado (3% pelo desconto antecipado de fatura); que, diante do acerto prévio entre empresas, emitia-se entre si faturas que normalmente eram pagas, não caracterizando assim qualquer irregularidade na emissão das faturas, pois não tinha a intenção de criar falsa obrigação, mas de serem um meio de empréstimo para capital de giro, com juros mais baixos do mercado. 12. Assevera que o sigilo bancário é uma garantia constitucional (art. 5º, XII e X da CF de 1988) que não pode ser afastada pela Lei Complementar 105, de 2001, Lei n° 10.174, de 2001, ou Decreto 3.724/2001, de que permitem a quebra do sigilo bancário do contribuinte diretamente pelo Fisco, sem esquecer que qualquer violação implica em atentado à existência digna da pessoa, um dos pilares fundamentais em nossa República, art. 1º, III da CF de 1988. 13. Destaca que jurisprudência do STF declarou inconstitucional o art. 6o da LC 105, de 2001, inclusive para efeito de tutela penal nos crimes tributários; conforme entendimento esposado, a quebra de sigilo bancário só seria possível mediante autorização judicial; também o Superior Tribunal de Justiça - STJ entendeu, em diversos julgados, que o sigilo bancário pode ser quebrado, porém em situações excepcionais e mediante decisão judicial diante de fundadas razões, sendo imprescindível demonstrar a necessidade das informações solicitadas, com o estrito cumprimento das condições legais autorízadoras. Não bastando simples autorização administrativa. 14. Invoca a chamada reserva constitucional, postulado no sentido da submissão de determinadas decisõe ao âmbito exclusivo de ação dos magistrados e entende que o conhecimento de informações bancárias ou financeiras está inserido na referida reserva constitucional, art. 5°, inciso XXXV da CF de 1988. Fl. 1230DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1402-006.370 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.729012/2013-12 15. Diz que outro fato é que a decisão permissiva da quebra dar-se-ia por uma das partes interessadas na suposta investigação e no MS 21.729, o Ministro Carlos Velloso entendeu que como o direito protegido possui status constitucional sua violação não poderá ser efetuada por quem não tenha o dever de imparcialidade, o que é mais um dos fortes argumentos a não aceitar a quebra do sigilo tal como prevê a Lei Complementar 105, de 2001. 16. Diz que até do ponto de vista penal derivadas das representações penais pela Administração, não se admite a quebra de sigilo sem intervenção judicial e que no STJ começa a ganhar força o reconhecimento da nstitucionalidade da quebra de sigilo fiscal pela autoridade administrativa: 17. Invoca o princípio do não confisco, para se insurgir contra a multa de ofício de 225% aplicada. 18. Conceitua confisco como ensina De Plácido e Silva, "confisco é o ato pelo qual se apreendem e se adjudicam ao fisco bens pertencentes a outrem, por ato administrativo ou por sentença judiciária, fundados em lei" (SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 11ª ed. Rio de Janeiro: Forense, vol. 1, 1989, p. 505, verbete Confisco.) e que, por confisco pode-se entender, também, toda a tomada compulsória da propriedade do individuo sem a correspectiva indenização, n entanto, não é só o ato de confisco, em si, objeto da proteção decorrente do art. 150, inciso IV, da Constituição, que veda a utilização de tributo com efeito de confisco, mas, também, a proteção ao contribuinte contra uma tributação excessiva de tal forma que represente ou seja sentida como um confisco. 19. Diz quetributar é atividade sujeita à legalidade e à razoabilidade e o confisco é atividade á margem da lei. Aquele que tributa, a Administração Pública, depende do consentimento dos governados, mediante licença do legislador, eleito pelos contribuintes; como ensina Aliomar Baleeiro, o princípio da vedação da utilização de tributo com efeito de confisco é alinhado pela Carta Magna entre aqueles que configuram "Limitações do Poder de Tributar", é norma de restrição, endereçada principalmente ao legislador, o qual, ao instituir tributos, deverá graduá-los sem expropria; de fato, o princípio da vedação ao confisco é precipuamente dirigido ao legislador, o qual não deverá perdê-lo de vista; por todo este arcabouço construído pela doutrina, é que o Supremo Tribunal Federal, em tempos mais remotos, já admitia a extensão do não confisco às multas, conforme o entendimento do então Ministro Bilac Pinto, proferido no julgamento do RE 80.093-SP; o princípio da vedação do confisco, portanto, tem como escopo preservar a propriedade dos contribuintes, ante a voracidade fiscal do Estado. 20. Essa, aliás, é a posição dominante no Colendo Supremo Tribunal ao qual cabe a última palavra sobre o assunto, quando instado a interpretar e aplicar o principio, vem determinando a exclusão da multa sempre que se revestir de caráter confiscatório e cita que o STF vem consolidando o caráter confiscatório de multas aplicadas acima do percentual de 100%, e transcreve decisões . 21. Aponta a possibilidade do reconhecimento da possibilidade de reduzir as multas excessivas, revestidas de nítido caráter confiscatório, até o limite do razoável e do proporcional, matéria tratada de forma um tanto quanto uníssona na jurisprudência mais antiga do Supremo Tribunal Federal, que continua sendo aplicada e destaca que o critério da proporcionalidade e da razoabilidade deve ser aplicado, inclusive na esfera administrativa. 22. Que a construção do o princípio da proporcionalidade e razoabilidade, que também fundamenta a possibilidade de redução equitativa da pena pecuniária confiscatória, mostra-se como corolário de outro princípio constitucional, qual seja, o princípio da individualização da pena, ínsito no art. 5.°, inciso XLVI, da Carta Magna, o qual prescreve que "a lei regulará a individualização da pena"; situada dentre os direitos e garantias fundamentais, tal norma mostra-se insuscetível de ser mudada pelo poder constitucional derivado (art. 60, § 4.°, CF), o que reforça, ainda mais, a efetividade que se lhe deve dispensar. Fl. 1231DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1402-006.370 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.729012/2013-12 23. Que é preciso delimitar quando a multa se mostra necessária e condizente com o seu caráter de sanção, de quando a mesma está a servir, não como sanção, mas sim dentro da função eminentemente fiscal do Estado, posto que, neste caso, o elemento necessidade já não mais estará presente, fazendo com que o principio da proporcionalidade, do qual a necessidade é um dos elementos que o compõem, reste inobservado e o caráter confiscatório da multa se mostrará presente, portanto, quando o elemento necessidade não se configurar, isto é, quando o direito de propriedade do particular for sacrificado além da finalidade em vista da qual a multa fora instituída. 24. A proporcionalidade, como instrumento de interpretação do princípio da vedação da multa confiscatória, em um caso concreto, recebe um limite oriundo do próprio conceito da vedação do confisco elaborado pela doutrina do direito tributário. 25. Destaca que o Fisco sequer aprofundou na investigação, posto que detém convênio como Fisco Estadual para obter informações acerca das vendas, mas também das aquisições do contribuinte. Mas, aproveita-se do extravio de documentos, para tão somente quebrar o sigilo bancário e tomar os depósitos como se fossem receitas, para dai determinar as bases de cálculo do IPRJ de tributações reflexas, para impor uma multa que totaliza 225% do valor do tributo devido. 26. Reclama também da ilegalidade e da inconstitucionalidade da utilização da taxa Selic na apuração dos juros de mora, adotada como índice de juros moratórios e fere os institutos do princípio da legalidade (art. 150, I, da CF), anterioridade (150, III, "b" da CF), anterioridade nonagesimal (art. 195, § 6°. da CF), da indelegabilidade de competência tributária (arts. 48, I, e 150, I, da CF) e da segurança jurídica (inserido em vários incisos do art. 5o da CF) 27. Descreve que a adoção desta taxa para os tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal ocorreu com a Lei de n° 9.065, de 199,5 ao recepcionar a Medida Provisória de n° 947, de 22 de março de 1995, que alterou o dispositivo da Lei de n° s.9t ' 0d 20 de janeiro de 1995, que em seu art. 84, inciso I, substituindo a taxa média mensal de captação do Tesouro Nacional relativa à Dívida Pública Mobiliária Federal Interna (DPMFi), pela questionada Taxa Selic; que a taxa Selic reflete a remuneração dos investidores pela compra e venda dos títulos públicos, foi criada para apurar rendimento de títulos federai, tem as mesmas características da TR, embora tenha sido esta criada por lei; que ao adotar a taxa que não foi criada por lei para fins tributários, acaba-se por aumentar o valor do tributo, uma vez que não representa os rendimentos do Governo com a negociação da dívida mobiliária; que admitir a aplicação da taxa é conceber a figura do tributo rentável, "os títulos podem gerar renda, mas os tributos não". 28. Só, portanto, mediante lei são possíveis a criação e a majoração de tributos. Não mediante decreto, ou portaria, ou instrução normativa, ou circular do BANCEN que criou a taxa Selic, ou qualquer ato normativo que não seja lei, em sentido próprio, restrito. 29. Assim sendo, uma vez aplicada a taxa Selic,haverá aumento mensal do tributo sem lei que estabeleça, pois a determinação dos juros fica a cargo do BANCEN (Banco Central), outra inconstitucionalidade patente ocorre face à indelegabilidade da competência tributária. 30. A ressalva "se a lei não dispuser de modo diverso" não autoriza nem legitima a adoção da taxa Selic, pois uma norma de hierarquia inferior não pode alterar os juros legais de um por cento (1%) ao mês. A correção monetária e os juros, fora das hipóteses de negocio jurídico, sentença judicial e ato ilícito, além das indenizatórias, só permitem aplicação, desde que haja lei nesse sentido. Se assim é de modo geral, com muito maior razão deve ser no campo do Direito Tributário, preso ao princípio da estrita legalidade e da tipicidade. O CTN não veda a mera atualização do tributo, desde que o critério atualizador esteja previsto em lei, o mesmo ocorrendo com os juros de mora, que devem ater-se a taxa de um por cento (1%) ao mês. A lei ordinária pode estabelecer juros iguais ou inferiores a esse limite; nunca, superiores a 1% ao mês. 31. Se não bastasse a manifesta inconstitucionalidade por ofensa ao princípio da legalidade e contrariar mandamento inserido em Lei Complementar, fere também o Fl. 1232DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1402-006.370 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.729012/2013-12 princípio da anterioridade inserto no art. 150, III, "b" e o da anterioridade nonagesimal, disposto para as Contribuições Sociais, no art. 195, § 6o da Carta Política de 1988, ao deixar o BANCEN fixar taxa SELIC variável mensalmente o que, como se disse, acarreta o aumento do tributo sem previsão de lei, fere os sobreditos princípios constitucionais, uma vez que esta prevê o vigor do aumento no exercício seguinte ou prevê o prazo para aplicação de noventa (90) dias a partir data da publicação da norma que estabeleceu o aumento, assim, como a Selic sofre variação mensal estipulada de forma autônoma e sem previsão legal pelo BANCEN só poderia ter aplicação no exercício seguinte ou noventa (90) dias depois de promulgada a lei que determina cada percentual mensal. 32. Como se vê. o corolário dos princípios da anterioridade e da legalidade está ínclito no princípio da não-surpresa e da segurança jurídica, garantido pela Carta Politica de 1988 no art. 5° e incisos, delegando inconstitucionalmente competência exclusiva da União para o BANCEN (Banco Central) órgão responsável pela publicação dos índices mensais da taxa Selic 33. O Superior Tribunal de Justiça, em incidente de inconstitucionalidade cujos trechos dos votos transcreve reconheceu a inconstitucionalidade da Selic. 34. Requer que seja deferida diligência fiscal, por preposto fiscal estranho ao feito, haja vista a manifesta nulidade da ação fiscal, a fim de que seja constatado, diante de convenio, as aquisições e venda de madeiras registradas pelo Fisco do Estado da Bahia, para conferir se os depósitos estão compatíveis com as aquisições de madeira. Bem como seja analisada a questão dos descontos antecipado de fatura, pois estes ingressos, jamais poderiam compor presunção de faturamento, pois tiveram natureza jurídica de mútuo para disponibilizar capital de giro, prática comum no mercado em função dos juros baixos. 35. Para demonstrar a finalidade da diligência requerida, afirma que diligências são realizadas para compor a prova dos fatos que o interessado não possa trazer para os autos 36. Sobre as diligencias e poder discricionário, diz que as diligências que são ordenadas diretamente pelo julgador de primeira instância, ou pelo conselho de contribuintes, são atos de oficio e têm por fim servir para a formação do livre convencimento do julgador, devendo ser, não cabendo ao funcionário opinar sobre o cabimento delas e que o contribuinte também tem o direito de solicitar para que se esclareça este ou aquele ponto mediante diligência; e. a lei dá à autoridade preparadora o direito de apreciar, de acordo com o poder discricionário, se deve ou não despachar favoravelmente o pedido do contribuinte. 37. Diz que, sob a egide da administração tributaria, no direito brasileiro a perícia nada mais é do que uma diligência a ser feita por quem tem o conhecimento de determinada matéria, ou seja, é a diligência levada a cabo por um "expert", a fim de que certos fatos sejam esclarecidos. supõe a pesquisa de fatos por pessoas de reconhecido saber, habilidade e experiência, que permitam o esclarecimento de certas dúvidas surgidas com o processo. 38. Lembra que assim como no caso das diligencias, também as perícias devem ser requeridas por ocasião da apresentação da impugnação, se as diligéncias e perícias têm por fim ajudar o julgador a formar sua convicção, sendo necessário demonstrar por que se pede tal verificação à autoridade preparadora e, no caso da perícia, determina a lei que se mencione o nome e o endereço de seu perito, ou o faça "a posteriori". 39. Diz que a perícia serve como prova, uma vez que se supõe ser o perito uma pessoa que conheça a fundo determinada matéria que suscita dúvidas. Antes de tudo, portanto, é necessário que o simples exame dos autos pelo julgador não seja suficiente, exigindo-se o pronunciamento por parte de técnico especializado no assunto 40. Conclui afirmando que o judiciário também, quase sempre se mostra sensível ao cerceamento do direito de defesa no caso de as autoridades administrativas recusarem o exame pericial. 2 Impugnação. Aderlândio Pedrone Rangel. CPF 418.686.685-68. Fl. 1233DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 1402-006.370 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.729012/2013-12 41. Cientificado em 04/10/2013, pág. 770, apresentou a impugnação de págs. 851/871, tempestivamente, em 01/11/2013. 42. Diz que se vê no Termo de Verificação Fiscal o esforço do Auditor para criar um vínculo de sociedade entre o Defendente e o senhor Wellington que inexiste. Como bem disse, trata-se de uma pessoa de baixa escolaridade e por tal forma necessitaria verificar como teria dado tais declarações e se teria condições de conferir o que foi digitado antes de assinar os documentos, mas o fato é que em momento algum se demonstrou que o Defendente teria vínculo de sociedade. 43. Como ficou dito em trecho do Termo de Verificação Fiscal, o Senhor Wellington adquiriu e reconheceu como seu patrimônio as quotas sociais da WT Madeireira; a procuração ficou determinada como forma de suprir a ausência do empresário, pois o labor originário do Senhor Wellington seria a aquisição de madeira no Estado da Pará, daí a necessidade de o Defendente ter poderes para praticar atos ante a ausência do Senhor Wellington. 44. Em síntese, havia a necessidade de que pessoas pudessem ajudar a tocar a empresa, mas a posição e a palavra final sempre foi do empresário, nunca dos procuradores. 45. Tanto assim é verdade, que apesar das procurações havia a assinatura de cheques pelo empresário, o que evidencia a falta de autonomia dos procuradores. 46. Diz que foi por controle do empresário que se determinou que os atos deveriam ser praticados por dois dos outorgados. Se fosse sócio de fato, não haveria sentido colocar restrições aos próprios atos; assim, as procurações não passaram de garantia de que a atividade empresarial não restaria cessada, com prejuízo que ocorreria em decorrência da venda das quotas. 47. Havia pois e há motivo, para que o Defendente esperasse que a empresa continuasse a funcionar e diante da atividade do empresário na compra de madeiras no Pará, prestou-lhe auxílio, no entanto, sem lhe retirar o poder de direção. 48. Que o único fato que liga o Defendente e o Wellington foi a transferência das quotas e a necessidade de uma garantia que se deu por meio da procuração. 49. Não há qualquer demonstração nos autos de que o Responsável Solidário atuava no interesse comum de obter rendimentos em conjunto com os demais ou mesmo não há qualquer demonstração de que o lucro era dividido pelos três, Wellington, o Defendente e Giovanni! 50. Acusa que o levantamento fiscal infringiu também, o art. 142 do CTN pois usou de sua discricionariedade como arbitrariedade. 51. Com efeito, contém, ainda, o lançamento o vício de uma das modalidades do abuso de poder por apresentar-se como ato abusivo, ao exigir imposto fora das hipóteses elencadas na legislação tributária. 52. Que processo administrativo sem oportunidade de defesa ou com defesa cerceada pela não observância do rito adequado como cientificação do processo ao interessado, oprotunidade de contestar e produzir provas a fim de impugnar, acompanhando os atos de instrução, utilizar-se dos recursos cabíveis até o final do procedimento, é nulo. 53. Invoca o Princípio da Legalidade e da Moralidade do Ato Administrativo fundamenta que o ato administrativo terá rigorosamente como parâmetro a lei e terá sempre objetivo lícito e moral para ter validade. Constituindo abuso de poder, se praticado por agente do fisco, ao exigir imposto que se sabe indevido, com fins diversos daqueles pretendidos pelo legislador da lei que instituiu o tributo e contrário ao ordenamento jurídico e,.inclusive, em violação da Constituição, que disciplina e limita o ato administrativo. Fl. 1234DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 1402-006.370 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.729012/2013-12 54. É certo que o agente do fisco tem certa dose de discricionariedade no ato administrativo do lançamento, na escolha da conveniência e da oportunidade de praticar certos atos, mas deve lembrar que no Direito Tributário, prepondera o princípio absoluto da vinculação e do regramento de todo e qualquer ato administrativo fiscal, que qualquer ato conira o contribuinte será sempre vinculado e regrado estritamente à previsão legal. Mas discricionariedade é dentro pautar-se dentro dos limites permitidos em lei. 55. Não cabe, portanto, ao Auditor Fiscal utilizar apenas os vínculos familiares para alegar que há responsabilidade solidária, posto que o dispositivo exige que haja demonstração de que agiam no interesse comum de obter lucro e ratear este lucro, como se sociedade de fato fosse! A legislação não atribui responsabilidade pelo simples fato de serem parentes, há a necessidade de demonstrar o interesse comum na obtenção do lucro, violando, assim, todas as regras pertinentes ao levantamento de caixa e por conseqüência carecendo de certeza e segurança na determinação da infração, bem como cerceia o direito à ampla defesa do Autuado. 56. Que termo de sujeição passiva solidária contém um sério risco, pois não traz qualquer correlação entre as alegações e o enquadramento legal, não fundamentando em qual dispositivo legal estaria subsumida a suposta conduta do Defendente, traz apenas um enquadramento genérico de que taria base nos arts. 124, 135, 136 e 137 do CTN, impossibilitando a defesa. 57. Resta claro que o simples fatos de se ter uma procuração não o justifica tratar como responsáveis solidários, há a necessidade de demonstração de que seriam de fato sócios, ou então gerentes ou que extrapolaram o poder de gerência, mas nunca tentar enquadrar de forma genérica e todas as hipóteses de responsabilidade, até porque, a solidariedade não há benefício de ordem, enquanto que algumas hipóteses de responsabilidade seriam subsidárias. 58. Afirma que se trata de Pessoa Jurídica responsável pela comércio de madeira, cujos montantes de dinheiro transitavam pela conta corrente do Autuado, mas sem que simbolizassem ter o Defendente tivesse auferido qualquer renda ou acréscimo patrimonial equivalente ao montante exigido na ação fiscal, pois se trataram de meros ingressos em conta corrente de dinheiro, inclusive, de operações de desconto de duplicatas em banco como forma de obter verdadeiros empréstimos para capital de giro com juros mais baixos, sem que caracterizasse ingresso definitivo de numerário; e se não houve acréscimo patrimonial (pois o desconto de duplicatas e posterior pagamento, é prática comum no mercado, como forma de obter capital, como se fosse verdadeiro empréstimo, a juros mais competitivos, de 3%), não há que se falar em omissão de receita, a natureza jurídica das transações era de empréstimo para capital de giro, não representando efetiva compra e venda; se não houve renda, proventos de qualquer natureza ou acréscimo patrimonial dessa monta, não houve fato gerador para cobrança do tributo e sem fato gerador não há tributo a pagar 59. Percebamos, ainda, que o lançamento fiscal conseguiu apenas demonstrar que o empresário teve valores depositados nas contas correntes, através e unicamente de extratos bancários, sem a produção de qualquer outro elemento, indício ou prova de que tenham representado a renda do contribuinte. 60. Comprovando que os mesmos utilizavam o desconto de duplicatas para promover um incremento do crédito e também para obtenção de capital de giro, como forma de levantar verdadeiras operações de empréstimos, as contas bancárias indicadas nos autos para que houvesse a efetivação do crédito dos empréstimos não podem ter seus depósitos considerados como valores transitados de forma definitiva a simbolizar faturamento, quando, na verdade, tinham natureza jurídica de mútuo. 61. Não bastasse esse argumento, não ficou constatado qualquer acréscimo patrimonial ou sinal exterior de riqueza do Defendente, posto que se patrimônio decorre do exercício de atividade lícita através da citada RG Madeireira! 3 Impugnação. Giovanni Depra. CPF 281.253.045-68. Fl. 1235DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 1402-006.370 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.729012/2013-12 62. Cientificado em 11/10/2013, por meio do Edital nº 196/2013, pág. 75, apresentou a impugnação de págs. 884/888, em 27/11/2013. 63. Assevera que nunca exerceu qualquer função de mando ou gerência da empresa do senhor Wellington Expedito de Oliveira Franco, WT Madeireira e que o fato de deter uma procuração, não se significa que lhe competia qualquer poder de gestão ou de decisão, pois foi concedida para que fosse viabilizada a parte operacional da empresa citada. 64. Diz que foi solicitado ao Autuado, empregado da RG Madeireira, que exercesse esse auxilio nas atividades da WT Madeireira, sob mando e ordens do senhor Expedito, em razão da venda efetivada pelo Senhor Aderlândio ao Expedito e pelo fato de este estar sempre na administração de retirada de madeiras no Estado da Pará e que não havia e não detém qualquer poder de determinar quais atos deveriam ou não ser praticados, sem que houvesse a chancela do Senhor Expedito; tanto assim é verdade que a procuração outorgada previa a prática de atos em conjunto, jamais isoladamente, justamente para que representasse a vontade do dono. 65. O que não poderia ocorrer seria apenas a não prática de atos operacionais ou a paralisação das atividades da empresa. Mas tudo sob a supervisão e mando do senhor Expedito. 66. Não houve e não há participação para interesse comum, qual seja, obtenção do lucro e por consequência acréscimo patrimonial, posto que o Autuado agia sob as ordens e sob mando do Expedito, sendo Gerente apenas e tão somente da RG Madeireira. 67. Por tudo isso, é que nunca houve interesse comum, pois o dono da empresa pretendia obter o lucro, já ao Autuado caberia apenas dar operacionalidade às atividades normais da empresa, sem qualquer participação no lucro. 68. E tanto assim é verdade, que o outro empregado da RG Madeireira, que também estava inserido na procuração, foi devidamente excluído da condição de devedor solidário, justamente porque não estávamos na condição de gerência ou qualquer participação para supostos interesses comuns. 69. À vista de todo exposto, demonstrada a insubsistência e improcedência da ação fiscal, espera e requer o impugnante seja acolhida a presente impugnação para o fim de assim ser decidido, cancelando-se o débito fiscal. (SIC) 3. A DRJ julgou pela PROCEDÊNCIA PARCIAL das Impugnações, nos seguintes termos da Ementa (fls. 926-928). ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano-calendário: 2010 AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. Somente ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2010 RITO DE CIÊNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. Não se vislumbra que a ciência dos autos aos interessados tenha ensejado cerceamento no direito de defesa por inobservância do rito adequado de cientificação dos interessados, se foram cumpridas as exigências para tanto do Decreto nº 70.235, de 1972, e alterações, e tendo sido os interessados cientificados pessoalmente ou por Fl. 1236DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 1402-006.370 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.729012/2013-12 correio com Aviso de Recebimento, e quando ambos os procedimentos resultaram infrutíferos, via Edital. INSTRUÇÃO DOS AUTOS. CERCEAMENTO DE DEFESA. Descabida a alegada falta de instrução dos autos, se o contribuinte não especificou qual seria a falha, e constando dos autos todos os atos de ofício e documentos que os apoiaram na ação fiscal. DILIGÊNCIA. PRESCINDÍVEL. Considera-se prescindível e se nega pedido de diligência que implica em transferir para a autoridade lançadora o ônus da prova em contrário à presunção legal que pautou o lançamento fiscal. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. IMPUGNAÇÃO. PRECLUSÃO. Não se conhece da impugnação apresentada depois de decorridos os trinta dias contados da ciência do Termo de Responsabilidade Passiva Solidária. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2010 EXAME DE MOVIMENTAÇÃO BANCÁRIA NO CURSO DE AÇÃO FISCAL. QUEBRA DE SIGILO. INOCORRÊNCIA. A Lei Complementar nº 105, de 2001, que se encontra vigente, autoriza que o Fisco requisite e examine informações da movimentação bancária dos contribuintes, desde que haja procedimento fiscal previamente instaurado. LIVRO CAIXA. FALTA DE ESCRITURAÇÃO DE CRÉDITOS DE DUPLICATAS DESCONTADAS. Inaceitável a alegação do contribuinte de que os créditos de descontos de duplicatas nas suas contas bancárias não foram escriturados no livro Caixa, por não caracterizam receitas e sim empréstimos, e que tais duplicatas teriam sido emitidas apenas com esta finalidade, não caracterizando receitas, dado que configura crime expedir duplicata que não corresponda, juntamente com a fatura respectiva, a uma venda efetiva de bens ou a uma real prestação de serviço, e dado que não há provas no processo nesse sentido. OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS CUJA ORIGEM NÃO FOI COMPROVADA. Caracterizam omissão de receitas os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituições financeiras, em relação aos quais o contribuinte, regularmente intimado, não comprovou mediante documentação hábil e idônea que fossem valores isentos, já oferecidos à tributação, não tributáveis ou tributados exclusivamente na fonte ou de outra origem justificada. LANÇAMENTO COM BASE EM PRESUNÇÃO LEGAL. ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE. O lançamento com base em presunção legal transfere o ônus da prova ao contribuinte em relação aos argumentos que tentem descaracterizar a movimentação bancária detectada. IRPJ. CSLL. PIS. COFINS. RECOLHIMENTOS. SIMPLES NACIONAL. Cabe excluir da exigência fiscal os valores de IRPJ, CSLL, PIS e Cofins recolhidos pelo contribuinte na sistemática do Simples Nacional e correspondentes a valores que declarou na Declaração Anual do Simples Nacional LANÇAMENTOS REFLEXOS: PIS, COFINS e CSLL Dada a íntima relação de causa e efeito, aplica-se aos lançamentos reflexos o decidido no principal. Fl. 1237DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 1402-006.370 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.729012/2013-12 ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2010 PROCURAÇÃO COM PODERES ILIMITADOS. SÓCIO DE FATO. Caracteriza como sócio de fato a pessoa que detém poderes ilimitados na empresa, sem figurar na mesma oficialmente, enquanto interpõe terceiro como sócio nominal. TERMO DE SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. SÓCIO DE FATO. INTERPOSIÇÃO DE PESSOAS. Correta a responsabilização solidária de pessoa que, tendo interposto outra como sócia de direito, detém poderes ilimitados na empresa, caracterizando-se como sócio de fato. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM NA SITUAÇÃO QUE CONSTITUI O FATO GERADOR DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. Correta a responsabilização passiva solidária com base no art. 124, I do CTN, de pessoa que se beneficiou financeiramente mediante retiradas de recursos da empresa (para pagamento de dívida não comprovada e sem comprovantes dos alegados pagamentos de juros exorbitantes) e, uma vez caracterizado tratar-se do real sócio-administrador, pela sua participação na omissão de receitas, mediante a qual, a empresa deixou de recolher tributos e contribuições devidos. MULTA QUALIFICADA. DOLO. Caracterizada a presença do dolo, elemento específico da sonegação, fraude e conluio, cabível a aplicação da multa qualificada nos termos de legislação em vigor. MULTA QUALIFICADA. AGRAVAMENTO. Correto o agravamento da multa, previsto para casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para prestar esclarecimentos, porque o contribuinte, além de não atender ao Termo de Início de Fiscalização, também não atendeu aos Termos de Fiscalização subsequentes, Termos 01, 02, 03, 04, 05 e 06 e 07, apesar de alertado corpo das intimações que o não atendimento a esta intimação, no prazo previsto, ensejará a aplicação da multa agravada. INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. APRECIAÇÃO. VEDAÇÃO. Não compete à autoridade administrativa manifestar-se quanto à inconstitucionalidade ou ilegalidade das leis, por ser essa prerrogativa exclusiva do Poder Judiciário. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. LEGALIDADE. Aplicam-se juros de mora por percentuais equivalentes à taxa Selic por expressa previsão legal. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte 4. Em suma, o Órgão julgador decidiu, quanto às preliminares arguidas pelo Sr. Wellington Expedito de Oliveira Franco e o sujeito passivo solidário Sr. Aderlândio Pedrone Rangel, de que haveria descumprimento do devido processo legal, pois não houve oportunidade de defesa ou defesa cerceada pela inobservância de rito adequado, bem como que é nula a ação fiscal que se baseou exclusivamente em dados bancários, obtidos de maneira inconstitucional, que eles não se encaixam na previsão dos arts. 59 e 60 do Dec. 70.235/72. Não houve cerceamento de defesa, nem especificação do contribuinte de qual seria a falha na instrução dos Autos. Sobre a afirmação de violação ao sigilo bancário, o art. 6° da Lei Complementar n° Fl. 1238DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 1402-006.370 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.729012/2013-12 105/2001 prevê a possibilidade do Fisco ter acesso aos dados bancários do contribuinte, esse tem sido o entendimento do CARF. Decisões judiciais e administrativas tem efeitos entre as partes, na qual o Contribuinte não se encontra. Além disso, o STF já decidiu em sentido contrário, ou seja, de acesso aos dados bancários. Sobre a declaração de inconstitucionalidade, os órgãos administrativos não têm competência para exame de constitucionalidade. Quanto a autuação baseada exclusivamente em dados bancários, a infração se caracteriza com a omissão de receitas, a qual se comprovou por meio da documentação bancária, dentre outras. Não houve por parte do Contribuinte a comprovação da origem dos depósitos. Havendo indícios de presunção, cabe ao Interessado comprovar que não houve. A alegação de empréstimos efetuados por meio de duplicatas não foi comprovada, o que caracteriza a omissão de receitas. A exclusão do Simples Nacional também se justifica, uma vez que a movimentação não estava escriturada no livro caixa. Mesmo intimado para comprovar a origem dos créditos, inclusive os contratos de mútuo, o contribuinte não se manifestou. A qualificação e o agravamento da multa se justificam, tendo em vista a forma de proceder do Contribuinte. Os juros de mora por meio da taxa Selic são aplicáveis. O pedido de diligência não se faz necessário. Os valores recolhidos na sistemática do Simples Nacional devem ser excluídos da exigência fiscal. A decisão relativa a IRPJ se aplica reflexamente ao PIS, COFINS e CSLL. 5. Constataram os julgadores da DRJ que a Impugnação do Sr. Giovanni Depra foi intempestiva, portanto, não conhecida. 6. No que diz respeito à Impugnação do Sr. Aderlândio Pedrone Rangel, superada a questão da nulidade analisada em conjunto com a do Sr. Wellington, o mesmo deve ser enquadrado como sujeito passivo solidário, uma vez que há relação com seus atos com os descritos nos Autos. Há comprovação nos Autos de que o Sr. Aderlândio e o Sr. Giovanni são os verdadeiros administradores da empresa, incidindo assim a previsão do art. 124, I do CTN. Quanto aos argumentos de mérito, esses têm por base os mesmos argumentos da Impugnação do Sr. Wellington. Assim, ratificaram o julgamento quanto a esses argumentos. 7. O dispositivo do Acórdão foi aprovado nos seguintes termos (fl. 929): Acordam os membros da 2ª Turma de Julgamento, por unanimidade de votos, não acolher as preliminares de nulidade e julgar a impugnação procedente em parte, reduzindo o crédito tributário exigido para R$395.333,68 de IRPJ, R183.888,27 de CSLL, R$508.977,94 de Cofins e R$109.724,46 de PIS, acompanhados das correspondentes multas de ofício de 225% e juros de mora apurados pela Selic; declarar definitivo na esfera administrativa o Termo de Responsabilidade Passiva Solidária de Giovanni Depra, CPF nº 281.253.045-68 e julgar procedente os Termos de Sujeição Passiva Solidária de Aderlândio Pedrone Rangel, CPF nº 418.686.685-68. Intime-se para pagamento do crédito mantido no prazo de 30 dias da ciência, salvo interposição de recurso voluntário ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, em igual prazo, conforme facultado pelo art. 33 do Decreto n.º 70.235, de 6 de março de 1972, alterado pelo art. 1º da Lei n.º 8.748, de 9 de dezembro de 1993, e pelo art. 32 da Lei 10.522, de 19 de julho de 2002. O presente processo encontra-se apensado ao de nº 10580.727079/2013-12, de Exclusão do Simples Nacional, que foi objeto do Acórdão DRJCTA nº 48.111 de 28/07/2014. Fl. 1239DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 1402-006.370 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.729012/2013-12 II. Recurso Voluntário 8. Em face da decisão da DRJ, os sujeitos passivos interpuseram os respectivos recursos voluntários. 9. O Sr. Wellington Expedito de Oliveira Franco interpôs seu Recurso às fls. 1.102-1.175, por meio do qual transcreveu quase que literalmente o texto de sua impugnação, inclusive o pedido. 10. O Sr. Aderlandio Pedrone Rangel interpôs seu Recurso às fls. 984-1005, por meio do qual transcreveu quase que literalmente o texto de sua impugnação, inclusive o pedido. 11. O Sr. Giovanni Deprá interpôs seu Recurso às fls. 1.051-1.056, por meio do qual alegou, em suma, que a intimação por edital foi indevida, uma vez que deveria ter sido intimado no seu endereço, da mesma forma como foi intimado pela DRF. Assim, requer que seja reconhecido tempestivo seu Recurso. Quanto aos demais argumentos, o Recorrente transcreveu quase que literalmente o texto de sua impugnação, inclusive o pedido. 12. Não foram apresentadas contrarrazões pela Fazenda Nacional. 13. É o relatório. Voto Conselheiro Luciano Bernart, Relator. III. Tempestividade e admissibilidade 14. Sobre a tempestividade, com base no art. 33 do Decreto 70.235/72 e na constatação das datas de intimação da decisão da DRJ, bem como dos protocolos dos Recursos Voluntários, conclui-se o seguinte: O Sr. Wellington Expedito de Oliveira Franco foi cientificado da Decisão na data de 15/10/14 (fl. 1.099). Protocolou seu Recurso em 30/10/14 (fl. 1.102), sendo esse, portanto, tempestivo. O Sr. Aderlandio Pedrone Rangel foi cientificado da Decisão na data de 13/10/14 (fl. 1.217). Protocolou seu Recurso em 04/11/14 (fl. 984), sendo esse, portanto, tempestivo. O Sr. Giovanni Deprá foi cientificado da Decisão na data de 13/10/14 (fl. 981). Protocolou seu Recurso em 04/11/14 (fl. 1.051), sendo esse, portanto, tempestivo. 15. Apesar de haver argumento dos Recorrentes que poderia ser questionados, quanto à admissibilidade, serão eles abordados a seguir, uma vez que serão submetidos a decisão única. PRELIMINARMENTE IV. Tempestividade da Impugnação do Sr. Giovanni Deprá Fl. 1240DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 1402-006.370 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.729012/2013-12 16. O Sr. Giovanni Deprá alega suscintamente que a intimação por edital foi indevida, uma vez que deveria ter sido intimado no seu endereço, da mesma forma como foi intimado pela DRF. Assim se manifestou o Interessado (fl. 1.052). 17. Conforme se observa da análise aos Autos, a intimação referente à solidariedade do Requerente foi efetuada por meio de Edital, constante à fl. 75. A Autoridade fiscal se manifestou no TVF, no qual informou que não foi possível a cientificação do sujeito passivo, por tal motivo ela teria sido feita por edital (fl. 71). 18. De acordo com o art. 23, II do Dec. 70.235/72, a intimação por via postal deve ser feita com prova do recebimento no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo. O cadastro existente no sistema da Receita consta como domicílio o endereço a seguir (fl. 725). 19. Às fls. 721 e 722 é possível perceber que a correspondência enviada ao Interessado foi para o endereço constante no cadastro, sendo que os Correios devolveram alegando que o endereço estava incompleto. Fl. 1241DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 1402-006.370 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.729012/2013-12 20. Com base nessas informações, é possível perceber que o Agente fiscal procedeu conforme a lei, tendo enviado a documentação para o endereço indicado pelo Sujeito Passivo. Por sua vez os Correios não conseguiram entregar, pois faltam informações sobre o endereço indicado. 21. Tendo em vista todo o exposto, bem como a falta de argumentos e/ou elementos por parte do Recorrente que possam demonstrar eventual equívoco ou inadequação do procedimento à legislação, não se vislumbra qualquer irregularidade, sendo a intimação por edital adequada, conforme § 1° do art. 23 do Dec. 70.235/72. Assim, mantem-se a decisão da DRJ quanto à intempestividade da Impugnação do Sr. Giovanni Deprá. Uma vez que não foi apresentada defesa por esse Contribuinte, nos termos do art. 17 do Dec. 70.235/72, não merecem análise os demais argumentos constantes no Recurso Voluntário desse contribuinte. 22. Tendo em vista que não se instaurou a lide, nos termos do art. 14 do Dec. 70.235/72, não há de ser analisado o citado Recurso Voluntário. MÉRITO V. Recurso Voluntário - Wellington Expedito de Oliveira Franco e Aderlandio Pedrone Rangel 23. Em análise aos Recursos Voluntários, percebe-se que os Sujeitos passivos transcreveram, praticamente em sua totalidade, as alegações de suas Impugnações para as peças recursais. Tal situação se encaixa nos termos do art. 57, §§ 1º e 3º do Anexo II do Regimento Interno do CARF (RICARF-Portaria MF n°343, de 09 de junho de 2015), cuja redação se transcreve abaixo. Art. 57. Em cada sessão de julgamento será observada a seguinte ordem: [...] § 1º A ementa, relatório e voto deverão ser disponibilizados exclusivamente aos conselheiros do colegiado, previamente ao início de cada sessão de julgamento correspondente, em meio eletrônico. [...] § 3º A exigência do § 1º pode ser atendida com a transcrição da decisão de primeira instância, se o relator registrar que as partes não apresentaram novas razões de defesa perante a segunda instância e propuser a confirmação e adoção da decisão recorrida. (Incluído(a) pelo(a) Portaria MF nº 329, de 04 de junho de 2017) Fl. 1242DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 1402-006.370 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.729012/2013-12 24. Acompanhando o entendimento, já houve decisões das turmas do CARF a respeito da situação. RECURSO VOLUNTÁRIO. MESMAS RAZÕES DE DEFESA ARGUIDAS NA IMPUGNAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO. ADOÇÃO DAS RAZOES DE DECIDIR. Em não havendo novas razões de defesa levantadas perante a autoridade judicante de segunda instância, o próprio interno do CARF possibilita ao Relator a transcrição integral da decisão de primeira instância nos casos em que o Relator concorda com as razões de decidir e os fundamentos perfilhados na decisão recorrida. [...] (Acórdão n 2201-007.357; Data da Sessão: 03/09/2020) RECURSO VOLUNTÁRIO. ADOÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA REPRODUÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO. Registrando o relator que as partes não apresentaram novas razões de mérito perante o Carf e propuser a confirmação e adoção da decisão recorrida, é facultado a transcrição dos termos da decisão de primeira instância, como fundamento para decidir a controvérsia. [...] (Acórdão n° 3302-007.889; Data da Sessão: 17/12/2019) 25. Neste sentido, entende-se ser o caso de ratificar os argumentos do Acórdão da DRJ (fls. 939-962). 4 Impugnação ao auto de infração. Wellington Expedito de Oliveira Franco – EPP. CNPJ 04.295.910/0001-08. 4.1 PRELIMINARES DE NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. 70. O contribuinte autuado, Wellington Expedito de Oliveira Franco – EPP, CNPJ 04.295.910/0001-08 e o sujeito passivo solidário Aderlândio Pedrone Rangel, CPF 418.686.685- 68, argúem: a. a nulidade do processo administrativo por descumprimento do devido processo legal, ao argumento de que sem oportunidade de defesa ou com defesa cerceada pela não observância do rito adequado como cientificação do processo ao interessado, sem dar-lhe oprotunidade de contestar e produzir provas a fim de impugnar e desacompanhando os atos de instrução; b. nulidade da ação fiscal, porque baseada exclusivamente em dados bancários do Impugnante, cujo acesso pelo Fisco se deu em violação a garantias constitucionais e sem que o Fisco fizesse qualquer esforço na busca da verdade material, apoiando-se tão somente nos dados inconstitucionalmente obtiddos, dado ser ilícita e inconstitucional a quebra de sigilo diretamente pela RFB. 71. Para analisar esse pleito, deve-se caracterizar lançamento fiscal e processo administrativo fiscal: o primeiro, segundo conceitua o CTN, é procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível e se materializa nos autos de infração que contém a Fl. 1243DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 1402-006.370 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.729012/2013-12 caracterização do sujeito passivo e do autuante, a descrição dos fatos, os valores exigidos e capitulação legal; o segundo é definido como: a. Hely Lopes Meirelles in MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 1992: “O conceito de processo administrativo tributário compreende todos os procedimentos fiscais próprios, ou seja, a atividade de controle (processo de lançamento e de consulta), de outorga (processo de isenção) e de punição (processos por infração fiscal), além dos processos impróprios, que são as simples autuações de expedientes que tramitam pelos órgãos tributantes e repartições arrecadadoras para notificação do contribuinte, cadastramento e outros atos complementares de interesse do Fisco.” b. Hugo de Brito Machado: “em sentido amplo, tal expressão designa o conjunto de atos administrativos tendentes ao reconhecimento, pela autoridade competente, de uma situação jurídica pertinente à relação fisco-contribuinte. Em sentido estrito, a expressão “processo administrativo fiscal” designa a espécie do processo administrativo destinado à administração e exigência do crédito tributário”. 72. O processo administrativo fiscal, no presente caso, é o conjunto dos documentos pertinentes aos atos e termos administrativos de determinação e exigência dos créditos tributários da União, portanto, o processo administrativo fiscal em discussão abrange os autos de infração e outros documentos que os embasaram, bem como o exercício de defesa pelo contribuinte e provas que apresenta e todos os documentos da tramitação administrativa. 73. Conseqüentemente, se os autos de infração forem considerados nulos, o correspondente processo administrativo fiscal é encerrado e arquivado. 74. Uma vez clarificada a questão, evidencia-se que o que cabe analisar é o pedido de nulidade dos lançamentos fiscais. 75. Os argumento invocados pelo contribuinte e pelos responsáveis tributários não se inserem nas previsões da legislação de se considerarem nulos tais atos: 76. Estatuem os arts. 59 e 60 do Decreto nº 70.235, de 1972, in verbis: “Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. (...) Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio.” (Grifou-se) 77. Como se vê, de acordo com o art. 59, I, supra, só se pode cogitar de declaração de nulidade de auto de infração - que se insere na categoria de ato ou termo -, quando esse auto for lavrado por pessoa incompetente (art. 59, I). A nulidade por preterição do direito de defesa, como se infere do art. 59, II, transcrito, somente pode ser declarada quando o cerceamento está relacionado aos despachos e às decisões, ou seja, somente pode ocorrer em uma fase posterior à lavratura do auto de infração. Fl. 1244DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 1402-006.370 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.729012/2013-12 78. Quaisquer outras irregularidades, incorreções e omissões não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, a teor do art. 60 do Decreto nº 70.235, de 1972. Caso não influam na solução do litígio, também prescindirão de saneamento. 79. Dessa feita, não deve ser acolhida a preliminar de nulidade, em razão de não haver ofensa aos dispositivos legais mencionados. 4.1.1 Cerceamento ao direito de defesa. 80. Analisando inicialmente o argumento de cerceamento de defesa, por inobservância do rito adequado de cientificação dos interessados, tem-se: a. A empresa foi cientificada da diligência inicial, via Edital nº 59/2013, afixado em 02/04/2013, pág. 139, porque, conforme Aviso de Recebimento – AR, pág. 138, o correio informou que o contribuinte “Mudou-se” em 20/03/2013; b. Foi cientificada do início da fiscalização e expedição do Mandado de Procedimento Fiscal – Fiscalização (MPF-F) 05.1.01.00-2013-00338- 6/15284109, de págs. 76/77, pessoalmente, ao funcionário da empresa, em 21/05/2013; c. O ADE , pág. 101, foi cientificado a Wellington Expedito de Oliveira Franco, o titular nominal da empresa, pessoalmente, em 14/08/2013; e a empresa apresentou a manifestação de inconformidade tempestiva em 13/09/2013; d. Os autos de infração foram cientificados: i. à empresa, pág. 767, via Edital nº 201/2013, afixado em 08/10/2013, tendo apresentado a impugnação tempestiva de págs. 773/844, em 06/11/2013; ii. ao Sujeito Passivo Solidário Aderlândio Pedrone Rangel, por correspondência, págs. 769/770, em 04/10/2013, e ele apresentou a impugnação tempestiva de págs. 851/871, em 01/11/2013; iii. ao Sujeito Passivo Solidário Giovanni Depra, via Edital nº 196/2013, afixado em 01/10/2013, pág. 75; e via Termo de Constatação a respeito da publicação do Edital nº 196/2013, pág. 764, cientificado em data não informada (constando o carimbo dos correios em 08/10/2013), pág. 765; ainda em 10/10/2013, pág. 768, o AR retornou com informação “endereço incompleto”; Giovanni Depra apresentou a impugnação intempestiva de págs. 884/888, em 27/11/2013. e. Não se vislumbra que a ciência do ADE e dos autos aos interessados tenha ensejado cerceamento no direito de defesa. 81. Quanto à alegada falta de instrução dos autos, o contribuinte não especificou qual seria a falha, os autos de infração de págs. 3/46, acompanhados do Termo de Verificação Fiscal explicativo dos fatos, págs. 52/71, planilha demonstrativa da Receita Arbitrada, pág. 72, e dos documentos como a Declaração Anual do Simples Nacional – DASN, págs. 326/335; livro Caixa, págs. 154/325; extratos bancários, págs. 336/582, além de intimações, termos de declaração e constatação, AR’s, cópias de procurações, editais e outros documentos relativos à ação fiscal. 4.1.2 Violação da proteção constitucional do sigilo bancário, do art 5º, X da CF de 1988, assegurado de modo expresso no inciso XII, do mesmo art. 5º. 82. Acusa que a autuação se baseou em dados bancários do Impugnante, cujo acesso pelo Fisco se deu em violação a garantias constitucionais, com base na Lei Complementa nº 105, de 2001. Fl. 1245DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 1402-006.370 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.729012/2013-12 83. As alegações de quebra de sigilo bancário não podem ser acolhidas pois o art. 6° da Lei Complementar n° 105, de 2001, a seguir transcrito, é claro ao condicionar o acesso aos dados bancários, diretamente pelo fisco, somente à existência de processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e que tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. Não há, portanto, necessidade de autorização judicial para que as instituições financeiras enviem as informações quando requisitadas pelo fisco: Art. 6° As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária. 84. É esse o entendimento que prevalece no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), conforme os seguintes acórdãos: Nº Acórdão 2202-00366 Tributo / Matéria Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar argüida pelo Recorrente e, no mérito, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPFExercício: 2005. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO VIA ADMINISTRATIVA – ACESSO ÀS INFORMAÇÕES BANCÁRIAS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL.É lícito ao fisco, após a edição da Lei Complementar nº 105, de 2001, examinar informações relativas ao contribuinte, constantes de documentos, livros e registros de instituições financeiras e de entidades a elas equiparadas, inclusive os referentes a contas de depósitos e de aplicações financeiras, quando houver procedimento de fiscalização em curso e tais exames forem considerados indispensáveis, independentemente de autorização judicial. DEPÓSITOS BANCÁRIOS - PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS. Para os fatos geradores ocorridos a partir de 1º/01/97, a Lei nº 9.430, de 1996, em seu art. 42, autoriza a presunção de omissão de rendimentos com base nos valores depositados em conta bancária para os quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações.Preliminar argüida rejeitada.Recurso negado.Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. (Grifou-se) Data da Sessão 15/08/2008 Nº Acórdão 101-96885 Tributo / Matéria Simples - ação fiscal - insuf. na apuração e recolhimento Decisão: 1) Por unanimidade de votos, REJEITAR as preliminares e o pedido de perícia; 2) Por maioria de votos, no mérito, NEGAR provimento ao recurso, vencidos Sidney de Barros e Antonio Praga, que davam provimento parcial Fl. 1246DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 1402-006.370 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.729012/2013-12 para reduzir a multa de oficio a 75%. Ausentes justificadamente os Conselheiros Aloysio José Percinio da Silva e Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2003 Ementa: SOLICITAÇÃO DE PERÍCIA- A perícia só se justifica se os fatos litigiosos não puderem ser comprovados pelos meios ordinários de prova. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO-IRREGULARIDADE DO– MPF- Não é irregular o Mandado de Procedimento Fiscal cujo prazo de execução foi regularmente prorrogado, por via eletrônica, na forma da legislação aplicável. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO- Tendo sido observadas as disposições legais (Lei Complementar 105 e Decreto 3.724/2001), o fornecimento, ao Fisco, das informações sobre a movimentação bancária do contribuinte, as quais permanecem protegidas sob o manto do sigilo fiscal, não configura quebra de sigilo. DEPÓSITOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA- PRESUNÇÃO LEGAL DE OMISSÃO DE RECEITAS- Os artigos 5º e 6º da Lei Complementar nº 105/2001 têm a natureza de norma procedimental, e não são incompatíveis com o art. 42 da Lei nº 9.40/96, norma de natureza material. MULTA QUALIFICADAO fato de o contribuinte, reiteradamente intimado a apresentar os extratos bancários, deixar de apresentar aqueles em relação às contas que não estavam contabilizadas, e aos quais a fiscalização só teve acesso por obtê-los diretamente da instituição financeira, aliado ao fato de que a omissão de receitas apurada com base nesses depósitos possibilitou à empresa permanecer irregularmente no SIMPLES, afasta a possibilidade de se tratar de simples lapso ou equívoco e demonstra a intenção inequívoca de impedir ou retardar o conhecimento, por parte da autoridade fiscal, do fato gerador da obrigação, justificando a penalidade qualificada. Recurso Voluntário Negado. (Grifou-se) Data: 08/04/2014 Nº Acórdão: 1802-002.065 Ementa Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano- calendário: 1999 Ementa: DEPOSITO BANCÁRIO. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. ACESSO ÀS INFORMAÇÕES BANCÁRIAS. É licito ao Fisco examinar informações relativas ao contribuinte constantes de documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive contas de depósitos e de aplicações financeiras, quando houver procedimento de fiscalização em curso e tais exames forem considerados indispensáveis, independentemente de autorização judicial, mormente após a edição da Lei Complementar 105 de 2001. EXAME DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI: Súmula CARF Nº2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. (...) APLICAÇÃO DOS JUROS SELIC - MATÉRIA SUMULADA Súmula CARF Nº- 4 A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. LANÇAMENTOS REFLEXOS - CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS - CSLL, PIS, Cofins. Decorrendo as exigências da mesma imputação que fundamentou o lançamento do IRPJ, deve ser adotada a mesma decisão proferida para o imposto de renda, na medida em que não há fatos ou argumentos novos a ensejar conclusão diversa. Fl. 1247DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 1402-006.370 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.729012/2013-12 Data da Sessão: 21/01/2014 Nº Acórdão 2201-002.298 Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2006 Ementa: QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. PREVISÃO NA LEI COMPLEMENTAR Nº 105/2001. A Lei Complementar nº 105/2001 permite a quebra do sigilo por parte das autoridades e dos agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. (...) 4.1.2.1 Citações de acórdãos administrativos e decisões judiciais. 85. No que se refere às citações de decisões judiciais, em que o contribuinte interessado não figura em qualquer dos pólos da relação jurídica, as mesmas somente têm efeito entre as partes componentes dos respectivos processos judiciais. 86. A Administração Tributária deve obediência a ato do Senado Federal, dando efeito erga omnes à decisão do Supremo Tribunal Federal lei ou ato normativo declarado inconstitucional com efeito erga omnes, o que só ocorre após a publicação do Senado ou na hipótese prevista no art. 4º do Decreto nº 2.346, de 10 de outubro de 1997. 87. Cumpre registrar que o Supremo Tribunal Federal, no RE 389808, decidiu em sentido contrário, contudo, por tratar-se controle incidental de constitucionalidade, tal julgado carece de efeito erga omnes. 88. Na impugnação protesta contra a inconstitucionalidade da utilização dos dados bancários para a apuração dos créditos tributários autuados; diz que a jurisprudência no sentido de que é prática vedada a utilização de dados bancários. 89. E quanto às acusações de inconstitucionalidade e ilegalidade de legislação deve-se esclarecer que, sendo as Delegacias da Receita Federal de Julgamento do Brasil - DRJ órgãos do Poder Executivo, não lhes compete apreciar a conformidade de lei, validamente editada segundo o processo legislativo constitucionalmente previsto, com preceitos emanados da própria Constituição Federal ou mesmo de outras leis, a ponto de declarar-lhe a nulidade ou inaplicabilidade ao caso expressamente previsto, haja vista tratar-se de matéria reservada, por força de determinação constitucional, ao Poder Judiciário. 4.1.2.2 Autuação baseada ùnicamente nos dados bancários. 90. A acusação de que a autuação foi baseada exclusivamente em dados bancários do Impugnante, sem que o Fisco fizesse qualquer esforço na busca da verdade matérial, veio atrelada a pedido de diligência que se comentará a seguir, neste voto. 91. No que tange à autuação por omissão de receitas com base na presunção legal do art. 42 da Lei nº 9.430, de 1996, 92. Esclareça-se que, nessa forma de apuração, o que se tributa não são os depósitos bancários como tais considerados, mas sim a omissão de receitas ou rendimentos que eles representam. Os depósitos são, na verdade, apenas a forma, o sinal de exteriorização pelo qual se manifesta a omissão de receitas objeto da tributação, porque não satisfatoriamente comprovada a origem financeira dos recursos utilizados. 93. Conforme se depreende do texto legal, trata-se de presunção legal juris tantum, que autoriza a caracterização de omissão de receita. É a própria lei que determina que os depósitos bancários, de origem não comprovada, caracterizam omissão de receita ou de rendimentos, e não Fl. 1248DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 1402-006.370 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.729012/2013-12 meros indícios de omissão. A presunção em favor do Fisco transfere ao contribuinte o ônus da prova. 94. Primeiramente, veja-se o que determina a legislação pertinente, Lei nº 9.430, de 1996: Depósitos Bancários Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. § 1º O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. (...) I - os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica; 95. Convém deixar claro que o autuante explicou no TVF que as transferências de recursos entre contas do mesmo titular foram excluídas dos depósitos bancários considerados na autuação, assim como empréstimos tomados, depósitos estornados e cheques devolvidos (pág. 145). 96. É oportuno um rápido histórico da legislação vigente sobre a tributação de depósitos bancários, a fim de aclarar a evolução do ordenamento jurídico que regeu, e rege, a matéria tributária objeto do presente lançamento. 97. A Lei nº 8.021, de 14 de abril de 1990, determinou: “Art. 6.º. O lançamento de ofício, além dos casos já especificados em lei, far- se-á arbitrando-se os rendimentos com base na renda presumida, mediante utilização dos sinais exteriores de riqueza. (...) §5.º. O arbitramento poderá ainda ser efetuado com base em depósitos ou aplicações realizadas junto a instituições financeiras, quando o contribuinte não comprovar a origem dos recursos utilizados nessas operações. (Grifou- se.) ” 98. À vista de tais regras, tem-se que os rendimentos omitidos poderiam ser arbitrados com base nos sinais exteriores de riqueza, caracterizados por gastos incompatíveis com a renda disponível do contribuinte; a omissão poderia, ainda, ser presumida no valor dos depósitos bancários injustificados, desde que apurados os citados dispêndios e que este fosse o critério de arbitramento mais benéfico ao contribuinte. 99. A partir de 1997, entretanto, o assunto em tela passou a ser disciplinado de forma diferente do previsto na Lei n.º 8.021, de1990: foi promulgada a já transcrita Lei n.º 9.430, de 1996, que no art. 42, e 88, XVIII, com a alteração do art. 4º da Lei nº 9.481, de 13 de agosto de 1997, que, conforme art. 150, III da Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 - CF, de 1988 c/c o art. 105 do CTN, aplica-se aos fatos geradores futuros ou pendentes ocorridos a partir de 01/01/1997, e que revogou a o §5.º do art. 6.º da Lei n.º 8.021, de 12 de abril de 1990. 100. Dessa forma, o legislador estabeleceu, a partir da referida data, uma presunção legal de omissão de rendimentos; não logrando o titular comprovar a origem dos créditos efetuados em sua conta bancária, tem-se a autorização para considerar ocorrido o fato gerador, ou seja, para presumir que os recursos depositados traduzem rendimentos do contribuinte; há a inversão do ônus Fl. 1249DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 1402-006.370 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.729012/2013-12 da prova, característica das presunções legais – o contribuinte é quem deve demonstrar que o numerário creditado não é renda tributável. 101. Assim, o legislador substituiu uma presunção por outra, as duas relativas ao lançamento do rendimento omitido com base nos depósitos bancários, porém diversas nas condições para sua aplicação: a da Lei nº 8.021, de 1990, condicionava-se a falta de comprovação da origem dos recursos à demonstração dos sinais exteriores de riqueza e que fosse este o critério mais benéfico ao contribuinte; já a presunção da Lei nº 9.430, de 1996, está condicionada apenas à falta de comprovação da origem dos recursos depositados em nome do fiscalizado, em instituições financeiras. 4.1.3 Nulidade. Conclusão. 102. Do exposto, fica evidente tratarem-se de alegações desprovidas de fundamento. 4.2 DEPÓSITOS BANCÁRIOS. PRESUNÇÃO LEGAL. ÔNUS DA PROVA. 103. O litigante assevera que disponibilizou seus livros e documentos contábeis que comprovariam a origem dos recursos recebidos em suas contas bancárias, porém, conforme se analisou, foram insuficientes. 104. Também acusa que a movimentação bancária contabilizada não pode ser objeto da aplicação direta da presunção legal do art. 42, da Lei nº 9.430, de 1996; mormente, se a origem é o Caixa, no qual a fiscalização deveria se concentrar. 105. Como já se analisou a alegada origem dos depósitos, como sendo recursos do Caixa, não se confirmou, cabendo ao litigante trazer provas concretas de suas alegações. 106. Ocorre, no presente caso, a presunção legal do art. 42 da Lei nº 9.430, de 1996, sobre a qual se aduz a seguinte explanação: via de regra, a autoridade deve estar munida de provas para alegar a ocorrência de fato gerador; contudo, nas situações em que a lei presume a ocorrência do fato gerador – as chamadas presunções legais – a produção de tais provas é dispensada, e cabe ao contribuinte apresentar provas que ilidam a presunção de omissão resultante. 107. Presunções legais são as estabelecidas por lei, que determina o princípio em virtude do qual se tem como provado o fato, pela dedução tirada de outro fato, ou de um direito, por outro direito. As presunções legais dividem-se em absolutas ou presunções juris et jure e em relativas, condicionais ou presunções juris tantum. As presunções absolutas são as que, por expressa determinação da lei, não admitem prova em contrário nem impugnação; os fatos ou atos que por elas se deduzem, são tidos como provados, conseqüentemente como verdadeiros, ainda que se tente demonstrar o contrário. As presunções relativas são estabelecidas em lei, não em caráter absoluto ou como verdade indestrutível, mas em caráter relativo, que podem ser destruídas por uma prova em contrário, ou seja, valem enquanto prova em contrário não vem desfazê-las ou mostrar sua falsidade. 108. Tal como as absolutas, as presunções relativas não se confundem com os indícios, porquanto estes podem, em certas circunstâncias, merecer fé, desde que acompanhados de elementos subsidiários que os tornem de valor indiscutível, enquanto aquelas são geradas do preceito ou da regra legalmente estabelecida. No caso em análise, verifica-se não se tratar de simples indício de omissão de receitas, porquanto havendo uma presunção legal relativa, fica invertido o ônus da prova, cabendo à contribuinte a produção da prova de que não teria ocorrido a omissão de receitas. 109. Logo, tratando-se de presunção juris tantum, ou seja, está prevista em lei, mas admite prova em contrário, caberia à interessada comprovar a sua improcedência, mediante provas que apresentasse. Fl. 1250DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 1402-006.370 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.729012/2013-12 110. Logo, tratando o caso em tela de presunção legal relativa, fica invertido o ônus da prova, pois a autoridade administrativa fica dispensada de provar que ao negócio jurídico com as características descritas na lei corresponde, efetivamente, o fato econômico sujeito à incidência do imposto de renda; nesse caso, cabe à contribuinte a produção da prova de que o fato presumido não existe, ou seja, de que não teria ocorrido a omissão de receitas apontada pela fiscalização com base nos depósitos bancários de origem não comprovada. 111. Tem-se que os depósitos recebidos não foram justificados como referentes a receitas declaradas, ou que fossem não tributáveis, isentos ou que pertencessem a terceiros, ou outra justificativa que elidisse a autuação. 112. No caso, a caracterização da ocorrência do fato gerador do imposto de renda não se deu pela mera constatação de um depósito bancário, considerada isoladamente, abstraída das circunstâncias fáticas. Pelo contrário, a caracterização está ligada à falta de esclarecimentos da origem dos numerários depositados, conforme dicção literal da lei. Existe, portanto, uma correlação lógica entre o fato conhecido - ser beneficiado com um depósito bancário sem origem – e o fato desconhecido – auferir rendimentos. Essa correlação autoriza plenamente o estabelecimento da presunção legal de que o dinheiro surgido na conta bancária, sem qualquer justificativa, provém de receitas ou rendimentos não declarados. 113. A única forma de elidir a presunção legal é a apresentação de provas hábeis e idôneas que demonstrem a origem dos recursos utilizados nos depósitos bancários. E essas provas, se não apresentadas por ocasião da fiscalização, devem ser apresentadas junto com a peça de defesa. Na peça impugnatória, examinam-se os elementos de prova se apresentados; não tendo sido os valores não justificados, permanece a presunção legal de omissão de receita e as correspondentes exigências de imposto e contribuições. 4.3 FATURAS FICTÍCIAS PARA DESCONTO DE DUPLICATAS. 114. O litigante justifica que não escriturou entradas de recursos nas contas bancárias, no livro Caixa, porque seriam referentes a descontos de duplicatas, alegando que não se trata de receitas da atividade, mas de empréstimos ou adiantamentos de recursos tomados junto a instituições financeiras; e ainda ressalta que tais descontos eram de duplicatas criadas unicamente com o objetivo de obter tais créditos e conclui explicando que não caracterizam receitas da empresa. 115. Em síntese, teria emitido duplicatas fictícias, para serem descontadas e assim se financiar. 116. Quanto a esta afirmativa, nenhum documento comprobatório apresentou em suporte à alegação. 117. Examinando-se os extratos de págs. 407/582, observam-se registros de entradas nas contas bancarias com os históricos, por exemplo: a. Desconto comercial – R$6.599,44, 07/01/2010, pág. 421, banco Bradesco; b. Liberação desconto – R$4.194,75, 12/01/2010, pág. 474, banco Real (sucedido pelo banco Santander); c. Desconto duplicatas – R$11.901,66, 04/01/2010, pág. 540, banco Itaú; d. Desconto título – R$18.646,17, 04/01/2010, pág. 345, Banco do Brasil. 118. O contribuinte foi intimado (Termo de Intimação 06, págs. 107/131) a comprovar documentalmente a origem desses valores creditados em suas contas, págs. 107/131: a. pág. 125, Desconto comercial – R$6.599,44, 07/01/2010, banco Bradesco; Fl. 1251DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 1402-006.370 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.729012/2013-12 b. pág. 117, Liberação desconto – R$4.194,75, 12/01/2010, banco Real; c. pág. 119, Desconto duplicatas – R$11.901,66, 04/01/2010, banco Itaú; d. págs.111 /116, Banco do Brasil – R$18.646,17, rm que o autuante, na intimação identificou como “Empréstimo”. 119. O contribuinte foi intimado a refazer o livro Caixa a fim de incluir a movimentação financeira/bancária, porém não se manifestou, e alegou furto dos documentos, no Termo de Constatação Fiscal 01, pág. 90); e no livro Caixa apresentado, págs. 237/325, verifica-se: a. pág. 238, 04/01/2010 – não consta registro de Desconto duplicatas – R$11.901,66, banco Itaú; b. pág. 238, 04/01/2010 – não consta registro de Desconto título – R$18.646,17, Banco do Brasil; c. pág. 239, 07/01/2010 – não consta registro de Desconto comercial – R$6.599,44, banco Bradesco; d. pág. 240, 12/01/2010 – não consta registro de Liberação desconto – R$4.194,75, banco Real. 120. O que confirma o motivo da exclusão da empresa do Simples Nacional, dado que, se a empresa optou por escriturar livro Caixa, toda a movimentação financeira deve dele constar. 121. Regularmente intimado, págs. 107/131, a comprovar a origem dos créditos/depósitos recebidos nas contas bancárias da empresa, o contribuinte não se manifestou. 122. Consequentemente, configurou-se a presunção legal do art. 42 da Lei nº 9.430, de 1996, de que os valores creditados nessas conta de depósito mantidas junto a instituições financeiras, cuja origem dos recursos utilizados nessas operações não foram não comprovados, mediante documentação hábil e idônea pelo contribuinte, caracterizam omissão de receita. 4.4 CRÉDITOS DE DUPLICATAS DESCONTADAS. 123. O litigante justifica que tais créditos em suas contas bancárias não foram escriturados no livro Caixa, porque não caracterizam receitas e sim empréstimos, e porque tais duplicatas foram emitidas apenas com esta finalidade, não caracterizando receitas. 124. A Fatura e a Duplicata são regulamentadas pela Lei nº 5.474, de 18 de julho de 1968: Art . 1º Em todo o contrato de compra e venda mercantil entre partes domiciliadas no território brasileiro, com prazo não inferior a 30 (trinta) dias, contado da data da entrega ou despacho das mercadorias, o vendedor extrairá a respectiva fatura para apresentação ao comprador. § 1º A fatura discriminará as mercadorias vendidas ou, quando convier ao vendedor, indicará sòmente os números e valores das notas parciais expedidas por ocasião das vendas, despachos ou entregas das mercadorias. Art . 2º No ato da emissão da fatura, dela poderá ser extraída uma duplicata para circulação como efeito comercial, não sendo admitida qualquer outra espécie de título de crédito para documentar o saque do vendedor pela importância faturada ao comprador. (...) Art . 26. O art. 172 do Código Penal (Decreto-lei número 2.848, de 7 de dezembro de 1940) passa a vigorar com a seguinte redação: Fl. 1252DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 1402-006.370 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.729012/2013-12 "Art. 172. Expedir ou aceitar duplicata que não corresponda, juntamente com a fatura respectiva, a uma venda efetiva de bens ou a uma real prestação de serviço. Pena - Detenção de um a cinco anos, e multa equivalente a 20% sôbre o valor da duplicata. Parágrafo único. Nas mesmas penas incorrerá aquêle que falsificar ou adulterar a escrituração do Livro de Registro de Duplicatas". (Grifou-se.) 125. Como se vê, emitir duplicatas sem que tenha ocorrido a transação comercial correspondente, configura crime. 126. Ademais, analisando-se os extratos das contas bancárias, págs. 336/463, 473/582, não se observa que tenham ocorrido débitos de duplicatas não pagas, tampouco o contribuinte as apontou; observam-se cobranças de tarifas pelo desconto de duplicatas. 127. O contribuinte alega que os recebimentos de duplicatas descontadas não se tratam de receitas, mas de empréstimos. 128. Destaque-se que foi intimado, pág. 91 (Termo de Fiscalização 03), a apresentar contratos de mútuo, porém nada apresentou. 129. Em que pese o valor creditado pelo banco na conta da empresa pelo desconto da duplicata ser um adiantamento do valor que o contribuinte tem a receber, tal recebimento se refere à fatura de venda emitida, da qual a duplicata é o título de cobrança; o que difere é apenas a data do recebimento efetivo em relação ao previsto. 130. Como a cada duplicata corresponde uma fatura de venda a prazo, os valores configuram receitas, sim, e a Lei nº 9.430, de 1996 é clara: Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. § 1º O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. (Grifou-se.) 131. Portanto os créditos de duplicatas descontadas configuram receita, no mês em que foram creditados. 4.5 MULTA DE OFÍCIO DE 225%. 132. Acusa de confiscatório o percentual de 225% de multa de ofício na autuação fiscal; aponta a possibilidade de reduzir multas excessivas até o limite do razoável, segundo jurisprudência mais antiga do STF; destaca que os critérios da proporcionalidade e da razoabilidade devem ser aplicados na esfera administrativa. 133. No que se refere à possibilidade de qualificação da multa de ofício, para a autuação com base no art. 42 da Lei nº 9.430, de 1996, a Portaria MF nº 383, de 12 de julho de 2010, DOU de 14.7.2010, determinou: Atribuem as súmulas do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF efeito vinculante em relação à administração tributária federal. Fl. 1253DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 1402-006.370 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.729012/2013-12 O MINISTRO DE ESTADO DA FAZENDA, no uso das atribuições previstas no art. 87, parágrafo único, incisos I e II da Constituição Federal, e tendo em vista o disposto no art. 75 da Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009, resolve: Art. 1º Fica atribuído às sumulas do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, relacionadas no Anexo Único desta Portaria, efeito vinculante em relação à administração tributária federal. Art. 2º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação. GUIDO MANTEGA 134. E consta do Anexo Único, a Súmula Carf nº 25: 135. À vista dessa determinação, e como parte do lançamento fiscal foi calcado em presunção legal de omissão de receitas, cabe analisar a comprovação de uma das três hipóteses dos arts. 71, 72 e 73, da Lei nº 4.502, de 1964, sonegação, fraude e/ou conluio, que se caracterizam pelo dolo, ação ou omissão com intenção de lesar o Fisco. 136. O autuante explicou no Termo de Verificação Fiscal, págs. 62/69, que: a. A empresa omitiu receitas; - Conclusão neste voto: de fato, a alegação de que recursos recebidos nas contas se tratavam de empréstimos já foi rebatida, confirmando-se a omissão; b. A empresa descumpriu a obrigatoriedade de escriturar a movimentação financeira no livro Caixa, exigida pela legislação do Simples Nacional; - Conclusão neste voto: a alegação também já rebatida neste voto; c. Os documentos comprobatórios necessários à aferição da correção dos valores declarados e registrados no livro Caixa não foram apresentados, sob alegação, sem provas, de que as notas fiscais de entrada e saída de mercadorias foram furtadas; - Conclusão neste voto: de fato, conforme pág. 90 (Termo de Constatação Fiscal 01), tal alegação foi feita pelo funcionário da empresa, e a intimação para apresentar as notas fiscais não foi atendida; d. Regularmente intimado e re-intimado, não apresentou os extratos bancários; e. Deixou de responder intimações; - Conclusão neste voto: de fato, apesar de constar do corpo das intimações que “o não atendimento a esta intimação, no prazo previsto, ensejará a aplicação da multa agravada conforme art. 959 do RIR de 1999”, não consta que tenham sido respondidos os Termos de Fiscalização nº 01 (pág. 84/88, ciência 11/06/2013), nº 02 (pág. 89, ciência sem constar data), nº 03 (pág. 91, ciência 21/06/2013), nº 04 (Reintimação dos de nº 1 a 3, pág. 98, ciência 14/08/2013), nº 05 (pág. 100, ciência 14/08/2013), 06 (para justificar depósitos/créditos, entre outros, págs. 107/131, ciência por Edital) e nº 07, págs. 134/136, ciência 10/09/2013; Fl. 1254DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 1402-006.370 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.729012/2013-12 f. O endereço da empresa, à rua Martiniano Bonfim, 294 A - IPAPI (que se constatou ser o mesmo que o nº 296), Salvador/BA era o mesmo que o da empresa RG Madeiras Ltda - EPP, CNPJ 03.494.353/0001-83 (R.Martiniano Bonfim, 296), do ex-sócio da autuada Aderlandio Pedrone Rangel; só foi alterado para R. Iraque S/N, em 09/10/2008; - Conclusão neste voto: intimado e reintimado (Termos de Fiscalização nº 01, nº 3) a justificar a ligação, não se pronunciou; g. Wellington Expedito de Oliveira Franco, que consta como sócio da empresa, concedeu procurações da empresa anuais, sucessivas, desde 06/2005 até 06/2013, para Aderlandio Pedrone Rangel, Valton Santos Firmino e Giovanni Depra; as procurações obtidas autorizavam Aderlandio Pedrone Rangel e Giovanni Depra a efetuar “com os mais amplos e ilimitados poderes” a representação da empresa junto a órgãos públicos federais, estaduais e municipais, cartórios de qualquer espécie, autorizando-os inclusive a toda e qualquer operação relativa às contas mantidas nas instituições, portanto, ficaram ambos autorizados a atuarem como se donos e administradores fossem; obteve-se no Banco do Brasil obtida ficha cadastral em que constam outorgas a Giovanni, Aderlandio e Valton para, de forma ampla possível, realizar todas as operações, inclusive para encerrar a conta; - Conclusão neste voto: as procurações de págs. 645/661, lavradas desde 21/06/2005 (“em conjunto ou separadamente, (...), com os mais amplos e ilimitados poderes” a Aderlandio Pedrone Rangel e Giovanni Depra), 29/11/2005 (idem), 20/11/2006 (idem), 30/11/2007 (idem), 11/11/2008 (idem), 18/11/2009 (idem), 26/05/2010 (idem), 09/11/2010 (idem); págs. 340/343 e 673/678, consta do cadastro do Banco do Brasil, procurações para emitir cheques, autorizar cobrança, utilizar crédito aberto, receber, passar recibo e dar quitação, solicitar saldos, extratos e comprovantes, requisitar talonários de cheques, autorizar débito em conta, retirar cheques devolvidos, endossar/sustar/ordenar/cancelar/baixar cheques, fazer aplicações/resgates financeiras, cadastrar/aletara senhas/efetuar saques me c/c e poupança, efetuar pagtos e transferências eletrônicas, abrir/fechar contas e outras operações; todos estes elementos confirmam que os administradores da empresa em 2010 eram Aderlandio Pedrone Rangel e Giovanni Depra; e continuam, conforme procurações de págs. 662/672; h. Somente a partir de da procuração firmada em 22/05/2012, beneficiando, além de Aderlandio Pedrone Rangel e Giovanni Depra, também Valton Santos Firmino, CPF-162.-961.175-15, passaram a exigir a assinatura de pelo menos 2 (dois) dos outorgados, beneficiando, ou seja, este último ao ser incluído nas procurações, só poderia assinar em conjunto com um dos dois primeiros; - Conclusão neste voto: efetivamente, a procuração firmada em 22/05/2012, com validade até 04/06/2013 (págs. 669/672) exigiu a assinatura de duas pessoas, na procuração que também incluiu Valton Santos Firmino, sendo de se destacar que o ano 2012 não foi objeto da presente autuação fiscal; i. Giovanni Depra e Valton Santos Firmino, conforme consultas de vínculos empregatícios do trabalhador constantes no Cadastro Nacional de Informações Sociais, CNIS, são formalmente funcionários da empresa RG Madereira Ltda - EPP, pertencente a Aderlandio Pedrone Rangel, reforçando portanto o vínculo entre os três, evidenciando a atuação coordenada; - Conclusão neste voto: a empresa RG Madereira Ltda-EPP, CNPJ 02.494.353/0001-83, tem como sócio responsável Aderlandio Pedrone Rangel, CPF 418.686.685-68, desde 16/07/2001, págs. 700/714 e os documentos de págs. 725/732, provam ser Giovanni Depra funcionário desde 03/11/2005; Fl. 1255DF CARF MF Original Fl. 30 do Acórdão n.º 1402-006.370 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.729012/2013-12 j. Na diligencia inicial, dos Termos de Fiscalização 01 enviados por via postal com aviso de recebimento a Aderlândio Pedrone Rangel, Giovanni Depra e Valton Firmino, apenas o termo encaminhado ao último foi entregue ao destinatário; quanto às demais, retornaram ao remetente sem que tenham sido entregues, com a indicação de "endereço insuficiente" e destinatário desconhecido" respectivamente, tendo sido estes posteriormente intimados por edital; - Conclusão neste voto: efetivamente, a fiscalização se viu na contingência de efetuar as intimações via Edital nº 59/2013, pág. 139; Edital nº 196/2013, pág. 75; Edital nº 182/2013, pág. 109; Edital nº 162/2013, pág. 682; nº 163/2013, pág. 724; Edital nº 201/2013, pág. 767; dado que não se conseguia contato via correios; k. Os valores declarados pelos próprios contribuintes nas respectiva DIRPF correspondentes aos anos calendários de 2010, 2011 e 2012, demonstram a expressiva diferença entre o patrimônio e a renda entre Wellington Expedito e os beneficiários das irrestritas procurações: Aderlândio Pedrone Rangel e Giovanni Depra; e nas Declarações de Operações Imobiliárias-DOI, transmitidas por cartórios de Salvador/BA constam quisições de imóveis em condomínio de alto padrão, Alphaville Salvador I e II, por Aderlândio Pedrone Rangel e Giovanni Depra, apesar destes imóveis não constarem nas respectivas declarações de Imposto de Renda; - Conclusão neste voto: às págs. 735/740, Giovanni Depra e esposa vendem a Aderlandio Pedrone Rangel, em 04/06/2006, apartamento de 130m2, que haviam adquirido de Alphaville Urbanismo S/A, por R$367.994,37 em 14/05/2002; e imóveis adquiridos em 16/03/2002, por R$181.142,68, e em 16/03/2002, por R$229.477,39, ambos da OAS Eng e Participações Ltda e ainda em 16/03/2002, por R$89.470,47, de obra em Incorporação/Construção, o que ilustra o poder aquisitivo de ambos; l. Já Wellington é pessoa sem renda ou patrimônjo comprovados que possam indicar a veracidade do exercício da função que lhe é atribuída; a diferença entre o patrimônio de Wellington, titular formal da totalidade das cotas do contribuinte fiscalizado, quando comparado com os beneficiários das procurações para gerir a empresa WT, fica ainda mais evidente quando se leva em contado seu domicílio, Travessa do Sossego 09, no Bairro da Paz (a condição social média dos habitantes do Bairro da Paz, bairro formado a partir de ocupação irregular, com uma população superior a 65.000 (sessenta e cinco mil) habitantes, conhecido como um local violento com forte sentimento de exclusão social e o pior Índice de Desenvolvimento Humano - IDH, da cidade de Salvador, e o local freqüenta as páginas policiais dos noticiários; - Conclusão neste voto: além do fato de residir em bairro que evidencia baixa capacidade econômica (pág. 92), da falta de patrimônio próprio (págs. 591/603, só o fato de Wellington Expedito de Oliveira Franco não possuir conta bancária própria (pág. 93, itens 6 e 7) já é uma ilustração da impossibilidade de ser ele o real sócio e administrador da empresa autuada; m. No Termo de Declaração de 14/08/2013, Wellington Expedito de Oliveira Franco, que declarou não exercer a administração da empresa, mas tão-somente extrair e trazer a madeira do interior do País, e que não tem, nem nunca teve conta bancária, reconheceu a sua assinatura nas procurações que lhes foram apresentadas e informou que as foram conferidas a Aderlândio Pedrone Rangel, apesar de conhecê-lo apenas como "Rangel", atribuindo a concessão de tais poderes a débitos existentes desde a compra da empresa em 2001 (porém sem apresentar comprovação da afirmativa), reconhecendo que Aderlândio e só ele "atua como verdadeiro sócio da empresa, tendo total autonomia para movimentar conta4,bancária, assinar cheques, ou realizar Fl. 1256DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 1402-006.370 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.729012/2013-12 qualquer operação relativa à empresa, que pode retirar dinheiro da empresa a qualquer momento"; informou ainda que deixava cheques assinados em branco com Aderlândio; - Conclusão neste voto: os Termos de Declaração de págs. 92/96 e 102/105 são a comprovação desses fatos; n. Valton Santos Firmino no Termo de Declaração, de 16/08/2013, informou ser empregado da RG Madeiras, junto com Giovanni Depra; afirma que assinou cheque da WT Madereira no ano 2012 com base na procuração que lhe foi outorgada e que concordou em figurar como outorgado por solicitação de Aderlândio; - Conclusão neste voto: conforme já comentado, efetivamente, essa pessoa trata-se de funcionário de empresa pertencente a Aderlândio Pedrone Rangel o que explica porque foi incluído na procuração a partir de 2012, embora não lhe fosse permitido assinar sozinho, mas somente com Aderlândio Pedrone Rangel ou com Giovanni Depra; o. Wellington Expedito de Oliveira Franco reconhece no segundo Termo de Declaração (ao qual compareceu acompanhado de advogado), págs. 102/105, que as procurações concedidas a Aderlandio tiveram como causa dívida sua para com o mesmo (porém nenhuma prova nesse sentido foi apresentada), decorrente da compra da empresa, desde 2001, e por isso concedeu amplos poderes a Aderlândio Pedrone Rangel e Giovanni Depra e, em 2012 a Valton Santos Firmino; que Aderlândio Rangel pode retirar dinheiro da empresa a qualquer momento, baseado tão somente na "confiança"; que deixou diversos cheques, em branco e assinados, com Aderlândio; - Conclusão neste voto: as afirmações em depoimento formal de Wellington Expedito de Oliveira Franco constam às págs. 102/105, devendo ser levadas em conta. 137. O autuante conclui tratar-se Wellington Expedito de Oliveira Franco de interposta pessoa pelos reais titulares do contribuinte fiscalizado Aderlandio Pedroso Rangel CPF- 418.686,685-68 Giovanni Depra, CPF 281.253.045-68, e, no caso de Valton Santos Firmino, após 2012, fora portanto do período da presente ação fiscal. 138. O autuante avaliou que a empresa autuada praticou atos enquadrados no art. 71 da Lei n° 4.502, e 30 de novembro de 1964, à vista dos fatos relatados, em especial a caracterização dos reais beneficiários do contribuinte WT Madereira, ficando demonstrada a incidência da previsão de qualificação da multa, na forma do §1° do art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996, pois considerou comprovadas as hipóteses previstas nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 30 de novembro de 1964: a. A prática de sonegação, conforme disposto no art. 71, configurada pela tentativa fraudulenta de ocultação do verdadeiro titular das cotas da sociedade, condições pessoais inerentes à constituição do contribuinte, aliado à não apresentação dos livros e documentos fiscais; b. A fraude, art. 72, que modifica de maneira essencial a responsabilidade imposta pela legislação tributária aos sócios, restou configurada, pelas sucessões societárias fraudulentas nos contratos sociais registrados caracterizadas pela utilização de interpostas pessoas, o Sr. Wellington Expedito de Oliveira Franco; A utilização de interpostas pessoas, através da fraude na composição societária, criando a figura dos sócios aparente foi verificada no contribuinte fiscalizado, pois utilizou-se de como o sócio de Wellington, de reduzida capacidade econômica, com o intuito de excluir a responsabilidade dos verdadeiros proprietários das cotas societárias, já que as Fl. 1257DF CARF MF Original Fl. 32 do Acórdão n.º 1402-006.370 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.729012/2013-12 mesmas, como restou comprovado, nunca pertenceram ao titular formal; a sonegação, prevista no art. 71, contou com a atuação consciente deste, além da atuação dos beneficiários, conforme já descrito: Aderlândio Pedrone Rangel, Giovanni Depra e Valton Santos Firmino, estes 02 (dois) últimos formalmente cadastrados como funcionários da empresa RG Madeiras, pertencente a Aderlândio Pedrone Rangel, empresa esta que atua na mesma área que o contribuinte fiscalizado, "Comércio e Indústria de Madeiras em Geral”, também real beneficiária, o que configurou está a prática do conluio, previsto no art. 73 139. Verifica-se que a sonegação se caracteriza em razão de uma ação ou omissão, de uma simulação ou ocultação, e pressupõe sempre a intenção de causar dano à Fazenda Pública, num propósito deliberado de subtrair, no todo ou em parte, ou retardar uma obrigação tributária; assim, ainda que o conceito de sonegação seja amplo, deve sempre estar caracterizada a presença do dolo, um comportamento intencional, específico, de causar dano à fazenda pública, onde, utilizando-se de subterfúgios, escamoteia-se ocorrência do fato gerador ou retarda-se o seu conhecimento por parte da autoridade fazendária; ou seja, o dolo é elemento específico da sonegação, que a diferenciam da mera falta de pagamento do tributo ou da simples omissão de rendimentos na declaração de ajuste, seja ela pelos mais variados motivos que se aleguem. a. - Conclusão neste voto: a sonegação ficou caracterizada pela omissão de receitas detectada; os interessados fraudaram a composição societária da empresa e isso se deu com a participação de um grupo de pessoas no arranjo social fictício e na atribuição de procurações aos reais responsáveis pela empresa, caracterizando a interposição fraudulenta de terceiro; todas essas ações tiveram em comum a intenção dolosa de ocultar da autoridade fazendária receitas não submetidas à tributação e os responsáveis. 4.5.1 Dolo. Qualificação da multa. 140. E, se o dolo foi constatado, cabível a aplicação da multa qualificada nos termos da legislação em vigor. 141. Não é excessivo comentar que o Conselho de Contribuintes vem mantendo a aplicação de multa qualificada nos os lançamentos fundados em omissão de receitas por falta de comprovação da origem de depósitos bancários, se comprovado o dolo, a teor das seguintes decisões: Órgão Julgador: Terceira Turma Especial/Primeira Seção de Julgamento Data da Sessão: 13/06/2012 Nº Acórdão: 1801-001.049 Tributo / Matéria Decisão: Acordam, os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto da Relatora. Ementa: ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE SIMPLES Ano calendário: 2005 OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. A presunção estabelecida pelo artigo 42 da Lei n º. 9.430, de 1996, foi regularmente introduzida no sistema normativo e determina que o contribuinte deva ser regularmente intimado a comprovar, mediante a apresentação de documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados em contas de depósito ou de investimentos. Tratando-se de presunção relativa, o sujeito passivo fica incumbido de afastá-la, mediante a Fl. 1258DF CARF MF Original Fl. 33 do Acórdão n.º 1402-006.370 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.729012/2013-12 apresentação de provas que afastem os indícios. Não logrando fazê-lo, fica caracterizada a omissão de receitas. Tributam-se como omissão de receita os valores creditados em contas correntes em instituições financeiras, em relação aos quais, o titular, regularmente intimado, não comprove a origem mediante documentação hábil e idônea. OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM COMPROVADA. Também são objeto de tributação os valores de depósitos bancários que tem origem comprovada em receitas auferidas na atividade operacional, mas suprimidas da escrituração fiscal e sonegadas do Fisco. MULTA QUALIFICADA. EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE. Deve ser mantida a multa qualificada pelo evidente intuito de fraude quando comprovadas as ações ou omissões dolosas tendentes a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação principal, sua natureza ou circunstâncias materiais, e das condições pessoas do contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. (Grifou-se.) Órgão Julgador: Segunda Turma/Quarta Câmara/Primeira Seção de Julgamento Data da Sessão: 29/03/2011 Nº Acórdão : 1402-000.471 Decisão: ACORDAM os membros da 4ª câmara / 2ª turma ordinária da primeira SEÇÃO DE JULGAMENTO, por unanimidade de votos, não conhecer da preliminar de decadência, e no mérito, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram ao presente julgado. Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ Ano- calendário: 2004 2005 e 2006.IRPJ. OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. A Lei n° 9.430, de 1996, em seu art. 42, autoriza a presunção de omissão de receita com base nos valores depositados em conta bancária para os quais o contribuinte titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. Aplica se a multa de oficio qualificada de 150% quando caracterizado que ocorreu prática de omissão de valores cuja expressividade evidencia uma conduta consistente no tempo destinado a não registrar receitas auferidas que se oferecidas à tributação excluiriam a empresa do SIMPLES. DEMAIS TRIBUTOS. Aplica se à tributação reflexa idêntica solução dada ao lançamento principal em face da estreita relação de causa e efeito.ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2004, 2005, 2006 PRESUNÇÕES LEGAIS RELATIVAS. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. As presunções legais relativas obrigam a autoridade fiscal a comprovar, tão somente,a ocorrência das hipóteses sobre as quais se sustentam as referidas presunções, atribuindo ao contribuinte o ônus de provar que os fatos concretos não ocorreram na forma como presumidos pela lei.NULIDADE. ERRO NA DESCRIÇÃO DOS FATOS E NA BASE LEGAL.Restando evidenciado que a descrição dos fatos e o enquadramento legal foram suficientemente claros para propiciar o entendimento da infração imputada e o seu embasamento legal, descabe acolher alegação de nulidade do auto de infração.ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2004, 2005, 2006 PERÍCIA. Fl. 1259DF CARF MF Original Fl. 34 do Acórdão n.º 1402-006.370 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.729012/2013-12 REQUISITOS.Indefere-se pedido de realização de diligência para provar fatos que caberiam ao contribuinte, quando este, intimado, não apresenta nenhum dado.Recurso Voluntário negado.Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. (Grifou-se.) Órgão Julgador: Primeira Câmara/Primeira Seção de Julgamento Data da Sessão: 06/07/2010 Nº Acórdão: 1103-00.228 Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano- calendário: 2003 Ementa: DEPÓSITOS, OMISSÃO DE RECEITAS, Os depósitos em conta-corrente da empresa cujas operações que lhes deram origem restem incomprovadas presumem-se advindos de transações realizadas à margem da contabilidade, MULTA QUALIFICADA Presentes os elementos subjetivos dolo "(consciência) e elemento subjetivo do injusto (finalidade) pagar menos imposto, correta é a multa qualificada. CONSTITUCIONALIDADE É o administrador um mero executor de leis, não lhe cabendo questionar a legalidade ou constitucionalidade do comando legal. A análise de teses contra a constitucionalidade de leis é privativa do Poder Judiciário (Grifou-se.) 4.5.2 Agravamento da multa de ofício qualificada. 142. O agravamento da multa qualificada, previsto no § 2º do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, resultou no percentual de 225% porque o contribuinte, além de não atender ao Termo de Início de Fiscalização, também não atendeu aos Termos de Fiscalização subsequentes, Termos 01, 02, 03, 04, 05 e 06 e 07. 143. O contribuinte e seus responsáveis (Aderlândio Pedrone Rangel e Giovanni Depra, deixaram reiteredamente de atender às intimações, apesar de constar do corpo das intimações que “o não atendimento a esta intimação, no prazo previsto, ensejará a aplicação da multa agravada conforme art. 959 do RIR de 1999”, não consta que tenham sido respondidos os Termos de Fiscalização nº 01 (pág. 84/88, ciência 11/06/2013), nº 02 (pág. 89, ciência sem constar data), nº 03 (pág. 91, ciência 21/06/2013), 04, 05 e 06 e 07, o que dá razão ao autuante de agravar a multa aplicada. 4.6 JUROS DE MORA. SELIC. 144. Reclama da ilegalidade e da inconstitucionalidade da utilização da taxa Selic na apuração dos juros de mora, como índice de juros moratórios o que fere os princípios da legalidade (art. 150, I, da CF), anterioridade (150, III, "b" da CF), anterioridade nonagesimal (art. 195, § 6o. da CF), da indelegabilidade de competência tributária (arts. 48, I, e 150, I, da CF) e da segurança jurídica (inserido em vários incisos do art. 5º da CF, de 1988. 145. Deve-se esclarecer que os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, sujeitam-se, a partir de 1º de janeiro de 1997, a juros de mora equivalentes à taxa referencial do Sistema de Liquidação e Custódia para títulos federais - Selic, acumulada mensalmente, até o último dia do mês anterior ao do pagamento, e de 1% no mês de pagamento. Dessa forma, a taxa referencial Selic para títulos federais, por refletir o custo de rolagem da dívida interna pelo Tesouro Nacional, foi escolhida Fl. 1260DF CARF MF Original Fl. 35 do Acórdão n.º 1402-006.370 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.729012/2013-12 pelo legislador para o cálculo dos juros moratórios decorrentes da impontualidade do sujeito passivo no adimplemento da obrigação tributária, a partir de 01/01/1997. 146. Nestes termos, o lançamento seguiu estritamente o que determina a legislação em vigor, devendo a autoridade lançadora, por dever de ofício, agir na forma que dispõe a legislação tributária, sob pena de, em não assim procedendo, sofrer responsabilização funcional. 147. A validade da aplicação da taxa Selic é entendimento pacífico na jurisprudência do Conselho de Contribuintes, que, recentemente, proferiu o Enunciado n° 4, autorizado pela Portaria n° 4, de 19 de maio de 2006, que estabelece procedimentos para a votação e a aprovação de enunciados de súmulas pelo Conselho Pleno do Primeiro Conselho de Contribuintes e dá outras providências, com o seguinte teor: IV - Enunciado nº 4 - A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais; RESULTADO: APROVADO POR UNANIMIDADE - 57 A 2 148. No que tange à discussão sobre inconstitucionalidade da legislação pertinente à aplicação da Selic como taxa de juros de mora, como já esclarecido neste voto, trata-se de matéria reservada, por força de determinação constitucional, ao Poder Judiciário. 4.7 DILIGÊNCIA. 149. A acusação de que a autuação foi baseada exclusivamente em dados bancários do Impugnante, sem que o Fisco fizesse qualquer esforço na busca da verdade matérial, veio atrelada a pedido de diligência a ser efetuada por preposto fiscal estranho ao feito, a fim de que: a. seja constatado diante de convenio (com o Estado da Bahia), as aquisições e venda de madeiras registradas pelo Fisco do Estado da Bahia, para conferir se os depósitos estão compatíveis com as aquisições de madeira; b. seja analisada a questão dos descontos antecipado de fatura, pois estes ingressos, jamais poderiam compor presunção de faturamento, pois tiveram natureza jurídica de mútuo para disponibilizar capital de giro, prática comum no mercado em função dos juros baixos. 150. A legisção que rege o processo administrativo fiscal, Decreto nº 70.235, de 1972, determina: Art. 16. A impugnação mencionará: (...) IV - as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) (...) § 1º Considerar-se-á não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de atender aos requisitos previstos no inciso IV do art. 16. (Incluído pela Lei nº 8.748, de 1993) (...) Fl. 1261DF CARF MF Original Fl. 36 do Acórdão n.º 1402-006.370 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.729012/2013-12 Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) (Grifou-se.) 151. Analisando-se o pedido, constta-se que o litigante pretende encarregar a Autoridade Administrativa de pesquisar informações que, alega, provariam a impertinência do lançamento fiscal; segundo o litigante, os dados a serem obtidos junto ao Estado da Bahia, provariam suas reais receitas e ainda caberia à Administração Tributária buscar elementos que provariam que emitia duplicatas falsas, apenas para, descontando-as, financiar-se. 152. Quanto a ambas as reivindicações, já foi amplamente explicado neste voto, que o ônus da prova de que os depósitos/créditos recebidos seriam recursos não tributáveis ou já submetidos à tributação, é do contribuinte; no entanto, este pretende que este ônus recaia sobre a Autoridade Lançadora. 153. Por isso, totalmente impertinente o requerimento formulado, cabendo julgá-lo prescindível e negar o pedido que implica em transferir para a Autoridade Lançadora o ônus da prova em contrário à presunção legal que pautou o lançamento fiscal. 4.8 VALORES RECOLHIDOS NO SIMPLES NACIONAL. 154. O contribuinte apresentou a declaração Anual do Simples Nacional de págs. 326/335, na qual declarou as receitas do item 0001 da autuação e, conforme os documentos anexados às págs. 919/925, efetuou recolhimentos de valores via DAS, de IRPJ, CSLL. Cofins, PIS, na sistemática, relativos aos períodos autuados, os quais cabe excluir da exigência fiscal, dado que o Simples Nacional trata-se de sistemática de recolhimento simplificada e não de um tributo diferente. 4.9 LANÇAMENTOS REFLEXOS: PIS, COFINS, CSLL. 155. Dada a íntima relação de causa e efeito, aplica-se aos lançamentos reflexos o decidido no principal. 4.10 VALORES A EXIGIR. 156. A exclusão dos recolhimentos efetivados na sistemática do Simples Nacional resulta nas exigências a seguir: Fl. 1262DF CARF MF Original Fl. 37 do Acórdão n.º 1402-006.370 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.729012/2013-12 5 Giovanni Depra. Termo de Sujeição Passiva Solidária. [...] 6 Aderlandio Pedrone Rangel. Termo de Sujeição Passiva Solidária. 6.1.1 Nulidade. 162. A reclamação de nulidade do processo administrativo por descumprimento do devido processo legal, ao argumento de que sem oportunidade de defesa ou com defesa cerceada pela não observância do rito adequado, como cientificação do processo ao interessado, sem dar-lhe oprotunidade de contestar e produzir provas a fim de impugnar e desacompanhando os atos de instrução, já foi analisada no item 4.1 Preliminares de nulidade do processo administrativo fiscal e da ação fiscal, deste voto, tendo sido considerada improcedente. 6.1.2 Enquadramento legal. Cerceamento do direito de defesa. 163. O interessado acusa que o Termo de Sujeição Passiva Solidária não traz qualquer correlação entre as alegações e o enquadramento legal, não fundamentando em qual dispositivo legal estaria subsumida a suposta conduta do Defendente, trazendo apenas um enquadramento genérico de que taria base nos arts. 124, 135, 136 e 137 do CTN, impossibilitando a defesa. 164. Tem-se à pág. 73 do Termo de Sujeição Passiva Solidária, no qual consta: Na Ação Fiscal, conforme Termos de Verificação Fiscal, restou caracienzada a sujeição passiva solidária, nos termos do art. 124 da Lei n° 5.172, de 1966 (Código Tributário Nacional), conforme descrito no Termo de Verificação Fiscal, também entregues aos sujeitos passivos qualificados acima, que consolida a ação fiscal identificada acima, transcrito parcialmente a seguir: "Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - As pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; (...) Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta beneficio de ordem.” 165. O que evidencia, ter sido específico o enquadramento, ao contrário do alegado. 6.1.3 Discricionariedade e falta de provas. Fl. 1263DF CARF MF Original Fl. 38 do Acórdão n.º 1402-006.370 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.729012/2013-12 166. Apesar de reconhecer que Wellington Expedito de Oliveira Franco é pessoa sem condições de “conferir o que foi digitado antes de assinar os documentos” (referindo-se às procurações que Wellington assinou), acusa que o autuante usou de discricionariedade ao responsabilizá-lo e que não há prova da sua ligação com a empresa. 167. Wellington Expedito de Oliveira Franco é o comprador das madeiras, não tem residência fixa (mora com a Mãe), não possui conta bancária; recebe em moeda corrente R$1.000,00 por mês, para cumprir o seu papel. 168. Conforme analisado no item Multa Qualificada, deste voto, os elementos colhidos e que compõem o processo são claras provas (procurações, cheques, declarações, diferença de condição econômica), de que Aderlândio Pedrone Rangel (e Giovanni Depra) era o real administrador da empresa, tratando-se Wellington Expedito de Oliveira Franco de pessoa interposta, dado que sem qualquer condição de ser o sócio e administrador da empresa autuada. 169. Argumenta Aderlândio Pedrone Rangel que o seu patrimônio decorre de atividade lícita na RG Madeiras Ltda; porém, anexadas as DIRF emitida pela empresa relativa a 2010 e a DIPJ do interessado, constata-se que a base de cálculo do IRPF (que são os rendimentos menos as despesas dedutíveis do contribuinte) foi de R$36.499,60 e recebeu rendimentos de tributação exclusiva na fonte de R$3.361,41; e sua variação patrimonial foi R$203.278,30 menos R$122.013,10, isto é, R$81.265,20, incompatível com os rendimentos que declarou; destaque-se que tampouco declarou dívida para com Wellington Expedito de Oliveira Franco. 170. No Termo de Declaração de págs. 717/719, afirmou em 11/09/2013: a. Que transferiu as cotas da empresa para Wellington Expedito de Oliveira Franco, para quitar dívidas que tinha para com este e adicionalmente, trabalhou na empresa por dois anos, também para quitar as tais dívidas – porém nenhuma prova foi apresentada da alegada dívida; b. Que o saldo dessa dívida de R$200.000,00 vem sendo quitado com o lucro da pela RG Madeiras Ltda (de sua propriedade), que revende madeira enviada do Pará, por Wellington – também nenhum documento suporta a afirmativa; c. Quanto às provas, alegou serem duplicatas que foram rasgadas e os pagamentos efetuados com cheques de terceiros, portanto, nenhum documento apóia as explicações quanto à alegada razão porque transferiu as cotas da empresa para Wellington; d. Justifica a procuração de Wellington a Valton Santos Firmino, seu funcionário na RG Madeiras, porque ele, Aderlândio viajava com freqüência – é o caso de se perguntar porque a Wellington Expedito de Oliveira Franco – EPP, autuada, que não teria vínculo algum com Aderlandio nem com a RG Madeiras, salvo dívidas a receber, faria procuração para seu credor Aderlândio e respectivo funcionário? Não há lógica na alegação. 171. Pelo exposto, cabe concordar com o enquadramento de Aderlândio Pedrone Rangel no art. 124, I do CTN, haja vista que, conforme descrito no Termo de Verificação Fiscal (pág. 67 antepenúltimo parágrafo, cientificado ao interessado), e afirmado por Wellington Expedito de Oliveira Franco, que “Aderlândio Rangel pode retirar dinheiro da empresa a qualquer momento, baseado somente na confiança, que deixou diversos cheques, em branco e assinados, com Aderlândio”; que não há comprovantes do pagamento nem da dívida que alegadamente era paga em R$8.000,00 mensais por Aderlândio (págs. 66/67). 172. Ou seja, o interessado se beneficiou financeiramente mediante retiradas de recursos da empresa (para pagamento de dívida não comprovada e sem comprovantes dos alegados Fl. 1264DF CARF MF Original Fl. 39 do Acórdão n.º 1402-006.370 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10580.729012/2013-12 pagamentos de juros exorbitantes) e, uma vez caracterizado tratar-se do real sócio-administrador, sua participação na omissão de receitas, mediante a qual, a empresa deixou de recolher tributos e contribuições devidos – todos estes fatos evidenciam ele ter se beneficiado e o seu interesse comum nas infrações autuadas. 173. Consequentemente, tendo sido lavrada exigência tributária de ofício sobre a Wellington Expedito de Oliveira Franco - EPP, cabe responsabilizar solidariamente também Aderlândio Pedrone Rangel, nos termos do art. 124, I do CTN: Art. 124. São solidariamente obrigadas: I – as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. 6.1.4 Argumentos relativos ao mérito da autuação. 174. O interessado também alinhou argumentos no sentido de que a autuação se baseou exclusivamente em extratos bancários da empresa, sem a produção de qualquer outro elemento, indício ou prova de que tenham representado a renda do contribuinte, bem como que a empresa utilizava desconto de duplicatas para promover um incremento do crédito e também para obtenção de capital de giro, como forma de levantar verdadeiras operações de empréstimos, e que por isso, as contas bancárias indicadas nos autos não podem ter seus depósitos considerados como valores transitados de forma definitiva a simbolizar faturamento, quando, na verdade, tinham natureza jurídica de mútuo. 175. Cabe esclarecer que em nenhum momento consta que a receita omitida autuada representasse rendimentos da pessoa do Sujeito Passivo Solidário. 176. Quanto às demais contestações, já foram respondidas no item 4, deste voto, tendo sido consideradas improcedentes. (SIC) VI. Conclusão 26. Diante do exposto, voto no sentido de conhecer os Recursos Voluntários interpostos, para, depois de superada a preliminar, no mérito, NEGAR-LHES PROVIMENTO, mantendo a decisão da DRJ pelos seus próprios fundamentos. (documento assinado digitalmente) Luciano Bernart Fl. 1265DF CARF MF Original

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Numero do processo: 11070.901490/2016-21
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Mar 23 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Thu May 04 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/07/2015 a 30/09/2015 REGIME NÃO-CUMULATIVO. INSUMOS. CONCEITO JURÍDICO. PRECEDENTE JUDICIAL. RECURSO REPETITIVO. APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA. No regime não cumulativo das contribuições o conteúdo jurídico de insumo é mais amplo do que aquele da legislação do IPI e mais restrito do que aquele da legislação do imposto de renda. O REsp 1.221.170 / STJ, em sede de recurso repetitivo, confirmou o conceito jurídico intermediário de insumo criado na jurisprudência deste Conselho e, em razão do disposto no Art. 62 do seu regimento interno, tem aplicação obrigatória. Para gerar crédito e ser caracterizado como insumo, o dispêndio deve ser relevante e essencial à atividade econômica da empresa/indústria. AQUISIÇÃO DE BENS ATIVÁVEIS, PEÇAS E PARTES DE REPOSIÇÃO. CRÉDITO. PROPORÇÃO DA DEPRECIAÇÃO. UTILIZAÇÃO NA PRODUÇÃO. Itens ativáveis e suas partes e peças de reposição somente poderão gerar crédito se utilizados na produção, conforme previsão legal do inciso VI, Art. 3.º, das Leis 10.833/03 e 10.637/02 e jurisprudência deste Conselho. FRETES NA COMPRA DE INSUMOS COM ALÍQUOTA ZERO. POSSIBILIDADE. Nos moldes firmados no julgamento do REsp 1.221.170 / STJ, se o frete em sí for relevante e essencial à atividade econômica do contribuinte, independentemente da alíquota do produto que o frete carregou, devem gerar o crédito. CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS, APROVEITAMENTO. PERÍODO SUBSEQUENTE. POSSIBILIDADE. NÃO APROVEITAMENTO EM PERÍODOS ANTERIORES. É permitido o aproveitamento do crédito em períodos subsequentes, de forma extemporânea, desde que devidamente comprovados e não aproveitados em outros períodos de apuração.
Numero da decisão: 3201-010.422
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, para (i) reverter as glosas sobre os fretes de leite in natura (fretes nas aquisições de insumos não tributados, isentos ou com alíquota zero, desde que observados os demais requisitos da lei, como terem sido tais fretes adquiridos junto a pessoas jurídicas domiciliadas no País e terem sido tributados), (ii) reverter parcialmente as glosas sobre os créditos extemporâneos (de serviços de resfriamento), desde que devidamente comprovados e não aproveitados em outros períodos de apuração, (iii) acolher a aplicação da taxa Selic a partir do 360º dia a contar da apresentação do pedido, de acordo com decisão do STJ submetida à sistemática dos recursos repetitivos (REsp 1.767.945), em conformidade com o cancelamento da súmula CARF nº 125. Vencidos os conselheiros Ricardo Sierra Fernandes e Ricardo Rocha de Holanda Coutinho, que reconheciam apenas o direito à aplicação da Selic nos termos acima decidido. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3201-010.416, de 23 de março de 2023, prolatado no julgamento do processo 11070.901485/2016-19, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Hélcio Lafeta Reis – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ricardo Sierra Fernandes, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Ricardo Rocha de Holanda Coutinho, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Ana Paula Pedrosa Giglio, Marcio Robson Costa, Tatiana Josefovicz Belisário, Hélcio Lafeta Reis (Presidente).
Nome do relator: HELCIO LAFETA REIS

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INSUMOS. CONCEITO JURÍDICO. PRECEDENTE JUDICIAL. RECURSO REPETITIVO. APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA. No regime não cumulativo das contribuições o conteúdo jurídico de insumo é mais amplo do que aquele da legislação do IPI e mais restrito do que aquele da legislação do imposto de renda. O REsp 1.221.170 / STJ, em sede de recurso repetitivo, confirmou o conceito jurídico intermediário de insumo criado na jurisprudência deste Conselho e, em razão do disposto no Art. 62 do seu regimento interno, tem aplicação obrigatória. Para gerar crédito e ser caracterizado como insumo, o dispêndio deve ser relevante e essencial à atividade econômica da empresa/indústria. AQUISIÇÃO DE BENS ATIVÁVEIS, PEÇAS E PARTES DE REPOSIÇÃO. CRÉDITO. PROPORÇÃO DA DEPRECIAÇÃO. UTILIZAÇÃO NA PRODUÇÃO. Itens ativáveis e suas partes e peças de reposição somente poderão gerar crédito se utilizados na produção, conforme previsão legal do inciso VI, Art. 3.º, das Leis 10.833/03 e 10.637/02 e jurisprudência deste Conselho. FRETES NA COMPRA DE INSUMOS COM ALÍQUOTA ZERO. POSSIBILIDADE. Nos moldes firmados no julgamento do REsp 1.221.170 / STJ, se o frete em sí for relevante e essencial à atividade econômica do contribuinte, independentemente da alíquota do produto que o frete carregou, devem gerar o crédito. CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS, APROVEITAMENTO. PERÍODO SUBSEQUENTE. POSSIBILIDADE. NÃO APROVEITAMENTO EM PERÍODOS ANTERIORES. É permitido o aproveitamento do crédito em períodos subsequentes, de forma extemporânea, desde que devidamente comprovados e não aproveitados em outros períodos de apuração. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 07 0. 90 14 90 /2 01 6- 21 Fl. 410DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3201-010.422 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.901490/2016-21 Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, para (i) reverter as glosas sobre os fretes de leite in natura (fretes nas aquisições de insumos não tributados, isentos ou com alíquota zero, desde que observados os demais requisitos da lei, como terem sido tais fretes adquiridos junto a pessoas jurídicas domiciliadas no País e terem sido tributados), (ii) reverter parcialmente as glosas sobre os créditos extemporâneos (de serviços de resfriamento), desde que devidamente comprovados e não aproveitados em outros períodos de apuração, (iii) acolher a aplicação da taxa Selic a partir do 360º dia a contar da apresentação do pedido, de acordo com decisão do STJ submetida à sistemática dos recursos repetitivos (REsp 1.767.945), em conformidade com o cancelamento da súmula CARF nº 125. Vencidos os conselheiros Ricardo Sierra Fernandes e Ricardo Rocha de Holanda Coutinho, que reconheciam apenas o direito à aplicação da Selic nos termos acima decidido. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3201-010.416, de 23 de março de 2023, prolatado no julgamento do processo 11070.901485/2016-19, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Hélcio Lafeta Reis – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ricardo Sierra Fernandes, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Ricardo Rocha de Holanda Coutinho, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Ana Paula Pedrosa Giglio, Marcio Robson Costa, Tatiana Josefovicz Belisário, Hélcio Lafeta Reis (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. A presente lide administrativa fiscal tem como objeto o julgamento do Recurso Voluntário, apresentado em face de decisão de primeira instância proferida no âmbito da DRJ, que decidiu pela procedência parcial da Manifestação de Inconformidade, protocolada em defesa do créditos glosados no despacho decisório. Trata-se de pedidos de ressarcimento, onde o contribuinte requer um crédito de COFINS, não-cumulativa, - 01/07/2015 a 30/09/2015. Com base nesse crédito transmitiu declarações de compensação. O Despacho Decisório reconheceu parcialmente os créditos pretendidos. O contribuinte apresentou manifestação de inconformidade, onde em síntese faz as seguintes alegações: - QUE no tocante a glosa do crédito sobre imobilizado teria adquirido tanques isotérmicos utilizados nos caminhões que transportam o leite dos produtos até a CCGL. A fiscalização teria glosado pelo fato do contribuinte não ter caminhões e esse Fl. 411DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3201-010.422 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.901490/2016-21 imobilizado não ser aplicado na sua indústria, eis que alugado para transportes efetuados por terceiros. Fala de especificação do MAPA para esse transporte. Junta fotos. Reproduz alguns trechos dos contratos de transporte. Os tanques isotérmicos eram cedidos em contratos de comodato aos transportadores. - QUE sobre a glosa referente ao frete na aquisição de leite in natura não concorda com a interpretação restritiva da Autoridade Fiscal. Diz que quando o adquirente arca com o pagamento do transportador pode se apropriar do crédito integral de PIS e de Cofins incidente sobre esse serviço de transporte, mesmo que a mercadoria tiver sido vendida com tributação suspensa ou alíquota zero. Cita Solução de Consulta. Aponta que os arts. 280 e 290 do RIR/99 determinam que o frete integra o custo de aquisição, mas que em nenhum momento prevêem que se aplicaria a mesma alíquota da aquisição da mercadoria. Entende que a contratação do serviço de transporte é independente à compra dos insumos. - QUE a fiscalização pretende estender o crédito presumido sobre um produto amparado pela suspensão para um serviço de frete tributado à alíquota integral do PIS e da Cofins. Discorda comentando que insumo e frete são dissociáveis, tendo direito ao crédito com alíquota integral. - QUE contratava a empresa Terminal Marítimo Flogiatto S/A (TERMASA) até 31/10/2013, passando depois a contratação direta dos transportadores sem a intermediação da TERMASA. - QUE o leite in natura é um produto perecível e que seu transporte deve ter condições adequadas de temperatura e higiene. Cita situações de exigência da legislação, como no caso do Ministério da Agricultura (MAPA) determinando que o transporte deve ser feito com tanques isotérmico com regulamento técnico específico. Traz fotos da operação e dos caminhões com esses tanques isotérmicos. Diz que não se trataria de um simples frete, mas sim de uma etapa do seu processo produtivo. Conclui dizendo que o serviço de frete do leite in natura é indispensável e essencial para a consecução do seu objeto social. Cita voto de Conselheira do CARF. Acrescenta ainda um fluxograma da coleta de leite cru – o primeiro percurso seria do produtor rural para um posto de resfriamento; o segundo percurso seria do posto de resfriamento até a CCGL. - QUE relativamente a glosa de créditos sobre serviços de resfriamento, a mesma se fundamentou sob o argumento de que seria um custo do cooperado em seu estabelecimento, antes de chegar a CCGL, integrando assim o preço do leite cru e não um custo separado. Diz o manifestante que esse custo não seria do cooperado, mas que suportaria o mesmo exclusivamente. Aponta equívoco também em se dizer que o serviço era prestado no estabelecimento do cooperado, pois na verdade o serviço era prestado por outras cooperativas em postos de resfriamento antes de chegar a CCGL. Fala se responsabilizar pela coleta e pelo transporte do leite, restando evidente se tratar de um custo separado. - QUE as despesas de limpeza do setor industrial são regidas pela Resolução nº 10 do MAPA, estabelecendo padrões de higiene operacional (PPHO). Diante disso, utiliza-se de método de limpeza e higienização CIP ("Clean in Place) baseado na limpeza interna, de uma peça ou equipamento, sem relocação ou desmontagem. Essa operação de limpeza seria a última etapa de um ciclo de processo não estéril, sendo esta limpeza fator importante para assegurar a qualidade do seu produto manufaturado. Nesse processo de limpeza seriam utilizados produtos químicos como os citados ácido nítrico e soda cáustica. Discorre mais sobre tal processo, inclusive com fotos. Defende tais despesas como essenciais para a manutenção do seu processo produtivo. - QUE tem direito à correção monetária pela Taxa Selic dos créditos não reconhecidos pelo Despacho Decisório, acusando a Administração Pública de locupletamento pela não correção do seu valor a ressarcir. Nesse sentido, cita a Súmula nº 411 do STJ, a qual diz ser devida a correção monetária para creditamento de IPI, quando houver oposição Fl. 412DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3201-010.422 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.901490/2016-21 ilegítima do Fisco. Dessa forma, requer à correção monetária dos seus créditos pela Taxa Selic do termo inicial da data do pedido de ressarcimento em apreço. - Que protesta pela juntada posterior de documentos a sua presente manifestação de inconformidade - Requer o recebimento de sua manifestação de inconformidade, para que seja ordenada de imediato a reforma do Despacho Decisório combatido, para o fim do deferimento total dos créditos pleiteados, devidamente acrescidos pela taxa Selic desde a data da transmissão dos pedidos de ressarcimento, homologando as compensações vinculadas ao crédito face à total comprovação da legitimidade dos mesmos. - Requer, outrossim, a possibilidade de juntar outros documentos que corroborem com a comprovação dos créditos pleiteados, durante o trâmite do presente processo administrativo, bem como, caso esse órgão de julgamento entenda necessário, seja determinada diligência fiscal, tudo para comprovar os fatos descritos ou pra contraditar as alegações que eventualmente sejam feitas. A ementa da mencionada decisão de primeira instância foi publicada com o seguinte conteúdo e resultado de julgamento, em síntese: “Assunto: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/07/2015 a 30/09/2015 CONCEITO DE INSUMOS. RESP Nº 1.221.170 DO STJ. O conceito de insumos para fins de creditamento do PIS e da Cofins deve se fundamentar no REsp nº 1.221.170 do STJ, o qual foi tratado no Parecer Normativo COSIT/RFB nº 05. JUNTADA POSTERIOR DE DOCUMENTOS. PRECLUSÃO. A prova documental deve ser apresentada junto com a impugnação, precluindo o direito de fazê-lo em outro momento processual, a menos que fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna por motivo de força maior, ou a prova refira-se a fato superveniente. Manifestação de Inconformidade Procedente em Parte Direito Creditório Reconhecido em Parte” Após o protocolo do Recurso Voluntário, que reforçou as argumentações apresentadas anteriormente e esclareceu pontos levantados na decisão da delegacia, os autos foram devidamente distribuídos e pautados. É o relatório. Fl. 413DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3201-010.422 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.901490/2016-21 Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Conforme a legislação, o Direito Tributário, as provas, documentos e petições apresentados aos autos deste procedimento administrativo e, no exercício dos trabalhos e atribuições profissionais concedidas aos Conselheiros Titulares, conforme Portaria de Recondução e Regimento Interno, apresenta-se este voto. Por conter matéria de competência desta 3.ª Seção de julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF e presentes os requisitos de admissibilidade, o tempestivo Recurso Voluntário deve ser conhecido. Da análise do processo, verifica-se que o centro da lide envolve a matéria do aproveitamento de créditos de PIS e COFINS apurados no regime não- cumulativo e também a consequente análise sobre o conceito jurídico de insumos, dentro desta sistemática. De forma majoritária este Conselho segue a posição intermediária entre aquela restritiva, que tem como referência a IN SRF 247/02 e IN SRF 404/04, antigamente adotada pela Receita Federal e aquela totalmente flexível, adotada por parte contribuintes, posição que aceitaria na base de cálculo dos créditos das contribuições todas as despesas e aquisições realizadas, porque estariam incluídas no conceito de insumo. Tal discussão retrata, em parte, a presente lide administrativa. No regime não cumulativo das contribuições, o conceito jurídico de insumo deve ser mais amplo do que aquele da legislação do IPI e mais restrito do que aquele da legislação do imposto de renda. O julgamento do REsp 1.221.170 / STJ, em sede de recurso repetitivo, confirmou a posição intermediária criada na jurisprudência deste Conselho e, em razão do disposto no Art. 62 de seu regimento interno, tem aplicação obrigatória. No mencionado julgamento, o Superior Tribunal de Justiça determinou expressamente a ilegalidade das IN SRF 247/02 e IN SRF 404/04, que limitavam a hipótese de aproveitamento de crédito de Pis e Cofins não- cumulativos aos casos em que os dispêndios eram realizados nas aquisições de bens que sofriam desgaste e eram utilizados somente e diretamente na produção. Portanto, é condição sem a qual não haverá solução de qualidade à lide, nos parâmetros atuais de jurisprudência deste Conselho no julgamento dessa matéria, definir quais produtos e serviços estão sendo pleiteados, identificar a relevância, essencialidade e em qual momento e fase do processo produtivo e das atividades da empresa estão vinculados. Analisar a matéria sem considerar a atividade econômica do contribuinte pode equivaler à aplicação da ilegal exigência constante nas mencionadas instruções normativas e pode configurar a não observância dos entendimentos firmados no julgamento do REsp 1.221.170 / STJ. O espaço hermenêutico, diante do voto vencedor da Ministra Regina Helena Costa ao mencionar expressamente a Fl. 414DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3201-010.422 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.901490/2016-21 atividade econômica do contribuinte, é limitado. Cadastrado sob o n.º 779 no sistema dos julgamentos repetitivos, o voto vencedor fixou as seguintes teses: “É ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não cumulatividade da contribuição ao PIS e à Cofins, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003.” “O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.” Ou seja, para fins jurídicos de aproveitamento de crédito e interpretação do conceito de insumos, somente o voto vencedor que fixou as teses é o voto que pode ser levado em consideração na leitura do Acórdão do REsp 1.221.170 / STJ. Na obra 1 que escrevi em 2021 a respeito do tema, tratei das correntes hermenêuticas relacionadas à mencionada decisão do STJ: “As jurisprudências de ambos os poderes ganharam corpo, até que o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em sede de recurso repetitivo (nos termos dos Art. 1.036 e seguintes do CPC), no julgamento do REsp 1.221.170/PR, também adotou um conceito médio de insumo e delimitou as seguintes teses, resumidas nos trechos selecionados e transcritos a seguir: "EMENTA TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO-CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015). 1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no Art. 3.º, II, da Lei n.º 10.637/2002 e da Lei n.º 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. 2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 1 “Aproveitamento de Crédito de Pis e Cofins Não-cumulativos Sobre os Dispêndios Realizados nas Aquisições de “Insumos Pandêmicos”. Lima, Pedro Rinaldi de Oliveira. BB Editora. 2021. Fl. 415DF CARF MF Original http://www.stj.jus.br/repetitivos/temas_repetitivos/?pesquisarPlurais=on&pesquisarSinonimos=on http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10637.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/l10.833.htm Fl. 7 do Acórdão n.º 3201-010.422 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.901490/2016-21 3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI. 4. Sob o rito do Art. 543-C do CPC/1973 (Arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte.” Para entender os demais conceitos que foram adicionados por este julgamento do STJ ao histórico desta matéria, como o conceito de essencialidade e relevância, é vital que o voto da ministra Regina Helena Costa, o voto vencedor, seja lido e analisado com detalhes. Segue um dos trechos do voto da ministra que merece destaque para o melhor entendimento da questão: “(...).Essencialidade -considera-se o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço, constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço, ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência;Relevância - considerada como critério definidor de insumo, é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja pelas singularidades de cada cadeia produtiva (v.g., o papel da água na fabricação de fogos de artifício difere daquele desempenhado na agroindústria), seja por imposição legal (v.g., equipamento de proteção individual - EPI), distanciando-se, nessa medida, da acepção de pertinência, caracterizada, nos termos propostos, pelo emprego da aquisição na produção ou na execução do serviço.(...).” (negritado pelo autor do presente artigo) O julgamento do REsp 1.221.170/PR, por possuir um conceito médio de insumo, ao fim, nada mais fez do que confirmar o entendimento majoritário que foi criado e sedimentado, de forma pioneira, no âmbito do CARF. Apesar de existir uma minoritária dúvida a respeito, a interpretação do julgamento em comparação com a jurisprudência do CARF e em comparação com alguns dos precedentes do Poder Judiciário, assim como em consideração ao que foi disposto na legislação e em suas exposições de motivos, é possível concluir que o STJ confirmou a tese intermediária dos insumos, em moldes muito semelhantes aos moldes criados pela jurisprudência do CARF. Não existem diferenças vitais que comprometam o entendimento adotado pelo CARF ou pelo Poder Judiciário a respeito da posição intermediária. O que realmente mudou com o julgamento foi a obrigatoriedade de aplicar o conceito intermediário de insumo, de forma que aquela linha minoritária de conselheiros do CARF e juízes do Poder Judiciário que ainda defendiam a tese mais restrita ou a tese mais ampla do insumo passaram a curvar seus entendimentos para atender e respeitar o conceito intermediário. O julgamento em sede de recurso repetitivo possui o objetivo de concretizar os princípios da celeridade na tramitação de processos, da isonomia de tratamento Fl. 416DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3201-010.422 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.901490/2016-21 às partes processuais e da segurança jurídica e vincula o Poder Judiciário, assim como possui aplicação obrigatória no conselho, conforme Art. 62 de seu Regimento Interno, que determina o seguinte: “Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. b) Decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos Arts. 543-B e 543-C da Lei n.º 5.869, de 1973, ou dos Arts. 1.036 a 1.041 da Lei n.º 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, na forma disciplinada pela Administração Tributária; (Redação dada pela Portaria MF n.º 152, de 2016)” Ainda que a mencionada decisão não tenha transitado em julgado e que o STF ainda não tenha apreciado a questão, é prático lembrar que o Poder Público tem o dever e a permissão para aplicar o entendimento consubstanciado no julgamento do REsp1.221.170/PR.” Ancorada nas Leis 10.833/03 e 10.637/02, a matéria do aproveitamento de créditos de PIS e COFINS apurados no regime não-cumulativo vai além do conceito jurídico de insumos, razão pela qual este voto irá abordar os grupos de glosas de forma separada e específica, com base na legislação e nos precedentes administrativos fiscais e judiciais mencionados. Conforme intepretação sistêmica do que foi disposto no artigos 16, §6.º e 29 do Decreto 70.235/72, Art. 2.º, caput, inciso XII e Art. 38 e 64 da Lei 9.784/99, Art. 112, 113, 142 e 149 do CTN, a verdade material deve ser buscada no processo administrativo fiscal. - FRETES DE LEITE IN NATURA. Com base no Art. 3.º das Leis 10.833/03 e 10.637/02 e no conceito intermediário de insumo, em regra geral, o crédito pode ser aproveitado sobre os dispêndios com fretes. Com relação aos fretes de lei in natura, apesar de serem fretes incorridos sobre produtos com alíquota zero, esta turma firmou o recente entendimento de que o dispêndios com frete não estão vinculado à alíquota do produto que carrega, somente à atividade da empresa e à essencialidade e relevância do frete em si. Assim, se o frete carregou produto que participa do processo produtivo e contribui com a atividade da empresa, não importa se sua alíquota era zero ou não, importa somente se o frete era relevante e essencial para a realização das atividades e se os fretes em si sofreram a incidência das contribuições em etapa anterior. Dessa forma, o crédito sobre os dispêndios realizados com fretes nas aquisições de insumos não-tributados, isentos ou com alíquota zero, desde que observados os demais requisitos objetivos da legislação, como terem sido pagos à empresa Fl. 417DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3201-010.422 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.901490/2016-21 nacional, serem essenciais e relevantes e terem sofrido incidência das contribuições em etapa anterior, devem ser permitidos. Vota-se para que seja dado provimento à este tópico, para reverter as glosas sobre os fretes de leite in natura (fretes nas aquisições de insumos não tributados, isentos ou com alíquota zero), desde que observados os demais requisitos da lei, como terem sido tais fretes adquiridos junto a pessoas jurídicas domiciliadas no País e terem sido tributados. - ATIVO IMOBILIZADO. O inciso VI, do Art. 3.º das Leis 10.833/03 e 10.637/02 determina de forma expressa que o crédito sobre o ativo imobilizado somente é permitido nas aquisição de máquinas e equipamentos utilizados na produção, conforme reproduzido a seguir: “Art. 3oDo valor apurado na forma do art. 2oa pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:Produção de efeito(Vide Lei nº 11.727, de 2008) (Produção de efeitos) (Vide Medida Provisória nº 497, de 2010) (Regulamento) VI - máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços.(Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005).” Como apontado pela fiscalização e não demonstrado o contrário, por parte do contribuinte, os tanques isotérmicos utilizados nos caminhões que transportam o leite dos produtores até a indústria cooperativa, não são utilizados na produção e, por essa razão, tais dispêndios não podem gerar crédito. Diante do exposto, a glosa deve ser mantida. - SERVIÇOS DE RESFRIAMENTO. O contribuinte comprovou o dispêndio e também a essencialidade e relevância dos serviços de resfriamento do leite in natura, seu principal insumo. O resfriamento na captação do leite in natura é vital, principalmente na aquisição de produtores distantes em razão da obrigatoriedade da manutenção do leite em até 4º graus celsius para preservação da qualidade e condições do alimento. Portanto, por caracterizar insumo nos moldes do inciso II, do Art. 3.º das Lei 10.833/03, a glosa deve ser revertida, independentemente de serem créditos aproveitados de forma extemporânea ou não. Fl. 418DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 3201-010.422 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.901490/2016-21 Nas palavras do Conselheiro Marcelo Giovani Vieira, emérito colega nesta turma de julgamento, é importante citar precedente que permitiu o aproveitamento de créditos extemporâneos, para contextualizar o presente voto, conforme segue: "1 – Direito de aproveitamento de créditos extemporâneos As leis que tratam do ressarcimento/compensação de Pis e Cofins sempre se referem ao saldo credor acumulado no trimestre, por exemplo, art. 5º, §2º da Lei 10.637/20021 e art. 6º, §2º da Lei 10.833/20032, além do caput do art. 16 da Lei 11.116/20053. No entanto, não há, nesses dispositivos, qualquer vedação a que créditos extemporâneos, não utilizados no período de competência, possam ser apropriados em período posterior, compondo o saldo credor desse trimestre posterior. Com efeito, o §4º do artigo 3º das Leis 10/637/2002 e 10.833/20034 permite essa compreensão. Na expressão do §4º, não há limitação de trimestre. O que se entende dessa legislação é que o pedido de ressarcimento deve ser trimestral, o que veda o pedido mensal ou anual. Mas nada impede que, num determinado trimestre, seja apropriado crédito de período anterior não aproveitado. Tal circunstância não causa nenhum prejuízo à Fazenda, posto que não há atualização financeira do crédito aproveitado tardiamente. Para além das vedações materiais do crédito – sua natureza legal para fins de direito de creditamento e respectivas comprovações as vedações procedimentais para o crédito extemporâneo, são de que não sejam aproveitados em duplicidade, o que deve ser foco do trabalho fiscal, que se respeitem o prazo prescricional, e sejam formulados em PER/DCOMP. Observo que nem mesmo as instruções normativas da Receita Federal expressam a exigência de que o crédito extemporâneo deva ser objeto de PER/DCOMP do próprio período de competência. O comando do §9º da IN 600/2005, já transcrito, é de que o pedido se vincule ao saldo do trimestre, não vedando que o saldo do trimestre contenha créditos anteriores ao trimestre, não registrados por equívoco. O que vejo, nas exigências normativas, são de que o pedido seja trimestral, como é formatado o próprio programa gerador do PER/DCOMP. Portanto, afasto as glosas que tenham como único fundamento a extemporaneidade de aproveitamento. No mesmo sentido, cito precedentes do Carf: 3302002.674, 3403001.935, 3401001.577, e 9303004.562." De acordo com o precedente, ficou evidente que o crédito pode ser aproveitado se a glosa ocorreu unicamente em razão do crédito ser extemporâneo. Esta é a interpretação majoritária neste Conselho a respeito do § 4° do art. 3° das leis 10637/02 e 10.833/03, que é claro ao dispor que o crédito não aproveitado em determinado mês poderá ser aproveitado nos meses subsequentes. Mas a premissa acima aplica-se parcialmente à este caso, uma vez que não está comprovado nos autos se os créditos foram aproveitados anteriormente ou não. Fl. 419DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 3201-010.422 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.901490/2016-21 Tal comprovação é necessária para evitar o duplo aproveitamento do mesmo crédito em períodos diferentes. Diante do exposto, deve ser dado provimento parcial aos créditos extemporâneos de serviços de resfriamento, desde que devidamente comprovados e não aproveitados em outros períodos de apuração. - CORREÇÃO PELA SELIC. A aplicação da taxa Selic na correção dos créditos de Pis e Cofins não- cumulativos não era permitida, conforme havia sido disposto na Súmula Carf n.º 125. Contudo, tal súmula foi revogada, com base no entendimento firmado no julgamento do REsp 1.767.945 PR/STJ. Segue a reprodução da Portaria que revogou a súmula: “CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS PORTARIA CARF/ME Nº 8.451, DE 22 DE SETEMBRO DE 2022 Revoga a Súmula CARF nº 125. O PRESIDENTE DO CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS, no uso da atribuição que lhe confere o § 4º do art. 74 do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015, e considerando o que consta do Recurso Especial nº 1.767.945/PR e da Nota Técnica SEI n° 42950/2022/ME, integrante dos autos do Processo SEI nº 15169.100277/2022-18, resolve: Art. 1º Fica revogada a Súmula CARF nº 125. Art. 2º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação. CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA” Uma vez cancelada, a Súmula perdeu sua validade e, consequentemente, a matéria deve ser analisada. O julgamento do REsp 1.767.945 PR/STJ, em sede de recurso repetitivo, por sua vez, estabeleceu que os créditos devem ser corrigidos mediante a aplicação da taxa Selic, a partir do 360º dia, a contar da apresentação do pedido, conforme pode ser observado na sua ementa, reproduzida a seguir: “TRIBUTÁRIO. REPETITIVO. TEMA 1.003/STJ. CRÉDITO PRESUMIDO DE PIS/COFINS. PEDIDO DE RESSARCIMENTO. APROVEITAMENTO ALEGADAMENTE OBSTACULIZADO PELO FISCO. SÚMULA 411/STJ. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL. DIA SEGUINTE AO EXAURIMENTO DO PRAZO DE 360 DIAS A QUE ALUDE O ART. 24 DA LEI N. 11.457/07. RECURSO JULGADO PELO RITO DOS ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015. 1. A Primeira Seção desta Corte Superior, a respeito de créditos escriturais, derivados do princípio da não cumulatividade, firmou as seguintes diretrizes: (a) "A correção monetária não incide sobre os créditos de IPI decorrentes do princípio constitucional da não-cumulatividade (créditos escriturais), por ausência de previsão legal" (REsp 1.035.847/RS, Rel. Fl. 420DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 3201-010.422 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.901490/2016-21 Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 03/08/2009 - Tema 164/STJ); (b) "É devida a correção monetária ao creditamento do IPI quando há oposição ao seu aproveitamento decorrente de resistência ilegítima do Fisco" (Súmula 411/STJ); e (c) "Tanto para os requerimentos efetuados anteriormente à vigência da Lei 11.457/07, quanto aos pedidos protocolados após o advento do referido diploma legislativo, o prazo aplicável é de 360 dias a partir do protocolo dos pedidos (art. 24 da Lei 11.457/07)" (REsp 1.138.206/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 01/09/2010 - Temas 269 e 270/STJ). 2. Consoante decisão de afetação ao rito dos repetitivos, a presente controvérsia cinge-se à "Definição do termo inicial da incidência de correção monetária no ressarcimento de créditos tributários escriturais: a data do protocolo do requerimento administrativo do contribuinte ou o dia seguinte ao escoamento do prazo de 360 dias previsto no art. 24 da Lei n. 11.457/2007". 3. A atualização monetária, nos pedidos de ressarcimento, não poderá ter por termo inicial data anterior ao término do prazo de 360 dias, lapso legalmente concedido ao Fisco para a apreciação e análise da postulação administrativa do contribuinte. Efetivamente, não se configuraria adequado admitir que a Fazenda, já no dia seguinte à apresentação do pleito, ou seja, sem o mais mínimo traço de mora, devesse arcar com a incidência da correção monetária, sob o argumento de estar opondo "resistência ilegítima" (a que alude a Súmula 411/STJ). Ora, nenhuma oposição ilegítima se poderá identificar na conduta do Fisco em servir-se, na integralidade, do interregno de 360 dias para apreciar a pretensão ressarcitória do contribuinte. 4. Assim, o termo inicial da correção monetária do pleito de ressarcimento de crédito escritural excedente tem lugar somente após escoado o prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo pelo Fisco. 5. Precedentes: EREsp 1.461.607/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Rel. p/ Acórdão Ministro Sérgio Kukina, Primeira Seção, DJe 1º/10/2018; AgInt no REsp 1.239.682/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 13/12/2018; AgInt no REsp 1.737.910/PR, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 28/11/2018; AgRg no REsp 1.282.563/PR, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 16/11/2018; AgInt no REsp 1.724.876/PR, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 07/11/2018; AgInt nos EDcl nos EREsp 1.465.567/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 06/11/2018; AgInt no REsp 1.665.950/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 25/10/2018; AgInt no AREsp 1.249.510/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 19/09/2018; REsp 1.722.500/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 13/11/2018; AgInt no REsp 1.697.395/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 27/08/2018; e AgInt no REsp 1.229.108/SC, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 24/04/2018. 6. TESE FIRMADA: "O termo inicial da correção monetária de ressarcimento de crédito escritural excedente de tributo sujeito ao regime não cumulativo ocorre somente após escoado o prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo pelo Fisco (art. 24 da Lei n. 11.457/2007)". 7. Resolução do caso concreto: recurso especial da Fazenda Nacional provido.” A partir do julgamento desse recurso especial, a tese 1003 foi firmada com o seguinte conteúdo: “O termo inicial da correção monetária de ressarcimento de crédito escritural excedente de tributo sujeito ao regime não cumulativo ocorre somente após escoado o prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo pelo Fisco (art. 24 da Lei n. 11.457/2007).” Fl. 421DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 3201-010.422 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.901490/2016-21 Por força do Art. 62 do Anexo II do RICARF, as decisões proferidas no STJ sob a sistemática de recurso repetitivo devem ser aplicadas no julgamento deste conselho que tratem da mesma matéria. Diante do exposto, voto por acolher a aplicação da taxa Selic a partir do 360º dia a contar da apresentação do pedido, de acordo com decisão do STJ submetida à sistemática dos recursos repetitivos (REsp 1.767.945), em conformidade com o cancelamento da súmula CARF nº 125. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47 do Anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, para (i) reverter as glosas sobre os fretes de leite in natura (fretes nas aquisições de insumos não tributados, isentos ou com alíquota zero, desde que observados os demais requisitos da lei, como terem sido tais fretes adquiridos junto a pessoas jurídicas domiciliadas no País e terem sido tributados), (ii) reverter parcialmente as glosas sobre os créditos extemporâneos (de serviços de resfriamento), desde que devidamente comprovados e não aproveitados em outros períodos de apuração, (iii) acolher a aplicação da taxa Selic a partir do 360º dia a contar da apresentação do pedido, de acordo com decisão do STJ submetida à sistemática dos recursos repetitivos (REsp 1.767.945), em conformidade com o cancelamento da súmula CARF nº 125. (assinado digitalmente) Hélcio Lafeta Reis – Presidente Redator Fl. 422DF CARF MF Original

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Numero do processo: 35464.001722/2006-11
Data da sessão: Wed Aug 18 00:00:00 UTC 2010
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1997 a 31/12/1998 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA, FALTA DE CIÊNCIA SOBRE O RESULTADO DE DILIGÊNCIA E DOCUMENTOS JUNTADOS PELO FISCO, A ciência ao contribuinte do resultado da diligência é uma exigência jurídico-procedimental, dela não se podendo desvincular, sob pena de anulação da decisão administrativa por cerceamento do direito de defesa, Com efeito, este entendimento encontra amparo no Decreto nº 70.235/72 que, ao tratar das nulidades, deixa claro no inciso II, do artigo 59, que são nulas as decisões proferidas com a preterição do direito de defesa. Anulada a Decisão de Primeira Instância
Numero da decisão: 2302-000.551
Decisão: ACORDAM os membros da 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos dos presentes, em anular a decisão de primeira instância, nos termos do voto da relatora.
Nome do relator: LIÉGE LACROIX THOMASI

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ATUALMENTE DENOMINADA GREIF EMBALAGENS INDUSTRIAIS DO BRASIL LTDA. Recorrida DELEGACIA DA RECEITA PREVIDENCIÁRIA EM SÃO PAULO-SIL/SP ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVI DENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1997 a 31/12/1998 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA, FALTA DE CIÊNCIA SOBRE O RESULTADO DE DILIGÊNCIA E DOCUMENTOS JUNTADOS PELO FISCO, A ciência ao contribuinte do resultado da diligência é uma exigência jurídico- procedimental, dela não se podendo desvincular, sob pena de anulação da decisão administrativa por cerceamento do direito de defesa, Com efeito, este entendimento encontra amparo no Decreto n" 70.235/72 que, ao tratar das nulidades, deixa claro no inciso II, do artigo 59, que são nulas as decisões proferidas com a preterição do direito de defesa. Anulada a Decisão de Primeira Instância Vistos, relatados e discutidos os presentes autos ACORDAM os membros da 3" Câmara / 2" Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos dos presentes, em anular a decisão de primeira instância, nos termos do voto da relatora. Participaram do presente julgamento os conselheiros: Liege Lacroix Thomasi, Adindo Costa e Silva, Thiago D'ávila Melo Fernandes, Manoel Coelho Arruda Júnior, e Marco André Ramos Vieira (presidente). Ausente a Conselheira Adriana Sato. Esteve presente ao julgamento a advogada da recorrente Dra. Maria Augusta Ribeiro, OAB/SP 238863. Relatório A presente notificação foi cientificada ao contribuinte em 27/06/2003, e refere-se a contribuições destinadas aos Terceiros, mais especificamente ao INCRA, que são objeto de discussão judicial, com valores depositados em juízo pelo contribuinte, no período de 01/1997 a 12/1998. Para a filial com CNP] final 0015-09, o levantamento refere-se a diferenças nos valores relativos a Terceiros, lançadas como INCRA. Após impugnação foram efetuadas diligências, cujas manifestações fiscais constam das fls. 176, 191, 201, planilha que consta da ft 175 e manifestação da Procuradoria Federal Especializada do INSS, à fl. 184. De todos os documentos foi dada ciência ao contribuinte, que complementou a defesa já oferecida. Ainda no prazo de defesa, a notificada procedeu ao recolhimento das competências não abrangidas pela ação judicial relativas a filial 0015-09, no período de 05/1997 a 12/1998, 'Telas juntadas às fis,134/141 demonstram que o pagamento foi apropriado, Os autos novamente baixaram em diligência, fls. 268/273, para manifestação conclusiva do auditor fiscal, que se pronunciou à f1.278, retificando a planilha da fi,175, pela de 11.278, considerando agora, os depósitos efetuados como integrais do valor do débito. Após o resultado da diligência, Decisão-Notificação de fls. 280/296, julgou o lançamento procedente. Inconformado o contribuinte apresentou recurso tempestivo, onde alega em síntese: a) a nulidade da NEM frente a ausência clara e precisa de quais os fundamentos legais infringidos; b) a decadência contida no Código Tributário Nacional; c) a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, em virtude da existência dos depósitos realizados nos autos do processo judicial; d) a impossibilidade da aplicação da SELIC e da multa; e) a ilegalidade e inconstitucionalidade das contribuições para o INCRA e FUNRURAL. Requer a nulidade da NFLD.. A DRP ofereceu contra-razões. É o relatório. 2 3 Processo n" 35464.001722/2006-11 S2-C3 T2 Acórdão n 2302-00,551 Fl 2 Voto Conselheira LIEGE LACROIX THOMASI, Relatora Sendo tempestivo, CONHEÇO DO RECURSO e passo ao seu exame. Das Preliminares Refere-se o crédito tributário a contribuições para o INCRA, nas competências de 01/1995 a 12/1998, que são objeto de discussão judicial e cujos valores foram depositados judicialmente, A Notificação foi lavrada em 2.3/06/2003, com ciência em 27/06/2003 Sobre a decadência, há que se destacar que nas sessões plenárias dos dias 11 e 12/06/2008, respectivamente, o Supremo Tribunal Federal - STF, por unanimidade, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91 e editou a Súmula Vinculante n° 08. Seguem transcrições: Parte final do voto proferido pelo Evnio Senhor Ministro Gilmar Mendes, Relato'', Resultam ille011511 .111CiOnak, portanto, os artigos 4.5 e 46 da Lei n" 8.212/91 e o parágralb único do ar! 5" do Decreto-lei o' 1.569/77, que versando sobre normas gelais de Direito Tributário, invadiram conteúdo material sob a reserva constitucional de lei complementar. Sendo inconstitucionais os dispositivos, mantém-se higida a legislação anterior, com seus prazos qüinqüenais de prescrição e decadência e regras de fluência, que não acolhem a hipótese de suspensão da prescrição durante o arquivamento administrativo das execuções de pequeno valor, o que equivale a assentai que, como os demais tributos, as contribuições de Seguridade Social sujeitam-se, entre outros, aos aitigos 1.50, 4", 173 e 174 do CTN. Diante do exposto, conheço das Recursos Extr •aoidinários e lhes nego provimento, para confirmar a proclamada inconstitucionalidade dos mis. 45 e 46 da Lei 8.212/91, por violação do art. 146, III, b, da Constituição, e do parágrafa único do art. .5" do Decreto-lei n° 1 569/77, frente ao .sç 1" do art 18 da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda Constitucional 01/69 É GOMO voto, Súmula Vinculanie n° 08 • "São inconstitucionais o parágrofb único do ai ligo .5" do Decreto-lei 1.569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8 212/91, que tratam de prescrição e decackalcia de crédito tributário" Os efeitos da Súmula Vinculante são previstos no artigo 103-A da Constituição Federal, regulamentado pela Lei n° 11.417, de 19/12/2006, in verbis: Ari 103-A O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, depois de reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinca/ante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelwilento, na forma estabelecida em lei (Inchado pela Emenda Constitucional n" 45, de 2004). Lei n° 11.417, de 19/12/2006 Regulamenta o ar! 103-A da Constituição .Federal e altera a Lei n 9 784, de 29 de janeiro de 1999, disciplinando a edição, a ievisão e o cancelamento de enunciado de súmula vinca/ante pelo Supremo Tribunal Federal, e dá outras providências. Ari 2" O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, depois de reiteradas decisões sobre matéria constituchmal, editar enunciado de súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinca/ante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na fórum prevista nesta Lei. O enunciado da _súmula terá por objeto a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja, entre órgãos judiciários ou entre esses e a adininistração pública, controvérsia atual que acarrete grave insegurança juridica e relevante multiplicação de processos sobre idêntica questão. Como se constata, a partir da publicação na imprensa oficial, que se deu em 20/06/2008, todos os Órgãos judiciais e administrativos ficam obrigados a acatarem a Súmula Vinculante. Portanto, inclino-me à tese jurídica na Súmula Vinculante n° 08 para acatar o prazo decadencial exposto no Código Tributário Nacional, artigo 150, § 4', uma vez que comprovadamente a recorrente procedeu a recolhimentos previdenciários parciais, relativos ao crédito lançado nesta notificação, no período de 01/1997 a 12/1998, devendo ser excluídas do lançamento às competências anteriores a 06/1998: Ar, 150 O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa Processo ff 35464 001722/2006-11 52-C3 12 Acórdão n " 2302-00351 F/ 3 § 4" Se a lei não fixar prazo à homologação, _será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fido gerador, expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, liam& ou simulação. Todavia, embora parcialmente decadente o crédito lançado, é de se notar que compulsando os autos verifiquei que, antes de proferida a decisão recorrida, foi determinada a realização de mais uma diligência, o que foi cumprido, resultando relatório conclusivo sobre a matéria, f1,278 e planilha de 11276. Entretanto, ao recorrente não foi oferecida oportunidade de resposta sobre o resultado da diligência que trouxe conclusões e nova planilha relativa aos depósitos judiciais efetuados, irregularidade esta que considero insanável, uma vez que somente no prazo para interposição do recurso voluntário conheceu dos fatos e esclarecimentos apresentados no relatório de diligência Pelo princípio constitucional do contraditório, é facultado à parte manifestar sua posição sobre fatos trazidos ao processo pela outra parte vez que tomando conhecimento dos atos processuais, pode, se desejar, reagir contra os mesmos. Inserem-se no princípio do contraditório a chamada regra da informação geral e também a regra da ouvida dos sujeitos ou audiência das partes. O princípio do contraditório é de índole constitucional, devendo ser observado inclusive em processos administrativos, consoante art. 5°, L,V, da Constituição Federal vigente. Ari .5°, Lif - aos litigantes, ein processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurado o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; Foi contemplado também no art. 2", captii e parágrafo único, inciso X, da Lei n° 9,784/99, abaixo transcrito: Lei n° 9 784/99 ar t. 2° A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança ¡ui &leo, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos sei ão observados, entre outros, os critérios de ) - garantia dos direitas à comunicação, à apiesentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de reCUE508, nos processos de que possam resultar .sanções e nas. situações de litígio, 5 1-lã vários precedentes deste órgão colegiada neste sentido. Transcrevo a ementa do Acórdão n" 1 05- 15982 (relator Conselheiro Daniel Sahagoff; data da sessão 20/09/2006), ver bis: CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA - CONTRIBUINTE NÃO TOMOU CIÊNCIA DO RESULTADO DA DILIGÊNCIA - A ciência ao contribuinte do resultado da diligência é uma exigência juridico-procedimental, dela não se podendo desvincular, .sob pena de anulação do processo, por cerceamento ao seu direito de defesa. Necessidade de retorno dos autos à instancia originária para que se dê ciência ao contribuinte do resultado da diligência, concedendo-lhe o prazo regulamentar para, se assim o desejar, apiesentar manifestação. Reclin0 provido E a ampla defesa, assegurada constitucionalmente aos contribuintes, deve ser observada no processo administrativo fiscal. A propósito do tema, é salutar a adoção dos ensinamentos de Sancho Luiz Nunes que, em seu trabalho intitulado Processo Administrativo Tributário no Municipio de Florianópolis, esclarece de forma precisa e cristalina: A ampla defesa deve .ser observada no processo administrativo, sob pena de nulidade deste Manifesta-se mediante o oferecimento de oportunidade ao sujeito passivo para que este, querendo, possa opor-se a pretensão do fisco jazendo-se serem conhecidas e apreciadas todas as suas alegações de caráter processual e material, bem como as provas com que pretende movar as suas alegações De fato, este entendimento também foi plasmado no Decreto n" 70,235/72 que, ao tratar das nulidades, deixa clara no inciso II, do artigo 59, que são nulas as decisões proferidas com a preterição do direito de defesa. ATI 59 .57o nulos' •.) II - OS despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou CO!!! preterição do direito de defesa, Feitas estas considerações, entendo que a decisão recorrida deve ser anulada, uma vez que prolatada sem que o contribuinte tivesse a oportunidade de se manifestar, regularmente, em relação ã informação fiscal carreada aos autos pelo fisco. Pelo exposto, Voto pela anulação da decisão de primeira instância, devendo ser conferida ciência ao recorrente clo resultado da última diligência fiscal de fis.276 e 278, abrindo-lhe prazo de quinze dias para manifestação e posterior emissão de nova Decisão. Sala das Sessões, em 18 de agosto de 2010. LEGE LXCROIX 'THOMASI - Relatora

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4840122 #
Numero do processo: 35337.000969/2006-67
Turma: Quinta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Sep 04 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Thu Sep 04 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS PERÍODO DE APURAÇÃO: 01/03/2000 a 30/06/2006 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PRAZO DECADENCIAL. CINCO ANOS. TERMO A QUO. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO ANTECIPADO SOBRE AS RUBRICAS LANÇADAS. ART. 173, INCISO I, DO CTN. O Supremo Tribunal Federal, conforme entendimento sumulado, Súmula Vinculante de n° 8, no julgamento proferido em 12 de junho de 2008, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei nº 8.212 de 1991. Não tendo havido pagamento antecipado sobre as rubricas lançadas pela fiscalização, há que se observar o disposto no art. 173, inciso Ido CTN. Encontram-se atingidos pela fluência do prazo decadencial parte dos fatos geradores apurados pela fiscalização. COOPERATIVAS DE TRABALHO. ENCARGO DO TOMADOR DE SERVIÇOS. O art. 22, IV da Lei n° 8.212/1991 prevê a obrigatoriedade de as empresas tomadoras de serviço efetuarem o recolhimento das contribuições devidas sobre a nota fiscal, quando a prestadora de serviço for uma cooperativa de trabalho. Assim, a cota patronal sobre os segurados cooperados filiados à cooperativa de trabalho é custeada pela tomadora de serviços e \ não pela própria cooperativa de trabalho. JUROS CALCULADOS À TAXA SELIC. APLICABILIDADE. A cobrança de juros está prevista em lei específica da previdência social, art. 34 da Lei n° 8.212/1991, desse modo foi correta a aplicação do índice pela fiscalização federal. No sentido da aplicabilidade da taxa Selic, o Plenário do 2° Conselho de Contribuintes aprovou a Súmula de n° 3. Recurso Voluntário Provido
Numero da decisão: 205-01.101
Decisão: ACORDAM os membros da QUINTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, Por maioria de votos, com fundamento no artigo 173, I do CTN, acatada a preliminar de decadência de parte do período a que se refere o lançamento para provimento parcial do recurso, vencido o Conselheiro Manoel Coelho Arruda Junior que aplicava o artigo 150, §4° e no mérito, por unanimidade de votos, mantidos os demais valores lançados, nos termos do voto do(a) Relator(a). Ausência justificada da Conselheira Renata Souza Rocha.
Nome do relator: MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA

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ementa_s : CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS PERÍODO DE APURAÇÃO: 01/03/2000 a 30/06/2006 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PRAZO DECADENCIAL. CINCO ANOS. TERMO A QUO. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO ANTECIPADO SOBRE AS RUBRICAS LANÇADAS. ART. 173, INCISO I, DO CTN. O Supremo Tribunal Federal, conforme entendimento sumulado, Súmula Vinculante de n° 8, no julgamento proferido em 12 de junho de 2008, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei nº 8.212 de 1991. Não tendo havido pagamento antecipado sobre as rubricas lançadas pela fiscalização, há que se observar o disposto no art. 173, inciso Ido CTN. Encontram-se atingidos pela fluência do prazo decadencial parte dos fatos geradores apurados pela fiscalização. COOPERATIVAS DE TRABALHO. ENCARGO DO TOMADOR DE SERVIÇOS. O art. 22, IV da Lei n° 8.212/1991 prevê a obrigatoriedade de as empresas tomadoras de serviço efetuarem o recolhimento das contribuições devidas sobre a nota fiscal, quando a prestadora de serviço for uma cooperativa de trabalho. Assim, a cota patronal sobre os segurados cooperados filiados à cooperativa de trabalho é custeada pela tomadora de serviços e \ não pela própria cooperativa de trabalho. JUROS CALCULADOS À TAXA SELIC. APLICABILIDADE. A cobrança de juros está prevista em lei específica da previdência social, art. 34 da Lei n° 8.212/1991, desse modo foi correta a aplicação do índice pela fiscalização federal. No sentido da aplicabilidade da taxa Selic, o Plenário do 2° Conselho de Contribuintes aprovou a Súmula de n° 3. Recurso Voluntário Provido

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decisao_txt : ACORDAM os membros da QUINTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, Por maioria de votos, com fundamento no artigo 173, I do CTN, acatada a preliminar de decadência de parte do período a que se refere o lançamento para provimento parcial do recurso, vencido o Conselheiro Manoel Coelho Arruda Junior que aplicava o artigo 150, §4° e no mérito, por unanimidade de votos, mantidos os demais valores lançados, nos termos do voto do(a) Relator(a). Ausência justificada da Conselheira Renata Souza Rocha.

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PRAZO DECADENCIAL. CINCO ANOS. TERMO A QUO. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO ANTECIPADO SOBRE AS RUBRICAS LANÇADAS. ART. 173, INCISO I, DO CTN. O Supremo Tribunal Federal, conforme entendimento sumulado, Súmula Vinculante de n ° 8, no julgamento proferido em 12 de junho de 2008, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n 8.212 de 1991. Não tendo havido pagamento antecipado sobre as rubricas lançadas pela fiscalização, há que se observar o disposto no art. 173, inciso Ido CTN. Encontram-se atingidos pela fluência do prazo decadencial parte dos fatos geradores apurados pela fiscalização. COOPERATIVAS DE TRABALHO. ENCARGO DO TOMADOR DE SERVIÇOS. O art. 22, IV da Lei n° 8.212/1991 prevê a obrigatoriedade de as • empresas tomadoras de serviço efetuarem o recolhimento das contribuições devidas sobre a nota fiscal, quando a prestadora de serviço for uma cooperativa de trabalho. Assim, a cota patronal sobre os segurados cooperados filiados à cooperativa de trabalho é custeada pela tomadora de serviços e \ não pela própria cooperativa de trabalho. JUROS CALCULADOS À TAXA SELIC. APLICABILIDADE. A cobrança de juros está prevista em lei específica da previdência \ social, art. 34 da Lei n ° 8.212/1991, desse modo Ib correta a aplicação do índice pela fiscalização federal. L2a.rtIa camara CC.3 O ORIGINAL 11-.) • Fr 1-5441; Soares 11121tr. 1193377 Processo n• 35337.000969/2006-67 CCO2/CO5 Acórdão n.• 205-01:101 Fls. 128 No sentido da aplicabilidade da taxa Selic, o Plenário do 2° Conselho de Contribuintes aprovou a Súmula de n° 3. Recurso Voluntário Provido. si Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. agbicreiláZ Brasitia. LOS_ 9, 2 ir)j Rorion os Soaras Matr. 1198377 / . Processo n• 35337.000969/2006-67 CCO2/CO5 Acórdão n.° 205-01.101 Fls. 129 ACORDAM os membros da QUINTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, Por maioria de votos, com fundamento no artigo 173, I do CTN, acatada a preliminar de decadência de parte do período a que se refere o lançamento para provimento parcial do recurso, vencido o Conselheiro Manoel Coelho Arruda Junior que aplicava o artigo 150, §4° e no mérito, por unanimidade de votos, mantidos os demais valores lançados, nos termos do voto do(a) Relator(a).Ausência justificada da Conselheira Renata Souza Rocha. 0 \\ "‘VA JÚLIO ', • LEIRA GOMES Presidenj AP% 4.„; m0:411fice Lr. fiRA `ar ...... Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros, Damião Cordeiro de Moraes, Marcelo Oliveira, Manoel Coelho Arruda Junior, Liege Lacroix Thomasi e Adriana Sato. -------1-6Tra cum ::. . • • . ,\._CgNCECLIREF COM O ORIZu.Nt.t_ II iàs,1 _ -1/4i rr_s Solir •ti \ -------- Processo n• 35337.000969/2006-67 CCO2/CO5 Acórdão n.° 205-01.101 Fls. 130 Relatório A presente NFLD tem por objeto as contribuições sociais destinadas ao custeio da Seguridade Social, a cargo da empresa, referentes ao valor bruto das faturas de prestação de serviços, relativamente a serviços que lhe foram prestados por cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho. O período compreende as competências março de 2000 a junho de 2006 (relatório fiscal às fls. 57 a 61). Não conformado com a notificação, foi apresentada defesa pelo Município, fls. 85 a 89. A Decisão-Notificação confirmou a procedência do lançamento, fls. 109 a 115. Não concordando com a decisão do órgão previdenciário, foi interposto recurso, conforme fls. 118 a 122. Em síntese, o recorrente em seu recurso alega o seguinte: I. a responsabilidade tributária é da cooperativa; falta legitimidade passiva ao Município; II. devem ser reduzidos os juros de mora na forma da Lei n ° 5.983; III. o período já foi atingido pela decadência; IV. requerendo provimento ao recurso interposto. Não foram apresentadas contra-razões. É o Relatório. • 2° Cr . " 4: \ cON' 1/ 3-- "4-"-- I da. sc3f ;arpa r, .r.irg"t Processo n° 35337.000969/2006-67 CCO2/CO5 Acórdão n.• 205-01.101 Fls. 131 Voto Conselheiro MARCO ANDRÉ RAMOS VIEIRA, Relator O recurso é tempestivo, conforme fl. 125; pressuposto de admissibilidade superado passo para o exame das questões preliminares ao mérito. DAS QUESTÕES PRELIMINARES AO MÉRITO: Quanto à questão preliminar relativa à fluência do prazo decadencial, a mesma deve ser reconhecida em parte. O Supremo Tribunal Federal, conforme entendimento sumulado, Súmula Vinculante de n ° 8, no julgamento proferido em 12 de junho de 2008, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n ° 8.212 de 1991, nestas palavras: Súmula Vinculatzte n° 8"São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5 0 do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". Conforme previsto no art. 103-A da Constituição Federal a Súmula de n ° 8 vincula toda a Administração Pública, devendo este Colegiado aplicá-la. Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. Uma vez não sendo mais possível a aplicação do art. 45 da Lei n ° 8.212, há que serem observadas as regras previstas no CTN. Nesse sentido deve ser seguida a interpretação adotada pelo STJ no julgamento proferido pela l a Seção no Recurso Especial de n ° 766.050, cuja ementa foi publicada no Diário da Justiça em 25 de fevereiro de 2008, nestas palavras: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ISS.. ALEGADA NULIDADE DO • AUTO DE INFRAÇÃO. VALIDADE DA CDA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISS. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. ENQUADRAMENTO DE ATIVIDADE NA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA AO DECRETO-LEI N° 406/68. ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FAZENDA PÚBLICA VENCIDA. FIXAÇÃO. OBSERVAÇÃO AOS LIMITES DO • \ 3.° DO ART. 20 DO CPC. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 07 DO STI DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INOCORRÊNCIA. ARTIGO 173, PARÁGRAFO ÚNICO, DO C7X 2° CC/MF - Quinta Camara CONFERE COM O ORIGINAL 4 Brasília i,2?. / CDS 5 Kos rdit. Aires Soares atr. 1198377 ., Processo n• 35337.000969/2006-67 CCO2/CO5 Acórdão n.° 205-01.101 As. 132_ - 1. O Imposto sobre Serviços é regido pelo DL 406/68, cujo fato gerador é a prestação de serviço constante na lista anexa ao referido diploma legal, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem . estabelecimento fixo. 2. A lista de serviços anexa ao Decreto-lei n." 406/68, para fins de incidência do ISS sobre serviços bancários, é taxativa, admitindo-se, contudo, uma leitura extensiva de cada item, no afã de se enquadrar serviços idênticos aos expressamente previstos (Precedente do STF: RE 36)829/RJ, publicado no DJ de 24.02.2006; Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006; e AgRg no Ag 577068/GO, publicado no DJ de 28.08.2000. - 3. Entrementes, o exame do enquadramento das atividades desempenhadas pela instituição bancária na Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei 406/68 demanda o reexame do conteúdo fático probatório dos autos, insindicável ante a incidência da Súmula 7/S7'J (Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770)70/SC, publicado no DJ de 26.10.2006; e REsp 445I37/MG, publicado no D.1 de 01.09.2006). 4. Deveras, a verificação do preenchimento dos requisitos em Certidão de Dívida Ativa demanda exame de matéria fático-probató ria, providência inviável em sede de Recurso Especial (Súmula 07/STJ). 5. Assentando a Corte Estadual que "na Certidão de Divida Ativa consta o nome do devedor, seu endereço, o débito com seu valor originário, termo inicial, maneira de calcular juros de mora, com seu fundamento legal (Código Tributário Municipal, Lei n." 2141/94; 2517/97, 2628/98 e 2807/00) e a descrição de todos os acréscimos" e que "os demais requisitos podem ser observados nos autos de processo administrativo acostados aos autos de execução em apenso, onde se verificam: a procedência do débito (ISSQN), o exercício correspondente (01/12/1993 a 31/10/1998), data e número do Termo de Início de Ação Fiscal, bem como do Auto de Infração que originou o débito", não cabe ao Superior Tribunal de Justiça o reexame dessa inferência. 6. Vencida a Fazenda Pública, a fixação dos honorários advocatícios não está adstrita aos limites percentuais de 10% e 20%, podendo ser adotado como base de cálculo o valor dado à causa ou à condenação, nos termos do artigo 20, § 4", do CPC (Precedentes: AgRg no AG 623.659/RJ, publicado no DJ de 06.06.2005; e AgRg no Resp 592.430/MG, publicado no DJ de 29.1 L2004). 7. A revisão do critério adotado pela Corte de origem, por eqüidade, para afixação dos honorários, encontra óbice na Súmula 07, do STJ, e no entendimento sumulado do Pretório Excelso: "Salvo limite legal, a fixação de honorários de advogado, em complemento da condenação, depende das circunstâncias da causa, não dando lugar a recurso extraordinário" (Súmula 389/STF).8. O Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a decadência, causa extintiva do crédito tributário, assim estabelece em seu artigo 173: "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: 1- do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; 11 - da data em que se O ÷t tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, oOs c, 65 - v.c. Q._ lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que ^% O dtt4 N:b se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do '40 •t? c: Ç.) prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a az.x....t.,40,#) constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, Oevcxpr de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." 9. A . .... l',C;'),, decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa 34fri "è 190.20, \,(Eklig: a\perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito < 6 Processo n° 35337.000969/2006-67 CCO2/CO5 Acórdão n.° 205-01.101 Fls. 133 tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra- se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, quais sejam: (i) regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de oficio, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado; (ii) regra da decadência do direito de lançar nos casos em que notificado o contribuinte de medida preparatória do lançamento, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento de oficio ou de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que inocorre • o pagamento antecipado; (iii) regra da decadência do direito de lançar nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em que há parcial pagamento da exação devida; (iv) regra da decadência do direito de lançar em que o pagamento antecipado se dá com fraude, dolo ou simulação, ocorrendo notificação do contribuinte acerca de medida preparatória; e (v) regra da decadência do direito de lançar perante anulação do lançamento anterior (In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de San ti, 3" Ed., Max Limonad, págs. 163/210). 10. Nada obstante, as aludidas regras decadenciais apresentam prazo qüinqüenal com dies a quo diversos. 11. Assim, conta-se do "do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" (artigo 173, I, do CTN), o prazo qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de oficio), quando não prevê a lei o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, bem como inexistindo notificação de qualquer medida preparatória por parte do Fisco. No particular, cumpre enfatizar que "o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, sendo inadmissível a aplicação cumulativa dos prazos previstos nos artigos 150, § 4", e 173, do CM, 'em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação, afim de configurar desarrazoado prazo decadencial decenat 12. Por seu turno, nos casos em que inexiste dever de pagamento antecipado (tributos sujeitos a lançamento de oficio) ou quando, existindo a aludida obrigação (tributos sujeitos a lançamento por homologação), há omissão do contribuinte na antecipação do pagamento, desde que inocorrentes quaisquer ilícitos (fraude, dolo ou simulação), tendo sido, contudo, notificado de medida preparatória indispensável ao lançamento, fluindo o termo inicial do prazo decadencial da aludida notificação (artigo 173, parágrafo único, do CTN), independentemente de ter sido a mesma realizada antes ou depois de iniciado o prazo do inciso!, do artigo 173, do CTN. 13. Por outro lado, a decadência do direito de lançar do Fisco, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, nem sido NN, notificado pelo Fisco de quaisquer medidas preparatórias, obedece a • O 1:t% regra prevista na primeira parte do § 4°, do artigo 150, do Codex % 2: to% Tributário, segundo o qual, se a lei não fixar prazo a homologação, %e- será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador: "Neste 4 110.:CN It S caso, concorre a contagem do prazo para o Fisco homologar expressamente o pagamento antecipado, concomitantemente, com o ÇS. es C.‘ prazo para o Fisco, no caso de não homologação, empreender o ébih) C>, e %."5.°4 7i < .. Processo rr 35337.000969/2006-67 CCO2/CO5 Acórdão n.°205-01.101 Fls. 134 correspondente lançamento tributário. Sendo assim, no termo final desse período, consolidam-se simultaneamente a homologação tácita, a perda do direito de homologar expressamente e, conseqüentemente, a impossibilidade jurídica de lançar de ofício" (In Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3" Ed., Max Limonad , pág. 170). 14. A notificação do ilícito tributário, medida indispensável para justificar a realização do ulterior lançamento, afigura-se como dies a quo do prazo decadencial qüinqüenal, em havendo pagamento antecipado efetuado com fraude, dolo ou simulação, regra que configura ampliação do lapso decadencial, in casu, reiniciado. Entrementes, "transcorridos cinco anos sem que a autoridade administrativa se pronuncie, produzindo a indigitada notificação forma lizadora do ilícito, operar-se-á ao mesmo tempo a decadência do direito de lançar de oficio, a decadência do . direito de constituir juridicamente o dolo, fraude ou simulação para os efeitos do art. 173, parágrafo único, do CTN e a extinção do crédito tributário em razão da homologação tácita do pagamento antecipado" (Eurico Marcos Diniz de Santi, in obra citada, pág. 171). 15. Por fim, o artigo 173, II, do CTN, cuida da regra de decadência do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário quando sobrevém decisão definitiva, judicial ou administrativa, que anula o lançamento anteriormente efetuado, em virtude da verificação de vício formal. Neste caso, o marco decadencial inicia-se da data em que se tornar definitiva a aludida decisão anulatória. 16. In casu: (a) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; (b) a obrigação ex lege de pagamento antecipado do ISSQN pelo contribuinte não restou adimplida, no que concerne aos fatos geradores ocorridos no período de dezembro de 1993 a outubro de 1998, consoante apurado pela Fazenda Pública Municipal em sede de procedimento administrativo fiscal; (c) a notificação do sujeito passivo da lavratura do Termo de Início da Ação Fiscal, medida preparatória indispensável ao lançamento direto substitutivo, deu-se em 27.11.1998; (d) a instituição financeira não efetuou o recolhimento por considerar intributáveis, pelo ISSQN, as atividades apontadas pelo Fisco; e (e) a constituição do crédito tributário pertinente ocorreu em 01.09.1999. 17. Desta sorte, a 'regra decadencial aplicável ao caso concreto é a prevista no artigo 173, parágrafo único, do Codex Tributário, contando-se o prazo da data da notificação de medida preparatória indispensável ao lançamento, o que sucedeu em 27.11.1998 (antes do transcurso de cinco anos da ocorrência dos fatos imponíveis apurados), donde se dessume a higidez dos créditos tributários constituídos em 01.09.1999. 18. Recurso especial parcialmente conhecido e desprovido. As contribuições previdenciárias são tributos lançados por homologação, assim devem, em regra, observar o disposto no art. 150, parágrafo 4° do CTN. Havendo, então o pagamento antecipado, observar-se-á a regra de extinção prevista no art. 156, inciso VII do CTN Entretanto, se não houver o pagamento antecipado não se aplica o disposto no art. 156, inciso VII do CTN, devendo assim ser observado o disposto no art. 173, inciso I do CTN; havendo a necessidade de lançamento de oficio substitutivo, conforme previsto no art. 149, inciso V do CTN. Nessa hipótese, caso não haja o lançamento, o crédito tributário será extinto em função do previsto no art. 156, inciso V do CTN. Caso tenha ocorrido dolo, fraude ou -simulação não será observado o disposto no art. 150, parágrafo 4o do CTN, sendo aplicado 2° CO/ME - Quinta Camara CONFERE COM O ORIGINAL ffBrasília o2ki o2 a Rosil et s soares atr. 1198377 Processo n° 35337.000969/2006-67 CCO21CO5 AcOrdào n.° 205-01.101 Eis. 135 • necessariamente o disposto no art. 173, inciso I, independentemente de ter havido o pagamento antecipado. Além da verificação da ocorrência ou não do pagamento antecipado, há que se analisar se a fiscalização notificou ou não o contribuinte de medida preparatória necessária ao lançamento. Nessa hipótese, o prazo de cinco anos para constituição do crédito contar-se-ia da notificação da medida preparatória para a realização do lançamento. Da mesma forma é aplicado o disposto no art. 173, parágrafo único do CTN, nos casos de necessidade de apuração de dolo, fraude ou simulação. No presente caso o lançamento foi efetuado em 13 de novembro de 2006, fl. 01, a intimação de medida preparatória indispensável ao lançamento, ocorreu em 7 de junho de 2006, conforme MPF/TIAF à fl. 50. Não houve pagamento antecipado sobre as rubricas objeto do lançamento, conforme relatório fiscal fls. 04 a 14. Assim, aplica-se a regra prevista no art. 173, inciso Ido CTN; contudo, no presente caso a fiscalização não detinha as informações para efetuar o lançamento, devendo, necessariamente, os valores serem apurados em ação fiscal, portanto há que ser observado em conjunto o disposto no art. 173, parágrafo único do CTN. Assim, a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído, a fiscalização federal teria o prazo de cinco anos para notificar o contribuinte da • medida preparatória indispensável ao lançamento. Com a notificação de medida preparatória não se pode dizer que o Fisco continua inerte em realizar o direito-dever de efetuar o lançamento fiscal. A partir dessa notificação da medida preparatória o Fisco possui o prazo de cinco anos para constituir o crédito tributário. Seguindo a interpretação da I" Seção do STJ, conta-se "do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" (artigo 173, I, do CTN), o prazo qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário quando, a despeito da previsão legal para pagamento antecipado, o mesmo não ocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, bem como quando inexistir notificação de qualquer medida preparatória por parte do Fisco. Por seu turno, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação havendo omissão do contribuinte na antecipação do pagamento, desde que inocorrentes quaisquer ilícitos (fraude, dolo ou simulação), tendo sido, contudo, notificado de medida preparatória indispensável ao lançamento, fluindo o termo inicial do prazo decadencial da notificação (artigo 173, parágrafo único, do CTN), independentemente de ter sido a mesma realizada antes ou depois de iniciado o prazo do inciso I, do artigo 173, do CTN. No caso houve notificação de medida preparatória por meio do MPF e do TIAF para que a fiscalização . apurasse o descumprimento das obrigações previdenciárias. A obrigação não restou adimplida, no que concerne aos fatos geradores ocorridos no período de agosto de 1996 a novembro de 1997, conforme apurado na presente notificação fiscal; a ciência do sujeito passivo da lavratura do Termo de Início da Ação Fiscal, medida preparatória indispensável ao lançamento de oficio substitutivo, ocorreu em 7 de junho de 2006. Deste modo, a regra decadencial aplicável ao caso concreto é a prevista no artigo 173, parágrafo único do CTN em combinação com o previsto no art. 173, inciso I. Pelo exposto encontram-se atingidos pela fluência do prazo decadencial os fatos geradores apurados pela fiscalização ocorridos anteriormente à competência novembro de 2000, inclusive esta. A competência dezembro de 2000 não decaiu, pois o crédito somente 2° CC/IV,.= - Quinta co- .•, CONt=ERE CO:0 Co opRic„, 9 BraS i lia. - FRIA moi n ' ires Soai • a Nlat lir:8377 Processo e' 35337.000969/2006-67 cavos Acórdão C 205-01.101 Fls. 136 poderia ser constituído após o vencimento, data em que se exigia o pagamento antecipado, ou seja em 2 de janeiro de 2001; assim o prazo de decadência, para tal competência, possui como termo de início o primeiro dia do exercício seguinte, ou seja, o dia 1° de janeiro de 2002, a qual . findaria em 1 0 de janeiro de 2007. A medida preparatória indispensável para o lançamento reinicia o prazo, tendo a mesma sido cientificada ao contribuinte dentro do lapso decadencial, em 7 de junho de 2006. O crédito também foi constituído em 2006. Quanto à alegação de falta de legitimidade do recorrente para figurar como sujeito passivo, não lhe assiste razão. O art. 22, IV da Lei n ° 8.212/1991 prevê a obrigatoriedade de as empresas tomadoras de serviço efetuarem o recolhimento das contribuições devidas sobre a nota fiscal, quando a prestadora de serviço for uma cooperativa de trabalho. Assim, a cota patronal sobre os segurados cooperados filiados à cooperativa de trabalho é custeada pela tomadora de serviços e não pela própria cooperativa de trabalho. Caso a cooperativa também tivesse que arcar com as contribuições haveria mais de um ente colaborando para a previdência dos segurados cooperados filiados à cooperativa de trabalho. No caso, a recorrente tomou serviços das cooperativas arroladas no relatório fiscal, conforme demonstram as cópias dos contratos juntados pela fiscalização previdenciária, bem como as notas fiscais. Portanto, nesse ponto, não merece reparo a presente notificação fiscal. A cobrança de juros está prevista em lei específica da previdência social, art. 34 . da Lei n ° 8.212/1991, abaixo transcrito, desse modo foi correta a aplicação do índice pela fiscalização federal: . Art.34. As contribuições sociais e outras importâncias atrecadadas pelo INSS, incluídas ou não em notificação fiscal de lançamento, pagas com atraso, objeto ou não de parcelamento, ficam sujeitas aos juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia-SELIC, a que se refere o art. 13 da Lei n" 9.065, de 20 de junho de 1995, incidentes sobre o valor atualizado, e multa de mora, todos de caráter irrelevável (Artigo restabelecido, com nova redação dada e parágrafo único acrescentado pela Lei n°9.528, de 10/12/97) Parágrafo único, O percentual dos juros mora tórios relativos aos meses de vencimentos ou pagamentos das contribuições correspondera a um por cento. Nesse sentido já se posicionou o STJ no Recurso Especial n ° 475904, publicado no DJ em 12/05/2003, cujo relator foi o Min. José Delgado: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CDA. VALIDADE. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 07/STJ. COBRANÇA DE JUROS. TAXA SEL1C. INCIDÊNCIA. A averiguação do cumprimento dos requisitos essenciais de validade da CDA importa o revolvimento de matéria probatória, situação inadmissível em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 07/STJ. No caso de execução de dívida fiscal, os juros possuem a função de compensar o Estado pelo tributo não recebido tempestivamente. Os juros incidentes pela Taxa SELIC estão previstos em let São aplicáveis legalmente, portanto. Não há 2,, G r ; ,t1F - Cup .1,3 CM -Iara r-Cr.J7.. 12E. COM 0 ORIGINAL Erc.i ,Ilia, _04..3 / el-5 10---? - ares Soares 1, Ru. a I Matr. 1198377 Processo n°35337.000969/2006-67 CCO21CO5 Acórdão n.°205-01.101 Fls. 137 confronto com o art. 161, § 1", do CTN. A aplicação de tal Taxa já está consagrada por esta Corte, e é devida a partir da sua instituição, isto é, 1701/1996. (REsp 439256/MG). Recurso especial parcialmente conhecido, e na parte conhecida, desprovido. Não tem aplicação a Lei n ° 5.983, pois é anterior a lei que institui a cobrança por meio da taxa Selic. No sentido da aplicabilidade da taxa Selic, o Plenário do 2° Conselho de Contribuintes aprovou a Súmula de n 3, nestas palavras: Súmula 1V "3 É cabível a cobrança de juros de mora sobre os débitos para com a União decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia — Selic para títulos federais CONCLUSÃO Pelo exposto, voto pelo CONHECIMENTO do recurso, para CONCEDER-LHE PROVIMENTO PARCIAL. Devem ser excluídas as competências anteriores a novembro de 2000, inclusive esta, em virtude da fluência do prazo decadencial. É como voto. Sala das Sessões em 04 de set - bro de 2008 • a ai • .--- - ••A 10 E • M 1P VIEIRA Relator CrONCFCERNIEF tutillinOWOCKAIG nirNrAatL E3rasilia.Rafe atr. res Soares .\()t 11 Processo n" 35337.000969/2006-67 CCO2/CO5 Acórdão n.• 205-01.101 As. 138 Declaração de Voto Conselheiro MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR Peço vênia aos i Conselheiros, mas divirjo do entendimento em relação à contagem da decadência. É cediço que o Diário Oficial da União do dia 20/06/2008 publicou o enunciado da Súmula vinculante n2 8, do STF, verbis: Em sessão de 12 de junho de 2008, o Tribunal Pleno editou os seguintes enunciados de súmula vinculante que se publicam no Diário da Justiça e no Diário Oficial da União, nos termos do § 4° do art. 2° da Lei n° 11.417/2006: Súmula vinculante n° 8 - São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 50 do Decreto-Lei n° 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário. Precedentes: RE 560.626, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 12/6/2008; RE 556.664, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 12/6/2008; RE 559.882, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 12/6/2008; RE 559.943, rel. Min.Cármen Lúcia, j. 12/6/2008; RE 106.217, rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 12/9/1986; RE 138.284, rel. Min. Carlos Velloso, DJ 28/8/1992. Legislação: Decreto-Lei n° 1.569/1997, art. 5°, parágrafo único Lei n° 8.212/1991, artigos 45 e 46 CF, art. 146,111 Brasília, 18 de junho de 2008. Ministro Gilmar Mendes Presidente" (DOU n° 117, de 20/06/2008, Seção I, pág. 1) Portanto, diante da declaração de inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n2 8.212/91 não há como se acolher o entendimento da Fiscalização que o direito de constituir o crédito é de 10 [dez] anos. Hoje, a discussão cinge-se em saber se o prazo de decadência para o lançamento das contribuições sociais, sujeitas à sistemática do chamado "lançamento por homologação", deve ser contado pela regra do art. 150, § 4° ou do art. 173, inciso 1, ambos do CTN. Caracteriza-se o lançamento da Contribuição como da modalidade de "lançamento por homologação", que é aquele cuja legislação atribui ao sujeito passivo a 20;CFCE/ FtMEF a 00 mu I not acCRal em taw r Aa ea d-d2=9-Bratallia 12 Ftçlliekériceires Soares Metr. 1198377 Processo n°35337.000969/2006-61 CCO2/CO5 Acórdão n..205-01.101 Fls. 139 obrigação de, ocorrido o fato gerador, identificar a matéria tributável, apurar o imposto devido e efetuar o pagamento, sem prévio exame da autoridade administrativa. Ciente, pois, dessa informação, dispõe o Fisco do prazo de cinco anos contados da ocorrência do fato gerador para exercer seu poder de controle. É o que preceitua o art. 150, § 4, do CTN, in verbis: Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 40 Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação". Sobre o assunto, tomo a liberdade de transcrever parte do voto prolatado pelo Conselheiro Urgel Pereira Lopes, relator designado no Acórdão CSRF/01-0.370, que acolho por inteiro, onde analisando exaustivamente a matéria sobre decadência, assim se pronunciou: (...) Em conclusão : a) nos impostos que comportam lançamento por homologação a exigibilidade do tributo independe de prévio lançamento; b) o pagamento do tributo, por iniciativa do contribuinte, mas em obediência a comando legal, extingue o crédito, embora sob condição resolutória de ulterior homologação; c) transcorrido cinco anos a contar do fato gerador, o ato jurídico administrativo da homologação expressa não pode mais ser revisto pelo fisco, ficando o sujeito passivo inteiramente liberado; d) de igual modo, transcorrido o qüinqüênio sem que o fisco se tenha manifestado, dá-se a homologação tácita, com definitiva liberação do sujeito passivo, na linha de pensamento de SOUTO MAIOR BORGES, que acolho por inteiro; e) as conclusões de "c" e "d" acima aplicam-se (ressalvando os casos de dolo, fraude ou simulação) às seguintes situações jurídicas (I) o sujeito passivo paga integralmente o tributo devido; (II) o sujeito passivo paga tributo integralmente devido;(Ho o sujeito passivo paga o tributo com insuficiência; (IV) o sujeito passivo paga o tributo maior que o devido; (V) o sujeito passivo não paga o tributo devido; O em todas essas hipóteses o que se homologa é a atividade , prévia do sujeito passivo. Em casos de o contribuinte não haverconvir I'llurgetRe C4elnota Camara •..0 o tributo devido, dir-se-ia que não há atividade a Brat,. mologar. Todavia, a construção de SOUTO MAIOR gsfle Cat Metr. / .1 9:3S7,c;aress 13 — - - — - — • Processo e 35337.000969/2006-67 CCO2/CO5 Acórdão n.• 205-01.101 Fls. 140 a BORGES, compatibilizando, excelentemente, a coexistência de procedimento e ato jurídico administrativo no lançamento, à luz do ordenamento jurídico vigente, deixou clara a existência de uma ficção legal na homologação tácita, porque nela o legislador pôs na lei a idéia de que, se toma o que não é como se fosse, expediente de técnica jurídica da ficção legal. Se a homologação é ato de controle da atividade do contribuinte, quando se dá a homologação tácita, deve-se considerar que, também por ficção legal, deu-se por realizada a atividade tacitamente homologada." Ainda sobre a mesma matéria, trago à colação, o Acórdão n° 108-04.974, de 17/03/98, prolatado pelo ilustre Conselheiro JOSE ANTÔNIO MINATEL, cujas conclusões acolho e, reproduzo, em parte : Impende conhecermos a estrutura do nosso sistema tributário e o contexto em que foi produzida a Lei 5.172/66 (CTN), que faz as vezes da lei complementar prevista no art. 146 da atual Constituição. Historicamente, quase a totalidade dos impostos requeriam procedimentos prévios da administração pública (lançamento), para que pudessem ser cobrados, exigindo-se, então, dos sujeitos passivos a apresentação dos elementos indispensáveis para a realização daquela atividade. A regra era o crédito tributário ser lançado, com base nas informações contidas na declaração apresentada pelo sujeito passivo. Confirma esse entendimento o comando inserto no artigo 147 do CTN, que inaugura a seção intitulada "Modalidades de Lançamento" estando ali previsto, como regra, o que a doutrina convencionou chamar de "lançamento por declaração" Ato contínuo, ao lado da regra geral, previu o legislador um outro instrumento à disposição da administração tributária (art. 149), antevendo a possibilidade de a declaração não ser prestada (inciso II), de negar-se o sujeito passivo a prestar os esclarecimentos (inciso III), da declaração conter erros, falsidades ou omissões (inciso IV), e outras situações ali arroladas que pudessem inviabilizar o lançamento via declaração, hipóteses em que agiria o sujeito ativo, de forma direta, ou de oficio para formalizar a constituição do seu crédito tributário, dai o consenso doutrinário no chamado lançamento direto, ou de oficio. Não obstante estar fixada a regra para formalização dos créditos tributários, ante a vislumbrada incapacidade de se lançar, previamente, a tempo e hora, todos os tributos, deixou em aberto o CTN a possibilidade de a legislação, de qualquer tributo, atribuir "... ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa" (art. 150), • deslocando a atividade de conhecimento dos fatos para um momento posterior ao do fixado para cumprimento da obrigação, agora já nascida por disposição da lei. Por se tratar de verificação a posteriori, convencionou-se chamar essa atividade 2° de homologação, encontrando a doutrina ali mais umac fiCopy sectilá modalidade de lançamento — lançamento por homologação.Re cauir, tatv7 •-n eras • CIF21 ' lata/ Gilve4 Ca9"- R°slY intr gaa `;.'areta 14 )14)s • Processo n• 35337.000969/2006-67 CCO2/CO5 Acórdão n..205-01.101 As. 141 Claro está que essa última norma se constituía em exceção, mas que, por praticidade, comodismo da administração, complexidade da economia, ou agilidade na arrecadação, o que era exceção virou regra, e de há bom tempo, quase todos os tributos passaram a ser exigidos nessa sistemática, ou seja, as suas leis reguladoras exigem o "... pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa". Neste ponto está a distinção fundamental entre uma sistemática e outra, ou seja, para se saber o regime de lançamento de um tributo, basta compulsar a sua legislação e verificar quando nasce o dever de cumprimento da obrigação tributária pelo sujeito passivo: se dependente de atividade da administração tributária, com base em informações prestadas pelos sujeitos passivos — lançamento por declaração, hipótese em que, antes de notificado do lançamento, nada deve o sujeito passivo; se, independente do pronunciamento da administração tributária, deve o sujeito passivo ir calculando e pagando o tributo, na forma estipulada pela legislação, sem exame prévio do sujeito ativo — lançamento por homologação, que, a rigor técnico, não é lançamento, porquanto quando se homologa nada se constituí, pelo contrário, declara-se a existência de um crédito que já está extinto pelo pagamento. Essa digressão é fundamental para deslinde da questão que se apresenta, uma vez que o CTN fixou períodos de tempo diferenciados para essa atividade da administração tributária. Se a regra era o lançamento por declaração, que pressupunha atividade prévia do sujeito ativo, determinou o art. 173 do código, que o prazo qüinqüenal teria início a partir "do primeiro • dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" imaginando um tempo hábil para que as informações pudessem ser compulsadas e, com base nelas, preparado o lançamento. Essa a regra da decadência. De outra parte, sendo exceção o recolhimento antecipado, fixou o CTN, também, regra excepcional de tempo para a prática dos atos da administração tributária, onde os mesmos 5 anos já não mais dependem de uma carência inicial para o início da contagem, uma vez que não se exige a prática de atos administrativos prévios. Ocorrido o fato gerador. já nasce para o sujeito passivo a obrigação de apurar e liquidar o tributo, sem qualquer participação do sujeito ativo que, de outra parte, já tem o direito de investigar a regularidade dos procedimentos adotados pelo sujeito passivo a cada fato gerador, independente de qualquer informacão ser-lhe prestada. "(grifo nosso) É o que está expresso no parágrafo 4°, do artigo 150, do CTN, in verbis: "Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo 2° CC/N1F - Quinta Ctimense que a Fazenda PublicaON blica se tenha pronunciado, considera-seCONFERE COM O ORIGINAL Rcigre ires Soeres Metr. 1198377 15 g• Processo n°35337.000969/2006-67 CCO2JCO5 Acórdão n.' 205-01.101 Fls. 142 a homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Entendo que, desde o advento do Decreto-lei 1.967/82, se encaixa nesta regra a atual sistemática de arrecadação do imposto de renda das empresas, onde a legislação atribui às pessoas jurídicas o dever de antecipar o pagamento do imposto, sem prévio exame da autoridade administrativa, impondo, inclusive, ao sujeito passivo o dever de efetuar o cálculo e apuração do tributo e/ou contribuição, daí a denominação de "auto-lançamento." Registro que a referência ao formulário é apenas reforço de argumentação, porque é a lei que cria o tributo que deve qualificar a sistemática do seu lançamento, e não o padrão dos • seus formulários adotados. Refuto, também, o argumento daqueles que entendem que só pode haver homologação de pagamento e, por conseqüência, como o lançamento efetuado pelo Fisco decorre da insuficiência de recolhimentos, o procedimento fiscal não mais estaria no campo da homologação, deslocando-se para a modalidade de lançamento de oficio, sempre sujeito à regra geral de decadência do art. 173 do CTN. (grifo nosso) Nada mais falacioso. Em primeiro lugar, porque não é isto que está escrito no caput do art. 150 do CTN, cujo comando não pode ser sepultado na vala da conveniência interpretativa, porque, queiram ou não, o citado artigo define que "o lançamento por homologação opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa". O que é passível de ser ou não homologada é a atividade . exercida pelo sujeito passivo, em todos os seus contornos legais, .--- ,•„.--- •• •• dos quais sobressaem os efeitos tributários. Limitar a atividade \:, "... . de homologação exclusivamente à quantia paga significa reduzir - a atividade da administração tributária a um nada, ou a um 's ....5 • procedimento de obviedade absoluta, visto que toda quantia ‘ Vo - S.;Chb • ingressada deveria ser homologada e, a 'contrário sensu', não5 O 55 ....... P-- ...• , 5,..)1 s..) t02) U 1:1 homologado o que não está pago. 0) 41 O 0 Em segundo lugar, mesmo que assim não fosse, é certo que a t? ta — sat..,? avaliação da suficiência de uma quantia recolhida implica, 1 V, Nçso, inexoravelmente, no exame de todos os fatos sujeitos à • vrto tributação, ou seja, o procedimento da autoridade administrativa tendente à homologação fica condicionado ao "conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado", na linguagem do próprio CTN." Assim, tendo em vista que a regra de incidência de cada tributo é que define a sistemática de seu lançamento e, tendo a Contribuição Previdenciária natureza tributária, cuja legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento, sem prévio exame da autoridade administrativa, amoldando-se à sistemática de lançamento por homologação, a contagem do prazo decadencial desloca-se da regra geral estatuída no art. 173 do CTN, para 16 " Processo n° 35337.000969/2006-67 CC0CO5 • Acórdão n.• 205-01.101 ris. 1 43 a encontrar respaldo no § 4° do art. 150, do mesmo Código, hipótese em que os cinco anos têm como termo inicial a data da ocorrência do fato gerador. Como a inércia da Fazenda Pública homologa tacitamente o lançamento e extingue definitivamente o crédito tributário, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação (CTN, art. 150, § 49, o que não se tem noticia nos autos, entendo decadente o direito da Fazenda Nacional de constituir o crédito tributário relativamente à contribuição, para os fatos geradores ocorridos há mais de 5 anos. É como voto. MANO C* LHO ' DA JUN eR C 2" Ce/MrONPeRE. etantE, em o Camaa,- aras_ pin a.2 2 entoni. ma tr. tr°11 so./ 9837.7 res 17 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1 _0001500.PDF Page 1 _0001600.PDF Page 1 _0001700.PDF Page 1

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Numero do processo: 14041.000078/2007-37
Data da sessão: Tue Jul 11 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Thu Aug 17 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) Ano-calendário: 2001, 2002, 2003 RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. LIMITES DA COISA JULGADA. FUNDAMENTO INATACADO. Não se conhece do recurso especial se a divergência jurisprudencial demonstrada não reverte o acórdão recorrido no ponto em que afirmou a existência de decisão judicial proferida em face do sujeito passivo, delimitando os efeitos da coisa julgada para além do que defendido pela recorrente.
Numero da decisão: 9101-006.635
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em não conhecer do Recurso Especial, vencidos os conselheiros Alexandre Evaristo Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli e Luciano Bernart que votaram por conhecer parcialmente do recurso apenas em relação à matéria “CSLL – coisa julgada”. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Edeli Pereira Bessa, que manifestou ainda intenção de apresentar declaração de voto. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente em exercício. (documento assinado digitalmente) Alexandre Evaristo Pinto - Relator. (documento assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa – Redatora designada. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Lívia De Carli Germano, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Luis Henrique Marotti Toselli, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Alexandre Evaristo Pinto, Luciano Bernart (suplente convocado), Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício).
Nome do relator: ALEXANDRE EVARISTO PINTO

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conteudo_txt : Metadados => date: 2023-08-11T01:55:13Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2023-08-11T01:55:13Z; Last-Modified: 2023-08-11T01:55:13Z; dcterms:modified: 2023-08-11T01:55:13Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2023-08-11T01:55:13Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2023-08-11T01:55:13Z; meta:save-date: 2023-08-11T01:55:13Z; pdf:encrypted: true; modified: 2023-08-11T01:55:13Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2023-08-11T01:55:13Z; created: 2023-08-11T01:55:13Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 19; Creation-Date: 2023-08-11T01:55:13Z; pdf:charsPerPage: 2035; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2023-08-11T01:55:13Z | Conteúdo => CCSSRRFF--TT11 MMiinniissttéérriioo ddaa EEccoonnoommiiaa CCoonnsseellhhoo AAddmmiinniissttrraattiivvoo ddee RReeccuurrssooss FFiissccaaiiss PPrroocceessssoo nnºº 14041.000078/2007-37 RReeccuurrssoo Especial do Procurador AAccóórrddããoo nnºº 9101-006.635 – CSRF / 1ª Turma SSeessssããoo ddee 12 de julho de 2023 RReeccoorrrreennttee FAZENDA NACIONAL IInntteerreessssaaddoo BRB BANCO DE BRASÍLIA S.A ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) Ano-calendário: 2001, 2002, 2003 RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. LIMITES DA COISA JULGADA. FUNDAMENTO INATACADO. Não se conhece do recurso especial se a divergência jurisprudencial demonstrada não reverte o acórdão recorrido no ponto em que afirmou a existência de decisão judicial proferida em face do sujeito passivo, delimitando os efeitos da coisa julgada para além do que defendido pela recorrente. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em não conhecer do Recurso Especial, vencidos os conselheiros Alexandre Evaristo Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli e Luciano Bernart que votaram por conhecer parcialmente do recurso apenas em relação à matéria “CSLL – coisa julgada”. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Edeli Pereira Bessa, que manifestou ainda intenção de apresentar declaração de voto. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente em exercício. (documento assinado digitalmente) Alexandre Evaristo Pinto - Relator. (documento assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa – Redatora designada. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Lívia De Carli Germano, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Luis Henrique Marotti Toselli, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Alexandre Evaristo Pinto, Luciano Bernart (suplente convocado), Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 14 04 1. 00 00 78 /2 00 7- 37 Fl. 2347DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9101-006.635 - CSRF/1ª Turma Processo nº 14041.000078/2007-37 Relatório Trata-se de Recurso Especial de Divergência da Fazenda Nacional (e-fls 2.266 e ss.), previsto nos artigos 67 e seguintes do Anexo II do Regimento Interno do CARF - RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015, contra o Acórdão nº 1201-003.547 (da 1ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da 1ª Seção do CARF, e-fls. 2.245 e ss.), por meio do qual o colegiado, por maioria de votos, deu provimento ao recurso voluntário. A decisão recorrida está assim ementada: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) Ano-calendário: 2001, 2002, 2003 CSLL. LIMITES DA COISA JULGADA. Contribuintes que tenham a seu favor decisão judicial transitada em julgado, declarando a inconstitucionalidade da lei que instituiu o tributo, não podem ser cobrados em razão de legislação superveniente que não modificou o tributo em sua essência, nem tampouco em razão de posterior declaração de constitucionalidade do tributo pelo Supremo Tribunal Federal, consoante o entendimento consagrado no REsp no 1.118.893-MG, sujeito ao regime do art. 543-C do CPC. O litígio decorreu de lançamento de CSLL para os anos-calendários 2001, 2002 e 2003, não tendo o contribuinte recorrido com fundamento em ação judicial transitada em julgado. A autoridade julgadora de 1ª instância julgou A DRJ deu parcial provimento à Impugnação apresentada pela Recorrente. O Colegiado a quo, por sua vez, por maioria, em dar provimento ao Recurso Voluntário. Tratando-se de processo digital encaminhado à PGFN na forma do art. 7º da Portaria MF nº 527, de 2010, tem-se que a intimação pessoal presumida se dá no prazo de 30 dias contados a partir de 12/03/2020 (Despacho de Encaminhamento de e-fls. 2.265). Porém, desde 20 de março de 2020 (até 29 de maio de 2020) os prazos processuais estão suspensos no âmbito do CARF, através das Portarias do CARF nº 8112/2020 e nº 10199/2020. Tendo o processo retornado ao CARF em 27/04/2020 (Despacho de Encaminhamento de e-fls. 2.311), verifica-se que é manifesta a tempestividade da interposição do recurso especial por parte da PGFN. Interpondo tempestivamente seu Recurso especial em 25/04/2020 (e-fls. 2266/23101) no qual arguiu divergências admitidas no despacho de exame de admissibilidade de e-fls. 2314/2322, do qual se extrai: Das Divergências apontadas A recorrente aponta divergência de interpretação da legislação tributária em relação às seguintes matérias: i) Concomitância. Súmula CARF nº1 – entendimento do voto vencido; e ii) CSLL. Coisa julgada. ANÁLISE DA DIVERGÊNCIA i) Concomitância. Súmula CARF nº1 – entendimento do voto vencido Fl. 2348DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9101-006.635 - CSRF/1ª Turma Processo nº 14041.000078/2007-37 Em relação a esta matéria, foi indicado como único paradigma o Acórdão nº 9101- 003.428, cuja ementa dispõe o seguinte: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO CSLL Ano-calendário: 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI 7.689/88. LIMITES DA COISA JULGADA. CONCOMITÂNCIA ENTRE PROCESSO ADMINISTRATIVO E JUDICIAL. DESISTÊNCIA PARCIAL DO LITÍGIO. RESTABELECIMENTO DE PARTE DAS EXIGÊNCIAS. A questão sobre o alcance da coisa julgada não deveria ter sido apreciada pela decisão recorrida, porque já tinha sido objeto de ação judicial, em que a contribuinte não obteve êxito. A contribuinte também formalizou desistência parcial do recurso voluntário que havia interposto, renunciando ao litígio em relação aos débitos referentes aos anos- calendário 2001/2003. Havendo concomitância entre processo administrativo e judicial, e, principalmente, desistência do litígio para parte dos débitos, a decisão recorrida não podia ter determinado o cancelamento integral do lançamento. O restabelecimento das exigências referentes aos anos-calendário 2001/2003 é medida impositiva, independentemente da posição que se tenha sobre o mérito do recurso especial da PGFN. Fica mantido o cancelamento das exigências referentes aos anos-calendário de 1997/2000 em razão de decadência (matéria não recorrida).(Destacou-se). A Recorrente em sua essência propugna pelo acatamento dessa divergência, nos seguintes termos: [...] A divergência de entendimentos é clara. Em ambos os casos estava sendo discutida a exigência fiscal decorrente do não recolhimento da CSLL, em virtude da suposta existência de coisa julgada (declarando a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei nº 7.689/88 e, por conseguinte, a ausência de relação jurídica que obrigue ao recolhimento de CSLL). Também em ambas as situações os contribuintes ajuizaram novas ações judiciais com o intuito de afirmar a validade da coisa julgada prospectivamente. Diante de tal cenário, o acórdão paradigma reconheceu a existência de concomitância com a nova ação judicial, fazendo incidir a Súmula CARF n. 1. Já o acórdão recorrido conheceu do recurso voluntário e julgou a matéria normalmente, utilizando até mesmo argumentos extraídos da própria ação judicial concomitante. O voto vencido do acórdão recorrido também confirma a divergência de entendimentos, pois reconheceu expressamente a existência de concomitância, na mesma linha do acórdão paradigma. Há clara divergência interpretativa acerca do alcance e da incidência da Súmula CARF N. 1, bem como da Lei nº 6.830, de 1980, art. 38, parágrafo único, e do Decreto-lei nº 1.737, de 1979, art. 1º, § 2º. Documento nato-digital Da similitude fática Em ambos os julgados discutiu-se a exigência fiscal decorrente do não recolhimento da CSLL, em virtude da alegada existência de coisa julgada que declarou a inexistência da relação jurídica entre o contribuinte e o Fisco, mediante a declaração de inconstitucionalidade da Lei nº 7689/1988. Também, como foi bem colocado pela Recorrente, em ambas as situações os contribuintes ajuizaram novas ações judiciais em sede de mandado de segurança com o objetivo de discutir o. alcance da referida decisão judicial que transitou em julgado, para fazer valer esse alcance também para períodos posteriores ao ano-calendário objeto da ação judicial. Da constatação da divergência O simples cotejo entre os acórdãos confrontados é possível deduzir-se que a legislação tributária foi interpretada de forma divergente: No caso, a decisão recorrida, diante do contexto acima assentado, o acórdão recorrido deixou de reconhecer a existência de concomitância com a nova ação judicial (não transitada em julgado), sem também fazer aplicar a Súmula CARF n. 1, conhecendo do recurso normalmente e dispondo que deveria prevalecer a decisão transitada em julgado Fl. 2349DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9101-006.635 - CSRF/1ª Turma Processo nº 14041.000078/2007-37 que declarou a inexistência da relação jurídica entre o contribuinte e o Fisco, mediante a declaração de inconstitucionalidade da Lei nº 7.689/1988. No caso, o voto vencido do ac. recorrido aplicou para essa situação fática aplicou a concomitância através da Súmula CARF nº 1. De outra banda, o acórdão paradigma, em situação fática praticamente idêntica, reconheceu a existência de concomitância com a nova ação judicial (MS não transitado em julgado), fazendo incidir a Súmula CARF n. 1, e assim dando provimento parcial ao recurso especial da Fazenda para restabelecer o lançamento que havia sido cancelado pela instância a quo. Seguem trechos dos acórdãos confrontados, demonstrando a similitude fática e a divergência entre os julgados: Excertos do ac. recorrido: [...]Em que pese a possibilidade de ser argumentar o possível afastamento da decisão do STJ acima citada sob o argumento de inaplicabilidade desse entendimento em relação ao caso concreto, analisa-se o posicionamento judicial específico ao presente caso. É dizer: no caso ora analisado é possível verificar que houve manifestação expressa da Corte Superior sobre os efeitos da coisa julgada analisando especificamente a discussão do contribuinte. O argumento trazido no Termo de Verificação Fiscal3 (fl. 50) e corroborado pela decisão da DRJ (fls. 2.174/2.175) é no sentido de que o Judiciário, na análise dos Mandados de Segurança nº 1999.34.00.038317-1 e 2000.34.00.023153-4, teria fixado os efeitos da coisa julgada proferida nos autos da Ação Declaratória nº 89.0004745-0 apenas em relação ao “lucro apurado no exercício de 1988”, efetivou-se uma busca nos sites dos tribunais para verificar em qual ponto estava a discussão judicial. Esse ponto da discussão foi analisado pela Corte Superior, ao julgar o EREsp nº 841.818/DF, derivado dos mencionados Mandados de Segurança, conforme tela abaixo: (...) A última decisão sobre a matéria proferida nos mencionados autos é do dia 02/02/2012, na qual o Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO reconheceu que não houve a limitação da coisa julgada, proferida nos autos da Ação nº 89.01.16151-6, ao exercício de 1988, bem como reconheceu a sua eficácia até o trânsito em julgado da ADI nº 15 (07/2009). Veja-se: (...) Destaca-se que a referida discussão foi suspensa em 06/06/2006 até o julgamento dos Recursos Extraordinários nº 955.227 e 949.297, nos quais foi declarada a repercussão geral sobre a questão da delimitação dos efeitos da coisa julgada. Não obstante, a decisão do Poder Judiciário vigente até o momento é favorável a Requerente, nos exatos termos expostos acima. Por todo o exposto, assiste razão a Recorrente, tendo em vista que transitou em julgado nos autos da Ação Declaratória nº 89.01.16151-6 Acórdão proferido pelo Eg. TRF1, que negou provimento à Remessa Necessária, declarando a inconstitucionalidade de toda a Lei nº 7.689/88 e, por conseguinte, a ausência de relação jurídica que obrigue a Recorrente ao recolhimento de CSLL. A mencionada decisão formou coisa julgada que produziu efeitos até o trânsito em julgado da ADIN nº 15, em 12/09/2007, uma vez que apenas nesse momento que houve uma decisão com efeitos erga omnes que restaurou a exigibilidade da CSLL, inclusive para empresas que já tinham sido beneficiadas por uma decisão transitada em julgado. Assim, a exigência de CSLL referente aos anos de 2001 a 2003 pela presente exação é manifestamente indevida por violação à coisa julgada. Voto, portanto, por dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a totalidade da exação em análise.” “Em que pese a possibilidade de ser argumentar o possível afastamento da decisão do STJ acima citada sob o argumento de inaplicabilidade desse entendimento em relação ao caso concreto, analisa-se o posicionamento judicial específico ao presente caso. É Fl. 2350DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9101-006.635 - CSRF/1ª Turma Processo nº 14041.000078/2007-37 dizer: no caso ora analisado é possível verificar que houve manifestação expressa da Corte Superior sobre os efeitos da coisa julgada analisando especificamente a discussão do contribuinte. O argumento trazido no Termo de Verificação Fiscal3 (fl. 50) e corroborado pela decisão da DRJ (fls. 2.174/2.175) é no sentido de que o Judiciário, na análise dos Mandados de Segurança nº 1999.34.00.038317-1 e 2000.34.00.023153-4, teria fixado os efeitos da coisa julgada proferida nos autos da Ação Declaratória nº 89.0004745-0 apenas em relação ao “lucro apurado no exercício de 1988”, efetivou-se uma busca nos sites dos tribunais para verificar em qual ponto estava a discussão judicial. Esse ponto da discussão foi analisado pela Corte Superior, ao julgar o EREsp nº 841.818/DF, derivado dos mencionados Mandados de Segurança, conforme tela abaixo: (...) A última decisão sobre a matéria proferida nos mencionados autos é do dia 02/02/2012, na qual o Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO reconheceu que não houve a limitação da coisa julgada, proferida nos autos da Ação nº 89.01.16151-6, ao exercício de 1988, bem como reconheceu a sua eficácia até o trânsito em julgado da ADI nº 15 (07/2009). Veja-se: (...) Destaca-se que a referida discussão foi suspensa em 06/06/2006 até o julgamento dos Recursos Extraordinários nº 955.227 e 949.297, nos quais foi declarada a repercussão geral sobre a questão da delimitação dos efeitos da coisa julgada. Não obstante, a decisão do Poder Judiciário vigente até o momento é favorável a Requerente, nos exatos termos expostos acima. Por todo o exposto, assiste razão a Recorrente, tendo em vista que transitou em julgado nos autos da Ação Declaratória nº 89.01.16151-6 Acórdão proferido pelo Eg. TRF1, que negou provimento à Remessa Necessária, declarando a inconstitucionalidade de toda a Lei nº 7.689/88 e, por conseguinte, a ausência de relação jurídica que obrigue a Recorrente ao recolhimento de CSLL. A mencionada decisão formou coisa julgada que produziu efeitos até o trânsito em julgado da ADIN nº 15, em 12/09/2007, uma vez que apenas nesse momento que houve uma decisão com efeitos erga omnes que restaurou a exigibilidade da CSLL, inclusive para empresas que já tinham sido beneficiadas por uma decisão transitada em julgado. Assim, a exigência de CSLL referente aos anos de 2001 a 2003 pela presente exação é manifestamente indevida por violação à coisa julgada. Voto, portanto, por dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a totalidade da exação em análise.” Excertos do voto condutor do paradigma: [...] A autuação fiscal foi motivada pelo fato de a contribuinte se ver desobrigado recolhimento da CSLL, em razão de uma decisão transitada em julgado que declarou a inconstitucionalidade da Lei nº 7.689/1988. A descrição dos fatos contida no auto de infração (vol. 13, efls. 10/12) informa: - que a contribuinte não apurava nem recolhia CSLL em razão de entender que a decisão transitada em julgado, datada de 17 de fevereiro de 1992, oriunda da Ação Declaratória 05/89/UDI (Apelação Cível n° 90.01.154840 TRF da 1ª Região) a desobrigou de tal responsabilidade; - que a contribuinte impetrou ação declaratória em 26/07/2001 (processo n° 2001.38.03.0036833), requerendo o reconhecimento da inexistência de obrigação para recolhimento da CSLL, alegando a ocorrência da coisa julgada, após obtenção de medida liminar em 12/07/2001 nos autos de Ação Cautelar de n° 2001.38.0031021, exarada nos seguintes termos: "Determino à Ré, na pessoa de seu representante legal, que - se abstenha de cobrar das Autoras as parcelas vencidas e vincendas da contribuição sobre o lucro (CSLL) instituída pela Lei 7689/88, até solução definitiva da lide, Fl. 2351DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9101-006.635 - CSRF/1ª Turma Processo nº 14041.000078/2007-37 devendo desconsiderar quaisquer débitos relativos ao tributo em questão para fins de expedição de CND"; (...) - Já em relação aos débitos de 2001/2003, o recurso da PGFN deve ser provido para fins de se restabelecer o lançamento. E há duas razões para isso. Documento nato-digital A primeira é que em 2001 a contribuinte propôs duas ações judiciais para discutir o alcance da coisa julgada (Ação Cautelar n° 2001.38.0031021 e Ação Declaratória n° 2001.38.03.0036833), e não obteve êxito em nenhuma dessas ações. Em razão da concomitância, essa matéria, que motivou o provimento do recurso voluntário, nem mesmo deveria ter sido conhecida na segunda instância administrativa (da mesma forma como não foi na primeira instância). Há inclusive súmula do CARF a esse respeito: Súmula CARF nº 1: Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial.”.Assim sendo, considero demonstrada a divergência de entendimentos quanto a essa matéria através de ambos os paradigmas apresentados. Por todo o exposto, OPINO por ADMITIR esta matéria em face da comprovação do dissídio jurisprudencial ii) CSLL. Coisa julgada Em relação a esta matéria, indicou-se os seguintes paradigmas: o Acórdão nº 9101- 002.902 e Ac. nº 9101-002.583, cujas ementas dispõem o seguinte: Paradigma 1 – Ac. nº 9101-002.902: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO CSLL Ano-calendário: 2004, 2005, 2006 LIMITES DA COISA JULGADA Inobstante o trânsito em julgado da decisão judicial favorável à contribuinte, os seus termos não podem se projetar indefinidamente para o futuro, especialmente porque o Supremo Tribunal Federal, pelo seu tribunal pleno, em várias oportunidades (RE 146.7339/SP, em 29/06/1992, RE 138.2848/CE, em 01/07/2002, e RE 150.764/PE, em 16/12/92) concluiu pela constitucionalidade da exigência da CSLL pela Lei 7.689/1988, afastando apenas a sua cobrança no ano de 1988, entendimento que foi amplificado pela Resolução do Senado Federal nº 11, de 04/04/1995, quando se deu efeito erga omnes para essa inconstitucionalidade apenas pontual da referida lei (relativamente à cobrança da CSLL no próprio ano de sua instituição), conforme havia concluído o STF. STJ. RESP nº 1.118.893/MG. ART. 543C DO CPC. NÃO HÁ EFEITO VINCULANTE PARA O JULGAMENTO DO PRESENTE CASO. NÃO SE APLICA O ART. 62, §2º, DO RICARF. No julgamento do RESP nº 1.118.893/MG, o STJ tratou apenas dos efeitos retroativos em relação ao que restou decidido pelo STF, especificamente quanto à exigência de débito de CSLL com fato gerador ocorrido em 1991. O STJ não se manifestou sobre a eficácia prospectiva das decisões do STF, não tratou da implicação destas decisões que reconheceram a constitucionalidade da Lei 7.689/88 (somadas à Resolução do Senado Federal nº 11, de 04/04/1995) sobre os fatos geradores ocorridos a partir de então. Isto ainda é matéria controversa, e não há decisão definitiva de mérito a esse respeito, nem do STF, nem do STJ, que enseje a aplicação do art. 62, §2º, do regimento interno do CARF. Paradigma 2 – Ac. nº 9101-002.583: Fl. 2352DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9101-006.635 - CSRF/1ª Turma Processo nº 14041.000078/2007-37 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO CSLL Ano-calendário: 2001, 2003, 2004, 2005, 2006 [...] INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI Nº 7.689, DE 1988. EFEITOS PROSPECTIVOS DA COISA JULGADA. ALTERAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JURÍDICAS. APLICAÇÃO DO DECIDIDO NO RESP Nº 1.118.893/MG. Ainda que as decisões do STJ exaradas sob o regime do art. 543C do CPC (recursos repetitivos) devam ser reproduzidas no julgamento dos recursos no âmbito do CARF, ao se aplicar o decidido por aquela Corte na verificação dos efeitos de decisões judiciais transitadas em julgado que declararam inconstitucional a Lei nº 7.689, de 1988 (REsp nº 1.118.893/MG), deve-se cotejar as circunstâncias jurídicas e fáticas que envolvem o caso concreto e a decisão transitada em julgado com os limites do decidido no recurso especial em tela. Discrepâncias normativas e de precedentes demonstram que a hipótese não se subsume ao repetitivo, e justificam a sua não aplicação. INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI Nº 7.689, DE 1988. EFEITOS PROSPECTIVOS DA COISA JULGADA. ALTERAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JURÍDICAS. Os precedentes dos RE nº 146.733/SP e nº 138.284/CE, posteriormente confirmados no julgamento da ADI nº 15-2/DF, possuem força para, com o seu advento, impactar ou alterar o sistema jurídico vigente ao tempo da prolação de decisão judicial, transitada em julgado, que declarou a inconstitucionalidade da Lei nº 7.689, de 1988, fazendo cessar automaticamente sua eficácia. [...] A Recorrente, com base no princípio da eventualidade, contesta essa segunda matéria - - subsidiária à primeira matéria – nos seguintes termos: Caso não reconhecida a existência de concomitância, o acórdão recorrido também divergiu da mais recente jurisprudência da Colenda CSRF no que concerne aos efeitos prospectivos da coisa julgada no caso da inconstitucionalidade da lei n. 7.689/88. Pois bem. O Colegiado a quo, mesmo diante de sucessivas alterações legislativas que modificaram o disposto na Lei nº 7.689/88, considerou inviável a cobrança de CSLL em relação ao ano-calendário de 2001/2003, por ser o contribuinte detentor de decisão judicial transitada em julgado que lhe autorizava a não recolher a citada contribuição nos moldes da Lei nº 7.689/88, que havia sido considerada inconstitucional. Registre-se que a Turma recorrida considerou aplicável o Resp nº 1.118.893/MG, decidido na forma do art. 543-C do CPC. Divergindo do posicionamento adotado pelo acórdão ora recorrido, o v. acórdão paradigma, da lavra da eg. 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, também analisando a aplicabilidade do quanto decidido no RESP nº 1.118.893/MG, concluiu pela possibilidade de se proceder ao lançamento da CSLL, para os períodos subsequentes regidos por legislação não abarcada pela decisão judicial transitada em julgado, ainda mais quando existem diversas decisões do STF que confirmam a constitucionalidade da exigência tributária. [...] No mesmo sentido da possibilidade do Fisco exigir a CSLL, em relação a períodos de apuração regidos por arcabouço normativo posterior à Lei nº 7.689/89, especialmente quando há decisão do pleno do STF reconhecendo a conformidade da Lei nº 7.689/89 à Carta Política, cita-se o acórdão paradigma nº 9101-002.583, proferido pela Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, o qual também analisou a abrangência do Resp nº 1.118.893/MG. Eis a ementa do r. acórdão:[...] Das similitude fática Fl. 2353DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 9101-006.635 - CSRF/1ª Turma Processo nº 14041.000078/2007-37 Em todos os julgados confrontados discutiu-se a exigência fiscal decorrente do não recolhimento da CSLL, em virtude da alegada existência de coisa julgada que declarou a inexistência da relação jurídica entre o contribuinte e o Fisco, mediante a declaração de inconstitucionalidade da Lei nº 7689/1988. Também, a exigência de CSLL dos julgados confrontados são anterior à decisão da ADI nº 15, de 2007. Da constatação da Divergência Examinando os acórdãos paradigmas, analisando a aplicabilidade do que decidido no RESP nº .118.893/MG, verifica-se que os mesmos relativizaram a coisa julgada, não obstando a possibilidade de se proceder ao lançamento da CSLL para períodos subsequentes em face das relações tributárias de natureza continuativa estabelecidas entre o Fisco e o contribuinte, confirmadas pela legislação subsequente não abarcada pela decisão transitada em julgado, bem assim em face da existência de decisões posteriores do STF propugnando a constitucionalidade da indigitada norma. De outra parte, o acórdão recorrido diverge desta interpretação ao dispor que deve prevalecer a decisão transitada em julgado que declarou a inexistência da relação jurídica entre o contribuinte e o Fisco, mediante a declaração de inconstitucionalidade da Lei nº 7689/1988, ainda não modificado em sua essência, afasta também assim a cobrança de períodos subsequentes, mesmo diante de sucessivas alterações legislativas que modificaram o disposto na Lei nº 7.689/88, Portanto, as conclusões sobre a matéria ora recorrida nos acórdãos examinados revelam- se divergentes, restando plenamente configurada a divergência jurisprudencial apontada pela recorrente. . No mérito, alega então que a opção da recorrente pela via judiciária para a discussão de matéria tributária com idêntico pedido nas instâncias, administrativa e judicial, implicou renúncia ao poder de recorrer nesta instância, nos termos da Lei nº 6.830, de 1980, art. 38, parágrafo único, e do Decreto-lei nº 1.737, de 1979, art. 1º, § 2º. Trata-se de matéria já sumulada por este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), nos termos da Súmula nº 01. Acrescenta que a decisão judicial transitada em julgado obtida pela recorrente e o recurso repetitivo do STJ REsp 1.118.893/MG não tem o condão de eximir “ad infinitum” a cobrança de CSLL contribuintes que tenham decisão transitada em julgado pela inconstitucionalidade da CSLL. Segundo esclarecido no Parecer PGFN/CRJ 975/2011, a demanda que deu origem ao REsp 1.118.893/MG foi de Embargos à Execução Fiscal (Processo Originário 1997.38.00.060454-3/MG), em que se questionou a validade da CDA 60.6.96.004749-09, referente à cobrança de CSLL, instituída pela Lei 7.689/88, ano-calendário 1991, para contribuinte que possuía sentença judicial transitada em julgado em que fora declarada a inconstitucionalidade formal e material da exação sob a égide da citada Lei 7.689/88, e a consequente inexistência de relação jurídico-tributária. Entre suas razões de decidir, conforme transcrito na ementa supra, a Primeira Seção manifestou o entendimento quanto à impossibilidade da decisão do STF no julgamento da ADI n° 15-2/DF ocorrida em 2007 (DJ 31/08/2007), que decidiu pela constitucionalidade da Lei 7.689/88, com exceção de seus arts. 8° e 9°, atingir o caso ora em análise (CDA 60.6.96.004749-09), referente à cobrança de CSLL segundo a Lei 7.689/88, no exercício de 1991. Esclarecendo, a Primeira Seção do STJ se manifestou obter dictum pela impossibilidade de decisão posterior do STF proferida na ADI 15-2/DF, publicada no DJ Fl. 2354DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 9101-006.635 - CSRF/1ª Turma Processo nº 14041.000078/2007-37 31/08/2007 retroagir e alcançar decisão judicial transitada em julgado que declarou a inexistência de relação jurídico-tributária aplicável ao exercício de 1991. Atualmente, nos julgados EREsp 841.818/DF1 e EAg 991.788/DF2, o mesmo STJ está discutindo especificamente o alcance prospectivo da decisão do Resp 1.118.893/MG na sistemática do recurso repetitivo do art. 543-B do CPC. Não se pode fundamentar no REsp 1.118.893/MG a desobrigação tributária da CSLL para todos os períodos de apuração ocorridos após a data do trânsito em julgado da decisão na Ação Ordinária 90.01.00712-0, ocorrido em 12/12/1991, incluindo fatos geradores ocorridos após decisão em sentido contrário proferida pelo STF, em razão desta não ser a melhor interpretação a ser dada ao REsp 1.118.893/MG, o que se fortalece pela possível e certeira decisão da mesma 1ª Seção do STJ em sede de EREsp 841.818/DF e EAg 991.788/DF, em trâmite, no sentido de que o marco para cessação do efeito vinculante da decisão transitada em julgado é a decisão em definitivo proferida pelo STF em sentido contrário, seja em controle difuso ou concentrado. Intimada do r. despacho de admissibilidade, a Contribuinte apresentou contrarrazões em que alega que a decisão que transitou em julgado, sem a interposição de recurso por nenhuma das partes, foi a decorrente do acórdão proferido pelo TRF1, que foi expresso em declarar a inconstitucionalidade de toda a Lei nº 7.689/88. A União insiste no recurso pela perda do prazo no momento oportuno para levantar as questões suscitadas. Ademais, a decisão em processo judicial nos termos do trânsito em julgado, é superior ao MPF proposto bem como as decisões de qualquer das instâncias do presente r. Conselho. Assim, em que pese a existência de decisões que limitaram o alcance da coisa julgada, no caso específico do Contribuinte em comento, visto a existência de decisão judicial transitada em julgado, de forma que os eméritos conselheiros acertadamente reconheceram a eficácia da decisão judicial afastando a exigência lançada no MPF. Em 8 de fevereiro de 2023, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que os efeitos de uma decisão definitiva sobre tributos recolhidos de forma continuada perde seus efeitos no momento em que a Corte se pronunciar em sentido contrário. Nos recursos extraordinários - RE 955227 (Tema 885) e RE 949297 (Tema 881), de relatoria dos ministros Luís Roberto Barroso e Edson Fachin, respectivamente, o colegiado, por maioria, também considerou que, como a situação é semelhante à criação de novo tributo, deve ser observada a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou, no caso das contribuições para a seguridade social, a anterioridade de 90 dias. Por maioria de votos, ficou definido que a perda de efeitos é imediata, sem a necessidade de ação rescisória. Vale lembrar que os recursos foram apresentados pela União contra decisões que, na década de 1990, consideraram inconstitucional a lei que instituiu a CSLL e deram a duas empresas o direito de não recolhê-la. A União alegava que, apesar da decisão contrária, a cobrança poderia ser retomada desde 2007, quando o STF declarou a constitucionalidade da norma (ADI 15). As teses fixadas em sede de repercussão geral foram as seguintes: 1. As decisões do STF em controle incidental de constitucionalidade, anteriores à instituição do regime de repercussão geral, não impactam Fl. 2355DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 9101-006.635 - CSRF/1ª Turma Processo nº 14041.000078/2007-37 automaticamente a coisa julgada que se tenha formado, mesmo nas relações jurídicas tributárias de trato sucessivo. 2. Já as decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral interrompem automaticamente os efeitos temporais das decisões transitadas em julgado nas referidas relações, respeitadas a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo. É o relatório. Voto Vencido Conselheiro ALEXANDRE EVARISTO PINTO, Relator. Recurso especial da Procuradoria - Admissibilidade Inicialmente destaco a ausência de similitude fática entre o acórdão paradigma e o acórdão recorrido no que diz respeito à alegada concomitância. Verifica-se no acórdão paradigma (9101003.428) que a concomitância foi reconhecida, pois o contribuinte ingressou com ação declaratória em 26/07/2001 (processo n° 2001.38.03.0036833), requerendo o reconhecimento da inexistência de obrigação para recolhimento da CSLL, alegando a ocorrência da coisa julgada, após obtenção de medida liminar em 12/07/2001 nos autos de Ação Cautelar de n° 2001.38.0031021, exarada nos seguintes termos: "Determino à Ré, na pessoa de seu representante legal, que se abstenha de cobrar das Autoras as parcelas vencidas e vincendas da contribuição sobre o lucro (CSLL) instituída pela Lei 7689/88, até solução definitiva da lide, devendo desconsiderar quaisquer débitos relativos ao tributo em questão para fins de expedição de CND". De outro lado, no presente caso, trata-se de Mandados de Segurança impetrados especificamente para combater os PAFs 14052.001900/91-10 e 10166.011588/97-94, conforme extrai-se inclusive do TVF de fls. 49: A remessa ex officio n° 89.01.16151-6 teve negado o seu provimento perante o Tribunal Regional Federal - TRF da 1a Região, e o acórdão exarado por essa Corte em nada alterou a sentença acima transcrita, que transitou em julgado em 18/02/1992 (fls. 895 a 991). No entanto, em 01/07/1992, o Supremo Tribunal Federal - STF, em Sessão Plenária, ao julgar o RE n° 138284-8-CE, declarou inconstitucional apenas o art. 8o da Lei n° 7.689, de 15 de dezembro de 1988, enquanto que os art. 1o, 2o e 3o dessa mesma Lei foram expressamente declarados constitucionais (fls. 992 a 994). Com base nisso, em 21/09/1995, a fiscalizada foi cientificada do Auto de Infração em que foram lançados débitos de CSLL dos períodos de abril/92 a dezembro/94 (PAF n° 14052.001900/91-10). Nesse caso, houve impugnação administrativa, na qual o contribuinte alegou, em Fl. 2356DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 9101-006.635 - CSRF/1ª Turma Processo nº 14041.000078/2007-37 suma, que o lançamento de oficio de CSLL ofenderia a coisa julgada, constante na Ação Declaratória do processo judicial 89.0004745-0. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Brasília proferiu a Decisão n° 1.494/95, dando como procedente o referido lançamento. A empresa apresentou recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes, que negou o seu provimento (Acórdão n° 107-04.125), bem como negou seguimento ao recurso especial. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Brasília proferiu a Decisão n° 1.494/95, dando como procedente o referido lançamento. A empresa apresentou recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes, que negou o seu provimento (Acórdão n° 107-04.125), bem como negou seguimento ao recurso especial. Em 10/07/1997, a fiscalizada foi cientificada de outro Auto de Infração, em que foram lançados débitos de CSLL dos anos-calendário de 1995 e 1996 (PAF n° 10166.011588/97-94). Novamente, houve impugnação administrativa, que foi julgada improcedente pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento, na Decisão n° 1.434/97. A empresa apresentou recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes, que negou o seu provimento (Acórdão n° 101-92.167), bem como negou seguimento ao recurso especial. Por ocasião do julgamento de um dos recursos voluntários da fiscalizada, a relatora, conselheira Sandra Maria Faroni, foi esclarecedora em seu voto (fls. 996 a 998): [...] Diante do encerramento do trâmite administrativo de ambos os PAF's, e tendo sido instada a recolher as contribuições, a fiscalizada ajuizou os Mandados de Segurança 1999.34.00.038317-1 (fls. 999 a 1002) e 2000.34.00.023153-4 (fls. 1024 a 1029), relativos aos PAFs 14052.001900/91-10 e 10166.011588/97-94, respectivamente, com a finalidade de afastar essas exações tributárias, utilizando o mesmo argumento de que tais fatos ofenderiam a coisa julgada constante na Ação Declaratória do processo judicial 89.0004745-0 (fls. 954 a 984). A despeito de o contribuinte ter obtido, nas referidas ações mandamentais, decisões favoráveis em 1o grau (fls. 1016 a 1023 e 1030 a 1037), o Tribunal Regional Federal da 1a Região deu provimento aos recursos de apelação da Fazenda Nacional, deliberando que a decisão transitada em julgado no processo 89.0004745-0 era adstrita apenas ao exercício de 1988 (fls. 1039 a 1053). [...] Após a rejeição de embargos declaratórios (fls. 1054 a 1058), os processos 1999.34.00.038317-1 e 2000.34.00.023153-4 encontram-se, atualmente, no TRF da 1o Região, aguardando o julgamento de novos embargos, interpostos pelo contribuinte (fls. 1370 a 1375). Fl. 2357DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 9101-006.635 - CSRF/1ª Turma Processo nº 14041.000078/2007-37 Portanto, em razão dos fatos expostos, conclui-se que o BRB é contribuinte da CSLL desde o ano-calendário de 1989 e que, no momento, não existe nenhuma medida judicial impeditiva para o lançamento de ofício dessa Contribuição, mediante o presente Auto de Infração. Assim, ausentes os requisitos de cognoscibilidade, entendo não deva o processo ser conhecido nessa parte. De outro lado, no que diz respeito à coisa julgada, não há controvérsias quanto à admissibilidade do Recurso, restando demonstrado o dissídio jurisprudencial. Assim, o recurso especial da Procuradoria da Fazenda Nacional, na parte admitida, deve ser PARCIALMENTE CONHECIDO, com fundamento nas razões do Presidente de Câmara, aqui adotadas na forma do art. 50, §1º, da Lei nº 9.784, de 1999. Por todo o exposto, CONHEÇO PARCIALMENTE do recurso especial da Procuradoria da Fazenda Nacional. É como voto. (documento assinado digitalmente) ALEXANDRE EVARISTO PINTO - Relator Voto Vencedor Conselheira EDELI PEREIRA BESSA, Redatora designada. O I. Relator restou vencido em seu entendimento favorável ao conhecimento parcial do recurso especial da PGFN. A maioria do Colegiado compreendeu que também a segunda divergência jurisprudencial não restou demonstrada. Neste segundo ponto, a PGFN logra demonstrar que, enquanto o Colegiado a quo considerou aplicável o decidido no REsp nº 1.118.893/MG, este Colegiado decidiu, no paradigma nº 9101-002.902, em favor da possibilidade de se proceder ao lançamento da CSLL, para os períodos subsequentes regidos por legislação não abarcada pela decisão judicial transitada em julgado, ainda mais quando existem diversas decisões do STF que confirmam a constitucionalidade da exigência tributária, e no paradigma nº 9101-002.583 afirmou que tal decisão analisou apenas as leis referidas até a Lei nº 8.541/92, e apenas essas leis, passando ao largo de normas que fundamentaram o lançamento, notadamente a Lei nº 9.430, de 1996, o art. 37 da Lei nº 10.637, de 2002, além do art. 6º da Medida Provisória nº 1.858, de 1999, e suas reedições. Observe-se que o paradigma teve em conta exigências referentes aos anos- calendário 2004 a 2006, e no presente caso o lançamento alcança os anos-calendário 2001 a 2003, todos posteriores ao fato gerador ocorrido em 1991, considerado alcançado por aquela decisão, o que evidenciaria a divergência jurisprudencial, mas apenas quanto a um dos fundamentos do acórdão recorrido, especialmente em face do voto condutor do recorrido no ponto em que assim firma: Fl. 2358DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 9101-006.635 - CSRF/1ª Turma Processo nº 14041.000078/2007-37 Isso é o que restou decido em decisão transitada em julgado, no dia 09/05/2011, nos autos do já mencionado REsp nº 1.118.893/MG, julgado em sede de representativo de controvérsia. Ali foi atestado que devem ser mantidas as decisões favoráveis aos contribuintes, mesmo após a edição das Leis 7.856/89 e 8.034/90, a LC 70/91 e as Leis 8.383/91 e 8.541/92 já que essas leis “apenas modificaram a alíquota e a base de cálculo da contribuição instituída pela Lei 7.689/88, ou dispuseram sobre a forma de pagamento, alterações que não criaram nova relação jurídico-tributária”. Ocorre que o voto condutor do recorrido complementa em relação ao caso especificamente tratado nestes autos que: Em que pese a possibilidade de ser argumentar o possível afastamento da decisão do STJ acima citada sob o argumento de inaplicabilidade desse entendimento em relação ao caso concreto, analisa-se o posicionamento judicial específico ao presente caso. É dizer: no caso ora analisado é possível verificar que houve manifestação expressa da Corte Superior sobre os efeitos da coisa julgada analisando especificamente a discussão do contribuinte. O argumento trazido no Termo de Verificação Fiscal 1 (fl. 50) e corroborado pela decisão da DRJ (fls. 2.174/2.175) é no sentido de que o Judiciário, na análise dos Mandados de Segurança nº 1999.34.00.038317-1 e 2000.34.00.023153-4, teria fixado os efeitos da coisa julgada proferida nos autos da Ação Declaratória nº 89.0004745-0 apenas em relação ao “lucro apurado no exercício de 1988”, efetivou-se uma busca nos sites dos tribunais para verificar em qual ponto estava a discussão judicial. Esse ponto da discussão foi analisado pela Corte Superior, ao julgar o EREsp nº 841.818/DF, derivado dos mencionados Mandados de Segurança, conforme tela abaixo: [...] A última decisão sobre a matéria proferida nos mencionados autos é do dia 02/02/2012, na qual o Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO reconheceu que não houve a limitação da coisa julgada, proferida nos autos da Ação nº 89.01.16151-6, ao exercício de 1988, bem como reconheceu a sua eficácia até o trânsito em julgado da ADI nº 15 (07/2009). Veja-se: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. FIXAÇÃO DO TERMO INICIAL DA CESSAÇÃO DA EFICÁCIA DA COISA JULGADA FORMADA EM CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE, EM FACE DA SUPERVENIÊNCIA DE DECISÃO ADVERSA DO STF EM SEDE CONCENTRADA. EFEITO AUTOMÁTICO E IMEDIATO. APLICAÇÃO ERGA OMNES. DOUTRINA DA COISA JULGADA E DAS DECISÕES DO STF EM JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PARCIALMENTE ACOLHIDOS. 1. Somente as decisões proferidas pelo STF em sede de controle concentrado de constitucionalidade dos atos normativos (art. 102, I, a da Carta Magna), dotadas de definitividade, força vinculante e aplicabilidade erga omnes, possuem a extraordinária eficácia de paralisar, pronta e automaticamente, a produção de efeitos jurídicos de coisa julgada anterior, com elas inconciliável, 1 3 Diante do encerramento do trâmite administrativo de ambos os PAF’s, e tendo sito instada a recolher as contribuições, a fiscalizada ajuizou os Mandados de Segurança 1999.34.00.038317-1 (fls. 999 a 1002) e 2000.34.00.023153-4 (fls. 1024 a 1029), relativos aos PAFs 14052.001900/91-10 e 10166.011588/97-94, respectivamente, com a finalidade de afastar essas exações tributárias, utilizando o mesmo argumento de que tais fatos ofenderiam a coisa julgada constante na Ação Declaratória do processo judicial 89.0004745-0 (fls. 454 a 984). A despeito de o contribuinte ter obtido, nas referidas ações mandamentais, decisões favoráveis em 1º grau (fls. 1016 a 1023 e 1030 a 1037), o Tribunal Regional Federal da 1ª Região deu provimento aos recursos de apelação da Fazenda Nacional, deliberando que a decisão transitada em julgado no processo 89.0004745-0 era adstrita apenas ao exercício de 1988 (fls. 1039 a 1053). Fl. 2359DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 9101-006.635 - CSRF/1ª Turma Processo nº 14041.000078/2007-37 que decidira relação obrigacional de trato sucessivo (ou de natureza continuativa). 2. As decisões recursais extraordinárias do STF, quando adotadas no regime de recursos múltiplos fundados em idêntica controvérsia (art. 543-B do CPC), têm a aptidão de vincular obrigatoriamente os julgamentos pendentes e futuros da mesma espécie, mas não ostentam, contudo, a força excepcional de paralisar a eficácia de coisas julgadas que lhes são anteriores. 3. As decisões do STF, adotadas em sede de controle difuso de constitucionalidade, têm eficácia inter partes, não vinculando, pelo menos obrigatoriamente, os julgamentos pendentes ou futuros, mas representem precedentes reverenciandos, dada a superior autoridade da Corte Suprema. 4. Sobrevindo à coisa julgada difusa, que dantes solucionara relação de trato sucessivo, decisão do STF dotada de vinculação geral e eficácia erga omnes, cessa, tão logo transite em julgado, independentemente de ação rescisória ou anulatória, a eficácia da res judicata precedente com ela incompatível. A força jurídica da decisão suprema concentrada subordina, aliás, todos os órgãos do Poder Judiciário (ADC 1, Rel. Min. MOREIRA ALVES, RTJ 157, p. 377). 5. Lições da doutrina jurídica mais autorizada e da jurisprudência do STJ, em recurso repetitivo (REsp. 1.118.893- MG, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 6.4.2011). 6. A coisa julgada tributária referente ao REO 89.01.16151-6-DF, do TRF1 (Rel. Des. Federal FERNANDO GONÇALVES, DJU 05.12.1991), perdeu pronta e automaticamente a sua eficácia, na data do trânsito em julgado do venerando Acórdão proferido pelo STF na ADIN 15 (Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJU 01.08.2007), veiculante de diretriz que lhe é adversa. 7. Manutenção dos fundamentos da decisão embargada que deu parcial provimento aos Embargos de Divergência, apenas com a redemarcação do termo inicial da cessação da eficácia do REO 89.01.16151-6-DF, fixando-a na data do trânsito em julgado do acórdão do STF na ADIN 15. Destaca-se que a referida discussão foi suspensa em 06/06/2006 até o julgamento dos Recursos Extraordinários nº 955.227 e 949.297, nos quais foi declarada a repercussão geral sobre a questão da delimitação dos efeitos da coisa julgada. Não obstante, a decisão do Poder Judiciário vigente até o momento é favorável a Requerente, nos exatos termos expostos acima. Por todo o exposto, assiste razão a Recorrente, tendo em vista que transitou em julgado nos autos da Ação Declaratória nº 89.01.16151-6 Acórdão proferido pelo Eg. TRF1, que negou provimento à Remessa Necessária, declarando a inconstitucionalidade de toda a Lei nº 7.689/88 e, por conseguinte, a ausência de relação jurídica que obrigue a Recorrente ao recolhimento de CSLL. A mencionada decisão formou coisa julgada que produziu efeitos até o trânsito em julgado da ADIN nº 15, em 12/09/2007, uma vez que apenas nesse momento que houve uma decisão com efeitos erga omnes que restaurou a exigibilidade da CSLL, inclusive para empresas que já tinham sido beneficiadas por uma decisão transitada em julgado. Assim, a exigência de CSLL referente aos anos de 2001 a 2003 pela presente exação é manifestamente indevida por violação à coisa julgada. Voto, portanto, por dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a totalidade da exação em análise. (destaques do original) Nestes termos, restou também desconstituída a acusação fiscal no sentido de que havia, em relação à Contribuinte especificamente, decisão judicial limitando a coisa julgada, por ele arguida, se limitar ao ano-base de 1988. Como demonstrado no âmbito da primeira divergência, nos termos da declaração de voto desta Conselheira, exigência formalizada para os anos-calendário 1995 e 1996, mantidas no contencioso administrativo, foram questionadas em sede de mandado de segurança, inicialmente com concessão da segurança, revertida em sede de apelação sob o entendimento de que a coisa julgada se limitava ao ano-base de 1988. Trata-se do Mandado de Segurança nº 89.0116151-6, objeto da Apelação nº 2000.34.00.023153-4, confrontada no Recurso Especial nº Fl. 2360DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 9101-006.635 - CSRF/1ª Turma Processo nº 14041.000078/2007-37 841.818/DF, no qual é confirmada a limitação da coisa julgada ao ano-base de 1988, nos termos da negativa de seguimento ao recurso especial em decisão monocrática de 14/07/2008 e no julgamento de agravo regimental em 17/12/2009, bem como de embargos de declaração contra esta última decisão, rejeitado em 27/04/2010. Será em sede de Embargos de Divergência no Recurso Especial que, sob relatoria do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho se decide, em 11/11/2011, que: PROCESSUAL CIVIL. INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI 7.689/88 (CSSL). RES JUDICATA FORMADA EM CONTROLE DIFUSO. REO 89.01.16151-6-DF. TRF DA 1a. REGIÃO. SUPERVENIÊNCIA DE DECISÃO OPOSTA DO STF. RE 138.284-CE. PRONTA PREVALÊNCIA. EXIGIBILIDADE IMEDIATA DO TRIBUTO. DESNECESSIDADE DE RESCISÃO/ANULAÇÃO DO JULGADO. RESSALVA DOS EFEITOS JURÍDICOS JÁ PRODUZIDOS. SIMILITUDE COM A TEORIA REBUS SIC STANTIBUS. ACEITAÇÃO DA TESE DA FAZENDA PÚBLICA NACIONAL POSTA NO PARECER PFN 492, DE 24.05.2011 (DOU 26.05.2011). PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. 1. Não se submete aos ditames da Súmula 239 do Supremo Tribunal Federal (limitação da eficácia da coisa julgada ao exercício em que proferida a decisão) a res judicata que declara a inconstitucionalidade material de Lei Tributária, em sede de controle difuso (STJ, AgRg no AgRg nos EREsp. 885.763-GO, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, DJe 24.02.10; REsp. 1.118.893-MG, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 06.04.11). 2. A eficácia da coisa julgada tributária cessa automática e imediatamente (sem a necessidade de sua rescisão ou de sua anulação), se lhe sobrevém decisão adversa do STF, ressalvando-se, porém, os efeitos jurídicos produzidos até então; a partir desse pronunciamento, o tributo pode ser exigido; aplica-se, por similaridade, a teoria rebus sic stantibus, para preservar e igualmente assegurar a supremacia das decisões do STF, quando contrapostas a pronunciamentos das instâncias judiciais anteriores. 3. O instituto da coisa julgada conserva-se como pilastra irremovível do sistema normativo (art. 5º., XXXVI da Carta Magna), mas é imperativo ajustar os seus efeitos às mudanças jurídicas e fáticas que lhe são posteriores, quando se trata de relação obrigacional que se distende no tempo (qual a exigência da CSSL, Lei 7.689/88), dado o seu trato sucessivo, e sobre a qual o STF expendeu interpretação definitiva. 4. Embargos de Divergência parcialmente acolhidos, para proclamar a cessação ad futurum da eficácia da coisa julgada tributária a que se refere o Acórdão na REO 89.01.16151-6-DF, do TRF da 1a. Região, a partir do julgamento do RE 138.284- CE (Rel. Min. CARLOS VELLOSO, DJU 28.08.92), com a preservação dos efeitos consolidados, acolhendo-se a tese da Fazenda Pública Nacional, exposta no Parecer PFN 492, de 24 de maio de 2011 (DOU 26.05.2011). (destacou-se) Mas, diante dos embargos declaratórios acolhidos como agravo regimental, é proferida a decisão referida no acórdão recorrido, no sentido de que a coisa julgada tributária referente ao REO 89.01.16151-6-DF, do TRF1 (Rel. Des. Federal FERNANDO GONÇALVES, DJU 05.12.1991), perdeu pronta e automaticamente a sua eficácia, na data do trânsito em julgado do venerando Acórdão proferido pelo STF na ADIN 15 (Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJU 01.08.2007), veiculante de diretriz que lhe é adversa. Em 06/06/2016 é deferido o sobrestamento do julgamento de agravo apresentado pela Fazenda Nacional contra esta decisão, aguardando-se que sobre a matéria de fundo o colendo STF profira a sua decisão conclusiva (RREE 955.227 e 949.297). Na medida em que a PGFN não teve sucesso em sua pretensão, com a primeira matéria suscitada, de reservar ao Poder Judiciário a discussão acerca do alcance da decisão judicial que originalmente declarou a inconstitucionalidade da CSLL em face da Contribuinte, Fl. 2361DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 9101-006.635 - CSRF/1ª Turma Processo nº 14041.000078/2007-37 subsiste não só a premissa do Colegiado a quo de que tal decisão declarou a inconstitucionalidade de toda a Lei nº 7.689/88, como também o fundamento de que o Superior Tribunal de Justiça, até aquele momento, definira a subsistência desta coisa julgada até o trânsito em julgado da decisão proferida na ADIN nº 15. Os paradigmas, de outro lado, analisam a primeira questão sem a condição de já ter sido decidido judicialmente que a coisa julgada formada não alcança períodos posteriores ao fato gerador ocorrido em 1991. Ou seja, para reformar o acórdão recorrido seria necessário não só demonstrar a inaplicabilidade do que decidido, em sede de repercussão geral, no REsp nº 1.118.893/MG, como também afastar a aplicação do que decidido no EDcl nos Embargos de Divergência em REsp nº 841.818/DF. Confrontada esta segunda circunstância apenas indiretamente, sob a arguição de incompetência do Colegiado a quo para se manifestar sobre matéria submetida ao Poder Judiciária, e não restando caracterizado o dissídio jurisprudencial neste primeiro ponto, importa reconhecer que a divergência jurisprudencial demonstrada na segunda matéria não é suficiente para reverter o acórdão recorrido. Em consequência, deve ser NEGADO CONHECIMENTO ao recurso especial da PGFN. (documento assinado digitalmente) EDELI PEREIRA BESSA – Redatora designada. Declaração de Voto Conselheira EDELI PEREIRA BESSA O litígio em tela tem em conta exigência de CSLL não recolhida nos anos- calendário 2001 a 2003. A acusação fiscal refere que: i) a sentença proferida na ação declaratória nº 89.0004745-0, proposta pela Contribuinte e por Nitriflex da Amazônia Indústria e Comércio S/A, afirmou a inconstitucionalidade da CSLL apenas no ano-base de 1988; ii) a negativa de provimento à remessa oficial transitou em julgado em 18/02/1992; iii) em 01/07/1992 o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a Lei nº 7.689/88 apenas para o ano-base de 1988; iv) não pode haver coisa julgada que alcance relações que possam vir a surgir no futuro; v) houve exigência de CSLL de abril/1992 a dezembro/1994, mantida no contencioso administrativo; vi) houve exigência de CSLL nos anos-calendário 1995 e 1996, mantida no contencioso administrativo, e objeto de mandado de segurança sob arguição de violação à coisa julgada, inicialmente com concessão da segurança, revertida em sede de apelação sob o entendimento de que a coisa julgada se limitava ao ano-base de 1988, sendo que os autos aguardavam apreciação de segundos embargos do impetrante à época deste lançamento. O Colegiado a quo 2 assim decidiu no Acórdão nº 1201-003.547: Acordam os membros do colegiado, por maioria, em dar provimento ao Recurso Voluntário. Vencidos os conselheiros Neudson Cavalcante Albuquerque, Allan Marcel Warwar Teixeira e Lizandro Rodrigues de Sousa. Votou pelas conclusões o conselheiro 2 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Neudson Cavalcante Albuquerque, Luis Henrique Marotti Toselli, Allan Marcel Warwar Teixeira, Gisele Barra Bossa, Wilson Kazumi Nakayama (Suplente convocado), Alexandre Evaristo Pinto, Bárbara Melo Carneiro e Lizandro Rodrigues de Sousa (Presidente). Ausente o conselheiro Efigênio de Freitas Junior. Fl. 2362DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 9101-006.635 - CSRF/1ª Turma Processo nº 14041.000078/2007-37 Luis Henrique Marotti Toselli. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto o conselheiro Neudson Cavalcante Albuquerque. O voto condutor do acórdão recorrido compreende que a decisão judicial na ação ordinária declarou a inconstitucionalidade de toda a Lei nº 7.689/88, e que caso a Fazenda Nacional entendesse que houve a indevida modificação da sentença proferida em 1ª instância, sem o manejo do recurso adequado pelo contribuinte, ou seja, caso a Fazenda entendesse que o acórdão proferido pelo TRF1 foi ultra petita, ela deveria ter interposto o recurso cabível na época para evitar o trânsito julgado o Acórdão dessa forma. Sob esta ótica, nega efeitos ao decidido pelo Supremo Tribunal Federal em 01/07/1992, sob controle difuso de constitucionalidade, e reconhece o direito do Fisco de proceder a cobrança do mencionado tributo, em relação aos contribuintes que possuíam decisão favorável transitada em julgado, a partir do trânsito em julgado da ADI para frente, ou seja, a partir de 09/2007, adicionando que a legislação editada até a Lei Complementar nº 70/91 não afetou decisões judiciais anteriores, como firmado no REsp nº 1.118.893/MG. Acrescentou, ainda, que o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou acerca do alcance da coisa julgada em sede dos mandados de segurança impetrados pela Contribuinte, ao julgar o EREsp nº 841.818/DF, firmando que a última decisão sobre a matéria proferida nos mencionados autos é do dia 02/02/2012, na qual o Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO reconheceu que não houve a limitação da coisa julgada, proferida nos autos da Ação nº 89.01.16151-6, ao exercício de 1988, bem como reconheceu a sua eficácia até o trânsito em julgado da ADI nº 15 (07/2009). E concluiu: Destaca-se que a referida discussão foi suspensa em 06/06/2006 até o julgamento dos Recursos Extraordinários nº 955.227 e 949.297, nos quais foi declarada a repercussão geral sobre a questão da delimitação dos efeitos da coisa julgada. Não obstante, a decisão do Poder Judiciário vigente até o momento é favorável a Requerente, nos exatos termos expostos acima. Por todo o exposto, assiste razão a Recorrente, tendo em vista que transitou em julgado nos autos da Ação Declaratória nº 89.01.16151-6 Acórdão proferido pelo Eg. TRF1, que negou provimento à Remessa Necessária, declarando a inconstitucionalidade de toda a Lei nº 7.689/88 e, por conseguinte, a ausência de relação jurídica que obrigue a Recorrente ao recolhimento de CSLL. A mencionada decisão formou coisa julgada que produziu efeitos até o trânsito em julgado da ADIN nº 15, em 12/09/2007, uma vez que apenas nesse momento que houve uma decisão com efeitos erga omnes que restaurou a exigibilidade da CSLL, inclusive para empresas que já tinham sido beneficiadas por uma decisão transitada em julgado. Assim, a exigência de CSLL referente aos anos de 2001 a 2003 pela presente exação é manifestamente indevida por violação à coisa julgada. Voto, portanto, por dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a totalidade da exação em análise. O voto divergente declarado conclui pela existência de concomitância processual entre o presente processo administrativo tributário e o referido mandado de segurança, e assim nega conhecimento ao recurso voluntário, devendo a exigência tributária em tela permanecer suspensa até a decisão definitiva dos referidos mandados de segurança. Em seu recurso especial, a PGFN concorda com a existência de concomitância e, quanto a este ponto, demonstra dissídio jurisprudencial em face do paradigma nº 9101-003.428, que teve seguimento em exame de admissibilidade nos seguintes termos: No caso, a decisão recorrida, diante do contexto acima assentado, o acórdão recorrido deixou de reconhecer a existência de concomitância com a nova ação judicial (não transitada em julgado), sem também fazer aplicar a Súmula CARF n. 1, conhecendo do recurso normalmente e dispondo que deveria prevalecer a decisão transitada em julgado Fl. 2363DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 9101-006.635 - CSRF/1ª Turma Processo nº 14041.000078/2007-37 que declarou a inexistência da relação jurídica entre o contribuinte e o Fisco, mediante a declaração de inconstitucionalidade da Lei nº 7.689/1988. No caso, o voto vencido do ac. recorrido aplicou para essa situação fática aplicou a concomitância através da Súmula CARF nº 1. De outra banda, o acórdão paradigma, em situação fática praticamente idêntica, reconheceu a existência de concomitância com a nova ação judicial (MS não transitado em julgado), fazendo incidir a Súmula CARF n. 1, e assim dando provimento parcial ao recurso especial da Fazenda para restabelecer o lançamento que havia sido cancelado pela instância a quo. O I. Relator compreendeu que o recurso especial não poderia ser conhecido neste ponto porque o paradigma teve em conta ação declaratória que requereu o reconhecimento de inexistência de obrigação de recolhimento da CSLL, ao passo que o recorrido discute a concomitância em face de mandado de segurança impetrado para combater exigências formuladas contra a Contribuinte. A PGFN argumenta que os mandados de segurança impetrados pela Contribuinte, embora relativos a exercícios anteriores, possuem o mesmo objeto do presente recurso administrativo, qual seja, discutir se os efeitos da coisa julgada proferida nos autos da Ação Declaratória nº 89.0004745-0 seriam ou não restritos ao lucro apurado no exercício de 1988. E no paradigma indicado, este Colegiado reconheceu a existência de concomitância porque o contribuinte ajuizou nova ação judicial para discutir os efeitos da coisa julgada obtida anteriormente em relação à inconstitucionalidade da CSLL. Importa observar, porém, que o paradigma traz dois fundamentos para cancelar a exigência: a mencionada concomitância e a desistência do sujeito passivo em relação ao crédito tributário exonerado sob a interpretação dada ao alcance da coisa julgada. Esta é a conclusão do voto condutor do paradigma: Já em relação aos débitos de 2001/2003, o recurso da PGFN deve ser provido para fins de se restabelecer o lançamento. E há duas razões para isso. A primeira é que em 2001 a contribuinte propôs duas ações judiciais para discutir o alcance da coisa julgada (Ação Cautelar n° 2001.38.003102-1 e Ação Declaratória n° 2001.38.03.0036833), e não obteve êxito em nenhuma dessas ações. Em razão da concomitância, essa matéria, que motivou o provimento do recurso voluntário, nem mesmo deveria ter sido conhecida na segunda instância administrativa (da mesma forma como não foi na primeira instância). Há inclusive súmula do CARF a esse respeito: [...] A segunda razão, ainda mais relevante, é que a contribuinte, provavelmente por não ter obtido êxito nas referidas ações judiciais, formalizou desistência parcial do recurso voluntário que havia interposto, renunciando ao litígio em relação aos débitos referentes aos anos-calendário 2001/2003. A contribuinte informou que estava aderindo ao Refis IV, instituído pela Lei nº 11.941/2009, para pagamento parcelado dos débitos de 2001/2003. E, em havendo desistência, não há que se falar em direito, porque este foi renunciado. Confira-se o art. 78 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 2015. [...] Diante disso, a 1a Turma Ordinária da 3a Câmara da 1a Seção de Julgamento do CARF, sabendo que a contribuinte havia desistido do litígio para uma parte dos débitos, não Fl. 2364DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 9101-006.635 - CSRF/1ª Turma Processo nº 14041.000078/2007-37 podia ter tomado duas decisões no sentido de determinar o cancelamento integral do lançamento. Nesse contexto, o restabelecimento de parte do lançamento é medida impositiva, independentemente da posição que se tenha sobre o mérito do recurso especial da PGFN. Diante disso, voto no sentido de DAR parcial provimento ao recurso especial da PGFN, para fins de restabelecer o lançamento relativo às exigências fiscais referentes aos anos- calendário 2001, 2002 e 2003. Note-se que o total insucesso do sujeito passivo nas ações judiciais propostas e a desistência do litígio administrativo posteriormente formulada são circunstâncias que dispensaram qualquer discussão acerca da identidade de objeto, e convergiram no sentido da incompetência do Colegiado que lá proferira o acórdão recorrido para decidir sobre a procedência, ou não, do crédito tributário lançado, em face dos efeitos da coisa julgada. Já nestes autos, a concomitância não é referida em 1ª instância de julgamento, nem abordada no voto condutor do acórdão recorrido, e está expressa, apenas, na declaração de voto vencido, que a vislumbra porque a mesma matéria debatida nestes autos está sendo discutida nos mandados de segurança impetrados pela Contribuinte. Diante deste contexto, impõe-se concordar com a conclusão do I. Relator no sentido de que a PGFN não logrou demonstrar o dissídio jurisprudencial neste ponto. Para além de o paradigma apresentar circunstância fática específica que dispensou maiores digressões acerca da identidade de objeto dos litígios administrativo e judicial, o acórdão recorrido também não traz maior aprofundamento que permita algum alinhamento com o paradigma, mormente tendo em conta que lá a discussão judicial concomitante se deu em sede de ação declaratória de inexistência de relação jurídica e nestes autos tem-se mandados de segurança impetrados contra exigências fiscais anteriores, inclusive merecendo a ressalva, pela PGFN, de que tal aspecto seria irrelevante para caracterização do dissídio jurisprudencial, ao consignar que tais mandados de segurança, embora relativos a exercícios anteriores, possuem o mesmo objeto do presente recurso administrativo. Necessária seria a demonstração, nestes autos, de que os mandados de segurança poderiam motivar decisão que afetasse o crédito tributário aqui exigido, para se afirmar alguma similitude com a identidade de objeto vislumbrada pelo outro Colegiado do CARF em face de ação declaratória de reconhecimento de inexistência de relação jurídica, e, ainda assim, subsistiria o fato de a decisão do outro Colegiado do CARF ter dado expresso relevo à desistência lá presente e aqui ausente. (documento assinado digitalmente) EDELI PEREIRA BESSA Fl. 2365DF CARF MF Original

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