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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
9056560 #
Numero do processo: 15504.726266/2011-43
Data da sessão: Mon Oct 18 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Nov 10 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Exercício: 2006 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. A prova efetiva de que documentos efetivamente foram juntados em sede de diligência, prova esta efetiva e articulada como deve ser, apenas ocorreu, efetivamente, em sede de embargos. Não poderia o CARF decidir de maneira diversa se não existia prova cabal do que ficou esclarecido pelo Embargante no recurso ora analisado. Assim, não configurado vício de contradição entre a análise feita por esta TO no momento do julgamento do Recurso Voluntário com as provas e estado dos autos no momento do julgamento.
Numero da decisão: 1401-005.942
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer dos embargos por inexistência do vício alegado no recurso. (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente (documento assinado digitalmente) Daniel Ribeiro Silva - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente), Daniel Ribeiro Silva (Vice-Presidente), Cláudio de Andrade Camerano, Carlos André Soares Nogueira, Andre Severo Chaves e Itamar Artur Magalhaes Alves Ruga, Andre Luis Ulrich Pinto e Lucas Issa Halah.
Nome do relator: Daniel Ribeiro Silva
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INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. A prova efetiva de que documentos efetivamente foram juntados em sede de diligência, prova esta efetiva e articulada como deve ser, apenas ocorreu, efetivamente, em sede de embargos. Não poderia o CARF decidir de maneira diversa se não existia prova cabal do que ficou esclarecido pelo Embargante no recurso ora analisado. Assim, não configurado vício de contradição entre a análise feita por esta TO no momento do julgamento do Recurso Voluntário com as provas e estado dos autos no momento do julgamento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer dos embargos por inexistência do vício alegado no recurso. (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente (documento assinado digitalmente) Daniel Ribeiro Silva - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente), Daniel Ribeiro Silva (Vice-Presidente), Cláudio de Andrade Camerano, Carlos André Soares Nogueira, Andre Severo Chaves e Itamar Artur Magalhaes Alves Ruga, Andre Luis Ulrich Pinto e Lucas Issa Halah. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 50 4. 72 62 66 /2 01 1- 43 Fl. 2543DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1401-005.942 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15504.726266/2011-43 Relatório Trata-se de embargos de declaração opostos pelo contribuinte em epígrafe em face do Acórdão nº 1401-003.083, que julgou parcialmente o Recurso Voluntário interposto pelo Contribuinte. Por sua vez, os Recursos Voluntário e de Ofício interpostos em face do acórdão proferido pela Delegacia da Receita Federal em Belo Horizonte (MG), que julgou procedente em parte a impugnação administrativa apresentada pelo contribuinte em virtude de Custos ou despesas operacionais, inobservância do Regime de Competência para recomposição do lucro real, determinando ao sujeito passivo os ajustes na base de cálculo do IRPJ, em conformidade com demonstrativos anexos, substancialmente implicando na redução do prejuízo fiscal apurado no ano de 2006 de R$24.437.243,23 para R$2.241.467,74. O que perfaz o valor total do ajuste em R$22.195.775,49. Foi também formalizado o Auto de Infração a título de Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido CSLL (fls. 08/10), também determinado os mesmos ajustes ao sujeito passivo na base de cálculo da contribuição do ano de 2006 para redução da base de cálculo negativa da CSLL de R$25.002.461,11 para R$2.806.685,62. Durante o procedimento de fiscalização o contribuinte foi intimado a apresentar a documentação comprobatória ao lançamento efetuado na conta contábil "3303003" como "Acerto de exaustão florestal" no valor de R$ 15.548.678,31. O contribuinte apenas elencou razões gerais que contribuíram, na sua opinião, para a diminuição ao potencial projetado das florestas. Ocorre que para os casos de quebras e perdas não razoáveis a legislação exige a apresentação de laudos de autoridades públicas, de acordo com o tipo de ocorrência determinante da quebra ou perda. Dessa forma, não cumprindo os requisitos legais para o lançamento de quebras e perdas, impõe-se a adição destas despesas na apuração na apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL. Ciente da autuação, o interessado apresenta IMPUGNAÇÃO ADMINISTRATIVA – em 12/01/2012 (fls. 146/161), qual alegou em síntese: a) Alega que, “segundo o TVF, a glosa dessas despesas deu-se unicamente por ter sido constatado que os lançamentos contábeis são feitos de forma sintética”. b) Destaca que “a autoridade administrativa não realizou qualquer juízo de valor acerca da natureza das despesas, mas apenas ressaltou que as informações, no formato em disponibilizadas, não permitiram qualquer análise qualitativa”; c) Diz que “os documentos anexados aos autos evidenciam que todos os lançamentos foram realizados de forma analítica, de modo a permitir o acesso da Fiscalização aos dados necessários”. Fl. 2544DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1401-005.942 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15504.726266/2011-43 d) Esclarece que “dispõe de controle analítico das despesas, por mês e por lançamento (Doc. 05). A título exemplificativo, indicamos a conta "4406001 Viagens e Outros", que relativamente ao ano de 2006, possui o montante de R$145.662,37, ou 4,75% das despesas glosadas”. e) Alega que “a abertura dos valores para o mês de julho indica o montante de R$11.909,52, em um universo de despesas glosadas de R$261.531,93”. f) Esclarece que “o valor acima pode ser decomposto por lançamento, o que se verifica da planilha abaixo, extraída do sistema integrado de contabilidade da Impugnante”. g) Informa que, todas as despesas discutidas são dedutíveis em razão de sua natureza (operacionais), de modo que a glosa deve ser desconsiderada. Não é outro o entendimento do CARF para despesas dessa natureza”. h) Informa, que “por razões de ordem prática, os documentos que suportaram cada um dos lançamentos, como recibos, RPAs e notas fiscais, não estão sendo juntados, pois a discussão envolve milhares de lançamentos e sequer foram solicitados pela autoridade administrativa no curso da fiscalização”. i) Explica, que “em razão de uma forte demanda de produção ocorrida na Usina de Juiz de Fora da CAF, a então Bahia Celulose forneceu a madeira necessária, que deveria ser restituída até 30.11.2003 (Doc. 6). No entanto, as condições de mercado não permitiram que a madeira fosse restituída, de modo que, 01.08.2006, as partes aditaram o contrato anteriormente firmado. Encerada a obrigação pactuada entre as partes em razão do pagamento do valor previsto no aditivo contratual, a Impugnante tomou a dedutibilidade dos valores pagos, reduzindo o resultado do período respectivo”. j) Aduz que “no entendimento do Fisco, a conseqüência, então, seria a impossibilidade de dedução do custo em 2006, de modo que os valores deveriam ter sido apropriados entre 2000 e 2003. Nesse ponto específico, assiste razão à autoridade administrativa, pois, em termos contábeis, o único regime adequado para reconhecimento das receitas e despesas é de fato o de competência”. k) Contrapõe, no entanto, “a não obediência ao princípio da competência não gera a impossibilidade definitiva de dedução do custo incorrido (o que decorre da presente autuação, que simplesmente glosa o valor deduzido), mas sim a obrigação de compensar o prejuízo decorrente de uma eventual postergação de tributo devido, afinal, a despesa é dedutível, de modo que a discussão restringe-se aos efeitos temporais da dedução em momento inadequada”. l) Alega, no caso dos autos, “é possível verificar que desde 2000 a Impugnante vem apurando prejuízo fiscal (Doc. 8), sem jamais ter utilizado esse prejuízo para a compensação com seus próprios lucros, até Fl. 2545DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1401-005.942 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15504.726266/2011-43 porque inexistentes. Assim, não há qualquer diferença efetiva entre a dedução da despesa entre 2000 e 2003, ou sua dedução integral em 2006. O saldo do prejuízo fiscal não é objeto de correção, de modo que, independentemente do momento da dedução, em casos como o presente, o efeito sobre a base de cálculo é idêntico”. m) Salienta, que “nessa autuação, como destacado pelo Fisco, as perdas razoáveis integram o custo de aquisição e independem de laudo que as comprove. No entanto, apenas em razão do percentual envolvido (34,84% do custo total dos projetos elencados), a autuação pressupõe não se tratarem de perdas razoáveis, desconsiderando toda a documentação apresentada”. n) Diz que, “no caso dos autos, mostra-se razoável o valor das perdas contabilizadas principalmente se levado em consideração sua relação com o faturamento da empresa. Em 2006, por exemplo, o ajuste foi de R$15.548.678,31, em um faturamento de R$102.024.412,90 (Doc. 9)”. o) Assevera, que “não obstante, em nenhum momento a autoridade administrativa deixa claro os motivos pelos quais as provas apresentadas são imprestáveis, aliás, afirma terem sido indicados diversos fatores responsáveis, tais como, intempéries climáticas, pragas, doenças diversas e erros de manejo. É notório que tais fatores são responsáveis por perdas significativas nesse segmento, de modo que os documentos apresentados (Doc. 10), se não infirmados pelo Fisco, devem prevalecer, pois elaborados com base na observação do processo produtiva da Impugnante. Assim, improcedente a glosa levada a efeito no auto de infração” p) Indicando quesitos ao perito, a Impugnante postula por perícia contábil, em relação a todos os itens da autuação. q) Requer o provimento da presente Impugnação ou a baixa dos autos em diligência. O Acórdão ora Recorrido (02-40.633 - 2ª Turma da DRJ/BHE) recebeu a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2006 Custos ou despesas operacionais. Os custos ou as despesas operacionais são dedutíveis, na medida em que atendam aos requisitos da necessidade, usualidade e normalidade, nos termos da legislação fiscal, além de outros requisitos como a sua efetividade e a comprovação mediante documentação hábil e idônea. Inobservância do Regime de Competência. Fl. 2546DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1401-005.942 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15504.726266/2011-43 A inobservância do regime de competência implica necessariamente para a autoridade fiscal a recomposição do lucro real dos dois períodos envolvidos. Feita a retificação, se verificado que o lucro real do período mais antigo é menor que o apurado anteriormente pelo contribuinte, nada há a fazer, salvo se a antecipação de receita ou contabilização posterior de custo ou despesa criar lucro necessário para aproveitar prejuízo fiscal que caducaria (regras vigentes até 31/12/1994) ou ferir o limite legal de 30% (regras legais a partir de 1º/01/1995). Perdas Extraordinárias. Em se tratando de perdas que não sejam razoáveis no processo produtivo (extraordinárias), a legislação fiscal impõe para sua dedutibilidade que o risco provocador da perda não esteja coberto por seguro e exige documentação hábil e idônea que a comprove, como laudos ou certificados, emitidos pelas autoridades competentes, sejam sanitárias, de segurança ou mesmo fiscal, conforme demandar o caso. Tributação Reflexa. CSLL. Por decorrência, o mesmo procedimento adotado em relação ao lançamento principal estende-se ao reflexo. Impugnação Procedente em Parte. Isto porque, conforme entendimento da Turma julgador, quanto à Infração 01, "diferentemente do que disse a Impugnante, foi feita intimação regular para que ela apresentasse “a documentação comprobatória dos lançamentos efetuado na conta contábil “3402018 – Pesquisas e experimentos florestais”, no ano de 2006”” (vide Termo de Intimação nº 1, item 1, documento de fls. 126/127). No entanto, tal documentação não foi apresentada." Segue concluindo que "ainda que o contribuinte tenha, na defesa, demonstrado que possui controles analíticos dos referidos gastos, tal fato não ataca o cerne da infração, que se deu por falta de comprovação mediante documentação hábil e idônea dos dispêndios glosados." Mais ainda, "também na defesa tais documentos não foram anexados, sob o argumento de questões de ordem prática, por envolver milhares de registros contábeis. Mesmo que crível tal alegação, o fato é que o contribuinte também se omitiu na impugnação, quanto à sua obrigação de comprovar a efetividade dos referidos gastos, mediante documentação hábil e idônea.". Em razão disso, manteve integralmente a primeira infração. Quanto à segunda infração entendeu que a inobservância do regime de competência implica necessariamente para a autoridade fiscal a recomposição do lucro real dos dois períodos envolvidos. Feita a retificação, se verificado que o lucro real do período mais antigo é menor que o apurado anteriormente pelo contribuinte, nada há a fazer. Ainda, ressalte-se que “quando a autoridade fiscal se deparar com uma inexatidão quanto ao período de reconhecimento de receita ou de apropriação de custo ou despesa deverá Fl. 2547DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1401-005.942 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15504.726266/2011-43 excluir a receita do lucro líquido correspondente ao período de apuração indevido e adicioná-la ao lucro líquido do período competente; em sentido contrário, deverá adicionar o custo ou a despesa ao lucro líquido do período de apuração indevido e excluí-lo do lucro líquido do período de competência” (PN, Cosit nº 2, de 1996, subitem 5.2). No entanto, a Fiscalização limitou-se a glosar os referidos custos ou despesas no ano de 2006, sem proceder a quaisquer ajustes nos períodos de competência, anos de 2000 a 2003 (como ela própria indica no TVF). Dessa forma, não foram adotados os procedimentos acima evidenciados, aos quais se vincula o Fisco em razão do comando contido no subitem 5.2, do Parecer COSIT nº 02, de 1996. Em suma, não tendo sido demonstrado objetivamente que a contabilização posterior de custo tenha causado qualquer prejuízo à Fazenda Pública, tal fato configura-se como mera inexatidão contábil, sem efeitos tributários. Assim, exoneram do lançamento os efeitos da infração 02, o que adiante se demonstra. Quanto à Infração 03, conforme entendimento da Turma julgadora, “(...) “ nessa autuação, como destacado pelo Fisco, as perdas razoáveis integram o custo de aquisição e independem de laudo que as comprove. No entanto, apenas em razão do percentual envolvido (34,84% do custo total dos projetos elencados), a autuação pressupõe não se tratarem de perdas razoáveis, desconsiderando toda a documentação apresentada”. Em razão disso, concluiu que o procedimento adotado pelo Fisco foi correto, na medida em que o contribuinte não fez, nos autos, a prova necessária nos termos da legislação fiscal que lhe permitiria reconhecer a aludida perda extraordinária. Mantendo, desta forma, a infração 03. Contra a decisão foi interposto Recurso de Ofício. Ciente da decisão do Acórdão em 09/10/2012 (fls. 748) o interessado interpõe Recurso Voluntário em 14/11/2012 - (fls. 749/777), trazendo as mesmas razões apresentadas em sede de impugnação administrativa às (fls. 146/161) dos autos. Promoveu a juntada de diversos documentos. Às fls. 944/960 dos autos – Resolução de nº 1401000.307 – 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária – CONVERSÃO DO FEITO EM DILIGÊNCIA para a adoção das seguintes providências pela Fiscalização: a) “Intimar novamente a recorrente, levando em consideração o aditivo à impugnação (doc. 05), bem assim solicitando-lhe o que mais for Fl. 2548DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 1401-005.942 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15504.726266/2011-43 necessário a fim de dar continuidade à investigação em relação às despesas com pesquisas e experimentos, podendo tal investigação ser feita por amostragem se o volume de provas for muito grande”; b) “Se for o caso, refazer a base de cálculo de apuração do IRPJ e CSLL”. c) “Ao final, a autoridade fiscal deverá elaborar relatório conclusivo das verificações, ressalvado o fornecimento de informações adicionais e a juntada de outros documentos que entender necessários, entregar cópia do relatório à interessada e conceder prazo de 30 (trinta) dias para que ela se pronuncie sobre as suas conclusões, após o que, o processo deverá retornar a este CARF para prosseguimento do julgamento”. Às fls. 966/968 - RELATÓRIO DE DILIGÊNCIA FISCAL em que acatou a comprovação das despesas de pesquisa e experimentos: Às fls. 1040/1043 – MANIFESTAÇÃO DO CONTRIBUINTE, requerendo a: a) “homologação do resultado da diligência fiscal quanto à confirmação das despesas com pesquisas e experimentos; b) “julgar procedentes os pedidos do pleito recursal do contribuinte para reformar parcialmente o acórdão recorrido quanto aos demais pontos da autuação, com a consequente extinção da obrigação tributária nele consubstanciado”. Em sede de memoriais, na sessão de julgamento, a Recorrente aduz que quando da realização da diligência, em 21/12/2017, apresentou ao fiscal diligente uma série de documentos que, segundo ele, seriam imprescindíveis para a análise da infração 03, mas que tais documentos não foram acostados aos autos pelo agente fiscal, o que acarretaria em grave prejuízo para o direito de defesa do contribuinte. Às fls. 2.404 - ACORDÃO DE Nº 1401-003.083 da 4ª Câmara / 1º Turma Ordinária - que por unanimidade negar provimento ao pedido da recorrente para que seja apreciado laudo elaborado por auditoria independente, negar provimento ao recurso de ofício e dar provimento parcial ao recurso voluntário para afastar a glosa de R$ 2.930.250,09, recebendo a seguinte ementa: Fl. 2549DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 1401-005.942 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15504.726266/2011-43 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ Exercício: 2006 INOBSERVÂNCIA DO REGIME DE COMPETÊNCIA PARA DEDUÇÃO DE DESPESAS. A inobservância do regime de competência implica necessariamente para a autoridade fiscal a recomposição do lucro real dos dois períodos envolvidos. Feita a retificação, se verificado que o lucro real do período mais antigo é menor que o apurado anteriormente pelo contribuinte, nada há a fazer, salvo se a antecipação de receita ou contabilização posterior de custo ou despesa criar lucro necessário para aproveitar prejuízo fiscal que caducaria (regras vigentes até 31/12/1994) ou ferir o limite legal de 30% (regras legais a partir de 1º/01/1995). Correta a decisão recorrida. Recurso de Ofício Não Provido. CUSTOS OU DESPESAS OPERACIONAIS. Os custos ou as despesas operacionais são dedutíveis, na medida em que atendam aos requisitos da necessidade, usualidade e normalidade, nos termos dalegislação fiscal, além de outros requisitos como a sua efetividade e a comprovação mediante documentação hábil e idônea. A diligência realizada confirmou que as deduções objeto da Infração 01 são dedutíveis e estão amparadas por documentação idônea, razão pela qual é legítima. Recurso Voluntário Provido. PERDAS EXTRAORDINÁRIAS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. Em se tratando de perdas que não sejam razoáveis no processo produtivo (extraordinárias), a legislação fiscal impõe para sua dedutibilidade que o risco provocador da perda não esteja coberto por seguro e exige documentação hábil e idônea que a comprove, como laudos ou certificados, emitidos pelas autoridades competentes, sejam sanitárias, de segurança ou mesmo fiscal, conforme demandar o caso. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. Por decorrência, o mesmo procedimento adotado em relação ao lançamento principal estende-se ao reflexo. A Fazenda Nacional teve ciência da decisão e não apresentou recurso (fls. 2.426). Com a ciência do acórdão, o contribuinte apresentou embargos de declaração (fls. 2.433 e seguintes), sob o argumento de que a decisão padeceria de contradição, nos seguintes termos (verbis): Desse modo, o CARF proferiu julgamento em 22.01.2019, por meio do qual i) afastou o recurso de ofício atinente ao item Glosa de custos com aquisição de madeira – o que confirmou o afastamento da infração pela DRJ e; ii) deu parcial provimento ao recurso voluntário do contribuinte para afastar a infração relativa à Glosa de despesas com Fl. 2550DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 1401-005.942 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15504.726266/2011-43 pesquisas e experimentos, nos termos das conclusões apontadas pela diligência fiscal. A ementa do acórdão é a seguinte: (...) Especificamente quanto ao item remanescente, qual seja, Glosa de ajustes com exaustão de florestas (item 2)), entendeu este Eg. Conselho que a) estariam preclusos os documentos apresentados pela Empresa em sede de memorial no julgamento do recurso voluntário, pelo que eles não seriam analisados; b) o índice de perdas apontado pela fiscalização no valor de 34,84% não pode ser considerado razoável, de modo que o custo deveria ter sido amparo por laudo que comprovasse a quebra/perda do potencial produtivo. Data vênia, especificamente quanto à infração supra, a Empresa não pode concordar com o posicionamento deste Eg. Conselho sobre a questão, especialmente porque o julgado incorreu em grave erro e contradição que acarretaram no indevido estabelecimento da preclusão para a prova juntada pelo contribuinte. Mais do que isso, os índices estabelecidos na decisão encontram-se equivocados. Com efeito, o decisum do CARF baseou-se na premissa de que o Parecer Técnico da auditoria KPMG (doc. 03) teria sido juntado quando dos memoriais em recurso voluntário (já no ano de 2019), todavia em verdade tal parecer foi protocolado no PTA quando da diligência fiscal efetuada pela DRF (isto é, ainda no ano de 2017), nos termos inclusive recomendados por este Eg. Conselho. Com o devido respeito, o que é mais grave é que o laudo foi devidamente juntado aos autos mediante PETIÇÃO PROTOCOLADA em 21.12.2017, contudo esta manifestação sequer foi juntada ao processo administrativo, não permitindo que os Ilmos. Conselheiros se manifestassem sobre o seu teor, o que além de tudo, ofende gravemente a verdade material. Portanto, há uma clara contradição no acórdão recorrido, pois aqui não se está tratando de prova nova juntada em sede de memorial, mas sim parecer técnico, que visava esclarecer a improcedência da autuação, o qual foi produzido a tempo e modo devidos (período de diligência fiscal) e inexplicavelmente não juntado ao processo. Jamais poderia a Fiscalização decidir o que poderia e o que não poderia ser juntada aos autos, pois além de não ser de sua competência, fere o direito à defesa e o devido processo legal, princípios que iluminam o processo administrativo. Portanto, quando consta da decisão que a empresa juntou os documentos com os memoriais, data vênia, não parece correto, pois os documentos foram juntados quando da diligência e, em memoriais, a empresa desejou demonstrar exatamente sua ausência dos autos. Desse modo, deve ser esclarecida a contradição posta para permitir que o laudo produzido seja devidamente analisado por este Eg. Conselho, reformando assim o acórdão embargado para reconhecer a impropriedade na glosa fiscal. (...) Como visto, a divergência posta neste processo diz respeito à data de juntada do laudo da KPMG que atestaria a regularidade das baixas efetuadas com a exaustão de florestas. Segundo aponta o CARF, quando da diligência fiscal nestes autos, o auditor teria promovido a juntada apenas de uma planilha demonstrativa quanto à infração referente às despesas com pesquisas e experimentos, tendo concluído pela regularidade no procedimento efetuado pela Empresa. Por outro lado, quanto à infração do ajuste na exaustão de florestas, nada foi dito. Fl. 2551DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 1401-005.942 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15504.726266/2011-43 Nesse sentido, o acórdão indica não haver “qualquer referência a eventual laudo relativo à Infração 03 seja no relatório fiscal, seja na manifestação pelo contribuinte acerca do resultado da diligencia!”. Portanto, segundo o Eg. Conselho, não haveria “como se afirmar que de fato o contribuinte promoveu a juntada do referido laudo técnico naquele momento, seja porque sobre ele o agente fiscal não se manifestou, seja porque o próprio contribuinte quedou-se silente em sua manifestação, a qual entendo que seria o momento adequado para se insurgir contra tal fato, ou até mesmo, promover, naquele momento, a juntada do referido laudo.” Lastreado neste ponto, concluiu o CARF que teria ocorrido a preclusão processual para apresentação do referido documento em sede de memoriais no julgamento do recurso voluntário (2019), motivo pelo qual a análise do material não foi efetuada. Não obstante, a contradição na premissa fiscal pode ser verificada pela própria cópia da petição protocolada pela Embargante em 21.12.2017 junto à DRF de Belo Horizonte/MG (doc. 04), a qual já demonstra que o laudo foi devidamente juntado aos autos pelo contribuinte: Nessa petição, além de juntar o referido laudo, a Empresa expressamente esclareceu que: Assim, discordando da tese fiscal e, ainda, norteada pela brilhante resolução do CARF qu reafirmou a observância ao princípio da verdade material no processo administrativo, a Intimada diligenciou laudo de renomada auditoria independente (doc. 08), tendo esta concluído que a relação entre o faturamento da Empresa e o ajuste na exaustão das florestas não seria de 34,84%, mas sim de 15,24% (...) Dessa forma, fica mais do que comprovada a razoabilidade da metodologia empregada pela Empresa no ajuste da exaustão no ano de 2006, motivo pelo qual a glosa empregada pela fiscalização é completamente desarrazoada. Não bastasse a existência da cópia da petição, a Embargante também possui a cópia do relatório SVA (doc. 05), o qual aponta o rol de documentos juntados em anexo à mencionada petição. Dentre eles, destaca-se a juntada do laudo da KPMG como doc. 08 anexo à manifestação de 21.12.2017: Fl. 2552DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 1401-005.942 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15504.726266/2011-43 Aqui cabe um importante esclarecimento: a petição não foi apenas entregue à fiscalização, mas sim devidamente PROTOCOLADA neste PTA junto ao CAC da DRF de origem, sendo que inexplicavelmente ela não consta na cópia integral destes autos. Repisando: a empresa juntou/protocolou uma petição que não consta dos autos, o que de per si já leva à total nulidade do julgamento que resultou na decisão embargada. Com a devida vênia, incabível sequer cogitar o afastamento do protocolo efetuado, pois a medida é completamente ilegal: não cabe à DRF nem mesmo à fiscalização afastar a juntada de documentos protocolados nos autos pelo contribuinte (não oportunizando a estes Ilmos. Julgadores sobre eles se manifestarem), pois esta é uma prerrogativa exclusiva dos órgãos julgadores, tal qual este Eg. Conselho. Desse modo, a Embargante imagina que a petição protocolada teria sido extraviada antes da devida juntada aos autos do processo administrativo, não tendo dado causa à celeuma aqui ocorrida. De todo modo, a juntada dos documentos aqui apresentados (doc. 04 e 05, cit.), permite comprovar com absoluta convicção que o laudo produzido pela KPMG foi juntado ao PTA no momento oportuno, como mesmo concluiu este acórdão quanto à infração de pesquisas e experimentos: Por outro lado, assim como fez quanto a Infração 01, o contribuinte teve tempo mais do que suficiente para realizar a produção das provas, como um laudo técnico idôneo que amparasse o seu procedimento contábil, e assim não o fez. Com a devida vênia, na esteira do que sustentou a Embargante quando do julgamento recursal, se a prova produzida em diligência quanto à infração 01 pôde ser analisada por este Eg. Conselho, pela mesma razão a prova produzida AO MESMO TEMPO quanto à infração 03 não está preclusa, devendo ser analisada nestes autos, a bem da verdade material defendida por esta Colenda Turma. Em outras palavras, tendo sido demonstrado que a Empresa na sua maior boa-fé produziu a prova no tempo oportuno (isto é, quando da baixa dos autos em diligência decorrentes das impropriedades verificadas no auto infração), não resta alternativa a este Eg. Conselho senão acolher e analisar o laudo produzido pela Embargante. Por fim, para colocar uma pá de cal sobre qualquer dúvida acerca da juntada do laudo, ao contrário do que defendeu o acórdão embargado, a Empresa efetivamente se manifestou sobre a sua existência quando da resposta às conclusões da diligência fiscal, protocolada em 28.03.2018 – fls. 1043 a 1047 dos autos. É ver excerto da petição: Fl. 2553DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 1401-005.942 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15504.726266/2011-43 (...) Ou seja, nos autos há comprovação de petição protocolada em março de 2018 e que faz clara referência ao laudo que deveria ter sido juntado aos autos em dezembro de 2017 - o que atesta não só o protocolo da petição como que a Empresa sempre confiou que a documentação teria sido submetida à análise deste Eg. Conselho. Portanto, mais do que demonstrado que o laudo da KPMG foi efetivamente juntado em 2017, deve ser sanada a contradição posta no sentido de que a prova teria sido apenas apresentada quando do julgamento do recurso voluntário em 2019 (no momento de entrega de memoriais). Assim, com base na verdade material tão defendida por este Eg. Conselho, a prova ainda assim merece ser admitida e analisada, na medida em que visa tão somente esclarecer pontos relevantes sobre o cerne em discussão nestes autos. (...). Às fls. 2. 536 dos autos - DESPACHO DE ADMISSIBILIDADE DE EMBARGOS - ADMITO os embargos de declaração interpostos, a fim de que o Colegiado se manifeste acerca da contradição apontada, tendo em vista que “em consonância com os próprios argumentos da decisão, que destacam a verdade material como preceito a ser observado, ainda que de forma limitada, aliado ao fato de que os documentos apresentados quando da diligência foram efetivamente considerados, penso ser pertinente à manifestação do Colegiado acerca dos fatos ora narrados pela interessada, que pugna pela aceitação de documentos que teriam sido apresentados ao mesmo tempo daqueles que foram aceitos”. É o relatório do essencial. Voto Conselheiro Daniel Ribeiro Silva, Relator. Observo que as referências a fls. feitas no decorrer deste voto se referem ao e- processo. Na parte do Acórdão embargado que importa ao deslinde do feito, assim me manifestei quando do julgamento do Recurso Voluntário: Quanto aos documentos apresentados em sede de memoriais, os quais alega a Recorrente que deveriam ter sido juntados quando da realização da diligência, entendo que os mesmos não podem ser apreciados nesse momento processual em razão da ocorrência da preclusão. De fato, o processo administrativo é fundado no princípio da verdade material, mas também, fundado em princípios da eficiência e oficialidade. Entendo que o julgador tem que avaliar todas as provas produzidas pela parte, entretanto, a parte tem momentos próprios para apresentação, bem como respectivas exceções legais, sob pena de tornar o PAF infindável. Fl. 2554DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 1401-005.942 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15504.726266/2011-43 No presente caso, alega a Recorrente, em sede de memoriais, que quando da realização da diligência (que tinha por objeto exclusivo a Infração 02), apresentou documentos que seriam imprescindíveis para análise da Infração 03, e que tais documentos não foram juntados pelo agente fiscal. De fato, o agente fiscal apenas promoveu a juntada de uma planilha demonstrativa relativa à Infração 02, e afirmou ter analisado toda a documentação apresentada pela Recorrente, e concluiu a diligência de forma a acolher as razões do contribuinte. Não há qualquer referência a eventual laudo relativo à Infração 03, seja no relatório fiscal, seja na manifestação pelo contribuinte acerca do resultado da diligência! Ora, não há como se afirmar que de fato o contribuinte promoveu a juntada do referido laudo técnico naquele momento, seja porque sobre ele o agente fiscal não se manifestou, seja porque o próprio contribuinte quedou-se silente em sua manifestação, a qual entendo que seria o momento adequado para se insurgir contra tal fato, ou até mesmo, promover, naquele momento, a juntada do referido laudo. Assim é que, entendo ter ocorrido a preclusão processual para a apresentação do referido documento, o qual, mesmo se juntado à época, entendo que no mérito não ajudaria a Recorrente vez que é contemporâneo aos fatos geradores. Aceitar a juntada do referido laudo em sede de memoriais, em um auto de infração do ano de 2011, que apura fatos referentes ao ano de 2006, e de uma empresa do porte da Recorrente, não é razoável e tornaria o processo administrativo ainda mais longo do que já está sendo. A contribuinte teve tempo mais do que suficiente para fazer a juntada do referido laudo técnico, o qual entende este Relator que já deveria existir no ano de 2006! Face ao exposto, e da patente preclusão, deixo de apreciar os referidos documentos. Por sua vez, em sede de Embargos de Declaração o contribuinte consegue fazer prova cabal de que, efetivamente, protocolou na unidade de origem em 21/12/2017 o referido laudo produzido pela KPMG, e não em sede de memoriais como constou do Acórdão embargado. De fato, compartilho da irresignação da embargante contra a autoridade diligente no sentido de que não lhe competiria a análise de quais documentos apresentados guardariam pertinência ou deveriam ser juntados ao processo. O direito de petição, assegurado constitucionalmente, assegura ao contribuinte o direito de apresentar nos autos todo e qualquer documento que entender pertinente. Sua análise ou acatamento devem ser analisados pela autoridade julgadora. E neste ponto, em uma análise superficial e diante das provas apresentadas, é possível até se ventilar a possibilidade de alguma nulidade processual. Entretanto, entendo que uma análise mais aprofundada da questão me leva a outra conclusão. Isto porque, dois pontos devem ser analisados: (a) a ocorrência da preclusão processual para apresentação do documento, e; (b) a existência de efetivo prejuízo ou cerceamento de direito de defesa. Fl. 2555DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 1401-005.942 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15504.726266/2011-43 Entendo não ser caso de contradição na decisão recorrida ou da eventual nulidade alegada pela Embargante, e antes de justificar minhas conclusões faz-se necessário firmar algumas premissas adotadas por este Relator da análise dos autos. a) A Infração 03 trata da glosa de custos/despesas operacionais/encargos não dedutíveis, de R$15.548.678,31. b) A glosa foi realizada em um ajuste feito pela contribuinte para o qual o agente fiscal entendeu trata-se de perda extraordinária. Assim, não se tratando de uma perda razoável, devem ser obedecidos os critérios elencados no inciso II do art. 291 do RIR, isto é, comprovar que os riscos não estão cobertos por seguro e apresentar o laudo ou certificado exigido nas letras “a”, “b” e “c”, conforme a natureza do evento causador da quebra ou perda. c) Tendo em vista que no curso do procedimento de fiscalização o contribuinte não apresentou a documentação que comprovaria as quebras e perdas do potencial produtivo, conforme exigido pelo art. 291 do RIR/1999, apenas alegando causas genéricas da referida perda, o agente fiscal promoveu à glosa do referido custo. d) O referido ajuste (fato gerador do lançamento) foi realizado no ano de 2006, supostamente em razão das perdas ocorridas entre 2002 e 2006. O auto de infração foi lavrado em 12/12/2011. e) Durante a fiscalização a Recorrente não apresentou documentos considerados hábeis para comprovar a perda contabilizada, que segundo comprovado pela autoridade fiscal, corresponde a um percentual de 34,84% do custo total dos projetos elencados. Se forem considerados apenas os projetos com algum ajuste o percentual de ajuste chega a 54,47%. Além disso, alguns projetos chegam a ter ajustes de 70%, 90% até 100%. f) Toda a tese defensiva apresentada em impugnação em 12 de janeiro de 2012, e o documento que embasaria o referido ajuste – além de alegações genéricas de problemas climáticos – é um “laudo interno” emitido por funcionários do contribuinte (doc. 10 da Impugnação), que concluiu que a produção ficou aquém do esperado: Fl. 2556DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 1401-005.942 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15504.726266/2011-43 g) Em razão disso, sustentou toda a sua tese no sentido de que as perdas eram normais e insignificantes se comparadas à receita bruta da contribuinte. h) A DRJ (Acórdão 02-40.633 de 25 de setembro de 2012) quando da análise da Impugnação, assim se manifestou quanto a este ponto de defesa: Ou seja, de forma geral, o registro contábil do mencionado ajuste não pode prescindir de documentação hábil e idônea que o corrobore. Mais ainda, ocorre que esse ajuste não foi senão a contabilização de perdas extraordinárias (que não se confunde com quebras ou perdas razoáveis no processo produtivo) reconhecidas pela Impugnante e que, segundo ela, relacionam-se com a combinação de fatores que ocasionaram perdas no “potencial de madeira em pé”. Contudo, como bem salientado no TVF pelo Fisco, em se tratando de perdas extraordinárias, a legislação fiscal, notadamente, o art. 291, II, do RIR/1999, impõe que o risco provocador da perda não esteja coberto por seguro e exige documentação hábil e idônea que a comprove, como laudos ou certificados, emitidos pelas autoridades competentes, sejam sanitárias, de segurança ou mesmo fiscal, conforme demandar o caso. Fl. 2557DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 1401-005.942 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15504.726266/2011-43 Diante disso, o procedimento adotado pelo Fisco foi correto, na medida em que o contribuinte não fez, nos autos, a prova necessária nos termos da legislação fiscal que lhe permitiria reconhecer a aludida perda extraordinária. i) Por sua vez, o Recurso Voluntário foi apresentado em 14/11/2012, e basicamente reiterou os seus argumentos de Impugnação, reafirmando que o documento interno seria documento hábil (DOC. 07 do Recurso) e sem apresentar nenhum documento novo ou dialogar com a decisão recorrida, especialmente em relação aos documentos necessários para comprovar as baixas. j) Às fls. 944/960 dos autos – Resolução de nº 1401000.307 – 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária – CONVERSÃO DO FEITO EM DILIGÊNCIA, em 04/06/2014, que teve por objeto tão somente a Infração 01. k) A diligência foi iniciada em 06/12/2017 e encerrada em 15/02/2018 através do Relatório Fiscal de fls. fls. 966/968, onde a autoridade afirmou que: Em 21/12/2017 o contribuinte apresentou sua resposta às solicitações feitas, juntando mídia digital com vários arquivos que foram examinados por esta Fiscalização. l) A autoridade fiscal promoveu a juntada, tão somente de tabela detalhando o recálculo da Infração 01 (objeto de diligência). O contribuinte foi intimado do resultado de diligência em 27/02/2018 conforme AR juntado ao processo. m) O contribuinte vem aos autos e apresenta manifestação ao resultado da diligência em 28/03/2018 onde requer a homologação do resultado da diligência (que teve por objeto a Infração 01), não promovendo a juntada de nenhum documento novo mas tão somente, cópia da Resolução da Diligência e seu resultado. n) No que se refere à Infração 03 a Embargante tão somente reiterou os termos do seu Recurso (que foi uma repetição dos argumentos de impugnação) e assim se manifestou em 01 parágrafo: Por fim, no tocante à glosa dos ajustes com exaustão de florestas (item (c) supra), a Empresa reitera os fatos e fundamentos constantes do Recurso Voluntário ora interposto pelo contribuinte, pedindo ao final o provimento recursal para afastar também esta glosa indevidamente efetuada. Pelo que consta da diligência, ela somente não foi afastada porque não era objeto de tal apreciação. Contudo, a leitura do laudo juntado aos autos pela empresa já confirma a necessidade de improcedência total do lançamento. o) Por sua vez, em sede de memoriais apresentados em 18/01/2019 para a sessão de julgamento que seria realizada em 22/01/2019, a Recorrente aduz que quando da realização da diligência, em 21/12/2017, apresentou ao fiscal diligente uma série de documentos que, segundo ele, seriam imprescindíveis para a análise da infração 03 (que não era objeto de diligência), mas que tais documentos não foram acostados aos autos pelo agente fiscal, o que acarretaria em grave prejuízo para o direito de defesa do contribuinte. As alegações quanto a este ponto foram assim delineadas na referida petição: Fl. 2558DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 1401-005.942 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15504.726266/2011-43 p) Na oportunidade promoveu a juntada de aproximadamente 1.300 folhas de documentos que alegam não terem sido juntados pela autoridade diligente, entre eles o alegado “Termo de Constatação” (fls. 2392/2402) produzido pela KPMG em 31/05/2016. Pois bem, ressaltados tais fatos, o primeiro ponto que deve ser analisado por este Relator é o de se houve ou não contradição no julgamento realizado por esta Turma na medida em apreciou os documentos e resultado da diligência que teve por objeto a Infração 01 e, ao mesmo tempo, deixou de apreciar os documentos produzidos na mesma diligência, mas relativos à Infração 03. Entendo que não e passo a explicar. Fl. 2559DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 1401-005.942 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15504.726266/2011-43 No presente caso cumpre destacar trecho de brilhante voto do Conselheiro Adolfo dos Santos Mendes que, no Acórdão 103-23.534 (de 13/08/2008), que assim se manifestou sobre a produção de provas: “ Nesse passo, é oportuno destacar as palavras de Fabiana Del Padre Tomé (A prova no direito tributário, Editora Noesis, 2005): Provar algo não significa simplesmente juntar um documento aos autos. É preciso estabelecer relação de implicação entre esse documento e o fato que se pretende provar, fazendo-o com o animus de convencimento. Ou seja, a prova não se confunde com os elementos probatórios, ela é constituída a partir deles. Uma nota fiscal, um contrato, uma página da escrituração contábil não são prova, mas sim elementos de prova. A prova corresponde à articulação lingüística que relacione os documentos apresentados com o objeto da refrega jurídica no sentido de confirmar o que se alega. Alegar genericamente e juntar papéis não é prova. O equívoco entre os dois conceitos tem conduzido a muitas confusões e até mesmo a situações de completa indecidibilidade, levando o Conselho a anular indevidamente decisões proferidas pelas Delegacias de Julgamento. Essa situação é absolutamente análoga à resolução de um quebra-cabeça. Ao adquirir uma caixa com um jogo de 5.000 peças, só terei certeza de haver, de fato, ali uma imagem repartida em pedaços, se os re-agrupar. Todavia, e se não for possível, com as peças disponíveis, montar a figura estampada na tampa da caixa? E se as peças corresponderem à outra imagem, ou pior, forem, por erro de fabricação, um amontoado de peças provindas de recortes parciais de diversas outras figuras? Deverei, para obter ressarcimento do valor pago, provar ao comerciante, que as partes não formam um todo harmônico? Como é possível fazer essa demonstração? Mediante a apresentação de todas as possíveis combinações entre as peças? Certamente não! O vendedor é que deve provar que elas podem ser reunidas de tal forma a constituir a figura retratada na caixa. O mesmo se dá na juntada de documentos ao processo. Não cabe à autoridade julgadora de primeiro grau, diante de um sem par de documentos apresentados na impugnação, demonstrar que cada um deles não possibilita comprovar o que a defesa alega. Isso seria o mesmo que comprovar que não existe possibilidade de montar as peças de um quebra-cabeça. No caso de os documentos não serem aptos a comprovar o alegado (no caso especifico, existência das despesas e preciso valor), por mais que se esforçasse, a outra parte sempre poderia alegar genericamente que não foram analisados com "olhos de ver". Cabe à defesa constituir a prova pela precisa articulação dos elementos e não o contrário. Repito: provar não é juntar documentos; é articulá-los; e isso não foi realizado pela recorrente.” No presente caso, o contribuinte foi intimado do resultado de diligência em 27/02/2018 e veio aos autos se manifestando sobre o resultado da diligência em 28/03/2018, onde requereu a homologação do resultado da diligência (que teve por objeto a Infração 01), não promovendo a juntada de nenhum documento novo mas tão somente, cópia da Fl. 2560DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 1401-005.942 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15504.726266/2011-43 Resolução da Diligência e seu resultado. Veja que na oportunidade o contribuinte não se insurge contra a não juntada dos documentos pela autoridade diligente. E não estou aqui deixando de enfrentar o fato de que a autoridade diligente efetivamente falhou ao não juntar a petição e documentos apresentados, mas o fato é que contra isso o contribuinte na primeira oportunidade que teve nos autos não se insurgiu. Pelo contrário, no que se refere à Infração 03 a Embargante tão somente reiterou os termos do seu Recurso (que foi uma repetição dos argumentos de impugnação) e disse que pelo que consta da diligência, ela somente não foi afastada porque não era objeto de tal apreciação. Contudo, a leitura do laudo juntado aos autos pela empresa já confirma a necessidade de improcedência total do lançamento. Veja que a Embargante não se insurge contra a não juntada dos documentos, e demonstra compreender claramente que a diligência não tinha por objeto a Infração 03. Pois bem, quase 01 ano depois, e faltando 03 dias para o julgamento eis que, em sede de memoriais, nasce originariamente a alegação de nulidade em razão da não juntada de documentos que seriam essenciais à análise da Infração 03 (muito embora não tenham sido objeto da diligência realizada). E fez isso simplesmente juntando aproximadamente 1.300 páginas de documentos que supostamente não foram juntados em sede de diligência, sem a devida ligação e comprovação de que eles foram efetivamente juntados na referida petição. Como já citado acima, provar algo não significa simplesmente juntar um documento aos autos. É preciso estabelecer relação de implicação entre esse documento e o fato que se pretende provar, fazendo-o com o animus de convencimento. E não se tratava de prova difícil, tanto que a Embargante logrou êxito em fazê-la, com o devido esmero, nos Embargos ora analisados. Veja que nos presentes Embargos a contribuinte conseguiu criar o nexo entre a petição protocolada e correlacionar com os documentos anexados de forma clara e articulada, conseguindo demonstrar que, de fato, que tais documentos acompanhavam a petição apresentada, o que o fez da seguinte forma: Fl. 2561DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 1401-005.942 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15504.726266/2011-43 Cumpre ressaltar neste momento que, os Embargos foram manejados alegando suposto vício de contradição, isto porque ao passo em que o resultado de diligência quanto à Infração 01 foram aceitos, os documentos relativos à Infração 03 (que não eram objeto da diligência) foram considerados preclusos por terem sido juntados em sede de memoriais. Ocorre que, a prova efetiva de que tais documentos efetivamente foram juntados em sede de diligência, prova esta efetiva e articulada como deve ser, apenas ocorreu, efetivamente, em sede de embargos. Fl. 2562DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 1401-005.942 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15504.726266/2011-43 Como poderia este Relator decidir de maneira diversa se não existia prova cabal do que ficou esclarecido pelo Embargante no recurso ora analisado? Assim, não vejo configurado vício de contradição entre a análise feita por esta TO no momento do julgamento do Recurso Voluntário com as provas e estado dos autos no momento do julgamento. Desta forma, oriento meu voto no sentido de não admitir os embargos por entender inexistente o vício alegado no recurso. É como voto. (assinado digitalmente) Daniel Ribeiro Silva Fl. 2563DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 11030.000945/2007-75
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 09 00:00:00 UTC 2011
Ementa: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 09/02/2005 a 30/09/2005 PREVIDENCIÁRIO. AUTO DE INFRAÇÃO CONTRA DIRIGENTES DE ÓRGÃOS PÚBLICOS. ART. 41 DA LEI N.º 8.212/1991. REVOGAÇÃO. RETROATIVIDADE TRIBUTÁRIA BENIGNA. CANCELAMENTO DAS PENALIDADES APLICADAS. Com a revogação do art. 41 da Lei n.º 8.212/1991 pela MP n.º 449/2008, convertida na Lei no 11.941/2009, as multas, em processos pendentes de julgamento, aplicadas com fulcro no dispositivo revogado devem ser canceladas, posto que a lei nova excluiu os dirigentes de órgãos públicos da responsabilidade pessoal por infrações à legislação previdenciária. Com isso, a responsabilidade pessoal do dirigente público pelo descumprimento de obrigação acessória, no exercício da função pública, encontra-se revogada, passando o próprio ente público a responder pela mesma. Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 2402-001.490
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso.
Nome do relator: RONALDO DE LIMA MACEDO
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ementa_s : OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 09/02/2005 a 30/09/2005 PREVIDENCIÁRIO. AUTO DE INFRAÇÃO CONTRA DIRIGENTES DE ÓRGÃOS PÚBLICOS. ART. 41 DA LEI N.º 8.212/1991. REVOGAÇÃO. RETROATIVIDADE TRIBUTÁRIA BENIGNA. CANCELAMENTO DAS PENALIDADES APLICADAS. Com a revogação do art. 41 da Lei n.º 8.212/1991 pela MP n.º 449/2008, convertida na Lei no 11.941/2009, as multas, em processos pendentes de julgamento, aplicadas com fulcro no dispositivo revogado devem ser canceladas, posto que a lei nova excluiu os dirigentes de órgãos públicos da responsabilidade pessoal por infrações à legislação previdenciária. Com isso, a responsabilidade pessoal do dirigente público pelo descumprimento de obrigação acessória, no exercício da função pública, encontra-se revogada, passando o próprio ente público a responder pela mesma. Recurso Voluntário Provido.

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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 7; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1743; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2­C4T2  Fl. 294          1 293  S2­C4T2  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  11030.000945/2007­75  Recurso nº  254.519   Voluntário  Acórdão nº  2402­01.490  –  4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária   Sessão de  09 de fevereiro de 2011  Matéria  AUTO DE INFRAÇÃO : ENTREGAR GFIP SEM TODOS OS FATOS  GERADORES DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS  (CÓDIGO FUNDAMENTO LEGAL 68). DIRIGENTE ÓRGÃO PÚBLICO  Recorrente  DARLI DOS SANTOS LANDIM  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS  Período de apuração: 09/02/2005 a 30/09/2005  PREVIDENCIÁRIO. AUTO DE INFRAÇÃO CONTRA DIRIGENTES DE  ÓRGÃOS PÚBLICOS. ART.  41 DA LEI N.º  8.212/1991. REVOGAÇÃO.  RETROATIVIDADE TRIBUTÁRIA BENIGNA. CANCELAMENTO DAS  PENALIDADES APLICADAS.  Com  a  revogação  do  art.  41  da  Lei  n.º  8.212/1991  pela MP  n.º  449/2008,  convertida  na  Lei  no  11.941/2009,  as  multas,  em  processos  pendentes  de  julgamento,  aplicadas  com  fulcro  no  dispositivo  revogado  devem  ser  canceladas, posto que a lei nova excluiu os dirigentes de órgãos públicos da  responsabilidade pessoal por infrações à legislação previdenciária.  Com  isso,  a  responsabilidade  pessoal  do  dirigente  público  pelo  descumprimento  de  obrigação  acessória,  no  exercício  da  função  pública,  encontra­se  revogada,  passando  o  próprio  ente  público  a  responder  pela  mesma.  Recurso Voluntário Provido.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  dar  provimento ao recurso.     Fl. 298DF CARF MF Emitido em 11/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/03/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO Assinado digitalmente em 01/03/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO, 04/03/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GO MES     2     Julio Cesar Vieira Gomes ­ Presidente.     Ronaldo de Lima Macedo ­ Relator.     Participaram  do  presente  julgamento  os  conselheiros:  Julio  Cesar  Vieira  Gomes, Ana Maria Bandeira, Lourenço Ferreira do Prado, Ronaldo de Lima Macedo, Nereu  Miguel Ribeiro Domingues e Igor Araújo Soares.  Fl. 299DF CARF MF Emitido em 11/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/03/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO Assinado digitalmente em 01/03/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO, 04/03/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GO MES Processo nº 11030.000945/2007­75  Acórdão n.º 2402­01.490  S2­C4T2  Fl. 295          3   Relatório  Trata­se de  recurso  voluntário  interposto  pelo SR. DARLI DOS SANTOS  LANDIM,  Secretário  de  Administração  do Município  de  Barros  Cassal  ­  RS,  exercente  de  cargo  comissionado  à  época  da  configuração  da  infração,  contra  decisão  exarada  pela  Delegacia  da Receita  Previdenciária  (DRP)  em Caxias  do  Sul  ­  RS  (fls.  262  a  273),  a  qual  julgou  procedente  o  presente  lançamento  fiscal,  por  ter,  na  qualidade  de  dirigente  de Órgão  Público,  apresentado  a Guia  de Recolhimento  do  FGTS  e  Informações  à Previdência Social  (GFIP)  com  dados  não  correspondentes  aos  fatos  geradores  de  todas  as  contribuições  previdenciárias, no período de 02/2005 a 09/2005.  Segundo o Relatório Fiscal  da  Infração  (fls.  02),  a  Prefeitura Municipal  de  Barros  Cassal  ­  RS  apresentou  a  GFIP  sem  os  fatos  geradores  de  todas  as  contribuições  previdenciárias dos segurados contribuintes individuais, conforme planilhas de fls. 81 a 84.  Por  intermédio  do  Relatório  Fiscal  Complementar,  a  autoridade  fiscal  demonstrou, em síntese que, de acordo com a Lei Municipal no 176/1999, a infração deve ser  imputada  ao  Secretário  da  Administração  em  razão  de  que  a  GFIP  é  uma  declaração  dependente dos sistemas de pessoal, os quais são centralizados na Secretaria de Administração.  Atribuiu­se  a  esse  dirigente  público  a  responsabilidade  pela  prática  do  ato  que  constituiu  infração  a  legislação  previdenciária,  relativa  a  GFIP  das  competências  desse  período,  nos  termos do art. 41 da Lei n° 8.212/1991.  O Relatório da multa  (fls. 03)  informa que foi aplicada a multa no valor de  R$ 7.381,78 (sete mil, trezentos e oitenta e um reais e setenta e oito –centavos), fundamentada  no  art.  32,  inciso  IV,  parágrafo  5o,  da  Lei  n°  8.212/1991,  com  a  redação  dada  pela  Lei  n°  9.528/1997,  e no  art.  284,  inciso  II,  do Regulamento da Previdência Social  (RPS),  aprovado  pelo Decreto n° 3.048/1999. Essa multa aplicada correspondente a 100% (cem por cento) do  valor devido relativo à contribuição apurada sobre os fatos geradores não declarados, limitada,  por  competência,  aos  valores  previstos  no  §  4° do  art.  32  da Lei  8.212/1991  (em  função  do  número  de  segurados  da  empresa).  O  cálculo  da  multa  encontra­se  detalhado  no  Relatório  Fiscal da Aplicação da Multa e no Anexo de fls. 19/20, que discrimina, em cada competência  autuada, os valores das contribuições devidas relativas aos fatos geradores não declarados, que  integraram o valor final da multa aplicada.  A ciência do lançamento fiscal ao sujeito passivo deu­se em 23/08/2006 (fls.  01 e 156) por meio de correspondência postal, Aviso de Recebimento (AR).  Na  peça  recursal  (fls.  277  a  189),  o  contribuinte  alega  que  não  era  da  sua  responsabilidade  informar  mensalmente  ao  INSS  os  fatos  geradores  de  contribuição  previdenciária, mas do Setor de Tesouraria que, de acordo com organização administrativa do  Município,  tem  por  atribuição  a  operacionalização  de  todas  as  questões  financeiras  do  Município. Assim, a multa é inconsistente por fundamentar­se no simples não recolhimento de  encargos sociais sem que o autuado tenha agido com ilicitude e com a finalidade de sonegação  fiscal. No caso, houve mero equívoco administrativo na operacionalização de pagamentos por  parte do Setor de Tesouraria.  Fl. 300DF CARF MF Emitido em 11/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/03/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO Assinado digitalmente em 01/03/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO, 04/03/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GO MES     4 A Seção de Controle e Acompanhamento Tributário (SECAT) da Delegacia  da Receita Federal  do Brasil  (DRF) em Passo Fundo­RS  informa que o  recurso  interposto  é  tempestivo  e  encaminha  os  autos  ao  Conselho  de  Contribuintes  para  processamento  e  julgamento (fls. 290 a 293).  É o relatório.  Fl. 301DF CARF MF Emitido em 11/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/03/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO Assinado digitalmente em 01/03/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO, 04/03/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GO MES Processo nº 11030.000945/2007­75  Acórdão n.º 2402­01.490  S2­C4T2  Fl. 296          5   Voto             Conselheiro Ronaldo de Lima Macedo, Relator  Sendo tempestivo (fl. 293), CONHEÇO DO RECURSO e passo ao exame de  seus argumentos.  DAS QUESTÕES PRELIMINARES  Com  relação  às  preliminares,  para  análise  das  autuações  pessoais  dos  dirigentes  de  órgãos  públicos  pelo  descumprimento  de  obrigação  acessória  tributária­ previdenciária,  deve­se  hoje  considerar  a  revogação  do  art.  41  da  Lei  n.º  8.212/1991  pela  Medida Provisória (MP) n.º 449/2008, convertida na Lei n.º 11.941/2009.  Vejamos o artigo 65, I, da referida MP:  Art.65. Ficam revogados:  I ­ os §§1o e 3º a 8º do art. 32, o art. 34, os §§ 1º a 4º do art. 35,  os §§ 1º e 2º do art. 37, os arts. 38 e 41, o § 8º do art. 47, o § 4º  do art. 49, o parágrafo único do art. 52, o inciso II do art. 80, o  art. 81, os §§1º, 2º, 3º, 5º, 6º e 7º do art. 89, e o parágrafo único  do  art.  93  da  Lei  nº  8.212,  de  24  de  julho  de  1991  (grifos  nossos);  Vejamos também o art. 79 da Lei n.º 11.941/2009:  Art. 79. Ficam revogados:   I – os §§ 1o e 3º a 8º do art. 32, o art. 34, os §§ 1º a 4º do art. 35,  os §§ 1º e 2º do art. 37, os arts. 38 e 41, o § 8º do art. 47, o § 2º  do art. 49, o parágrafo único do art. 52, o inciso II do caput do  art.  80,  o  art.  81,  os  §§  1º,  2º,  3º,  5º,  6º  e  7º  do  art.  89  e  o  parágrafo  único  do  art.  93  da Lei nº 8.212,  de 24 de  julho  de  1991 (grifos nossos);  Era exatamente o preceito estabelecido no art. 41 da Lei nº 8.212/1991 que  permitia  ao  fisco  alcançar  pessoalmente  os  dirigentes  de  órgãos  públicos  pelas  infrações  à  legislação previdenciária, que assim dispunha:  Art.41.O  dirigente  de  órgão  ou  entidade  da  administração  federal,  estadual,  do  Distrito  Federal  ou  municipal,  responde  pessoalmente  pela  multa  aplicada  por  infração  de  dispositivos  desta Lei e do seu regulamento,  sendo obrigatório o  respectivo  desconto  em  folha  de  pagamento,  mediante  requisição  dos  órgãos  competentes  e  a  partir  do  primeiro  pagamento  que  se  seguir à requisição.  Sabemos que o procedimento administrativo do lançamento, em regra, deve­ se reportar sempre a lei vigente à época da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege­se  Fl. 302DF CARF MF Emitido em 11/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/03/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO Assinado digitalmente em 01/03/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO, 04/03/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GO MES     6 pela  lei  então  vigente,  conforme  dispõe  art.  144  do  CTN.  Contudo,  há  situações  em  que  o  próprio CTN, especificamente em seu art. 106, autoriza excepcionalmente que fatos pretéritos  sejam regulados pela legislação futura, tratando­se de retroatividade benigna.  Vejamos as disposições do art. 106 do Códex:   Art.106 ­ A lei aplica­se a ato ou fato pretérito:  I ­ em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa,  excluída  a  aplicação da  penalidade  à  infração dos dispositivos  interpretados;  II ­ tratando­se de ato não definitivamente julgado:  (a) quando deixe de defini­lo como infração;  (b)  quando  deixe  de  tratá­lo  como  contrário  a  qualquer  exigência  de  ação  ou  omissão,  desde  que  não  tenha  sido  fraudulento  e  não  tenha  implicado  em  falta  de  pagamento  de  tributo;  (c) quando  lhe comine penalidade menos  severa que a prevista  na lei vigente ao tempo da sua prática.(g.n.)  Assim, em consonância com os incisos I e II do art. 106 do CTN, veem­se as  hipóteses que estipulam, no plano da hermenêutica,  a  retroação para uma  lei  interpretativa  e  para uma lei mais benéfica ao sujeito passivo tributário, respectivamente.  Com isso, o inciso II do art. 106 do CTN, aproximando­se do campo afeto às  sanções tributárias, permite que se aplique retroativamente a lei nova, quando mais favorável  ao  sujeito passivo,  comparativamente  à  lei  vigente à  época da ocorrência do  fato gerador da  obrigação  tributária.  Na  realidade,  o  CTN  consagra  a  regra  da  retroatividade  da  Lei  mais  favorável, autorizando assim que a penalidade seja readequada para seguir o tratamento mais  benéfico ao contribuinte.   Para  o  caso  em  análise,  como  a  MP  n.º  449/2008,  convertida  na  Lei  n.º  11.941/2009,  revogou  o  dispositivo  legal  que  amparava  a  responsabilização  pessoal  do  dirigente  de  órgão  público  pelo  descumprimento  de  obrigações  acessórias  tributárias­ previdenciárias,  sem  dúvidas,  percebe­se  que  é  norma  mais  benéfica  ao  sujeito  passivo,  devendo, por isso, ser aplicada ao caso em concreto.  Vê­se que, para esses dirigentes, a lei deixou de definir as faltas relativas ao  cumprimento  das  obrigações  acessórias  tributárias­previdenciárias  como  ilícitos  administrativos.  Por  conseguinte,  deve­se  aplicar  a  lei  nova  aos  processos  ainda  não  definitivamente julgados, que se refiram às autuações lavradas com base no art. 41 da Lei n.º  8.212/1991, cancelando­se, assim, as penalidades decorrentes.  Sobre  essa  questão  transcreveremos  o  Parecer  PGFN/CDA/CAT  n.º  190/2009, de 02/02/2009, que dá o  tom de qual  entendimento  é adotado pela Administração  Tributária:  22.  Inicialmente,  entendemos  que  nesse  caso  aplica­se  a  regra  do art. 106 do CTN, uma vez que com a revogação do dispositivo  legal  que  dava  fundamento  ao  lançamento  contra  a  pessoa  do  dirigente, a lei deixou de definir tal conduta como infração. Em  conseqüência, a aplicação da penalidade deverá ser em face da  Fl. 303DF CARF MF Emitido em 11/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/03/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO Assinado digitalmente em 01/03/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO, 04/03/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GO MES Processo nº 11030.000945/2007­75  Acórdão n.º 2402­01.490  S2­C4T2  Fl. 297          7 pessoa  jurídica  de  Direito  Público  dotada  de  personalidade  jurídica.  23. Em conseqüência, para os atos não definitivamente julgados  administrativamente,  deve  a  lei  retroagir,  implicando  no  cancelamento  de  todas  as  penalidades  aplicadas  com  base  no  art. 41 da Lei n.º 8.212/1991  Pelos  relatos  acima  registrados  e  em  consonância  com  os  princípios  administrativos da autotutela, da verdade material e da legalidade objetiva, acato a preliminar  ora examinada, restando prejudicado o exame de mérito.  CONCLUSÃO:  Voto por CONHECER DO RECURSO e DAR­LHE PROVIMENTO nos  termos da MP n.º 449/2008, convertida na Lei n.º 11.941/2009, que afastou do polo passivo da  obrigação tributária o dirigente de órgão público.    Ronaldo de Lima Macedo.                              Fl. 304DF CARF MF Emitido em 11/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/03/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO Assinado digitalmente em 01/03/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO, 04/03/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GO MES

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Numero do processo: 10280.720139/2007-11
Data da sessão: Tue Oct 20 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Tue Oct 20 00:00:00 UTC 2009
Numero da decisão: 3403-000.016
Decisão: Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso diligência, nos termos do voto da Relatora. Esteve presente ao julgamento o Dr. Amador Outerelo Fernandez OAB-DF n°7.100.
Nome do relator: MARIA CRISTINA ROZA DA COSTA
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decisao_txt : Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso diligência, nos termos do voto da Relatora. Esteve presente ao julgamento o Dr. Amador Outerelo Fernandez OAB-DF n°7.100.

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conteudo_txt : Metadados => date: 2015-01-16T16:42:06Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2010-05-10T11:22:59Z; Last-Modified: 2015-01-16T16:42:06Z; dcterms:modified: 2015-01-16T16:42:06Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; xmpMM:DocumentID: uuid:c697c20d-84c7-4a1e-85b2-ddb1eb47f642; Last-Save-Date: 2015-01-16T16:42:06Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2015-01-16T16:42:06Z; meta:save-date: 2015-01-16T16:42:06Z; pdf:encrypted: false; modified: 2015-01-16T16:42:06Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2010-05-10T11:22:59Z; created: 2010-05-10T11:22:59Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 6; Creation-Date: 2010-05-10T11:22:59Z; pdf:charsPerPage: 1233; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2010-05-10T11:22:59Z | Conteúdo => S3-C4T3 F.1 MINISTÉRIO DA FAZENDA 14 q.. - - - CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS 4 : TERCEIRA SEÇÂO DE JULGAMENTO Processo n° 10280.720139/2007-11 Recurso n° 255.098 Resolução n° 3403-00.016 — 4' Câmara! 3' Turma Ordinária Data 20 de outubro de 2009 Assunto Solicitação de Diligência Recorrente COMPAR - COMPANHIA PARAENSE DE REFRIGERANTES Recorrida DIG em Belém - PA Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os. _membro do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso diligência, nos termos do voto da Relatora. Esteve presente ao julgamento o Dr. Am. dor Outerelo Fein ndez OAB-DF n°7.100. f/ A ONIO CARLOS A ULIM - Presidente /Ç. / MARIA CRISTINA ROZA DA COSTA - Relatora EDITADO EM 12/11/2009 Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Maria Cristina Roza da Costa, Luciano Pontes de Maya Gomes (Suplente), Robson José Bayerl, Domingos de Sá Filho, Marcos Tranchesi Ortiz e Antonio Carlos Atulim. RELATÓRIO Trata-se de recurso voluntário apresentado contra decisão proferida pela 3' Turma de Julgamento da DRJ em Belém, PA. Informa o relatório da decisão recorrida que a exigência fiscal foi formalizada em face da insuficiência de lançamento e, por conseguinte, de recolhimento de IPI nas saídas tributadas do estabelecimento industrial. Relata a autoridade fiscal que o sujeito passivo requereu à Secretaria da Receita Federal do Brasil a concessão da redução de cinqüenta por cento da aliquota do IPI incidente em vários de seus produtos, havendo sido indeferida sua pretensão, em observância ao art. 60 da Lei n° 9.069/1995. Constatou a fficalização que o contribuinte, a despeito do indeferimento do pleito, fez uso do beneficio de redução em tela, dando origem às parcelas objeto do lançamento de oficio. A empresa apresentou defesa, alegando que a utilização do beneficio se deu nos períodos de apuração compreendidos entre junho de 2002 e dezembro de 2006, sendo aplicado sobre os extratos concentrados para elaboração de refrigerantes contendo suco de fruta ou semente de guaraná, sem o devido ato declaratório da Secretaria da Receita Federal do Brasil, exigido pelo art. 65, inciso I, do RIPE Contudo, possui o direito ao mencionado beneficio fiscal, não havendo razão para a autuação combatida. Aduz que solicitou, no período em questão, a expedição do ato declaratório para o reconhecimento de seu direito ao referido beneficio. Todos os pedidos foram indeferidos sob a justificativa de que a empresa não apresentava situação fiscal regular. Rechaça a alegação da autoridade administrativa, afirmando que sempre esteve com a situação fiscal regular, uma vez que todos os débitos tributários estavam, e ainda estão, com a exigibilidade suspensa, conforme documentos que anexa aos autos. Assevera que no momento da análise dos pedidos de expedição do ato declaratório a Receita Federal do Brasil desconsiderou que os débitos estavam com a exigibilidade suspensa, que foram ilegalmente inscritos em dívida ativa da União por suposta irregularidade no parcelamento Especial — PAES. Insiste que houve apuração errônea de seus débitos com inclusão indevida de valores objeto de execuções fiscais com exigibilidade suspensa ou até mesmo extintas, além de valoreá objeto de impugnação e recursos administrativos, também com exigibilidade suspensa. Discorre que a TIPI estabelece redução de 50% do IPI na fabricação de refrigerantes que possuem suco de fruta ou extrato de guaraná desde que os produtos atendam aos padrões de identidade e qualidade exigidos pelo órgão competente e o contribuinte esteja em situação regular perante o Fisco Federal. Defende que o ato declaratório tem o objetivo de declarar que o contribuinte atende às exigências legais para fruição do beneficio fiscal; que a IN SRF n° 267, de 2002, estabelece o prazo de 120 dias para apreciação de pedidos referentes ao reconhecimento de benefícios fiscais, o qual ultrapassado, autoriza o gozo automático do incentivo; que a exigência de ato declaratorio para utilização do beneficio fiscal é totalmente ilegal por afrontar o principio da reserva legal; que é suficiente para o gozo do beneficio fiscal que o contribuinte se encontre em situação fiscal regular e comprove ter o competente certificado do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento. Combate, ainda, que a aplicação da multa de oficio é exorbitante e viola os princípios da proporcionalidade e da vedação ao confisco; inadmissibilidade da utilização da taxa Selic para aplicação dos juros de mora; solicita perícia para comprovar sua regularidade fiscal. 2 Processo ri° 10280.720139/2007-11 53-C4T3 Resolução n.° 3403-00.016 Fl. 2 Requer seja integralmente anulado o auto de infração e, caso subsista algum saldo a pagar, que sejam afastados os juros selic, por ilegais e a multa de oficio por inobservar os princípios da proporcionalidade e da proibição ao confisco. Apreciadas as razões de defesa a Turma Julgadora proferiu decisão, por unanimidade de votos, julgando procedente o lançamento. Nos fundamentos da decisão informa o relator que o ponto central da defesa consiste em sustentar seu direito ao beneficio fiscal de redução da alíquota de IPI de vários de seus produtos e que no período compreendido no lançamento de oficio encontrava-se em situação regular. Aduz que a matéria trazida a debate fora objeto de análise e decisão nos processos administrativo em que foram protocolados os pedidos de expedição de ato declaratório, encontrando-se definitivamente julgada na esfera administrativa. Que os argumentos trazidos ao debate deveriam ter sido argüidos oportuna e tempestivamente em recursos em cada um dos processos em que foi denegado seu pleito. Que somente nestes autos veio a empresa irresignar-se contra a decisão administrativa. Assevera ser estéril o debate acerca da essencialidade ou não da emissão de ato declaratório que reconheça o direito à fruição do beneficio fiscal em testilha, urna vez que a matéria já foi objeto de decisão administrativa definitiva que denegou a pretensão do contribuinte por identificação de fato impeditivo da concessão pleiteada que não foi em tempo hábil controvertido pela interessada em sede e momentos próprios. Certifica que não é apenas a ausência do ato declaratório que impede a fruição do beneficio fiscal, mas sobretudo a existência de ato administrativo, tomado definitivo, que expressamente indefere tal pretensão. Esclarece a inaplicabilidade, por extensão analógica, do art. 60 da IN SRF n° 267/2002, por ausência de previsão normativa e, mormente, por incompatibilidade com o regime tributário que preside, em nosso ordenamento jurídico, a concessão de beneficios fiscais, de vez que referida norma administrativa cuida de matéria diversa à tratada nestes autos. Rebate as alegações de inconstitucionalidade e ilegalidade de textos normativos que comandam a aplicação dos consectários legais em autos de infração bem como o pedido de realização de perícia, por ser esta a via imprópria e transversa para reabrir discussão definitivamente decidida na esfera administrativa. Cientificada da decisão (fl. 1732), a interessada apresentou (fl. 1733), tempestivamente, recurso voluntário ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais com as mesmas razões de dissentir apresentadas na impugnação, acrescentando ter havido cerceamento do direito de defesa pela não apreciação dos argumentos de defesa. Alega que os procedimentos administrativos existentes nestes autos não são equivalentes àqueles onde foram negadas as expedições de ato declaratório. Que, naqueles autos pretendia ver-se resguardado, por meio da declaração da SRF, de que pode usufruir da aliquota reduzida. Nestes autos apresenta defesa em auto de infração que lança tributo incorretamente tido por devido. _--- 3 Defende que não pretende retomar posição administrativa definitivamente julgada mas defender-se de autuação imprópria. Entende que haveria óbice à análise cal caso de pedido de reconhecimento do beneficio em nova provocação da jurisdição administrativa com esse mesmo objeto. Pretende seja analisado seu argumento de que há direito à redução de alíquota, que não pode ser ignorada sob pena de cerceamento. Esclarece que a defesa apresentada possui várias "frentes" de defesa, as quais enumera: [1] defesa do AINF (nestes autos); [2] o pedido de reconhecimento do beneficio; [3] o pedido de revisão dos débitos inscritos no PAES — até hoje pendente de julgamento. Entende que a exigência fiscal constante dos autos é depende da mesma circunstância que resultou na negativa da concessão do ato declaratório, qual seja, a revisão dos débitos inscritos no PAES, em razão da indevida inclusão de débitos com exigibilidade suspensa efetuado pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, uma vez que tais débitos não constaram de sua confissão de dívida quando realizada a opção pelo parcelamento especial. Defende que se a administração deixou de declarar algo, tal não significa que a situação jurídico-fiscal não esteja constituída. Aduz que não se trata da concessão de beneficio, mas de mera declaração do direito a ele. A decisão administrativa não implica na inexistência do direito ao beneficio. Pugna pela aplicação do disposto no art. 60 da IN SRF n° 267/2002, na qual é estabelecido prazo limite para apreciação de concessão de beneficio fiscal, atribuindo ao requerente direito de pleno gozo caso ultrapassado o referido prazo. Assevera a ilegalidade da exigência de ato declaratório para fruição do beneficio fiscal, a desproporcionalidade da multa aplicada e do efeito confiscatório; ilegalidade do uso da taxa selic como juros de mora e o direito à constituição da prova de que está e estava regular ao tempo da utilização da aliquota reduzida, sendo somente essa condição que permanece controvertida. Altim requer que, preliminarmente, seja reconhecido o cerceamento ao direito de defesa por não apreciação do mérito do recurso por considerar a matéria definitivamente julgada. No mérito, que sejam apreciadas as alegações pertinentes ao direito à redução da altquota do IPI e cancelamento do auto de infração. E ainda, caso subsista saldo a pagar, seja afastada a aplicação dos juros Selic, por ilegais, bem como a multa de oficio pelos motivos já expostos. É o relatório. VOTO Conselheira MARIA CRISTINA ROZA DA COSTA, Relatora Atendidos os pressupostos de admissibilidade do recurso voluntário, deve o mesmo ser conhecido. O ponto nodal da questão apresentada nos autos, para que haja sustentação jurídica da exigência fiscal lançada de oficio, é a possibilidade ou não de a recorrente se 4 j\) I Processo o 10280.720139/2007-11 S3-C4T3 Resolução n.°3403-00.016 Fl. 3 utilizar do beneficio fiscal previsto nas notas complementares NC 21-1 e 22-2, ambas da Tabela de Incidência do IPI — TIPI. O entendimento da Administração Tributária de que a recorrente não atendeu a uma das condições impostas pela norma concessiva — regularidade fiscal — ensejou a lavratura do presente auto de infração. Entretanto, a defesa da recorrente está centrada no fato de que detinha, sim, regularidade fiscal à época dos fatos e assim permaneceu e permanece, trazendo aos autos cópias de processos e decisões judiciais para comprovar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários que alega terem sido tomados para caracterizar sua irregularidade fiscal. A decisão recorrida reporta-se a decisões administrativas expedidas em processos administrativos nos quais a recorrente requereu a concessão do ato declaratório de reconhecimento do direito pleiteado, para firmar posição no sentido de que não comporta acolher o argumento de defesa, de vez que o mesmo já foi objeto de decisão administrativa da qual não cabe mais recurso. Aliás, contra a qual a recorrente sequer ofereceu resistência. Entendo que não se trata de reapreciar matéria constante de decisão administrativa definitiva, mas de provar os fatos constitutivos do direito da Fazenda Nacional exigir o tributo lançado de oficio. As referidas decisões, que devem constar dos processos citados pela recorrente à fi. 1737, não foram apensadas ou anexadas por cópia aos autos. Alega também a recorrente que um dos motivos de haver sido considerada irregular em termos fiscais refere-se ao pagamento do parcelamento especial — PAES que a autoridade administrativa considerou estar inferior ao que seria devido. No entanto, informa que a Secretaria da Receita Federal incluiu no bojo do montante parcelado valores que se encontram com a exigibilidade suspensa, cuja documentação acosta na defesa. Com vistas a sanar a divergência apresentou pedido de revisão dos débitos incluídos no PAES, no que não foi atendida até a presente data. Todas essas questões, mesmo que tenham sido tratadas em outros processos administrativos devem ser novamente verificadas no contexto da exigência fiscal, uma vez que se constituem na prova cabal do não atendimento das condições legais para fruição do beneficio fiscal e da legitimidade do crédito tributário constituído de oficio. Consoante regra do art. 149 do CTN o ato administrativo do lançamento pode ser revisto de oficio em diversas circunstâncias. O inciso VIII refere-se a fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior. In casu, trata-se não de lançamento anterior, mas de não reconhecimento de beneficio fiscal, o que não afasta, neste caso, a observância da conduta pela autoridade administrativa. Portanto, entendo que deve o julgamento ser convertido em diligência para que: 1. sejam acostados aos autos os processos relativos ao pedido de concessão do ato declaratório (ou cópia deles), onde constam os motivos da negativa do pedido; 2. seja analisado o pedido de revisão dos débitos lançados no PAES, com utilização subsidiária dos documentos anexados nestes autos, porquanto, segundo aligta. recorrente, são relativos à suspensão da exigibilidade dos débitos que impediram a caracterização de sua re gularidade fiscal. 5 3. seja expedido relatório circunstanciado da referida análise, inclusive explicitando claramente os motivos que ensejaram a configuração da condição de "irregularidade fiscal" da recorrente, à data do pedido da redução do IPI, para que possa arrimar o processo decisório desta Turma da ? Seção do CARF; 4. quaisquer outras informações ou análise julgada necessária para deslinde da controvérsia. Após tais providências, deve ser dada ciência à recorrente do relatório elaborado, para, se quiser, manifestar-se no prazo legal quanto aos seus termos Em seguida, devem os autos retornar a esta Seção do CARF para continuidade do julgamento. z / ARTA CRISTINA ROCZA DzI7COSTA it / - i jcji- // 1 rt— p, 1 9 i___ }I , 6

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Numero do processo: 10880.721682/2010-63
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 20 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Tue Nov 09 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2004 SALDO NEGATIVO. DCOMP PRÉVIA. ALEGAÇÃO DE ERRO DE FATO. DESISTÊNCIA. PAGAMENTO. NOVA APURAÇÃO. PER. NOVA ANÁLISE. O cometimento pelo sujeito passivo de erro de fato na apresentação de Declaração de Compensação, seguido da desistência da discussão administrativa, extinção dos débitos compensados e realização de nova apuração de saldo negativo de IRPJ, torna possível a apresentação de Pedido Eletrônico de Restituição em relação ao referido direito creditório, ocasião em que devem ser analisadas todas as alegações e provas apresentadas.
Numero da decisão: 1302-005.860
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares de nulidade, e, no mérito, por dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para determinar o retorno dos autos à Unidade da Receita Federal do Brasil de jurisdição da Recorrente, para que, afastado o óbice à possibilidade de apresentação do Pedido Eletrônico de Restituição (PER), prossiga-se na análise do direito creditório invocado, nos termos do relatório e voto do relator. (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Ricardo Marozzi Gregório, Gustavo Guimarães da Fonseca, Andréia Lúcia Machado Mourão, Flávio Machado Vilhena Dias, Cleucio Santos Nunes, Marcelo Cuba Netto, Fabiana Okchstein Kelbert e Paulo Henrique Silva Figueiredo (Presidente).
Nome do relator: Paulo Henrique Silva Figueiredo
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2004 SALDO NEGATIVO. DCOMP PRÉVIA. ALEGAÇÃO DE ERRO DE FATO. DESISTÊNCIA. PAGAMENTO. NOVA APURAÇÃO. PER. NOVA ANÁLISE. O cometimento pelo sujeito passivo de erro de fato na apresentação de Declaração de Compensação, seguido da desistência da discussão administrativa, extinção dos débitos compensados e realização de nova apuração de saldo negativo de IRPJ, torna possível a apresentação de Pedido Eletrônico de Restituição em relação ao referido direito creditório, ocasião em que devem ser analisadas todas as alegações e provas apresentadas. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. 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Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto em relação ao Acórdão nº 12-104.582, de 21 de dezembro de 2018, por meio do qual a 6ª Turma da Delegacia da Receita Federal do AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 0. 72 16 82 /2 01 0- 63 Fl. 569DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1302-005.860 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.721682/2010-63 Brasil de Julgamento no Rio de Janeiro julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade apresentada pela Recorrente acima identificada (fls. 529/532). O presente processo decorre do Pedido Eletrônico de Restituição (PER) nº 17167.56818.291209.1.2.02-7070, por meio da qual a Recorrente, pleiteou suposto saldo negativo de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) relativo ao ano-calendário de 2004, no montante de R$ 1.354.306,12 (fls. 49/63). Por meio do Termo de Intimação de fl. 65, apontou-se que o crédito informado no PER acima identificado já havia sido objeto de PER/Declaração de Compensação (DComp) anteriormente transmitido (nº 33672.33505.270706.1.102-6062). O citado termo contém, ainda, orientações acerca dos procedimentos que deveriam ser adotados pela Recorrente e de que a não adoção de tais medidas conduziria à análise conjunta com o PER/DComp anteriormente transmitido. Por meio do Despacho Decisório eletrônico de fl. 98, não foi reconhecido qualquer direito creditório, posto que o crédito pleiteado já havia sido objeto de análise, em relação ao PER/DComp nº 33672.33505.270706.1.102-6062, e não teria sido reconhecido crédito suficiente para o novo PER. A Recorrente apresentou Manifestação de Inconformidade (fls. 2/20) em que alegou que: (i) em resposta ao Termo de Intimação emitido anteriormente ao Despacho Decisório da autoridade administrativa, teria apresentado petição esclarecendo os fatos que envolvem os pleitos acerca do crédito pleiteado; (ii) a DComp nº 33672.33505.270706.1.102-6062 teria sido preenchida equivocadamente, posto que, na composição do saldo negativo de IRPJ relativo ao ano-calendário de 2004, teria sido apontado apenas o recolhimento por estimativa referente ao mês de outubro daquele ano; (iii) o citado equívoco teria levado à não-homologação da compensação; (iv) por estar impossibilitada de retificar a DComp, optou por pagar os débitos compensados, desistir do processo administrativo e transmitir o PER com o correto detalhamento do crédito em questão; (v) sua petição de esclarecimentos teria sido devolvida pela autoridade administrativa, sob o argumentos de que não haveria nenhuma análise a ser realizada já que os PER/DComp citados não teriam sido objeto de Despacho Decisório; (vi) as DComp vinculadas ao PER teriam sido consideradas não declaradas e teria interposto recurso hierárquico contra referida decisão; (vii) teria apurado IRPJ devido no valor de R$ 8.423.050,47, em relação ao ano-calendário de 2004, e teria realizado pagamentos e compensações de estimativas no montante de R$ 9.574.627,38, e se valido de dedução relativa ao Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT), no valor de Fl. 570DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1302-005.860 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.721682/2010-63 R$ 202.729,21, de modo que faria jus ao crédito pleiteado no PER sob análise nos presentes autos; (viii) após a transmissão do PER, apresentou duas DComp, compensando todo o crédito pleiteado, pugnando, então, pela vinculação destas ao presente processo administrativo; (ix) invoca, por fim, o princípio da verdade material. No acórdão recorrido, apontou-se que a recorrente pretenderia a retificação do PER/Dcomp objeto de outro processo administrativo. No entanto, estariam ausentes os requisitos necessários a autorizar a citada retificação, já que não se trataria de inexatidão material, mas de questão de direito. Argumentou-se, finalmente, que a manifestação de inconformidade não é instrumento hábil à retificação de DComp, a qual deveria ser realizada por meio de documento retificador gerado a partir do próprio programa gerador de declarações e antes da emissão do despacho decisório. Após a ciência da decisão de primeira instância, foi apresentado o Recurso Voluntário de fls. 538/558, no qual se reitera o já alegado, trazendo apenas alguns fatos não explicitados na Manifestação de Inconformidade e requerendo a declaração de nulidade da decisão recorrida, já que não foram analisados os elementos de prova juntados aos autos e se fundou em fatos inexistentes. Esclarece que o saldo negativo pleiteado na DComp nº 33672.33505.270706.1.102-6062 era inferior ao postulado no PER ora sob análise. Após reapuração da base de cálculo do IRPJ relativo ao ano-calendário de 2004, retificou a sua Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ) e realizou recolhimentos complementares de valores devidos a título de estimativa do citado tributo, fazendo surgir o saldo negativo que consta do PER. Em 20 de maio de 2021, o processo foi distribuído, por sorteio, a este Conselheiro. É o Relatório. Voto Conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo, Relator. 1 DA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO O sujeito passivo foi cientificado da decisão de primeira instância, por via eletrônica, em 21 de março de 2019 (fl. 534), tendo apresentado o seu Recurso, em 15 de abril do mesmo ano (fl. 536) dentro, portanto, do prazo de 30 (trinta) dias previsto no art. 33 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972. O Recurso é assinado por procuradores da pessoa jurídica, sendo que um deles está devidamente constituídos nos autos (fl. 23). Fl. 571DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1302-005.860 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.721682/2010-63 A matéria objeto do Recurso está contida na competência da 1ª Seção de Julgamento do CARF, conforme Arts. 2º, inciso I, e 7º, caput e §1º, do Anexo II do Regimento Interno do CARF (RI/CARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Isto posto, o Recurso é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento. 2 DAS PRELIMINARES DE NULIDADE Conforme relatado, a Recorrente arguiu a nulidade da decisão recorrida, uma vez que teria sido fundamentada em fatos inexistentes e, ao não analisar a documentação comprobatória por ela juntada aos autos, teria cerceado o seu direito de defesa. Entendo que não assiste razão à Recorrente. De fato, caso os julgadores a quo tivessem simplesmente se negado a analisar os elementos de prova apresentados para a comprovação do direito creditório, poder-se-ia falar em cerceamento do direito de defesa da Recorrente e, consequentemente, em nulidade do Acórdão recorrido, frente ao disposto no Art. 59, inciso II, do Decreto nº 70.235, de 1972. No caso dos autos, contudo, a ausência de análise da referida documentação foi embasada na tese jurídica que fundamentou a decisão. Para os julgadores, ao apresentar o Pedido Eletrônico de Restituição (PER) tratado neste processo administrativo, a Recorrente teria buscado, por meio impróprio, retificar Declaração de Compensação (DComp) anteriormente apresentada em relação ao mesmo direito creditório. Assim, se o próprio PER era inadmissível, não faria sentido, no entendimento utilizado pelos julgadores, adentrar-se no exame do direito creditório que já teria sido objeto de análise em outro processo administrativo. O exame da documentação, portanto, teria ficado prejudicado, ante a tese jurídica adotada pelos julgadores, não se cabendo falar em nulidade da decisão recorrida, nem pela adoção do referido fundamento, nem pela ausência de exame dos elementos de prova. O erro ou acerto do entendimento que embasou o Acórdão de primeira instância deve ser analisada como matéria de mérito do recurso, e, eventualmente, pode redundar, inclusive, na devolução dos autos para que os julgadores a quo se pronunciem quanto às provas reunidas pela recorrente. Deste modo, rejeito as preliminares de nulidade. 3 DO MÉRITO Em relação ao mérito do recurso, por outro lado, cabe reconhecer o equívoco da decisão recorrida. Conforme reconhecido pela própria Recorrente, de fato, o PER sob análise nos presentes autos se refere ao mesmo direito creditório compensado na DComp nº 33672.33505.270706.1.102-6062, o saldo negativo de IRPJ relativo ao ano-calendário de 2004 Fl. 572DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1302-005.860 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.721682/2010-63 (ainda que haja distinção de valores nos dois documentos). Deste modo, acertada a Intimação realizada pela autoridade administrativa na forma do Termo de fl. 65. A Recorrente faz prova, contudo, de que, após a ciência da referida Intimação, apresentou petição à Administração Tributária, apontando o equívoco cometido no preenchimento da citada DComp, a extinção por meio de pagamento dos débitos nela compensados e justificando a apresentação do PER tratado neste processo (fls. 67/71). Ainda segundo o relato da Recorrente (corroborado pelos elementos de prova apresentados), antes da emissão do Despacho Decisório relativo ao PER em questão, teria realizado nova apuração, apresentados declarações retificadoras e realizado pagamentos relativos às estimativas de IRPJ referentes ao ano-calendário de 2004, de modo que teria desistido da discussão referente à primeira DComp apresentada (inclusive com o recolhimento dos débitos a ela correspondentes) e transferido para os presentes autos toda a análise relativa ao saldo negativo do referido período e tributo. Não há, portanto, como se concordar com a decisão recorrida. O crédito pleiteado pela Recorrente não pode ser indeferido, de plano, com base na análise realizada em relação à DComp, já que há a alegação de erro de fato no preenchimento desta declaração (o que é confirmado pelo exame do seu conteúdo, já que a composição do saldo negativo é vinculada a apenas um recolhimento de estimativa). A Recorrente não busca, como afirmado na decisão, “a retificação do Per/DComp objeto de outro processo”, mas, tendo reconhecido o erro de fato cometido, comprovar o seu direito creditório, em tese ainda pendente de aproveitamento na data da transmissão do PER. Seria possível à Recorrente ter feito a referida comprovação nos autos do processo administrativo que analisou a DComp apresentada. Contudo, como já apontado, preferiu desistir da discussão ali travada e transferi-la para um novo procedimento administrativo, até porque havia realizado uma nova apuração e chegado a um valor distinto para o saldo negativo em questão. Negar à Recorrente o direito de comprovar o erro de fato cometido no preenchimento da DComp e impedi-la, por isso, de se valer do seu direito creditório é inadmissível. É esta, inclusive, a razão que fundamenta a Súmula CARF nº 175: É possível a análise de indébito correspondente a tributos incidentes sobre o lucro sob a natureza de saldo negativo se o sujeito passivo demonstrar, mesmo depois do despacho decisório de não homologação, que errou ao preencher a Declaração de Compensação – DCOMP e informou como crédito pagamento indevido ou a maior de estimativa integrante daquele saldo negativo. No Despacho Decisório e na decisão de primeira instância, porém, as autoridades se limitaram ao registro da vinculação da análise do direito creditório à DComp anteriormente apresentada, sem qualquer análise do saldo negativo invocado, a partir das alegações e provas apresentadas pela Recorrente. Fl. 573DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1302-005.860 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.721682/2010-63 Apesar de o conteúdo da Declaração de Informações Econômico Fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ), das Declarações de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF) e dos documentos da escrituração contábil e fiscal juntados aos autos conduzir à verossimilhança das alegações da Recorrente, sem o acesso aos sistemas informatizados da Receita Federal, não é possível se ter certeza de que as referidas declarações são as versões atuais constantes de tais sistemas, nem ainda realizar maiores apurações quanto ao conteúdo das escriturações. Não se sabe sequer qual a amplitude da análise realizada em relação à DComp anteriormente apresentada, já que o Despacho Decisório a ela correspondente não foi juntado aos autos. O certo é que não é possível a esta autoridade julgadora fazer a análise do direito creditório neste momento, inclusive por meio da realização das diligências necessárias, posto que tal procedimento configuraria supressão de instância. 4 CONCLUSÃO Por todo o exposto, voto por REJEITAR as preliminares de nulidade, e, no mérito, por DAR PROVIMENTO PARCIAL ao Recurso Voluntário, para determinar o retorno dos autos à Unidade da Receita Federal do Brasil de jurisdição da Recorrente, para que, afastado o óbice à possibilidade de apresentação do Pedido Eletrônico de Restituição (PER), prossiga-se na análise do direito creditório invocado. (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo Fl. 574DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 19515.000578/2006-98
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 19 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Nov 10 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2002, 2003, 2004, 2005 OPERAÇÕES DE MÚTUO. EMPRESAS CONTROLADORAS, CONTROLADAS, COLIGADAS OU INTERLIGADAS. ISENÇÃO. REVOGAÇÃO. LEI Nº 10.833/2003. O art. 77, inciso II, da Lei 8.981, de 1995, que previa isenção do imposto de renda sobre os rendimentos auferidos nas operações de mútuo realizadas entre controladoras, controladas, coligadas ou interligadas, não foi revogado tacitamente pelo art. 5º, da Lei nº 9.779, de 1999, mas tão somente, e de forma expressa, pelo art. 94, inciso III, da Lei nº 10.833, de 2003. IRRF. ISENÇÃO. REVOGAÇÃO. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. INAPLICABILIDADE. O artigo 150, § 1º, da Constituição Federal excepciona o imposto de renda da aplicação da anterioridade nonagesimal. Neste diapasão, o legislador complementar previu que a revogação de isenções relativas ao imposto sobre a renda que não sejam concedidas por prazo certo ou que exijam determinadas condições (onerosa) possam ser revogadas a qualquer tempo, produzindo seus efeitos a partir do primeiro dia do exercício seguinte. MULTA DE OFÍCIO. IRRAZOABILIDADE. INCOMPETÊNCIA. Desborda da competência dos julgadores administrativos deixar de aplicar norma legal que prevê imposição de multa de ofício em função de alegações de violação ao princípio da razoabilidade.
Numero da decisão: 1401-005.948
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso de ofício e, quanto ao recurso voluntário, dar parcial provimento para cancelar as exigências de multa de ofício e juros exigidos isoladamente relativos aos fatos ocorridos nos anos-calendário 2002 e 2003. (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente (documento assinado digitalmente) Carlos André Soares Nogueira - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Claudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Carlos André Soares Nogueira, André Severo Chaves, Itamar Artur Magalhaes Alves Ruga, André Luis Ulrich Pinto, Lucas Issa Halah, Luiz Augusto de Souza Goncalves (Presidente).
Nome do relator: Carlos André Soares Nogueira
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EMPRESAS CONTROLADORAS, CONTROLADAS, COLIGADAS OU INTERLIGADAS. ISENÇÃO. REVOGAÇÃO. LEI Nº 10.833/2003. O art. 77, inciso II, da Lei 8.981, de 1995, que previa isenção do imposto de renda sobre os rendimentos auferidos nas operações de mútuo realizadas entre controladoras, controladas, coligadas ou interligadas, não foi revogado tacitamente pelo art. 5º, da Lei nº 9.779, de 1999, mas tão somente, e de forma expressa, pelo art. 94, inciso III, da Lei nº 10.833, de 2003. IRRF. ISENÇÃO. REVOGAÇÃO. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. INAPLICABILIDADE. O artigo 150, § 1º, da Constituição Federal excepciona o imposto de renda da aplicação da anterioridade nonagesimal. Neste diapasão, o legislador complementar previu que a revogação de isenções relativas ao imposto sobre a renda que não sejam concedidas por prazo certo ou que exijam determinadas condições (onerosa) possam ser revogadas a qualquer tempo, produzindo seus efeitos a partir do primeiro dia do exercício seguinte. MULTA DE OFÍCIO. IRRAZOABILIDADE. INCOMPETÊNCIA. Desborda da competência dos julgadores administrativos deixar de aplicar norma legal que prevê imposição de multa de ofício em função de alegações de violação ao princípio da razoabilidade. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso de ofício e, quanto ao recurso voluntário, dar parcial provimento para cancelar as exigências de multa de ofício e juros exigidos isoladamente relativos aos fatos ocorridos nos anos-calendário 2002 e 2003. (documento assinado digitalmente) AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 00 05 78 /2 00 6- 98 Fl. 210DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1401-005.948 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.000578/2006-98 Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente (documento assinado digitalmente) Carlos André Soares Nogueira - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Claudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Carlos André Soares Nogueira, André Severo Chaves, Itamar Artur Magalhaes Alves Ruga, André Luis Ulrich Pinto, Lucas Issa Halah, Luiz Augusto de Souza Goncalves (Presidente). Relatório Trata-se de recursos de ofício e voluntário interpostos contra o Acórdão nº 16- 22.314 da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em São Paulo I – DRJ/SPOI, cuja ementa restou consignada nos seguintes termos: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE - IRRF Ano-calendário: 2002, 2003, 2004, 2005 CONTRATOS DE MÚTUO. EMPRESAS DO MESMO GRUPO. INCIDÊNCIA DO IRRF. ATOS NORMATIVOS. OBSERVÂNCIA. A Instrução Normativa n° 25, de 2001, interpretando o artigo 77 da Lei n° 8.981, de 1995 e o artigo 5° da Lei n° 9.779, de 1999, manteve a determinação contida na IN SRF n° 123, de 1999, de que, no caso de mútuo entre pessoas jurídicas, a incidência do imposto na fonte ocorre inclusive quando a operação for realizada entre empresas controladoras, controladas, coligadas e interligadas. O entendimento da Receita Federal expresso em atos normativos deve ser observado pelos julgadores da Delegacia de Julgamento. FATO GERADOR. DATA DE OCORRÊNCIA. PAGAMENTO OU CRÉDITO. Na data em que as receitas de juros sobre mútuo foram apropriadas pela mutuante, beneficiária, considera-se ocorrido o fato gerador do IRRF para a mutuária, fonte pagadora dos juros. FALTA DE RETENÇÃO DO IMPOSTO. AUTUAÇÃO APÓS A DATA DE ENCERRAMENTO DO PERÍODO DE APURAÇÃO DA BENEFICIÁRIA DOS RENDIMENTOS. PENALIDADE CABÍVEL. A responsabilidade dá fonte pagadora pela retenção do imposto como antecipação do devido pela pessoa jurídica, beneficiária dos rendimentos, extingue-se na data prevista para o encerramento do. período de apuração em que o rendimento seria tributado peIa beneficiária. Na autuação efetuada após as datas de encerramento dos períodos de apuração, cabe exigir da fonte pagadora apenas a multa de oficio e os juros moratórios calculados até aquelas datas. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. Fl. 211DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1401-005.948 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.000578/2006-98 A partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários não pagos nos vencimentos são calculados com base na taxa SELIC, por expressa disposição legal. Lançamento Procedente em Parte O presente processo versa sobre o lançamento de Imposto de Renda Retido na Fonte – IRRF incidente sobre valores pagos/creditados pela Rilisa à sua controladora Ripasa S/A em razão de contratos de mútuo. Os créditos tributários referem-se aos períodos de apuração entre 03/2002 e 03/2005. Reproduzo trecho do Termo de Verificação no qual a autoridade fiscal descreve o procedimento e a infração apurada: O contribuinte acima identificado deixou de efetuar os recolhimentos, bem como, declarar em DCTFs, os valores devidos a titulo de imposto de renda de fonte, sobre encargos financeiros cobrados/creditados de sua controladora (RIPASA S A), referente ao contrato de mútuo (empréstimo) que mantem com a mesma. O inicio da fiscalização se deu com a lavratura em 08/03/2006 do Termo de Inicio de Fiscalização, bem como, do Termo de Intimação Fiscal n. 002, no qual, o contribuinte foi intimado para apresentar no prazo de 10 (dez) dias o demonstrativo mensal dos encargos financeiros pagos ou creditados sobre o contrato de mutuo com a RIPASA S/A, no período de março de 2001 a março de 2005 e o seus respectivos darfs de recolhimento do imposto de renda de fonte devido sobre encargos financeiros, de acordo com a Lei n. 9.779/99. Cabe salientar que este procedimento fiscal, foi instaurado em decorrência da Representação Fiscal em 22/11/2005 por ocasião da auditoria realizada na controladora RIPASA S A — CNPJ 51.468.791/0001-10. Em resposta ao Termo de Intimação Fiscal n. 002, o contribuinte apresentou carta datada de 20/03/2006 recepcionada e protocolizada sob o n. 02.304, na qual, demonstra os encargos financeiros pagos/creditados no período de março de 2001 a março de 2005, bem como, informa que não dispõe de darfs, tendo em vista, que não efetuou o calculo do imposto de renda na fonte. Efetuamos o confronto dos valores informados pela RILISA com os constantes da escrituração contábeis da RIPASA (relatórios extraídos dos arquivos magnéticos e anexados a Representação Fiscal) e, os valores devidos estão calculados nas planilhas anexas ao presente termo (fls. 28/38). Cumpre destacar, à partida, que o auto de infração em questão era controlado inicialmente no presente processo. No entanto, após a decisão de primeira instância, que deu parcial provimento à impugnação, conforme ementa supra, a Secretaria da Receita Federal do Brasil – RFB, em razão de dificuldades operacionais, transferiu integralmente os créditos tributários controlados nestes autos para o processo nº 10865.002041/2009-61. O presente processo foi juntado àquele feito por apensação. Desta forma, toda a pendenga passou a ser objeto do processo nº 10865.002041/2009-61. No entanto, como as recorrentes juntaram recurso voluntário nestes autos, a decisão tomada no processo nº 10865.002041/2009-61 também deverá ser aplicada ao presente feito. Feita essa breve explicação acerca da questão processual, retomo o fio da meada. A fiscalizada insurgiu-se contra a exigência do IRRF, acrescido de multa e juros, e impugnou o auto de infração. Peço licença para reproduzir a parte do relatório da autoridade julgadora de primeira instância na qual esta resume as alegações lançadas pela impugnante: Fl. 212DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1401-005.948 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.000578/2006-98 Tendo tomado ciência do auto de infração em 30/03/2006, a contribuinte apresentou, por meio de procurador (fls. 73 a 92), em 27/04/2006, a impugnação de fls. 54 67, com as alegações resumidas a seguir: - entre março de 2002 e dezembro de 2003 vigorou o artigo 77, inciso II, da Lei n° 8.981, de 1995; - a impugnante, apesar de não ser instituição financeira autorizada pelo Banco Central, realiza operações de mútuo com suas coligadas que, pela Lei n° 8.981, de 1995, art. 65, são equiparadas a uma aplicação financeira, sujeitando-se à incidência do imposto de renda na fonte à alíquota de 20%; - contudo, o artigo 77, inciso II, da referida Lei, estabelece uma exceção à mencionada regra geral, determinando expressamente que esse imposto não incide sobre os rendimentos decorrentes das operações de mútuo realizadas entre pessoas jurídicas não- financeiras controladoras, controladas, coligadas ou interligadas; - a COSIT, ao analisar o citado artigo 77, expediu o Parecer Normativo n° 2, entendendo que o IRRF não incide sobre os rendimentos decorrentes das operações de mútuo realizadas entre tais pessoas jurídicas; - sobreveio a Lei n° 9.779, de 1999, alterando algumas regras atinentes à tributação dos rendimentos auferidos em operações ou aplicações financeiras, na forma do seu artigo 5°, e o artigo 6° da Medida Provisória n° 1.855, de 1999, veio estabelecer regras complementares, principalmente no que se refere à incidência do IRRF sobre rendimentos auferidos por qualquer beneficiário nas aplicações em fundos de investimento; - baseada nessas normas, foi editada a IN SRF n° 123, de 1999, determinando que seriam tributados, como de aplicações financeiras de renda fixa, os rendimentos auferidos pela entrega de recursos a pessoa jurídica, sob qualquer forma e a qualquer título, independentemente de ser ou não, a fonte pagadora, instituição autorizada a funcionar pelo Banco Central do Brasil; -o artigo 5° da Lei n° 9.779, de 1999, nada versou sobre as operações de mútuo, e a Medida Provisória n° 1.855, de 1999, artigo 6°, também nada dispôs sobre operações de mútuo entre coligadas, não tendo havido revogação do artigo 77, II, da Lei n° 8.981, de 1995, - não é lícito à administração tributária impor a obrigação de recolher o IRRF em operações de mútuo entre coligadas, bem como declará-los em DCTF, com base na legislação mencionada; - somente quando da edição da Lei n° 10.833, de 2003, art. 94, III, foi revogado o beneficio (isenção) contido no art. 77, II, da Lei n° 8.981, de 1995, sendo nesse sentido, inclusive, a jurisprudência pacífica do 1° Conselho de Contribuintes, consoante recentes decisões, que transcreve; - a revogação da isenção deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal contido na alínea `c, do inciso III, do artigo 150 da CF, concluindo-se que a revogação só passou a gerar efeitos a partir de 03/03/2004; - também não ocorreu o fato gerador do IRRF, principalmente em relação aos fatos geradores ocorridos após 30/03/2004, pois não basta o mero crédito contábil em conta de juros e encargos sobre empréstimo, como fez entender o sr. AFRF; - o crédito contábil não extingue a obrigação da pessoa jurídica para com o sócio e não lhe confere disponibilidade econômica dos juros, mas só o efetivo pagamento ou o Fl. 213DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1401-005.948 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.000578/2006-98 crédito financeiro faz nascer a obrigação de pagar o IRRF; transcreve acórdãos do Conselho de Contribuintes nesse sentido; - os valores devidos não podem ser atualizados pela taxa SELIC em face de sua manifesta ilegalidade; - a taxa SELIC tem caráter remuneratório e, por não ter sido instituída especialmente para incidir sobre débitos tributários, seu mecanismo de apuração não é previsto em lei, mas em ato do Banco Central, colidindo com o artigo 161, § 1% do CTN, na parte em que diz que somente a lei poderia instituir índice diverso daquele previsto nesse dispositivo, - a utilização da taxa SELIC como juros de mora representa, também, violação ao artigo 150, I, da CF, que consagra o princípio da legalidade estrita no âmbito tributário. Conforme consignado no início deste relatório, a DRJ/SPOI julgou a impugnação parcialmente procedente. Em apertada síntese, a autoridade julgadora de piso afastou a exigência do imposto e manteve apenas a exigência da multa isolada e dos juros calculados até o encerramento de cada período de apuração. Cito suas palavras: Os fatos geradores do imposto ocorreram entre março/2002 e março/2005, e o auto de infração foi lavrado após o encerramento dos períodos de apuração, anuais, da controladora (fls. 128 a 131), e assim sendo, seriam exigíveis da pessoa jurídica responsável pela retenção, não efetuada, apenas a multa de ofício e os juros moratórios, conforme item 16 do Parecer Normativo COSIT n° 1, de 2002, acima transcrito. [...] Em 29/07/2009, Votorantim Celulose e Papel S/A e Suzano Papel e Celulose S/A peticionaram no processo dando notícia da sucessão da Rilisa Florestal Ltda. Na sequência, as sucessoras interpuseram recurso voluntário contra a decisão de primeira instância. É oportuno mencionar que o mesmo recurso voluntário foi juntado ao processo nº 10865.002041/2009-61, que também foi indicado para julgamento na presente sessão. Na peça recursal, as sucessoras apresentaram as alegações abaixo resumidas: - A isenção do IRRF sobre rendimentos de mútuo entre controladoras, controladas, coligadas ou interligadas válida até 30 de março de 2004, quando passa a produzir efeitos a Lei n ° 10.833/2003 - Inexigibilidade da multa de oficio e dos juros: neste tópico, as recorrentes alegaram que, durante a vigência do artigo 77, II, da Lei nº 8.981/1995, os rendimentos de juros decorrentes de mútuos entre controladora e controlada seriam isentos de IRRF. Tal situação não teria sido alterada pela edição da Lei nº 9.779/99. Finalmente, a isenção Fl. 214DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1401-005.948 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.000578/2006-98 teria sido revogada expressamente com a edição da Lei nº 10.833/2003. Trago à colação excerto da peça recursal: 20. Diante destes fatos, existem diversos precedentes deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, a respeito da revogação da isenção prevista no art. 77, inciso II, da Lei n° 8.981/95 somente pelo art. 94, inciso III, da Lei n° 10.833/2003, o que afastaria o IRRF sobre todos os rendimentos de mútuos celebrados entre pessoas jurídicas não financeiras pagos até 30 de março de 2004, em razão da observância do princípio da anterioridade nonagesimal previsto no art. 150, inciso III, alínea `c', da Constituição Federal. Veja-se: [...] 21. Considerando-se que é necessária a observância do prazo da anterioridade nonagesimal previsto no art. 150, inciso III, alínea `c', da Constituição Federal, somente os rendimentos pagos a partir de 30 de março de 2004 é que seriam suscetíveis de retenção do Imposto de Renda pela fonte pagadora. 22. Logo, se inexistia a obrigação legal de efetuar a retenção do Imposto de Renda pela fonte pagadora, não há que se falar em aplicabilidade da multa isolada pela ausência de retenção, prevista no art. 9 0 da Medida Provisória n ° 16/2001, convertida na Lei n ° 10.426/2002. (grifos do original) - A ausência de prejuízo para o Erário Público e a abusividade da multa aplicada: no caso, a aplicação da multa de 75% seria irrazoável em razão da correta tributação dos rendimentos pela beneficiária. Cito suas palavras: 31. Uma vez que houve a entrega da declaração de ajuste • anual pela beneficiária dos rendimentos pagos pela Recorrente, inexistiu qualquer prejuízo para o Erário, em razão do integral recolhimento do tributo, o que foi confirmado pela decisão da Delegacia Regional de Julgamento no presente caso. 32. Logo, a exigência de multa em casos como o presente, em que não há prejuízo para o Fisco perde fundamento de razoabilidade, devendo ser afastada. Ao final, as recorrentes pediram a reforma da decisão a quo e a improcedência do auto de infração. Era o que havia a relatar. Voto Conselheiro Carlos André Soares Nogueira, Relator. Conhecimento. O recurso voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade. Dele, portanto, tomo conhecimento. O recurso de ofício foi interposto em razão da exoneração do lançamento do IRRF no montante de R$ 1.168.499,93. Este montante não se coaduna mais com o limite mínimo de R$ 2.500.000,00 para o recurso de ofício estabelecido pela Portaria MF nº 63/2017. Fl. 215DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 1401-005.948 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.000578/2006-98 Desta forma, não conheço do recurso de ofício. Mérito. Conforme visto no relatório supra, trata-se de lançamento de ofício de IRRF sobre rendimentos pagos/creditados pela Fiscalizada à sua controladora no período de 03/2002 a 03/2005. A autoridade julgadora de piso, ao apreciar a impugnação, exonerou o IRRF e manteve as multas e os juros exigidos isoladamente. Delineada a questão, passo à apreciação das alegações das recorrentes. A isenção do IRRF sobre rendimentos de mútuo entre controladoras, controladas, coligadas ou interligadas válida até 30 de março de 2004, quando passa a produzir efeitos a Lei n ° 10.833/2003 - Inexigibilidade da multa de oficio e dos juros. Neste tópico, conforme relatado, as recorrentes alegaram, em apertada síntese, que, durante a vigência do artigo 77, II, da Lei nº 8.981/1995, os rendimentos de juros decorrentes de mútuos entre controladora e controlada seriam isentos de IRRF. Tal situação não teria sido alterada pela edição da Lei nº 9.779/99. Finalmente, a isenção teria sido revogada expressamente com a edição da Lei nº 10.833/2003. Penso ter parcial razão a contribuinte. A matéria, embora tenha sido tormentosa, tem posição sólida na jurisprudência do CARF no sentido de acolher a alegação de que a isenção veiculada pelo artigo 77, II, da Lei nº 8.981/1995 somente foi revogada com o advento da Lei nº 10.833/2003. Neste diapasão, trago precedentes desta Turma e da Câmara Superior de Recursos Fiscais: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE IRRF Ano-calendário: 2001, 2002, 2003, 2004 OPERAÇÕES DE MÚTUO ENTRE PESSOAS JURÍDICAS CONTROLADORAS, CONTROLADAS, COLIGADAS OU INTERLIGADAS NÃO FINANCEIRAS. IRRF MULTA ISOLADA E IRRF JUROS ISOLADOS. LANÇAMENTO PROCEDENTE EM PARTE. A Lei Complementar nº 95/98 é fundamento de validade formal das demais normas jurídicas e como tal exige que a cláusula de revogação das leis expressamente disponham sobre os dispositivos incompatíveis com a nova regulamentação da matéria. A Lei n° 9.779, de 1999 (art. 5º), não revogou o art. 77, inciso II, da Lei n° 8.981, de 1995, pois inadmissível a revogação tácita. A isenção do imposto sobre a renda de pessoa jurídica, incidente sobre as operações de mútuo entre pessoas jurídicas controladoras, controladas, coligadas ou interligadas não- financeiras, vigorou até o advento da Lei nº 10.833/2003, que por seu art. 94, III, revogou expressamente o art. 77, II, da Lei nº 8.981/95. É incabível o lançamento fiscal apenas quanto aos fatos geradores dos anos calendário 2001, 2002 e 2003 (matéria recorrida), pois nesses períodos de apuração havia ainda a isenção do imposto sobre a renda pessoa jurídica, incidente sobre a remuneração (juros) Fl. 216DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 1401-005.948 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.000578/2006-98 nas operações de mútuo entre pessoas jurídicas ligadas ou coligadas não-financeiras, cujo benefício fiscal do art. 77, II, da Lei nº 8.981/95, foi revogado pela Lei nº 10.833/2003 (art. 94, III). Quanto aos fatos geradores do ano-calendário 2004 objeto dos autos, lançamento fiscal em consonância com a legislação de regência, matéria não impugnada, não agitada desde a primeira instância de julgamento, incontroversa, preclusa, inclusive o respectivo creditório tributário foi objeto de pagamento pela contribuinte, é procedente a exigência fiscal desse ano-calendário. (Acórdão CARF nº 1401-004.069, de 11/12/2019) OPERAÇÕES DE MÚTUO. EMPRESAS CONTROLADORAS, CONTROLADAS, COLIGADAS OU INTERLIGADAS. ISENÇÃO. REVOGAÇÃO. O art. 77, inciso II, da Lei 8.981, de 1995, que previa isenção do imposto de renda sobre os rendimentos auferidos nas operações de mútuo realizadas entre controladoras, controladas, coligadas ou interligadas, não foi revogado tacitamente pelo art. 5º, da Lei nº 9.779, de 1999, mas tão somente, e de forma expressa, pelo art. 94, inciso III, da Lei nº 10.833, de 2003. (Acórdão CARF nº 9202-005.144, de 24/01/2017) Deste último acórdão, vale trazer à colação e adotar como razão de decidir a lição contida na fundamentação do voto da eminente relatora conselheira Maria Helena Cotta Cardozo, que retratou com profundidade a questão jurídica controvertida, bem como a consolidação do entendimento da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça – STJ: Diante do exposto, conheço parcialmente do Recurso Especial interposto pela Contribuinte, apenas quanto à primeira matéria não incidência de Imposto de Renda na Fonte sobre pagamentos de juros decorrentes de mútuos entre empresas ligadas, nos anos de 2002 e 2003 (revogação da dispensa de retenção, estabelecida no art. 77, inciso II, da Lei nº 8.981, de 1995, tacitamente pela Lei nº 9.779, de 1999, ou expressamente pela Lei nº 10.833, de 2003) e passo a examiná-la. De plano, esclareça-se que se trata de matéria há muito discutida na esfera administrativa. A esse respeito, traz-se à colação o Acórdão nº 10421.186, de 10/11/2005, representativo do entendimento adotado pelo antigo Primeiro Conselho de Contribuintes: "No mérito, a questão não é nova neste Conselho de Contribuintes, tampouco nesta Câmara, que sobre ela já se manifestou em recente julgado, conforme será explicitado na seqüência. Recapitulando, foi identificada pela fiscalização a existência de contratos de mútuo (empréstimos), onde constam valores tomados pela contribuinte, de sua controladora Sul Geradora Participações S/A, a favor da qual foram produzidos rendimentos. Sobre tais rendimentos, a fiscalização entendeu que deveria ter havido a retenção de Imposto de Renda na Fonte, de acordo com o disposto no art. 5º da Lei n° 9.779, de 1999, e nos §§ 1º e 2º, do art. 1º, da Instrução Normativa SRF nº 7, de 1999. A Lei nº 8.981, de 1995, ao dispor sobre a tributação de aplicações financeiras, assim disciplinava: "Art. 77. O regime de tributação previsto neste Capítulo não se aplica aos rendimentos ou ganhos líquidos: I em aplicações financeiras de renda fixa de titularidade de instituição financeira, inclusive sociedade de seguro, previdência e capitalização, sociedade corretora de títulos, valores mobiliários e câmbio, sociedade distribuidora de títulos e valores mobiliários ou sociedade de arrendamento mercantil; II nas operações de mútuo realizadas entre pessoas jurídicas controladoras, controladas, coligadas ou interligadas, Fl. 217DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 1401-005.948 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.000578/2006-98 exceto se a mutuária for instituição autorizada a funcionar pelo Banco Central do Brasil; (...)"Posteriormente, a Lei nº 9.779, de 1999, veio a dispor: "Art. 5° Os rendimentos auferidos em qualquer aplicação ou operação financeira de renda fixa ou de renda variável sujeitam se à incidência do imposto de renda na fonte, mesmo no caso das operações de cobertura (hedge), realizadas por meio de operações de swap e outras, nos mercados de derivativos. Parágrafo único. A retenção na fonte de que trata este artigo não se aplica no caso de beneficiário referido no inciso I do art. 77 da Lei nº 8.981, de 1995, com redação dada pela Lei nº 9.065, de 20 de junho de 1995." Tal dispositivo levou a Secretaria da Receita Federal à interpretação de que teria havido a revogação tácita do art. 77 da Lei n° 8.981, de 1995, o que foi explicitado por meio das Instruções Normativas SRF nºs 7, de 1999 (art.1°), e 25, de 2001 (art. 18). Não obstante, a Lei nº 10.833, de 29/12/2003, em seu art. 94, inciso III, veio a revogar expressamente o inciso II, do art. 77, da Lei nº 8.981, de 1995, de sorte que, até esse momento dezembro de 2003 dito dispositivo legal se encontrava efetivamente em vigor. Ressalte-se que a revogação expressa, acima tratada, fora apresentada como argumento de impugnação, sem merecer qualquer menção por parte da decisão recorrida. Conclui-se, portanto, pela impossibilidade de manutenção da multa isolada objeto do Auto de Infração, prevista no art. 9º da Medida Provisória nº 16, de 2001, convertida na Lei nº 10.426, de 2002, uma vez que a infração que lhe teria dado causa, na verdade não ocorreu. Assim, não havendo obrigatoriedade de retenção na fonte nos períodos em tela fevereiro de 2002 a novembro de 2003 não há que se falar em penalidade pela falta de retenção." No Acórdão nº 2101001.437, de 20/01/2012, que fundamentou o posicionamento adotado no acórdão recorrido, entendeu-se que, com a edição do artigo 5º, da Lei nº 9.779, de 1999, houve revogação da isenção prevista no artigo 77, inciso II, da Lei n° 8.981, de 1995, razão pela qual incidiria Imposto de Renda na Fonte sobre operações de mútuo entre pessoas jurídicas controladoras, controladas, coligadas ou interligadas. Tal entendimento teria sido corroborado pela jurisprudência da Primeira Turma do STJ, conforme se extrai das ementas abaixo: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL NA DECISÃO QUE RECONHECE A EXTRAPOLAÇÃO DOS LIMITES DA LEI POR INSTRUÇÃO NORMATIVA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 636/STF. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 126/STJ. REVOGAÇÃO DO 77, II, DA LEI 8.981/95 PELO ART. 5º, ÚNICO, DA LEI 9.779/99. 1. Não consubstancia fundamento de natureza constitucional, a exigir a interposição de recurso extraordinário, a afirmação de que instrução normativa extrapolou os limites da lei que pretendia regulamentar. Trata-se de mero juízo de legalidade, para cuja formulação é indispensável a investigação da interpretação dada pelo acórdão recorrido aos dispositivos cotejados, incidindo, portanto, a orientação expressa na Súmula 636/STF, segundo a qual "não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida". 2. O art. 5º da Lei 9.779/99, ao dispor que "os rendimentos auferidos em qualquer aplicação ou operação financeira de renda fixa ou de renda variável sujeitam-se à incidência do imposto de renda na fonte", excetuando apenas a hipótese do "inciso I do art. 77 da Lei 8.981/95" (único), revogou a disposição do art. 77, II, da Lei 8.981/95. 3. Não há ilegalidade na IN 7/99 da SRF, cujas disposições fundamentam-se nos arts. 5º da MP 1.788, de 28.12.1998, e 5º da Lei 9.779/99, de igual teor. Fl. 218DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 1401-005.948 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.000578/2006-98 ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por maioria, vencidos os Srs. Ministros Relator e Denise Arruda (voto-vista), dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto-vista do Sr. Ministro Teori Albino Zavascki. Votaram com o Sr. Ministro Teori Albino Zavascki (voto-vista) os Srs. Ministros José Delgado e Francisco Falcão (voto-vista). RECURSO ESPECIAL Nº 509.963 BA (2003/0007948Brasília, 18 de agosto de 2005. MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI) TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. OPERAÇÕES DE MÚTUO. EMPRESAS CONTROLADAS, CONTROLADORAS, COLIGADAS E INTERLIGADAS. ISENÇÃO CONCEDIDA PELO ART. 77, II, DA LEI 8.981/95, REVOGADA PELO ART. 5º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 9.779/99. 1. A Lei 8.981/95, ao tratar da tributação das operações financeiras, estabeleceu em seu art. 77 algumas hipóteses de isenção de Imposto de Renda. 2. Com o advento da Lei 9.779/99, ficou determinado em seu art. 5º que "os rendimentos auferidos em qualquer aplicação ou operação financeira de renda fixa ou de renda variável sujeitam-se à incidência do imposto de renda na fonte", excetuando-se apenas a hipótese do inciso I do art. 77 da Lei 8.981/95 (parágrafo único). 3. Desse modo, revogada a isenção concedida pelo inciso II do art. 77 da Lei 8.981/95, tem se que as operações de mútuo referidas nesse inciso são operações financeiras sujeitas à incidência do Imposto de Renda (Precedente: REsp 509.963/BA, 1ª Turma, Rel. Minº Luiz Fux, Rel. p/ acórdão Minº Teori Albino Zavascki, DJ de 3.10.2005). 4. Recurso especial provido.( Processo:REsp 572792 Relator(a):Ministra DENISE ARRUDA Julgamento: 22/08/2006 Primeira Turma. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA. INCIDÊNCIA SOBRE OPERAÇÕES DE MÚTUO FIRMADAS ENTRE EMPRESAS COLIGADAS, CONTROLADAS, CONTROLADORAS OU INTERLIGADAS. REVOGAÇÃO DO ART. 77, II, DA LEI 8.981/95 PELO ART. 5º, §ÚNICO, DA LEI 9.779/99. VIOLAÇÃO DO ART. 535, I e II, DO CPC. NÃO CONFIGURADA. 1. As operações de mútuo de recursos financeiros entre pessoas jurídicas controladoras, controladas, coligadas ou interligadas, após a revogação da isenção concedida pelo inciso II do art. 77 da Lei 8.981/95, são consideradas operações financeiras sujeitas à incidência do Imposto de Renda. (Precedentes do STJ: Resp 572792/RS, DJ 18/09/2006; REsp 522294/RS, DJ 08/03/2004) 2. O art. 5º da Lei 9.779/99, ao dispor que "os rendimentos auferidos em qualquer aplicação ou operação financeira de renda fixa ou de renda variável sujeitam-se à incidência do imposto de renda na fonte", excetuando apenas a hipótese do "inciso I do art. 77 da Lei 8.981/95" (§ único), revogou a disposição do art. 77, II, da Lei 8.981/95. 3. Não há ilegalidade na IN 7/99 da SRF, cujas disposições fundamentam-se nos arts. 5º da MP 1.788, de 28.12.1998, e 5º da Lei 9.779/99, de igual teor. (...)(REsp 770876/MG, julgado em 24/04/2007, Relator Min Luiz Fux –Primeira Turma) Entretanto, a Segunda Turma do STJ, quando do julgamento do REsp nº 1.050.430/DF, de relatoria da Ministra Eliana Calmon (DJ de 10/02/2011), revisou o entendimento anterior. A alteração no entendimento teve como fundamento a necessidade de, nos termos da Lei Complementar nº 95, de 1998, haver expressa indicação, na lei revogadora, do dispositivo a ser revogado, o que não ocorreu quando da edição da Lei nº 9.779, de 1999. Naquela oportunidade, concluiu-se, também, que o art. 5º, da Lei nº 9.779, de 1999, configurou lei nova, de caráter geral, que estabeleceu disposições a par das já existentes, pelo que não poderia revogar o art. 77, II, da Lei nº 8.981, de 1995. Fl. 219DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 1401-005.948 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.000578/2006-98 Assim, a isenção do Imposto de Renda sobre rendimentos oriundos de operações de mútuo realizadas entre pessoas jurídicas controladoras, controladas, coligadas ou interligadas, subsistiu até o advento da Lei nº 10.883, de 2003, que revogou expressamente, por meio de seu art. 94, III, o art. 77, II, da Lei nº 8.981, de 1995. Nesse passo, a Segunda Turma do STJ reconheceu a ilegalidade da IN SRF nº 7, de 1999, editada com base no art. 5º, da Lei nº 9.779, de 1999, tendo em vista que esse dispositivo legal não revogou o art. 77, II, da Lei nº 8.981, de 1995. Confira-se: TRIBUTÁRIO IMPOSTO SOBRE A RENDA PESSOA JURÍDICA OPERAÇÕES DE MÚTUO ENTRE PESSOAS JURÍDICAS COLIGADAS NÃO-FINANCEIRAS ART. 77, II, DA LEI 8.981/95 REVOGAÇÃO PELO ART. 5º DA LEI 9.779/99 NÃO OCORRÊNCIA LEI COMPLEMENTAR 95/98 ART. 9º EXIGÊNCIA DE REVOGAÇÃO EXPRESSA ART. 94, III, DA LEI 10.833/2003. 1. A isenção do imposto sobre a renda pessoa jurídica, incidente sobre as operações de mútuo entre pessoas jurídicas coligadas e não-financeiras vigorou até o advento da Lei 10.833/2003, que por seu art. 94, III, revogou expressamente o art. 77, II, da Lei 8.981/95. 2. A Lei Complementar 95/98 é fundamento de validade formal das demais normas jurídicas e como tal exige que a cláusula de revogação das leis expressamente disponham sobre os dispositivos incompatíveis com a nova regulamentação da matéria. 3. Recurso especial não provido. (REsp 1.050.430 /DF, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, 02 de setembro de 2010 (Data do Julgamento) DJe 10/02/2011). Em razão da divergência de entendimento entre a Primeira e a Segunda Turmas do STJ, a Fazenda Nacional manejou Embargos de Divergência contra o acórdão da Segunda Turma. Em face desse recurso, a Primeira Seção confirmou o entendimento da Segunda Turma, qual seja, que a isenção sobre os rendimentos oriundos de operações de mútuo realizadas entre pessoas jurídicas controladoras, controladas, coligadas ou interligadas, subsistiu até 2003, já que o art. 77, inciso II, da Lei nº 8.981, de 1995, não foi revogado tacitamente pelo art. 5º da Lei nº 9.779, de 1999, mas tão somente, e de forma expressa, pelo art. 94, inciso III, da Lei nº 10.833, de 2003. Confira-se a ementa dos Embargos de Divergência em Agravo nº 1.394.556ES: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. TRIBUTÁRIO. IRPJ. RENDIMENTOS DE MÚTUO REALIZADOS ENTRE SOCIEDADES CONTROLADORAS, CONTROLADAS, COLIGADAS OU INTERLIGADAS. ART. 77, II DA LEI 8.981/95. ISENÇÃO QUE SUBSISTIU ATÉ O ADVENTO DA LEI 10.833/03. JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL NO MESMO SENTIDO DO ACÓRDÃO EMBARGADO. SÚMULA 168/STJ. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA REJEITADOS. 1. Recentemente, esta 1ª Seção, por ocasião do julgamento do EREsp. 1.050.430/DF, realizado em 13.03.2013, de relatoria do ilustre Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, firmou o entendimento de que o art. 77, II da Lei 8.981/95 não foi revogado pelo art. 5º da Lei 9.779/99, mas tão somente, e de forma expressa, pelo art. 94, III da Lei 10.833/03. Assim, é de rigor a aplicação da Súmula 168/STJ, segundo a qual, não cabem Embargos de Divergência, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado. 2.Embargos de Divergência rejeitados Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer dos embargos, mas lhes negar provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Fl. 220DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 1401-005.948 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.000578/2006-98 Os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina, Ari Pargendler, Eliana Calmon, Arnaldo Esteves Lima, Humberto Martins e Herman Benjamin votaram com o Sr. Ministro Relator. Brasília/DF, 26 de junho de 2013 (Data do Julgamento). Napoleão Nunes Maia Filho. Embargos de Divergência em Agravo nº 1.394.556 Es (2011/01721480) Relator: Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Em recente decisão monocrática, proferida em 16/07/2015, o Ministro Herman Benjamin fez referência à uniformização da jurisprudência da 1ª Seção do STJ (Primeira e Segunda Turmas) reiterando o entendimento acima, no Recurso Especial nº 1.536.453 MA (2015/01310155): "A Primeira Seção do STJ uniformizou entendimento para assentar que "O art. 77, inciso II, da Lei 8.981/95, que previa isenção do imposto de renda sobre os rendimentos auferidos nas operações de mútuo realizadas entre controladoras, controladas, coligadas ou interligadas, não foi revogado tacitamente pelo art. 5º da Lei 9.779/99, mas tão somente, e de forma expressa, pelo art. 94, inciso III, da Lei 10.833/03" (EREsp 1.050.430/DF, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJe 15/4/2013). O acórdão recorrido contraria essa orientação, de modo que deve ser reformado." Diante do exposto, conheço parcialmente do Recurso Especial interposto pelo Contribuinte e, na parte conhecida, acompanhando a jurisprudência do CARF e do STJ, dou lhe provimento. Assim, é de se acolher a alegação das recorrentes acerca da revogação da isenção somente com o advento da Lei nº 10.833/2003. Passo a apreciar a questão da anterioridade nonagesimal, que encontra-se prevista no artigo 150, III, “c”, da Constituição Federal: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...] III - cobrar tributos: [...] c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; [...] § 1º A vedação do inciso III, b, não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, IV e V; e 154, II; e a vedação do inciso III, c, não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, III e V; e 154, II, nem à fixação da base de cálculo dos impostos previstos nos arts. 155, III, e 156, I. [...] - grifei A previsão de anterioridade nonagesimal para a cobrança de tributos, que foi incluída na Carta Constitucional por meio da Emenda Constitucional nº 42/2003, atende a um dos princípios fundantes do Sistema Tributário Nacional, que é o princípio da segurança jurídica, no sentido da previsibilidade das relações jurídicas, da não surpresa. Fl. 221DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 1401-005.948 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.000578/2006-98 Este princípio expressa em linguagem jurídica uma questão econômica assaz importante. Afinal, para qualquer atividade econômica, as despesas com tributos são extremamente relevantes. Assim, a previsão de um interregno de noventa dias entre a publicação da lei que aumentou o tributo e o início da sua cobrança visa possibilitar à pessoa que exerce a atividade econômica um prazo para rever seu planejamento, reorganizar custos e preços, enfim, adequar-se à nova realidade tributária e ao impacto em sua atividade econômica. No entanto, o próprio constituinte derivado excluiu o imposto sobre a renda da hipótese de anterioridade nonagesimal. É o que se depreende do disposto no parágrafo 1º do dispositivo acima transcrito. Não se aplica a anterioridade nonagesimal ao imposto previsto no artigo 153, III, da CF/1988: Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre: [...] III - renda e proventos de qualquer natureza; [...] No que tange à legislação complementar, a revogação de isenções relativas ao imposto sobre a renda é regulada pelos artigos 104 e 178 do Código Tributário Nacional - CTN: Art. 104. Entram em vigor no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que ocorra a sua publicação os dispositivos de lei, referentes a impostos sobre o patrimônio ou a renda: I - que instituem ou majoram tais impostos; II - que definem novas hipóteses de incidência; III - que extinguem ou reduzem isenções, salvo se a lei dispuser de maneira mais favorável ao contribuinte, e observado o disposto no artigo 178. Art. 178 - A isenção, salvo se concedida por prazo certo e em função de determinadas condições, pode ser revogada ou modificada por lei, a qualquer tempo, observado o disposto no inciso III do art. 104. Veja-se que o legislador complementar determinou que, no caso de revogação de isenção relativa ao imposto sobre a renda, fosse observado tão somente a anterioridade anual, ou seja, a exigência entraria em vigor no primeiro dia do exercício seguinte à publicação. No caso em tela, a isenção veiculada pelo artigo 77, II da Lei nº 8.981/1995 não requeria condições (não era onerosa) e não foi concedida por prazo certo. Portanto, conforme dicção do artigo 178 do CTN, poderia ser revogada a qualquer tempo, produzindo seus efeitos a partir do primeiro dia do exercício seguinte ao da revogação. Assim, a incidência do IRRF sobre os valores pagos ou creditados a título de mútuo entre controladora e controlada, considerando que a Lei nº 10.833/2003 foi publicada em 30/12/2003, entrou em vigor e passou a ser exigível em 01/01/2004. Assim, é de se reconhecer que a fiscalizada não tinha o dever jurídico de proceder à retenção do IRRF sobre os pagamentos a título de remuneração de mútuos até 31/12/2003. Desta forma, descabem e devem ser canceladas as exigências de multa de ofício e de juros isolados relativas aos anos calendário 2002 e 2003. Fl. 222DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 1401-005.948 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.000578/2006-98 A ausência de prejuízo para o Erário Público e a abusividade da multa aplicada. Neste tópico, as recorrentes aduziram que, no caso, a aplicação da multa de 75% seria irrazoável em razão da correta tributação dos rendimentos pela beneficiária. Transcrevo excerto da peça recursal que resume as razões apresentadas: 31. Uma vez que houve a entrega da declaração de ajuste anual pela beneficiária dos rendimentos pagos pela Recorrente, inexistiu qualquer prejuízo para o Erário, em razão do integral recolhimento do tributo, o que foi confirmado pela decisão da Delegacia Regional de Julgamento no presente caso. 32. Logo, a exigência de multa em casos como o presente, em que não há prejuízo para o Fisco perde fundamento de razoabilidade, devendo ser afastada. Contudo, a multa de 75% para os casos de falta de retenção do IRRF pela fonte pagadora decorre de expressa previsão legal, consoante disposição do artigo 9º da Lei nº 10.426/2002, com a redação original: Art.9 o Sujeita-se às multas de que tratam os incisos I e II do art. 44 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, a fonte pagadora obrigada a reter tributo ou contribuição, no caso de falta de retenção ou recolhimento, ou recolhimento após o prazo fixado, sem o acréscimo de multa moratória, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (grifei) Assim, na época dos fatos jurídicos tributários remanescentes (anos-calendário 2004 e 2005), a Lei nº 10.426/2002 determinava a aplicação das multas de 75% e 150% previstas nos incisos I e II do artigo nº 44 da Lei nº 9.430/1996, na sua forma original: Art.44.Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: I- de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; II- cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. [...] – grifei. Ora, escapa da competência das autoridades julgadoras administrativas deixar de aplicar uma disposição legal em razão de alegações princípiológicas ou de inconstitucionalidade. É a inteligência da Súmula CARF nº 02: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Desta forma, neste ponto, voto por negar provimento ao recurso voluntário. Conclusão. Fl. 223DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 1401-005.948 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.000578/2006-98 Voto por não conhecer do recurso de ofício e, quanto ao recurso voluntário, por dar parcial provimento para cancelar as exigências de multa de ofício e juros exigidos isoladamente relativos aos fatos ocorridos nos anos-calendário 2002 e 2003. (documento assinado digitalmente) Carlos André Soares Nogueira Fl. 224DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 16048.000047/2009-11
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 19 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Nov 08 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) Ano-calendário: 2004 COOPERATIVA MÉDICA. VENDA DE PLANOS DE SAÚDE POR VALOR PRÉ-ESTABELECIDO. RETENÇÃO INDEVIDA DE IRRF. COMPENSAÇÃO. INAPLICABILIDADE DO ART. 652 DO RIR/99. O Imposto sobre a Renda retido indevidamente da cooperativa médica, quando do recebimento de pagamento efetuado por pessoa jurídica, decorrente de contrato de plano de saúde a preço pré-estabelecido, não pode ser utilizado para a compensação direta com o Imposto de Renda retido por ocasião do pagamento dos rendimentos aos cooperados, mas, sim, no momento do ajuste do IRPJ devido pela cooperativa ao final do período de apuração em que tiver ocorrido a retenção ou para compor o saldo negativo de IRPJ do período.
Numero da decisão: 1401-005.959
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, afastar a arguição de decadência e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente (documento assinado digitalmente) André Severo Chaves - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cláudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Carlos André Soares Nogueira, André Severo Chaves, Itamar Artur Magalhaes Alves Ruga, André Luis Ulrich Pinto, Lucas Issa Halah e Luiz Augusto de Souza Goncalves (Presidente).
Nome do relator: André Severo Chaves
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VENDA DE PLANOS DE SAÚDE POR VALOR PRÉ-ESTABELECIDO. RETENÇÃO INDEVIDA DE IRRF. COMPENSAÇÃO. INAPLICABILIDADE DO ART. 652 DO RIR/99. O Imposto sobre a Renda retido indevidamente da cooperativa médica, quando do recebimento de pagamento efetuado por pessoa jurídica, decorrente de contrato de plano de saúde a preço pré-estabelecido, não pode ser utilizado para a compensação direta com o Imposto de Renda retido por ocasião do pagamento dos rendimentos aos cooperados, mas, sim, no momento do ajuste do IRPJ devido pela cooperativa ao final do período de apuração em que tiver ocorrido a retenção ou para compor o saldo negativo de IRPJ do período. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, afastar a arguição de decadência e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente (documento assinado digitalmente) André Severo Chaves - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cláudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Carlos André Soares Nogueira, André Severo Chaves, Itamar Artur Magalhaes Alves Ruga, André Luis Ulrich Pinto, Lucas Issa Halah e Luiz Augusto de Souza Goncalves (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão de nº 05-39.562, da 4ª Turma da DRJ/CPS, que julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade, apresentada pela ora Recorrente. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 04 8. 00 00 47 /2 00 9- 11 Fl. 780DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1401-005.959 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16048.000047/2009-11 Transcreve-se, portanto, o relatório da supracitada DRJ, que resume o presente litígio: Trata o presente processo da DCOMP nº 35354.16624.120504.1.3.055835, na qual a interessada declara a extinção de débitos de IRRF de seus cooperados (cód. 0588), com crédito decorrente das retenções do imposto de renda feitas pelas fontes pagadoras relacionadas na declaração (cód. 3280), relativas aos meses de janeiro a março de 2004, no total de R$ 18.994,72. Conforme o Despacho Decisório da DRF/TAU, de 16/03/2009, foi deferido parcialmente o direito creditório e homologada em parte a compensação, mediante o seguinte fundamento (fls. 116/117): “FUNDAMENTAÇÃO 3. Na determinação dos créditos utilizados para a extinção do tributo foi, rigorosamente, observado o pedido da contribuinte; tendo sido cotejada cada parcela requerida, com as informações prestadas pelas respectivas fontes pagadoras¹. 4. O direito aproveitado na compensação consta na coluna Valor Utilizado do Demonstrativo do Crédito Utilizado² e foi resultado da comparação entre o Valor Disponível e o necessário à extinção do débito, dos dois o menor, tendo em vista a prevalência da emissão volitiva do declarante que, a seu exclusivo critério, pode utilizar o excedente do crédito para a resolução de outra obrigação tributária principal. 5. Com relação ao direito pleiteado pela contribuinte, o amparo legal é o artigo 45 da Lei nº 8.541, de 23 de dezembro de 1992, assim redigido. Art. 45. Estão sujeitas à incidência do Imposto de Renda na fonte, à alíquota de 1,5%, as importâncias pagas ou creditadas por pessoas jurídicas a cooperativas de trabalho, associações de profissionais ou assemelhadas, relativas a serviços pessoais que lhes forem prestados por associados destas ou colocados à disposição. (Redação dada pela Lei n° 8.981. de 1995) § 1º O imposto retido será compensado pelas cooperativas de trabalho, associações ou assemelhadas com o imposto retido por ocasião do pagamento dos rendimentos aos associados.(Redação dada pela Lei n° 8 981. de 1995) DECISÃO 6. Considerando o exposto e, ainda, em especial a Listagem de Débitos, de Créditos e o Demonstrativo Analítico de Compensação³, HOMOLOGO PARCIALMENTE a declaração de compensação 35354.16624. 7. Adotem-se as providências operacionais de compensação e, em seguida, remeta-se, à contribuinte, uma via deste despacho decisório, do Demonstrativo do Crédito Utilizado e das Listagens de Débitos, de Créditos e do Demonstrativo Analítico de Compensação. (...).” Cientificada em 22/04/2009 (AR de fls. 124), a interessada apresentou, em 22/05/2009, manifestação de inconformidade de fls. 125/142, acompanhada dos documentos de fls. 143/601. Ao fazer um breve resumo dos fatos, diz que a autoridade fiscal concluiu pela não correspondência, em parte, entre os créditos pleiteados com aqueles declarados na DIRF pelos tomadores de serviços, homologando parcialmente a compensação, exigindo a diferença dos débitos não compensados (R$ 8.967,90), acrescida dos consectários legais. Alega que o tributo exigido está extinto, nos termos do art. 156, II, do CTN, “uma vez que o objeto de compensação regular com créditos a que tinha (e tem) direito a Impugnante, decorrentes de retenção do discutido imposto pelas fontes pagadoras, conforme permissivo do artigo 45 da Lei nº 8.541/92”. Fl. 781DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1401-005.959 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16048.000047/2009-11 E que a simples constatação da existência de tal crédito face a retenção mencionada é elemento suficiente para a validação da compensação, não podendo ser imputada à impugnante a responsabilidade de eventual descumprimento de obrigações acessórias da fonte pagadora. Registra a tempestividade da defesa ofertada em 22/05/2009, dada a ciência em 22/04/2009. Acerca do direito, alega a decadência dos débitos cujos fatos geradores ocorreram antes de 22 de abril de 2004, “porquanto passados cinco anos contados entre a data daqueles fatos geradores e a correspondente notificação do sujeito passivo da não homologação ora discutida, em 22 de abril de 2009”. Fundamenta-se na natureza do imposto retido como antecipação do devido pelo beneficiário dos rendimentos, bem como nos arts. 150, § 4º, e 156, V, do CTN, e arts. 38 e 628 do RIR/99. Destaca que “a constituição definitiva do crédito tributário não se dá com a inscrição, mas com a notificação do lançamento4, uma vez que seus efeitos já se produzem quando o sujeito passivo é regularmente notificado, não havendo falar que aquela dar- se-ia com a mera lavratura dos autos de infração”. Cita doutrina e jurisprudência. Lembra a obrigatoriedade da efetivação do lançamento para constituição do crédito tributário e que a homologação ato inerente à administração, por força do art. 142 do CTN. Acrescenta que compete à autoridade fazendária rever de ofício o lançamento, segundo o art. 149 do CTN, aplicando, se for o caso, a penalidade cabível, com abertura do prazo legal para questionamento da exigência formalizada, nos termos do Decreto nº 70.235, de 1972 (arts. 7º, 10 e 11). Destaca que o Despacho Decisório não se confunde com auto de infração, porém, igualmente, uma vez intimado dele, é facultada a interposição de manifestação de inconformidade, sob pena de inscrição em dívida ativa. E completa: “Nesse sentido e considerando-se ser o lançamento atividade vinculada do Fisco Federal, não delegável ao contribuinte, deve ser entendido o discutido despacho decisório como primeiro ato tendente à constituição do crédito tributário. O que se pretende demonstrar é que, inexistindo o lançamento, não há que se falar em constituição definitiva do crédito, bem como, inscrição em dívida ativa. Por outro lado, para que se aperfeiçoe o lançamento, deverá o fisco, obrigatoriamente, notificar o contribuinte e responsáveis, para que, se quiserem, possam contestar administrativamente o valor cobrado, originando, assim, o processo administrativo competente.”(destaques do original) Cita doutrina e jurisprudência, requerendo seja anulado parcialmente o lançamento constante do despacho decisório, por força do decurso do prazo fatal. Passa a defender a existência do crédito. Esclarece exercer a atividade de cooperativa de trabalho médico, “atuando na catalise das atividades de seus cooperados, operando planos de saúde que viabilizam a prestação de assistência médico-hospitalar pelos referidos profissionais, sem fins lucrativos”. Por tal razão, diz não estar sujeita à tributação dos resultados decorrentes dos atos cooperativos, conforme a Lei nº 5.764/71, recaindo a obrigação sobre o efetivo beneficiário de tais rendimentos, ou seja, os cooperados. Argumenta que, em razão de tal peculiaridade, o legislador determinou estarem sujeitos à retenção na fonte os pagamentos realizados às cooperativas de trabalho médico, “mas tão somente sobre a parcela referente aos serviços prestados pelos cooperados”, admitindo a compensação no exercício em curso, exclusivamente, com o imposto retido por ocasião do repasse da remuneração pela cooperativa aos cooperados, podendo ser objeto de pedido de restituição, conforme art. 652 do RIR/99, que tem como base legal o art. 64 da Lei nº 8.981, de 1995. Fl. 782DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1401-005.959 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16048.000047/2009-11 Diz que para operacionalizar tal retenção foi editado o ADN Cosit nº 01, de 1993, “segundo o qual as cooperativas de trabalho deveriam discriminar em suas faturas as importâncias relativas aos serviços pessoais prestados à pessoa jurídica por seus associados (base da retenção) das importâncias que corresponderem a outros custos ou despesas”. Nesse sentido, julga incontroverso o direito creditório existente em benefício da requerente, “haja vista as retenções do Imposto de Renda procedidas pelas fontes pagadoras referentes aos serviços prestados pelos médicos cooperados”. Reitera que as retenções, por si sós, são suficientes para a constituição do direito da contribuinte, encontrando-se demonstradas em toda documentação acostada ao processo. Esclarece que a compensação atendeu regularmente a todos os requisitos legais, especialmente a IN SRF nº 210/02, centrando-se a controvérsia na incompatibilidade entre o valor do crédito pleiteado em contraste com as DIRF das fontes pagadoras, “inclusive no que diz respeito à indicação do código de recolhimento por estas contratantes”. Afirma inexistir qualquer questionamento no despacho decisório acerca do procedimento adotado, exceto em relação à incompatibilidade acima citada, sendo inclusive reconhecida a extensão do direito posto no art. 45 da Lei nº 8.541, de 1992. Por tal razão, afirma estar demonstrado na documentação anexa o destaque do imposto em todas as faturas, bem como nos extratos bancários, motivo pelo qual entende provada a existência do indébito a compensar e extinto o crédito tributário, nos termos do art. 156, II, do CTN, independentemente de a tomadora de serviços ter ou não declarado em DIRF, pois tal declaração, em hipótese alguma, pode ser entendida como constitutiva do direito ao crédito da recorrente, que nasce com o desconto na fonte do imposto incidente sobre a remuneração dos cooperados paga por intermédio das cooperativas e da autorização legal do seu aproveitamento para a quitação do imposto retido por ocasião do pagamento a esses profissionais. Acrescenta inexistir qualquer poder à cooperativa para verificação e comprovação do correto cumprimento de tal obrigação acessória por parte do tomador do serviço. Além do mais, argumenta se a DIRF fosse condição para o reconhecimento e utilização do crédito, “as sociedades cooperativas nunca poderiam proceder à compensação dos tributos retidos ao longo do ano-calendário, já que a entrega de tal declaração dá-se somente ao final daquele”. Ainda que assim não fosse, alega que a responsabilidade pela retenção e recolhimento é do tomador do serviço, não podendo a cooperativa ser responsabilizada pelos atos daquele, “especialmente quando, tendo procedido àqueles recolhimentos, deixou de declarar em DIRF os tributos retidos”. Fundamenta-se nos arts. 717 e 722 do RIR/99. Em outra frente de defesa, entende estar protegida pelo Parecer Normativo Cosit nº 01/02, “que exime expressamente o contribuinte da exigência do IRRF não recolhido, dos juros e das penalidades decorrentes do descumprimento das referidas obrigações, no prazo fixado para a entrega da declaração de ajuste (pessoa física) – ocorrido em abril de 2006”: "IRRF. ANTECIPAÇÃO DO IMPOSTO APURADO PELO CONTRIBUINTE. RESPONSABILIDADE. Quando a incidência na fonte tiver a natureza de antecipação do imposto a ser apurado pelo contribuinte, a responsabilidade da fonte pagadora pela retenção e recolhimento do imposto extingue-se, no caso de pessoa física, no prazo fixado para a entrega da declaração de ajuste anual, e, no caso de pessoa jurídica, na data prevista para o encerramento do período de apuração em que o rendimento for tributado, seja trimestral, mensal estimado ou anual. IRRF. ANTECIPAÇÃO DO IMPOSTO APURADO PELO CONTRIBUINTE. NÃO RETENÇÃO PELA FONTE PAGADORA. PENALIDADE. Fl. 783DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1401-005.959 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16048.000047/2009-11 Constatada a falta de retenção do imposto, que tiver a natureza de antecipação, antes da data fixada para a entrega da declaração de ajuste anual, no caso de pessoa física, e, antes da data prevista para o encerramento do período de apuração em que o rendimento for tributado, seja trimestral, mensal estimado ou anual, no caso de pessoa jurídica, serão exigidos da fonte pagadora o imposto, a multa de oficio e os juros de Mora. Verificada a falta de retenção após as datas referidas acima serão exigidos da fonte pagadora a multa de oficio e os juros de mora isolados, calculados desde a data prevista para recolhimento do imposto que deveria ter sido retido até a data fixada para a entrega da declaração de ajuste anual, no caso de pessoa física, ou, até a data prevista para o encerramento do período de apuração em que o rendimento for tributado, seja trimestral, mensal estimado ou anual, no caso de pessoa jurídica; exigindo-se do contribuinte o imposto, a multa de oficio e os juros de mora, caso este não tenha submetido os rendimentos à tributação. IRRF RETIDO E NÃO RECOLHIDO. RESPONSABILIDADE E PENALIDADE. Ocorrendo a retenção e o não recolhimento do imposto, serão exigidos da fonte pagadora o imposto, a multa de oficio e os juros de mora, devendo o contribuinte oferecer o rendimento à tributação e compensar o imposto retido. DECISÃO JUDICIAL. NÃO RETENÇÃO DO IMPOSTO. RESPONSABILIDADE. Estando a fonte pagadora impossibilitada de efetuar a retenção do imposto em virtude de decisão judicial, a responsabilidade desloca-se, tanto na incidência exclusivamente na fonte quanto na por antecipação, para o contribuinte, beneficiário do rendimento, efetuando-se o lançamento, no caso de procedimento de oficio, em nome deste." (destacamos) Conclui que a própria União reconhece a exclusão da responsabilidade da recorrente sobre o crédito tributário em questão. Aponta doutrina acerca do efeito vinculante do posicionamento adotado pela administração, dizendo que o ato tem força de norma complementar, com fundamento no art. 100 do CTN. Cita jurisprudência. Reitera que o despacho decisório não se confunde com auto de infração, porém, igualmente, dele também é facultada a apresentação de manifestação de inconformidade, sob pena de inscrição em dívida ativa. E em sendo atividade vinculada, não delegável ao contribuinte, o despacho decisório deve ser entendido como primeiro ato tendente à constituição do crédito tributário (art. 142 do CTN), “sendo perfeitamente aplicável o Parecer Normativo ao caso”. Encerra com o seguinte pedido: “Pelo exposto, requer-se a reforma do despacho decisório proferido nos autos do processo administrativo em questão, para homologar integralmente a compensação procedida pela Impugnante, considerando: (i) a decadência do direito do Fisco Federal em exigir tributos referentes a fatos geradores ocorridos anteriormente a 22 de abril de 2004; (ii) a existência e comprovação de direito da Impugnante aos créditos indevidamente glosados, decorrentes da retenção do Imposto de Renda pelas fontes pagadoras, não podendo ser imputada à Impugnante a responsabilidade pelo não cumprimento de obrigações acessórias e/ou principais pelo tomador de serviços; (iii) o reconhecimento do Fisco Federal, através do Parecer Normativo n.º 01/2002 de que da fonte pagadora não pode ser exigido o Imposto de Renda/retenção na fonte, na hipótese de pagamentos a pessoas físicas, após o transcurso do prazo para a entrega de declaração de ajuste (no caso, abril de 2005).” Fl. 784DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1401-005.959 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16048.000047/2009-11 A seguir, a transcrição da ementa do acórdão proferido pelo órgão julgador de 1ª instância: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano-calendário: 2004 Declaração de Compensação. Ônus Probatório. Nos pedidos de repetição de indébito e de compensação é da contribuinte o ônus de demonstrar de forma cabal e específica seu direito creditório. Declaração de Compensação. Direito Creditório. IRRF incidente em Serviços Prestados por Cooperados. A pessoa jurídica que efetua pagamentos a sociedade cooperativa pela prestação de serviços pessoais por parte dos respectivos cooperados deve efetuar a retenção do imposto de renda na fonte. Os valores do imposto retido são compensáveis, por parte da cooperativa, na ocasião da retenção do imposto de renda incidente na fonte sobre os pagamentos a serem efetuados às pessoas físicas dos cooperados. Referida compensação condiciona-se à demonstração da existência e da liquidez do direito, o que inclui a comprovação do Imposto de Renda Retido na Fonte, mediante apresentação dos correspondentes Informes de Rendimentos Pagos, conforme previsto na legislação de regência. Não é admitida como prova de retenção de imposto de renda na fonte a juntada de faturas e/ou notas fiscais. Para o interessado constituir prova a seu favor, não basta carrear aos autos elementos por ele mesmo elaborados; deverá ratifica-los por outros meios probatórios cuja produção não decorra exclusivamente de seu próprio ato de vontade. Indeferido o direito creditório não se homologa a compensação dele decorrente. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido No acórdão proferido pela DRJ, esta destacou as seguintes razões de mérito: (...) Inicialmente, cumpre esclarecer que não se trata no presente processo de constituição de crédito tributário. Os valores dos débitos cobrados, que remanesceram em aberto após o reconhecimento parcial do direito creditório, foram confessados pela própria interessada em sua declaração de compensação. E, assim, eventual impossibilidade de exigência de débitos somente se verificaria se ocorrida a homologação pelo decurso do prazo de 05 anos previsto no art. 74, § 5º, da Lei 9.430/96, com a redação da Lei 10.833/2003. (...) No presente caso, a autoridade competente da DRF homologou parcialmente a compensação declarada, analisada dentro do prazo de cinco anos contados da transmissão da declaração de compensação, cientificando a contribuinte do Despacho Decisório. Remanescem, portanto, devidos os valores dos débitos cuja compensação não foi homologada. Mostra-se, assim, imprópria a alegação de que teria ocorrido a decadência, pois esta se refere ao prazo de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário. E, no caso, o crédito tributário (consubstanciado pelo débito indicado na declaração de compensação) já estava constituído pela declaração de compensação que, como dito, passou a ter caráter de confissão a partir da MP nº 135, de 2003, convertida na Lei nº 10.833, de 2003. Fl. 785DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 1401-005.959 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16048.000047/2009-11 (...) Prosseguindo, equivocado se mostra o entendimento esposado pela defendente, de que estaria eximida, expressamente, do recolhimento dos débitos de IRRF indevidamente compensados, com fundamento nas disposições do PN COSIT nº 01, de 24 de setembro de 2002, expressas, especificamente, na ementa intitulada “IRRF. ANTECIPAÇÃO DO IMPOSTO APURADO PELO CONTRIBUINTE. NÃO RETENÇÃO PELA FONTE PAGADORA. PENALIDADE”, conforme transcrito no relatório. Isso, porque se observa que a hipótese aqui tratada não versa sobre a não retenção, mas sim sobre a falta de recolhimento do imposto comprovadamente retido pela fonte pagadora. Deveras, a interessada demonstrou, mediante a confissão dos referidos débitos de IRRF em DCTF e PER/DCOMP, ter implementado a retenção do imposto, incidente sobre os rendimentos pagos aos cooperados, cuja natureza é de antecipação, como, aliás, pode ser confirmado na DIRF regularmente apresentada pela ora manifestante. E, nessa hipótese, qual seja, da comprovada retenção do imposto, o próprio PN COSIT nº 01, de 2002, no qual se fundamenta a defendente, deixa claro que a fonte pagadora continua a responsável pelo pagamento do tributo retido e não recolhido, enquadrando- se no crime de apropriação indébita, na condição de depositária infiel, independentemente do encerramento da data fixada para a entrega da declaração anual de ajuste da pessoa física beneficiária dos rendimentos (contribuinte). Confira-se: (...) Nesse contexto, não há de se cogitar da exclusão da responsabilidade da recorrente sobre o crédito tributário em questão. Adentra-se, a seguir, na questão litigiosa, propriamente dita. A compensação requerida encontra fundamento legal no art. 45 da Lei nº 8.541, de 23 de dezembro de 1992, com a redação dada pelo art. 64 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, o qual dispõe o seguinte: “Art. 45. Estão sujeitas à incidência do Imposto de Renda na fonte, à alíquota de 1,5%, as importâncias pagas ou creditadas por pessoas jurídicas a cooperativas de trabalho, associações de profissionais ou assemelhadas, relativas a serviços pessoais que lhes forem prestados por associados destas ou colocados à disposição. § 1º O imposto retido será compensado pelas cooperativas de trabalho, associações ou assemelhadas com o imposto retido por ocasião do pagamento dos rendimentos aos associados. § 2º O imposto retido na forma deste artigo poderá ser objeto de pedido de restituição, desde que a cooperativa, associação ou assemelhada comprove, relativamente a cada ano-calendário, a impossibilidade de sua compensação, na forma e condições definidas em ato normativo do Ministro da Fazenda.” (negrejou- se) Os dispositivos supra constituem base legal do art. 652 do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999 (RIR/99). Os valores retidos são compensáveis, por parte da cooperativa, na ocasião da retenção do imposto de renda incidente na fonte sobre os pagamentos a serem efetuados às pessoas físicas dos cooperados. Se findo o ano-calendário da retenção e remanescendo saldo credor em favor da cooperativa, tais valores são restituíveis ou compensáveis com os tributos administrados pela RFB, por parte da sociedade. (...) No presente caso, a interessada, na qualidade de cooperativa de trabalho, apresentou declarações de compensação para utilização do imposto que lhe foi retido pelas fontes Fl. 786DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 1401-005.959 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16048.000047/2009-11 pagadoras, em virtude de serviços prestados, com débitos de IRRF incidente sobre os pagamentos efetuados às pessoas físicas dos seus cooperados. Submetidas as declarações de compensação à análise manual, à ausência dos comprovantes de rendimentos pagos, a autoridade administrativa confirmou o IRRF para o qual houve a regular apresentação da DIRF pelas respectivas fontes pagadoras, conforme quadro comparativo, efetuando a compensação dos débitos apontados, presentes na DCTF, com o crédito parcialmente confirmado, ressalvando a existência de débitos cuja compensação foi homologada tacitamente. In casu, o cerne da questão é a comprovação do IRRF sobre os pagamentos efetuados à cooperativa de trabalho, para o qual não foi apresentada a DIRF pelas respectivas fontes pagadoras. Em sua defesa, a contribuinte requer o reconhecimento de todo o IRRF que lhe foi retido, apresentando, em comprovação, cópia das faturas emitidas, acompanhadas dos respectivos boletos bancários [sic – extratos bancários], demonstrando o depósito em conta corrente líquido do imposto questionado. Vê-se que a interessada, ao invés de utilizar o valor do imposto pelo total retido no mês pela respectiva fonte pagadora, individualizou na DCOMP o indébito compensado por fatura emitida. Considerando que as DIRF entregues pelas fontes pagadoras apresentam a informação da retenção pelo valor total do mês, bem como que a fiscalização reconheceu à interessada o total do crédito disponível nas DIRF, relativo a cada mês do ano- calendário, inexiste crédito adicional a ser conferido à pessoa jurídica, à falta da apresentação dos correspondentes Comprovantes de Rendimentos Pagos ou Creditados. Deveras, no que versa sobre o IRRF, por expressa disposição legal, o meio probatório adequado para comprovar a retenção do imposto incidente sobre rendimentos pagos ou creditados é aquele previsto no art. 943, § 2º, do RIR/99, ou seja, o Comprovante de Rendimentos Pagos ou Creditados. Veja-se: (...) A apresentação de cópias de notas fiscais não se mostra suficiente para comprovar a efetividade e/ou o valor da retenção do imposto pelas fontes pagadoras, fazendo-se necessária a participação das empresas destinatárias dos documentos, com o fornecimento do informe de rendimentos à prestadora de serviços, bem como o registro em DIRF dos valores retidos. Frise-se que documentos da própria emissão da contribuinte não fazem prova a seu favor, havendo-se que recorrer às empresas participantes da transação, para confirmação dos valores constantes das faturas e/ou notas fiscais. (...) Acrescente-se que a interessada, Cooperativa de Trabalho Médico, é qualificada como Operadora de Plano de Assistência à Saúde, nos termos do inciso II do art. 1º da Lei nº 9.656, de 1998, com a redação dada pelo art. 1º da MP nº 2.17744, de 2001, que define como Operadora de Plano de Assistência à Saúde a pessoa jurídica constituída sob a modalidade de sociedade civil ou comercial, cooperativa, ou entidade de autogestão, que opere produto, serviço ou contrato de que trata o inciso I daquele artigo, ou seja, Plano Privado de Assistência à Saúde. Destaque-se, por oportuno, que o contrato de “Plano Privado de Assistência à Saúde” é um contrato específico, com características que lhe são próprias, regulamentado por lei, e, no caso dos contratos na modalidade de pré-pagamento, estes estipulam valores fixos. Veja-se a definição consignada no inciso I do art. 1º da Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998: “Art.1º (...) I - Plano Privado de Assistência à Saúde: prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais a preço pré ou pós estabelecido, por prazo Fl. 787DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 1401-005.959 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16048.000047/2009-11 indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistência à saúde, pela faculdade de acesso e atendimento por profissionais ou serviços de saúde, livremente escolhidos, integrantes ou não de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando a assistência médica, hospitalar e odontológica, a ser paga integral ou parcialmente às expensas da operadora contratada, mediante reembolso ou pagamento direto ao prestador, por conta e ordem do consumidor; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.17744, de 2001)” (negrejou-se) Quanto à formação do preço a ser pago às Operadoras, a Resolução Normativa RN n° 100, de 3 de junho de 2005, da Agência Nacional de Saúde Suplementar, dispõe, em seu anexo II, item 11: “11. FORMAÇÃO DO PREÇO São as formas de se estabelecer os valores a serem pagos pela cobertura assistencial contratada: 1 pré–estabelecido: quando o valor da contraprestação pecuniária é efetuado por pessoa física ou jurídica antes da utilização das coberturas contratadas; 2 pós–estabelecido: quando o valor da contraprestação pecuniária é efetuado após a realização das despesas com as coberturas contratadas, devendo ser limitado à contratação coletiva em caso de plano médico-hospitalar. O pós-estabelecido poderá ser utilizado nas seguintes opções: I – rateio – quando a operadora ou pessoa jurídica contratante divide o valor total das despesas assistenciais entre todos os beneficiários do plano, independentemente da utilização da cobertura; II – custo operacional – quando a operadora repassa à pessoa jurídica contratante o valor total das despesas assistenciais. 3 misto: permitido apenas em planos odontológicos, conforme RN nº 59/03.” (grifou- se) Desse modo, nem todo contrato de Plano Privado de Assistência à Saúde implica pagamento direto pelos serviços prestados. Como visto, o preço do contrato pode ser pré-determinado, em que a contratada paga certo valor independentemente do efetivo uso do serviço. Paga-se a prestação mensal pré-estabelecida mesmo que nenhum beneficiário do contrato receba atendimento médico no período ou, ainda, que o custo efetivo dos serviços de medicina executados em determinado mês seja maior do que a mensalidade devida. Nesse caso, não se pode falar que houve um pagamento pelos serviços prestados pelos médicos, pois não há vinculação entre o desembolso financeiro e as atividades executadas, ou seja, o valor da contraprestação pecuniária é efetuado antes da utilização das coberturas contratadas. Deve-se, pois, concluir que as importâncias pagas ou creditadas por pessoas jurídicas a Cooperativas de Trabalho Médico, na condição de Operadoras de Planos de Assistência à Saúde, decorrentes de contratos pactuados na modalidade de pré-pagamento, que estipulem o pagamento mensal de valores fixos pelo contratante, independentemente da efetiva utilização dos serviços pelo segurado, da natureza dos serviços prestados, do número de procedimentos realizados, etc., não se confundem com as receitas decorrentes da prestação de serviços profissionais de medicina ou correlatos, não estando sujeitas, portanto, as primeiras, à retenção na fonte do imposto de renda, prevista no art. 652 do RIR/99, que tem como base legal o art. 64 da Lei nº 8.981, de 1995. Por outro lado, deve-se deduzir que, embora não haja incidência na fonte do imposto de renda sobre os rendimentos referentes a planos de saúde oferecidos pela requerente (cooperativa de trabalho), decorrentes de contratos pactuados com pessoas jurídicas na modalidade de pré-pagamento, as importâncias a ela pagas ou creditadas por pessoa jurídica de direito privado, relativas a serviços pessoais que lhe forem prestados pelos Fl. 788DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 1401-005.959 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16048.000047/2009-11 associados da cooperativa ou colocados à disposição, estarão sujeitas à incidência do imposto na fonte, à alíquota de 1,5% (um e meio por cento), nos termos do supracitado art. 652 do RIR/99, tal como exposto na Solução de Consulta DISIT/SRRF/8ª RF nº 481, de 19 de dezembro de 2008, elaborada em resposta à formulação feita por outra Unimed. Observe-se que, se houver participação do beneficiário no pagamento de cada procedimento, conforme classificação do art. 3º da Resolução CONSU nº 8, de 1998 (coparticipação é a parte efetivamente paga pelo consumidor à operadora de plano ou seguro privado de assistência à saúde e/ou operadora de plano odontológico, referente a realização do procedimento), o valor recebido das empresas que contratam o plano de saúde é apurado pelo somatório da parcela fixa (pré-determinada) e da variável (coparticipação) de acordo com o grau de utilização dos serviços médicos e laboratoriais pelo beneficiário. Nesse caso, para fins tributários, os valores cobrados das empresas contratantes da requerente relativos às parcelas de coparticipação integram o preço dos serviços prestados e devem ser contabilizados como receita. É preciso atentar, ainda, para a existência de outra disposição legal, que prescreve a retenção na fonte do imposto de renda, da CSLL, da COFINS e da contribuição para o PIS/PASEP, a que se refere o art. 64 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, nos pagamentos efetuados por entidades da administração pública federal pelo fornecimento de bens ou prestação de serviços: (...) Como visto, é necessária a discriminação na fatura dos serviços pessoais prestados pelos cooperados dos demais custos/despesas; além da emissão de fatura separada para consignar serviços prestados por terceiros não cooperados, contratados ou conveniados. E, na hipótese de desatendimento das normas de preenchimento do documento fiscal, é cabível o entendimento de que a retenção se deu sobre o valor total da fatura, a título de demais serviços. A cooperativa de trabalho deverá, pois, discriminar, em suas faturas, as importâncias relativas aos serviços pessoais prestados à pessoa jurídica por seus associados das importâncias que corresponderem a outros custos ou despesas, a teor do ADN Cosit nº 01, de 1993, citado pela própria recorrente, bem como da IN SRF nº 306, de 2003 (art. 22), acima transcrita, a fim de identificar corretamente a base de cálculo do imposto aqui envolvido (cód. 3280). (...) Pois bem, ainda que se admitisse a fatura de emissão da própria contribuinte como prova hábil, impõe-se reconhecer que aquelas trazidas pela defendente não atendem ao disposto na legislação transcrita. Com efeito, compulsando-se as faturas apresentadas, por amostragem, observa-se o seguinte: • a fatura nº 7056/2003 (fls. 291), cujo crédito corresponde a R$ 40,47, é relativa à competência 01/2004 com vencimento em 10/01/2004. Foi emitida em 16/12/2003 no total de R$ 11.883,99, possuindo como base de cálculo do imposto a quantia de R$ 2.698,16, a qual não guarda pertinência com o total indicado no rodapé do documento como “atos coop. principais” (R$ 7.709,04), total este que também não corresponde à soma dos serviços descritos na fatura como “mensalidade de usuários – PP plano ... até a idade de ...” (R$ 11.348,44), nem com a soma dos serviços descritos como “retroativo – PP plano ... até a idade de ...” (R$ 232,55) ou com a soma dos serviços descritos como “mensalidade usuários intercPP plano ... até a idade de ...” (R$ 279,10). Além disso, o documento apresenta no rodapé o registro de “atos coop. auxiliares” (R$ 4.174,95), cujo total não guarda pertinência com a soma dos serviços descritos na fatura como “inscrição de usuários– PP plano ... até a idade de ...” (R$ 23,90). Fl. 789DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 1401-005.959 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16048.000047/2009-11 • a fatura nº 6483/2003 (fls. 311), cujo crédito corresponde a R$ 20,53, é relativa à competência 12/2003 com vencimento em 10/12/2003. Foi emitida em 24/11/2003 no total de R$ 6.018,00, possuindo como base de cálculo do imposto a quantia de R$ 1.369,09, a qual não guarda pertinência com o total indicado no rodapé do documento como “atos coop. principais” (R$ 3.911,70), total este que também não corresponde à soma dos serviços descritos na fatura como “mensalidade de usuários – PP plano ... até a idade de ...” (R$ 6.018,00). Além disso, o documento apresenta no rodapé o registro de “atos coop. auxiliares” (R$ 2.106,30), para os quais não consta descrição dos serviços no documento. Como visto, os documentos fornecidos não permitem a correta identificação e quantificação dos serviços pessoais prestados, para fins de cálculo do IRRF questionado. Além disso, foram apresentadas faturas de competência e/ou vencimento diferente do indicado na DCOMP (jan/04 a mar/04). A interessada se limita a dizer que a retenção, por si só, justifica o direito ao seu crédito, nos termos do art. 652 do RIR/99. Contudo, não se pode acolher a pretensão da interessada, pois a legislação vigente prevê que para identificar a base de cálculo do IRRF em questão se deve discriminar no documento fiscal as importâncias relativas aos serviços pessoais prestados à pessoa jurídica por seus associados daquelas relativas a outros custos/despesas. E a apresentação pela contribuinte de outros elementos comprobatórios, suficientes a confirmar os dados dos documentos fiscais de sua emissão, porque não atendidos os requisitos legais para o seu correto preenchimento, trata-se, da mesma forma que os comprovantes de rendimentos pagos, de matéria de prova a ser regularmente ofertada, por ora da manifestação de inconformidade. Portanto, ao contrário do que alega a recorrente, não restou demonstrada à saciedade a certeza e liquidez do direito creditório indicado na declaração de compensação analisada, razão pela qual nada há de se reformar no Despacho Decisório recorrido. Por todo exposto, VOTO no sentido de JULGAR IMPROCEDENTE a manifestação de inconformidade, NÃO RECONHECER direito creditório adicional e NÃO HOMOLOGAR a compensação trazida a litígio.” Cientificado da decisão de primeira instância em 12/12/2012 (Aviso de Recebimento à e-Fl. 645), inconformado, o contribuinte apresentou Recurso Voluntário em 11/11/2013 (e-Fls. 647 a 665/700 a 710). Em sede de Recurso Voluntário, a Recorrente: i. Reitera os argumentos da Decadência arguidos na Manifestação de Inconformidade; ii. Reafirma a existência do crédito, impugnando os argumentos da DRJ que considerou imprescindível a informação em DIRF pela fonte pagadora para o aproveitamento do crédito; iii. Alega que “a documentação anexada à Manifestação de Inconformidade demonstra que, o valor líquido efetivamente recebido pela Cooperativa, em pagamento vinculado à fatura de prestação de serviço, é diferente do Fl. 790DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 1401-005.959 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16048.000047/2009-11 valor bruto cobrado, pelo que se conclui, inequivocamente, que a retenção aconteceu”; iv. Quanto ao argumento subsidiário levantado pela DRJ, aduz que é “falsa premissa de que não estaria autorizada a compensação prevista no artigo 652, §1º do IRRF retido por contratantes em pré-pagamento/preço pré- estabelecido, já que estes não se confundiriam com as receitas decorrentes da prestação de serviços profissionais de medicina ou correlatos”; v. E que “o fato de os contratos eventualmente serem em pré-pagamento não afasta o direito ao crédito.” É o relatório. Voto Conselheiro André Severo Chaves, Relator. Ao compulsar os autos, verifico que o presente Recurso Voluntário é tempestivo, e atende aos requisitos de admissibilidade do Processo Administrativo Fiscal, previstos no Decreto nº 70.235/72. Razão, pela qual, dele conheço. Prejudicial de Mérito – Arguição de Decadência Inicialmente, faz-se oportuno manifestar-se acerca da arguição de Decadência. reiterada pela Recorrente em sede recursal, quanto aos débitos declarados na DCOMP em litígio. Como se sabe, o débito declarado em DCOMP constitui confissão de dívida, e instrumento hábil e suficiente para a sua exigência. Ainda, que o prazo para homologação da compensação é de 05 (cinco) anos contados da sua entrega. Tais regramentos são previstos nos §5º e §6º da Lei nº 9.430/96, a seguir transcritos: “§ 5 o O prazo para homologação da compensação declarada pela sujeito passivo será de 5 (cinco) anos, contado da data da entrega da declaração de compensação. Fl. 791DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 1401-005.959 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16048.000047/2009-11 § 6 o A declaração de compensação constitui confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência dos débitos indevidamente compensados.” No presente caso não há que se falar em Decadência, no sentido técnico, pois o crédito tributário já fora devidamente constituído. O que se poderia questionar seria eventual homologação tácita pelo decurso do prazo de 05 (anos) previsto no dispositivo acima transcrito. Entretanto, o Despacho Decisório proferido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil em Taubaté fora emitido dentro do prazo legal. Dessa forma, rejeito os argumentos quanto à Decadência. Do Mérito Concerne, portanto, o presente litígio, a verificar o direito creditório informado em DCOMP nº 35354.16624.120504.1.3.05-5835, decorrente de retenções realizadas na fonte de IRRF cooperativas, relativas aos meses de janeiro a março de 2004, no valor original de R$ 18.994,72. Como relatado, a DRF homologou parcialmente a declaração de compensação, no valor reconhecido de R$ 12.424,05, ante o cotejo entre as parcelas requeridas e as informações prestadas pelas fontes pagadoras. Ou seja, no Despacho Decisório foi reconhecido o direito à compensação, mas mediante a premissa de que somente seria possível reconhecer as parcelas informadas em DIRF pelas empresas. Tal argumento fora reforçado pela DRJ que, mesmo a contribuinte tendo apresentado outros documentos a fim de comprovar as retenções, entendeu que: “A apresentação de cópias de notas fiscais não se mostra suficiente para comprovar a efetividade e/ou o valor da retenção do imposto pelas fontes pagadoras, fazendo-se necessária a participação das empresas destinatárias dos documentos, com o fornecimento do informe de rendimentos à prestadora de serviços, bem como o registro em DIRF dos valores retidos.” Além disso, a DRJ destacou que as importâncias pagas por pessoas jurídicas a Cooperativas de Trabalho Médico, na condição de Operados de Planos de Assistência à Saúde, decorrentes de contratos pactuados na modalidade pré-pagamento, não se confundem com as Fl. 792DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 1401-005.959 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16048.000047/2009-11 receitas decorrentes da prestação De serviços médicos, não estando sujeitas, portanto, à retenção na fonte do imposto de renda prevista no art. 652 do RIR/99. Quanto a primeira controvérsia, importante mencionar que a Súmula nº 143, recentemente editada pelo CARF, solidificou o entendimento de que o comprovante de rendimentos emitido pela fonte pagadora não é o único meio hábil a comprovar a retenção na fonte. Desse modo, como a contribuinte apresentou junto à Manifestação de Inconformidade vasta documentação probatória a fim de comprovar as retenções, tais documentos poderiam até serem considerados no exame do crédito. Contudo, como já destacado pela DRJ, o presente crédito esbarra também na questão da natureza jurídica dos pagamentos, e consequentemente na verificação se as retenções na fonte são devidas ou não, para fins de aproveitamento da compensação prevista no artigo 45, §1º, da Lei nº 8.541/92. Na peça recursal, a contribuinte alega que o prestador de serviço de medicina é o próprio médico, e não a cooperativa. E que, nas cooperativas de trabalho médico, o seu caráter representativo consiste em angariar pacientes aos seus cooperados, visando otimizar a inclusão de tais profissionais ao mercado econômico. Conclui entendendo que, como sociedade cooperativa, sujeita-se à retenção do IR prevista na legislação supracitada, exatamente por intermediar os serviços médicos prestados pelos seus cooperados aos usuários. Passemos à análise dessa matéria. As sociedades cooperativas devem se constituir conforme as disposições da Lei nº 5.764, de 16 de dezembro de 1971, observando-se, ainda, o disposto nos arts. 1.093 a 1.096 do Código Civil. Visando diferenciar os atos cooperativos e não-cooperativos a Lei nº 5.764, de 1971, que prevê: Art. 85. As cooperativas agropecuárias e de pesca poderão adquirir produtos de não associados, agricultores, pecuaristas ou pescadores, para completar lotes destinados ao cumprimento de contratos ou suprir capacidade ociosa de instalações industriais das cooperativas que as possuem. Art. 86. As cooperativas poderão fornecer bens e serviços a não associados, desde que tal faculdade atenda aos objetivos sociais e estejam de conformidade com a presente lei. Art. 87. Os resultados das operações das cooperativas com não associados, mencionados nos artigos 85 e 86, serão levados à conta do "Fundo de Assistência Técnica, Fl. 793DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 1401-005.959 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16048.000047/2009-11 Educacional e Social" e serão contabilizados e m separado, de molde a permitir cálculo para incidência de tributos. Art. 88. Poderão as cooperativas participar de sociedades não cooperativas para melhor atendimento dos próprios objetivos e de outros de caráter acessório ou complementar. (Redação dada p ela Medida Provisória nº 2.168 - 40, de 24 de agosto de 2001) Art. 88 - A. A cooperativa poderá ser dotada de legitimidade extraordinária autônoma concorrente para agir como substituta processual em defesa dos direitos coletivos de seus associados quando a causa de pedir versar sobre atos de interesse direto dos associados que tenham relação com as operações de mercado da cooperativa, desde que isso seja previsto em seu estatuto e haja, de forma expressa, autorização manifestada individualmente pelo associado ou por meio de assembleia geral que delibere sobre a propositura da medida judicial. (Incluído pela Lei nº 13.806, de 2019) [...]Art. 111. Serão considerados como renda tributável os resultados positivos obtidos pelas cooperativas nas operações de que tratam os artigos 85, 86 e 88 desta Lei. À luz dos referidos dispositivos legais, atos cooperativos são os atos praticados entre a cooperativa e seus associados, entre seus associados e a cooperativa, e pelas cooperativas entre si quando associadas, sempre visando a consecução dos objetivos sociais. O ato cooperativo não implica operação de mercado, nem contrato de compra e venda de produto ou mercadoria. Diferentemente, os atos não cooperativos são aqueles que importam em operação com terceiros não associados, ou seja, inclui a contratação de bens e serviços de terceiros não associados. Nesse sentido, as cooperativas deverão recolher o IRPJ sobre o resultado positivo das operações e das atividades estranhas a sua finalidade, ato não cooperativo, isto é, serão considerados como renda tributável os resultados positivos obtidos pelas cooperativas nas operações de que tratam os arts. 85, 86 e 88 da Lei nº 5.761, de 1971. Inclusive, essa matéria, há muito está sedimentada no âmbito da Administração Tributária, sendo objeto de diversas Soluções de Consulta emanadas da Receita Federal. Tais normas estabelecem que as receitas obtidas por entidades como a Recorrente, na condição de operadora de planos de assistência à saúde, decorrentes de contratos pactuados com pessoas jurídicas na modalidade de pré-pagamento (pagamentos mensais a valores fixos), não estão sujeitas à retenção na fonte do imposto de renda, conforme previsão do art. 647 do RIR/99. Vejamos: SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 50 de 15 de Fevereiro de 2008 ASSUNTO: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte–IRRF EMENTA: COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO - PLANOS DE SAÚDE - RETENÇÃO. Fl. 794DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 1401-005.959 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16048.000047/2009-11 Não estão sujeitas à retenção do imposto de renda na fonte, as importâncias pagas ou creditadas por pessoas jurídicas às cooperativas de trabalho médico, na condição de operadoras de planos de assistência à saúde, relativas a contratos que 34 estipulem valores fixos de remuneração, independentemente da utilização dos serviços pelos usuários da contratante (segurados). SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 33 de 09 de Abril de 2009 ASSUNTO: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte–IRRF EMENTA: PLANOS DE SAÚDE. MODALIDADE PRÉ-PAGAMENTO. DISPENSA DE RETENÇÃO. As receitas obtidas pela consulente, na condição de operadora de planos de assistência à saúde, decorrentes de contratos pactua dos com pessoas jurídicas na modalidade pré- pagamento, que estipulem o pagamento mensal de valores fixos pelo contratante, não estão sujeitas à retenção na fonte do imposto de renda prevista no art. 647 do RIR/1999. Por outro lado, as importâncias a ela pagas ou creditadas ela pessoa jurídica, relativas a serviços pessoais que lhe forem prestados pelos associados da cooperativa ou colocados à disposição, estarão sujeitas à incidência do imposto na fonte, à alíquota de 1,5% (um e meio por cento), nos termos do art. 652 do RIR/1999. SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 59 de 30 de Dezembro de 2013 ASSUNTO: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte–IRRF EMENTA: PLANOS DE SAÚDE. MODALIDADE DE PRÉ-PAGAMENTO. DISPENSA DE RETENÇÃO. Os pagamentos efetuados a cooperativas operadoras de planos de assistência à saúde, decorrentes de contratos de plano privado de assistência à saúde a preços pré- estabelecidos (contratos de valores fixos, independentes da utilização dos serviços pelo contratante), não estão sujeitos à retenção do Imposto de Renda na fonte. As importâncias pagas ou creditadas a cooperativas de trabalho médico, relativas a serviços pessoais prestados pelos associados da cooperativa, estão sujeitas à incidência do Imposto de Renda na Fonte, à alíquota de um e meio por cento, nos termos do art. 652 do Regulamento do Imposto de Renda. DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei nº 9. 656/1998, art. 1º, I; RIR, arts. 647, caput e § 1º, e 652; PN CST nº 08/1986, itens 15, 16 e 22 a 26. No caso dos autos, observa-se que as faturas apresentadas pela Recorrente, junto à Manifestação de Inconformidade, deixam claro tratar-se de atos não cooperativos, pois demonstram o pagamento de mensalidade e inscrição, na modalidade pré-pagamento. Ademais, como destacado pela DRJ, os documentos fornecidos não permitem a correta identificação e quantificação dos serviços pessoais prestados, para fins de cálculo do IRRF questionado, o que não fora desconstituído em sede recursal. Portanto, revela-se incabível o reconhecimento do crédito em litígio, haja vista que, em casos tais, as compensações somente são autorizadas com créditos do imposto retido sobre os pagamentos efetuados à cooperativa relativamente aos serviços pessoais prestados pelos cooperados ou colocados à disposição. Assim, o referido crédito não possui os atributos de liquidez e certeza previstos no Art. 170, CTN. Fl. 795DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 1401-005.959 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16048.000047/2009-11 Destaca-se que os valores retidos sobre as receitas oriundas dos contratos de planos de saúde, na modalidade de preço pré-estabelecido, poderiam ter sido utilizados tão somente na apuração do IRPJ devido ou do saldo negativo apurados ao final do período-base em que ocorrida a respectiva retenção. Por fim, importante consignar que esse entendimento vem sendo aplicado em diversos julgados do CARF, inclusive recentemente nesta Turma, conforme acórdãos a seguir colacionados:  Numero do processo: 10865.720044/2009-80 Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção Data da sessão: 22 de julho de 2021 Ementa: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano-calendário: 2004 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. CRÉDITO. LIQUIDEZ E CERTEZA. AUSÊNCIA. Compete ao contribuinte o ônus da prova do fato constitutivo do seu direito, cabendo a este demonstrar, mediante documentos, a liquidez e a certeza do crédito. Uma vez não comprovada a sua pretensão, não se reconhece o crédito nem tampouco se homologam as compensações requeridas. COOPERATIVA MÉDICA. PLANO DE SAÚDE. PREÇO PRÉ-ESTABELECIDO. RETENÇÃO INDEVIDA DE IR. COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. As receitas auferidas por conta da venda de planos de saúde, na modalidade de preço pré-estabelecido, estão sujeitas às normas de tributação das pessoas jurídicas em geral. É indevida a retenção do imposto renda sobre rendimentos recebidos em decorrência de contratos de planos de saúde, na modalidade de preço pré-estabelecido. Referidos ingressos não se confundem com as receitas decorrentes da prestação de serviços profissionais, além de não haver vinculação entre o desembolso financeiro e os serviços prestados pelos cooperados. A homologação das compensações requeridas nos moldes do § 1º do art. 652 do RIR/1999 somente são autorizadas com créditos do imposto retido sobre os pagamentos efetuados à cooperativa relativamente aos serviços pessoais prestados pelos cooperados ou colocados à disposição. Numero da decisão: 1401-005.727 Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Votou pelas conclusões o conselheiro André Severo Chaves. Declarou-se impedido de participar do julgamento o conselheiro José Roberto Adelino da Silva. (assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cláudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Carlos André Soares Nogueira, Itamar Artur Magalhães Alves Ruga, Letícia Domingues Costa Braga, André Severo Chaves e Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente). Nome do relator: Luiz Augusto de Souza Gonçalves  Numero do processo: 13609.721859/2016-24 Fl. 796DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 1401-005.959 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16048.000047/2009-11 Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção Data da sessão: 22 de julho de 2021 Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) Ano-calendário: 2012 COOPERATIVA MÉDICA. VENDA DE PLANOS DE SAÚDE POR VALOR PRÉ- ESTABELECIDO. RETENÇÃO INDEVIDA DE IRRF. COMPENSAÇÃO. INAPLICABILIDADE DO ART. 652 DO RIR/99. O Imposto sobre a Renda retido indevidamente da cooperativa médica, quando do recebimento de pagamento efetuado por pessoa jurídica, decorrente de contrato de plano de saúde a preço pré-estabelecido, não pode ser utilizado para a compensação direta com o Imposto de Renda retido por ocasião do pagamento dos rendimentos aos cooperados, mas, sim, no momento do ajuste do IRPJ devido pela cooperativa ao final do período de apuração em que tiver ocorrido a retenção ou para compor o saldo negativo de IRPJ do período. Numero da decisão: 1301-005.478 Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Heitor de Souza Lima Júnior - Presidente (documento assinado digitalmente) Rafael Taranto Malheiros - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Giovana Pereira de Paiva Leite, Jose Eduardo Dornelas Souza, Lizandro Rodrigues de Sousa, Bianca Felicia Rothschild, Rafael Taranto Malheiros, Lucas Esteves Borges, Marcelo Jose Luz de Macedo, Heitor de Souza Lima Junior (Presidente). Nome do relator: Rafael Taranto Malheiros  Numero do processo: 13609.720567/2010-89 Turma: Terceira Turma Extraordinária da Primeira Seção Seção: Primeira Seção de Julgamento Data da sessão: 06 de outubro de 2020 Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) Ano-calendário: 2005 COOPERATIVA MÉDICA. PLANOS DE SAÚDE. MODALIDADE DE PRÉ- PAGAMENTO. Os pagamentos efetuados a cooperativas operadoras de planos de assistência à saúde, decorrente de contrato com preço pré-fixado, não estão obrigados à retenção do IR na fonte. Numero da decisão: 1003-001.936 Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva - Presidente (documento assinado digitalmente) Bárbara Santos Guedes - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Bárbara Santos Guedes, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Wilson Kazumi Nakayama, Carmen Ferreira Saraiva (Presidente). Nome do relator: Bárbara Santos Guedes Fl. 797DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 1401-005.959 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16048.000047/2009-11 Conclusão Ante o exposto, voto no sentido de conhecer do recurso voluntário e, no mérito, negar-lhe provimento. É como voto. (documento assinado digitalmente) André Severo Chaves Fl. 798DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 35226.001266/2007-94
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Dec 03 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Fri Dec 03 00:00:00 UTC 2010
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/05/1996 a 31/12/1996 NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ART. 45 DA LEI Nº 8.212/1991. DECADÊNCIA. SÚMULA VINCULANTE Nº 8 DO STF. O Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária do dia 11/06/2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei nº 8.212/1991, publicando, posteriormente, a Súmula Vinculante nº 8, a qual vincula a aplicação da referida decisão a todos os órgãos da administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, nos termos do art. 103-A da CF/88, motivo pelo qual não pode ser aplicado o prazo decadencial decenal. A NFLD foi lavrada em 20/09/2006 para exigir contribuições previdenciárias relativas aos períodos de 05/1996 a 12/1996, motivo pelo qual há que se reconhecer a total decadência do crédito tributário. Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 2402-001.461
Decisão: ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Nome do relator: NEREU MIGUEL RIBEIRO DOMINGUES
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conteudo_txt : Metadados => date: 2011-01-20T13:57:27Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; pdf:docinfo:title: Microsoft Word - 2590555_0.doc; xmp:CreatorTool: PScript5.dll Version 5.2; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; dc:creator: e_processo; dcterms:created: 2011-01-20T13:57:27Z; Last-Modified: 2011-01-20T13:57:27Z; dcterms:modified: 2011-01-20T13:57:27Z; dc:format: application/pdf; version=1.4; title: Microsoft Word - 2590555_0.doc; xmpMM:DocumentID: uuid:27a49b79-48db-4b71-811f-4969de84ed7c; Last-Save-Date: 2011-01-20T13:57:27Z; pdf:docinfo:creator_tool: PScript5.dll Version 5.2; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2011-01-20T13:57:27Z; meta:save-date: 2011-01-20T13:57:27Z; pdf:encrypted: true; dc:title: Microsoft Word - 2590555_0.doc; modified: 2011-01-20T13:57:27Z; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: e_processo; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: e_processo; meta:author: e_processo; meta:creation-date: 2011-01-20T13:57:27Z; created: 2011-01-20T13:57:27Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 6; Creation-Date: 2011-01-20T13:57:27Z; pdf:charsPerPage: 1588; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; Author: e_processo; producer: Acrobat Distiller 6.0.1 (Windows); access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Acrobat Distiller 6.0.1 (Windows); pdf:docinfo:created: 2011-01-20T13:57:27Z | Conteúdo => S2-C4T2 Fl. 127 1 126 S2-C4T2 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 35226.001266/2007-94 Recurso nº 254.580 Voluntário Acórdão nº 2402-01.461 – 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Sessão de 3 de dezembro de 2010 Matéria CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA Recorrente INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO MUNICÍPIO DE TERESINHA Recorrida SRP - SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENCIÁRIA ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/05/1996 a 31/12/1996 NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ART. 45 DA LEI Nº 8.212/1991. DECADÊNCIA. SÚMULA VINCULANTE Nº 8 DO STF. O Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária do dia 11/06/2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei nº 8.212/1991, publicando, posteriormente, a Súmula Vinculante nº 8, a qual vincula a aplicação da referida decisão a todos os órgãos da administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, nos termos do art. 103-A da CF/88, motivo pelo qual não pode ser aplicado o prazo decadencial decenal. A NFLD foi lavrada em 20/09/2006 para exigir contribuições previdenciárias relativas aos períodos de 05/1996 a 12/1996, motivo pelo qual há que se reconhecer a total decadência do crédito tributário. Recurso Voluntário Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Marcelo Oliveira - Presidente. Nereu Miguel Ribeiro Domingues - Relator. 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcelo Oliveira, Nereu Miguel Ribeiro Domingues, Ana Maria Bandeira, Rogério De Lellis Pinto, Ronaldo De Lima Macedo, Lourenço Ferreira Do Prado Processo nº 35226.001266/2007-94 Acórdão n.º 2402-01.461 S2-C4T2 Fl. 128 3 Relatório Trata-se de NFLD lavrada para exigir o valor de R$ 207.508,21, decorrente da aferição de contribuições da empresa devidas sobre a remuneração paga ou creditada a segurados autônomos e prestadores de serviços em caráter eventual, relativamente aos fatos geradores de 05/1996 a 12/1996. Conforme consta no relatório fiscal de fl. 14, intimada a apresentar os balancetes contábeis do ano de 1996 e as notas de empenho correspondentes, a autuada forneceu apenas o balanço geral de 1996 e o balancete contábil da competência de dez/1996. Não preparou também a folha de pagamento dos prestadores de serviços em caráter eventual, nos termos do art. 32, inc. I, da Lei nº 8.212/1991. Foi informado ainda que a autuada não efetuou recolhimentos à Previdência Social relativamente ao período de constituição do crédito tributário objeto da presente autuação. A Recorrente apresentou impugnação (fls. 43/92), alegando que: (i) o crédito tributário está decaído; (ii) os juros de mora são de 1% ao mês, nos termos do art. 161, parágrafo único do CTN; (iii) os cálculos realizados pela fiscalização estão equivocados; (iv) a NFLD não possui certeza e liquidez; e (v) a cobrança de contribuição previdenciária sobre as remunerações pagas a trabalhadores avulsos é inconstitucional. A d. Secretaria da Receita Previdenciária – SRP, ao analisar o presente processo (fls. 96/101), julgou a autuação totalmente procedente, sob o entendimento de que: a) O crédito tributário não está decaído, nos termos do art. 45 da Lei nº 8.212/1991; b) A esfera administrativa não é competente para apreciar eventuais ilegalidades ou inconstitucionalidades de lei; c) O lançamento pode ser efetuado com base presunção, com aferição indireta dos valores devidos, nos termos do art. 33, § 3º, da Lei nº 8.212/1991; d) A exigência da contribuição previdenciária incidente sobre as remunerações pagas a avulsos foi convalidada pela Emenda Constitucional nº 20/1998; e) Incide a taxa SELIC sobre os valores que não foram recolhidos à Previdência Social; f) Não foram juntados quaisquer documentos adicionais que ensejassem na redução, anulação ou insubsistência da NFLD. A Recorrente interpôs recurso voluntário (fls. 106/121), reiterando suas razões de impugnação. 4 A Seção de Controle e Acompanhamento Tributário – SACAT informou que o recurso é tempestivo. É o relatório. Processo nº 35226.001266/2007-94 Acórdão n.º 2402-01.461 S2-C4T2 Fl. 129 5 Voto Conselheiro Nereu Miguel Ribeiro Domingues, Relator Primeiramente, cabe mencionar que o presente recurso é tempestivo e preenche a todos os requisitos de admissibilidade. Portanto, dele tomo conhecimento. Alega a Recorrente, preliminarmente, que o crédito tributário objeto do presente processo deve ser julgado totalmente improcedente, por estar decaído. A NFLD foi lavrada em 20/09/2006 para exigir contribuições previdenciárias relativas aos períodos de 05/1996 a 12/1996, tendo ocorrido a ciência do contribuinte no dia 25/06/2006 (fls. 1 e 40). Nota-se que transcorreram mais de 9 anos entre a data da ocorrência dos fatos geradores e a data da constituição do crédito tributário. Havia, na época da lavratura da notificação, previsão legal para que a Seguridade Social constituísse créditos tributários no prazo de até 10 anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído (vide art. 45, inc. I, da Lei nº 8.212/1991). Todavia, o Supremo Tribunal Federal 1 , em Sessão Plenária, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei nº 8.212/91. Em decorrência dessa decisão, em 20/06/08 foi publicada a Súmula Vinculante nº 8 2 , a qual vincula a aplicação da referida decisão a todos os órgãos da administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, nos termos do art. 103-A da CF/88. Diante disso, bem como em respeito ao art. 62, inc. I, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria nº 256/09, faz-se mister afastar a incidência do prazo decadencial decenal de que trata o art. 45 da Lei nº 8.212/1991. Assim, considerando que o lapso temporal existente entre a data dos fatos geradores e a data da constituição dos créditos tributários é superior a 8 anos, deve-se reconhecer a total decadência dos valores ora lançados. Por fim, cabe ressaltar que, como o presente processo versa sobre a exigência de tributos sujeitos a lançamento por homologação (contribuições previdenciárias), entendo que o reconhecimento da decadência deve ser feito com base na regra específica contida no art. 150, § 4º, do CTN. 1 A Sessão de julgamento ocorreu no dia 11/06/2008, no RE nº 559.882-9. 2 “Súmula 8 - São inconstitucionais os parágrafos único do artigo 5º do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário”. 6 Em razão da existência de entendimentos diferentes acerca da aplicação dos prazos decadenciais (se pela regra contida no art. 150, § 4º, ou no art. 173, inc. I, do CTN), esclareço que, em que pese ter aplicado ao presente caso a regra constante do art. 150, § 4º do CTN, ainda que fosse adotada a regra de decadência do art. 173, inc. I, do CTN a conclusão não se alteraria, pois da mesma forma o crédito tributário estaria totalmente decaído. Com o acolhimento da preliminar de decadência, fica prejudicada a análise das demais questões arguidas pela Recorrente. Diante do exposto, voto pelo CONHECIMENTO do recurso para DAR- LHE TOTAL PROVIMENTO, reconhecendo a extinção do crédito tributário pela decadência. É o voto. Nereu Miguel Ribeiro Domingues

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Numero do processo: 16561.000006/2006-65
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 20 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Nov 10 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2001 PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA. NORMA ANTIELISIVA ESPECÍFICA. ART. 18 DA LEI Nº 9.430/96. PREVALÊNCIA DO COMANDO DO CAPUT. PREÇO PRATICADO. EXCLUÍDOS OS VALORES CORRESPONDENTES A FRETES, SEGUROS E IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA DO AJUSTE PELO FISCO. Dentro de toda a sistemática jurídica dos preços de transferência, tratando-se as importâncias dos fretes, dos seguros e do próprio Imposto de Importação de valores contratados e pagos em condições de mercado (arm's length), não há fundamento legal para a sua inclusão do cálculo do preço praticado. O caput do art. 18 da Lei nº 9.430/96 determina que serão considerados no preço praticado, dedutível na determinação do lucro real (limitado à monta do preço parâmetro obtida pela adoção dos métodos permitidos) os custos, despesas, e encargos relativos a bens, serviços e direitos, constantes dos documentos de importação ou de aquisição, nas operações efetuadas com pessoa vinculada. Assim, mesmo que o texto original do seu §6º mencione que integram o custo, para efeito de dedutibilidade, o valor do frete e do seguro, cujo ônus tenha sido do importador e os tributos incidentes na importação, a única hermenêutica aceitável, inclusive à luz da Lei Complementar nº 95/98, é que somente poderão integrar o preço praticado os valores transacionados com partes vinculadas. Considerando as regras de preços de transferência como elementos de uma norma antielisiva específica, a qual tem como objetivo coibir a manipulação da precificação praticada entre partes relacionadas, visando à obtenção de vantagens fiscais indevidas em transações internacionais, a sua própria axiologia e finalidade confirmam a impossibilidade do cômputo dos valores de fretes, seguros e do Imposto de Importação, avençados e devidos a partes independentes, no preço praticado - cuja a dedução das bases tributáveis dos tributos sobre a renda é precisamente o objeto de seu controle.
Numero da decisão: 1401-005.981
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Por aplicação do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, com a redação dada pela Lei nº 13.988/2020, considerando o empate na votação, dar provimento ao recurso voluntário. Vencidos os Conselheiros Claudio de Andrade Camerano (relator), Carlos André Soares Nogueira, Itamar Artur Magalhães Alves Ruga e Luiz Augusto de Souza Gonçalves. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Daniel Ribeiro Silva. (assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente (assinado digitalmente) Cláudio de Andrade Camerano - Relator (assinado digitalmente) Daniel Ribeiro Silva - Redator designado Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Luiz Augusto de Souza Gonçalves, Carlos André Soares Nogueira, Cláudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Andre Luis Ulrich Pinto, Lucas Issa Halah, Itamar Artur Magalhães Alves Ruga e Andre Severo Chaves.
Nome do relator: Cláudio de Andrade Camerano
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2001 PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA. NORMA ANTIELISIVA ESPECÍFICA. ART. 18 DA LEI Nº 9.430/96. PREVALÊNCIA DO COMANDO DO CAPUT. PREÇO PRATICADO. EXCLUÍDOS OS VALORES CORRESPONDENTES A FRETES, SEGUROS E IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA DO AJUSTE PELO FISCO. Dentro de toda a sistemática jurídica dos preços de transferência, tratando-se as importâncias dos fretes, dos seguros e do próprio Imposto de Importação de valores contratados e pagos em condições de mercado (arm's length), não há fundamento legal para a sua inclusão do cálculo do preço praticado. O caput do art. 18 da Lei nº 9.430/96 determina que serão considerados no preço praticado, dedutível na determinação do lucro real (limitado à monta do preço parâmetro obtida pela adoção dos métodos permitidos) os custos, despesas, e encargos relativos a bens, serviços e direitos, constantes dos documentos de importação ou de aquisição, nas operações efetuadas com pessoa vinculada. Assim, mesmo que o texto original do seu §6º mencione que integram o custo, para efeito de dedutibilidade, o valor do frete e do seguro, cujo ônus tenha sido do importador e os tributos incidentes na importação, a única hermenêutica aceitável, inclusive à luz da Lei Complementar nº 95/98, é que somente poderão integrar o preço praticado os valores transacionados com partes vinculadas. 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AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 56 1. 00 00 06 /2 00 6- 65 Fl. 465DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1401-005.981 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.000006/2006-65 Por aplicação do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, com a redação dada pela Lei nº 13.988/2020, considerando o empate na votação, dar provimento ao recurso voluntário. Vencidos os Conselheiros Claudio de Andrade Camerano (relator), Carlos André Soares Nogueira, Itamar Artur Magalhães Alves Ruga e Luiz Augusto de Souza Gonçalves. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Daniel Ribeiro Silva. (assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente (assinado digitalmente) Cláudio de Andrade Camerano - Relator (assinado digitalmente) Daniel Ribeiro Silva - Redator designado Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Luiz Augusto de Souza Gonçalves, Carlos André Soares Nogueira, Cláudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Andre Luis Ulrich Pinto, Lucas Issa Halah, Itamar Artur Magalhães Alves Ruga e Andre Severo Chaves. Relatório Por bem sintetizar o litígio, inicio transcrevendo relatório e voto da decisão recorrida, consubstanciada no Acórdão de nº 16-21.887 proferido pela 5ª Turma da DRJ/SPOI em sessão de 24 de junho de 2009: Fl. 466DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1401-005.981 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.000006/2006-65 Fl. 467DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1401-005.981 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.000006/2006-65 Fl. 468DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1401-005.981 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.000006/2006-65 Fl. 469DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1401-005.981 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.000006/2006-65 Fl. 470DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 1401-005.981 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.000006/2006-65 Fl. 471DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 1401-005.981 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.000006/2006-65 Fl. 472DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 1401-005.981 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.000006/2006-65 Fl. 473DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 1401-005.981 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.000006/2006-65 DO RECURSO VOLUNTÁRIO Cientificada em 16 de dezembro de 2015 da decisão recorrida, a Interessada apresentou recurso voluntário em 15 de janeiro de 2016, no qual, praticamente reitera seus argumentos da impugnação ou os apresenta com uma roupagem diferente, mas a essência é a mesma. É o relatório. Voto Vencido Conselheiro Cláudio de Andrade Camerano, Relator. Fl. 474DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 1401-005.981 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.000006/2006-65 Preenchido os requisitos de admissibilidade do recurso voluntário, dele se deve conhecer. A decisão recorrida não merece reparos e a adoto (transcrita no relatório) como razão de decidir, destacando, ainda, julgados administrativos deste Colegiado na mesma direção. Acórdão CARF 1301-002.417, de 15 de maio de 2017 Processo de nº 18471.000350/2003-46 Frete, seguro e Imposto de Importação Insurgiu-se a recorrente contra a inclusão dos valores de frete e seguro na determinação do preço praticado, alegando que tais valores não podem ser incluídos, se frete e seguro foram pagos a pessoas não vinculadas. Também questionou a inclusão no preço praticado do valor do Imposto de Importação. A inclusão desses valores no preço praticado é necessária para permitir a comparação com o preço parâmetro, no qual os referidos dispêndios já se acham inseridos. À lei se apresentavam duas alternativas, a fim de assegurar a congruência na comparação dos dois preços: ou mandava adicionar ao preço praticado os valores de frete, seguro e imposto, ou mandava excluí-los do preço parâmetro. A lei preferiu a primeira hipótese. Há precedentes da CSRF nesse sentido, dos quais pode ser tomado como exemplo o Acórdão nº 9101002.524, cuja ementa, na parte que toca ao ponto aqui tratado, foi assim redigida: PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA. MÉTODO PRL. PREÇO PRATICADO. INCLUSÃO DE FRETE, SEGURO E TRIBUTOS INCIDENTES SOBRE A IMPORTAÇÃO. Segundo o disposto no art. 18, § 6º, da Lei n° 9.430/96, o preço praticado é o preço de aquisição da mercadoria (FOB), acrescido dos valores incorridos a título de frete, seguro e tributos incidentes sobre a importação. A inclusão desses valores no cálculo do preço praticado em nada prejudica o direito do sujeito passivo em deduzi-los como despesa no levantamento do lucro líquido do exercício. Por outro lado, a não inclusão daqueles valores no cálculo do preço praticado prejudicaria a sua comparabilidade com o preço parâmetro levantado segundo o método PRL, uma vez que neste estão necessariamente incluídos os valores de frete, seguro e tributos incidentes sobre a importação. Acórdão CARF-CSRF 9101-003.910, de 04 de dezembro de 2018 Processo de nº 16561.720138/2014-17 EMENTAS PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA. MÉTODO PRL. LEI 9.430 DE 1996. MECANISMO DE COMPARABILIDADE. PREÇOS PRATICADO E PARÂMETRO. INCLUSÃO. FRETE, SEGURO E TRIBUTOS INCIDENTES NA IMPORTAÇÃO. Fl. 475DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 1401-005.981 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.000006/2006-65 Operação entre pessoas vinculadas (no qual se verifica o preço praticado) e a operação entre pessoas não vinculadas, na revenda (no qual se apura o preço parâmetro) devem preservar parâmetros equivalentes. Analisando-se o método do PRL, a comparabilidade entre preços praticado e parâmetro, sob a ótica do § 6º do art. 18 da Lei nº 9.430, de 1996, opera-se segundo mecanismo no qual se incluem na apuração de ambos os preços os valores de frete, seguros e tributos incidentes na importação. PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA. MÉTODO PRL. LEI 12.715, DE 2012. MECANISMO DE COMPARABILIDADE. PREÇOS PRATICADO E PARÂMETRO. EXCLUSÃO. FRETE, SEGURO E TRIBUTOS INCIDENTES NA IMPORTAÇÃO. Com a Lei nº 12.715, de 2012 (conversão da MP nº 563, de 2012) o mecanismo de comparabilidade passou por alteração em relação à Lei nº 9.430, de 1996, no sentido de se excluir da apuração dos preços praticado e parâmetro os valores de frete, seguros (mediante atendimento de determinadas condições) e tributos incidentes na importação. [...] Redator designado André Mendes de Moura II - Fretes, seguros e impostos no preço praticado para fins de comparação com o preço parâmetro. Para discorrer sobre a matéria, cabe transcrever a redação do art. 18, da Lei nº 9.430, de 1996, caput e § 6º, dada antes da alteração promovida pela Lei nº 12.715, de 2012, transcrito na sequência: “Art. 18. Os custos, despesas e encargos relativos a bens, serviços e direitos, constantes dos documentos de importação ou de aquisição, nas operações efetuadas com pessoa vinculada, somente serão dedutíveis na determinação do lucro real até o valor que não exceda ao preço determinado por um dos seguintes métodos: I - Método dos Preços Independentes Comparados PIC: [...] II - Método do Preço de Revenda menos Lucro PRL: [...] III – Método do Custo de Produção mais Lucro CPL: [...] (...) § 6º Integram o custo, para efeito de dedutibilidade, o valor do frete e do seguro, cujo ônus tenha sido do importador e os tributos incidentes na importação.” Primeira constatação é que a comparabilidade é o valor principal a ser tutelado na matéria atinente aos preços de transferência. E, recusar a aplicação da comparabilidade é o mesmo que ignorar o princípio do arm's length. A operação entre pessoas vinculadas (no qual se verifica o preço praticado) e a operação entre pessoas não vinculadas, na revenda (no qual se apura o preço parâmetro) devem preservar parâmetros equivalentes. E, quanto ao caso em análise, concernente aos valores de frete, seguros e tributos Fl. 476DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 1401-005.981 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.000006/2006-65 incidentes na importação, só dois mecanismos podem ser seguidos: (1) incluindo-se na apuração dos preços praticado e parâmetro os valores de frete, seguros e tributos incidentes na importação, ou (2) excluindo-se na apuração dos preços praticado e parâmetro os valores de frete, seguros e tributos incidentes na importação. Precisamente nesse contexto se justifica a existência do § 6º do art. 18, da Lei nº 9.430, de 1996, porque apresenta um tratamento diferente daquele previsto na regra geral para a apuração do custo contábil pelo art. 13 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977: “Art 13 - O custo de aquisição de mercadorias destinadas à revenda compreenderá os de transporte e seguro até o estabelecimento do contribuinte e os tributos devidos na aquisição ou importação. §1° O custo de produção dos bens ou serviços vendidos compreenderá obrigatoriamente: a) o custo de aquisição de matérias-primas e quaisquer outros bens ou serviços aplicados ou consumidos na produção, observado o disposto neste artigo.” Não há coincidência na construção do sistema de tributação. Como regra geral de dedutibilidade, incluem-se os de transporte e seguro até o estabelecimento do contribuinte e os tributos devidos na aquisição ou importação. Por isso, a legislação de preços de transferência, para buscar um parâmetro de comparação adequado entre preço praticado e preço parâmetro, teve que expressamente se manifestar, por meio do § 6º do art. 18, da Lei nº 9.430, de 1996, para esclarecer que a regra geral de dedutibilidade não seria aplicável. Ou seja, para fins de apuração do preço de transferência, os valores de frete, seguro e tributos incidentes na importação não são dedutíveis, devendo integrar o custo. Portanto, como se pode observar, a redação do § 6º do art. 18, da Lei nº 9.430, de 1996 consagra o mecanismo de inclusão, na apuração dos preços praticado e parâmetro, dos valores de frete, seguros e tributos incidentes na importação. Inclusive, a IN SRF nº 243, de 2002, não vacila sobre o entendimento: “Art. 4º (...) § 4º Para efeito de apuração do preço a ser utilizado como parâmetro, calculado com base no método de que trata o art. 12, serão integrados ao preço praticado na importação os valores de transporte e seguro, cujo ônus tenha sido da empresa importadora, e os de tributos não recuperáveis, devidos na importação.” Em suma, sob a égide do art. 18 da Lei nº 9.430, de 1996, não restam dúvidas sobre o assunto: integram o custo (apuração do preço praticado), para efeito de dedutibilidade (registra-se a exceção à regra geral disposta no art. 13 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977), o valor do frete e do seguro, cujo ônus tenha sido do importador e os tributos incidentes na importação. Fl. 477DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 1401-005.981 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.000006/2006-65 E não há que se falar que a nova redação dada pela Lei nº 12.715, de 2012, teria alterado tal entendimento. Pelo contrário, confirmou que a comparabilidade sempre foi o valor principal a ser tutelado. Basta observar nova redação dada ao § 6º em debate, e ao novel § 6ºA: “§ 6º Não integram o custo, para efeito do cálculo disposto na alínea b do inciso II do caput, o valor do frete e do seguro, cujo ônus tenha sido do importador, desde que tenham sido contratados com pessoas: (Redação dada pela Lei nº 12.715, de 2012) I - não vinculadas; e (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012) II - que não sejam residentes ou domiciliadas em países ou dependências de tributação favorecida, ou que não estejam amparados por regimes fiscais privilegiados. (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012) § 6º - A. Não integram o custo, para efeito do cálculo disposto na alínea b do inciso II do caput, os tributos incidentes na importação e os gastos no desembaraço aduaneiro. (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012)” Primeiro, ao se revogar a redação antiga do § 6º, elimina-se a restrição colocada ao preço praticado aplicável sobre a regra de dedutibilidade geral do art. 13 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977. Ou seja, passa-se a permitir a exclusão dos valores de frete, seguro e tributos na importação na apuração do preço praticado. Ou seja, os dispêndios voltam a seguir a regra geral e passam a ser dedutíveis. E, na mesma medida, com a nova redação do § 6º e o novo § 6ºA, determina-se que na apuração do preço parâmetro pelo método PRL, não serão mais considerados os valores de frete, seguro (mediante atendimento de determinadas condições) e tributos na importação na apuração do preço praticado. Ora, no ordenamento anterior à redação da Lei nº 12.715, de 2012, o § 6º dirigia-se ao preço praticado, e estabelecia exceção à regra geral de dedutibilidade, determinando pela inclusão dos valores de frete, seguro e tributos na importação, vez que, na determinação do preço parâmetro, tais dispêndios eram considerados. Como já dito, a comparabilidade se operava mediante o mecanismo de inclusão dos valores de frete, seguro e tributos na importação na determinação dos preços praticado e preço parâmetro. Por sua vez, com a redação da Lei nº 12.715, de 2012, operacionalizou-se caminho inverso. O § 6º e § 6ºA dirigem-se ao preço parâmetro. Revoga-se a restrição à regra de dedutibilidade geral (art. 13 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977), ou seja, na determinação do preço praticado passa a ser permitida a exclusão dos valores de frete, seguro e tributos na importação. E, precisamente por isso, a nova redação do § 6º e § 6ºA determina que passam a não integrar a apuração do preço parâmetro os valores de frete, seguro e tributos na importação. A comparabilidade passa a ser operada mediante o outro mecanismo: a exclusão dos valores de frete, seguro e tributos na importação na determinação dos preços praticado e preço parâmetro. Fl. 478DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 1401-005.981 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.000006/2006-65 Preservada, portanto, a comparabilidade entre os preços parâmetro e praticado. Cabe, portanto, negar provimento em relação à matéria. Acórdão CARF-1201-005.170, de 17 de agosto de 2021 Processo de nº 16561.720138/2014-17 ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2008 PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA. MÉTODO PRL. LEI 9.430 DE 1996. MECANISMO DE COMPARABILIDADE. PREÇO PRATICADO E PREÇO PARÂMETRO. INCLUSÃO DE FRETE, SEGURO E TRIBUTOS INCIDENTES NA IMPORTAÇÃO. Operação entre pessoas vinculadas (no qual se verifica o preço praticado) e a operação entre pessoas não vinculadas, na revenda (no qual se apura o preço parâmetro) devem preservar parâmetros equivalentes. Analisando-se o método do PRL, a comparabilidade entre preços praticado e parâmetro, sob a ótica do § 6º do art. 18 da Lei nº 9.430, de 1996, opera-se segundo mecanismo no qual se incluem na apuração de ambos os preços os valores de frete, seguros e tributos incidentes na importação. Relativamente à outras questões abordadas pela Recorrente, creio que já satisfatoriamente dirimidas pela decisão de piso: Fl. 479DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 1401-005.981 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.000006/2006-65 Fl. 480DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 1401-005.981 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.000006/2006-65 Conclusão É o voto, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Cláudio de Andrade Camerano Voto Vencedor Conselheiro Daniel Ribeiro Silva, Redator designado. Com a devida vênia ao brilhante voto do nobre colega Relator, dele divirjo. O tema não é novo e refere-se apenas à interpretação de norma jurídica, havendo diversos precedentes deste E. CARF e de seus antecessores E. Conselhos de Contribuintes, tanto favoráveis, como contrários à pretensão da ora Recorrente. Coincidentemente, este Conselheiro participou de recente julgamento que resultou no Acórdão da CSRF n. 9101-005.767 de 08 de setembro de 2021 onde matéria idêntica foi apreciada, razão pela qual peço vênia para reproduzir o brilhante voto do conselheiro Caio Cesar Nader Quintela, o qual acompanhei e adoto como razões de decidir: Mérito Fl. 481DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 1401-005.981 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.000006/2006-65 Uma vez conhecido o Recurso Especial interposto pela Contribuinte, passa-se a apreciar a singular matéria submetida a julgamento, qual seja, a indevida inclusão de valores de tributos aduaneiros, frete e seguros, quando do cômputo do preço praticado para fins de adoção do método PRL60. Alega a Recorrente, em suma, que pagou frete, seguro e II para pessoas jurídicas que não pertencem ao seu grupo econômico. Nada mais óbvio, então, do que se concluir que essas transações não devem se sujeitar à análise de preços de transferência.(...) Portanto, ao se calcular o preço parâmetro por meio do PRL, o contribuinte deveria ter como resultado um valor correspondente tão somente àquele que represente o montante pago à parte relacionada. Ou seja, um valor excluído de despesas como frete e seguro, pagos a terceiros, e o II, pago à União Federal. E adentrando na análise da legislação, desenvolve que o § 6º do artigo 18 da Lei 9.430/96, na redação vigente à época dos fatos geradores discutidos nesses autos, dispunha que (...) Integram o custo, para efeito de dedutibilidade, o valor do frete e do seguro, cujo ônus tenha sido do importador e os tributos incidentes na importação. As Autoridades Fiscais leem o dispositivo acima como um comando legal determinando a inclusão dos valores de frete, seguro e II no preço praticado. E afirma que, àquele tempo, a justificativa de tal mencionada conclusão da Receita Federal do Brasil encontrar-se-ia registrada no §4º, do art. 4º da In RFB nº 243/02: § 4º Para efeito de apuração do preço a ser utilizado como parâmetro, calculado com base no método de que trata o art. 12, serão integrados ao preço praticado na importação os valores de transporte e seguro, cujo ônus tenha sido da empresa importadora, e os de tributos não recuperáveis, devidos na importação. Acrescenta ainda a Contribuinte dizendo que é claro que nem o § 6º do artigo 18, da Lei 9.430/96, nem o parágrafo acima mencionado estipulam norma prevista de forma aleatória. Ela tem o intuito de reforçar aquilo que já é estabelecido pelas regras de contabilidade, que é a necessidade de incorporar ao custo de aquisição outros gastos além do preço de aquisição do produto propriamente dito, quais sejam, todos aqueles que são essenciais para que haja a aquisição do produto. Nada mais é do que a repetição de um dispositivo [art. 13] do Decreto-Lei 1.598, ressalvando, ainda, que no caso do § 4º do artigo 4º da IN 243/02, a inclusão do termo “preço praticado” foi meticulosamente pensada para levar à conclusão de que os valores de frete, seguro e tributos deveriam compor ambos os cálculos. Conclui, pugnando que apesar da sua redação, esse dispositivo não deve impactar a forma como o preço praticado deve ser apurado. O preço praticado deverá corresponder somente àquilo que o caput do artigo 18 da Lei 9.430/96 expressamente determina que o preço praticado deverá ser considerado como sendo apenas o valor pago à parte relacionada em razão da aquisição do produto, conforme constante no documento de importação, na medida que delimita sua composição aos montantes transacionados nas operações efetuadas com pessoa vinculada. Pois bem, o tema não é novo e refere-se apenas à interpretação de norma jurídica, havendo diversos precedentes deste E. CARF e de seus antecessores E. Conselhos de Contribuintes, tanto favoráveis, como contrários à pretensão da ora Recorrente. Coincidentemente, este Conselheiro participou do julgamento de 24/01/2018 e votação do v. Acórdão nº 1402-002.814, paradigma acatado para a apreciação desse Apelo, oportunidade na qual acompanhou o voto prevalente do I. Conselheiro Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira, o qual, no que tange ao tema da exclusão dos valores de tributos aduaneiros, frete e seguros dos métodos de preço de transferência, é Fl. 482DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 1401-005.981 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.000006/2006-65 excepcionalmente rico em jurisprudência e doutrina especializada, merecendo e justificando sua reprodução: Ocorre que tal método não se coaduna com a natureza antielisiva das regras de preço de transferência, pois a contratação com terceiros impede eventual manipulação de preços objetivando a transferência de base tributável, estando fora, portanto, do objetivo da norma! Sua inclusão não teria outro objetivo que apenas o aumento do preço-parâmetro e diminuição da parcela dedutível. No escólio das lições de Gerd Rothmann, é importante notar que: o “preço-parâmetro” é um preço hipotético, apurado com base na forma estabelecida, taxativamente, pela Lei n. 9.430/96. Não se confunde, pois, como o preço efetivamente pago pelo importador (“preço praticado”). Assim, as deduções do preço médio de venda, para se chegar ao preço líquido de venda, são, exclusivamente, as previstas na lei (...) Como não entram no cálculo do hipotético “preço-parâmetro”, mas representam custos efetivos, os valores relativos a frete, seguro e ao imposto de importação, desde que seu ônus tenha sido do importador/revendedor (ou seja, na modalidade “FOB”), podem ser integralmente deduzidos para os efeitos de imposto de renda. Na modalidade CIF, o valor de frete e seguro já está embutido no “preço-parâmetro”, de modo que não pode ser considerado, novamente, como despesa dedutível. Neste contexto, cabe apenas uma observação: se, na modalidade FOB, o transporte e o seguro são contratados com empresa coligada da matriz fornecedora da mercadoria, os respectivos valores pagos estão sujeitos à observância da legislação de preços de transferência. (Gerd Willi Rothmann - Preços de transferência - método do preço de revenda menos lucro: base CIF (+ II) ou FOB. A margem de lucro (20% ou 60%) em processos de embalagem e beneficiamento. RDDT 165, junho de 2009, p.54- 55.) Na mesma linha são as lições de Ramon Tomazela e Bruno Fajersztajn : Ademais, a esta altura da exposição, ressaltamos novamente que as regras de preços de transferência têm a finalidade de coibir a manipulação de preços em operações entre pessoas jurídicas brasileiras e suas partes consideradas relacionadas no exterior. Ora, no mais das vezes, os serviços de frete e seguro são prestados por terceiros não vinculados ao importador brasileiro e, logo, não são passíveis de manipulação. Assim, na medida em que somente se sujeitam a ajustes de preços de transferência os custos que podem ser manipulados, os valores de frete e seguros pagos a terceiros não devem estar sujeitos às regras de preço de transferência e, portanto, devem ser integralmente dedutíveis para fins de apuração do IRPJ e CSLL devidos pelo importador. Realmente, esses valores escapam ao controle exatamente porque são encargos pagos a terceiros, e não ao exportador cujo preço está sujeito à comparação, e somente interessa limitar a dedutibilidade de valores que, integrados aos preços, representem transferência indireta de lucros à pessoa vinculada (ou a país com Fl. 483DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 1401-005.981 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.000006/2006-65 tributação favorecida). Nada disso está em cogitação quando o importador no Brasil incorre em despesas com frete e seguro com pessoas não vinculadas. Controlar tais operações está fora do escopo das regras de preços de transferência. Idêntico raciocínio se aplica aos tributos aduaneiros, que são devidos à própria União Federal. Não faz sentido controlar tributos cuja incidência e quantificação decorrem de lei e são devidos ao Estado. (Preços de transferência. Frete, seguro e tributos devidos na importação e o método PRL. Revista de Direito Tributário Atual - RDTA, São Paulo: Dialética, n. 29, p. 84-93, 2013.) (...) própria exposição de motivos da Medida Provisória 563/12, posteriormente convertida na Lei 12.715/12, afirma que na aplicação das normas não devem ser considerados montantes pagos a entidades não vinculadas ou a pessoas não residentes em países de tributação favorecida ou ainda a agentes que não gozem de regimes fiscais privilegiados - a título de fretes, seguros, gastos com desembaraço e impostos incidentes sobre as operações de importação - para fins de cálculo do preço parâmetro pelo método PRL, vez que tais montantes não são suscetíveis de eventuais manipulações empreendidas com o intuito de esvaziar a base tributária brasileira. Bem notam o objetivo meramente esclarecedor do §6, do art. 18 da Lei 9.430/96, Tomazela e Fajersztajn quando afirmam que: Em verdade, a razão de ser do parágrafo 6º do art. 18 da Lei n. 9.430/96 reside no fato de que a importação pode ser realizada sob o regime CIF, no qual o exportador (vendedor) fica responsável pelas despesas com transporte e seguro. Por isso, a redação do dispositivo apenas esclarece a possibilidade de dedução dos custos relativos a frete e seguro, “cujo ônus tenha sido do importador”, ou seja, nos casos em que a importação tenha sido realizada na modalidade FOB. Tanto é assim que para os tributos incidentes na importação, que consubstanciam sempre ônus do importador, não há qualquer ressalva relativa ao ônus do tributo (Preços de transferência. Frete, seguro e tributos devidos na importação e o método PRL. Revista de Direito Tributário Atual - RDTA, São Paulo: Dialética, n. 29, p. 84-93, 2013.) Tal posicionamento é importante, porque independente da norma em vigor, não há alteração no fato de que tais valores não são suscetíveis de eventuais manipulações empreendidas com o intuito de esvaziar a base tributária brasileira. De todo o exposto, entendo que merece prosperar o recurso da contribuinte neste ponto devendo tais valores serem excluídos na apuração do preço. Pouco se tem para acrescentar a tais precisas lições e Julgados, inclusive proferidos por esta mesma C. 1ª Turma da CSRF. Apenas frise-se que, assim como já enfrentado em outros casos 1 , diante do conflito prescritivo entre caput e determinado parágrafo de um dispositivo, é absolutamente 1 vide o v. Acórdão nº 9101-005.078, proferido por esta mesma C. Turma da Instância especial, de mesma relatoria que o presente, publicado em 03/11/2020, sobre a possibilidade de aplicação de multa isolada referente estimativas mensais de período anual de apuração de IRPJ em que houve prejuízo, na vigência do art. 44 da Lei nº 9.430/96, antes da alteração promovida pela MP nº 351/2007. Fl. 484DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 1401-005.981 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.000006/2006-65 pacífico, inclusive em atenção ao artigo 11, inciso III, alínea “c”, da Lei Complementar nº 95/98 2 , que deve prevalecer hermenêutica que privilegia aquilo veiculado no caput – não podendo, de forma alguma, simplesmente ignorar a redação da partícula primordial do dispositivo, a que os parágrafos, incisos e alíneas se submetem. Mesmo entendimento foi historicamente privilegiado no v. Acórdão CSRF/01-05.552, de relatoria do I. Conselheiro Marcos Vinícius Neder de Lima, proferido em sessão de 04 de dezembro de 2006, também por esta mesma C. 1ª Turma da CSRF. No presente feito, o caput do art. 18 da Lei nº 9.430/96 determina que serão considerados no preço praticado, dedutível na determinação do lucro real (limitado à monta do preço parâmetro obtida pela adoção dos métodos permitidos) os custos, despesas, e encargos relativos a bens, serviços e direitos, constantes dos documentos de importação ou de aquisição, nas operações efetuadas com pessoa vinculada. Assim, mesmo que o texto original do seu §6º mencione que integram o custo, para efeito de dedutibilidade, o valor do frete e do seguro, cujo ônus tenha sido do importador e os tributos incidentes na importação, a única hermenêutica aceitável (repita-se, à luz da Lei Complementar nº 95/98) é que somente poderão integrar o preço praticado os valores transacionados com partes vinculadas. Assim, a não ser que o frete e o seguro (ou o Imposto de Importação, diga-se por mera simetria àquilo tudo tratado até agora) tenham sido negociados e pagos a pessoa vinculada ao contribuinte no exterior, tais dispêndios, legalmente, estão excluídos do preço praticado. E tal posição confirma-se por toda axiologia e finalística das regras de preços de transferência, as quais, dentro de sua classificação como elementos de uma norma antielisiva específica, têm como único objetivo coibir a manipulação da precificação praticada entre partes relacionadas, precisamente por meio do controle da dedução dos custos e despesas avençadas internacionalmente intragrupo - limitando a redução ou a calibração artificial da carga tributária regional, incidente sobre essas suas operações de aquisição. Confirmando, confira-se, por fim, a lição do Prof. Luís Eduardo Schoueri 3 , da mesma da academia paulista de Direito Tributário dos demais Autores citados: 7.16.2.4 Com efeito, pode-se entender que o caput do artigo 18 da Lei n° 9.430/96 indicaria uma delimitação do âmbito de abrangência do controle dos preços de transferência nas importações, limitando-o apenas às operações efetuadas com pessoas ligadas. 7.16.2.5 Seguindo a interpretação inversa, é possível defender que as transações que são realizadas entre partes independentes e, portanto, pautam- se exclusivamente por condições de livre mercado, não ficariam sujeitas à sistemática de controle dos preços de transferência. Se o frete e o seguro foram contratados de forma independente, de pessoa sem qualquer grau de vinculação à pessoa jurídica brasileira, os respectivos preços teriam sido fixados segundo as condições de mercado (arm's length). 2 Art. 11. As disposições normativas serão redigidas com clareza, precisão e ordem lógica, observadas, para esse propósito, as seguintes normas: (...) III - para a obtenção de ordem lógica: (...) c) expressar por meio dos parágrafos os aspectos complementares à norma enunciada no caput do artigo e as exceções à regra por este estabelecida; 3 Preços de Transferênca no Direito Tributário Brasileiro. 3. ed. rev. e atual. São Paulo : Dialética, 2013, p. 288. Fl. 485DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 1401-005.981 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.000006/2006-65 7.16.2.6 O objetivo do controle dos preços de transferência, conforme já comentado acima, é monitorar as transações entre empresas vinculadas, justamente porque nelas o lucro pode eventualmente ser distorcido. Já nas transações independentes, dentre elas as contratações de frete e seguro com partes independentes, não haveria porque se falar em verificação da adequação dos preços praticados, já que eles já seriam arm's length e, portanto, adequados. 7.16.2.6.1 Se isso for verdadeiro para frete e seguro, com muito mais razão será possível estender tal conclusão para os tributos, pagos à própria autoridade brasileira. Dessa forma, é muito robusto o arrimo da tese arguida pela Recorrente, não podendo prevalecer o entendimento firmado no julgamento do Recurso Voluntário. Diante do exposto, voto por dar provimento ao Recurso Especial da Contribuinte, reformando o v. Acórdão nº 1302-003.083. Assim é que, firme nas razões que me levaram a acompanhar o voto acima reproduzido é que o adoto como razões de decidir, razão pela qual oriento meu voto no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário. É como voto. (assinado digitalmente) Daniel Ribeiro Silva Fl. 486DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10665.000821/2010-66
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 08 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Tue Nov 09 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2009 CARTÓRIOS. ESCREVENTES E AUXILIARES DE SERVIÇOS NOTARIAIS. REGIME PREVIDENCIÁRIO DE VINCULAÇÃO. RGPS. A partir da alteração do art. 40 da CF/88 pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998, apenas os servidores públicos efetivos da Administração Pública Direta, suas autarquias e fundações, são vinculados ao Regime Próprio de Previdência Social (RPPS). Desde então, os escreventes e o auxiliares de cartório contratados pelos serviços notariais ou de registro, inclusive os estatutários e de regime especial que não fizeram a opção pelo regime celetista de que trata o §2º do art. 48 da Lei nº 8.935, de 1994, são vinculados ao RGPS, como segurados empregados. ESCREVENTES E AUXILIARES DE SERVIÇOS NOTARIAIS. VINCULAÇÃO PREVIDENCIÁRIA. Enquadram-se como segurados empregados no Regime Geral de Previdência Social, os escreventes e auxiliares de cartório, independente da contratação ter sido efetivada antes da Lei 8.935, de 1994, ainda que tenha havido opção por permanecer no regime estatutário. Inteligência da Emenda Constitucional n° 20, de 1998 que alterou o artigo 40 da Constituição da República de 1988 e Lei 9.717, de 1998 que dispõe sobre normas gerais em relação aos regimes próprios de previdência social.
Numero da decisão: 2401-009.892
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 2401-009.889, de 8 de setembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10665.000797/2010-65, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier – Presidente Redatora Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Rodrigo Lopes Araújo, Andréa Viana Arrais Egypto, Gustavo Faber de Azevedo, Rayd Santana Ferreira, Wilderson Botto (suplente convocado), Miriam Denise Xavier (Presidente).
Nome do relator: Andrea Viana Arrais Egypto
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ESCREVENTES E AUXILIARES DE SERVIÇOS NOTARIAIS. REGIME PREVIDENCIÁRIO DE VINCULAÇÃO. RGPS. A partir da alteração do art. 40 da CF/88 pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998, apenas os servidores públicos efetivos da Administração Pública Direta, suas autarquias e fundações, são vinculados ao Regime Próprio de Previdência Social (RPPS). Desde então, os escreventes e o auxiliares de cartório contratados pelos serviços notariais ou de registro, inclusive os estatutários e de regime especial que não fizeram a opção pelo regime celetista de que trata o §2º do art. 48 da Lei nº 8.935, de 1994, são vinculados ao RGPS, como segurados empregados. ESCREVENTES E AUXILIARES DE SERVIÇOS NOTARIAIS. VINCULAÇÃO PREVIDENCIÁRIA. Enquadram-se como segurados empregados no Regime Geral de Previdência Social, os escreventes e auxiliares de cartório, independente da contratação ter sido efetivada antes da Lei 8.935, de 1994, ainda que tenha havido opção por permanecer no regime estatutário. Inteligência da Emenda Constitucional n° 20, de 1998 que alterou o artigo 40 da Constituição da República de 1988 e Lei 9.717, de 1998 que dispõe sobre normas gerais em relação aos regimes próprios de previdência social. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 2401-009.889, de 8 de setembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10665.000797/2010-65, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier – Presidente Redatora AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 66 5. 00 08 21 /2 01 0- 66 Fl. 180DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2401-009.892 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10665.000821/2010-66 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Rodrigo Lopes Araújo, Andréa Viana Arrais Egypto, Gustavo Faber de Azevedo, Rayd Santana Ferreira, Wilderson Botto (suplente convocado), Miriam Denise Xavier (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face da decisão da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Belo Horizonte - MG (DRJ/BHE) que julgou IMPROCEDENTE a impugnação apresentada, conforme ementa de Acórdão, em síntese, apresentada: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2009 AUTO DE INFRAÇÃO. SUCESSÃO NAS OBRIGAÇÕES DE PESSOA FÍSICA. GFIP. ESCREVENTE DE CARTÓRIO ADMITIDO ANTES DA LEI 8.935/94. RETRO ATIVIDADE BENIGNA. MOMENTO DO CÁLCULO. Em relação às obrigações tributárias devidas pelo de cujus até a partilha ou adjudicação, passam a ser sujeitos passivos dessas obrigações, até o montante da herança, meação ou legado, os herdeiros, o meeiro ou os legatários. Os escreventes e os auxiliares de cartório, contratados até 20/11/1994, somente continuam vinculados ao Regime Próprio de Previdência Social - RPPS e, por conseguinte, excluídos do Regime Geral de Previdência Social - RGPS, se forem titulares de cargo público de provimento efetivo e desde que não tenham feito a opção de que trata o artigo 48 da Lei n° 8.935/1994. A lei aplica-se a fato pretérito quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. A comparação para determinação da multa mais benéfica apenas pode ser realizada por ocasião do pagamento. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido em Parte O presente processo trata de Auto de Infração, que lançou contra o contribuinte Crédito Tributário no montante de R$ 63.485,55, já inclusos juros e multas de mora e ofício, referente às contribuições para a Previdência Social, correspondentes à parte da empresa, inclusive à destinada ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência Fl. 181DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2401-009.892 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10665.000821/2010-66 de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, incidentes sobre as remunerações de segurados empregados. De acordo com o Relatório Fiscal, temos que: 1. Em razão do falecimento do tabelião titular do Serviço Registral de Imóveis de Itaúna, Sr. Hildebrando Canabrava Rodrigues, em 15/11/2008, foi dado início a outro procedimento fiscal em nome de Tereza Cristina Santiago Rodrigues Mendes, a quem foi concedida em 17/11/2008 posse e exercício no cargo de Oficiala Interina do cartório, uma vez que este não possuía personalidade jurídica; 2. Com o encerramento do espólio do Sr. Hildebrando, com Escritura pública de inventário e partilha em 02/04/2009 onde a Sra. Vera Santiago Rodrigues tornou-se a única herdeira do cartório, através da lavratura de Escritura pública de doação de direitos hereditários em seu favor, ela passou a ser o sujeito passivo por sucessão; 3. Durante a fiscalização foram verificadas as Folhas de Pagamento, recibos de pagamento, Guias de Recolhimento à Previdência Social - GPS, Livros Caixa de 2005 a 2008 e Guias de Recolhimento à do FGTS e informações para a Previdência Social – GFIP; 4. Constituem Fatos Geradores das contribuições lançadas os valores pagos aos segurados empregados e não declarados em GFIP:  Gláucia Maria Santiago Rodrigues, nomeada escrevente juramentada em 24/09/1979;  José Humberto Santiago Rodrigues, nomeado escrevente juramentado em 15/12/1983;  Tereza Cristina Santiago Rodrigues Mendes, nomeada escrevente juramentada substituta em 18/09/1986; 5. Estes segurados não foram considerados como vinculados ao Regime Geral de Previdência Social - RGPS por terem sido considerados pelo titular do cartório no período fiscalizado, Sr. Hildebrando Canabrava Rodrigues, como filiados ao Regime Próprio de Previdência Social - RPPS do Estado de Minas Gerais (IPSEMG); 6. A fiscalização considerou que, como estes segurados não são servidores titulares de cargo efetivo, com a edição da Emenda Constitucional n° 20, de 15/12/1998 os mesmos estariam excluídos do RPPS e vinculados obrigatoriamente ao RGPS; 7. Em atenção ao que dispõe o Código Tributário Nacional - CTN, artigo 106, inciso II, alínea "c", foi realizada a comparação entre a multa calculada conforme a legislação vigente na data da lavratura (após edição da Lei n° 11.941 de 27/05/2009) e a multa aplicável conforme o que previa a legislação quando da ocorrência dos fatos geradores, com vistas a aplicar aquela mais favorável ao contribuinte. Fl. 182DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2401-009.892 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10665.000821/2010-66 O contribuinte apresentou sua Impugnação instruída com documentos. Considerada tempestiva pelas razões constantes do Despacho, cujos argumentos estão sumariados no relatório do Acórdão recorrido. O processo foi encaminhado à DRJ/BHE para julgamento, onde, através de Acórdão da Turma, julgou no sentido de considerar improcedente a impugnação apresentada e manter em parte o crédito exigido no AI, excluindo os valores lançados em relação às competências 11/2008 e 13/2008. O contribuinte, inconformado com a decisão prolatada, tempestivamente, apresentou seu RECURSO VOLUNTÁRIO, onde traz os mesmos argumentos já inseridos na impugnação, no sentido de que: 1. Como escrevente aposentada do Serviço de Registro de Imóveis de Itaúna/MG, nunca foi responsável pelas obrigações que lhe são imputadas, nunca respondeu pela aludida Serventia e nunca contratou empregados; 2. O fato de ser viúva do antigo titular não tem o condão de transformá-la em devedora da Receita Federal; 3. O INSS não está legitimado para efetuar a cobrança de contribuições, posto que os escreventes são beneficiários do IPSEMG. Ao final, pugna pelo provimento do recurso. É o relatório. Fl. 183DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2401-009.892 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10665.000821/2010-66 Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Juízo de admissibilidade O Recurso Voluntário foi apresentado dentro do prazo legal e atende aos requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento. Mérito Trata o presente processo da exigência de contribuição da empresa destinada a seguridade social e para financiamento dos benefícios concedidos em razão dos Riscos Ambientais do Trabalho - RAT, não informadas em GFIP, relativa ao período de 05/2005 a 10/2008 e 13/2008. Conforme se destaca no Relatório Fiscal, durante o procedimento fiscal para a apresentação de documentos, foram emitidas intimações em nome do SERVIÇO REGISTRAL DE IMÓVEIS DE ITAÚNA, ocasião em que a fiscalização tomou conhecimento do falecimento do Tabelião Titular do cartório, Sr. Hidelbrando Canabrava Rodrigues, em 15/11/2008. Assim, procedeu-se a um outro procedimento fiscal em nome de TEREZA CRISTINA SANTIAGO RODRIGUES MENDES, a quem foi concedida, em 17/11/2008, a posse e exercício no cargo de Oficiala Interina do cartório objeto da auditoria. Posteriormente foi efetuada a matrícula CEI 70.003.29652/04, de ofício, em nome de VERA SANTIAGO RODRIGUES, haja vista: (i) o Cartório não ter personalidade jurídica; (ii) o débito ter que ser lavrado em nome do Titular; (iii) o falecimento do Tabelião Titular; (iv) o encerramento do espólio em 02/04/2009, com Escritura Pública de Inventário e Partilha do Espólio e Escritura Pública de Doação de Direitos Hereditários anexados por cópia; (v) sucessão na sujeição passiva relativamente a obrigação tributária cujo fato gerador tenha surgido até a data da partilha ou adjudicação em que passam a ser sujeitos passivos da obrigação, até o montante da herança, meação ou legado, os herdeiros, o meeiro ou os legatários, conforme disposto no art. 131, II do CTN (exigência do crédito limitada ao montante da partilha); (vi) com a doação da cessão de direitos dos herdeiros filhos em favor da viúva meeira, Sra. VERA SANTIAGO RODRIGUES, esta passa a ser a única herdeira e sucessora. Assim, foi emitido novo TIPF em 30/04/2010, e deixado no local, uma vez que o sujeito passivo (Sra. VERA SANTIAGO RODRIGUES) recusou-se a assinar dando ciência, embora a documentação nele solicitada (para simples conhecimento do mesmo) já fora apresentada à auditoria pela Sra. TEREZA CRISTINA, razão porque a Sra. Vera Santiago foi considerada cientificada. Foram considerados fatos geradores as contribuições não informadas em GFIP - os valores pagos aos segurados empregados Gláucia Maria Santiago Rodrigues, nomeada Escrevente Juramentada do Cartório de Registro de Imóveis em 24 de Setembro de 1979, José Humberto Santiago Rodrigues, nomeado Escrevente Juramentada do Cartório de Registro de Imóveis em 15 de Dezembro de 1983 e Tereza Cristina Santiago Rodrigues Mendes nomeada Escrevente Juramentada Substituta do Cartório de Registro Fl. 184DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2401-009.892 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10665.000821/2010-66 de Imóveis em 18 de Setembro de 1986, não inscritos como segurados empregados no Regime Geral de Previdência Social-RGPS pelo Sr. Hidelbrando Canabrava Rodrigues, por considerá-los filiados ao Regime Próprio de Previdência (RPPS) do Estado de Minas Gerais, gerido pelo Estado e IPSEMG. A DRJ excluiu do lançamento o montante lançado nas competências 11/2008 e 13/2008, cuia soma perfaz R$ 5.040,00 (R$ 2.520.00 para cada competência), tendo em vista que as contribuições deveriam ter sido lançadas contra a Sra. Tereza Cristina Santiago Rodrigues Mendes, uma vez que após o falecimento do titular, Sr. Hildebrando, em 15/11/2008, lhe foi concedida posse e exercício no cargo de Oficiala Interina do cartório objeto da ação fiscal. Em Recurso Voluntário, a contribuinte traz os mesmos argumentos já inseridos na impugnação, no sentido de que, como escrevente aposentada do Serviço de Registro de Imóveis de Itaúna/MG, nunca foi responsável pelas obrigações que lhe são imputadas, nunca respondeu pela aludida Serventia e nunca contratou empregados. Afirma que o fato de ser viúva do antigo titular não tem o condão de transformá-la em devedora da Receita Federal, e assevera que o INSS não está legitimado para efetuar a cobrança de contribuições, posto que os escreventes são beneficiários do IPSEMG, tecendo considerações acerca do regime previdenciário dos Notários e Oficiais de Registro e escreventes de Minas Gerais. Inicialmente, cabe registrar que o lançamento foi consolidado em 25/05/2010, após o falecimento do titular do cartório objeto da ação fiscal, bem como após o encerramento do espólio (em 02/04/2009), conforme Escritura pública de inventário e partilha do espólio e Escritura pública de doação de direitos hereditários em favor da Sra. Vera Santiago Rodrigues (fls. 54/60). Diante desse fato, importante destacar que o artigo 131, inciso II do Código Tributário Nacional - CTN, no que tange à sujeição passiva do crédito tributário, estabelece que são pessoalmente responsáveis, o sucessor a qualquer título e o cônjuge meeiro, pelos tributos devidos pelo de cujus até a data da partilha ou adjudicação, limitada esta responsabilidade ao montante do quinhão do legado ou da meação, senão vejamos: Art. 131. São pessoalmente responsáveis: II - o sucessor a qualquer título e o cônjuge meeiro, pelos tributos devidos pelo de cujus até a data da partilha ou adjudicação, limitada esta responsabilidade ao montante do quinhão do legado ou da meação; Conforme já destacado no Relatório Fiscal, a sujeição passiva relativamente a obrigação tributária cujo fato gerador tenha surgido até a data da partilha ou adjudicação se limita ao montante da partilha, e que, com a doação da cessão de direitos dos herdeiros filhos em favor da viúva meeira, a Sra. VERA SANTIAGO RODRIGUES passou a ser a única herdeira e sucessora as obrigações tributárias do de cujus. Assim, não há que se falar em ilegitimidade passiva no presente caso, conforme bem decidiu a Delegacia de Julgamento. No que tange aos argumentos acerca do regime previdenciário dos Notários e Oficiais de Registro e escreventes de Minas Gerais, destaca-se que o artigo 236 da Constituição Federal estabelece que os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do poder público, conforme transcrito: Art. 236. Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público. § 1º - Lei regulará as atividades, disciplinará a responsabilidade civil e criminal dos notários, dos oficiais de registro e de seus prepostos, e definirá a fiscalização de seus atos pelo Poder Judiciário. § 2º - Lei federal estabelecerá normas gerais para fixação de emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registro. Fl. 185DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 2401-009.892 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10665.000821/2010-66 § 3º. O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso público de provas e títulos, não se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoção, por mais de seis meses. Para regulamentar as disposições normativas do artigo 236 da Constituição Federal, foi publicada a Lei 8.935, de 1994, que autoriza os notários e os oficiais de registro a contratarem seus auxiliares e escreventes pelo regime celetista, sendo estes os responsáveis pelas obrigações trabalhistas decorrentes da relação de trabalho e que os notários, oficiais de registro, escreventes e auxiliares são segurados obrigatórios do Regime Geral da Previdência Social, nos seguintes termos: Art. 20. Os notários e os oficiais de registro poderão, para o desempenho de suas funções, contratar escreventes, dentre eles escolhendo os substitutos, e auxiliares como empregados, com remuneração livremente ajustada e sob o regime da legislação do trabalho. Art. 40. Os notários, oficiais de registro, escreventes e auxiliares são vinculados à previdência social, de âmbito federal, e têm assegurada a contagem recíproca de tempo de serviço em sistemas diversos. Parágrafo único. Ficam assegurados, aos notários, oficiais de registro, escreventes e auxiliares os direitos e vantagens previdenciários adquiridos até a data da publicação desta lei. Essa mesma Lei prescreve em seu artigo 48 que os escreventes e os auxiliares de cartório contratados até 20/11/1994, continuariam vinculados ao RPPS e, por conseguinte, excluídos do RPGS, no caso exclusivo de já serem titulares de cargos públicos de provimento efetivo ou de regime especial e desde que não fosse realizada a opção de migração para o Regime Geral. Art. 48. Os notários e os oficiais de registro poderão contratar, segundo a legislação trabalhista, seus atuais escreventes e auxiliares de investidura estatutária ou em regime especial desde que estes aceitem a transformação de seu regime jurídico, em opção expressa, no prazo improrrogável de trinta dias, contados da publicação desta lei. § 1º Ocorrendo opção, o tempo de serviço prestado será integralmente considerado, para todos os efeitos de direito. § 2º Não ocorrendo opção, os escreventes e auxiliares de investidura estatutária ou em regime especial continuarão regidos pelas normas aplicáveis aos funcionários públicos ou pelas editadas pelo Tribunal de Justiça respectivo, vedadas novas admissões por qualquer desses regimes, a partir da publicação desta lei. Ainda sob o mesmo enfoque, e para aclarar o tema, o então Ministério da Previdência e Assistência Social editou, em 24 de outubro de 1995, a Portaria n° 2.701 que assim dispõe: Art. 1° O notário ou tabelião, oficial de registro ou registrador que são os titulares de serviços notariais e de registro, conforme disposto no art. 5º da Lei n°8.935, de 18 de novembro de 1994, têm a seguinte vinculação previdenciária: a) aqueles que foram admitidos até 20 de novembro de 1994, véspera da publicação da Lei n° 8.935./94, continuarão vinculados à legislação previdenciária que anteriormente os regia; b) aqueles que foram admitidos a partir de 21 de novembro de 1994, são segurados obrigatórios do Regime Geral de Previdência Social, como pessoa física, na qualidade de trabalhador autônomo, nos termos do inciso IV do art. 12 da Lei n°8.212/91. [...] Art. 2º A partir de 21 de novembro de 1994, os escreventes e auxiliares contratados por titular de serviços notarias e de registro serão admitidos na Fl. 186DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 2401-009.892 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10665.000821/2010-66 qualidade de empregados, vinculados obrigatoriamente ao Regime Geral de Previdência Social, nos termos da alínea a do inciso 1 do art. 12 da Lei n° 8.212/91. § 1º Os escreventes e auxiliares de investidura estatutária ou em regime especial, contratados por titular de serviços notariais e de registro antes da vigência da Lei n° 8.935/94 que fizeram opção, expressa, pela transformação do seu regime jurídico para o da Consolidação das Leis do Trabalho, serão segurados obrigatórios do Regime Geral de Previdência Social como empregados e terão o tempo de serviço prestado no regime anterior integralmente considerado para todos os efeitos de direito, conforme o disposto nos arts. 94 a 99 da Lei n° 8.213/91. § 2° Não tendo havido a opção de que trata o parágrafo anterior, os escreventes e auxiliares de investidura estatutária ou em regime especial continuarão vinculados à legislação previdenciária que anteriormente os regia, desde que mantenham as contribuições nela estipuladas até a data do deferimento de sua aposentadoria, ficando, consequentemente, excluídos do RGPS conforme disposição contida no art. 13 da Lei n°8.212/91. Art. 3° Os titulares de serviços notariais e de registro são considerados empresa em relação a segurado que lhe preste serviço na condição de empregado, nos termos do art. 15 da Lei n° 8.212/91, sendo devidas as contribuições para a seguridade de que trata a referida Lei. Parágrafo único. Os titulares de serviços notariais e de registro, embora pessoas físicas, que em virtude de suas atribuições estão obrigados ao registro no Cadastro Geral de Contribuintes do Ministério da Fazenda - CGC, identificar-se- ão junto ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS pela aposição do número do CGC nas guias de recolhimento, e os demais, dispensados deste, farão a sua identificação pelo número que será fornecido pelo INSS por ocasião da matrícula do contribuinte, naquela Autarquia. Nesse mesmo sentido, o artigo 9º, inciso I, alínea “o” do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999, estabeleceu como segurados obrigatórios da previdência social na qualidade de empregado, “o escrevente e o auxiliar contratados por titular de serviços notariais e de registro a partir de 21 de novembro de 1994, bem como aquele que optou pelo Regime Geral de Previdência Social, em conformidade com a Lei nº 8.935, de 18 de novembro de 1994”. Da leitura isolada dos dispositivos acima transcritos, sustentou-se a tese de que, com a edição da Lei nº 8.935/1994, os escreventes e auxiliares de cartórios eram vinculados ao Regime Geral de Previdência Social, excetuando-se os casos daqueles funcionários admitidos anteriormente à 20/11/1994, de investidura estatutária ou em regime especial que, não tendo optado pela contratação através da legislação trabalhista, escolheram permanecer no regime anterior, vinculando-se por isso mesmo às regras do Regime Próprio de Previdência Social do Estado de Minas Gerais. Ocorre, porém, que a Emenda Constitucional n° 20, de 16 de dezembro de 1998, trouxe significativas mudanças na concepção dos regimes próprios de previdência social, restringindo sua abrangência e determinando sua aplicação somente aos servidores públicos titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, o que foi corroborado também pela Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003. Confira-se: Art. 40 - Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98) Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é Fl. 187DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 2401-009.892 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10665.000821/2010-66 assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003). [...] § 13 - Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98) Conforme se destaca do texto constitucional, o regime próprio de previdência social somente seria dirigido aos servidores públicos titulares de cargo de provimento efetivo. Assim, a partir do advento da EC nº 20/1998, os escreventes e demais auxiliares de serviços notariais não titulares de cargos públicos efetivos deveriam vincular-se ao Regime Geral de Previdência Social, ainda que tivessem sido admitidos antes de 1994. Nesse contexto, ao dispor sobre regras gerais para a organização e o funcionamento dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, a Lei 9.717, de 27 de novembro de 1998, repisou as disposições contidas na Constituição, dispondo que a vinculação a Regime Próprio apenas pode ser realizada, por (i) servidor público titular de cargo efetivo do respectivo ente estatal ou (ii) militar, conforme destaque: Art.1º Os regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal deverão ser organizados, baseados em normas gerais de contabilidade e atuária, de modo a garantir o seu equilíbrio financeiro e atuarial, observados os seguintes critérios: [...] V-cobertura exclusiva a servidores públicos titulares de cargos efetivos e a militares, e a seus respectivos dependentes, de cada ente estatal, vedado o pagamento de benefícios, mediante convênios ou consórcios entre Estados, entre Estados e Municípios e entre Municípios; Percebe-se, dessa forma que, após a alteração da Constituição, a partir de 16/12/1998, a situação definida na Lei 8.935, de 1994 foi forçosamente alterada e os escreventes e demais auxiliares de cartório nomeados antes de 20/11/1994, além dos titulares dos serviços notariais, passaram a ser abrangidos pelo RGPS, justamente por não serem servidores públicos ocupantes de cargo efetivo. Nesse sentido, o dispositivo estabelecido no artigo 13 da Lei 8.212, com redação dada pela Lei nº 9.876/1999, cuidou de se adequar às disposições da Constituição Federal, tratando da exclusiva inserção em RPPS dos servidores públicos titulares de cargo efetivo, sendo que os demais segurados foram automaticamente vinculados ao RGPS, verbis: Art. 13. O servidor civil ocupante de cargo efetivo ou o militar da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, bem como o das respectivas autarquias e fundações, são excluídos do Regime Geral de Previdência Social consubstanciado nesta Lei, desde que amparados por regime próprio de previdência social. (Redação dada pela Lei n°9.876, de 1999). Diante das normas que regulamentam a matéria, constata-se que os escreventes e auxiliares, funcionários do autuado, foram corretamente considerados como segurados empregados, nos termos do artigo 12, I da Lei 8.212, de 1991 e artigo 9°, I do Regulamento da Previdência Social, estando vinculados ao RGPS, até porque, para ser titular de cargo efetivo, necessário se faz a prévia aprovação em concurso público, vinculados à Administração Pública direta (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), incluindo-se aí também os servidores de suas autarquias e fundações Fl. 188DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 2401-009.892 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10665.000821/2010-66 públicas, instituídas na modalidade de pessoa jurídica de direito público, nos termos dispostos no artigo 37, inciso II da Constituição Federal. Há ainda que se registrar que os notários e tabeliães, titulares de serviços notariais exercentes de atividade econômica, são contribuintes individuais inseridos no RGPS, independentemente de haver previsão de sua vinculação a RPPS estadual, pois conforme já dito anteriormente, a EC n° 20, de 1998 ao alterar o artigo 40 da CR/88, não deixou margem para inclusão no regime próprio de outros segurados que não os servidores ocupantes de cargo de provimento efetivo. Dessa forma, enquadram-se no disposto na alínea "h" do inciso V do artigo 12 da Lei 8.212, de 1991, nos seguintes termos: Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas: (...) V- como contribuinte individual: (Redação dada pela Lei n° 9.876, de 1999). (...) h) a pessoa física que exerce, por conta própria, atividade econômica de natureza urbana, com fins lucrativos ou não; (Incluído pela Lei n° 9.876, de 1999). Nesse diapasão, como contribuintes individuais, os titulares de cartório, em relação ao segurado que lhe presta serviços, equiparam-se a empresa, por força do disposto no Parágrafo único do artigo 15 da Lei 8.212, de 1991: Art. 15. Considera-se: (...) Parágrafo único. Equipara-se a empresa, para os efeitos desta Lei, o contribuinte individual em relação a segurado que lhe presta serviço, bem como a cooperativa, a associação ou entidade de qualquer natureza ou finalidade, a missão diplomática e a repartição consular de carreira estrangeiras. (Redação dada pela Lei n°9.876, de 1999). Dessa forma, o fato de o funcionário ser aposentado pelo regime previdenciário regido pelo IPSEMG, não altera a sua condição de segurado empregado em relação aos serviços desempenhados na unidade cartorária, em face do exercício de atividade remunerada abrangida pelo regime geral 1 . Ressalte-se ainda que no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 575/1991 o Supremo Tribunal Federal decidiu que empregados dos cartórios não remunerados pelos cofres públicos não são considerados servidores públicos para fins de aplicação do art. 40 da Constituição Federal, conforme ementa a seguir transcrita: EMENTA: I. Ação direta de inconstitucionalidade: quando a prejudica ou não a alteração, no curso do processo, de norma constitucional pertinente à matéria do preceito infraconstitucional impugnado. II. Proventos de aposentadoria: a regra de extensão aos inativos das melhorias da remuneração dos correspondentes servidores em atividade (CF, art. 40, § 8º, cf. EC 20/98) não implica a permanente e absoluta paridade entre proventos e vencimentos, dado que nos últimos se podem incluir vantagens pecuniárias que, por sua natureza, só podem ser atribuídas ao serviço ativo. III. Defensoria Pública: tratando-se, conforme o modelo federal, de órgão integrante do Poder Executivo e da administração direta, é inconstitucional a norma local que lhe confere autonomia administrativa. 1 IN/INSS/DC n° 65/2002, artigo 7°, § 10 e IN/INSS/DC n°100/2003, artigo 16 Fl. 189DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 2401-009.892 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10665.000821/2010-66 IV. Defensor Público: inconstitucionalidade de norma local que lhe estende normas do estatuto constitucional da magistratura (CF, art. 93, II, IV, VI e VIII). V. Tabeliães e oficiais de registros públicos: aposentadoria: inconstitucionalidade da norma da Constituição local que além de conceder-lhes aposentadoria de servidor público que, para esse efeito, não são vincula os respectivos proventos às alterações dos vencimentos da magistratura: precedente (ADIn 139, RTJ 138/14). VI. Processo legislativo: reserva de iniciativa do Poder Executivo, segundo o processo legislativo federal, que, em termos, se reputa oponível ao constituinte do Estado-membro. (STF - ADI: 575 PI, Relator: Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Data de Julgamento: 25/03/1999, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJ 25-06-1999). Posteriormente, referido entendimento foi novamente reproduzido pela Suprema Corte, por ocasião do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.602/MG. A Corte voltou a afirmar que os notários e os registradores que exercem atividade estatal não são titulares de cargos públicos efetivo e sequer ocupam cargos públicos, de modo que, por conseguinte, não estão submetidos à regra da aposentadoria prevista no artigo 40 da Constituição Federal, in verbis: EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PROVIMENTO N. 055/2001 DO CORREGEDOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS. NOTÁRIOS E REGISTRADORES. REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS. INAPLICABILIDADE. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 20/98. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE EM CARÁTER PRIVADO POR DELEGAÇÃO DO PODER PÚBLICO. INAPLICABILIDADE DA APOSENTADORIA COMPULSÓRIA AOS SETENTA ANOS. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. O artigo 40, § 1º, inciso II, da Constituição do Brasil, na redação que lhe foi conferida pela EC 20/98, está restrito aos cargos efetivos da União, dos Estados- membros, do Distrito Federal e dos Municípios incluídas as autarquias e fundações. 2. Os serviços de registros públicos, cartorários e notariais são exercidos em caráter privado por delegação do Poder Público serviço público não privativo. 3. Os notários e os registradores exercem atividade estatal, entretanto não são titulares de cargo público efetivo, tampouco ocupam cargo público. Não são servidores públicos, não lhes alcançando a compulsoriedade imposta pelo mencionado artigo 40 da CB/88 aposentadoria compulsória aos setenta anos de idade. 4. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente. (STF - ADI: 2602 MG, Relator: Min. JOAQUIM BARBOSA, Data de Julgamento: 24/11/2005, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJ 31-03-2006). No mesmo sentido, na decisão proferida na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.641/SC, o STF também entendeu pela inconstitucionalidade material de norma estadual que incluía os cartorários extrajudiciais (notários, registradores, oficiais maiores e escreventes juramentados) como seguradores obrigatórios do respectivos Regime Próprio de Previdência Social, conforme ementa a seguir transcrita: PREVIDENCIÁRIO E CONSTITUCIONAL. LEI ESTADUAL QUE INCLUIU NO REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SEGURADOS QUE NÃO SÃO SERVIDORES DE CARGOS EFETIVOS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ART. 40 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NECESSÁRIA VINCULAÇÃO AO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. 1. O art. 40 da Constituição de 1988, na redação hoje vigente após as Emendas Constitucionais 20/98 e 41/03, enquadra como segurados dos Regimes Próprios de Previdência Social apenas os servidores titulares de cargo efetivo na União, Fl. 190DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 2401-009.892 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10665.000821/2010-66 Estado, Distrito Federal ou Municípios, ou em suas respectivas autarquias e fundações públicas, qualidade que não aproveita aos titulares de serventias extrajudiciais. 2. O art. 95 da Lei Complementar 412/2008, do Estado de Santa Catarina, é materialmente inconstitucional, por incluir como segurados obrigatórios de seu RPPS os cartorários extrajudiciais (notários, registradores, oficiais maiores e escreventes juramentados) admitidos antes da vigência da Lei federal 8.935/94 que, até 15/12/98 (data da promulgação da EC 20/98), não satisfaziam os pressupostos para obter benefícios previdenciários. 3. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente, com modulação de efeitos, para assegurar o direito adquirido dos segurados e dependentes que, até a data da publicação da ata do presente julgamento, já estivessem recebendo benefícios previdenciários juntos ao regime próprio paranaense ou já houvessem cumprido os requisitos necessários para obtê-los. (STF - ADI 4641 SC, Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento: 11/03/2015, Tribunal Pleno, Data de Publicação 10/04/2015). Por todo o exposto, ressai claro que os escreventes e auxiliares de serviços notariais devem ser considerados como segurados obrigatórios do Regime Geral da Previdência Social e, portanto, devem recolher suas respectivas contribuições à Previdência Social e não ao Instituto de Previdência dos Servidores do Estado de Minais Gerais – IPSEMG. Assim, não cabe reparos ao decidido em primeira instância. Por todo o exposto, CONHEÇO do Recurso Voluntário e NEGO-LHE PROVIMENTO. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier – Presidente Redatora Fl. 191DF CARF MF Documento nato-digital

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9050392 #
Numero do processo: 10830.913561/2009-06
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 22 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Nov 08 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 15/01/2004 REGIME CUMULATIVO. CONTRATOS DE FORNECIMENTO DE BENS OU SERVIÇOS. PREÇO PREDETERMINADO. ÍNDICE QUE REFLITA A VARIAÇÃO PONDERADA DOS CUSTOS DOS INSUMOS UTILIZADOS. ÔNUS DA PROVA. Se a Fiscalização alega que o índice de reajuste indicado nos contratos não reflete a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados e esse fato é impeditivo ao direito creditório pleiteado pelo contribuinte/autor, deve fazer prova quanto à existência desse fato. A Fiscalização não pode exigir do contribuinte requisito não previsto em lei, caracterizando uma conduta das autoridades fiscais de transferir o seu ônus probatório ao contribuinte, numa inversão vedada pelo ordenamento jurídico. Não pode a Fiscalização recusar a utilização do IGP-M como índice por não ser próprio para o setor, se tal índice setorial não existe, ou ao menos não foi indicado qual seria. Tal conduta caracteriza até mesmo o cerceamento do direito de defesa do contribuinte, pois ao não indicar qual o índice que julga adequado, não permite que se manifeste a respeito, com a apresentação de argumentos para ter optado por índice diverso.
Numero da decisão: 3402-009.156
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. Vencidos os conselheiros Silvio Rennan do Nascimento Almeida e Pedro Sousa Bispo (relator), que negavam provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente e Relator (documento assinado digitalmente) Lázaro Antônio Souza Soares - Redator Designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lázaro Antônio Souza Soares, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Cynthia Elena de Campos, Jorge Luís Cabral, Renata da Silveira Bilhim, Thais de Laurentiis Galkowicz e Pedro Sousa Bispo (Presidente).
Nome do relator: Pedro Sousa Bispo
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. Vencidos os conselheiros Silvio Rennan do Nascimento Almeida e Pedro Sousa Bispo (relator), que negavam provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente e Relator (documento assinado digitalmente) Lázaro Antônio Souza Soares - Redator Designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lázaro Antônio Souza Soares, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Cynthia Elena de Campos, Jorge Luís Cabral, Renata da Silveira Bilhim, Thais de Laurentiis Galkowicz e Pedro Sousa Bispo (Presidente).

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CONTRATOS DE FORNECIMENTO DE BENS OU SERVIÇOS. PREÇO PREDETERMINADO. ÍNDICE QUE REFLITA A VARIAÇÃO PONDERADA DOS CUSTOS DOS INSUMOS UTILIZADOS. ÔNUS DA PROVA. Se a Fiscalização alega que o índice de reajuste indicado nos contratos não reflete a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados e esse fato é impeditivo ao direito creditório pleiteado pelo contribuinte/autor, deve fazer prova quanto à existência desse fato. A Fiscalização não pode exigir do contribuinte requisito não previsto em lei, caracterizando uma conduta das autoridades fiscais de transferir o seu ônus probatório ao contribuinte, numa inversão vedada pelo ordenamento jurídico. Não pode a Fiscalização recusar a utilização do IGP-M como índice por não ser próprio para o setor, se tal índice setorial não existe, ou ao menos não foi indicado qual seria. Tal conduta caracteriza até mesmo o cerceamento do direito de defesa do contribuinte, pois ao não indicar qual o índice que julga adequado, não permite que se manifeste a respeito, com a apresentação de argumentos para ter optado por índice diverso. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. Vencidos os conselheiros Silvio Rennan do Nascimento Almeida e Pedro Sousa Bispo (relator), que negavam provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente e Relator (documento assinado digitalmente) Lázaro Antônio Souza Soares - Redator Designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 83 0. 91 35 61 /2 00 9- 06 Fl. 246DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3402-009.156 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.913561/2009-06 Lázaro Antônio Souza Soares, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Cynthia Elena de Campos, Jorge Luís Cabral, Renata da Silveira Bilhim, Thais de Laurentiis Galkowicz e Pedro Sousa Bispo (Presidente). Relatório Por bem relatar os fatos, adoto o Relatório da decisão recorrida com os devidos acréscimos: Trata o presente processo de manifestação de inconformidade apresentada em face da homologação parcial da Declaração de Compensação (Dcomp) de nº33940.34389.140806.1.3.044712, nos termos do despacho decisório emitido em 24/08/2009 (rastreamento de n° 845353835). Na aludida Dcomp, transmitida em 14/08/2006, a contribuinte indicou um crédito de R$ 34.829,17, referente ao pagamento efetuado em 15/01/2004, de PIS/Pasep, código de receita 8109, do PA 31/12/2003, no valor total de R$ 78.613,45. Segundo o despacho decisório, a compensação foi homologada parcialmente porque o Darf indicado como crédito foi utilizado em parte para extinguir débito de mesmo tributo e período de apuração, conforme informação da DCTF da contribuinte. Foi deferido à contribuinte o valor de R$ 581,34, valor insuficiente para se homologar totalmente a compensação declarada. Em decorrência, a compensação foi homologada parcialmente com base nos arts. 165 e 170 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 (CTN) e art. 74 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Cientificada em 31/08/2009, a contribuinte interpôs manifestação de inconformidade em 29/09/2009. No item “Dos Fatos”, alega que promoveu o reprocessamento da base de cálculo da contribuição em análise do período de apuração que se encerrou em 31/12/2003, em virtude do disposto na alínea “b” do inciso XI do artigo 10 da Lei n° 10.833/2003. Explica que as receitas que serviram de base de cálculo para o pagamento de R$ 78.613,45 de PIS/Pasep, no regime não cumulativo, passou a ser segregada e, assim, tributada pelo regime misto de apuração (cumulativo e não cumulativo). Diz que a cumulatividade é aplicável às receitas advindas de contratos com preço predeterminado, conforme a norma legal acima indicada. Em função dos novos cálculos, relata que passou a ser devedora dos seguintes valores de PIS/Pasep: R$ 38.758,49 (cumulativo) e R$ 5.025,80 (não cumulativo). Por tal razão, diz que pagou indevidamente o montante de R$ 34.829,16. Afirma que em 10/08/2006 retificou a DCTF do período em questão, informando os valores acima descritos. Explica que ambos débitos foram quitados pela Dcomp de n° 33940.34389.140806.1.3.044712, ora em análise. Relata que por um lapso a impugnante informou na DCTF retificadora que o Darf recolhido tinha código de receita de PIS/Pasep cumulativo e não de PIS/Pasep não cumulativo, tendo cometido o mesmo equívoco na Dcomp de n° 33940.34389.140806.1.3.044712. Entende que este erro formal impossibilitou que a RFB vislumbrasse o direito ao crédito da impugnante no valor de R$ 34.829,16. Fl. 247DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3402-009.156 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.913561/2009-06 Na sequência, no tópico “Da Compensação”, relata novamente as informações acima descritas. No item “Do Direito”, em pedido preliminar, diz ser tempestiva sua manifestação de inconformidade e reclama a suspensão do crédito tributário exigido no despacho decisório. Explica, a seguir, o instituto da compensação tributária. Aduz que o erro formal no preenchimento da DCTF, quando da informação equivocada do código de arrecadação da contribuição, não pode obstar o seu direito à compensação. No item “Do Mérito”, diz ter realizado pagamento a maior que o devido, nos termos do inc. I do art. 165 do CTN. Relembra o erro cometido na transcrição dos códigos de arrecadação do tributo. Reafirma que o seu direito não pode ser tolhido em virtude de um erro formal. Diz ter cometido um mero erro no preenchimento de obrigação acessória, o que não pode impedir o Fisco de buscar a verdade material dos fatos. Traz jurisprudência sobre o assunto. Na sequência, explica o que vem a ser obrigação acessória e quando ela pode se converter em obrigação principal. Traz doutrina e jurisprudência. Pede, ainda, a aplicação da taxa Selic ao crédito pleiteado em Dcomp. Por fim, no tópico “Do Pedido”, requer, preliminarmente, a nulidade do Despacho Decisório, por violar o inciso I, do art. 165, do CTN. Pede, ainda, que seja extinto o débito lavrado juntamente com o juros de mora e atualização monetária. Reclama, por fim, a homologação da compensação realizada. Ato contínuo, a DRJ-CURITIBA (PR) julgou a Manifestação de Inconformidade do contribuinte nos seguintes termos: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 15/01/2004 PROVAS. INSUFICIÊNCIA. A mera alegação do direito desacompanhada de provas e dos contratos de fornecimento de bens com preço predeterminado não é suficiente para comprovar a existência de pagamento indevido ou a maior. RECEITAS. CONTRATO DE FORNECIMENTO DE BENS. APURAÇÃO. SISTEMA CUMULATIVO. Somente têm direito à apuração pelo sistema cumulativo, nos termos da alínea b do inc. XI do art. 10 da Lei n° 10.833/2003, as receitas auferidas decorrentes dos contratos de fornecimento de bens, assinados antes de 31/10/2003, com prazo de duração superior a um ano e contratado a preço determinado, situação não comprovada pela contribuinte. NULIDADE. DESPACHO DECISÓRIO. INEXISTÊNCIA. Somente são nulos os despachos e decisões proferidas por autoridade incompetente ou com cerceamento do direito de defesa. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Em seguida, devidamente notificada, a recorrente interpôs o presente recurso pleiteando a reforma do acórdão. Em seu Recurso Voluntário, a recorrente afirma que cometeu erro formal de preenchimento da DCTF e do PERD/DCOMP, mas que isso não pode ser empecilho ao deferimento do seu pleito, pois deve prevalecer a verdade material. Além disso, afirma que o crédito pleiteado é decorrente de pagamento a maior realizado a título da contribuição e Fl. 248DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3402-009.156 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.913561/2009-06 originado do reprocessamento da base de cálculo da contribuição, com base na alínea “b”, do inciso XI, do art.10, da Lei nº 10.833/03. Trouxe, ainda, aos autos os dois contratos de fornecimento de energia elétrica, a fim de comprovar que parte das receitas auferidas atende as condições estabelecidas no citado dispositivo legal para permanecer no regime cumulativo de apuração das contribuições, quais sejam: i) contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003; ii) com prazo superior a 1 (um) ano; iii) de fornecimento de bens ou serviços; e iv) a preço predeterminado. É o relatório. Voto Vencido Conselheiro Pedro Sousa Bispo, Relator. O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, razão pela qual dele se deve conhecer. O processo trata, em suma, de manifestação de inconformidade em face de despacho decisório que indeferiu parcialmente o pedido de restituição e compensação no qual o Contribuinte indicou um crédito de R$ 34.829,17, referente ao pagamento efetuado em 15/01/2004, de PIS/Pasep, código de receita 8109, do PA 31/12/2003, no valor total de R$ 78.613,45. Segundo afirma a Recorrente, o crédito pleiteado é decorrente de pagamento a maior realizado a título da contribuição e originado do reprocessamento da base de cálculo da contribuição, com base na alínea “b”, do inciso XI, do art.10, da Lei nº 10.833/03. A fim de comprovar o alegado, trouxe aos autos os dois contratos de fornecimento de energia elétrica a fim de demonstrar que parte das receitas auferidas atende as condições estabelecidas no citado dispositivo legal para permanecer no regime cumulativo de apuração das contribuições, quais sejam: i) contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003; ii) com prazo superior a 1 (um) ano; iii) de fornecimento de bens ou serviços; e iv) a preço predeterminado. Na decisão recorrida, os Julgadores entenderam que o Interessado não logrou êxito em comprovar o seu direito creditório, haja vista que o pagamento indicado estava todo vinculado a débito declarado em DCTF e sequer a Recorrente juntou aos autos comprovantes, mormente documentos que comprovem que a Empresa atenderia as condições para considerar parte das suas receitas sujeitas ao regime cumulativo, presente na alínea “b”, do inciso XI, do art.10, da Lei nº 10.833/03. Preliminarmente, a Recorrente solicita a nulidade do despacho decisório pois, segundo seu entendimento, o direito creditório não pode ser negado em vista de mero erro formal Fl. 249DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3402-009.156 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.913561/2009-06 de preenchimento da DCOMP e DCTF. atinente a informação do Darf recolhido tinha código de receita de PIS/Pasep cumulativo e não de PIS/Pasep não cumulativo. Assim, afirma que a verdade material deve prevalecer pois trouxe aos autos elementos que comprovam o erro formal cometido nos documentos entregues à Receita Federal. Sem razão a Recorrente, pois, a referida matéria não tem identidade com questões preliminares, mas sim diz respeito ao mérito, o que afasta qualquer possibilidade de declaração de nulidade do despacho decisório, não se subsumido a situação em qualquer das hipóteses de nulidade previstas no art.59 do Dec. 70.235/72. Já adentrando nessa questão periférica do mérito, observa-se que, embora a Empresa tenha informado o código errado nos referidos demonstrativos citados, isso não impediu que o sistema da Receita Federal utilizasse na análise do direito creditório o DARF efetivamente pagos sob o código 8109, conforme se pode conferir no despacho decisório (e- fls.69). Portanto, a motivação para o indeferimento não foi a falta de identificação do DARF, como quer fazer crer a Recorrente, mas sim insuficiência probatória quanto a certeza e liquidez do crédito solicitado, sobretudo a não comprovação de que a empresa possuía receitas sujeitas ao regime cumulativo das contribuições no período, como se verá adiante. Quanto a questão central da lide, a Recorrente apenas juntou aos autos os contratos de fornecimento de energia elétrica, nos quais, segundo entende, estão plenamente atendidas as condições da alínea “b”, do inciso XI, do art.10, da Lei nº 10.833/03 para que tivesse reprocessado parte da receita auferida na apuração da contribuição, sujeitando-a ao regime cumulativo. Segundo consta no acórdão recorrido, a previsão de correção com cláusula de reajuste por índice de correção, por si só, é determinante para a descaracterização da predeterminação do preço do contrato, com repercussão na manutenção do regime de apuração das contribuições PIS e COFINS não cumulativo, nos termos § 2º, do art. 3º, da IN SRF nº 658, de 4 de julho de 2006, que delimitou o conceito de “preço predeterminado”, conforme o conteúdo do disposto abaixo reproduzido: Art. 3º Para efeito desta Instrução Normativa, preço predeterminado é aquele fixado em moeda nacional como remuneração da totalidade do objeto do contrato. § 1º Considera-se também preço predeterminado aquele fixado em moeda nacional por unidade de produto ou por período de execução. § 2º Ressalvado o disposto no § 3º, o caráter predeterminado do preço subsiste somente até a implementação, após a data mencionada no art. 2º, da primeira alteração de preços decorrente da aplicação: I - de cláusula contratual de reajuste, periódico ou não; ou II – de regra de ajuste para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, nos termos dos arts. 57, 58 e 65 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. § 3º O reajuste de preços, efetivado após 31 de outubro de 2003, em percentual não superior àquele correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1º do art. 27 da Lei nº 9.069, de 29 de junho de 1995, não descaracteriza o preço predeterminado. (negritou-se) A Recorrente, por sua vez, afirma que a aplicação de cláusulas de reajuste pelo IGP-M, utilizado em seus contratos firmados, nos termos do artigo 10, XI da Lei n° 10.333/03, Fl. 250DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3402-009.156 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.913561/2009-06 não descaracterizaria o preço predeterminado. Segundo entende, face à ausência de qualquer base legal, o reajuste de preços com base em índices que reflitam a mera recomposição do poder aquisitivo da moeda, como o IGPM, não retira a característica de preço predeterminado para fins e efeitos da norma contida nas alíneas b e c do inciso XI do caput do art.10 da Lei nº10.833/2003. Deve-se analisar neste processo, portanto, os requisitos para a manutenção da tributação das contribuições ao PIS e a COFINS pelo regime cumulativo das receitas decorrentes de contratos de fornecimento de energia elétrica, sendo preponderante e importante nessa análise se chegar a mais adequada definição de preço predeterminado, bem como verificar se há elementos de prova suficientes nos autos para que possam caracterizar os contratos envolvidos como a preços predeterminados. Feitas essas considerações, para maior compreensão das matérias envolvidas no mérito da lide, passa-se à sua análise. O tema, ora analisado, há muito tempo vem sendo debatido nas turmas desta instância administrativa com várias posições discordantes, inclusive na Câmara Superior. Antes de adentrar na questão da caracterização dos contratos envolvidos no caso como de preço predeterminado, para perfeita compreensão da matéria é necessário apresentar a cronologia das normas que regularam a questão desde a criação do regime de apuração não cumulativo para o PIS e a COFINS, até os tempos atuais. Para tanto, com a devida vênia, utilizo- me de parte do voto proferido no processo nº10880.677969/2009-13, pelo Conselheiro Paulo Guilherme Deroulede que, em análise sobre a mesma questão, fez uma exposição detalhada dos dispositivos legais que regeram a matéria ao longo dos anos e buscou uma definição adequada de preço predeterminado, in verbis: As receitas decorrentes de determinados contratos firmados antes de 31/10/2003 foram excluídas da incidência não-cumulativa das contribuições, a partir da vigência do inciso XI do artigo 10 da Lei nº 10.833/2003, aplicado ao PIS/Pasep pelo art. 15 da referida lei: Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1 o a 8 o : (Produção de efeito) [...] XI - as receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003: a) com prazo superior a 1 (um) ano, de administradoras de planos de consórcios de bens móveis e imóveis, regularmente autorizadas a funcionar pelo Banco Central; b) com prazo superior a 1 (um) ano, de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço predeterminado, de bens ou serviços; c) de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço predeterminado, de bens ou serviços contratados com pessoa jurídica de direito público, empresa pública, sociedade de economia mista ou suas subsidiárias, bem como os contratos posteriormente firmados decorrentes de propostas apresentadas, em processo licitatório, até aquela data; [...] Art. 15. Aplica-se à contribuição para o PIS/PASEP não-cumulativa de que trata a Lei no 10.637, de 30 de dezembro de 2002, o disposto: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) Fl. 251DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3402-009.156 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.913561/2009-06 [...]V - no art. 10, incisos VI, IX e XI a XXI desta Lei; e (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) V - nos incisos VI, IX a XXV do caput e no § 2 o do art. 10 desta Lei; (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) V - nos incisos VI, IX a XXVII do caput e nos §§ 1 o e 2 o do art. 10 desta Lei; (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) Regulamentando o dispositivo, a RFB editou a IN SRF 468/2004, que, em seu art.2º, estipulou que a implementação do primeiro reajuste ou a revisão para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos, após 31/10/2003, descaracterizariam o preço predeterminado, nos seguintes termos: Art. 2º Para efeito desta Instrução Normativa, preço predeterminado é aquele fixado em moeda nacional como remuneração da totalidade do objeto do contrato. § 1 o Considera-se também preço predeterminado aquele fixado em moeda nacional por unidade de produto ou por período de execução. § 2º Se estipulada no contrato cláusula de aplicação de reajuste, periódico ou não, o caráter predeterminado do preço subsiste somente até a implementação da primeira alteração de preços verificada após a data mencionada no art. 1 o . § 3 º Se o contrato estiver sujeito a regra de ajuste para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, nos termos dos arts. 57, 58 e 65 da Lei n º 8.666, de 21 de junho de 1993, o caráter predeterminado do preço subsiste até a eventual implementação da primeira alteração nela fundada após a data mencionada no art. 1º. (negritos não originais) Posteriormente, a Lei nº 11.196/2005, em seu art. 109, dispôs que o reajuste de preços em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos não será considerado para fins de descaracterização do preço determinado: Art. 109. Para fins do disposto nas alíneas b e c do inciso XI do caput do art. 10 da Lei no 10.833, de 29 de dezembro de 2003, o reajuste de preços em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1o do art. 27 da Lei no 9.069, de 29 de junho de 1995, não será considerado para fins da descaracterização do preço predeterminado. Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se desde 1 o de novembro de 2003. Novamente, regulamentando a matéria, a RFB editou a IN SRF nº 658/2006, revogando a IN SRF nº 468/2004 e incorporando as disposições do art. 109 acima mencionado, nos seguintes termos: Do Preço Predeterminado Art. 3º Para efeito desta Instrução Normativa, preço predeterminado é aquele fixado em moeda nacional como remuneração da totalidade do objeto do contrato. § 1º Considera-se também preço predeterminado aquele fixado em moeda nacional por unidade de produto ou por período de execução. § 2º Ressalvado o disposto no § 3º, o caráter predeterminado do preço subsiste somente até a implementação, após a data mencionada no art. 2º 1 , da primeira alteração de preços decorrente da aplicação: I - de cláusula contratual de reajuste, periódico ou não; ou 1 A data é 31/10/2003. Fl. 252DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3402-009.156 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.913561/2009-06 II - de regra de ajuste para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, nos termos dos arts. 57, 58 e 65 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. § 3º O reajuste de preços, efetivado após 31 de outubro de 2003, em percentual não superior àquele correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1º do art. 27 da Lei nº 9.069, de 29 de junho de 1995, não descaracteriza o preço predeterminado.(grifo não original) Art. 4º Na hipótese de pactuada, a qualquer título, a prorrogação do contrato, as receitas auferidas depois de vencido o prazo contratual vigente em 31 de outubro de 2003 sujeitar-se-ão à incidência não-cumulativa das contribuições. Verifica-se que a Receita Federal considerou que as hipóteses de reajuste e de revisão dos contratos administrativos, destinados à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, expressos no art. 55, inciso III, 57, 58 e 65 da Lei nº 8.666/93, descaracterizariam o preço predeterminado, excetuando o reajuste não superior àquele correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados. A revisão contratual decorre de fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual 2 . Já o reajuste é cláusula necessária nos contratos administrativos 3 e "objetiva reconstituir os preços praticados no contrato em razão de fatos previsíveis, é dizer, álea econômica ordinária, no momento da contratação, ante a realidade existente, como a variação inflacionária. Por decorrência, o reajuste deve retratar a alteração dos custos de produção a fim de manter as condições efetivas da proposta contratual, embora muitas vezes não alcance este desiderato relativamente a certo segmento ou agente econômicos". A legislação distingue as duas figuras, como se observa na Lei nº 8.987/95, que, dispondo sobre o regime de concessão de serviços públicos, especifica em seu art. 9º, §3º 4 , a possibilidade de revisão da tarifa decorrente da criação ou alteração de tributos. Já o artigo 18 da referida lei dispõe que o edital de licitação deverá prever os critérios 2 Art. 65, inciso II, alínea "d" da Lei nº 8.666/93 3 Art. 55, inciso III da Lei nº 8.666/93 4 Lei 8.987/95: Art. 9o A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato. [..~] § 2o Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro. § 3o Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso. [...] Art. 23. São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas: [...] IV - ao preço do serviço e aos critérios e procedimentos para o reajuste e a revisão das tarifas; Art. 29. Incumbe ao poder concedente: [...] V - homologar reajustes e proceder à revisão das tarifas na forma desta Lei, das normas pertinentes e do contrato; Fl. 253DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3402-009.156 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.913561/2009-06 de reajuste e revisão da tarifa, também ocorrendo a referida distinção nos artigos 23 e 29. A situação aqui tratada refere-se a reajuste e não a revisão contratual e se o procedimento altera o preço predeterminado. A definição desta expressão adotada pela RFB era a disposta na IN SRF nº 21/79: 3 - Produção em Longo Prazo O contrato de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço predeterminado, de bens e serviços a serem produzidos, com prazo de execução física superior a 12 (doze) meses, terá seu resultado apurado, em cada período-base, segundo o progresso dessa execução: 3.1 - Preço predeterminado é aquele fixado contratualmente, sujeito ou não a reajustamento, para execução global; no caso de construções, bens ou serviços divisíveis, o preço predeterminado é o fixado contratualmente para cada unidade. A instrução normativa acima foi utilizada como fundamento em diversas soluções de consulta da RFB, após a edição do inciso XI do art. 10 da Lei nº 10.833/2003. O entendimento era pacífico neste sentido até a edição da IN SRF 468/2004. Porém, a RFB editou a referida instrução, modificando o entendimento sobre a definição de preço predeterminado, sem que qualquer lei tenha sido publicada alterando tal definição. Foi meramente nova interpretação normativa que suscitou debates por parte dos contribuintes, tendo o STJ se pronunciado sobre a ilegalidade da IN SRF 468/2004: AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.310.284 - PR (2012/0035548-7) EMENTA TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 557 DO CPC. INEXISTÊNCIA. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA 284/STF. COFINS. REGIME DE CONTRIBUIÇÃO. LEI N. 10.833/03. INSTRUÇÃO NORMATIVA 468/2004. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. 1. A eventual nulidade da decisão monocrática calcada no art. 557 do CPC fica superada com a reapreciação do recurso pelo órgão colegiado, na via de agravo regimental, como bem analisado no REsp 824.406/RS de Relatoria do Min. Teori Albino Zavascki, em 18.5.2006. 2. A Secretaria da Receita Federal, por meio da Instrução Normativa 468/04, ao definir o que é "preço predeterminado", estabeleceu que "o caráter predeterminado do preço subsiste somente até a implementação da primeira alteração de preços" e, assim, acabou por conferir, de forma reflexa, aumento das alíquotas do PIS (de 0,65% para 1,65%) e da COFINS (de 3% para 7,6%). 3. Somente é possível a alteração, aumento ou fixação de alíquota tributária por meio de lei, sendo inviável a utilização de ato infralegal para este fim, sob pena de violação do princípio da legalidade tributária. Precedentes: REsp 1.089.998-RJ, DJe 30/11/2011; REsp 1.109.034-PR, DJe 6/5/2009; e REsp 872.169-RS, Dje 13/5/2009. RECURSO ESPECIAL Nº 1.169.088 - MT (2009/0235718-4) EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ART. 535, II, DO CPC. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. SÚMULA 284/STF. INTIMAÇÃO PESSOAL DA FAZENDA. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. NATUREZA PREVENTIVA. SÚMULA 7/STJ. ART. 10, XI, "B' DA LEI 10.833/03. CONCEITO DE PREÇO PREDETERMINADO. IN SRF 468/04. ILEGALIDADE. PRECEDENTE. ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. MULTA. AFASTAMENTO. SÚMULA 98/STJ. Fl. 254DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3402-009.156 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.913561/2009-06 [...]4. O preço predeterminado em contrato, previsto no art. 10, XI, "b", da Lei 10.833/03, não perde sua natureza simplesmente por conter cláusula de reajuste decorrente da correção monetária. Ilegalidade da IN n.º 468/04. Precedente. 5. A multa fixada com base no art. 538, parágrafo único, do CPC, deve ser afastada quando notório o propósito de prequestionamento dos embargos de declaração. Incidência da Súmula 98/STJ. 6. Recurso especial conhecido em parte e provido também em parte. RECURSO ESPECIAL Nº 1.089.998 - RJ (2008/0205608-2) EMENTA TRIBUTÁRIO. COFINS. REGIME DE CONTRIBUIÇÃO. LEI N. 10.833/03. INSTRUÇÃO NORMATIVA N. 468/2004. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. 1. Cuida-se de recurso especial interposto pelo contribuinte, questionando o poder regulamentar da Secretaria da Receita Federal, na edição da Instrução Normativa n. 468/04, que regulamentou o art. 10 da Lei n. 10.833/03. 2. O art. 10, inciso XI, da Lei n. 10.833/03 determina que os contratos de prestação de serviço firmados a preço determinado antes de 31.10.2003, e com prazo superior a 1 (um) ano, permanecem sujeitos ao regime tributário da cumulatividade para a incidência da COFINS. (Grifo meu.) 3. A Secretaria da Receita Federal, por meio da Instrução Normativa n. 468/04, ao definir o que é "preço predeterminado", estabeleceu que "o caráter predeterminado do preço subsiste somente até a implementação da primeira alteração de preços " e, assim, acabou por conferir, de forma reflexa, aumento das alíquotas do PIS (de 0,65% para 1,65%) e da COFINS (de 3% para 7,6%). 4. Somente é possível a alteração, aumento ou fixação de alíquota tributária por meio de lei, sendo inviável a utilização de ato infralegal para este fim, sob pena de violação do princípio da legalidade tributária. 5. No mesmo sentido do voto que eu proferi, o Ministério Público Federal entendeu que houve ilegalidade na regulamentação da lei pela Secretaria da Receita Federal, pois "a simples aplicação da cláusula de reajuste prevista em contrato firmado anteriormente a 31.10.2003 não configura, por si só, causa de indeterminação de preço, uma vez que não muda a natureza do valor inicialmente fixado, mas tão somente repõe, com fim na preservação do equilíbrio econômico-financeiro entre as partes, a desvalorização da moeda frente à inflação ." (Fls. 335, grifo meu.) Mantenho o voto apresentado, no sentido de dar provimento ao recurso especial. De fato, a IN SRF nº 468/2004 extrapolou a legislação vigente ao estipular que o reajuste implicaria em descaracterização do preço predeterminado. Entretanto, o advento do art. 109 da Lei nº 11.196/2005 alterou a configuração legislativa sobre a matéria. O art. 109 mencionou expressamente que "o reajuste de preços em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1o do art. 27 da Lei no 9.069/95, não será considerado para fins da descaracterização do preço predeterminado". Se a intenção da modificação era permitir que o reajuste não descaracterizasse o preço predeterminado, não foi o que restou publicado. O art. 109 faz referência à Lei 9.069/95, conversão das MPs que criaram o Plano Real, na qual estipulava que a correção monetária, em virtude de estipulação legal ou em negócio jurídico, deveria dar-se pelo Índice de Preços ao Consumidor, Série r - IPC-r, de acordo com o art. 27 da Lei nº 9.069/95, mas ressalvadas as hipóteses de seu parágrafo primeiro: § 1º O disposto neste artigo não se aplica: Fl. 255DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3402-009.156 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.913561/2009-06 I - às operações e contratos de que tratam o Decreto-lei nº 857, de 11 de setembro de 1969, e o art. 6º da Lei nº 8.880, de 27 de maio de 1994; II - aos contratos pelos quais a empresa se obrigue a vender bens para entrega futura, prestar ou fornecer serviços a serem produzidos, cujo preço poderá ser reajustado em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados; III - às hipóteses tratadas em lei especial. Foi justamente sobre o inciso II do §1º que o art. 109 fez a ressalva quanto ao reajuste não descaracterizar o preço predeterminado e não sobre o IPC-r. Salienta-se que a Lei nº 10.192/2001, conversão de MPs que se originaram da MP nº 1.503/95, extinguiu o IPC-r em seu art. 8º: Art. 8 o A partir de 1 o de julho de 1995, a Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE deixará de calcular e divulgar o IPC-r. § 1 o Nas obrigações e contratos em que haja estipulação de reajuste pelo IPC-r, este será substituído, a partir de 1 o de julho de 1995, pelo índice previsto contratualmente para este fim. § 2 o Na hipótese de não existir previsão de índice de preços substituto, e caso não haja acordo entre as partes, deverá ser utilizada média de índices de preços de abrangência nacional, na forma de regulamentação a ser baixada pelo Poder Executivo. A mesma lei, em seu artigo 2º, dispôs que: Art. 1 o As estipulações de pagamento de obrigações pecuniárias exequíveis no território nacional deverão ser feitas em Real, pelo seu valor nominal. Parágrafo único. São vedadas, sob pena de nulidade, quaisquer estipulações de: I - pagamento expressas em, ou vinculadas a ouro ou moeda estrangeira, ressalvado o disposto nos arts. 2º e 3º do Decreto-Lei no 857, de 11 de setembro de 1969, e na parte final do art. 6º da Lei no 8.880, de 27 de maio de 1994; II - reajuste ou correção monetária expressas em, ou vinculadas a unidade monetária de conta de qualquer natureza; III - correção monetária ou de reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados, ressalvado o disposto no artigo seguinte. Art. 2 o É admitida estipulação de correção monetária ou de reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano. § 1 o É nula de pleno direito qualquer estipulação de reajuste ou correção monetária de periodicidade inferior a um ano. § 2 o Em caso de revisão contratual, o termo inicial do período de correção monetária ou reajuste, ou de nova revisão, será a data em que a anterior revisão tiver ocorrido. § 3 o Ressalvado o disposto no § 7o do art. 28 da Lei no 9.069, de 29 de junho de 1995, e no parágrafo seguinte, são nulos de pleno direito quaisquer expedientes que, na apuração do índice de reajuste, produzam efeitos financeiros equivalentes aos de reajuste de periodicidade inferior à anual. O Decreto nº 1.544/95 estipulou que, na hipótese de não existir previsão de índice para substituir o IPC-r e na falta de acordo entre as partes, deveria ser utilizada a média aritmética entre o Índice Nacional de Preços ao Consumidor - INPC - do IBGE e o Índice Geral de Preços - Disponibilidade Interna - IGP-DI - da Fundação Getúlio Vargas (FGV). Art. 1º Na hipótese de não existir previsão de índice de preços substituto, e caso não haja acordo entre as partes, a média de índices de preços de abrangência nacional a ser Fl. 256DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 3402-009.156 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.913561/2009-06 utilizada nas obrigações e contratos anteriormente estipulados com reajustamentos pelo IPC-r, a partir de 1º de julho de 1995, será a média aritmética simples dos seguintes índices: I - Índice Nacional de Preços ao Consumidor (INPC), da Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE); II - Índice Geral de Preços - Disponibilidade Interna (IGP-DI), da Fundação Getúlio Vargas (FGV). Observa-se que a própria legislação, já em 1995, cuidou de diferenciar o reajuste em função de índices gerais ou setoriais do reajuste em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, inicialmente no art. 27 da Lei 9.069/95 e posteriormente nos artigos 1º e 2º da Lei nº 10.192/2001 (na realidade, a diferença temporal entre as disposições é de apenas 10 dias). O art. 109, ao se referir apenas ao reajuste em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, acabou inovando a definição de preço predeterminado, estabelecendo uma distinção até então inexistente. Quisesse apenas referir-se a reajuste em geral, bastaria tê-lo feito nos termos do art. 2º da Lei nº 10.192/2001. Reforçam este entendimento, as emendas feitas à MP 252/2005, citadas na Nota Técnica 224/2006 SFF-ANEEL: Emendas n° 224 (Dep. Eduardo Gomes), 225 (Dep. Eduardo Sciarra), e 353 (Dep. Max Rosenmann): EMENDA - ART. 44-A. O art. 10, inciso XI,da Lei nº 10.833, de 2003, passa a vigorar com a seguinte redação: "Art. 10........................................................................... ........................................................................................ XI- as receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003, independentemente de a eles serem aplicados reajustamentos previstos em cláusulas contratuais." JUSTIFICATIVA: a redação proposta , com adição da locução "independentemente de a eles serem aplicados reajustamentos previstos em cláusulas contratuais" faz-se necessária, visto que o Poder Executivo através da Instrução Normativa nº 468/2004, da SRF, mudou a interpretação do conceito de "preço predeterminado" passando a impedir que os contratos abrigados pela Lei nº 10.833/2003, deixem de usufruir o direito de permanecer sob o regime da cumulatividade. A IN em questão entende que o simples reajuste de preço por índices oficiais já caracteriza uma mudança da base do preço e desta forma afasta a eficácia do dispositivo legal. No fundo o que a IN faz é, na prática, equiparar o conceito de preço predeterminado " ao conceito de preço fixo, uma vez que praticamente não existe contrato com prazo superior a um ano sem previsão de reajustamento. Tivesse sido assim publicado o artigo 109, a interpretação forçosamente retornaria ao texto da IN SRF nº 21/79, mas não foi o ocorrido. Todavia, a redação da IN SRF 658/2006 modificou, sutilmente, a redação do art. 109, ao dispor no §3º do art. 3º: § 3 º O reajuste de preços, efetivado após 31 de outubro de 2003, em percentual não superior àquele correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1 º do art. 27 da Lei n º 9.069, de 29 de junho de 1995, não descaracteriza o preço predeterminado. Fl. 257DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 3402-009.156 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.913561/2009-06 A redação da lei que era "reajuste de preços em função do" foi regulamentada como "reajuste de preços em percentual não superior". Esta redação não exclui, a priori, a utilização de qualquer índice, desde que ele não ultrapasse o acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados. Assim, se a fórmula de reajuste utilizada não ultrapassar aqueles limites, deve tal fórmula de reajuste não descaracterizar o preço predeterminado. Ressalta-se que o art. 109 está em consonância com o fundamento econômico para o reajuste que é a variação dos custos, como dispõe o inciso XI do art. 40 da Lei nº 8.666/93 e o inciso XVIII do art. 3º da Lei nº 9.427/96, que instituiu a Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL: Lei nº 8.666/93: Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte: [...]XI - critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) Lei nº 9.427/96: Art. 3 o Além das atribuições previstas nos incisos II, III, V, VI, VII, X, XI e XII do art. 29 e no art. 30 da Lei n o 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, de outras incumbências expressamente previstas em lei e observado o disposto no § 1 o , compete à ANEEL: (Redação dada pela Lei nº 10.848, de 2004) (Vide Decreto nº 6.802, de 2009). [...]XVIII - definir as tarifas de uso dos sistemas de transmissão e distribuição, sendo que as de transmissão devem ser baseadas nas seguintes diretrizes: (Incluído pela Lei nº 10.848, de 2004) a) assegurar arrecadação de recursos suficientes para cobertura dos custos dos sistemas de transmissão; e (Incluído pela Lei nº 10.848, de 2004) a) assegurar arrecadação de recursos suficientes para a cobertura dos custos dos sistemas de transmissão, inclusive das interligações internacionais conectadas à rede básica; (Redação dada pela Lei nº 12.111, de 2009) b) utilizar sinal locacional visando a assegurar maiores encargos para os agentes que mais onerem o sistema de transmissão; (Incluído pela Lei nº 10.848, de 2004) Depreende-se da legislação e jurisprudência citadas que a previsão de cláusula de reajuste, a priori, não desqualifica o contrato como de preço predeterminado, desde que o índice utilizado não ultrapasse o acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados. Assim, se a fórmula de reajuste utilizada não ultrapassar esses limites, deve tal fórmula de reajuste não descaracterizar o preço predeterminado do contrato, .e, por consequência, as receitas auferidas nesse contrato devem permanecer tributadas no regime cumulativo para as contribuições ao PIS e à COFINS, como facultou o §3º do art. 3º, da IN SRF 658/2006 e art. 109, da Lei nº 11.196/2005. Após buscar na legislação anteriormente reproduzida e jurisprudência as condições essenciais para a definição de preço predeterminado, passo a analisar o caso concreto a fim de verificar se as receitas auferidas, decorrentes dos contratos de fornecimento de energia, subsumem-se às condições estabelecidas em lei para permanecer no regime cumulativo de apuração das contribuições ao PIS e à COFINS. Fl. 258DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 3402-009.156 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.913561/2009-06 Segundo consta nos autos, a Recorrente apresentou dois contratos de fornecimento de energia elétrica celebrados entre a CPFL Geração de Energia S.A (cedente dos direitos e obrigações dos contratos de fornecimento à recorrente CPFL Centrais Elétricas S.A, e- fls.181 a 189) e a empresa Companhia Paulista de Força e Luz S.A, sendo o primeiro de nºPA- GE/2002 09, com vigência de 01/01/2003 até 31/12/2012, podendo ser prorrogado por acordo entre as partes e o segundo de nºPA-GE/2002 13-1, com vigência de 01/01/2003 a 31/12/2020, podendo também ser prorrogado por acordo entre as partes (e-fls.153 a 180). Compulsando os contratos, observa-se que resta incontroverso que se está diante de contratos de fornecimento, com vigência superior a um ano, firmado anteriormente a 31 de outubro de 2003. Observa-se, ainda, que em ambos os contratos citados consta na cláusula décima previsão de reajuste do preço da energia fornecida utilizando-se o IGPM (Índice Gera de Preços de Mercado) da Fundação Getúlio Vargas, segundo a seguinte fórmula: Constata-se, assim, que os contratos utilizaram um índice de correção (IGPM) que não reflete a variação dos custos de produção ou do custo dos insumos da atividade desenvolvida 5 . Também não foi comprovado nos autos que os reajustes de preços com a utilização deste índice se deu em percentual não superior àquele correspondente ao acréscimo 5 Essa não característica do IGPM restou bem esclarecida no acórdão nº9303003.373 da CSRF, cujas considerações me utilizo, com a devida vênia: 40. O IGP-M, segundo informações constantes do site da Fundação Getúlio Vargas – FGV (www.fgv.br), tem as seguintes características: O IGP-M tem como base metodológica a estrutura do Índice Geral de Preços Disponibilidade Interna (IGPDI),resultando da média ponderada de três índices de preços: o Índice de Preços ao Produtor Amplo (IPA-M), o Índice de Preços ao Consumidor (IPC-M) e o Índice Nacional de Custo da Construção (INCC-M). À semelhança do IGP-DI, a escolha desses três componentes do IGP-M tem origem no fato de refletirem adequadamente a evolução de preços de atividades produtivas passíveis de serem sistematicamente pesquisadas (operações de comercialização em nível de produtor, no varejo e na construção civil). Quanto à adoção dos pesos convencionados, cujos valores representam a importância relativa de cada um desses índices no cômputo da despesa interna bruta, justifica-se do seguinte modo: a) os 60% representados pelo IPA-M equivalem ao valor adicionado pela produção, transportes e comercialização de bens de consumo e de produção nas transações comerciais a grosso; b) os 30% de participação do IPC-M equivalem ao valor adicionado pelo setor varejista e pelos serviços de consumo; c) quanto aos 10% complementares, representados pelo INCCM, equivalem ao valor adicionado pela indústria da construção civil. 41. Está claro então que não se trata de índice que reflita especificamente os custos da autuada. Não há como entender que um índice de reajustes com base em preços médios de mercado, como o IGP-M, seja um índice que reflita o custo dos insumos de transmissão de energia elétrica. 42. Assim, tal tipo de índice de variação não reflete de forma específica a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados pelo contribuinte, tampouco expressa a variação específica dos custos de sua produção. Fl. 259DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 3402-009.156 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.913561/2009-06 dos custos de produção ou à variação ponderada dos custos dos insumos, conforme facultou o § 3º do art. 3º da IN SRF. Nº 658, de 2006. Nenhum laudo técnico, estudo setorial ou planilha, nos quais se pudesse corroborar na comparação entre o percentual de reajuste dos seus custos e a variação do IGPM no período, foram agregados pela Recorrente aos autos, o que afasta a possibilidade de se aplicar ao caso concreto a faculdade prevista no § 3º do art. 3º da IN SRF. no 658, de 2006. Assim, apenas a apresentação dos contratos, desprovidos de outros elementos, não é prova suficiente para demonstrar que parte das receitas auferidas pelo fornecimento de energia estava sujeita ao regime cumulativo. Ainda vale ressaltar que inexiste nos autos qualquer demonstrativo com as receitas auferidas pela empresa e contribuição incidente, no qual fosse demonstrada a segregação das receitas pelo regime cumulativo e não cumulativo, de forma comparativa, na situação original e na posterior após o reprocessamento da base de cálculo da contribuição, com base na alínea “b”, do inciso XI, do art.10, da Lei nº 10.833/03, conforme alegado pela Recorrente. Consequentemente, entendo por correto o entendimento da decisão recorrida, que manteve o indeferimento do pedido de compensação do Contribuinte por falta de comprovação hábil e suficiente do direito creditório solicitado. Como é entendimento predominante neste Colegiado, cabe à Recorrente o ônus de provar o direito creditório alegado perante a Administração Tributária, conforme consignado no Novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015), e adotado de forma subsidiária na esfera administrativa tributária: Art. 333. O ônus da prova incumbe: I- ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; A obrigação de provar o seu direito decorre do fato de que a iniciativa para o pedido de ressarcimento ser do contribuinte, cabendo à Fiscalização a verificação da certeza e liquidez de tal pedido, por meio da realização de diligências, se entender necessárias, e análise da documentação comprobatória apresentada. O art. 4º da revogada IN RFB nº 600/2005 esclarecia: Art. 4º A autoridade da SRF competente para decidir sobre a restituição poderá condicionar o reconhecimento do direito creditório à apresentação de documentos comprobatórios do referido direito, bem como determinar a realização de diligência fiscal nos estabelecimentos do sujeito passivo a fim de que seja verificada, mediante exame de sua escrituração contábil e fiscal, a exatidão das informações prestadas. Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. É como voto. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo Voto Vencedor Conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares, Redator designado. Fl. 260DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 3402-009.156 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.913561/2009-06 Com as vênias de estilo, em que pese o, como de costume, muito bem fundamentado voto do Conselheiro Relator Pedro Sousa Bispo, ouso dele discordar quanto à sua decisão de ser “correto o entendimento da decisão recorrida, que manteve o indeferimento do pedido de compensação do Contribuinte por falta de comprovação hábil e suficiente do direito creditório solicitado” e a consequente negativa de provimento ao Recurso Voluntário. Explico. Para analisar os fundamentos do voto do Relator, faz-se necessário verificar o que determina a legislação de regência da matéria, art. 10, inciso XI, alínea “b” da Lei nº 10.833, de 29/12/2003, c/c o art. 109 da Lei nº 11.196, de 21/11/2005: Lei nº 10.833/2003 Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1º a 8º: (...) XI - as receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003: (...) b) com prazo superior a 1 (um) ano, de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço predeterminado, de bens ou serviços; Lei nº 11.196/2005 Art. 109. Para fins do disposto nas alíneas b e c do inciso XI do caput do art. 10 da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, o reajuste de preços em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1º do art. 27 da Lei nº 9.069, de 29 de junho de 1995, não será considerado para fins da descaracterização do preço predeterminado. Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se desde 1º de novembro de 2003. O art. 27, § 1º, inciso II, da Lei nº 9.069/95 (que dispõe sobre o Plano Real e o Sistema Monetário Nacional), por sua vez, estabelece a seguinte regra: CAPÍTULO IV Da Correção Monetária Art. 27. A correção, em virtude de disposição legal ou estipulação de negócio jurídico, da expressão monetária de obrigação pecuniária contraída a partir de 1º de julho de 1994, inclusive, somente poderá dar-se pela variação acumulada do Índice de Preços ao Consumidor, Série r - IPC-r. § 1º O disposto neste artigo não se aplica: I - às operações e contratos de que tratam o Decreto-lei nº 857, de 11 de setembro de 1969, e o art. 6º da Lei nº 8.880, de 27 de maio de 1994; II - aos contratos pelos quais a empresa se obrigue a vender bens para entrega futura, prestar ou fornecer serviços a serem produzidos, cujo preço poderá ser reajustado em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados; III - às hipóteses tratadas em lei especial. § 2º Considerar-se-á de nenhum efeito a estipulação, a partir de 1º de julho de 1994, de correção monetária em desacordo com o estabelecido neste artigo. § 3º Nos contratos celebrados ou convertidos em URV, em que haja cláusula de correção monetária por índice de preços ou por índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, o cálculo desses índices, para efeitos de reajuste, Fl. 261DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 3402-009.156 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.913561/2009-06 deverá ser nesta moeda até a emissão do REAL e, daí em diante, em REAL, observado o art. 38 da Lei nº 8.880, de 27 de maio de 1994. § 4º A correção monetária dos contratos convertidos na forma do art. 21 desta Lei será apurada somente a partir do primeiro aniversário da obrigação, posterior à sua conversão em REAIS. § 5º A Taxa Referencial - TR somente poderá ser utilizada nas operações realizadas nos mercados financeiros, de valores mobiliários, de seguros, de previdência privada, de capitalização e de futuros. § 6º Continua aplicável aos débitos trabalhistas o disposto no art. 39 da Lei nº 8.177, de 1º de março de 1991. Como se depreende do art. 109 da Lei nº 11.196/2005, o reajuste de preços não descaracterizará o chamado “preço predeterminado”, desde que seja efetuado em função (i) do custo de produção ou (ii) da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados. Resta claro, portanto, que o legislador abriu 2 possibilidades de reajuste: a primeira através da apuração do custo da produção e de sua variação e a segunda de forma bem mais simples, através da adoção de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos. O primeiro método implicaria em cálculos constantes (anualmente) para verificar qual o percentual de variação do custo de produção do fornecedor. De imediato visualiza-se os problemas que poderiam advir para os contratantes da adoção desta opção, como a realização de cálculos conjuntos pelas partes, sendo que apenas o fornecedor detém os documentos necessários para realizar tal apuração, que poderia ser contestada pelo adquirente dos bens/serviços. O fornecedor, por outro lado, pode não ter interesse em abrir toda a sua contabilidade para conferência pelo adquirente. A contratação de parecer independente, por empresa de auditoria, demandaria tempo e implicaria em custos elevados. Obviamente, a solução mais prática, e adotada em todos os casos já analisados por este Conselho, é escolher o 2º método previsto na lei, com o reajuste contratual sendo estipulado em função de um índice também predeterminado, que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos (como determinado pela lei), e divulgado por instituição independente (como o IBGE, BACEN, FGV, FIPE, agências reguladoras, etc) que realiza os cálculos e os divulga para toda a sociedade com regularidade, sendo desnecessário efetuar qualquer gasto para tanto. Assim, procedendo, seria possível alcançar um equilíbrio contratual, garantindo que nenhuma das partes possa influenciar no índice de reajuste. Ocorre que, no caso específico ora em julgamento, não existe um índice setorial específico, como no caso do segmento da construção civil, para o qual existe o INCC (Índice Nacional de Custo da Construção). Prevendo a necessidade de estabelecer qual seria o índice a ser utilizado, o art. 109, caput, da Lei nº 11.196/2005, ao tratar da opção de reajuste de preço em função da variação de índice, determina que este seja realizado “nos termos do inciso II do § 1º do art. 27 da Lei nº 9.069, de 29 de junho de 1995”. Este dispositivo legal, já transcrito alhures, estabelece, em seu caput, que a correção monetária, em virtude da estipulação de negócio jurídico, somente poderá dar-se pela variação acumulada do IPC-r (Índice de Preços ao Consumidor, Série r). transcrevo mais uma vez o dispositivo citado: CAPÍTULO IV Da Correção Monetária Fl. 262DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 3402-009.156 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.913561/2009-06 Art. 27. A correção, em virtude de disposição legal ou estipulação de negócio jurídico, da expressão monetária de obrigação pecuniária contraída a partir de 1º de julho de 1994, inclusive, somente poderá dar-se pela variação acumulada do Índice de Preços ao Consumidor, Série r - IPC-r. Porém, logo em seguida, em seu parágrafo 1º, o legislador introduziu uma exceção a esta regra: § 1º O disposto neste artigo não se aplica: I - às operações e contratos de que tratam o Decreto-lei nº 857, de 11 de setembro de 1969, e o art. 6º da Lei nº 8.880, de 27 de maio de 1994; II - aos contratos pelos quais a empresa se obrigue a vender bens para entrega futura, prestar ou fornecer serviços a serem produzidos, cujo preço poderá ser reajustado em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados; O art. 109, caput, da Lei nº 11.196/2005, ao determinar que o reajuste de preço em função da variação de índice deve ser realizado nos termos do inciso II do § 1º do art. 27 da Lei nº 9.069/95, estabelece que, nos contratos que especifica, o IPC-r pode ser utilizado, mas não de forma obrigatória, podendo ser adotado outro índice. O IPC-r foi um índice criado pela Lei nº 8.880, de 27/05/1994, que refletia a variação mensal do custo de vida em Real para uma população objeto composta por famílias com renda até oito salários mínimos, nos termos do art. 17: Art. 17 - A partir da primeira emissão do Real, o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE calculará e divulgará, até o último dia útil de cada mês, o Índice de Preços ao Consumidor, série r - IPC-r, que refletirá a variação mensal do custo de vida em Real para uma população objeto composta por famílias com renda até oito salários mínimos. § 1º - O Ministério da Fazenda e a Secretaria de Planejamento, Orçamento e Coordenação da Presidência da República regulamentarão o disposto neste artigo, observado que a abrangência geográfica do IPC-r não seja menor que a dos índices atualmente calculados pelo IBGE, e que o período de coleta seja compatível com a divulgação no prazo estabelecido no caput. § 2º - Interrompida a apuração ou divulgação do IPC-r, caberá ao Ministro de Estado da Fazenda fixá-lo com base nos indicadores disponíveis, observada precedência em relação àqueles apurados por instituições oficiais de pesquisa. (Incluído pela Lei nº 9.069, de 29.6.1995) § 3º - No caso do parágrafo anterior, o Ministro da Fazenda divulgará a metodologia adotada para a determinação do IPC-r. (Incluído pela Lei nº 9.069, de 29.6.1995) A interrupção prevista no § 2º acima foi efetivada pelo art. 8º da Lei nº 10.192, de 14/02/2001 (resultado da conversão da MP nº 1.540-27, de 07/08/1997, e reedições): Art. 8º A partir de 1º de julho de 1995, a Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE deixará de calcular e divulgar o IPC-r. § 1º Nas obrigações e contratos em que haja estipulação de reajuste pelo IPC-r, este será substituído, a partir de 1º de julho de 1995, pelo índice previsto contratualmente para este fim. § 2º Na hipótese de não existir previsão de índice de preços substituto, e caso não haja acordo entre as partes, deverá ser utilizada média de índices de preços de abrangência nacional, na forma de regulamentação a ser baixada pelo Poder Executivo. Fl. 263DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 3402-009.156 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.913561/2009-06 Conforme consta de publicação oficial da FGV e do IBRE, disponível em https://portalibre.fgv.br/sites/default/files/2020-03/metodologia-igp-m-jul-2019.pdf, com acesso em 21/10/2021, com o contrato de prestação de serviços celebrado entre a Confederação Nacional das Instituições Financeiras (CNF) e a Fundação Getúlio Vargas (FGV), em maio de 1989, o Instituto Brasileiro de Economia (IBRE) passou a calcular o Índice Geral de Preços - Mercado (IGP-M). O IGP-M tem como base metodológica a estrutura do Índice Geral de Preços - Disponibilidade Interna (IGP-DI), resultando da média ponderada de três índices de preços: o Índice de Preços ao Produtor Amplo (IPA-M), o Índice de Preços ao Consumidor (IPC-M) e o Índice Nacional de Custo da Construção (INCC-M). À semelhança do IGP-DI, a escolha desses três componentes do IGP-M tem origem no fato de refletirem adequadamente a evolução de preços de atividades produtivas passíveis de serem sistematicamente pesquisadas (operações de comercialização em nível de produtor, no varejo e na construção civil). Quanto à adoção dos pesos convencionados, cujos valores representam a importância relativa de cada um desses índices no cômputo da despesa interna bruta, justifica-se do seguinte modo: a) os 60% representados pelo IPA-M equivalem ao valor adicionado pela produção de bens agropecuários e industriais, nas transações comerciais em nível de produtor; b) os 30% de participação do IPC-M equivalem ao valor adicionado pelo setor varejista e pelos serviços destinados ao consumo das famílias; c) quanto aos 10% complementares, representados pelo INCC-M, equivalem ao valor adicionado pela indústria da construção civil. O IGP-M difere do IGP-DI nos seguintes aspectos: a) Para efeito de coleta de preços, adota-se o período compreendido entre o dia 21 do mês anterior ao de referência e o dia 20 do mês de referência; b) A cada mês de referência apura-se o índice três vezes, em intervalos de dez dias, denominados decêndios; c) Os resultados das duas primeiras apurações prévias serão considerados valores parciais e o último será o resultado definitivo do mês. d) Os períodos de coleta das três apurações são cumulativos, totalizando 10, 20 e 30 dias, respectivamente. Considerando o panorama legislativo descrito, verifico que a utilização do IGP-M como índice para o reajuste de preços de que trata o art. 109 da Lei nº 11.196/2005 possui embasamento legal e não descaracteriza o “preço predeterminado” de que trata o art. 10, inciso XI, alínea “b” da Lei nº 10.833/2003. A afirmação do relator de que o IGP-M não reflete a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados deve ser analisada com temperamentos; afinal, a Fazenda Nacional não apresentou nenhum índice que satisfizesse a este critério com exatidão, o que demonstraria, sem dúvidas, o equívoco do contribuinte. Na inexistência de tal índice, a legislação admite que outros, à semelhança do extinto IPC-r, possam ser utilizados, ao excluir contratos da natureza dos que aqui se discute da obrigatoriedade de utilizá-lo, sem, entretanto, vedar sua utilização. Situação diferente seria aquela dos contratos cuja natureza fosse vinculada à construção civil, segmento para o qual existe índice específico, o INCC, e que deve ser obrigatoriamente utilizado como índice de reajuste contratual. O mesmo em relação a contratos Fl. 264DF CARF MF Documento nato-digital https://portalibre.fgv.br/sites/default/files/2020-03/metodologia-igp-m-jul-2019.pdf Fl. 20 do Acórdão n.º 3402-009.156 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.913561/2009-06 de serviços de transporte, outro segmento para o qual existe índice específico, o Índice Nacional do Custo de Transporte de Carga (INCT), produzido pelo departamento de economia da NTC&Logística, o Decope. O princípio da razoabilidade também impede que índices claramente desvinculados da variação ponderada dos custos dos insumos utilizados no contrato sob análise sejam utilizados. Assim, a utilização da SELIC, ou do Índice Nacional de Preços ao Consumidor – INPC, que mede as variações de preços da cesta de consumo das as famílias com rendimentos de 1 a 5 salários mínimos, não seria aceitável. A SELIC traz embutida não apenas a correção monetária, mas também juros de mora. O INPC, por sua vez, é extremamente sensível ao aumento de itens como alimentos, transporte público, gás de cozinha, etc, que não possuem qualquer relação com insumos utilizados na geração de energia elétrica. Os precedentes recentes da Câmara Superior de Recursos Fiscais admitem a utilização do IGP-M, porém a condicionam à comprovação de que este índice efetivamente reflita a variação ponderada dos custos dos insumos. O Acórdão nº 9303-008.501, de 17/04/2019, julgou a matéria nos seguintes termos: A referência acima é colocada para fins de esclarecimento da questão em litígio e dos fundamentos já esposados por esse colegiado em sua apreciação, que já são suficientes para concluir pela negativa de provimento ao Recurso Especial. Entretanto, a seguir coloco meu entendimento que, em que pese, no caso, convergir com a decisão acima reproduzida, é mais restritivo ainda. Com efeito, mesmo que houvesse, nos autos, prova de que, no caso concreto, a variação efetiva do IGPM (índice utilizado no contrato) tivesse sido inferior àquela decorrente da aplicação do Índice próprio setorial, ainda assim, entendo que estaria descaracterizada a natureza de preço predeterminado para o contrato, devendo aos correspondentes valores recebidos ser aplicada a tributação consoante a sistemática não cumulativa das contribuições. Isso, porque, na verdade, qualquer índice pode ter variação inferior ou superior àquela esperada. Assim, o contribuinte, ao utilizar um índice diverso daquele próprio do setor, decidiu correr o risco de ocorrer uma variação maior ou menor. Ora, o simples fato de essa variação não ter beneficiado o contribuinte, não quer dizer que ela não seja uma variação. Em outras palavras, basta o contribuinte estar sujeito a resultados diversos daqueles decorrentes do uso do índice próprio setorial, para que o contrato seja descaracterizado como contrato a preço predeterminado. Aquele Colegiado, contudo, apesar de negar a utilização de qualquer índice que não seja aquele específico para o setor, não indica qual seria esse índice. Na verdade, não o faz simplesmente porque tal “índice próprio setorial” não existe. Ou seja, segundo se deduz do entendimento do Colegiado, a regra do art. 10, inciso XI, alínea “b” da Lei nº 10.833/2003 somente poderá ser utilizada caso seja criado um índice específico para cada setor existente na economia (observe-se que a regra vale para qualquer contrato de fornecimento de bens ou serviços), ou caso cada contribuinte efetue a sua própria apuração da variação do custo de produção, valendo-se da 1ª opção indicada no caput do art. 109 da Lei nº 11.196/2005. O § 1º do art. 27 da Lei nº 9.069/95 deixa claro que não se aplica, nas hipóteses dos incisos I e II, a obrigatoriedade de usar como índice de correção monetária somente o IPC- r. Se este dispositivo quisesse vedar a utilização do IPC-r, diria “§ 1º O IPC-r não se aplica:”, e não “§ 1º O disposto neste artigo não se aplica:”. Repito, o caput do art. 109 da Lei nº 11.196/2005, ao destacar “nos termos do inciso II do § 1º do art. 27 da Lei nº 9.069/1995”, está dispensando a obrigatoriedade de utilizar Fl. 265DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 3402-009.156 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.913561/2009-06 somente o IPC-r como índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos, sem vedar sua utilização, apenas possibilitando que outros índices de correção monetária sejam escolhidos pelos contratantes sem descaracterizar o “preço predeterminado”. Observe-se que desde a Lei nº 9.069/95 (portanto bem antes da Lei nº 11.196/2005) o legislador já utilizava a redação “índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados” dentro de um capítulo denominado “Da Correção Monetária”, quando não existia índices específicos para cada setor da economia (como até os dias atuais não existe) e ainda sequer se cogitava a existência do regime não-cumulativo das contribuições. Portanto, desde 1995, 10 anos antes da Lei nº 11.196/2005, já havia previsão para utilização da variação do IPC-r, ou de índices semelhantes, como hábil a refletir a variação ponderada dos custos dos insumos em contratos de fornecimento futuro de bens ou serviços. E a própria Lei nº 9.069/95, em seu art. 76, já trazia a previsão de que, caso interrompida a apuração ou divulgação do IPC-r, caberia ao Ministro da Fazenda fixá-lo com base nos indicadores disponíveis, observada precedência em relação àqueles apurados por instituições oficiais de pesquisa. Quanto à exigência de que o contribuinte comprove que o índice escolhido efetivamente reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, observo a mesma não está prevista em Lei, e portanto não pode ser exigida do contribuinte. Caso o índice escolhido não reflita esta variação, é da Fiscalização o ônus de tal comprovação. Sabe-se, pelo art. 373, I, do Código de Processo Civil, que o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito. O contribuinte, alegando possuir um direito creditório em face da União, apresentou como provas os contratos de fornecimento de energia elétrica, com preço predeterminado e previsão de reajuste através do índice IGP-M (amplamente utilizado no país em contratos dessa natureza), bem como memória de cálculo da apuração das contribuições pelo regime cumulativo, livros contábeis e fiscais, e todos os demais documentos solicitados pela Fiscalização. Por outro lado, o art. 373, II, do CPC, determina que o ônus da prova incumbe ao réu (no sentido de posição processual oposta à do autor, sendo ocupada, neste caso, pela União/Fazenda Nacional), quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor: Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Se a Fiscalização alega que o índice de reajuste indicado nos contratos não reflete a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados e esse fato é impeditivo ao direito creditório pleiteado pelo contribuinte/autor, deve fazer prova quanto à existência desse fato, seja fazendo uma auditoria sobre a variação dos custos de produção do contribuinte para demonstrar a existência de uma discrepância muito grande em relação ao índice utilizado (alguma divergência sempre ocorrerá, pois índices são valores médios para um setor), seja demonstrando a existência de um “índice próprio setorial”. O que a Fiscalização não pode fazer é exigir do contribuinte tal comprovação, porque esta não é uma exigência prevista em lei, caracterizando uma conduta das autoridades fiscais de transferir o seu ônus probatório ao contribuinte, numa inversão vedada pelo ordenamento jurídico. Além disso, tal exigência tornaria inútil o contribuinte ter optado por Fl. 266DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 3402-009.156 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.913561/2009-06 reajustar seus preços com base em um índice, e não na variação do seu próprio custo de produção, como lhe faculta o art. 109 da Lei nº 11.196/2005, já que o Fisco Federal está lhe impondo fazer tal apuração justamente para aceitar o índice proposto. Da mesma forma, não pode a Fiscalização, nem os julgadores deste Conselho, recusarem a utilização do IGP-M como índice por não ser próprio para o setor, se tal índice setorial não existe, ou ao menos não foi indicado qual seria. Tal conduta caracteriza até mesmo o cerceamento do direito de defesa do contribuinte, pois ao não indicar qual o índice que julga adequado, não permite que se manifeste a respeito, com a apresentação de argumentos para ter optado por índice diverso. Ressalte-se que a própria ANEEL já admitiu o IGP-M como índice adequado para refletir a variação de custos dos insumos do setor. Apesar do Ofício nº 1.431/2006-SFF/ANEEL não ter valor jurídico perante a Receita Federal, pois a ANEEL não possui competência para verificar se o contribuinte se enquadra nas disposições do art. 109 da Lei nº 11.196/2005, o mesmo não pode ser dito da Nota Técnica nº 224/2006-SFF/ANEEL, pois esta agência reguladora, e não a Receita Federal, tem a competência técnica para indicar qual/quais os índices que melhor refletem a variação dos custos dos insumos utilizados no setor elétrico. Trata-se, obviamente, de uma presunção juris tantum (relativa), possível de ser elidida por demonstração inequívoca em contrário, a qual, entretanto, não foi realizada pela Fiscalização. Nesse sentido, trago os seguintes precedentes deste Conselho: i) Acórdão nº 3402-005.033, Sessão de 22 de março de 2018: PREÇO PREDETERMINADO. ILEGALIDADE DA IN Nº 468/2004 e 658/2006. O preço predeterminado não se descaracteriza pela aplicação de indexador, Trata-se de mera atualização monetária dos valores dos contratos, e, não torna o preço pactuado (predeterminado) para fornecimento de bens e serviços em preço indeterminado. A ilegalidade da exclusão promovida pela IN 468/04 dos contratos de fornecimento de bens e serviços, com prazo superior a 1(um) ano, celebrados antes de 31 de outubro de 2003, a preço determinado, prevista no art. 10, inc. XI alínea “b” da Lei 10.833/03. IGPM. CORREÇÃO MONETÁRIA. CONTRATO PREDETERMINADO. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO. O reajuste de preços efetuado nas condições descritas no artigo 27 da Lei n° 9.069/95 independentemente do índice utilizado não descaracteriza a condição de preço predeterminado do contrato e, consequentemente, a sua manutenção no regime cumulativo, previsto na Lei n° 9.718/98. Não consta na legislação impedimento à utilização do IGPM. ii) Acórdão nº 3302-002.907, Sessão de 09 de dezembro de 2015: CONTRATO A PREÇO PREDETERMINADO. REGIME DE APURAÇÃO. CUMULATIVIDADE. MANUTENÇÃO. IGPM. POSSIBILIDADE. As receitas decorrentes de contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003, com prazo superior a um ano, de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço predeterminado, de bens e serviços, permanecem sujeitas às normas da legislação da Contribuição para o PIS/Pasep vigentes anteriormente à Lei 10.637/02, mesmo quando o valor do contrato sofre reajustado baseado em índice de correção nele previsto, reconhecido no mercado como sendo de adoção consagrada no segmento correspondente e destinado à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do mesmo. iii) Acórdão nº 3101-001.682, Sessão de 19 de agosto de 2014: Fl. 267DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 3402-009.156 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.913561/2009-06 COFINS. CONTRATO DE FORNECIMENTO DE BENS E SERVIÇOS. ENERGIA ELÉTRICA. PREÇO PREDETERMINADO. O preço predeterminado previsto em contrato com prazo superior a 1 (um) ano, de fornecimento de bens ou serviços, não perde sua natureza simplesmente pela previsão de reajuste decorrente da correção monetária com base em índice geral de preços. Nos termos da O art. 3º, § 3º, da IN SRF nº 658/2006, caberá à administração tributária fiscalizar os reajustes de preços efetivamente aplicados a partir pós 31 de outubro de 2003, a fim de verificar se não foram superiores ao correspondente acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, o que representa limite objetivo para manutenção da característica de “contrato a preço predeterminado”. Com base neste entendimento, decidiu a Turma, por maioria de votos, dar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Lázaro Antônio Souza Soares – Redator Designado Fl. 268DF CARF MF Documento nato-digital

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