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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4760577 #
Numero do processo: 11065.001424/88-22
Data da publicação: Mon Dec 21 00:00:00 UTC 2009
Numero da decisão: 101-79163
Nome do relator: Não Informado
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ACÓRDÃO N9 Recurso ne 54.373 - IRF - ANOS 1984 a 1987 Recorrente : TRANSPORTADORA E TERRAPLANAGEM BONETTI LTDA. Recorrida : DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL EM NOVO HAMBURGO-RS FONTE - DECORRÊNCIA - Reconhecida, no processo Drincinal, a ocorrência do fa to econômico consistente em omissão de- receitas , com repercussão na fonte, uor forca do disposto no art. 89 do Decre- to-lei n9 2065/83, é. de se manter a tri butação reflexa consubstanciada na de- cisão recorrida. Vistos, relatados e discutidos os Presentes autos de recurso interposto por TRANSPORTADORA E TERRAPLANAGEM BONETTI LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos negar Provimento ao re curso, nos termos do relatOrio e voto aue passam a integrar o presente jul jado. Sala das SessOes (DF) , de setembro de 1989. - 7 L 2'- URGEL -PE D E • Le PRESIDENTE CARLOS ALBERTO GONCALVES ES RELATOR --- 7ISTO EM AFONSfe DLSO FERREIRA DE mi'IS PROCURADOR DA FAZEN )ES SÃO DE • 4 ET 1989 DA NACIONAL , articioararn, ainda, do presente iulgamento, os seguintes Conselheiro: FRAN :ISCO DE ASSIS MIRANDA, CRIST(5VÂO ANCHIETA DE PAIVA, CELSO ALVES FEITOSA :AUL PIMENTEL, CÂNDIDO RODRIGUES NEUBER e JOSÉ EDUARDO RANGEL DE ALCKMIN. . . I t‘: ‘ ,Q(4ro 1 SERVIÇO PUBLICO FEDERAL PROCESSO N q 11.065/001.424/88-22 , , . , RECURSO N9: 54.373 ACuRDÃ0N9: 101-79.163 RECORRENTE: TRANSPORTADORA E TERRAPLANAdEM BENETTI LTDA. REL m TeiR1 O - - - - - - - - - TRANSPORTADORA E TERRAPLANAGEM BENETTI LTDA., quali_ ficada nos autos, manifesta recurso a este Colegiado (fls. 10/12) con tra a decisão do Sr. Delegado da Receita Federal em Novo HamburgoLtda (fls. 8) que julgou procedente o auto de infração contra ela lavrado às fls. 1/2. O imnosto de fonte decorre da res ponsabilidade tri- butária que lhe foi imnosta por omissão de receitas evidenciada-00r su_ Primentos de caixa nos anos de 1984 e de 1987, cujas efetivas entre- gas e origens não foram comprovadas. O enquadramento legal foi feito no artigo 89 do De- creto-lei n9 2065/83. A recorrente tanto em nrimeria como em segunda ins- tâncias alicerga sua defesa na apresentada nela Pessoa jurídica nas fa- ses impugnatória e recursal. O anelo da empresa recebeu neste Conselho o n9 94.500 que foi desprovido como faz certo o Ac. n9 101-78. Ê o relatOrio. ° , ; . -----2_;7 SERVIÇO PUBLICO FEDERAL Processo n9 11.065/001.424/88-22 3. Acórdão n9 101-79.163 VOTO Conselheiro CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES, Relator: Recurso tempestivo e assente em lei, dele tomo conhe cimento. A documentação apresentada neste processo já foi objeto de exame ao ensejo do julgamento do Recurso n9 94.500 (Pro- cesso n9 11.065/001.402/88-09 e, como já se disse no relatório, a Câmara negou provimento áauele recurso, mantendo o lançamento que gerou o reflexo. A decisão de mêrito proferida no processo matriz reconhecendo a ocorrância do fato económico ame justifica o lança- mento decorrencial, constitui prejulgado na decisão do processo re flexivo, em razão da intima relação de causa e efeito existente en tre eles. Os rendimentos que se presumem distribuídos aos só- cios quando da omissão de receitas, devem ser tributados na fonte por força do dis posto no art. 89 do Dec.lei n9 2065/83. Nesta ordem de juizos, nego provimento ao recurso in ternosto. ,j"---) '117P4it-'9M "/ CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES - RELATOR / Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1

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4760202 #
Numero do processo: 10865.001182/84-19
Data da publicação: Mon Dec 21 00:00:00 UTC 2009
Numero da decisão: 101-76165
Nome do relator: Não Informado
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ACORDÃO N° 10.1-76.165 Recwso n° - 45.521 - IRPF - EXS: DE 1978 a 1982 Recorrente - MARIA ANTONIETA CAMPOS Recorrido - DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL EM • LIMEIRA - (SP) . IRPJ - EQUIPARAÇÃO A PESSOA JURÍDICA Se a tributação segue as normas da pessoa jurídica, não podem ser invo- cadas as regras previstas para as fl. sicas (base de cálculo, aliquotas, responsabilidade pelo crédito, pena- lidades etc.). REMISSÃO - DL. 2.163/84. Somente fo ram cancelados os débitos referente ao Imposto sobre a Renda constituí- dos até 31/12/82 (art. 89, inciso II). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por MARIA ANTONIETA CAMPOS: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso para excluir da exigência a multa aplicada e redu zir o imposto devido no exercício de 1979 a Cr$957, nos -rmos do re latório e voto que passam a inteatar o presente julgado A, [2/ Sala das esí.5-4-. ' -(DF) 19 de setembro de ''85 / lar , AMADOR 0 n.'d — (0 'ERNÃNDEZ - PRESIDENTE E RELATOR - I - I VISTO EM An$TINHO FLORES - PROCURADOR DA FAZENDA NA SESSÃO DE:19SU CIONAL Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselhei- ros: SYLVIO RODRIGUES, FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA, CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES, RAUL PIMENTEL, ALCEU DE AZEVEDO 5ONSECA PINTO, AGOS TINHO SERRANO FILHO e JOSÉ EDUARDO RANGEL DE ALCKMIN. 02. SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 10865-001.182/84-19 RECURSO N9: 45.521 ACÓRDÃO N9: 101-76.165 RECORRENTE MARIA ANTONIETA CAMPOS RELATÕRIO - Nos presentes autos, em razão de ter apurado a Fisca lização: a) que por um lado, a pessoa física de JACOB TOMAZELLA e, depois o seu espólio, praticara operações que os equiparam a firma - individual; b) que, quando da formalização da exigência fiscal (em 09.11.84) o Senhor JACOB TOMAZELLA já_ havia falecido em 03.12.79 e a partilha dos bens já fora homologada em 04 de abril de 1983: exigiram da herdeira, na condição sucessora (art. 132, parágrafo nico, do C.T.N.) 10% (dez por cento) do imposto devido pela firma individual, devidamente corrigido, e acrescido da multa de 50%, pre vista no art. 728, inciso II, do RIR/80 (fls. 180). O montante do imposto devido, nos anos-base de 1978, 1980 e 1981 foi calculado por arbitramento, do seguinte modo: a) Exercício de 1979, ano-base de 1978 (cálculos de fls. 141 e 146) "Decreto-lei n9 1.648/78, artigo - 79, 89 e §§ 19 c/c Port. 22/79": Valor da aliena- ção dos imóveis 228.000 Custo Corrigido 15.215 212.784 Lucro arbitrado 212.784 Imposto ( =30%) 633 DMF - DF/ 1 9 C-C - Secgraf - 15-75 5 SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 10865-001.182184-19 Acórdão n9 101-76.165 b) Exercício de 1981, ano-base de 1980 (cálculos de fls. 143 e 146) "RIR/80, art. 399 e 400, § 19, c/ /c Port. 22/79": Valor da alienação 394.000 Custo Corrigido 24.978 369.020 Imposto (=35%)" 129.157 c) Exercício de 1982, ano-base de 1981 (cálculos de fls. 144 e 146) "RIR/80, art. 399 e 400, § 19, c/c Port. 22/79": Valor da alienação 351.000 Custo Corrigido 17.624 215.010 Imposto (=35%) 75.253 Tendo a exigência sido tempestivamente impugnada, em contra-razões disse a fiscalização: "A herdeira de Jacob Tomazella apresenta impugnação (f is. 30/33) contra o lançamento de fls. 25. Resumidamente: 1) esclarece que a partilha dos bens deixa dos pelo "de cujos" (falecido em 03.12.79) se deu eiTi 10.02.83, homologado em 04.04.83. 2) diz desconhecer o mérito e a exatidão da cobrança que lhe está sendo feita; 3) diz que não pode ser responsabilizadopor possível irregularidade contra as leis tributárias que teria sido praticada pelo seu falecido pai. 4) pelos mesmos motivos, não admite a co- brança de multa de 50%, decorrente de lançamento "ex officio", argumentando, ainda, no mesmo sentido nos itens 05 a 10. É o que consta. A impugnante é herdeiro na proporção de 10% dos bens deixados por Jacob T. azella, cuja par- tilha foi homologada em 04.04.83. SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 10865-001.182/84-19 04. Acórdão n9 101-76.165 Conforme documentação de fls. 01/24, ane- xas por cópia, o espólio de Jacob Tomazella teve re- visadas as declarações dos exercícios de 1978 a 1982, anos-bases de 1977 a 1981, respectivamente, onde fo- ram apuradas irregularidades, surgindo dal a equipa- ração e Pessoa Jurídica devido à atividades imobiliá_ rias (veja relatório fiscal de fls. 1/5). Dal, surgiu o processo n9 0865-050.868/83-45, originário do lançamento do valor de Cr$ 2.705.868, entre imposto, correção monetária e multa (fls. 09), exigido do espólio. Com a impugnação de fls. 15/19, ficou cla- ro que o lançamento em nome do "de cujos" se deu a- pós a homologação da partilha (04.04.83), fato reco- nhecido pela manifestação fiscal de fls. 20/22. Por isso, aquele processo baixou em dili- gencia (folha 24) para que fosse saneado, exigindo- -se dos sucessores, o tributo devido pelo espólio. A impugnante diz desconhecer o mérito do . lançamento, cuja documentação, extraída por cópia do processo inicial (contra o espólio) está anexada ao , presente. Não podendo o contribuinte (Jacob Txmaerla- -espólio) responder pelo Tributo, e licito exigir- -se dos sucessores na proporção do seu quinhão. Quanto ã multa de ofício, está em consonãn_ cia com o que dispõe o Art. 728, do RIR/80. Dessa forma, proponho a manutenção do lan- çamento na sua forma original." Submetidos os autos ã consideração do Senhor Delegado da Receita Federal, este prolatou a decisão de fls. 39/40, em cuja , ementa e fundamentos se le,respectivamente: , "CERTIDÃO NEGATIVA: validade relativa. ESPÓLIO: Apli cam-se-lhe as normas concernentes ã pessoa física. T , SUCESSOR: Responsabilidade restrita ao tributo. DECA - DÊNCIA: o quinqüenio flui a partir do primeiro di a do exercício seguinte àquele em que o lançamento po- deria ter sido efetuado. Ação fiscal procedente em parte." - ://// SERVIÇO PUBLICO FEDERAL PROCESSO N9 10865-001.182784-19 05. Acórdão n9101-76.165 "CONSIDERANDO que aos autos foram anexadas có- pias dos documentos necessários à defesa; CONSIDERANDO que a expedição do oficio com natu reza de certidão, em nada afeta o deslinde da ques-7- tão, por possuir validade relativa, ainda mais tendo -se em conta a restrição nele contida; CONSIDERANDO que ao espólio aplicam-se as nor- mas pertinentes à pessoa física - consoante art. 79 tanto do RIR/75 quanto do RIR/80, conseqüentemente e xistindo possibilidade legal de equiparação do exp6--- lio à pessoa jurídica por prática de operações imobi liárias, com supedâneo na legislação à época vigente; CONSIDERANDO que a situação do impugnante deli neia-se como responsável tributário conforme tipifi- cado no art. 132 do CTN, uma vez que o espólio pros- seguiu efetuando operações imobiliárias que deram o- rigem â equiparação, conforme certidões juntadas; CONSIDERANDO estar perfeitamente caracterizado' - que o lançamento atine ao impugnante na qualidade de sucessor da pessoa jurídica, a que foi o espólio e-- quiparado, tendo sido atendido em todos os seus pres supostos o Parecer/CST n9 720, de 31.03.1982; CONSIDERANDO, porem, que nos estritos termos do art.173, n9 I, do Código Tributário Nacional, ocor- reu a decadência relativa ao exercício de 1978, ano- -base de 1977, haja vista o contribuinte haver sido cientificado do lançamento em 1984; CONSIDERANDO que o CTN designa ao sucessor res- ponsabilidade apenas quanto ao tributo - nesse senti do ac. 1.7/635, 7a. Câmara, 19CC, 22.09.75, DOU 07 de maio de 1976; R.E. n9 76.153-SP, la. Turma, STF (Rev. Trim. Jurispr. 69/211); CONSIDERANDO, portanto, que a multa punitiva a- tinge apenas o agente do ato ilícito tributário, não se comunicando à pessoa do sucessor; CONSIDERANDO, no entanto, ser aplicável à espé cie a multa moratória prevista no art. 11 do RIR/80- ac. 1.5-1731- 5a. Câmara, 19 CC, 16.06.1976; CONSIDERANDO tudo o mais que do processo consta, DECIDO conhecer da impugnação, por tempestiva, para, no mérito, JULGAR a ação fiscal procedente em parte, no sentido de cancelar da exigência os valo- res concernentes ao exerc. de 1978, ano-base 1977, a léu' de expungir a multa punitiva imposta, relativa - mente aos demais exercícios, para aplicar, como or. /9 SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 10865-001.182184-19 06. AcOrdão n9 101-76.165 aplico, a multa meramente moratória prevista no art. 11 c/c art. 533, inciso I, alínea "c", ambos do RIR/ /75, e art. 11 c/c art. 727, inciso I, alínea "c",am bos do RIR/80. ._ É o relatório. , , ,, I- SERV/ÇO P ,JBLICO FEDERAL Processo n9 10865-001.182/84-19 7. Acórdão n9 101-76.165 VOTO Conselheiro AMADOR OUTERELO FERNANDEZ, Relator: Preliminarmente, verifica-se que a apelante não ques tionou a prática de operações que equiparou, inicialmente, o Se- nhor JACOB TOMAZELLA e, depois, o seu espólio, a PESSOA JURÍDICA. Também não foi questionada a continuação da explora- ção da atividade desempenhada por aquela pessoa jurídica por equi- paração por parte de seus herdeiros. Portanto, tratando-se de cobrança de tributo que de- veria ter sido recolhido por pessoa jurídica, aplicam-se-lhe as nor- mas próprias de incidência (base de cálculo, alíquota, responsabi- lidade dos continuadores do negócio etc.). Nestas condições, a primeira restrição ã presente e xigência diz respeito a cobrança de 10%, prevista "no art. 11 c/c o art. 533, inciso I, alínea "c", ambos do RIR/75, e art. 11 c/c o art. 727, inciso I, alínea "c", ambos do RIR/80, totalmente incabí vel na espécie, vez que diz respeito a tributo originalmente devi- do por pessoa jurídica. Nestas condições embora a aludida sanção tenha sido aplicada pela decisão recorrida, por economia processual, excluo a referida multa. Também é certo que, segundo reiterada jurisprudência deste Tribunal Administrativo, as novas normas sobre arbitramento de lucros, estabelecidas pela Portaria-MF- n9 22/79, somente são a plicáveisa partir do exercício de 1980. Nestas condições, impõe-se reduzir o imposto total de vido pela pessoa jurídica ano-base de 1978, a Cr$9.575 (212.784 SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 10865-001.182/84-19 8. Acórdão n9 101-76.165 15% x 30%) e o devido pela herdeira em Cr$ 957. Quanto ã aplicação do disposto no art. 89 do Decre_ to-lei n9 2.163/84 e Portaria n9-MF- n9 182/84, observa-se, como vimos no Relatório,que °crédito tributário objeto dos presentes au_ tos somente foi formalizado no ano de 1983, em conseqüência não foi alcançado pela remissão concedida pelo artigo 89, inciso II, do Decreto-lei n9 2.163, de 19/09/84, publicado no D.O. de 20/09/84, eis que este diploma determinou o cancelamento de débi_ tos de valor originário igual ou inferior a Cr$40.000 (quarenta mil cruzeiros), ainda não inscritos como Dívida Ativa, concernen_ tes ao Imposto sobre a Renda, desde que tenham sido constituídos até 31 de dezembro de 1982, in verbis: "Art. 89 - Ficam cancelados, arquivando--se os respectivos processos administrativos, os débi- tos de valor originário igual ou inferior a Cr$. Cr$40.000 (quarenta mil cruzeiros): II - concernentes ao imposto de renda, ao imposto sobre produtos industrializados, ao impos- to sobre a importação, ao imposto sobre operações relativas a combustíveis, energia elétrica e mine- rais do País e ao imposto sobre transporte, bem as_ sim a multas, de qualquer natureza, previstas na legislação em vigor, constituídos até 31 de dezem_ bro de 1982." Do mesmo modo, o disposto no item I da Portaria-MF -182, de 19/09/84, publicada in D.O. de 24/09/84, não é invocá- vel, na espécie, eis que ela não cancelou qualquer débito. Em face do exposto, dou provimento parcial ao re- curso para excluir da exigência a multa aplicada e reduzir o im- posto devido no exercício de Á979 a Cr$957. n / / if if,', AMADOR Oi J '' O ERNÁNDEZ - PRESIDENTE e RELATOR _ Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1

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4735020 #
Numero do processo: 36392.004217/2006-73
Data da sessão: Thu Jul 09 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Jul 09 00:00:00 UTC 2009
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/05/1998 a 31/12/1998 DECADÊNCIA - ARTS 45 E 46 LEI N° 8.212/1991 - INCONSTITUCIONALIDADE - STF - SÚMULA VINCULANTE De acordo com a Súmula Vinculante n° 08, do STF, os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer, no que tange à decadência o que dispõe o § 4º do art. 150 ou art. 173 e incisos do Código Tributário Nacional, nas hipóteses de o sujeito ter efetuado antecipação de pagamento ou não. Nos termos do art. 103-A da Constituição Federal, as Súmulas Vinculantes aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terão efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO.
Numero da decisão: 2402-000.006
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de de votos, em acatar a preliminar de decadência para dar provimento ao recurso.
Nome do relator: ANA MARIA BANDEIRA
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SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO......‘„0-... Processo n° 36392.004217/2006-73 Recurso n° 157.597 Voluntário Acórdão n° 2402-00.006 — 4" Câmara / 2 Turma Ordinária , Sessão de 9 de julho de 2009 Matéria DECADÊNCIA Recorrente SERPROS FUNDO MULTIPATROCINADO , Recorrida SRP-SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENCIÁRIA ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/05/1998 a 31/12/1998 DECADÊNCIA - ARTS 45 E 46 LEI N° 8.212/1991 - INCONSTITUCIONALIDADE - STF - SÚMULA VINCULANTE De acordo com a Súmula Vinculante n° 08, do STF, os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer, no que tange à decadência o que dispõe o § 40 do art. 150 ou art. 173 e incisos do Código Tributário Nacional, nas hipóteses de o sujeito ter efetuado antecipação de pagamento ou não. Nos termos do art. 103-A da Constituição Federal, as Súmulas Vinculantes aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terão efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 4' Câmara / 2a Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por un. •-• , idade de votos, em acatar a preliminar de decadência para dar provimento ao recurso/ / i LO OLIVEIRA - Presidente I N, , Processo n° 36392.004217/2006-73 S2-C4T2 Acórdão n.° 2402-00.006 Fl. 272 ',What" MARIA B DEIRA — Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Lourenço Ferreira do Prado, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira (Suplente), Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira (Suplente) e Marcelo Freitas de Souza Costa. 2 Processo n°36392.004217/2006-73 S2-C4T2 Acórdão n.° 2402-00.006 Fl. 273 Relatório Trata-se de lançamento de contribuições devidas à Seguridade Social, correspondentes à contribuição da empresa incidentes sobre as remunerações pagas a contribuintes individuais, conforme esclarece o Relatório Fiscal (fl. 49). A notificada apresentou defesa (fls. 97/117), onde alega que os diretores da mesma são partes ilegítimas para figurar no pólo passivo. Apresenta preliminar de que teria ocorrido a decadência do direito de constituição do crédito em tela. No mérito, aduz ilegitimidade da exigência de contribuições previdenciárias originariamente devida por terceiros, no caso, os autônomos por meio de carnê. Alega a ilegalidade na aplicação da taxa de juros SELIC como juros moratórios, bem como da multa aplicada. Pela Decisão-Notificação n° 17.403.4/0007/2007 (fls.185/198), o lançamento foi considerado procedente. Contra tal decisão, a notificada apresentou recurso tempestivo (fls.202/223) apresentando as mesma alegações de defesa. Não houve apresentação de contra-razões. É o relatório. 3 Processo n° 36392.004217/2006-73 S2-C4T2 Acórdão n.° 2402-00.006 Fl. 274 Voto Conselheira Ana Maria Bandeira, Relatora O recurso é tempestivo e não há óbice ao seu conhecimento. A recorrente apresenta preliminar no sentido de que teria havido a decadência do direito de constituição do presente crédito. Assiste razão à recorrente. O lançamento em questão foi efetuado com amparo no art. 45 da Lei n° 8.212/1991, que trata da decadência das contribuições previdenciárias da seguinte forma: "Art. 45. O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos contados: 1- do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, a constituição de crédito anteriormente efetuada." A constitucionalidade do dispositivo encimado sempre foi objeto de questionamento, seja no âmbito administrativo, como no caso em tela, seja no âmbito judicial. Em sede do contencioso administrativo fiscal, em obediência ao princípio da legalidade e, considerando que o art. 45 da Lei n° 8.212/1991 encontra-se vigente no ordenamento jurídico pátrio, as alegações a respeito da constitucionalidade do citado artigo não eram acolhidas. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar os Recursos Extraordinários n° 556664, 559882, 559943 e 560626, negou provimento aos mesmos por unanimidade, em decisão plenária que declarou a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46, da Lei n. 8212/91. Em decisão unânime, o entendimento dos ministros foi no sentido de que o artigo 146, III, 'tf da Constituição Federal, afirma que apenas lei complementar pode dispor sobre prescrição e decadência em matéria tributária. Na oportunidade, os ministros ainda editaram a Súmula Vinculante n° 08 a respeito do tema, a qual transcrevo abaixo: Súmula Vinculante 8 "São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5° do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário" Vale lembrar que o art. 49 do Regimento Interno do Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda veda o afastamento de aplicação ou inobservância de II 4 Processo n° 36392.004217/2006-73 S2-C4T2 Acórdão n.° 2402-00.006 Fl. 275 legislação sob fundamento de inconstitucionalidade. Porém, em caráter excepcional, autoriza no inciso I do § único, a não aplicação de dispositivo que tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal, que é o caso. O dispositivo citado encontra-se transcrito abaixo: "Art. 49. No julgamento de recurso voluntário ou de oficio, fica vedado aos Conselhos de Contribuintes afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I - que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal; (g.n)" Apenas o contido no Regimento Interno do Conselho de Contribuintes já autorizaria, nos julgados ocorridos a partir das decisões da Egrégia Corte, declarar a extinção dos créditos, cujo lançamento tenha ocorrido após o prazo de cinco anos previsto no art. 173 e incisos ou do § 40 do art. 150 do Código Tributário Nacional, conforme o caso, os quais passam a ser aplicados em razão da declaração de inconstitucionalidade dos arts 45 e 46 da Lei n° 8.212/1991. Não obstante, ainda é necessário observar os efeitos da súmula vinculante, conforme se depreende do art. 103-A e parágrafos, da Constituição Federal que foram inseridos pela Emenda Constitucional n° 45/2004. in verbis: "Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisiies sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vineulante em relação aos demais árglios do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. § 1° A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. § 2 0 Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade. § 3° Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso (g. n)." 5 Processo n° 36392.004217/2006-73 S2-C4T2 Acórdão n.° 2402-00.006 Fl. 276 Da leitura do dispositivo constitucional, pode-se concluir que, a vinculação à súmula alcança a administração pública e, por conseqüência, os julgadores no âmbito do contencioso administrativo fiscal. E mais, no termos do artigo 64-B da Lei 9.784/99, com a redação dada pela Lei 11.417/06, as autoridades administrativas devem se adequar ao entendimento do STF, sob pena de responsabilização pessoal nas esferas cível, administrativa e penal. "A ri. 64-B. Acolhida pelo Supremo Tribunal Federal a reclamação fundada em violação de enunciado da súmula vinculante, dar-se-á ciência à autoridade prolatora e ao órgão competente para o julgamento do recurso, que deverão adequar as futuras decisões administrativas em casos semelhantes, sob pena de responsabilização pessoal nas esferas cível, administrativa e penal" Da análise do caso concreto, verifica-se que o lançamento em tela refere-se a período compreendido entre 05/1998 a 12/1998 e foi efetuado em 04/09/2006, data da intimação do sujeito passivo. O Código Tributário Nacional trata da decadência no artigo 173, abaixo transcrito: "Art.1 73 - O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva à decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo Único - O direito a que se refere este artigo extingue- se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." Por outro lado, ao tratar do lançamento por homologação, o Códex Tributário definiu no art. 150, § 40 o seguinte: "Art.150 - O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. )(51 § 4° .. Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto 6 Processo n°36392.004217/2006-73 S2-C4T2 Acórdão n.° 2402-00.006 Fl. 277 o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação." Entretanto, tem sido entendimento constante em julgados do Superior Tribunal de Justiça, que nos casos de lançamento em que o sujeito passivo antecipa parte do pagamento da contribuição, aplica-se o prazo previsto no § 40 do art. 150 do CTN, ou seja, o prazo de cinco anos passa a contar da ocorrência do fato gerador, uma vez que resta caracterizado o lançamento por homologação. Se, no entanto, o sujeito passivo não efetuar pagamento algum, nada há a ser homologado e, por conseqüência, aplica-se o disposto no art. 173 do CTN, em que o prazo de cinco anos passa a ser contado do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Para corroborar o entendimento acima, colaciono alguns julgados no mesmo sentido: "TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. TERMO INICIAL. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 173, I, E 150, § 4°, DO CTN. 1. O prazo decadencial para efetuar o lançamento do tributo é, em regra, o do art. 173, I, do CTN, segundo o qual 'o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado'. 2. Todavia, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação —que, segundo o art. 150 do CTN, 'ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de • antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa' e 'opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa' —,há regra específica. Relativamente a eles, ocorrendo o pagamento antecipado por parte do contribuinte, o prazo decadencial para o lançamento de eventuais diferenças é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme estabelece o § 4° do art. 150 do CTN. Precedentes jurisprudenciais. 3. No caso concreto, o débito é referente à contribuição previdenciária, tributo sujeito a lançamento por homologação, e não houve qualquer antecipação de pagamento. É aplicável, portanto, conforme a orientação acima indicada, a regra do art. 173, I, do C7'N. 4.Agravo regimental a que se dá parcial provimento." (AgRg nos EREsp 216.758/SP, 1" Seção, Rel. Min. Teori Albino (1)Zavascki, DJ de 10.4.2006) "TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. 7 Processo n° 36392.004217/2006-73 S2-C4T2 Acórdão n.° 2402-00.006 Fl. 278 DECADÊNCIA, PRAZO QÜINQÜENAL. MANDADO DE SEGURANÇA. MEDIDA LIMINAR. SUSPENSÃO DO PRAZO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Nas exações cujo lançamento se faz por homologação, havendo pagamento antecipado, conta-se o prazo decadencial a partir da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4°, do CTN), que é de cinco anos. 2. Somente quando não há pagamento antecipado, ou há prova defraude, dolo ou simulação é que se aplica o disposto no art. 173, I, do CIN. omissis. 4. Embargos de divergência providos." (EREsp 572.603/PR, 1 " Seção, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 5.9.2005) No caso em tela, verifica-se a decadência pela aplicação de qualquer das teses acima mencionadas. Diante do exposto e de tudo o mais que dos autos consta. Voto no sentido de CONHECER do recurso e DAR-LHE PROVIMENTO para reconhecer que o crdito lançado foi extinto pela decadencia. É como voto. Sala das Sess6es, em 9 de julho de 2009 1 Irio , ARIA BAND IRA — Relatora . P7) 8

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Numero do processo: 10508.000318/90-63
Data da sessão: Tue Jun 13 00:00:00 UTC 1995
Data da publicação: Mon Dec 21 00:00:00 UTC 2009
Numero da decisão: 101-88434
Nome do relator: Não Informado
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DE 1987 a 1989 Recorrente : SIMI - SOCIEDADE INDUSTRIAL MADEIREIRA DE ILHEUS LTDA. ,: Recorrida : IRF EM ILHEUS - BA. ,,, PIS/FATURAMENTO - TRIBUTAÇA0 REFLEXA - O decidido no processo principal faz coisa julgada, no mesmo grau de jurisdição, no processo decorrente, ante a intima relação de causa e efeito entre eles exis- tente. Dado provimento ao Recurso. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por SIMI - SOCIEDADE INDUSTRIAL MADEIREIRA DE ILHEUS LTDA.: ACORDAM os Membros da Primeira C2mara do Primeiro Con- selho de Contribuintes, por unanimidade de votos dar provimento ao re- curso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ;,ala ., as Sessbes, em 13 de junho de 1995 1 , - PRESIDENTE Illirig"V ---/D ....,_ _ , R.1,- .-- iME EL -RELATOR ' 14 , VISTO EM LUIZ FERNANDO O E RA DE MORAES - PROCURADOR DA FA SESSMO DE: __ ZENDA NACIONAL '2 2 SET j995 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselhei- ros: JEZER DE OLIVEIRA CANDIDO, FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA, KAZUKI SHIOBARA, CELSO ALVES FEITOSA e RICARDO JOSE DE SOUZA PINHEIRO (Su- plente Convocado).. I 4 .4)l , 3 , ,, , 2. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES I Processo n2 10508-000.318/90-63 Acórdão n9 101-88.434 ! i ! ! !RELATÓRIO SIM! - SOCIEDADE INDUSTRIAL MADEIREIRA DE ILHÉUS LTDA., empresa com sede em Ilhéus-BA, recorre tempestivamente de decisão prolatada pelo Delegado da Receita Federal naquela Cidade, através da qual foi confirmada a cobrança da Contribuição devida ao Programa de Integração Social dos exercícios de 1987 a 1989, consubstanciada no Auto de Infração de fls. 02/05, com base leal no artigo 32, alínea "b" da Lei Complementar n2 07/701 artigo 42, "b", e artigo 82 do Regulamento do Fundo aprovado pela Resolução BACEN n2 174/71; art. 12 parágrafo único, "b" da Lei Complementar n2 17/73, e inciso V do art. 19 e parágrafo único do artigo 22 dó Dec.lei n2 2.245/68, com a redação dada pelo Dec.lei n2 2.449/89, - PIS FATURAMENTO, calculada sobre receita omitida pela retrocitada empresa nos períodos-base de 1986 a 1988, levantada no processo n2 10508-000.327/90-54, para efeito de cobrança do IRPJ, do qual este decorre. O lançamento foi impugnado às fls. 19/27 com as mesmas razbes de defesa apresentadas no processo principal. Informação Fiscal às fls. 29/35, na qual seu , â.." sgnatário manifesta-se pela mantença do feito. "-- i RI i?4 i _ _ Processo n9 10580/000.318/90-63 3. Acórdão n9 101-88.434 A efeito do que ocorrera com o processo principal, a exiT@ncia foi parcialmente mantida pela autoridade julgadora de primeiro grau* Segue-se às fls. 66/73 o tempestivo Recurso para este Conselho, cujas razbes sWo lidas em Plenário. É o Relatório )1 114 4. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n g 10508-000.318/90-63 AcOrdão n9 101-88.434 VOTO Conselheiro RAUL PIMENTEL, Relatar: Recurso tempestivo, dele tomo conhecimento. Trata-se de exigncia da Contribuição devida ao Programa de Integração Social calculada sobre receitas omitidas pela empresa nos anos-base de 1986 a 1988- PIS/FATURAMENTO, apurada em exame de escrita para fins de cobrança do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica das exercícios de 1987 a 1989. Examinando o Recurso n g 106.723, interposto pela interessada nos autos do Processo n2 10508-000.327/90- 54 do qual este decorre, esta C2mara, através do Acórdão ng. 101-86.014, de 21-03-95, por unanimidade de votos, deu-lhe provimento. A jurisprudência do 10 Conselho de Contribuintes orienta no sentido de que o julgamento do processo matriz faz coisa julgada no processo decorrente, no mesmo grau de jurisdição, ante a íntima relação de causa e efeito entre eles existente. Ante o exposto, dou provimento ao Recurso. J2 )11 Processo n9 10508/000.318/90-63 5. Acórdão n9 101-88.434 Brasília-DF, 13 de junho de 1995. TT - :NTEL, Relato Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1

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Numero do processo: 10880.012322/00-89
Data da sessão: Tue Jun 29 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Wed Jun 01 00:00:00 UTC 2011
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/07/1990 a 31/03/1992 FINSOCIAL. RESTITUIÇÃO. PRESCRIÇÃO. 0 dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Contribuinte Negado.
Numero da decisão: 9303-001.008
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em negar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan (Relator), Maria Teresa Martinez López e Susy Gomes Hoffmann, que davam provimento. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Henrique Pinheiro Torres.
Nome do relator: Leonardo Siade Manzan
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/07/1990 a 31/03/1992 FINSOCIAL. RESTITUIÇÃO. PRESCRIÇÃO. 0 dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Contribuinte Negado. Vistas, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em negar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan (Relator), Maria Teresa Martinez López e Susy Gomes Hofilnann, que davam provimento. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Henrique Pinheiro Torres. Carlos Alberto Leonar o Siade Man n -CR ator /ref Henrique Pinheiro Torres - Redator Designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Judith do Amaral Marcondes Armando, Rodrigo Cardozo Miranda, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Leonardo Siade Manzan, Rodrigo da Costa Pôssas, Maria Teresa Martinez López, Susy Gomes Hoffinann e Carlos Alberto Freitas Barreto. Relatório A contribuinte em epígrafe, interpôs o presente Recurso Especial de Divergência à Câmara Superior de Recursos Fiscais — CSRF —, contra decisão da extinta Segunda Camara do Terceiro Conselho de Contribuintes que negou provimento a seu Recurso Voluntário, por reconhecer a ocorrência da prescrição do direito de pleitear a restituição. Em seu arrazoado do apelo extremo, a contribuinte alega haver divergência de interpretação quanto ao termo inicial para pleitear a restituição/compensação da Contribuição para o Finsoeial pagos indevidamente em razão da ineonstitucionalidade da exigência. A decisão recorrida entendeu que o direito de pleitear a restituição extingue- se corn o decurso do prazo de 5 anos, contados da data do pagamento indevido do tributo. Por sua vez, a contribuinte defende que o prazo quinquenal de prescrição começa a fluir somente a partir da edição da MP n° 1.621-36/98. 0 recurso interposto foi admitido pelo Despacho n.° 302-0.215, exarado pela Presidente daquela extinta Segunda Camara do Terceiro Conselho de Contribuintes. A douta Procuradoria da Fazenda Nacional tomou ciência 'do recurso interposto e apresentou contra-razões As fls. 107/111, pugnando pela manutenção do acórdão recorrido. Subiram, por conseguinte, os autos a esta Casa para julgamento. Relatório. Voto Vencido Conselheiro Leonardo Siade Manzan, Relator 0 recurso especial interposto é tempestivo e, nos termos do art. 67 do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria/MF IV 256, de 22 de junho de 2009, preenche os demais requisitos de admissibilidade, pelo que dele tomo conhecimento e passo a sua análise. Conforme relatado, o presente litígio cinge-se ao termo inicial para a contagem do prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição/compensação dos valores pagos indevidamente da Contribuição para o Finsocial em virtude da declaração de inconstitucionalidade da exação. 2 Processo n 0 10880.012322/00-89 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-01.008 FL 122 Entendo deva ser reformada a decisão recorrida. Em relação ao direito do contribuinte de repetir o indébito tributário, vejamos o que apregoa o Código Tributário Nacional: Art. 165. 0 sujeit o . passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual fbr a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no art. ‘40 do artigo 162, nos seguintes casos: Ill — reforma. anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Art. 168. 0 direito de pleitear a restituição extingue-se coin o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: II na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória. Pela leitura dos artigos acima transcritos, verifica-se que o legislador deu tratamento diferenciado ao caso em que o direito do contribuinte de pleitear restituição de valores pagos indevidamente decorre de situação litigiosa, isso porque o direito à repetição somente surge para o . contribuinte a partir da decisão do conflito sobre a validade da exação, ou seja, o tributo somente toma-se indevido no momento em que é declarada a sua ilegalidade e dispensada sua exigência, seja por meio de declaração de inconstitucionalidade por ADI, seja por Resolução do Senado Federal ou até mesmo pelo reconhecimento da própria Administração Tributária. Por concordar corn as palavras do ex-Conselheiro José Antonio Minatel, da extinta 8' Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, exaradas em voto precursor a respeito deste tema (Acórdão CSRF n° 108-05.791), peço vênia para transcrevê-las: "0 mesmo não se pode dizer quando o indébito é exteriorizado no contexto de solução jurídica conflituosa, uma vez que o direito de repetir o valor indevidamente pago só nasce para o sujeito passivo com a solução definitiva daquele conflito, sendo certo que ninguém poderá estar perdendo direito que não possa exercitá-lo. Aqui, está coerente a regra que .fixa o prazo de decadência para pleitear a restituição ou compensação só a partir 'do data em que se tornar definitiva a decisão administrativa, ou passar em julgado a' decisão judicial que ten/ia reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória' (art:.1 68, II, do CTN). Nesse contexto, o direito A. repetição do indébito somente surgiu para os contribuintes a partir da publicação da Medida Provisória n" 1.110/95, momento em que foi dispensada a constituição e a cobrança de créditos tributários relativos ao Finsocial, tendo em 3 Voto Vencedor vista a inconstitucionalidade da Contribuição ao Finsocial ter sido declarada pelo Supremo Tribunal Federal pela via de exceção, através de julgamento de Recurso Extraordinário. A MP n" 1.110/95 foi publicada em 31/08/1995, sendo, portanto o termo inicial para a contagem do prazo quinquenal para requerer a restituição do Finsocial. No caso dos autos, o pedido de restituição foi protocolizado em 09/08/2000; - quando ainda fluía o Prazo para pleitear a repetição do indébito, findado somente em 31/08/2000. CONSIDERANDO os articulados•precedentes e tudo o mais que dos autos consta, voto no sentido de dar provimento ao Recurs Especial de Divergência interposto, ressalvado o direito da Fiscalização de verificar os c c ?os realizados pela contribuinte. Conselheiro Henrique Pinheiro Torres, Redator DeSignado Como consignado no voto do Relator, a questão devolvida a este Colegiado cinge-se a do termo inicial do prazo extintivo para repetição de indébito de tributos pagos a maior do que o devido. de born alvitre esclarecer que, muito embora existam divergências doutrinárias quanto à natureza do prazo para repetição do indébito - se decadencial ou prescricional - para o deslinde da matéria em apreço, esse qUestiOnartehtO nao apresenta qualquer relevância, razão pela qual não sera aqui abordado. 0 voto do nobre relator é no sentido de que o termo inicial para restituição do Finsocial é data de publicação da MP n° 1.110/95, e não a da extinção do crédito pelo pagamento, como determina o CTN. A meu sentir, esse entendimento não coaduna com o ordenamento jurídico pátrio. Desta feita, com o devido respeito, passo a expor as razões que me levaram a divergir do voto do relator. Antes, porém, devo registrar que na elaboração deste voto, socorri-me dos conhecimentos do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, a quem, desde já agradeço pelos relevantes argumentos sobre a matéria, e peço licença para mais adiante, transcrever excerto do voto por ele proferido no julgamento do Recurso Voluntário n" 133.010, na Terceira Camara do Terceiro Conselho de Contribuintes. de born alvitre esclarecer que, muito embora existam divergências doutrinárias quanto à natureza do .Prazo para repetição do indébito — se decadencial ou prescricional — para o deslinde da matéria em apreço, esse questionamento não apresenta qualquer relevância, razão pela qual não ser á aqui abordado. Até o advento da Lei Complementar no 118, de 10- de fevereiro de 2005, a maioria esmagadora da doutrina e da jurisprudência de nossos tribunais, abalizadas em posicionamento consolidado no STJ, entendia que o critério 'correto para se contar o prazo prescricional de repetição de indébito era o da tese dos "cinco mais cinco anos". Como é de todos sabido, a premissa dessa tese consistia em assumir que a extinção do crédito tributário só se daria quando da homologação do lançamento, fosse ela tácita ou expressa. Como o prazo 4 Processo n° 10880.012322 100-89 Acórdão n.° 9303-01.008 CSI2F-T3 Fl. 123 para homologação é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme art. 150, § 4", do Código Tributário Nacional, no caso da homologação tácita, somente após o decurso dos cinco anos se iniciaria o prazo prescricional para a postulação da restituição do valor indevidamente recolhido. Todavia, essa apascentada jurisprudência foi violentamente atacada com a publicação da Lei Complementar n" 118, em 10 de fevereiro de 2005. Predita lei, além de adaptar o Código Tributário Nacional à nova legislação falimentar, pretendeu reverter esse entendimento sobre a interpretação do inciso Ido art. 168 do CTN, para tanto, em seu artigo 3°, assim dispôs: Art. 3" Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n2 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 172 do art 150 da referida Lei. Ora, corn esse dispositivo, ressurge no ordenamento jurídico contemporâneo de nosso Pais a interpretação autêntica. Tal dispositivo recebeu duras criticas da doutrina e, sobretudo, do STJ, que viu o entendimento, até então dominante nessa Corte guardiã da legislação federal, ser alterado por via legislativa direta. O escopo dessa lei era restabelecer o entendimento, que vigia no STF quando a Corte Maior detinha a função de tutor da legislação federal, segundo o qual a contagem do prazo prescricional para repetição de indébito, no caso de lançamento por homologação, se iniciaria a partir da data do pagamento. Apesar das criticas de abalizada doutrina, corno por exemplo, Carlos Maximiliano, para quem o mecanismo por meio do qual o Legislador, de forma transversa, pretende substituir-se as funções do Juiz, vige no Supremo Tribunal Federal a concepção de que, em tese, a lei interpretativa é valida, desde que esta seja proveniente da mesma fonte legislativa do ato primitivo interpretado; que tenha a mesma hierarquia jurídica do comando jurídico originário; e que seus efeitos não prejudiquem o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito. A partir dessa lei, a questão, então, passou a ser a data a partir de quando se espraiem os efeitos da interpretação trazida em seu art. 3°. Se prospectiva ou retroativa. Isso porque o ST.1 e boa parte da doutrina entenderam que a eficácia operava-se a partir de junho de 2005, enquanto o art. 4° da lei em comento determinou a aplicação retroativa, nos termos seguintes: „ Art. 4". Esta lei entra em vigor em 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art.. 32, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n°5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional. A Sett tUrno, es .s. dispositivo do CTN tem a seguinte dicção: Art 106. A lei aplica-se ao ato ou fato pretérito: 5 I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade t't infração dos dispositivos interpretados; De outro lado, os críticos da Lei Complementar a" . 118/2005 alegam que a diretriz interpretativa da novel legislação, na realidade, modificou a força normativa da legislação anterior, ao menos em seu sentido até então, majoritariamente, extraído, por essa razão, a pretensa interpretação nela veiculada há de ser tratada como lei nova, e, como tal, deveria respeitar suas características, inclusive, a dos efeitos prospectivos. Assim, a "interpretação" dada ao art. 168 do CTN pelo art. 3° da novel lei complementar não poderia retroagir para alcançar fatos pretéritos, sob pena de violação dos princípios da não surpresa e da segurança jurídica, já que esse dispositivo legal alterou o entendimento consagrado há mais de uma década pelo STJ. Como arrimo dessas criticas, é comum a citação do julgamento da ADIN 605 MC, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, onde o STF decidiu: Se, no entanto, a titulo de lei interpretativa, a .segunda lei extrapola da interpretação, ê lei nova, que altera a lei antiga, modificando-a ou adicionando-lhe normas inexistentes. E assim há de ser examinada. No âmbito judicial, o Superior Tribunal de Justiça, inicialmente, sem declarar formalmente a inconstitucionalidade do art. 4° dessa lei, decidiu, reiteradamente, por meio de sua I" Seção, que a Lei Complementar n° 118/2005, no tocante ao art. 3'; sOmente elitraria. em vigor, em sua integralidade, b„ partir do mês de junho de 2005. Contra esse entendimento insurgiu-se a Fazenda Nacional, que 'recorreu ao STF. Acolhido o recurso extraordinário apresentado pela Fazenda Nacional, o pleno da corte maior deu provimento ao RE 482.090-1 SP, e determinou que o STJ observasse a reserva de plenário para afastar a aplicação do art. 4° dessa lei complementar. Aqui, peço licença para transcrever excerto do acórdão do STF, por ser emblemático ao deslinde da questão ora submetida a debate. EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL, RECURSO EXTRAORDINÁ RIO. ACÓRDÃO QUE AFASTA A INCIDÊNCIA DE NORMA FEDERAL. CAUSA DECIDIDA SOB CRITÉRIOS DIVERSOS ALEGADAMENTE EXTRAÍDOS DA CONSTITUIÇÃO. RESERVA DE PLENÁRIO. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. LEI COMPLEMENTAR 118/2005, ARTS. 3" E 4". CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (LEI 5.172/1966), ART. 106, I. RETROAÇÃO DE NORMA AUTO-INTITULADA INTERPRETATIVA. "Reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar - afasta a incidência da .norijiii ordinária pertinente a lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraidos da Constituição' ". (RE 240.096, rel.. min: SepUlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 21.05.1999). Viola a reserva de Plenário (art. 97 da Constituição) acórdão pro latado por órgão fracionário em que há declaração parcial de inconstitucionalidade, sem amparo em anterior decisão proferida por órgão Especial ou Plenário. 6 Processo n' 10880.012322/00-89 Acórdão n.° 9303-01.008 CS12F-T3 Fl. 124 Recurso extraordinário conhecido e provido, para devolver a matéria ao exame do órgão Fracionário do Superior Tribunal de Justiça. Brasilia, 18 de junho de 2008. VOTO 0 SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - (Relator): Inicialmente, enfatizo que a discussão travada neste recurso extraordinário se limita a argüida necessidade de submissão do exame incidental de inconstitucionalidade do art. 4", segunda parte, da LC 118/2005 ao órgão Especial do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 97 da Constituição. Não se discute neste recurso extraordinário a constitucionalidade da norma que fixou a validade de tuna única interpretação para a contagem do prazo prescricional para a restituição do indébito tributário. Registro também que o e. Superior Tribunal de Justiça, em outro recurso especial e após a submissão deste recurso extraordinário ao conhecimento e julgamento do Plow, resolveu por submeter questão análoga ao respectivo Órgão Especial, após decisão proferida pelo eminente Ministro Sepálveda Pertence, nos autos do RE 486.888 {DJ de 31.08.2006). 0 referido precedente, firmado por ocasião do julgamento da Argüição de hiconstitucionalidade nos Embargos Divergência no Recto soEspecial 644.736 (rel. min. Teori Zavascki, DJ de 27.08.2007), foi assim ementado: "CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBITO, NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. LC 118/2005: NATUREZA MODIFICATIVA (E NÃO SIMPLESMENTE INTERPRETATIVA) DO SEU ARTIGO 3". INCONSTITUCIONALIDADE DO SEU ART. 4", NA PARTE QUE DETERMINA A APLICAÇÃO RETROATIVA. 1.Sobre o tema relacionado com a prescrição da ação de repetição de indébito tributário, a jurisprudência do STJ" (la Seção) é no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos,previsto no art. 168 do CTN, tent inicio, não na datado recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação - expressa ou Melia - do lançamento.Segundo entende o Tribunal, para que o crédito se considere extinto, não basta o pagamento: é indispensável a homologação do lançamento, hipótese de extinção albergada pelo art. 156, VII, do CTN. Assim, somente a partir dessa homologação é que teria inicio o prazo previsto no art. 168, I. E, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a contar do fato gerador. 7 2.Esse entendimento, embora não tenha a adesão uniforme da doutrina e nem de todos os juizes, é o que legitimamente define:0 conteúdo e o sentido das normas que disciplinam a matéria, lá que se trata do entendimento emanado do cirg do. do Poder' Judiciário que tem a atribuição constitucional de interpretá-las. 3.0 art. 3" da LC 118/2005, a pretexto de interpretar esses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável a f interpretaçãor dada, não há como negcir que a Lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições interpretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislaçâo federal. 4.Assim, tratando-se ck preceito normativo modificativo, e não simplesmente interpretativo, o art. 3" da LC 118/2005 só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. 5.0 artigo 40, segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu art. 3", para alcançar inclusive fatos passados, ofende o principio constitucional da autonomia e independência dos poderes (CF, art. 2) e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e.do coisa julgada (CF, art. 50, XXXVI). 6Argiiição de inconstitucionalidade acolhida." Passo ao exame do recurso. Esta é a redação dada aos arts. 3" e 4o da Lei Complementar 118/2005: "Art. 3- Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção cio crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento cio pagamento antecipado de que trata o ,sç 1" do art. 150 da referida Lei. Art. 4° Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado/ quanto ao art. 3-, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional." Por sua vez, o art. 106, 1, do Código Tributário Nacional tem a seguinte redação: "Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: 1 - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade et infração dos dispositivos intopretados;" Discute-se no recurso extraordinário se o acórdão recorrido violou a reserva de Plenário para declaração de inconstitucionalidade de lei (art. 97 da Constituição) na medida em que deixou de aplicar retroativamente o art. 3° da LC 8 Processo n 0 10880.012322/00-89 Acórc1-ao n.° 9303-01.008 CSRF-T3 Fl. 125 118/2005, como determinant o art. 4" da mesma lei e o art. 106, I, do Código Tributário Nacional. Passo a examinar, então, a questão de fundo. Os arts, 3" e 4" da Lei Complementar 118/2 005 objetivam estabelecer, com eficácia retroativa, que a prescrição do direito do contribuinte a restituição do indébito tributário pertinente as exações sujeitas ao lançamento por homologação ocorre em cinco anos contados do pagamento antecipado. Na linha do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, interpretado literalmente, a retroatividade de normas meramente intopretativas é irrestrita e, portanto, o disposto no art. 3" da LC 118/2005 também se aplica aos recolhimentos indevidos que se deram antes da publicação da referida lei complementar, indepemlentemente da data de ajuizamento da respectiva ação judicial. Dito de outro modo, o art, 3" e o art. 106, 1, do Código tributário Nacional niio colocam qualquer limitação ao alcance retroativo da norma que estabelece como o prazo prescricional deverá ser computado. Anteriormente à publicação da LC 118/2005, o Superior Tribunal de Justiça firmara orientação segundo a qual o prazo para restituição do indébito tributário era de cinco anos, contados a partir da homologação do lançamento (art. 156, VII, do CTN), que poderia ser expressa ou tácita. Como o prazo de que dispõe a autoridade fiscal para homologação é de cinco anos (art. 150, §§ I" e 4", do CTN), a prescrição do direito restituição do indébito tributário poderia chegar a dez anos, contados do momento em que ocorria o lido gerador, se houvesse a homologação tácita do lançamento. O art, 3" da LC 118/2005, em um primeiro exame, busca su erar o emendimento e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito ao lançamento por homologação. (Destaquei). Para afastar a aplicação conjunta dos arts. 3" e 4" da Lei 118/2005 e cio art. 106, I, do Código Tributário Nacional, assim limitando a retroação ãs ações ajuizadas após a entrada em vigência da lei complementar em questão, o aconlão recorrido invocou precedente da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (EREsp 327.043j O mencionado precedente, ainda não publicado, apoia-se no principio constitucional da segurança jurídica, como se lê no registro feito pelo eminente relator do acórdão recorrido. Ministro Luiz Fux: "0 acórdão embargado assentou que a Primeira Seção reconsolidou a jurisprudéncia desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do termo a quo do prazo prescriCiOnal das ações de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos titulo de tributo sujeito a lançamento por homologação, desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (EREsp 327043/DF, Relator Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 27.04.2005)". 9 A Lei Complementar 118/2005 não foi declarada inconstitucional pela Primeira Seção, tendo apenas sido limitada sua incidência as demandas ajuizadas após sua entrada em vigor (09 de junho de 2005), em homenagem, entre outros, ao principio da segurança jurídica, consoante perfilhado no voto- vista desta relatoria: "a Lei Complementar 118,- de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, tão somente, aos .fatos geradores pretéritos ainda não submetidos ao crivo judicial pelo que o novo regramento não é retroativo mercê de interpretativo. É que toda lei interpretativa, como toda lei, não pode retroagir. Outrossim, as lições de outrora coadunam-se com as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da (pal é corolário a vedação a denominada "surpresa fiscal". Na lúcida percepção dos dou trinadores, "Em todas essas normas, a Constituição Federal dá uma nota de previsibilidade e de proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não podem ser .frustradas pelo exercício da atividade estatal." (Humberto A' vila in Sistema Constitucional Tributário, 2 0 04, póg. 295 a 300) . (..) .4 mingua de prequestionamento por impossibilidade jurídica absoluta de engendrá-lo, e considerando que não há .inconstitucionalidade nas leis interpret ativas como decidiu Lmn rece ntissinio pronunciamento o Pretório Excelso, o preconizado na presente sugestão de decisão ao colegiado, sob o prisma institucional, deixa incólume a jurisprudência do Tribunal ao angulo da máxima tempts regit action, permite o prosseguimento do julgamento dos feitos de acordo com a jurisprudência reinante, sem invalidar a vontade do legislador através suscitação de incidente de inconstitucionalidade de resultado moroso e duvidoso a afrontar a efetividade da prestação jurisdicional, mantendo higida a not-ma coin eficácia aos fatos pretéritos ainda não sujeitos a apreciação judicial, máxime porque o artigo 106 do CTN é de constitucionalidade induvidosa até então e ensejou a edição da LC 118/2005, constitucionalmente imune de vicias". Ao deixar de aplicar os dispositivos em questão por risco de violaçdo da segurança jurídica (principio constitucional), é inequívoco que o acórdão recorrido declarou-lhes implícita e incidentalmente a inconstitucionalidade parcial. Vale dizer, como observou a Primeira Turma desta Corte por ocasião do julgamento do RE 24 0.096 (rei. min. Sepálveda Pertence, DJ de 21.05.1999), "reputa-se declaratório de inconstit tiéionalida de o acórdão que - embora sem o explicitar,-afasta incidência da norma ordinária pertinente a lide para decidiila sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição". Portanto, ao invocar precedente da Seção, e não do Órgão Especial, para decidir pela inaplicabilidade de norma ordinária federal coin base em disposição constitucional, entend o. que o acórdão recorrido deixou de observar a necessária reserva de Plenário, nos termos do art, 97 da Constituição. Em sentido semelhante, registro as seguintes passagens do voto proferido pelo eminente Ministro Sepálveda Pertence, por ocasião do julgamento de recente precedente (RE 544.246, .rei. min. Sepfilveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 08.06.2007): 1 0 Processo n'10880.012322/00-89 Acórdão n.° 9303-01.008 CSRF-T3 Fl. 126 "A inaplicação dos dispositivo questionados da LC 118/05 a todos processos pendentes reclamava, pois, a declaração de sua inconstitucionalidade, ainda que parcial. Foi o que fez, na verdade, o acórdão recorrido. Não importa que o precedente invocado da Primeira Seção do Tribunal a quo, EREsp 328043 tenha declarado incidir a lei nova nas ações propostas a partir de sua vigência. O distinguo - dada a irretroatividade irrestrita preceituada nos arts. 3" e 4" da LC 118/05 importou na declaração de inconstitucionalidade parcial deles, malgrado sem redução de texto. Estou, pois, em que, assim decidindo — com fundamento em precedente da Seção e não, do órgão Especial o acórdão recorrido contrariou efetivamente a norma constitucional da "reserva de plenário", do art. 97 da Lei Fundamental." É como voto. Do exposto, conheço do recurso extraordinário e dou-lhe provimento, para que a matéria seja devolvida ao órgão fracionário do Superior Tribunal de Justiça, para que seja observado o art. 97 da Constituição. Da leitura do acórdão, dúvida não há que, segundo o Supremo Tribunal Federal, qualquer medida no sentido de afastar a aplicação de dispositivo de lei vigente, importa em controle incidental de inconstitucional idade. Diante desse posicionamento da Corte Maior, o STJ, por sua corte especial, declarou a inconstitucionalidade da parte final do art. 4° da lei em comento, e, após isso, firmou o entendimento de que o disposto no art. 3° da citada lei somente produz efeitos sobre as ações de repetição que se referirem a indébitos pertinentes a fatos geradores ocorridos a partir de junho de 2005. Em outro giro, como bem destacou o Ministro Joaquim Barbosa no voto condutor do acórdão transcrito linhas acima, o art. 3° da Lei Complementar ri° 118/2005 pretendeu superar o entendimento vigente sobre o termo inicial da prescrição e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito a lançamento por homologação. Agora, se o art. 4", que determinou a aplicação retroativa da interpretação trazida no art. 3°, padece de vicio de inconstitucionalidade, não cabe a este Colegiado isto declarar, como sera demonstrado a seguir. Para começar este tema, faremos um breve passeio na história do controle de constitucionalidade. 0 mundo conhece hoje, no dizer 'Cappelletti, dois grandes tipos de sistemas de controle dalegitimidade constitucional das leis: M. CAPPELLETTI, 0 controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado, 2' ed, Sergio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre 1992, p 67 ss...t 11 O "sistema diluiso", isto é, aquele em que o poder de controle pertence a todos os órgãos judiciários de um dado ordenamento jurídico, que os exercitam incidentalmente, na ocasião' da decisão das causas de sua competência; e O "sistema concentrado", em que o poder de controle se concentra, ao contrário, em um único órgão judiciário. O primeiro deles, o difuso, é também conhecido conto sistema de controle do tipo americano, em razão da percepção equivocada de alguns constitucionalistas de que esse sistema tenha sido inaugurado pelos norte americanos no famoso caso Marbury versus Madison, em 1803. 0 segundo, o concentrado, também pode ser denominado, agora com razão, de sistema austríaco de controle, ou ainda como sistema europeu, porquanto foi inaugurado na Constituição da Austria de 1° de outubro de 1920, redigida com base em projeto elaborado pelo Mestre da Escola Jurídica de Viena, o grande Hans Kelseri. • No Brasil, ate a promulgação da Constituição da Republica de 1891, não existia qualquer controle Judicial de Constitucionalidade» Por influência do • jacobinismo parlamentar francês e da idéia inglesa da supremacia do parlamento, o Constituinte de 1824 outorgou ao Poder Legislativo a atribuição de fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá- las, bem como velar na guarda da Constituição (art. 15, itens 8° e 9°). Nesse sistema, não havia lugar para o mais incipiente modelo de controle judicial de constitucionalidade. Consagrava-se, assim, o dogma da soberania do Parlamento. Com a adoção do regime republicano em 1889, os ventos da mudança também sopraram no sistema 2juridico brasileiro, sobretudo, no que concerne ao papel a ser exercido pelo Poder Judiciário. A Constituição Republicana de 1891 adotou o sistema norte americano, defendido entusiasticamente por Rui Barbosa, personagein princiPaína elaboraçãO da Carta. A Constituição de 1934 trouxe uma figura nova no controle brasileiro de constitucionalidade, a ADIn Interventiva, que deveria ser proposta pelo Procurador-Geral da República, perante o Supremo Tribunal Federal, contra lei ou ato normativo estadual que violassem a Constituição Federal. Essa ADIn Interventiva inseriu no nosso ordenamento jurídico um tímido sistema de controle concentrado de constitucionalidade. A Emenda Constitucional n° 16, de 26 de novembro de 1965, inseriu, de forma clara, o controle concentrado, mas restrito às pessoas legitimadas a propor a ação de inconstitucionalidade. Somente com a Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 é que se consagrou, de forma ampla, o sistema de controle concentrado, também denominado sistema abstrato ou do tipo europeu. Desde então, o Brasil passou a conviver harmonicamente com os dois tipos de controle, o concentrado e o difuso. Deixemos de lado o sistema europeu, para voltarmos ao que, de fato, interessa ao nosso tema, o controle difuso, que, como dito linhas acima, alguns eonstitucionalistas apressados atribuíram sua origem h. famosa decisão da Suprema Corte norte americana, prolatada em 1803, no caso Marbury versus Madison, cuja sentença foi redigida pelo juiz John Marshall, que fixou, por urn lado, aquilo que ficou conhecido como a supremacia da constituição e, por outro, o poder-dever dos juizes negarem aplicação às leis contrárias à constituição. Para se chegar àquela decisão, Marshall partiu do seguinte raciocínio: ou a constituição prepondera sobre os atos legislativos que com ela contrastam ou o Poder 2 0 Decreto 848, de 11 de outubro de 1890, estabeleceu que, na guarda e aplicação da Constituição e das leis nacionais, a magistratura federal s6 interviria em espécie e por provocação da parte. 12 Processo n° 10880.012322/00-89 Acórdilo n.° 9303-01.008 CSRF-T3 FL 127 "le Legislativo pode mudá-la por meio de lei ordinária. Não há meio termo, asseverou o Chefe da Suprema Corte, ou a constituição é urna lei fundamental superior e não mutável por dispositivos ordinários, ou seja, é rígida; ou ela é colocada em pé de igualdade com os atos legislativos ordinários, portanto, flexível, e, por conseguinte, pode ser alterada sem qualquer entrave pelo Poder Legislativo. Todavia, se é correto a primeira alternativa, e assim concluiu Marshall, um ato do legislativo contrário à constituição não é lei, é nulo, é corno se não existisse. Ao proclamar a prevalência da constituição sobre os demais atos legislativos e reconhecer o poder dos juizes de não aplicar as leis inconstitucionais, a Suprema Corte Americana não s6 inaugurou no mundo moderno o sistema judicial de controle de constitucionalidade, mas, sobretudo, rompeu com o dogma da supremacia do Poder Legislativo, que vige até hoje na Inglaterra e nos demais países que adotam constituições flexíveis. Os fundamentos da inovadora e corajosa decisão da Suprema Corte no caso Marbury versus Madison já haviam sido muito bem delineados por Alexander Hamilton em sua obra-prima The Federalist, e partiu do seguinte raciocínio: - a função de todos os juizes é a de interpretar as leis e aplicá-las ao caso concreto submetido a seu julgamento; - a regra básica de interpretação das leis determina que quando dois dispositivos legislativos estiverem contrastando entre si, deve o juiz aplicar a prevalente. Se ambas tiverem igual densidade normativa, deve-se valer dos critérios tradicionais, segundo os quais: lex posteriori dera gat legi priori, lex specialis derogat legi genera/i, etc. Mas todos esses critérios são desnecessários quando o contraste dá-se entre dispositivos de densidade normativa diversa, ai, o critério é o da lex superior derogat legi inferiori. Neste caso, a norma constitucional prevalecerá sempre sobre a lei ordinária, quando a constituição for rígida e não flexível. Do mesmo modo, a lei prevalecerá sempre sobre os decretos. De tudo o que foi exposto, a conclusão óbvia é no sentido de que todo e qualquer juiz, encontrando-se no dever de decidir uma lide onde seja relevante ao caso uma lei ordinária que contrasta coin a constituição, deve preservar a Carta Magna e não aplicar a norma de menor hierarquia. Vejamos agora como é dividido o controle de constitucionalidade no Brasil. Quanto ao momento de sua realização, o controle é dividido em preventivo e repressivo, o primeiro realizado durante o processo legislativo e, o segundo, após a entrada em vigor da lei. *preventivo é exercido, inicialmente, pelas Comissões de Constituição e JustiçadoPoder :,Legislativo. (art. 32, III, do Regimento Interno da Camara Federal e art. 110 do Regimento Interno do Senado Federal, todos fundamentados no art. 58 da CF/88) e, posteriormente, pela participação do Chefe do Executivo no processo legislativo, quando poderá vetar a lei aprovada pelo Congresso Nacional por entendê-la inconstitucional, nos termos do art. 66, § 1", da CF/88, denominado veto jurídico. . Por. sua vez, , se o projeto de lei é de iniciativa do Poder Executivo, ou se se trata de Medida Provisória, há, ainda, além dos controles de constitucionalidade acima 13 mencionados, o realizado previamente, no âmbito do Poder Executivo, pela Casa Civil da Presidência da República, por força do estatuido no art. 2° da Lei n° 9.649, de 27/05/1998, que assim dispõe: Art. 2". A Casa Civil da Presidência da República compete. , assistir direta e imediatamente ao Presidente da República no desempenho de suas atribuições, especialmente na coordenação e na integração das ações do governo, na verificação prévia da constitucionalidade e legalidade dos atos presidenciais, (grifb nosso). 0 repressivo, por sua vez, poderá se dar de madeira COn'd6iitiada, -por via -de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória . de constitucionalidade, competindo em ambos os casos, somente, ao Supremo Tribunal Federal PrOCessaie jul¡ar tais ações, conforme dispõe a alínea "a" do inciso I do art. 102 da Constituição Federal de 1988. Pode ainda o controle repressivo dar-se de forma difusa, ou seja, como incidente processual, no julgamento de casos concretos. Depois de tudo o que aqui foi dito, pergunta-se: - podem os órgãos judicantes da administração afastar a aplicação de lei inconstitucional? - podem esses órgãos afastar a aplicação de lei que entenderem inconstitucional ou incompatível com a constituição? 'g A resposta à primeira pergunta é positiva, pois a lei inconstitucional, como bem asseverou Marshal, não é lei, é ato nulo. Por conseguinte, não obriga, não vincula ninguém. Já a resposta à segunda pergunta é negativa, pois:da interpretação sistemática da Constituição Federal (especialmente dos seus arts. 97; 102, III, "a" "c"; ' e 105, II, "a" e "b"), tem-se que a competência para realizar o controle difuso de: ConStituciOnalidade é exclusiva do Poder Judiciário e estendida a todos os seus componentes. „ Nesse sentido, valiosas são as palavras do ex-Procurador-Geral da Republica e Professor Titular da Universidade de Brasilia, Dr. Inocêncio Mártires Coelho, conforme elucidativo artigo por ele publicado na Revista Jurídica Virtual (n° 13) da Presidência da Republica, do qual transcrevemos o seguinte trecho: ...Nessa linha de raciocínio - que ousaríamos chamar Atka, livre e realista - e ainda acompanhando o pensamento do maior jurista do século XX, pode-se dizer, igualmente, que sem aquela declaração de incompatibilidade, proferida pelo órgão a tanto legitimado, nenhuma norma será reputada inconstitucional; que onde a Constituição não atribuir a alguns &gãó; distinto do que produz as leis, a prerrogativa de aferir-lhes a constitucionalidade, norma alguma poderá reputar-se inconstitucional; e que, finalmente, enquanto lido for anulada - e nos limites em que o seja - toda lei é simplesmente constitucional... (grifo nosso) Por tais razões, pode-se concluir, que, não tendo a Constituição Federal de 1998 dado competência a órgãos da administração para efetuarem o controle repressivo der 14 Processo n° 10880.012322/00-89 Acórdão n.° 9303-01.008 CS R F-T3 FL 128 constitucionalidade das leis, não podem seus órgãos judicantes afastar a aplicação de lei que julgarem inconstitucional, pois competência não tem quem quer, mas quem a teve atribuida pela Constituição. No mesmo sentido, é a lição de Lúcio Bittencourt3 a respeito da incompetência dos órgãos do Poder Executivo para afastar a aplicação de uma lei sob alegação de sila inconstitucionalidade: principio assente entre os autores, reproduzindo a orientação pacifica da jurisprudência, que milita sempre em favor dos atos do Congresso a presunção de constitucionalidade. E que ao Parlamento, tanto quanto ao Judiciário, cabe a interpretação do Texto constitucional, de sorte que, quando uma lei é posta em vigor, já o problema de sua conformidade coin o Estatuto Politico foi objeto de exame e apreciação, devendo-se presumir boa e válida a resolução adotada. Oscar Saraiva entende que o julgamento da inconstitucionalidade é privativo do Judiciário, porque, se ate cabe, por fôrça de preceito expresso, a função em aprêço, nenhum dos outros podêres tem competência para exerce-la 'sob pena de se confundirem as atribuições dêstes, o que a nossa Constituição veda, ao prescrever a sua separação e independência'. Não acolhemos, todavia, êsse entendimento cio culto e esclarecido jurisconsulto, que se choca, aliás, coin a opinião uncininie do.s doutáres. Damo-lhe razão, apenas quando nega aos funcionários administrativos competência para se recusar a aplicar uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade. E que a sanção presidencial afasta qualquer possível manifestação dos funcionários administrativos, que não dispõem do exercício do poder executivo. (sic) Desta feita, se o órgão administrativo deixa de aplicar lei vigente por considerá-la inconstitucional, não apenas invade a esfera de competência do Poder Judiciário como também fere de morte um dos princípios norteadores da administração pública, qual seja, o principio da hierarquia, pois se esta discordando do Chefe do Poder Executivo que, ao não vetar a lei, está reconhecendo sua constitucionalidade. Ern face do exposto, parece-nos equivocada a afirmação daqueles que pregam que se a administração é vinculada aos ditames da lei, muito mais será aos da Lei Maior, logo pode negar aplicação à lei manifestamente inconstitucional. Rotundo engano, pois, primeiro, milita a favor de todas as leis a presunção de constitucionalidade; segundo, mesmo sendo uma presunção .. jails "taiittinz, só ao órgão legitimamente indicado pela Constituição Federal como competente para exercer o controle de constitucionalidade cabe desconstituir a presunção. Bittencourt, Lúcio - O Controle Jurisdicional da Constitucionalidade, Forense, 1968, 2° edição, págs.91 a 96. 15 Pertinente trazer à colação as conclusões de Lúcio Bittencourt sobre o tema, na obra já citada: A lei, enquanto não declarada pelos tribunais incompatível corn a Constituição, é lei - não se presume lei - é para todos os efeitos. Submete ao seu império tôdas as relações jurídicas a que visa disciplinar e conserva plena e integra aquela ,fôrça formal que a torna irrefragável, segundo a expressão de Otto Mayer:, , Aliás, em relação a lei, ocorre ainda situação diversa. da que se , manifesto no tocante aos atos jurídicos públicos ou privados, e que reforça a idéia de sua eficácia enquanto'. não .declarada por via jurisdicional. É que, em relação a ela, existe o principio da obrigatoriedade, que .constitui, dentro de qualquer doutrina de direito público, a garantia e a segurança da ordem jurídica. Sendo a lei obrigatória, por natureza e por definição, não seria possível . facilitar a quem quer que fôsse fitrtar-se a obedecer-lhes os preceitos sob o pretexto de que a considera contrária et Carta Politico. A lei, enquanto não declarada inoperante, não se presume válida: ela é válida, eficaz e obrigatória. (sic) Ainda sobre o terna, não menos valiosos são os ensinamentos do festejado constitucionalista Luis Roberto Barroso 4 : A presunção de • constitucionalidade das leis encerra, naturalmente, unia presunção ittris tantum, que pode ser infirmada pela declaração em sentido contrário do órgão jurisdicional competente. 0 principio desempenha uma função pragmática indispensável na manutenção da imperatividade.das: normas jurídicas e, por via de conseqüência, na harmonia do sistema. O descumprimento ou ndo-aplicação da lei, ,sob o. fundamento de inconstitucionalidade, antes que o vicio haja sido proclamado pelo Órgdo competente, •sujeita a vontade insubmissa as sanções prescritas pelo ordenamento. Antes da decisão judicial, quem subtrair-se a lei o ford por sua conta e risco. (grifo nosso). ' A meu sentir, é imperioso reconhecer que, no Direito brasileiro, o controle de constitucionalidade das leis em vigor é atribuição exclusiva do Poder Judiciário. Com isso, não sendo declarada a inconstitucionalidade pelo Jurisdicional, seja com efeitos erga omnes no controle concentrado de constitucionalidade, seja com efeito inter partes no controle difuso, a lei goza de presunção de constitucionalidade, e, por conseguinte, é válida e tem aplicação cogente em todo o território nacional. ••• A declaração incidental de inconstitucionalidade de lei é ato de tamanha gravidade, que, desde a Constituição Federal de 1934, há exigência expressa de reserva dc plenário para que os tribunais exerçam o controle difuso de constitucionalidade. Por essa regra, suscitado o incidente de inconstitucionalidade por urn dos membros do tribunal, suspende-se o julgamento do processo e remete-se a questão incidental para o pleno ou órgão que o represente. A inconstitucionalidade somente será declarada por voto absoluta ,dos membros do tribunal (art. 97 da Seção I do Capitulo III - Do Poder Judiciário - do Titulo IV - Das Organizações dos Poderes da CF/88). Essa exigência veio para. .uniforinizar a interpretação constitucional no âmbito de cada tribunal. E como se processaria, .o incidente de BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: ed. Saraiva, 3" edição, pp 170 e 171. 16 Processo n ° 10880.012322/00-89 Acórao n.° 9303-01.008 CSRF-T3 Ff. 129 inconstitucionalidade no processo administrativo, já que, diferentemente do que ocorre nos tribunais do Judiciário, nos administrativos não há a previsão para tal. Alias, não poderia mesmo haver, pois, conforme já fartamente demonstrado, órgão nenhum da administração tem poderes para exercer o controle difuso de constitucionalidade. Ora, se para os tribunais do Judiciário é exigida a reserva de plenário, como então, querer que os órgãos judicantes da administração, por suas turmas ou Câmaras, possam exercer o controle de constitucionalidade. Se assim fosse possível, a esfera administrativa estaria investida de mais poder do que o próprio judiciário. E o que dizer, então, da impossibilidade de a Fazenda Nacional recorrer ao Supremo Tribunal Federal quando a instância administrativa julgar determinada lei inconstitucional, o que não ocorre quando o controle 6 feito no Judiciário. Veja-se ao absurdo a que chegaríamos: se determinada lei fosse declarada inconstitucional em controle difuso, a questão, se as partes forem diligentes, iria ser decidida, em última instância, pelo STF. Agora reparem, se a inconstitucionalidade fosse apontada na esfera administrativa, a questão sequer chegaria a ser discutida no Judiciário, que dirá no Supremo Tribunal Federal. Com isso, a decisão administrativa teria mais força do que a de todos os outros órgãos do Poder Judiciário, à exceção do Supremo. Em outras palavras, em matéria de inconstitucionalidade, a Camara Superior de Recursos Fiscais estaria alçada no mesmo patamar do STF, pois da decisão que declarasse alguma lei inconstitucional, assim como ocorre no STF, não caberia qualquer recurso. De tudo o que foi dito, resta concluir que falece aos órgãos judicantes da Administração competência para afastar a aplicação de lei ainda vigente. Missão atribuida exclusivamente ao Poder Judicidrio„ há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é ocaso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto n° 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei n° 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1°, 2" e 3° Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade. Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a nonnatização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado; justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3 0 da Lei complementar n" 118/2005. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto IV 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei n° 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art.. 62 de. atual regimento interno do CARF. (7 Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1°, 2' e 3° Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade. Por outro lado, não me parece razoável o entendimento'de'parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a, interpretação autêntica trazida pelo art. 3" da Lei Complementar n° 118/2005. Ultrapassada a questão da inconstitucionalidade do art. 4 0 da Lei Complementar n° 118/2005, passa-se à análise do termo inicial da prescrição do direito de a reclamante repetir o indébito objeto destes autos. O direito à repetição de indébito é assegurado aos contribuintes no art. 165 5 do Código Tributário Nacional - CTN. Todavia, como todo e qualquer direito, esse também tem prazo para ser exercido. A Carta Política da República, de 1988, exigiu lei, complementar para estabelecer normas gerais de prescrição e decadência tributários, conforme se vê da alínea "b" do inciso III do art. 146. Art. 146, Cabe à lei complementar: 1 - III , • ,; I7,s " - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sabre: a) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tribukirios; A lei corn o status exigido pela Constituição para fixar as hipóteses de prescrição e decadência tributária, quer para a cobrança do débito quer para a devolução do indébi to, como é de todos sabido, é a Lei n" 5.172/1966, alçada a categoria de Código Tributário Nacional, recepcionada pela Constituição como lei complementar. Para o caso aqui em debate interessa, apenas, .essa última hipótese, a qual tratada no art. 168 do Código, que estabelece o prazo de 05 anos para a repetição, contados da seguinte forma: I - da data de extinção do crédito tributário nas hipóteses: a) de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido cm face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; . • 5 Art. 165. 0 sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4° do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; 18 Processo n ° 10880.012322/00-89 Acórdão n.° 9303-01.008 CSRF-T3 FL 130 —11 b) de erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; II - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória nas hipóteses: a) de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. A exegese desse artigo não deixa margem a dúvida de que o prazo prescricional para repetição de indébito é de 05 anos. A celeuma que se instaurou na doutrina, e também na jurisprudência gira em torno do termo inicial da contagem do prazo. 0 art. 168 6 fixa duas datas distintas, como não poderia deixar de ser, para hipóteses também distintas. A primeira - data da extinção do crédito tributário — aplica-se aos casos previstos nos incisos I e II do art. 165 do CTN; e a segunda — data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou judicial ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória, destina-se, exclusivamente, as hipóteses enumeradas no inciso II do mencionado art. 165. A exegese, como todos sabem, é a arte de se extrair da norma o seu conteúdo por meio das técnicas de interpretação. Todavia, não pode ir além disso, ou seja, não pode extrair aquilo que não está na norma. 0 exegeta não pode criar, não pode inventar, tern que se ater ao comando normativo, sob pena de transformar-se em legislador positivo, usurpando competência que não lhe foi dada. Em outro giro, a lei complementar fixou, 1711MMIS clausus, os eventos que servem como data do termo de inicio da contagem do prazo prescricional de repetição de indébito — a extinção do crédito tributário que se pretende repetir, e da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória afora essas duas hipóteses; nenhum outrô . dispositivo legal versa sobre o termo inicial da prescrição para repetir o indébito. Assim, toda a engenharia jurídica e criativa utilizada para dar sustentação a outros marcos temporais da contagem desse prazo não encontra respaldo no arcabouço jurídico nacional. Alias, é de se ressaltar que essas teses que criaram termos de inicio alternativos ao dado pelo CTN, não só carecem de amparo legal, como afrontam o ordenamento jurídico, in casu, a própria Constituição, art. 146, III, "b", e o Código Tributário Nacional que detém o status normativo exigido na Carta Cidadã para disciplinar essa matéria. Nesse ponto, transcrevo excerto do voto do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro 7 : Nessa linha, penso, portanto, que a inexistência de Lei em sentido formal ou material que apóie a jurisprudência administrativa da qual ora se diverge, faz com que a mesma entre em conflito com o principio da legalidade, insculpido no O Art. 168. 0 direito de pleiteai- a restituição extingue-se corn o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 1 - nas hipóteses dos incisos 1 e II do artigo 165; 6 data da exiin00 do crédito tributário. 7 juw 1 amento do recurso voluntário n° 133.010, na Terceira Câmara do do Terceiro Conselho de Contribuintes. • 19 art. 37 da Constituição Federal de 19888, na medida 011 que, uma vez afastada 'a regra jurídica forma/mente vigente simplesmente não existe outra de igual concretude para ser aplicada. Nesse ponto, não custa relembrar que, sob o ponto de vista.. cia . atuação da Administração Pública, onde inegavehnente esta inserida este Colegiado, dito principio assume feições diversas' da prevista no art. 5g, II da CF de 19889, denominado Autonomia da Vontade. Diferentemente deste último, à Administração Publica só é permitido fazer aquilo que a lei (regra jurídica) prevê. Sobre esse aspecto, pego licença para trazer a lição de JJ Comes Canotilho 2 ", que assim esquadrinha os diferentes ángulos de atuação cio principio em discussão: • "0 principio c/a legalidade postula dois princípios fundamentais: o principio da supremacia ou prevalência da lei (Von-ang des Gesetzes) e o principio da reserva de lei (Vorbehalt des Gesetzes). Estes princípios permanecem válidos, pois num Estado democrático-constitucional a lei parlamentar é, ainda, a expressão privilegiada do principio democrático (dal a sua supremacia) e o instrumento mais apropriado e"seguro* para definir os regimes de certas matérias, sobretudo dos direitos fundamentais e da vertebraçiio democrática doTstado ('dúí 'a' reserva de lei). De uma forma genérica; o principio da supremacia da lei e o principio da reserva delei apontam para a vincula ção jurídico-constitucional do poder executivo (cfr., infra, fontes de direito e estruturas normativas)". (grifei) Ou seja, como é cediço, o principio da legalidade é. o alicerce do Estado de Direito e, nessa condição, irradia seus efeitos sobre os dentais valores defendidos no plano constitucional, inclusive sobre a Segurança Jurídica, invocado como sfundamento para a decisão em debate. Nesse aspecto, recorro a lição de Sacha Cahnon Navarro - membro de corrente doutrinária contrária aquela que inspirou a prolação dos votos vencedores - que, baseado na doutrina a lemc1 11, pontifica: "0 conceito de segurança jurídica é considerado conquista especial do Estado de Direito. Sua função é a de proteger o indivíduo de atos arbitrários do poder estatal, já que as intervenções do Estado nos direitos dos cidaddos'Podem"ser. muito pesadas e, as vezes, injustas. No entanto, se tais intervenções têm base em lei e visam o ' 8 "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e 9 - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei" Canotilho, Joaquim Jose Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituierio. Coimbra, Portugal, Almedina, 2000, 7" Edição, p. 256 STEIN Torstein, A Segurança Juridica na Ordem Legal da República Federal da Alemanha, apud Navarro, Sacha Calmon, ReflexOes Sobre o Artigo 3° da Lei Complementar 118. Segurança Jurídica e a Boa-Fé como Valores Constitucionais. As Leis Interpretativas no Direito Tributário Brasileiro. Disponível em http://www.sacha.adv.br/admin/arcLpublica/be7f621451b4f5df308a8e098 1121 85d.pdf ' 20 Processo n° I 0880.012322/00-89 Acórdão n.° 9303-01.008 CSRF-T3 Fl. 13 1 preciso decidir-se pela avaliação conjunta do interesse coletivo e do interesse do particular afetado para se aferir a juridicidade (conformação do direito) da medida estataL Esse principio freqüentemente denominado 'principio da proporciona/idade'..." (grifei). Poder-se-ia então argumentar que a solução ora discutida seria então resultado do sopesamento entre os princípios constitucionais aparentemente conflitantes, mediante a redução da "força" do principio da legalidade. Ocorre que essa soloed() só seria possível, penso, se os princípios constitucionais invocados possuissem o mesmo grau de concretude das normas cuja aplicação tent sido afastada. Ou seja, se os princípios em conflito pudessem ser traduzidos em regras jurídicas, passíveis de aplicação imediata, independente de lei complementar ou ordinária. Nesse ponto, é importante reforçar que, malgrado seu poder, que os torna aptos a, nas palavras de Paulo de Barros Carvalho12, informar e iluminar a compreensão de segmentos normativos, os princípios invocados, a bem da verdade, não são regras jurídicas, conforme a que precisa lição de Alexy, para quem os primeiros, enquanto "mandatos de otimização"n, assim se distinguem das últimas: "El panto decisivo para la distinción entre reglas y princípios es que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de ias posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principio.s son mandatos de optmización, que están caracterizados por el hecho de que puce/en ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de ias posibilidades reales sino también de las jurídicas. El ámbito de Ias posibilidades jurídicas es determinado por los principios y regias opuestos. En cambio, las regias son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una regia es válida, entonces de hacerse exactamente lo que el exige, )7i más ni menos. Por lo tanto, ias regias contienen determinaciones en el ambit() de lo fáctica y juridicamente posible. Esto significa que la diferencia entre reglas y principios es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regia o tin principio " (grilei) Como esclarece José Afonso da Savor", apesar de sempre vigentes; ás normas principiologicas constitucionais normalmente não reúnem todos os elementos necessários para sua incidência direta. As vezes, falta-lhes o que A lexy definht como "possibilidade jurídica". Dai porque, desenvolveu o 12 Curso de direito tributário. edição, p.72 13 Teoria de los Derechos Fundamentales, apud Inoancio Mártires Coelho. Interpretaçdo Constitucional, Porto Alegre, 1997, Sárgio Antonio Fabris Editor, p. 85. "Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3'. cd., São Paulo, Malheiros, 1998, p. 99 21 mestre paulista a clássica distinção entre normas de eficticia plena, contida e limitada: "Quando essa regulamentação normativa é tal que se pode saber, com precisão, qual a conduta positiva ou negativa a seguir relativamente ao interesse descrito na norma, é possível afirmar-se que está é completa e juridicamente dotada de plena eficácia". Ainda sob o prisma da concretude, esclarecem Manuel Atienza e Juan Ruiz Manero 15 que as regras: "constituem concreções relativas as circunstâncias genéricas que constituem suas condições de aplicação, derivadas balling() entre os princípios relevantes em ditas circunstâncias. Estas concreções, constituídas pelas regras, pretendem ser concludentes e excluir, como base para adotar um curso de ação, a deliberação de seu destinatário sobre o balanço de razões aplicáveis ao caso. Esta pretensão, sent embargo, resulta cm ocasiões quando o resultado de- aplicar a regra inaceitável a luz dos princípios do sistema que determinam a justificação e o alcance da própria regra. Em tais. casos, a pretensão concludente e excludente das regras fracasa e o ordenado ou permitido por elas alcança só'Uní'valor prima faCie- que se vê. ‘finalmente, uma vez consideradas todas as circunstâncias, afastado" Assim sendo, um principio constitucional que não refine os elementos condicionantes para sua eficácia plena não pode substituir a regra jurídica insculpida no CTN, no máximo, afastar sua aplicação por meio dos adequados instrumentos de controle c/a constitucionalidade, medida que foge a competência deste colegiado. Ou seja, se efetivamente fosse afastada a aplicação da norma, o resultado seria igualmente a improcedência do pedido, pois essa-. medida não faria surgir uma nova em seu lugar e, nessa condição, o tornaria carente de fundamento legal. Relembre-se, o Decreto n" 20.910, de 1932 não pode servir de base para a concessão de restituição tributária. 2. Interpretação Conforme a Constituição Doutrinadores de peso, como Paulo Bonavidesh5, defendem a interpretação conforme a Constituição, como método de harmonização da norma infraconstitucional: ,.aos princípios. constitucionais, pretendendo, ao que parece: conferir a essa técnica contornos de mera busca pelo verdadeiro sentido do texto da norma hierarquicamente inferior à Constituição. Ocorre que tal linha, que, ao que parece, tem sido seguida majoritariamente por este Colegiado, diverge daquela que tent sido adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que firmou norte no sentido de que a interpretação conforme a Constituição, em • Ii I/icOns atipicos apud Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiono Carvalho e Marcelo Magalhües Peixoto. Curitiba, 2005. Jurud, pp 149 a 178 16 Curso de direito constitucional, p. 518. 22 Processo n 10880.012322/00-89 Acórdão n.° 9303-01.008 CSRF-T3 Fl. 132 It verdade, corresponde a um método de controle da constitucionalidade„sentido igualmente atribuído por Celso Ribeiro Bastosil e Jorge Mirandam. Tal convicção ganha força em função da leitura do parágrafo único, do art 28, da Lei n" 9.868, de 10 de novembro de 1999, que assim disciplina os possíveis resultados da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade ou da Ação Declaratória de Constitueionalidade. Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinca Jante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e a Administração Pública federal, estadual e municipal. (grifei) Nesse sentido, trago à colação manifestação do Ministro Carlos Ayres Britt°, em voto vista proferido em questão de ordem suscitada nos autos da ADPF ir 54: "38. Em remate, a interpretação conforme não se exprime num típico exercício de hermenêutica, pois o típico exercício de hermenêutica se dá é num precedente contexto de serena aceitação da validade do dispositivo sobre que recai. Ela se inscreve é entre os mecanismos de controle de constitucionalidade, como exigência do sumo principio da supremacia .material da Constituição. Por isso que, já no citado segundo momento processual de sua aplicabilidade, ela é manejada coma instrumento de sindicabilidade jurídica do ato público de menor escalão hierárquico. Por conseguinte, mecanismo pelo qual se afere tanto a validade formal quanto material de um modelo jurídico-positivo posto em cotejo coin a Magna Carta." Nesse diapasão, penso que falta competência legal a este Colegiado para, por meio da pré-falada técnica, interferir no texto do Código Tributário como se encontra vigente ou afastar a sua aplicação a hipóteses que, sem a pretensa colisão com os princípios Constitucionais invocados nos votos vencedores, se substituiriam perfeitamente ao seu texto. Alias, ainda que tivéssemos competência para tanto, a técnica da interpretação conforme, na lição de J.J. Gomes Canotilho'9, não admite alteração do texto normativo. Leciona o autor: "...daqui se conclui que a interpretação conforme so permite a escolha entre dois ou mais sentidos possíveis da lei mas nunca a 1 7 Herincnatica c interpretação constitucional, apud Sérgio Augusto Zampol Pavani. A Intopretaçao Conforme e Constiluiciin e o Controle Difuso de Constimcionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Jurud. pp. 581 a 599. Is Manual de direito constitucional, tomo 11, p. 267. A Interpretaçâo Conforme e Constituktio e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto , Curitiba, 2005. Jurua. pp. 581 a 599. 1 )̀ Op. cit., p. 1265/1266 23 revisão de seu conteúdo. A interpretação conforme a constituição tem assim, os seus limites na 'letra e na clara vontade do legislador', devendo 'respeitar a economia da lei' e não podendo traduzir-se na 'reconstrução' de uma normajpie não esteja devidamente explicita no texto".(grifel) Nesse mesmo Sentido, concluiu o Tribunal Pleno do STF, nos autos da ADI 3046/SP 2°: Interpretação conforme a Constituição: técnica de controle de constitucionalidade que encontra o limite de sua utilização no raio das possibilidades hermenêuticas de extrair do texto uma significação normativa harmônica com a Constituição." Importa ponderar, noutro giro, que nem a interpretação conforme nem qualquer outro método de controle da constitucionalidade admite que o intérprete inove em relaçãoao texto da lei, conforme deixou claro o Pretoria Excelso na decisão pro ferida nos autos da Representação n2 1.417-721 : "0 principio da interpretação conftirMe. 'a ituião (Verfassungskonforme Auslegung) é principio que se situa no âmbito do controle da constitucionalidade e não apenas simples regra de interpretação. A aplicação desse principio sofre, porém, restrições, uma vez que, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei em tese, o STF - em sua função de Corte Constitucional - atua como legislador negativo, mas não tem o poder de agir como legislador positivo para criar norma jurídica diversa da instituída pelo Poder Legislativo. Por isso, se a única interpretação possível para coMpatibilizar a norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o principio da interpretação conforme ã Constituição que em verdade, criação de norma jurídica, o que privativo do legislador positivo. - No caso, não se pode aplicar a interpretação conforme a Constituição por não se coadunar essa com a finalidade inequivocamente colimada pelo legislador; exPressa hterahnenie no dispositivo em causa, e que dele ressalta pelos elementos da interpretação lógica." (os grifos constam do original) Nessa linha, importa relembrar, que, como é cediço, no Regime Constitucional vigente, o "remédio" contra a omissão do legislador que ameace a efetividade dos direitos e garantias, não a criação ou alteração do texto legal, por qualquer dos meios de controle da constitucionalidade, mas o Mandado de Injunção, ex vi do art. 5", caput, inciso VXXI e §1 ,22 , Nem a Ação de 20 Relator Min. SepUlveda Pertence (resp. pelo acórdão), DJ 28.05.2004. 21 Relator Min. Moreira Alves, DJ 15.04.1988. 22 LXX1 - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, a soberania e à cidadania; 24 Processo n" 10880.012322/00-89 Acórdão n.° 9303-01.008 CSRF-T3 Fl. 133 Inca nstitucionalidade por Omissão, definida no § 2° do art 103, tem o efeito positivo ou inovador aplicado no voto do qual se discorda. Não se vê, portanto, como, em sede de recurso voluntário, conciliar a pretensão do interessado e a aplicação da legislação como se encontra vigente. Todavia, deve-se reconhecer que, na jurisprudência dos antigos conselhos de contribuintes, proliferaram-se teses e mais teses criando várias outras hipóteses de marco inicial da contagem desse prazo . Como exemplo, pode-se citar a data da publicação da resolução do Senado nos casos em que o indébito decorresse de lei declarada inconstitucional em controle difuso pelo STF; a data do dispositivo lega1 23 , por meio do qual a administração teria reconhecido o direito de não mais se pagar o tributo inconstitucional; a tese do 5 mais 5 e por ai vai. Entretanto, com a edição da Lei Complementar n° 118, de 09/02/2005, cujo artigo 3 0 deu interpretação autêntica ao art. 168, inciso 1, do Código Tributário Nacional, estabelecendo que a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1°, da Lei n° 5.172/1966, o único entendimento possível é o trazido na novel lei complementar. Esclareça-se, por oportuno, que em se tratando de norma expressamente interpretativa, deve ser obrigatoriamente aplicada aos casos não definitivamente julgados, por força do disposto no art. 106, I, do CTN. Alias, não se pode olvidar que o entendimento segundo o qual o termo inicial da prescrição é a data da extinção do credito tributário pelo pagamento era o adotado pelo STF antes de a competência para apreciar este tipo de matéria passar para o STJ. Aqui sobreleva citar as palavras do Ministro Marco Aurélio de Mello proferida na votação do RE acima transcrito: 0 SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Presidente, diria mesmo que a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça foi sinpresada com os embargos declaratários e a veiculação da matéria, isso porque o caso não é simplesmente de aplicação da lei no tempo, mas, sim, de afastamento peremptório de preceito que revelou, ou melhor, explicitou mais ainda, se é que era preciso, o principio segundo o qual a prescrição tem como termo inicial a data do nascimento da ação. E se afastou a Lei complementar 'n" 118/2005, mais precisamente o artigo esclarecedor, artigo 4", no que remeteu ao artigo 106, inciso do Código Tributário Nacional, que versa, justamente, a aplicação da lei a ato ou fato pretérito, em qualquer hipótese, quando seja expressamente - para mint, ela foi simplesmente interpt.etatila - interpretativa, excluída a aplicação de penalidade no caso de infração. § 1°- As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. 23 Pacificou-se, giro: 6'ehiendiniento de que, independentemente da modalidade de controle da constitucionalidade, considera-se como inicio da contagem do prazo prescricional a data da publicação da lei que dispense os agentes públicos de adotar providências tendentes à cobrança dos tributos declarados inconstitucionais. 25 Aqui estamos diante daquela situação concreta em que se dobrou o prazo alusivo à prescrição mediante uma interpretação inteligente, sem dúvida alguma, mas que, .a meu ver, de inicio, não se coaduna com o que se contém no Código Tributário Nacional. Acompanho, integralmente, o relator no voto proferido; —4 • - situação que viria a ser apanhada pelo nosso verbete. Em outro giro, embora não concorde com a tese dos 5 + 5 adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, por entender que a homologação tem efeitos declaratórios, e, portanto, seus efeitos retroagem ã. data do pagamento,deve-se reconhecer que tal tese tern sua posto que, assim como o CTN, o termo inicial é a data da extinção do crédito tributário. A divergência reside na interpretação de quando se deu essa extinção -. Aqui, ao contrário das demais teses adotadas para refutar o disposto no art. 168 do CTN, parte deste dispositivo e, como dito linhas acima, interpreta-o de forma a fixar quando se deu o evento da extinção do credito tributário. Não se inventou nada, apenas se interpretou a lei. Interpretação esta, a meu sentir, não escorreita, já que diferenciada da que foi dada pelo legislador. De qualquer sorte, na interpretação do STJ, continua valendo o marco estabelecido no CTN, o que varia é o momento em que ele se deu, já nas teses outras, aqui combatida, o interprete buscou outro termo de inicio, sem qualquer pertinência com o estabelecido em lei. Gize-se que nenhum tribunal pátrio abriga hoje em dia qualquer dessas teses inovadoras adotadas nos antigos Conselhos de Contribuintes, já que o STJ, a partir de novembro de 2005, espancou qualquer tese que não tivesse como marco temporal da prescrição a data da extinção do crédito tributário, e consolidou a posição de que a decretação da inconstitucionalidade pelo STF ou a edição de resolução do Senado não exercem qualquer influência sobre a contagem do prazo de prescrição. Vejamos: EREsp na 435.835 / SC SC 24 CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. LEI N° 7.787/89. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO. PRECEDENTES. 1.Está uniforme na Ia Seção do STJ que, no caso de lançamento tributário por homologação e havendo silêncio do Fisco, o prazo decadencial só se inicia após decorridos 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, a partir da homologação tácita do lançamento. Estando o tributo em tela sujeito a lançamento por homologação, aplicam-se a decadência e a prescrição nos moldes acima delineados. 2./Vão há que se falar eni prazo prescricional a contar da declaração de inconstitucionalidade pelo STF ou da Resolução do Senado. A pretensão foi formulada no prazo concebido pela jurisprudência desta Casa Julgadora como admissivel, visto que a ação não está alcançado pela prescrição, nem o.direito pela decadência. Aplica-se, assim, o prazo prescricional nos molde sem que pacificado pelo STJ, id est, a corrente dos cinco mais cinco. AgRg no REsp 852086 / RJ 25 : 24 Relator (para o acórddo): Ministro José Delgado, julgado em 24/03/2004, publicado no DJ de 04/06/2007 26 Processo no I 0880.012322/00-89 Acórdão n.° 9303-01.008 CSRF-T3 Fl. 134 CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. ADMINISTRADORES E AUTÔNOMOS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO. I - Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional para se pleitear a compensação ou a restituição do crédito tributário somente se opera quando decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos cie mais cinco anos, contados a partir da homologação tácita, em nada influenciando o termo inicial da prescrição, a declaração de inconstitucionalidade da exação, pelo STF, seja em controle difuso ou concentrado, conforme restou decidido no julgamento dos EREsp n° 435.835/SC, Rei. p/ acórdão Min. JOSÉ DELGADO, julgado em 24/03/2004. REsp 841652 /PR 26• TRIBUT.ÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COFINSPRESCRIÇÃO. SOCIEDADE CIVIL. ISENÇÃO. ACÓRDÃO VERGASTADO. ENFOQUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. Nos, ,tributos lançados por homologação, o prazo para a propositura da ação repetição de indébito sera de dez anos contar do. fato gerador, se a homologação for tácita (tese dos "cinco mais cinco"), e de cinco anos a contar da homologação, se expressa: Precedentes. 0 Tribunal a quo negou a pretensão recursal sob enfoque eminentemente constitucional, cujo reexame é da competência exclusiva do STF. Recurso, especial conhecido em parte e improvido. De outro modo não poderia ser, pois ao se deslocar o prazo de prescrição da data da extinção do crédito tributário para qualquer outra data, estar-se-ia criando direito novo, totalmente incompatível com o CTN, e também, corn o art. 146 da Constituição da Republica. Impõe-se ressaltar que o interprete não pode dar à norma urn alcance maior do que a ela o legislador não deu, sob pena de se transformar o ato de interpretar em ato de legislar. Aquele, da alçada do aplicador da lei; esse, corn exclusividade, da do legislador. Sobre a tese do termo de inicio ser deslocado da extinção do crédito tributário, para a data da publicação da resolução do Senado que retirou do mundo jurídico a lei declarada inconstitUcional polo STF, deve-se esclarecer que ela encontra-se totalmente desvinculada da jurisprudénCia de r'iossos tribunais, bem corno da boa doutrina, como se pode ver a seguir. Regina Maria Macedo Nery Ferrari 27, apoiada na doutrina de Oswaldo Aranha Bandeira de Melo28 , leciona que a Resolução Senatorial que da efeitos erga armies 25 Relator: Ministro Castro Meira, julgado ern 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. 26 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17105/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. 27 Efeitos da Deelaraçéia de htconstitucionaliclade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5' ed., p. 205., 27 decisão do STF que declara a inconstitucionalidade de lei teria efeito constitutivo e, nessa condição, somente após a publicação surtiria efeitos para as partes que não integraram o litígio. O , Conselheiro Luis Marcelo, no aludido voto proferido na -Terceira Camara do Terceira Conselho, aduz que um dos efeitos que pode ser afastado de plano é o da imprescritibilidade, característica própria da ADI e das demais ações de cunho declaratório. Todavia, depois da suspensão efetuada pelo Senado, perde a lei ou ato normativo sua eficácia; perde sua executoriedade, vale dizer, a sua revogação, e, a partir dai, não mais pode:ser, `, considerada em vigor. Ora, parece-nos claro, dentro de tal colocação de idéias,gue. só a partir dessa suspensão é que a lei perde a eficácia, o q. tee . nos lever a admitir seu caráter constitutivo. A lei até tal momenta existiu e, portanto, obrigou, criou direitos, deveres, com toda sua carga de obrigatoriedade, e só a partir do ato do Senado é que ela vai passar a não obrigar mais, já que, enquanto tal providência não se concretizar, pode o próprio Supremo, que decidiu sobre sua invalidade, alterar seu entendimento, conforme manifestação dos próprios ministros do Supremo, em voto proferido na decisão do Mandado de Segurança 16.512, de maio de 1966. Assim t sendo, não estão com a razão aqueles que consider-cm ter,,, efeito retroativo a suspensão pelo Senado, pois, se nãopodenios . negar o caráter normativo de tal ato, o mesmo, embora não se confunda com a revogação, opera como ela, já que retira, por disposição constitucional, a eficácia da lei ou ato normativo tido por inconstitucional lido Supremo Tribunal Federal. José Afonso da Silva29 , apoiado em doutrinadoteS -ddigadUr-'a de POn'tes de Miranda, Alfredo Buzaid e Themistocles Brandão Cavalcanti, esclarece que: 0 problema deve ser decidido, pois, conSiderando-se dois aspectos. No que tange ao caso concreto, a declaração surte. efeitos ex tune, isto é, fulmina a relação jurídica fundada na lei inconstitucional desde o seu nascimento. No entanto, a lei continua eficaz e aplicável, até que o Senado suspenda sua executoriedade; essa manifestação do Senado, que não revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a eficácia, só tem efeitos, dai por diante, ex 111112C. Pois, até então, a lei existiu. Se existiu, foi aplicada, revelou eficácia, produziu validamente seus efeitos. 0 Ministro Teori Albino Zavascki 30, em obra dedicada ao tema, citado no voto do Conselheiro Luis Marcelo, estabelece limites temporais para co poder Vinculativo advindo da Resolução Senatorial, a saber: 25 A Teoria das Constitui ções Ríg idas, apud Efeitos da Declaração de Inconstitacionalidade.,São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5" ed. 29 Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo. Malheiros, 1994, 10'cd.. p. 57. 3° Eficãcia dos Sentenças na Jurisdição Constitucional. S'a-o Paulo. Revista do s Tribunais, 2001 pp, 81-101 28 Processo n° 10880.012322/00-89 Acórdão n.° 9303-01.008 CSRF-T3 Fl. 135 Em qualquer caso, o efeito vincidante da declaração de inconstitucionalidade e, sob o aspecto temporal, logicamente posterior ao efeito da inconstitucionalidade em si: esta é ex tune, desde a edição da norma; aquele só é vinculante a partir do ato do qual decorre, que é superveniente à norma inconstitucional [Essa linha de entendimento norteou o acórdão do Supremo Tribunal Federal no Recurso ern Mandado de Segurança 17.976, Relator Min. Amaral Santos (julgamento de 13.09.68), em cujo voto está dito que 'a suspensão da vigência da lei por inconslitucionalidade torna sem efeito os atos praticados sob o império da lei inconstitucional. Contudo, a nulidade da decisão transitada em julgado só pode ser declarada por via de ação rescisório'. Esclareceu o Min. Eloy da Rocha, na oportunidade, que 'a suspensão da execução da lei, pelo Senado, tem efeito ex nunc' J. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justica 31 , sobre o tema, firmou-se no seguinte sentido: REsp n° 547.744/MG32 : Como a ADEN é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda ado foi apreciada, ficariam sujeitas reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tornando os direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e pre.scrição. perdessent o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tortiar-Se-licun iniprescritiveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positiva ção cio direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. (grifei) O acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito cio Fisco somente se pleiteada tempestivamente el11 .face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, portanto, justificar que, COM o trânsito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do principio da actio nata. Trata-se de petição de principio: significa sobrepor canto premissa a conclusão que se pretende. O'acÓrdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação ainda não desconstituido pela ação do tempo no direito. 31 jurisprudência trazida 4 colação no voto proferido pelo Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, no voto proferido no julgamento do Recurso Voluntário n° 133.010, da Terceira Camara do Terceiro Conselho de Contribuintes. 32 Publicado no DJ de 09/12/2003, Relator: Ministro Luiz Fux. 29 Respeitados os limites do controle da con.stitucionalidade e da imprescritibilidade da AWN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a partir dos dispositivos do CTN. (grifei) O Ministro Teori Albino Zavascki, em declaração de votO proferida nos autos EREsp n° 423.994/MG 33 , entendeu que: Em sumo, não há como afirmar que,;•a , declaração de inconstitucionalidade, notadamente quando' fornitilada. em controle difuso, importe, no plano da norma, qualquer eleito extintivo ou modificativo. A norma permanece nula, como sempre foi. Também nenhum efeito dessa espécie ocorre no plano das relações jurídicas individuais (salvo, evidentemente, a que envolve as partes diretamente vinculadas à ação individual proposta). Mas, mesmo havendo sentença de inconstitucionalidade proferida em ação de controle concentrado, as relações jurídicas individuais formadas inconstitucionalmente (como, v. g., o pagamento de um tributo inconstitucional), não são diretamente atingidas pela declaração e muito menos desfeitas de modo automático. A seu turno, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes 34, sobre os efeitos desconstitutivos da sentença proferida em sede de controle da constitucionalidade, pondera: Não se está a negar caráter de principio constitucional ao principio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se„ porém, que tal principio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente inidâneo para a finalidade perseguida (casos de omissão; exclusão de beneficio incompatível com' o principio da igualdade) p', bem como nas hióteses em que a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça à segurança jurídica). Acentue-se, desde logo, que, no direito brasileiro, jamais se aceitou a idéia de que a nulidade da lei importaria na eventual nulidade de todos os atos que com base nela viessem a ser praticados. Embora a ordem jurídica brasileira não disponha de preceitos semelhantes aos constantes do § 79 da Lei do Bundesverfassungsgericht que prescreve a intangibilidade dos atos não mais suscetíveis de impugnação, não se deve supor que,- a declaração de inconstitucionalidade afete todos os atos praticados com fundamento na lei inconstitucional. Embora o nosso ordenamento não contenha regra expressa sobre o assunto e se aceite, genericamente, a idéia de que o ato fundado em lei inconstitucional está eivado, igualmente, de iliceidade concede-se proteção ao ato singular, em libmena en? ao principio da segurança jurídica, procedendo-se diferenciação entre o efeito da decisão no piano nor/nativo • 33 Publicado no DJ de 05/04/2004. 34 Jurisclicao Constitucional. Brasilia. Forense. 2005, 5 edição, pp. 333 e 334.ef" 30 Processo n° 10880.012322/00-89 Acórdão n.° 9303-01.008 CSRF-T3 FL 136 (Normebene) e no piano do ato singular (Einzelaktebene) mediante a utilização das chama das fórmulas de preelusão. De qualquer sorte, os atos praticados coin base na lei inconstitucional que não mais Sc afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade. (os grifos não constam do original) Nesse mesmo sentido é a doutrina de JJ Canotilho 35 : Pode também entender-se que os limites à retroactividade se encontram t na definitiva consolidação de situações, actos, relações, negócios a que se referia a norma declarada inconstitucional. Se as questões de facto ou de direito regulados pela norma julgada inconstitucional se encontram definitimmente encerradas porque sobre elas incidiu caso julgado judicial, porque se perdeu uni direito por prescrição ou caducidade, porque o acto se tornou inimpugnável, porque a relação se extinguiu com o cumprimento da obrigação, então a dedução de inconstitucionalidade, coin a conseqüente nulidade ipso jure, não perturba, através da sua eficácia retroactiva, esta vasta gama de situações ou relações consolidadas. Como bem asseverou o Conselheiro Luis Marcelo, no voto já citado linhas acima: (..) um exemplo claro da aplicação das chamadas normas de preclusão pode ser extraído da decisão proferida nos autos do Resp n" 686.05836 - MG, em n que se discutia o cabimento de ação rescisória em face da decretação da inconstitucionalidade de lei que fundamentou a sentença: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EFICÁCIA TEMPORAL DA COISA JULGADA. DESCONSTITUIÇÃO DOS EFEITOS PRETÉRITOS DE SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO, TENDO EM VISTA A POSTERIOR DECLARAÇÃO PELO STF, EM CONTROLE DIFUSO, DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI EM QUE SE FUNDA. LVIPRESCINDIBILIDADE DA AÇÃO RESCISÓRIA. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DAS NORMAS PELO SENADO FEDERAL. MODIFICAÇÃO NO ESTADO DE DIREITO QUE FAZ CESSAR, DESDE A EDIÇÃO DA RESOLUÇÃO, AUTOMATICAMENTE, A FORÇA VINCULA NTE DO PROVIMENTO JURISDICIONAL, 4. Em nosso sistema, as decisões tomadas em controle difuso de constinicionalidade, ainda que pelo STF, limitam sua força vinculante às partes envolvidas no litígio. Não afetam, por isso, delbrina automática, como decorrência de sua simples pro/ação, 35 Canotilho, Jog: Joaquim Gomes, Direito Coastitticional, apud Jtirisdiçao ConAtitticional. Brasília. Forense. 2005, 5 edição, p. 388. 36 Relator designado: Ministro Teori Albino Zavaseki, julgado em 19/10/2006, publicado no DJ de 16/11/2006 :r' 31 eventuais sentenças transitadas em julgado em sentido contrário, para cuia desconstituição é indispensável o ajuizanzento de ação rescisória. S 5. A edição de Resolução do Senado Federal suspendendo ;s a execução das normas declaradas inconstitucionais, contudo, confere a decisão in concreto erga • 0171I7eS, universalizando o reconhecimento estatal '• da inconstitucionalidade do preceito normativo, e acarretando, a partir de seu advento, mudança no estado de direito capaz de sustar a eficácia vinculante da coisa julgada, submetida, nas relações jurídicas de trato sucessivo, a cláusula rebus sic stantibus. 6. No caso concreto, tern-se ação ordinária por meio da qual se busca desconstituir os efeitos pretéritos da aplicação do art. 3", I, da Lei 7.787/89, emanados de sentença transitada em julgado, invocando a posterior declaração de sua inconstitucionalidade pelo STF em controle difuso. Uma vez esgotado, POrém, . o prazo . para a propositura da ação rescisória, tal intento inviável. (rifei) Conclui o ilustre Conselheiro: (..) ainda que se discutam os efeitos da declaração, ,,de inconstitucionalidade, tornou-se pacifico na jurisprudência da Corte Constitucional, que a reclamada nulidade só atinge o ato que ainda encontra condições de ser revisto, .o que não ocorre, v.g. com aquele atingido pela prescriçãoCothb,brovalóiIs conclusões, o reconhecido constitucionalista, cita voto pro ferido pelo Ministro Rodrigues Alckmin, nos autos do RE 86.056 3 : Não contendo a ordem jurídica brasileira disciplina geral sobre o direito-dever de revogar ou anular os atos administrativos ou sobre o prazo dentro do qual isso possa ocorrer afigura-se difícil afirmar, com segurança, o devei' do Poder Público de anular todos os atos praticados coin base na lei inconstitucional. certo que, por analogia, poder-se-ia cogitar da aplicação dos prazos prescricionais a essa situação, de modo que seria admissivel o dever de a Administração proceder à revisão apenas dos atos ainda suscetíveis de impugnação na via judicial. Releva ainda mencionar a posição do Ministro Teori Zavascki, em voto proferido no EREsp n° 423.994/MG38 : 0 caso dos autos é paradigmático, porque põe em confronto duas orientações do STJ, adotadas há muito tempo, :mos que, eiii se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologa cão, se mas train incompativeis, expondo a fragilidade dos fundamentos que as sustentam. Tal fragilidade reside, ,segundo penso, na circunstância de terem, ambas, se assenta aute desconsideram inteiramente um principio universal em matéria de prescrição: o principio da actio nata, segundo o qual a prescrição se inicia com o nascimento da pretensão ou da ação 57 DJ 01/07/1977. 55 Julgado cm 08/10/2003, publicado no DJ de 05/04/2004. 32 Processo n° 10880.012322/00-89 AcómIdo o.' 9303-01.008 CSRF-T3 Fl. 137 (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Bookseller Editora, 2.000, p. 332). Realmente, ocorrendo o pagamento indevido, nasce desde logo o direito a haver a repetição do respectivo valor, e, se for o caso, a pretensão e a correspondente ação para a sua tutela jurisdicional. Direito, pretensão e ação são incondicionados, não estando subordinados a qualquer ato do Fisco ou a decurso de tempo. (grifei) Por tais razões, não se pode justificar, do ponto de vista constitucional, a . orientação segundo a qual, relativamente repetição de tributos inconstitucionais, o prazo prescricional somente corre a partir da data da decisão do STF que declara sua inconstitucionalidade. Isso significaria, conforme já se disse, atribuir eficácia constitutiva aquela declaração. Significaria, também, atrelar o inicio do prazo pres.cricional não a uni termo fato futuro e certo), Mas a uma condição (= fato futuro e incerto). Não haveria termo a quo do prazo, e sim condição suspensiva. Isso equivale a eliminar a própria existacia do prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 168 do CT1V, já -,que, sem, termo "a quo", o termo "ad quem" sera indeterminado. 0 prazo prescricional sera incerto, aleatório e eventual, já que, se ninguém tomar a iniciativa de provoccu- jurisclicionalmente a declaração de inconstitucionalidade, não estará enz curso prazo prescricional algum, mestizo que o recolhimento do tributo indevido tenha ocorrido há cinco, dez ou vinte anos. Em palestra proferida no XX CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO TRIBUTÁRIO, publicada na revista RDT da Malheiros, o Professor e Doutor Eurico de Santi, com a costumeira maestria, demonstra que a prescrição para repetir tributo tem como termo inicial a data, da extinção do crédito tributário pelo pagamento. Com a palavra o mestre de Santi: 3. Desqfios da interpretação I, "o inicio do coos": a origem da tese .dos lo anos IR, 'PI, ICMS, ISS, 1PVA etc, demais contribuições e outros tributos, sujeitos ao lançamento por homologação, sempre tiveram suas leis discutidas e os respectivos indébitos reconhecidos em nome do principio da legalidade, 117LIS sempre sujeitos ao. limite temporal desse controle da legalidade, balizado e- regra de prescrição do direito à repetição do indébito, cujo prazo desde a CF67 foi de 5 anos, contados do momento pagamento indevido. Assim foi recepcionado na CF/88, a regra do Art. 168 do CTN.. "0 direito c/c pleitear a restituição extingue-se coin o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: (..) I — nas hipóteses do inciso 1 ("pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável') e II do art, 165, da data da extinção do crédito 33 Sendo que, por quase trinta anos, doutrina e jurisprtidncia foram uníssonos no entendimento de que o dies a quo deste prazo é o momento do pagamento indevido ; Lê, a data da extinção do crédito: a regra parecia tão clara que sequer se Maya de interpretação (tampouco em "tese), passavam-se 5 anos e, simplesmente, "ocorria" a prescrição do direito de repetir o indébito (por exemplo, no TIT, decadência e prescrição sequer precisavam de paradigmas, no recurso especial). Tudo começou com o reconhecimento, pelo STE da inconstitucionaliclade do Art. 10, primeira parte, do Decreto-lei II" 2.288/86, que instituiu o controvertido empréstimo compulsório sobre consuino de combustíveis, justamente, depois de esgotado o prazo para propositura da ação de repetição do indébito deste tributo i.é, cinco anos contadds da data da extinção do crédito tributário ex vi do Art. 168, 1, do CTN. Deveras, o simples fato era que havia ocorrido a prescrição: bastava aplicar, então, a clara regra prevista no Art. 168 do CTN. E por isso que as regras de prescrição elegem em seus suportes facticos o tempo, o tempo é uni • fator objetivo . e indiscutível: todos tendem a concordar coin os 'do calendário e coin os ponteiros do relógio: assim, pela legalidade da prescrição, a tipicidade do tempo realiza a segurança jurídica em detrimento da própria legalidadedo.tributo. .. • Além disso, convenhamos, tratava-se de um tributo irrelevante, contingente e provisório: o empréstimo conipulsório sobre combustíveis. Que, alias, enquanto empréstimo, mesmo passado o prazo de ação para questionar o indébito tributário, ensejaria, simplesmente, a exigência do cumprimento de sua claúsula de restituição, tal qual prevista na lei instituidora: novamente, bastava aplicar a lei. 4. Ruptura da legalidade: a sede de fazerjustiça! Mas a sede de "justiça" foi major. Assim, em nome da luta pela reparação c/a ilegalidade do empréstimo comp' ulsório, corrompeu-se sistemicamente, a legalidade da regra de prescrição, disciplinada na própria Constituição ex vi do Art. 146 III, "c". A partir dai, os prazos de decadência e prescrição, que tem na segurança jurídica sua única razão de existir - servindo como técnicas de limitação do próprio principio da legalidade - encontraram-se modificados por mera Assim, sem a devida lei complementar e mediante mera e contingente interpretação, alterou-se o prazo de prescrição de praticamente todos nossos tributos federais,. 'estaduais e municipais. Tudo, decorrência de uma criativa e sedutora tese que clamava por "Justiga". E o STJ fez sua justiça sr-11011161nm: tese de 10 para cá, tese de 10 para E todos nós .ficamos no meio! Até hoje incertos cio prazo, mas sempre certos que somos sempre nós, contribuintes, que pagamos a conta. Não lutamos contra gigantes abstratos, o Estado é um moinho concreto que se alimenta do nosso trabalho: é nosso dinheiro que entra; e bem ou mal, é nosso dinheiro que sai para prover o numerário para as restituições de indébito pleiteadas. E se a carga tributária aumenta, é, também, porque 34 Processo n° 10880.012322/00-89 Acercliio n.° 9303-01.008 CSRF-T3 Fl. 138 alguém tem que pagar mais, para que outros, ou os mesmos, possam restituir mais. Assim, corrompendo-se a legalidade em nome da legalidade, mas em absurdo desrespeito a segurança jurídica, o termo inicial do prazo deixou de ser o "pagamento antecipado" e passou a ser o momento da homologação tácito ou expresso desse pagamento, sob a alegação de que a extinção do crédito só se realiza com a ulterior homologação do pagamento, ex vi do Art. 156, VII do CTN. Firmou-se, assim, a denominada tese dos dez anos, conforme o seguinte acórdão do STI: Embargos de Divergência em Recurso Especial n" 43.995-5/RS Relator: Mbl. Cesar As/br Rocha EMENTA: Tributário — Empréstimo Compulsório sobre a aquisição de combustíveis — Decreto-Lei le 2.288/86 Restituição - Decadência — Prescrição — Inocorrência. Consoante entendimento fixado pela egrégia Primeira Seção, sendo o empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis sujeito a lançamento por homologação, à falta deste, o prazo decadencial so começa a 'liar após o decurso de cinco anos da ocorrência do fato gerador, somados de mais cinco anos, contados estes da homologação tácita do lançamento. Por sua vez, o prazo prescricional tem como tenno inicial a data da declaração de inconstitucionalidade da Lei em que se fundamentou o gravame. "(DJ. 24/04/1995) 5. Restaurando a legalidade: dura lex, lex sed A efetivação do principio da legalidade exige o respeito a sua tríplice dimensão: irretroatividade, reserva legal e tipicidade. A tese dos dez anos fere, num so golpe, estas três perspectivas: (i) corrompeu a irretroatividade, criando, projetando e introduzindo, no passado, novo critério legal de prescrição (como o eleito que agora se pretende com a LC 118, so que, aqui, niediante lei» (ii) desrespeitou, flagrantemente, a reserva legal, .arrostando matéria de lei para a discrionariedade do Poder Sidiciário, ignorando o principio da separação dos Poderes; e (iii) afrontou a tipicidade do Art. 168, .fundamental has regras de decadência e prescrição, sobrepondo a clareza objetiva do critério da regra posta, a incerta subjetividade de valores contingentes. legalidade se realiza no ato de aplicação, mas não muda. artigo 168 sempre esteve lá, da mesma forma, e a LC 118 em nada o alterou. 0 prazo legal sempre foi, e continua sendo, de 5 anos a contar do pagamento antecipado: primeiro, porque pagamento antecipado não significa pagamento provisório espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e independentemente de ato de lançamento; segundo, porque se interpretou o "sob condição resolutoria da ulterior homologação do lançamento" de forma equivocada como se ."7.- 35 fbsse, necessariamente, uma condição suspensiva que desloca o efeito do pagamento para a data da homologação. Ocorre que o Art. 150 § I" refere-se a "condição resolutiva" que, como tal, não impede a plena eficácia do pagamento antecipado que equivale, assim, para todos os efeitos à data da extinção do crédito tributário, no caso dos tributos sujeitos ao Art. 150 do CTN. Desta forma, é a data efetiva cm que o contribuinte recolhe o valor, a titulo de tributo, que haverá de funcionar COMO dies a quo do prazo de prescrição. Em sumo, legalmente, o contribuinte sempre gozou de cinco anos para pleitear o débito do Fisco, e nunca dez. 6. Concluindo: legalidade e as decisões judiciais HERBERT HART °, analisando a definitividade e a infalibilidade das decisões dos tribunais superiores, faz uma instigante analogia com os jogos em que, num primeiro momento, não hét,a figura do juiz, mas que, quando instituído, funcionará Corti° marcador oficial dos pontos e cujas decisões serão clefinitivas. Explica que nesse tipo de sistema passa a ocorrer um novo tipo de interação entre os actantes do jogo,, que':deixam de. opinar sobre a pontuação ou sobre as regras do jogo, porque as determinações do marcador oficial são indisputáveis e definitivas. E continua: Não difere dessa situação os julgados do STJ ("marcador oficial") COM relação as regras do termo inicial do prazo de prescrição do direito ao indébito: é certo que a autoridade e a definitividade das decisões do STJ são inquestionáveis. Contudo, como ensina HERBERT HARP': — 0 resultado é o que o marcador diz que não é uma regra de marcação: é tuna regra que atribui autoridade e definitividade à aplicação por ele em casos concretos da regra de pontuação". Não á aleg é•O simples efeito concreto da coisa julgada. Remanesce, assim, o seguinte problema, como diz o legendário titular da Cadeira de Jurisprudência da Universidade de Oxford: "o fato de as decisões oficiais em descompasso com a regra de jogo serem aceitas não significa que o jogb de criquete,ou de basebol já não esteja a jogar-se; por outro lado, se estas distorções forem freqüentes ou se ojuiz repudiar a regra do jogo positivada, há que chegar um ponto em que, ou os jogadores não aceitam mais as determinações destoantes.do:marcadorou,',se ,fizzem, o jogo vein a alterar-se; já não é eriquete ou basebol que se joga, mas "ojogo do Juiz"42 . Enfim, a partir do direito e da aplicação efetiva da legalidade, continuamos entendendo, como aliás vimos defendendo desde 23 de maio de 2000, que nunca coube falar eni prazo de 10 anos: LUCIANO AMARO aponta a impropriedade técnica de o CTN dirigir a homologação como condição resolutiva: "Ora, os sinais i estão trocados. Ou se deveria prever, como condição resolutéria, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementada essa .tgativa, a extinção restaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição suspensiva, a homologação (no sentido dc que a (tinção ficaria suspensa ate o implemento da homologação). Direito tributário brasileira, p. 0 conceito de direito, p. 155-6 0 conceito de direito, p. 156-9. Tradução livre do original: The concept of law, Oxford university Press, 1961., 36 Processo n° 10880.012322/00-89 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-01.008 Fl. 139 nem antes, nem depois da tese dos 10 anos; nem antes, nem depois da LC 118. Em suma, o prazo de prescrição no CTN e o direito continuam os mesmos: tudo não passou de uni pesadelo e, agora, o dia está amanhecendo, há luz, e todos nós, acordados, podemos nos dar conta deste simples fato: os tribunais interpretam a lei, podendo até alterar sua eficácia legal, mas não alteram a lei... Outro ponto que clama por refutar a tese adotada no acórdão recorrido é o da total inversão da finalidade da prescrição. Explico: esse instituto extintivo do direito de ação, oriundo do direito civil, tem por escopo estabilizar as relações jurídicas e contribuir para a estabilidade social, na medida em que impede que conflitos jurídicos se perpetuem no tempo e passe de uma geração para outra. A tese adotada no acórdão recorrido, simplesmente, mantém a possibilidade de con fl itos extintos em um passado distante sejam ressuscitados e venham assombrar a geração presente ou futura. Torne-se, por exemplo, o caso da Lei n° 4.502/1964 — lei básica do IPI — que prevê a incidência desse tributo sobre produtos das indústrias gráficas. O Judiciário, sistematicamente, vem decidindo em sentido contrário, que sobre tais produtos incide apenas ISS, e não o imposto federal. A prevalecer a tese esposada no acórdão recorrido, se a Unido vier a editar qualquer ato dispensando a fiscalização de lançar o IPI sobre esses produtos, o prazo de prescrição do tributo pago desde 1964 seria reaberto, a partir desse ato, que passaria a ser o termo inicial da prescrição. Com isso, poder-se-ia repetir eventuais indébitos relativos a tributos ocorridos no longínquo ano do golpe militar, ou seja, meio século depois. tal -fato acarretaria ônus insuportável aos cofres públicos, de tal monta que, a geração sobrevivente dos anos de chumbo sucumbiria ao caos financeiro decorrente dessa canhestra engenharia jurídica inventada para legitimar, ao arrepio da lei e da constituição, a devolução de um tributo pago por urna geração, que, aliás, dele se beneficiou. Por derradeiro, transcrevo excerto do voto do Luis Marcelo para refutar a tese que defende a renúncia da Fazenda Pública a prescrição. Outro ponto da matéria sob exame que foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça, é a definição dos efeitos do ato governmental que, a teor do artigo 18 da Lei 10.522/2002, resultado de sucessivas conversões da Medida Provisória 1.110, de . 1995. que dispensa a adoção de medidas tendentes cobrança administrativa ou judicial dos tributos declarados . inconstitucionais. C'onjôrnicjá foi dito, este colegiado tem equiparado esses atos a confissão de indébito, capaz de interromper ou de caracterizar renincia à prescrição que, nesses casos, militaria em favor da Fazenda Mais uma vez, peço vénia a meus pares para discordar de mais um dos pontos cm que se baseia a tese vencedora ora contestada. 37 Em primeiro lugar, penso, estribado na doutrina de Pontes de Miranda43, que é impossível estender, por analogia, as hipóteses de interrupção da prescrição taxativamente expressas na legislação tributária. Por outro lado, independentemente da indisponibilidade dos bens públicos, admitindo, apenas para argumentar, que os interesses em testilha fossem privados, é cediço que, nos termos da Lei 17" 10.406, de 2002 (Novo Código Civil), 5 ato' de remincia44 deve ser interpretado restritivamente e que a renuncia tácita à prescrição somente se opera pela prática de atos incompativeis corn esse fato preclusive. Dessa forma, não consigo enxergar nos atos em questão os efeitos vislumbrados nos votos vencedores. Ao meu ver, no caso da medida provisória n" 1.110, de 1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n" 10.522, de 19 de julho de 2002, esse raciocínio ganha— ainda niis'força dada a ressalva expressa contida no ,sç 3" do seu art. 1846. Nesse aspecto, transcrevo trecho do voto vencedor do Recurso Especial nf-, 747.091 47 "Sem razão, contudo. Em nosso sistema, considerado o principio da indisponibilidade dos bens públicos, está assentado o entendimento de que a renuncia a prescrição já consumada em favor da Fazenda Pública não pode ser simplesmente tácita, dai porque, segundo orientação já antiga do próprio STF, é "incensurável a tese de que a renuncia da prescricão . enz favor da Fazenda Pública só possa fazer-se por lei" (RE' 80.153/SP, Segunda Turma, Min. Leitão de Abreu, 13.10.1976). A doutrina posiciona-se em igual sentido: "0 Poder Público pode renunciar a direito próprio, mas esse ato de liberalidade não pode ser praticado discricionariamente, dependendo de lei que o autorize. A renúncia tem caráter . abdicativo e em se tratando de ato de renúncia por parte da Administração depende sempre de lei autorizadora, porque importa no despojanzento de hens ou direitos 'que extravasam dos poderes comuns do administrador público" (NOBRE JUNIOR, Edilson Pereira. Prescrição: decretação de oficio cm favor da Fazenda Pública in Revista Forense 345/35). "A administração, uma vez consumado o prazo prescricional, não pode satisfazer o direito prescrito, salvo autorização legislativa, vez que isso importaria em liberalidade com o patrimônio público, que o executor da lei só pode praticar por 43 Tm/ado de direito privado, apud Eurico Marcos Diniz de Santi. Decadência e Prescriçâo do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem 00,Minis.tro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba. Jurua, 2005, pp 149 a 17.8. 44 Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente. 45 Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e so valera, sendo feita, sem prejuízo dc terceiro, depois que prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição, 46 § 3' 0 disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga. 47 Relator: Ministro Tcori Albino Zavascki, publicado no Di de 06/02/2006 38 Processo n° 10880.012322/00-89 CS12F-T3 Acórci -do rt." 9303-01.008 Fl. 140 determinação da própria lei" (CARVALHO, Selma Drumond, Aplicabilidade das normas sobre prescrição à Fazenda Pública in Informativo Jurídico Consulex, Volume 14, n°40, página 11). No presente caso, o art. 18 da Lei 10.522/2002 simplesmente dispensou "a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Divida Ativa da União e o ajuizamento da respectiva execução fiscal" relativamente à quota de contribuição para exportação para o café. Nada dispôs sobre renúncia a prescrição. Pelo contrário, em seu 0" expressamente dispos que a dispensa nela prevista não autorizava a restituição ex officio de quantias já pagas. Portanto, além de não fazer menção alguma à renúncia à prescrição, a lei deixou claro que não abria mão, espontaneamente, dos valores já recebidos, muito menos, portanto, dos valores já recebidos e insuscetíveis de lhe serem exigidos por via judicial, quando consumada a prescrição. Em outras palavras: não houve renúncia alguma, nem expressa e nem tácita, mas, ao contrário, houve a clara e expressa manifestação no sentido de não abrir mão dos valores já recebidos. Diante do exposto e considerando que no caso em análise o pedido foi protocolado após o• transcurso do .prazo qüinqüenal, contado a partir da extinção do crédito tributário pelo pagamento, é de reconhecer-se que o direito á. repetição pleiteado nestes autos foi alcançado pela prescrição Corn' essas. considerações, voto no sentido de negar provimento ao recurso do sujeito passivo . — Henrique Pinheiro Torres"—"7, 39

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Numero do processo: 10840.002281/88-11
Data da publicação: Mon Dec 21 00:00:00 UTC 2009
Numero da decisão: 101-79706
Nome do relator: Não Informado
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Numero do processo: 00008.450504/85-79
Data da publicação: Mon Dec 21 00:00:00 UTC 2009
Numero da decisão: 101-72545
Nome do relator: Não Informado
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ACORDÃO No 101-72.545 -- Recurso n° 83.550 - IRPJ - EXS: DE 1974 e 1975 Recorrente MAGO VEÍCULOS LTDA. Recorrido DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL EM SANTOS (SP) IRPJ - VALOR TRIBUTÁVEL-Demonstrado que o custo das transaçoes , que gera ram as receitas não contabilizadas 7 não foi levado a debito da conta de Lucros St Perdas ou suas subsidiárias , o valor a ser imputado aos resulta dos do exercício'é o correspondente ao lucro na operação e não a importân- cia total da venda (custo + _lucro), í salvo se intimada a provar a origem dos recursos utilizados na compra, a fiscalizada não demonstrar terem eles origem em operações legitimas. OMISSÃO DE RECEITA COM FUNDAMENTO EM AÇÃO DO FISCO ESTADUAL: Sendo provi do o recurso do contribuinte na esfe- ra estadual, a mesma sorte terá 5 credito da União, cuja prova tomou emprestada. 4 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por MAGO VEÍCULOS LTDA.: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselhe Contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimento ao , (._. , recurso / 2 -('-'' Sala das Ssse si (DF), em 25 de agosto de 1981 , / i''„ ./. / ,,,AMADOR O • "59 FE _ANDEZ PRESIDENTE , ../- - " (--- - RAU; P N r/ RELATOR (4 ttlieát ,, b ' VISTO EM ADHEMILS011 p . sTos ir C A 'VALHO PROCURADOR DA FAZEI SESSÃO DE: / DA NACIONAL _ , 2 3 tiLii Li 1 / Participaram, ainda,do presente julg if;men.o, os seguintes Conselheiros SYLVIO RODRIGUES, FRANCISCO DE ASSI MI' Á NDA, CARLOS ALBERTO GONÇALVZ NUNES, AGOSTINHO SERRANO FILHO, LUIZ AN gRÉ NETO (suplente) e OLAV( JOÃO GALVÃO (suplente). — ,.:~, *=áCIP'; Ig-Ag....~., SERVIÇO PUBLICO FEDERAL PROCESSO N. P. 0845/050.485/79 RECURSO N.° : 83.55 0 ACÓRDÃO N.°, 101-72.545 RECORRENTE: MAGO VEÍCULOS LTDA. RELATÓRIO MAGO VEÍCULOS LTDA., com sede em Santos-SP, vem tem_ pestivamente a este Conselho recorrer da decisão do Sr. Delegado da Receita Federal local, através da qual foi confirmado o lança- - mento Ex Officio do Imposto de Renda dos exercícios de 1974 e 1975, corrigido monetariamente e acrescido da multa de 50%, prevista na letra "b" do art. 21, do Decreto-Lei 401/68. . 2. O Crédito Tributário sob exame tem por base o Auto de Infração de fls. 01/03, lavrado em 12 de janeiro de 1979 pela fiscalização de tributos federais á vista de autos de infração que objetivavam a cobrança do ICM, lavrado pela fiscalização estadual, envolvendo as seguintes parcelas: a) Receber veículos por compras, sem escriturar as entradas, omitindo, conseqüentemente, seus cus- tos: Exercício de 1974, base 1973 - Cr$ 22.500,00 Exercício de 1975, base 1974 - Cr$ 67.010,00 Exercício de 1976, base 1975 - Cr$ 10.800,00 Enquadramento legal: Art. 135, § 19; 152,153; 161 "a" e 155 do RIR/75. . b) Não oferecer à tributação do Imposto de Renda os lucros provenientes das vendas dos veículos aci- ma mencionados, apurados pela diferença entre os (r; valores das vendas e do -,custos omitidos, obser- vados os já tributados" , M F - RJ/1.° C - C - Secgraf - 1600/75 >'" _ SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 0845/050.485/79 3. AcOrdão n9 101-72.545 Exercício de 1974, base 1973 - Cr$ 2.500,00 Exercício de 1975, base 1974 - Cr$ 2.390,00 Exercício de 1976, base 1975 - Cr$ 1.200,00 Enquadramento legal: Art. 152;154; 156, "c"doRIR/75. c) ICM cobrado através de Auto de Infração Esta- dual, pago fora do exercício de competência: Exercício de 1978, base 1977 Cr$ 23.604,84 d) Diferença de ICM do ano de 1976, pago fora do exercício de competência: Exercício de 1978, base 1977 Cr$ 10.535,60 Enquadramento legal: Art. 165 e 59 do RIR/75. 3. O lançamento foi parcialmente impugnado ãs fls. 11/ /16, tendo a interessada recolhido o tributo devido sobre as parce- las constantes das letras "c" e "d" acima conforme DARF de fls. 09, alegando para as demais parcelas, em síntese, que os veículos arro- lados nos Autos de Infração do Estado foram transacionados =.direta- mente pelos proprietários, pessoas físicas, e compradores, como pro curava comprovar às fls. seguintes, sustentando não ter interferido nas negociaçOes. 4. O lançamento foi mantido integralmente pela autori- dade a suo, que assim se pronunciou em sua decisão de fls. 46/48: "Apesar dos documentos apresentados pela impugnante, suas alegações não procedem. Estes mostram que os veículos foram vendidos, contudo, não provam que não foram negociados através da impugnante. Das no- tas fiscais emitidas por Veleiro Veículos S/A e Cu- batão Veículos S/A, admitidas pelo fiscal autuante como válidas para descaracterizar a infração, ou se ja, interveniência nas operações, com veículos, a ela atribuídas, uma delas, a emitida por Cubatão Veículos S/A., não foi aceita em virtude da autuada, em processo de retificação de Declaração de Rendi- mentos, ter oferecido à tributação o lucro na venda do veículo_ nela discriminado. Esse reconhecimento de interveniência, desclassifica, inclusive a outr. , - SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 0845/050.485/79 4. Acórdão ng 101-72.545 Nota Fiscal de emissão da Veleiro Veículos S/A, por ficar aí provado, que a interveniência na venda de veículos não pode ser elidida pela simples apresen- tação de nota fiscal emitida por Concessionária. Ao contrario, a existência dessas notas demonstram a ocorrência de operação conhecida por "ponte", fazen do prova contra a impugnante. Verifica-se, ainda_, que dos AIIM's lavrados pelo fisco estadual, o de n9 9564/77 foi remetido para o Tribunal de ImpostosJeTaxas com recurso, não estan- do definitivamente julgado, sendo essa pendência in suficiente para sobrestar a exigência federal, o-ã" de n9s. 008636 e 50038/76 foram recolhidos, consti- tuindo assim o reconhecimento da exigência estadual e, dessa forma também reconhecendo à exigência federal, por ser esta baseada naquela. Não cabe também, as alegaçOes apresentadas quanto ao veiculo VW chassis 38-447573, do exercício de 1976, tendo em vista haver, a impugnante, promovido o seu recolhimento, juntamente com a parte do auto de infração com que concordou". 5. Segue-se às fls, 52/59 o tempestivo recurso para es te Colegiado, cujas razó-es são lidas integralmente em Plenário. É o relatório. VOTO_ Conselheiro RAUL PIMENTEL, Relator: Restaram a lide as seguintes parcelas,identificadas no Auto de Infração e demonstrativo de fls. 48: Exercício de 1974, base 1973 Veículo Opala 1972, Chassis 52871881360077,constante do Auto de In- fração Estadual n9 009564, às fls. 42 22.500,00 Diferença entre a compra e a venda, idem. 2.500,00 TOTAL Cr$ 25.000,00 Exercício de 1975, base 1974 Veículo Volkswagen, chassis BS544267, constante do Auto de Infração Estadual n9 009564, às fls. 42 21.510,0,/ 727-/ SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 0845/050.485/79 5. Acórdão n9 101-72.545 Diferença entre a compra e a venda, idem 2.390,00 Veículo Volkswagen, chassis BP 985812, constante do Auto de Infração Estadual n9 50038, às fls, 44 20.500,00 Veículo Volkswagen, chassis BH 358948, constante ao Auto de Infração Estadual n9 8636, às fls. 43 25.000,00 TOTAL Cr$ 69.400,00 Inicialmente, entendo que na apuração da possível Omissão de Receita, a Ação Fiscal e a Decisão que a acolheu deixa- ram de considerar o custo dos veículos vendidos, vez que este está perfeitamente identificado pela numeração de chassis no próprio Au- to de Infração Estadual que serve de suporte à imputação fiscal na esfera federal. Por outro lado, embora tenha recolhido O ICM e res- pectiva multa que lhe foram cobradas através dos Autos de Infração Estaduais de n9s. 50038 e 8636, sem reflexo, agora, na presente li- de pelo fato de ter-se considerado o custo das vendas,a interessada prova, através dos documentos de fls. 64/75, que a decisão final re lativamente ao Auto de Infração 009564 lhe fora favorável no Tribu- nal de Impostos e Taxas do Estado de S. Paulo. Ante o exposto, voto no sentido de dar-se provimen to ao recurso ,.._ -,, ,.._ ( ) /--.,,......,: .. -- ---L-), c- L`NP I ERTEL - RELATOR ,- .— / ' : , Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1

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4750587 #
Numero do processo: 13802.000768/96-79
Data da sessão: Wed Aug 04 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Wed Aug 04 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Exercício: 1994 SUBAVALIAÇÃO DE ESTOQUES. ARBITRAMENTO. INSUBSISTÊNCIA. Carece de sustentação o arbitramento de estoque feito com base em preço de venda de produto acabado que não reúne as mesmas especificidades dos que foram submetidos ao procedimento. No caso vertente, as especificidades em referência são reveladas a partir das significativas diferenças de preços, dos números de identificação distintos, da escrituração segregada no Livro Registro de Inventário e das notas fiscais de venda carreadas aos autos. Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 1302-000.321
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Ausente, justificadamente o Conselheiro Irineu Bianchi.
Matéria: IRPJ - AF - lucro arbitrado
Nome do relator: WILSON FERNANDES GUIMARAES
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No caso vertente, as especificidades em referência são reveladas a partir das significativas diferenças de preços, dos números de identificação distintos, da escrituração segregada no Livro Registro de Inventário e das notas fiscais de venda carreadas aos autos, Recurso Voluntário Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Ausente, justificadamente o Conselheiro hineu Bianchi. MARCOS RODRIGUES DE MELLO - Presidente Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Wilson Fernandes Guimarães, Lavínia Moraes de Almeida Nogueira Junqueira, Daniel Salgueiro da Silva, Eduardo de Andrade, Guilherme Pollastri Gomes da Silva e Marcos Rodrigues de Mello. Relatório TOYODA KOKI DO BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE MÁQUINAS LTDA., já devidamente qualificada nestes autos, inconformada com a decisão da 1" Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Salvador, Bahia, que manteve, em parte, os lançamentos tributários efetivados, interpõe recurso a este colegiado administrativo objetivando a reforma da decisão em referência. Trata o processo de exigências de Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), relativas ao ano-calendário de 1994, formalizadas a partir da imputação das seguintes infrações: 1. SUBAVALIAÇÃO DE ESTOQUES - os estoques foram considerados subavaliados em razão da constatação da ausência de ativação de determinados dispêndios (gastos com mão-de-obra, com manutenção e reparos, encargos de depreciação dos bens aplicados na produção e gastos gerais); 2. DESPESAS INDEDUTÍVEIS — representadas por valores correspondentes a tributos não pagos que foram registrados como encargos do período de apuração. 3. COMPENSAÇÃO INDEVIDA DE PREJUÍZOS FISCAIS — apurada a partir da recomposição dos resultados mensais em virtude da constatação das infrações antes descritas. Inconformada, a contribuinte apresentou impugnação ao feito fiscal (fis, 122/187), por meio da qual ofereceu, em síntese, os seguintes argumentos: - que no caso do arbitramento dos custos de produção, a Fiscalização deveria ter utilizado o critério de uma vez e meia o maior custo das matérias-primas adquiridas no período-base, nos termos do art. 187, inciso 1, do RIR/1980, e não o critério de 56% do maior preço de venda no período-base; - que, além da grande variação nos preços de vendas, o auditor fiscal teria utilizado o maior preço de venda do ano-calendário de 1993 para arbitrar o custo de retificas que já constavam do estoque de produtos em elaboração em datas anteriores ao início do ano- calendário; - que seria viável o arbitramento com base no primeiro critério, pois a Fiscalização já teria verificado que os valores que compuseram o custo inventariado se referiam apenas a matérias-primas e insumos. - que, relativamente à falta de adição ao lucro líquido, para efeito de apuração do lucro real, dos valores de tributos contabilizados como encargos do período e não pagos até a data de encerramento, não procedeu ao ajuste pois possuía saldos negativos de lucro real suficiente para cobrir a diferença tributável; - que os valores referentes à contribuição ao INSS descontado dos empregados, carnês de INSS dos diretores, IRRF descontado dos empregados, diretores, Processo re) 13802000768/96-79 S1-C3T2 Acórdão n° 1302-00.321 F1, 2 autônomos, etc., não se classificariam como despesas indedutíveis, uma vez que não representavam encargos da empresa; - que teriam sido identificados os seguintes erros no auto de infração: a) falta de correção do saldo de prejuízo fiscal referente ao mês de setembro; b) erro de soma das notas fiscais referentes a maior venda realizada no mês de agosto de 1993; c) utilização de valores relativos a vendas de retificas com modelos não equivalentes aos das inventariadas na apuração das diferenças relativas ao estoque de produtos em elaboração nos meses de julho e agosto de 1993; e d) erro na discriminação do exercício autuado, constando várias referências ao ano de 1992 quando o período fiscalizado foi o de 1993. A l a Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Salvador, analisando os feitos fiscais e a peça de defesa, decidiu, por meio do Acórdão n° 05377 , de 0.3 de setembro de 2004, pela procedência parcial dos lançamentos, conforme ementa que ora transcrevemos. CUSTO ARBITRADO, ESTOQUE. Correto o arbitramento do custo de estoque com base em percentual do maior preço de venda na ausência de controle de custos integrado à contabilidade. FALTA DE ADIÇÃO. LUCRO REAL. DESPESAS COM TRIBUTOS NÃO PAGOS, Devem ser adicionadas ao lucro liquido, para efeito de apuração do lucro real, as despesas incorridas com tributos não pagos. MULTA DE OFÍCIO. RETROATIVIDADE BENIGNA, A multa de oficio de 100% deverá ser reduzida para 75%, em face da retroatividade benigna da penalidade prevista no Código Tributário Nacional Contribuição Social sobre o Lucro Liquido - CSLL MESMOS PRESSUPOSTOS FÁTICOS. DECORRÊNCIA. Sendo decorrente dos mesmos pressupostos .fáticos que motivaram o lançamento do imposto de renda da pessoa jurídica, aplica-se a CSLL, mutatis mutandis, o que foi decidido quanto à exigência do IRP,I, devido à intima relação de causa e efeito entre elas. Irresignada, a contribuinte apresentou o recurso de folhas 240/245, por meio do qual, renovando a argumentação expendida na peça impugnatória, sustenta, in verbis: O procedimento de avaliar o estoque existente CM 31/12/1993, com base em 56%, do maior preço de venda em 1993, não tem qualquer lógica e fundamento, principalmente porque estes produtos só seriam vendidas em 1994 em diante, e com preço totalmente diferenciados. Outra peculiaridade, é que embora tenha a mesma denominação de "RetOca", ela é diferente em cada uma delas, portanto mesmo que tenha a característica de modelo o seu preço é variável, 1L, • 3 4 devido ao seu uso especifico para cada tipo que irá desempenhar; pois os adquirentes usuários deste equipamento é quem vai determinar o modelo e os opcionais necessários para a sua utilização na sua necessidade produtiva, e a partir dai que será projetado e produzido o equipamento de acordo com a necessidade especifica do cliente usuário. Uma outra característica, é que a empresa neste caso só produz, máquinas sob encomenda e que pode demorar meses ou até anos, para ficar prontos, Assim, por tratar-se de um equipamento de uso especifico, e requerer bastante tempo para a sua fabricação, ela é produzida antecipadamente nas horas vagas dos funcionários da produção até um certo estágio, .ficando depois na dependência de colocação de outras peças e componentes, de acordo com a especificação do cliente. Nesta parte do estágio, é apropriado apenas o custo das peças e seus componentes, razão pela qual estes produtos constam no inventário como produtos semi-acabados, em vários estágios, Existem 04 modelos de retifica, tais como: GUP 32X50, GUP 32X100, GOP 32 x 50 e GOP 32x10, diferenciado com o tamanho e a capacidade especifica de ser utilizado na usinagem de determinada peça. Existe também a variação de diâmetro da peça, .formato da peça, tolerância de acabamento que cada uma exige. Após o interesse do Cliente usuário é que tomamos conhecimento de todas essas informações, e diante disso o nosso departamento técnico poderá planejar, projetar e produzir o tipo de equipamento e acessória que o adquirente irá necessitar. Podendo a partir dai concluir a usinageni e montagem final do equipamento que já estava em nossos estoques como semi- acabados, produzidos antecipadamente, Assim de acordo com a encomenda feita pelos clientes usuários, os preços oscilam em cada maquina, tendo uma variação bastante significativa, e por não possuir modelo de equipamento e preço uniforme, é codificado numericamente com a designação de RO 124, RO 154, RO 155, RO 157 e assim por diante, exclusivamente para fins identificativo, e que consta com esta designação no Registro de Inventário. Todos estes fatos poderão ser confirmados nas Ordens de Compra e com as respectivas especificações de acessórios solicitados, com a Nota Fiscal de Vendas, cujos documentos já estão anexados neste processo original Assim diante deste fato, entendemos que não está correto e nem pode ser justificado, a avaliação em um dos critérios previstos na lei de 56%, sobre o maior preço de venda, uma vez que esta venda é variável, mesmo do mesmo modelo, conforme foi exposto nos itens anteriores. Porém, tendo em vista, que estes bens Semi-Acabados, já vem de estoque de exercício anteriores, e também não possuir o fator comparativo, da venda destes produtos, em face das características diferenciadas de modelos, entendemos que deve ser mantido o mesmo valor do estoque anterior, acrescido caso 5 Processo n 13802.000768/96-79 S1-C3T2 Acórdão 11 ° 1302-00321 Fl. 3 tenha ocorrido de matérias primas aplicadas no exercício posterior na mesma forma. Este entendimento está no Acórdão nç 101-81,81,832/91, da 1' c,c. DOU de 11-02-1992, que diz: Na ausência de qualquer negociação durante o exercício, o valor será aquele pelo qual já constava do estoque. Tomamos conhecimento através do processo, que o Auditor Fiscal, ao aplicar o cálculo do critério de avaliação de Estoques, previsto na lei, optando pelo índice de 56% do maior preço de venda, e para a efetivação deste cálculo, está utilizando o maior valor sobre as vendas de R$ 28.512,898,13, para quase todos os itens, inclusive para os produtos que tem preço bastante reduzido. Para melhor análise e apreciação, estamos transcrevendo, o Demonstrativo de Avaliação dos Estoques de Produtos em Elaboração em 1993 — Retificas — Anexo 1, do Auditor Fiscal, Neste demonstrativo, foi aplicada como maior valor da venda, o modelo RO 160, no valor de R$ 28 512898,13 x 56% = CR$ 15.967.222,95, A diferença no caso, foi de CR$ 15,847.223,25 (CR$ 15.967.222,95– CR$ 119,999,70). Porém esta diferença de CR$ 15 847.223,25, foi aplicada para outros produtos, Mod. RO 163, RO 162, 1W 161, RO 158, RO 157, RO 15.5, RO 154, RO 124, totalizando o valor de CR$ 125,609,373,82 ( 8 x CR$ 15.847223,25). No modelo RO 160, foi utilizado o valor da maior venda CR$ 10.111.952,77 x .56% = CR$ 5,662,693,55, Diferença CR$ 5,662.693,55- CR$ 1,222,17,22 = CR$ 4.440,676,33, No modelo RO 159, foi utilizada o valor do maior venda CR$ 6.600,487,50 x 65% = CR$ 3.481 :261,81 , Manteve este mesmo valor, sem deduzir o que constava no inventário C) Total, de todos os valores glosados, CR$ 125,609.373,82 4- CR$ 4,440,676,33 + CR$ 3.481.261,81 = CR$ 133.531.311,96. O valor da Glosa, acima de CR$ 133,531,311,96, é bem superior ao faturamento bruto de Venda de Produtos de todo o período de 1993, no valor de CR$ 83.106784,50, e também a soma de todos os custos industrial e despesas operacionais, que atinge o valor de CR$ 83.008.275,46, conforme o Balanço Geral e do Demonstrativo do Resultado em 1993. Nota-se que o cálculo de avaliação acima efetuada pelo auditor ,fiscal, é totahnente irreal e incabível aplicado neste caso_ Para efeitos comparativos, informamos que a média de matérias primas e insumos, sobre a venda de produtos, representa aproximadamente 35% (trinta e cinco por cento), as de,spesas de custo industrial, 28% (vinte e oito por cento). No caso, de produtos semi-acabados, tendo em vista, que a sua produiçia é até um certo estágio, pois vai depender sempre do 6 cliente usuário, índice médio das matérias primas e insumos, tem urna média de 4% a 5%, sobre o valor das vendas. Assim face ao exposto, o critério ?riais justo, mais apropriado e coerente, é a aplicação de uma vez e meia o maior valor do custo das matérias primas, adquiridas no período-base, prevista na lei, Art. 187, do R1R/1980, como segue Para a efetivação do cálculo de uma vez e meia o maior custo das matérias primas adquiridas no período base, sobre o valor do inventário de produtos em elaboração apurados em 31/12/1993, estamos transcrevendo abaixo a relação, com os acréscimos do ultimo preço, e o calculo final, para analise e apreciação para julgamento, e a sua conseqüente aprovação a saber: b) Tributos e Contribuições Indedutiveis Conforme relatório, neste Acórdão n° 05 777 de 03/09/2004, .foram efetuados todos os ajustes, que anteriormente haviam sido indevidamente computados', pelo auditor ,fiscal, tais como: parte da contribuição dos empregados, diretores, no INSS, Imposto de Renda na Fonte, carnes dos diretores, etc. Também, de acordo com o art 7°, da Lei n° 8,541, de 23/12/1992, foram adicionados os valores provisionado e efetivamente não pagos, e depois excluídos nos meses subseqüentes, cujas providências não havia sido efetuado pela impugnante, Com relação a outros casos, a impugnante nada tem a reclamar. c) Compensação de Prejuízos Fiscais Tendo em vista, que houve várias alterações do cálculo do lucro real, solicitamos que seja procedida também a nova recomposição dos ajustes com base do novo valor de subavaliação dos estoques, caso seja julgado e aprovado o novo cálculo, - ANEXAÇÃO DE ESCLARECIMENTOS COMPLEMENTARES Solicita, que seja autorizado a anexação de compkmentação de esclarecimentos neste processo, que possam dar maior esclarecimentos ao presente recurso.. IV— DO PEDIDO A vista do exposto, pelos fundamentos de fato e de direito apresentados e invocando ainda, aos membros deste Conselho, requer ao final a reformulação da decisão e o conseqüente cancelamento e cobrança de todos os impostos e multas. É o Relatório. 7 Processo n" 13802.000768/96-79 S1-C3T2 Acórdão n '1302-00.321 Fl. 4 Voto Conselheiro Wilson Fernandes Guimarães Atendidos os requisitos de admissibilidade, conheço do apelo. Trata a lide de exigências de Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), relativas ao ano-calendário de 1994, formalizadas a partir da imputação das seguintes infrações: a) SUBAVALIAÇÃO DE ESTOQUES; b) GLOSA DE DESPESAS; e c) COMPENSAÇÃO INDEVIDA DE PREJUÍZOS FISCAIS. Em sede de recurso voluntário, a contribuinte traz razões, apenas, em relação à subavaliação de estoques que lhe foi imputada, vez que no que tange à glosa de despesas concorda com a decisão de primeiro grau, e, relativamente à compensação de prejuízos fiscais requer, tão somente, que seja feita nova recomposição a partir do acolhimento de suas razões de defesa. Alega a Recorrente que, no caso do arbitramento dos custos de produção, a Fiscalização deveria ter utilizado o critério de uma vez e meia o maior custo das matérias- primas adquiridas no período-base, nos termos do art. 187, inciso I, do RIR/1980, e não o critério de 56% do maior preço de venda no período-base. Diz que, além da grande variação nos preços de vendas, o auditor fiscal teria utilizado o maior preço de venda do ano-calendário de 1993 para arbitrar o custo de retificas que já constavam do estoque de produtos em elaboração em datas anteriores ao início do ano-calendário. Afirma que o procedimento de avaliar o estoque existente em 31/12/1993, com base em 56%, do maior preço de venda em 1993, não tem qualquer lógica e fundamento, principalmente porque estes produtos só seriam vendidos emn 1994 em diante, e com preço totalmente diferenciados. Argumenta que a RETIFICA, embora tenha a mesma denominação, é diferente em cada uma delas, portanto, mesmo que tenha a característica de modelo, o seu preço é variável, devido ao seu uso especifico para cada tipo que irá desempenhar, pois os adquirentes usuários deste equipamento é quem vão determinar o modelo e os opcionais necessários para a sua utilização. Alega que, por se tratar de um equipamento de uso especifico e requerer bastante tempo para a sua fabricação, ela é produzida antecipadamente nas horas vagas dos funcionários da produção até um certo estágio, ficando depois na dependência de colocação de outras peças e componentes, de acordo com a especificação do cliente. Afirma que, de acordo com a encomenda feita pelos clientes usuários, os preços oscilam em cada máquina, tendo uma variação bastante significativa, e por não possuir modelo de equipamento e preço uniforme, é codificado numericamente com a designação de RO 124, RO 154, RO 155, RO 157 e assim por diante, exclusivamente para fins de identificação, e que consta com esta designação no Registro de Inventário. Argumenta que o Auditor Fiscal, ao aplicar o cálculo do critério de avaliação de Estoques, previsto na lei, optando pelo índice de 56% do maior preço e venda, e para a efetivação deste cálculo, está utilizando o maior valor sobre as vendas de R$ 28,512,898,13 para quase todos os itens, inclusive para os produtos que tem preço bastante reduzido. Diz que o valor da Glosa é bem superior ao faturamento bruto de venda de produtos de todo o período de 1993, e também à soma de todos os seus custosiLidustriais e despesas operacionais, 8 No TERMO DE VERIFICAÇÃO E INTIMAÇÃO (fls. 84/90), a autoridade fiscal assinala, in verbis: A fiscalizada apresentou as Fichas de Controle de Estoque referentes aos produtos em elaboração. 5. Com relação à produção das máquinas Retificas, verifiquei que ocorreu Majoração dos Custos devido aos seguintes fatos: (a) Enquanto as máquinas Retificas permaneceram no estoque, apenas os valores de compra de matéria-prima e peças .foram ativados, tendo sido todos os outros gastos aplicados em sua .fabricação, tais como o gasto com o pessoal aplicado na produção, com manutenção e reparos, encargos de depreciação dos bens aplicados na produção e gastos gerais de fabricação, considerados indevidamente como Custos na contabilidade, o que gerou valores contábeis menores do que os devidos na conta de "Estoques" do Ativo e valores contábeis maiores na conta de "Custos dos Produtos Vendidos"; (b) A empresa em questão não possui sistema de contabilidade de custos integrado e coordenado com o restante da escrituração durante o período-base de 1993. Encontram-se anexas cópias das Fichas de Controle de Estoque das máquinas Retificas, 6. Lavrei o Termo de Continuidade de Fiscalização em 15 de maio de 1996, intimando o contribuinte a apresentar as Fichas do Razão e as Notas Fiscais de Saída referentes ao período de 1993.. 7. Com base nos fatos citados no item 5, apurei, de acordo com o Livro Registro de Inventário n de Ordem " 03" , nas Fichas de Controle de Estoque e nas Notas Fiscais de Saída de série C-2 no. 461, e de série A-2 nos. 1405/1406/1408 e 1402, a ocorrência de Subavaliaçâo de Estoques das máquinas Retificas em 31.07.93, 31.08,93 e 31,12,92, conforme "Demonstrativo de Avaliação doe Estoques de Produtos em Elaboração em 1993 - RETIFICAS - ANEXO Anexas encontram-se cópias das Notas Fiscais citadas. Analisando o referido ANEXO I, constante às fls. 91 do presente, constato que a autoridade fiscal utilizou, independentemente do número de identificação das RETIFICAS, o preço de venda correspondente a uma única máquina, isto é, promoveu o arbitramento dos estoques sem levar em consideração as especificidades dos referidos equipamentos. Nessa linha, para o período encerrado em 31 de dezembro de 1993, a autoridade fiscal identificou subavaliação de estoque para as RETIFICAS R0163, R0162, RO 161, R0158, RO 157, RO 155, RO 154, RO 124, tendo efetuado o arbitramento do citado estoque com base na nota fiscal de venda da RETIFICA R0160. Para o período encerrado em 31 de agosto de 1993, identificou subavaliação de estoque para a RETIFICA R0160, tendo efetuado o arbitramento do citado estoque com base na nota fiscal de venda da RETIFICA R0159. Para o período encenado em 31 de julho de 1993, identificou subavaliação de estoque Processo tf 13802000768/96-79 Acórdão n.° 1302-00.321 S1-C3T2 Fl. 5 para a RETIFICA R0159, tendo efetuado o arbitramento do citado estoque com base na nota fiscal de venda da RETIFICA R0156. Diante de tal procedimento, foram apuradas as seguintes diferenças: RETIFICA N° VALOR NO INVENTÁRIO VALOR DA NOTA FISCAL DE VENDA ARBITRAMENTO (56%) DIFERENÇA R0163 119.999,70 28.512.898,13 15.967,222,95 15.847,223,25 R0162 307.100,22 28312,898,13 15.967.222,95 15.660.122,73 R0161 1.447 891,93 28.512.898,13 15.967.222,95 14.519.331,02 R0158 168.054,63 28.512.898,13 15.967,222,95 15.799.168,32 R0157 57,312,72 28,512.898,13 15.967,222,95 15,909.910,23 R0155 20.892,14 28.512.898,13 15 967.222,95 15.946.330,81 R0154 7,091,51 28.512.898,13 15.967.222,95 15.960.131,44 R0124 66,95 28.512.898,13 15.967.222,95 15.967.156,00 R0160 1,222,017,22 10.111,952,771 5.662,693,55 4.440 676,33 R0159 215.011,190,00 6.600.487.500,00 3,696,27.3,000,00 3.481.261,810,00 Não cuidou a autoridade fiscal de indicar o padrão monetário utilizado na elaboração do citado ANEXO L Não obstante, em homenagem a coerência, deve-se considerar que tanto os valores extraídos do Livro Registro de Inventário como os coletados a partir das notas fiscais de venda estejam no mesmo padrão de moeda. Às fls. 41/44, consta cópia de folhas do Livro Registro de Inventário, em que, nos PRODUTOS SEMI-ACABADOS, as RETIFICAS são discriminadas pelas expressões RO 124, R0154, RO 155, RO 157, RO 158, RO 161, RO 162, RO 163, RO 164, RO 165, RO 166, com expressiva variação de valor, conforme registro feito no quadro acima. Relativamente ao fato de a autoridade fiscal ter promovido o arbitramento dos estoques com base em preço de venda de RETIFICA cujo número não correspondia a que estava sendo avaliada, o voto condutor da decisão prolatada em primeira instância assinalou: 27. Conforme detalhamento do processo produtivo descrito pelo contribuinte em sua contestação, eram fabricados quatro modelos básicos de retificas.- GUP 32x50, GUP 32x100, GOP 32x50 e GOP 32x100, sendo que cada retifica tinha acessórios e especificaçães técnicas próprios, o que somente era incorporado ao produto quando acertada a venda. O arbitramento do custo I A Turma Julgadora de primeira instância, acolhendo argumento de defesa da contribuinte, retificou, acertamente, o valor para CR$ 10 100 952,77, resultando, dai, uma diferença de CR$ 4 434 516,33. 9 foi realizado com base no maior preço de venda de cada período, tendo a impugnante alegado que o auditor fiscal utilizou valores de vendas de retificas de modelos não equivalentes aos constantes nos estoques de produtos em elaboração, entretanto, não foram trazidos aos autos elementos que viabilizassem a correta classificação, ou que comprovasse a incorreção do procedimento ,fiscal Cabe ainda ressaltar que dentre documentos acostados aos autos, os que permitiam a identificação do modelo da retifica, somente indicam o modelo GUP 32x100 (fls 46, 136/138, 142/143, 145, 148, 149, 150/156 e 158). Portanto, não subsiste a referida alegação por falta de comprovação. 28. Quanto à alegação de que o auditor fiscal teria arbitrado o custo de produtos inventariados que estava no estoque de produtos em elaboração anteriormente ao período-base, cabe observar que a própria natureza destes estoques, ou seja, produtos em elaboração, permite se inferir que o seu incremento é constante, não tendo previsão legal o arbitramento tão somente da parte incrementada no período-base 29, Quanto ao erro apontado pela impugnante relativo à soma das notas fiscais referentes a maior venda realizada no mês de agosto de 1993, constata-se que realmente ocorreu. Portanto, retificando o demonstrativo (fls. 91) com base no valor de CR$10,100,952,77, obtemos uma diferença tributável referente ao mês de agosto de 1993, no valor de CR$4,434,516,33. 30, Portanto, procedente em parte o lançamento o oficio relativo à subavaliação de estoques. Com a devida permissão, penso diferente. Com efeito, não me parece que, no caso, caberia à contribuinte, deliberadamente, apresentar os elementos que viabilizassem a correta classificação, mas, sim, à autoridade fiscal intimá-la para que isso fosse feito, pois, a meu ver, somente a partir de tais dados, o arbitramento em questão seria válido. Cumpre registrar a inexistência, nos autos, de qualquer intimação para que a contribuinte especificasse cada uma das RETIFICAS inventariadas, Procedente, portanto, a meu ver, a alegação da Recorrente no sentido de que, não obstante o fato de todos os produtos em elaboração terem a mesma denominação (RETIFICA), cada um dos equipamentos apresenta especificidades próprias, fato refletido nos seus preços, no número de identificação, na segregação no Livro Registro de Inventário e nas próprias notas fiscais colacionadas aos autos. Não resta dúvida que a valoração dos estoques levada a efeito pela Recorrente afetou, desfavoravelmente ao Fisco, o resultado fiscal apurado em determinados períodos de apuração, porém, a autoridade autuante, por sua vez, ao tratar uniformemente produtos com especificações distintas, não quantificou adequadamente tais efeitos. Nesse diapasão, mesmo desconsiderando o fato de que, tratando-se de subavaliação de estoques, o mais apropriado seria averiguar uma eventual postergação do pagamento do imposto, entendo que o arbitramento dos estoques de RETIFICAS, diante da forma como foi feito, não pode subsistir, 10 V,ES - Relator Processo n 13802.000768/96-79 S1-C372 Acórdão n " 1302-00321 Fl 6 Assim, considerado todo o exposto, conduzo meu voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso para excluir de tributação a matéria decorrente da imputação de subavaliação de estoques e manter, nos termos da decisão exarada em primeira instância, a glosa de despesas relativas aos tributos não pagos. Em virtude da presente decisão, tomando-se por base o quadro apresentado no voto condutor da decisão de primeira instância, a compensação de prejuízos deve ser objeto de recomposição. 11

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Numero do processo: 13161.000110/85-15
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O lucro distribuído, poromis são de receita, caracterizada através de suprimento de caixa, na empresa da qual o sócio participa, se atribui in tegralmente àquele sob cujo nome se fez o credito dos recursos supridos, e não proporcionalmente as quotas que cada sócio detem do capital da socie- dade. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos dc recurso interposto por EGIDIO VILANI COMIN: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Cor selho de Contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimento ac recurso, nos tergos do relatório e voto que passam a integrar o pre- I'J, sente julgado.Y/in' -, k A -) JI / a das Sespes (DF), em 10 de abril de 1986/29,a1 P-N f/ „ u‘ , / / , /"1fr: ' ' - ./V AMA', O ''' '` 9, FERNDEZ - PRESIDENTE 10, a,.. t, 4 Iler4( ..r., ,,- e „ ,... , nni or sYJgro cODRIv ES - RELATOR /." ,...._ VISTO EM A OSTINHO FLOR - PROCURADOR DA FAZEN- SESSÃO DE: 10ER IW DA NACIONAL Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselhei- ros: FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA, CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES, AGOS TINHO SERRANO FILHO, JOS2 EDUARDO RANGEL DE ALCKMIN, ALCEU DE AZEVE: DO FONSECA PINTO e RAUL PIMENTEL. 2 SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N c? 13161-000.110/85-15 RECURSO N9: 46.703 AWRIDÃOW 101-76.574 RECORRENTE N9: EGÍDIO VILANI COMIN. RELATÓRIO EGíDIO VILANI COMIN, residente e domiliciado na ci. dade de Dourados, Estado de Mato Grosso do Sul, recorre tempestiva. mente, contra o ato do Delegado da Receita Federal em Campo Grande que lhe julgou improcedente a petição impugnativa oposta ã ação fL cal do exercício de 1983 consignada no Auto de Infraçãode fls.01. A peça básica da autuação, lavrada em decorrêncié de haver-se apurado crédito de Cr$ 4.450.000, registrado, como su- primento de caixa, em nome do sócio Elsa Rigon na empresa Egelto El genharia Limitada, da qual o recorrente também participa como só- cio-quotista, consigna-lhe, pela aplicação, sobre aquela importân- cia, do percentual de 33,33antido em quotas do capital social, é parcela de Cr$ 1.483.333, a título de lucro distribuído. No julgamento do recurso n9 90.007, interposto pela ^ citada empresa, ficou confirmada omissão de receita, através daque- le crédito de suprimento registrado em nome de Elso Rigon, como de- cidiu esta Câmara, ao neg; provimento ao mencionado recurso pelc Acórdão n9 101-76.536, cipÂ5 É o relató io. DMF - DF/19 C-C - Secgraf - 1600/75 SERVIÇO PUBLICO FEDERAL PROCESSO N9 13161-000.110/85-15 Acórdão n9101-76.574 VOTO_ Conselheiro SYLVIO RODRIGUES, Relator: A tributação decorrente, em conseqüência d( crédito por suprimento de caixa, na empresa da qual o sócio parti- cipa, em razão de os recursos não se comprovarem pela dupla prova documental a respeito da origem e da efetividade da entrega deles, se faz pela importância integral sob o próprio nome do sócio bene- ficiado pelo crédito, havido por omissão de receita, e não em pro- porção às quotas que com cada um dos outros mantém no capital clà sociedade. Em nada importa que o sócio beneficiado pelc crédito por suprimento venha posteriormente permitir a transferên- cia de parte da importância que lhe foi creditada aos outros só- cios, para que estes possam atender a qualquer finalidade mesmo au mento do capital social. A tributação por decorrência, no caso de haver sido feito crédito a pessoa determinada, se valida sob o nome da pessoa creditada. Transferência posterior, entre as contas dos só- cios, consubstancia fato distinto. Nos autos da pessoa jurídica de Egelto Engenha tia Limitada, constante do recurso n9 90.007 (processo número 13.161-000.108/85-73), julgado pelo Acórdão n9 101-76.536, ficou positivada a omissão de receita, apurada através de suprimento de caixa creditado ao sócio Elso Rigon, cujos recursos não receberam comprovação adequada, antes referida. Ora, se a omissão de receita, por suprimento não comprovado, implica em distribuição de lucros, estes hão de ser atribuídos ao sócio, sob cujo nome fez o -éditp), razão pela qual o relator vota pelomdzvimento do recu,o. "(10 ,r I r. LATOR Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1

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Numero do processo: 00180.004061/83-67
Data da publicação: Mon Dec 21 00:00:00 UTC 2009
Numero da decisão: 101-74953
Nome do relator: Não Informado
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Recorrente - PAULA FERREIRA ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA. Recorrido - DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL EM GOIÂNIA - (GO). IRPJ - COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS: A cir cunstância de o contribuinte, erronea= mente, se julgar isento do imposto com base no Decreto-lei 1.780 e apresen- tar sua declaração de rendimentos no formulãrio II, não o impede de compen- sar o prejuizo fiscal no exercicio se- guinte ao da sua apuração, haja vista estar sujeito a tributação com base no lucro real e manter escrita regular. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por PAULA FERREIRA ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA.: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Con_ selho de C Atribuintes, por unanimidade de votos, dar 7_,..-- provimento ao recurs (t17) ( _ iii /„.7<7 Sala das Ss-j.-_/(DF), em 16 de janeiro de 1984. l'' DOR O -'-' • -RNANDEZ - PRESIDENTE - -ANDO ( "CERO VE1 LOSO - RELATOR i ddi f fio VISTO EM AGOSTINHO FLORES - PROCURADOR DA SESSÃO DE: 1 9 1.2:j is0 FAZENDA NACIONAL . Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselhéi- ros: SYLVIO RODRIGUES, FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA, CARLOS ALBERTO . GONÇALVES NUNES, AGOSTINHO SERRANO FILHO, BRAZ JANUÁRIO PINTO e RAUL PIMENTEL. SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO 1\19 0180/004.061/83-67 RECURSO NO: - 88.000 ACÓRDÃON9: - 101-74.953 RECORRENTEN9: PAULA FERREIRA ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA. RELATORI 0 PAULA FERREIRA ENGENHARIA E CONTRUÇÕES LTDA., com do micílio fiscal em Goiánia, (GO), recorre da decisão singular que man teve a exigência de imposto de renda, multa e acréscimos do Ex.82. A exigência em lide é decorrência de lançamento su- plementar por onde foi glosado o valor compensado como prejuízo do exercício anterior. Como justificativa, foi alegado que o __ mesMo não constava das declarações anteriores. Em sua impugnação aduz: (a) ter cometido erro na es- colha do formulário II apresentado no Ex. 81; (b) estar impedido le galmente de optar pela apresentação desse formulário II, haja vista o disposto no Decreto-lei 1.780; (c) possuir escrita regular. A decisão singular, não obstante admitir a utiliza- ção erronea do formulário por parte do contribuinte, mantem a exi-- gência inicial sob os seguintes argumentos: (a) ser condição para compensação a apuração do prejuízo com base na demostração do lucro real; (b) ser irrelevante ter mantido escrita e (c) que deveria ter pedido retificação da declaração antes do lançamento. Em seu recurso, ratifica as razões de impugnação. É o Relatõriolg >/'2 DM F - DF/19 C-C - Secgraf - 1600/75 3. SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO NÇ 0180/004.061/83-67 Acórdão n9 101-74.953 VOTO Conselheiro FERNANDO CICERO VELLOSO, Relator: Dos documentos acostados aos autos verificamos que o recorrente não teve qualquer receita no exercício de 1981, tendo apurado um prejuízo compensável de Cr$416.085,00. Por outro lado, fica claro que não poderia ter se utilizado do formulário II no que toca ao exercício de 1981, uma vez que o tratamento do Decreto-lei n9 1.780 não se aplica a enpresasque realizam a compra e venda, loteamento, incorporação, locação, admi- nistração e construção de imóveis, o que é o seu caso. Desta forma, considerando a proibição acima, tem o direito de compensar o prejuízo do Exercício de 1981, __devidamente corrigido monetariamente, no Exercício seguinte, como fez no caso , na medida em que mantém escrituração com base no lucro real. !" Isto posto e consideran , tudo mais que dos autos consta, voto pelo rovimento do r curso 44''' /75" ERáANDO C CERO VE 12540-'1)-RELATOR./ Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1

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