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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
10968650 #
Numero do processo: 10380.725476/2017-30
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 06 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Fri Jul 11 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2016 COMPENSAÇÃO INDEVIDA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. NÃO APLICAÇÃO DO ART. 74 DA LEI Nº 9.430/96. A sistemática de compensação de Contribuições Previdenciárias foi excepcionada da aplicação do disposto no art. 74 da Lei nº 9.430/96, nos termos do art. 26, parágrafo único da Lei nº 11.457/07.
Numero da decisão: 2302-003.901
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Assinado Digitalmente Angélica Carolina Oliveira Duarte Toledo – Relatora Assinado Digitalmente Johnny Wilson Araujo Cavalcanti – Presidente Participaram do presente julgamento os conselheiros Alfredo Jorge Madeira Rosa, Marcelo Freitas de Souza Costa, Joao Mauricio Vital (substituto[a]integral), Angelica Carolina Oliveira Duarte Toledo, Rosane Beatriz Jachimovski Danilevicz, Johnny Wilson Araujo Cavalcanti (Presidente).
Nome do relator: ANGELICA CAROLINA OLIVEIRA DUARTE TOLEDO
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RECORRIDA FAZENDA NACIONAL Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2016 COMPENSAÇÃO INDEVIDA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. NÃO APLICAÇÃO DO ART. 74 DA LEI Nº 9.430/96. A sistemática de compensação de Contribuições Previdenciárias foi excepcionada da aplicação do disposto no art. 74 da Lei nº 9.430/96, nos termos do art. 26, parágrafo único da Lei nº 11.457/07. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Assinado Digitalmente Angélica Carolina Oliveira Duarte Toledo – Relatora Assinado Digitalmente Johnny Wilson Araujo Cavalcanti – Presidente Participaram do presente julgamento os conselheiros Alfredo Jorge Madeira Rosa, Marcelo Freitas de Souza Costa, Joao Mauricio Vital (substituto[a]integral), Angelica Carolina Oliveira Duarte Toledo, Rosane Beatriz Jachimovski Danilevicz, Johnny Wilson Araujo Cavalcanti (Presidente). Fl. 389DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-003.901 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10380.725476/2017-30 2 RELATÓRIO Reproduzo trecho do relatório constante da decisão de piso que bem descreve o processo (e-fls. 366/370): Trata-se de Despacho Decisório que não homologou compensação realizada pela empresa acima identificada por ser considera indevida, período de apuração de 01/2014 a 12/2016, no valor de R$ 7.740.559,29. A Auditora-Fiscal relata que o contribuinte obteve na ação judicial nº 0013919.83.2007.4.05-8100 da 8ª Vara da Justiça Federal do Ceará, o direito de compensar, créditos de PIS e COFINS. Ressalta a Fiscalização que a decisão judicial que transitou em julgado expressamente determinou que o direito à compensação deveria obedecer ao disposto no art. 74 da Lei nº 9.430/96. Informa a que tal dispositivo legal não se aplica às compensações previdenciárias, nos termos do art 26 da Lei nº 11.457/07, o que torna o crédito de PIS e COFINS não utilizável para compensações de contribuições previdenciárias em GFIP. Esclarece que como não há créditos de contribuições previdenciárias não poderia a empresa ter realizada as compensações, pois sabidamente o objeto da ação judicial tratou de créditos não previdenciários. Relata que na ação judicial não houve decisão expressa determinando o afastamento da aplicação do art 26 §único da Lei nº 11.457/07 e nem do art. 89 da Lei nº 8.212/91, motivo pelo qual fica caracterizada a compensação indevida de créditos de PIS e COFINS com as contribuições previdenciárias devidas. O Impugnante apresentou defesa com as seguintes alegações: Que obteve êxito em ação judicial no qual lhe foi reconhecido o direito de crédito de valores pagos indevidamente à título de PIS e COFINS. Diante de tal fato, a empresa passou a compensar tais créditos com outros tributos administrados pela RFB. Informa que cumpriu o previsto nos arts. 170 e 170-A do CTN, pois utilizou-se de créditos líquidos e certos e que a compensações iniciou-se após o trânsito em julgado do processo. Alega que ingressou com a ação judicial após a entrada em vigor da Lei nº 11.457/07, na qual as contribuições previdenciárias passariam a ser administradas pela RFB. Diante deste fato, entende que tem direito compensar créditos de PIS e COFINS com quaisquer outros tributos devidos ao Fisco. Assevera que com a decisão judicial operou-se a Coisa Julgada Formal e Material, previstas nos arts. 502 e 503 do NCPC. Ressalta que se o Poder Judiciário não fez qualquer ressalva, não caberia ao Fisco fazê-lo, e caso entendesse que a compensação em questão não poderia ser realizada deveria ter impetrado recurso, o que não foi feito. Fl. 390DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-003.901 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10380.725476/2017-30 3 Salienta que no momento em que o Fisco veda o aproveitamento de um crédito reconhecido judicialmente, no qual não foi feito nenhuma limitação, incorre em crime de desobediência, conforme prescreve o art. 26 da Lei do Mandado de Segurança. Entende também que o conteúdo do Despacho Decisório desprezou por completo os termos do trânsito em julgado, incorrendo na prática dos ilícitos penais expressos no art. 316, §1º e 330 do Código Penal e do art. 12 do Decreto-lei nº 1.079/50. Assevera que se a compensação foi feita sob o manto da Coisa Julgada Formal e Material, não há que se falar em aplicação de qualquer multa, especialmente as multa de 150%. Os autos foram encaminhados à DRJ e os membros da 7a Turma da DRJ/CTA, por unanimidade de votos, julgaram improcedente a manifestação de inconformidade, não reconhecendo o direito creditório pleiteado. Cientificada do acórdão, a recorrente apresentou recurso voluntário tempestivo (e- fls. 381/386), repisando os argumentos trazidos em sua impugnação. É o relatório. VOTO Conselheira Angélica Carolina Oliveira Duarte Toledo, Relatora. O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual dele conheço. O recorrente reproduz os argumentos tecidos em sua impugnação. Contudo, a decisão mostra-se escorreita. Transcrevo trecho da decisão de piso, com a qual concordo e adoto como fundamento do presente voto (art. 114, §12., do RICARF): O Manifestante alega que os créditos judiciais de PIS e COFINS são líquidos e certos, que aguardou o trânsito em julgado, que compensou os valores após a edição da Lei nº 11.457/07, que atribuiu a Receita Federal do Brasil a administração dos tributos previdenciários e não previdenciários. Informa, ainda, que o art. 74 da Lei nº 9.430/96, dispõe que é possível fazer a compensação de créditos com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, como o fez em relação as contribuições previdenciárias. É importante, transcrever o contido no Despacho Decisório a respeito dos fundamentos utilizados pela Auditora-Fiscal para não homologar os créditos de PIS e COFINS compensados em GFIP com as Contribuições Previdenciárias. 12. No caso em análise, o contribuinte informa que os créditos utilizados para as compensações encontram respaldo em decisão judicial proferida no processo no. Fl. 391DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-003.901 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10380.725476/2017-30 4 0013919.83.2017.4.05-8100 (2007.81.00.013919-3). 13. Observe-se que, conforme certidão narrativa à fl. 232, o objeto da referida ação é o reconhecimento ao direito de recolher a contribuição para o PIS e a COFINS sobre taxa de Administração/Comissão e compensar os valores indevidamente recolhidos. 14. Em síntese, a certidão assevera que o juiz de primeiro grau julgou improcedente a pretensão do autor e declarou extinto o processo nos termos do art.269, inciso I do CPC. A parte autora interpôs recurso de apelação, os quais foram recebidos somente com efeito devolutivo. A segunda turma do TRF da 5ª. Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação. A parte opôs embargos de declaração os quais foram acolhidos, com a atribuição de efeitos modificativos, para dar provimento à apelação a fim de que o recolhimento do PIS e da COFINS seja calculado tão somente sobre os valores pagos a título da referida taxa, sendo cabível a compensação dos valores que foram indevidamente recolhidos, nos termos da Lei 9.430/96. A ação transitou em julgado em 21 de julho de 2011. 15. Ora, como visto, o objeto da ação principal impetrada pelo contribuinte não abrange as Contribuições Previdenciárias devidas pela empresa, mas, tão somente, a forma de apuração do PIS e da COFINS, que são contribuições para a seguridade social, mas não se confundem com as contribuições para a previdência social previstas no art. 195 I “a” e II da Constituição Federal e nas alíneas “a”, “b”, “c” do parágrafo único do art. 11 da lei 8.212. Portanto, não há que se falar em direito a deixar de recolher as Contribuições Previdenciárias devidas pela empresa em decorrência do processo no. 0013919.83.2017.4.05-8100 (2007.81.00.013919-3). 16. Relativamente ao direito a se compensar, muito embora tenha havido autorização judicial para utilização dos créditos de PIS e COFINS em compensações tributárias, a decisão não afastou expressamente o disposto na legislação vigente sobre compensações previdenciárias que, como já explicitado nos itens 8 a 10 acima, possui regramento próprio, previsto no art. 89 da Lei 8.212 de 24 de Julho de 1991 e nos art.84 a 88 da IN RFB 1.717 de 17 julho de 2017. 17. E assim, exatamente nesse sentido, a decisão judicial que transitou em julgado, às fls. 151 e 152, asseverou, claramente, que o direito à compensação deve obedecer ao disposto no art. 74 da Lei 9.430 de 26 de dezembro de 1996, o qual, como já exaustivamente comentado acima, não se aplica às Compensações Previdenciárias. Diz a decisão: “(...)Destarte, anoto que o recolhimento do PIS e da COFINS deve ser calculado tão somente sobre os valores pagos a título de taxa de agenciamento, reconhecendo o direito à compensação dos valores que foram indevidamente recolhidos nos termos do art. 74 da Lei 9.430 de 27 de dezembro de 1976, com a Fl. 392DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-003.901 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10380.725476/2017-30 5 incidência da correção monetária nos termos do Manual de Cálculo da Justiça Federal, obedecida a limitação do art. 170-A do CTN. (...)”, 18. Diante do exposto, fica evidente que o crédito utilizado para compensação nas GFIP analisadas no presente processo é inexistente, haja vista que as Contribuições Previdenciárias devidas pela empresa não são objeto da ação judicial no. 0013919.83.2017.4.05- 8100 (2007.81.00.013919-3) e, ainda, que não houve decisão expressa determinando o afastamento da aplicação do disposto no art. 26 da Lei 11.457/07 nem do art. 89 da Lei 8.212/90, que versam sobre a compensação previdenciária. 19. Anote-se que o fato de o contribuinte ter efetuado a compensação em GFIP descumprindo os exatos termos da decisão judicial, evidencia verdadeiro intuito de fraude do sujeito passivo, que esquivou-se de pagar o tributo devido utilizando-se de ação judicial sabidamente inaplicável. Em que pese ter sido a centralização e uniformização dos procedimentos de fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento dos tributos federais e das contribuições sociais previdenciárias um dos principais objetivos perseguidos com a reorganização administrativa promovida por meio da Lei nº 11.457, de 2007, cuidou o legislador de afastar a aplicação às contribuições previdenciárias das regras relativas à compensação dos tributos federais administrados pela extinta SRF, dispondo nos seus artigos 26 e 27: Art. 26. O valor correspondente à compensação de débitos relativos às contribuições de que trata o art. 2 o desta Lei será repassado ao Fundo do Regime Geral de Previdência Social no máximo 2 (dois) dias úteis após a data em que ela for promovida de ofício ou em que for deferido o respectivo requerimento. Parágrafo único. O disposto no art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, não se aplica às contribuições sociais a que se refere o art. 2 o desta Lei. Art. 27. Observado o disposto no art. 25 desta Lei, os procedimentos fiscais e os processos administrativo-fiscais referentes às contribuições sociais de que tratam os arts. 2º e 3º desta Lei permanecem regidos pela legislação precedente. grifei. Diante do exposto, não há como se aceitar a interpretação do Manifestante de que mesmo após a Lei nº 11.457/07, pudéssemos desconsiderar o contido no § único do art. 26 da Lei nº 11.457/07. Este dispositivo não requer esforço interpretativo, pois claramente, afasta a aplicação do art. 74 da Lei nº 9.430/96, para fins de compensação com Contribuições Previdenciárias. Outro ponto, que deve ser ressaltado que consta da ação judicial é que os créditos de PIS e COFINS devem obedecer ao contido no art. 74 da Lei nº 9.430/96, que repitase, é inaplicável as contribuições previdenciárias, por expressa disposição legal. Sendo assim, a Auditora-Fiscal aplicou fielmente o Fl. 393DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-003.901 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10380.725476/2017-30 6 contido na decisão judicial, e na norma legal, e nem poderia ser diferente visto que a sua atividade é vinculada nos termos do art. 142 do CTN. Ressalta-se que o agente público somente poderia deixar de aplicar um dispositivo legal vigente, caso a decisão judicial afastasse a sua aplicação, o que não ocorreu no caso concreto. Portanto, a decisão contida no Despacho Decisório que não homologou a compensação de créditos de PIS e COFINS com as contribuições previdenciárias, diversamente do que alega o Manifestante, obedeceu à coisa julgada formal e material proferida no processo no. 0013919.83.2017.4.05-8100 (2007.81.00.013919-3). Por fim, como sabidamente não havia nenhum crédito previdenciário a compensar as informações prestadas em GFIP a título de compensação são indevidas, mostrando-se correta a sua não homologação. -grifou-se. Como se vê, trata-se de compensação em GFIP de créditos de Pis e Cofins. A recorrente alega que os créditos utilizados na compensação são relativos a ação judicial, transitada em julgado, ajuizada visando “assegurar o seu direito líquido e certo de contabilizar como sendo sua receita bruta tributável pela Contribuição para o PIS e a COFINS, apenas a sua TAXA ADMINISTRATIVA/COMISSÃO/TAXA DE ADMINISTRAÇÃO, bem como visando assegurar o seu direito de proceder com as compensações dos valores recolhidos indevidamente a partir do 10º (décimo) ano anterior ao ajuizamento da ação”. Em análise aos autos do mencionado Processo n. 2007.81.00.013919-3, verifica-se que, o juiz de primeiro grau julgou improcedente a pretensão do autor e declarou extinto o processo. A parte autora interpôs recurso de apelação, os quais foram recebidos somente com efeito devolutivo. A segunda turma do TRF da 5ª. Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação. A parte opôs embargos de declaração os quais foram acolhidos, com a atribuição de efeitos modificativos, para dar provimento à apelação a fim de que o recolhimento do PIS e da COFINS seja calculado tão somente sobre os valores pagos a título da referida taxa, sendo cabível a compensação dos valores que foram indevidamente recolhidos, “nos termos da Lei 9.430/96”. Ocorre que, conforme bem exposto no trecho colacionado alhures, o art. 74 da Lei n. 9.430/96, é inaplicável as contribuições previdenciárias, por expressa disposição legal (§ único do artigo 26 da Lei n. 11.457/07, na redação vigente à época das compensações). Somente é possível a compensação entre débitos e créditos de tributos previdenciários e não previdenciários, reciprocamente, se ambos tiverem período de apuração posterior à utilização do e-Social, nos termos da Lei n. 13.670/18. Sendo assim, a fiscalização aplicou fielmente o contido na norma legal, e nem poderia ser diferente visto que a sua atividade é vinculada nos termos do art. 142 do CTN. Portanto, deve-se manter a glosa das compensações realizadas. Fl. 394DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-003.901 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10380.725476/2017-30 7 1 CONCLUSÃO Pelo exposto, voto por conhecer o recurso e negar-lhe provimento. Assinado Digitalmente Angélica Carolina Oliveira Duarte Toledo Fl. 395DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto 1 Conclusão

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10963075 #
Numero do processo: 16561.720031/2021-06
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 24 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Sun Jul 06 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Ano-calendário: 2017, 2018 FUNDO IMOBILIÁRIO. EQUIPARAÇÃO À PESSOA JURÍDICA. ART. 2º DA LEI 9.779/99. REQUISITOS NÃO CUMPRIDOS. A análise da posição construtor, incorporador ou sócio, na condição de cotista, para fins de equiparação do Fundo à pessoa jurídica, nos termos do art. 2º da Lei nº 9.779/1999, deve ser feita na data do fato gerador do tributo. É dizer, deve-se excluir fatos do passado para fins de aplicação do referido dispositivo legal. Com efeito, não importa se o FII possua quotista que no passado teria sido incorporador, construtor ou sócio do empreendimento imobiliário, exceto no caso de dolo, fraude ou simulação. Quanto à participação indireta, a norma a ser extraída do art. 2º da Lei n° 9.779/1999, trata separadamente do sócio e da pessoa ligada. A pessoa ligada é utilizada para verificar a posição de cotista relevante. Assim, se o construtor, incorporador ou sócio possui, isoladamente ou em conjunto com pessoa ligada, mais de vinte e cinco por cento das quotas do FII aplica-se a regra de equiparação. Nessa mesma linha de raciocínio, a norma a ser extraída em relação à interpretação do termo sócio não abarca a pessoa ligada ou aquela faz parte de um mesmo grupo econômico, mas somente aquela pessoa que contribui para a formação do capital social com bens ou serviços, fazendo jus a parte do resultado da sociedade. É dizer não há falar-se na figura de sócio indireto ou participação indireta. Tal racional está em consonância com o utilizado pela Receita Federal na Solução de Consulta Cosit nº 182, de 2019, no sentido de que sócio é aquele que contribui para a formação do capital social com bens ou serviços, fazendo jus a parte do resultado da sociedade. Portanto, para fins de interpretação do art. 2ª da Lei nº 9.779/1999, sócio é aquele que detém participação no capital social. De igual forma, a figura do quotista exige participação direta e não indireta. As interpretações acima devem ser afastadas pelo Fisco nos casos de dolo, fraude ou simulação. Ocasião em que o Fisco, nessas hipóteses, encontra amparo no art. 149, VII, do CTN.
Numero da decisão: 1101-001.615
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em afastar as preliminares e, no mérito, em dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do Relator, para cancelar o auto de infração sob o fundamento de que o art. 2º da Lei nº 9.779/199 não contempla a participação indireta para fins de equiparação do FII à pessoa jurídica, exceto nos casos de dolo, fraude ou simulação. assinado digitalmente Conselheiro Edmilson Borges Gomes – Relator assinado digitalmente Conselheiro Efigênio de Freitas Júnior – Presidente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Diljesse de Moura Pessoa de Vasconcelos Filho, Edmilson Borges Gomes (Relator), Efigênio de Freitas Júnior (Presidente), Jeferson Teodorovicz, Itamar Artur Magalhães Alves Ruga, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira.
Nome do relator: EDMILSON BORGES GOMES
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ementa_s : Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Ano-calendário: 2017, 2018 FUNDO IMOBILIÁRIO. EQUIPARAÇÃO À PESSOA JURÍDICA. ART. 2º DA LEI 9.779/99. REQUISITOS NÃO CUMPRIDOS. A análise da posição construtor, incorporador ou sócio, na condição de cotista, para fins de equiparação do Fundo à pessoa jurídica, nos termos do art. 2º da Lei nº 9.779/1999, deve ser feita na data do fato gerador do tributo. É dizer, deve-se excluir fatos do passado para fins de aplicação do referido dispositivo legal. Com efeito, não importa se o FII possua quotista que no passado teria sido incorporador, construtor ou sócio do empreendimento imobiliário, exceto no caso de dolo, fraude ou simulação. Quanto à participação indireta, a norma a ser extraída do art. 2º da Lei n° 9.779/1999, trata separadamente do sócio e da pessoa ligada. A pessoa ligada é utilizada para verificar a posição de cotista relevante. Assim, se o construtor, incorporador ou sócio possui, isoladamente ou em conjunto com pessoa ligada, mais de vinte e cinco por cento das quotas do FII aplica-se a regra de equiparação. Nessa mesma linha de raciocínio, a norma a ser extraída em relação à interpretação do termo sócio não abarca a pessoa ligada ou aquela faz parte de um mesmo grupo econômico, mas somente aquela pessoa que contribui para a formação do capital social com bens ou serviços, fazendo jus a parte do resultado da sociedade. É dizer não há falar-se na figura de sócio indireto ou participação indireta. Tal racional está em consonância com o utilizado pela Receita Federal na Solução de Consulta Cosit nº 182, de 2019, no sentido de que sócio é aquele que contribui para a formação do capital social com bens ou serviços, fazendo jus a parte do resultado da sociedade. Portanto, para fins de interpretação do art. 2ª da Lei nº 9.779/1999, sócio é aquele que detém participação no capital social. De igual forma, a figura do quotista exige participação direta e não indireta. As interpretações acima devem ser afastadas pelo Fisco nos casos de dolo, fraude ou simulação. Ocasião em que o Fisco, nessas hipóteses, encontra amparo no art. 149, VII, do CTN.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em afastar as preliminares e, no mérito, em dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do Relator, para cancelar o auto de infração sob o fundamento de que o art. 2º da Lei nº 9.779/199 não contempla a participação indireta para fins de equiparação do FII à pessoa jurídica, exceto nos casos de dolo, fraude ou simulação. assinado digitalmente Conselheiro Edmilson Borges Gomes – Relator assinado digitalmente Conselheiro Efigênio de Freitas Júnior – Presidente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Diljesse de Moura Pessoa de Vasconcelos Filho, Edmilson Borges Gomes (Relator), Efigênio de Freitas Júnior (Presidente), Jeferson Teodorovicz, Itamar Artur Magalhães Alves Ruga, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira.

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EQUIPARAÇÃO À PESSOA JURÍDICA. ART. 2º DA LEI 9.779/99. REQUISITOS NÃO CUMPRIDOS. A análise da posição construtor, incorporador ou sócio, na condição de cotista, para fins de equiparação do Fundo à pessoa jurídica, nos termos do art. 2º da Lei nº 9.779/1999, deve ser feita na data do fato gerador do tributo. É dizer, deve-se excluir fatos do passado para fins de aplicação do referido dispositivo legal. Com efeito, não importa se o FII possua quotista que no passado teria sido incorporador, construtor ou sócio do empreendimento imobiliário, exceto no caso de dolo, fraude ou simulação. Quanto à participação indireta, a norma a ser extraída do art. 2º da Lei n° 9.779/1999, trata separadamente do sócio e da pessoa ligada. A pessoa ligada é utilizada para verificar a posição de cotista relevante. Assim, se o construtor, incorporador ou sócio possui, isoladamente ou em conjunto com pessoa ligada, mais de vinte e cinco por cento das quotas do FII aplica- se a regra de equiparação. Nessa mesma linha de raciocínio, a norma a ser extraída em relação à interpretação do termo sócio não abarca a pessoa ligada ou aquela faz parte de um mesmo grupo econômico, mas somente aquela pessoa que contribui para a formação do capital social com bens ou serviços, fazendo jus a parte do resultado da sociedade. É dizer não há falar-se na figura de sócio indireto ou participação indireta. Tal racional está em consonância com o utilizado pela Receita Federal na Solução de Consulta Cosit nº 182, de 2019, no sentido de que sócio é aquele que contribui para a formação do capital social com bens ou serviços, fazendo jus a parte do resultado da sociedade. Fl. 2319DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.615 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720031/2021-06 2 Portanto, para fins de interpretação do art. 2ª da Lei nº 9.779/1999, sócio é aquele que detém participação no capital social. De igual forma, a figura do quotista exige participação direta e não indireta. As interpretações acima devem ser afastadas pelo Fisco nos casos de dolo, fraude ou simulação. Ocasião em que o Fisco, nessas hipóteses, encontra amparo no art. 149, VII, do CTN. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em afastar as preliminares e, no mérito, em dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do Relator, para cancelar o auto de infração sob o fundamento de que o art. 2º da Lei nº 9.779/199 não contempla a participação indireta para fins de equiparação do FII à pessoa jurídica, exceto nos casos de dolo, fraude ou simulação. assinado digitalmente Conselheiro Edmilson Borges Gomes – Relator assinado digitalmente Conselheiro Efigênio de Freitas Júnior – Presidente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Diljesse de Moura Pessoa de Vasconcelos Filho, Edmilson Borges Gomes (Relator), Efigênio de Freitas Júnior (Presidente), Jeferson Teodorovicz, Itamar Artur Magalhães Alves Ruga, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. RELATÓRIO 1. Trata-se de auto de infração para cobrança de Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), referente aos anos-calendário 2017 e 2018, no montante total de R$ 21.077.690,64 incluídos principal, juros de mora e multa de ofício de 75%. 2. Houve imputação de responsabilidade solidária contra PLANNER CORRETORA DE VALORES S/A, CNPJ nº 00.806.535/0001-54 e BROOKFIELD BRASIL LTDA, CNPJ nº 34.268.326/0001-16. 3. As infrações apuradas – falta de apuração e recolhimento de Cofins – decorrem da sujeição do fundo de investimento imobiliário, ora recorrente, ao regime de Fl. 2320DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.615 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720031/2021-06 3 tributação das demais das pessoas jurídicas, nos termos do art. 2º da Lei n.º 9.779/1999 (regra de equiparação). 4. O lançamento resultou de procedimento de verificação do cumprimento das obrigações tributárias da interessada, em que foram apuradas as seguintes infrações, relatadas no Relatório Fiscal de fls. 583/591: Resultados Escriturados e não Declarados: nos períodos de 03/2017, 06/2017, 09/2017, 12/2017, 03/2018, 06/2018, 09/2018 e 12/2018. Enquadramento legal no art. 3° da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995; art. 2º da Lei nº 9.779, de 19 de janeiro de 1999; arts. 247, 249 inciso II e 841 do RIR/1999; arts. 258, 260, inciso II e 902 do RIR/18. Multa de 75%. 5. O contribuinte teve ciência dos lançamentos em 07/07/2021, conforme AR de e- fl. 608. A empresa Planner Corretora de Valores S/A teve ciência em 08/07/2021, conforme termo de e-fl. 605. A empresa Brookfield Brasil Ltda teve ciência em 08/07/2021, conforme termo de e-fl. 604. 6. Segundo o dispositivo legal (art. 2º da Lei n.º 9.779/1999), sujeita-se à tributação aplicável às pessoas jurídicas, o fundo de investimento imobiliário (Lei nº 8.668/1993), que aplicar recursos em empreendimento imobiliário que tenha como incorporador, construtor ou sócio, quotista que possua, isoladamente ou em conjunto com pessoa a ele ligada, mais de vinte e cinco por cento das quotas do fundo. Início do procedimento fiscal 7. Em 15/01/2021 foi emitido o TDPF-F n° 08.1.69.00-2021-0003-0, junto ao Fundo de Investimento Imobiliário FL 3.500 I. Já no âmbito dessa fiscalização, foi lavrado o Termo de Informação e Intimação Fiscal, do qual o contribuinte tomou ciência por via postal em 03/02/21. 8. Através desse termo, tomou ciência de todos os documentos enviados e recebidos junto à Planner, sendo intimado a apresentar eventual manifestação com relação a eles. Relato da autoridade fiscal autuante: A intimação foi tempestivamente atendida. Na resposta, o contribuinte alega que: "O Fiscalizado informa que verificou os documentos descritos no item 3 do TIIF acostados a este procedimento fiscal e não localizou nenhuma incorreção nos documentos e informações anteriormente apresentados pela Planner Corretora de Valores S/A ("Planner"), antiga administradora do Fundo. Por oportuno, o Fiscalizado reitera que, conforme apontado na Resposta ao Termo de Intimação Fiscal n° 2020/03, não identificou qualquer elemento ou constatação que justifique a sua sujeição ao disposto no artigo 2° da Lei 9.779/99, na medida em que não investiu recursos em empreendimentos imobiliários que tenha como incorporador, construtor ou sócio, quaisquer de seus quotistas, isoladamente ou em conjunto com pessoa a ele ligada....". Não é essa, contudo, a visão desta Fiscalização, como passa a ser descrito abaixo. As irregularidades levantadas por essa visão da Fiscalização ensejaram a lavratura Fl. 2321DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.615 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720031/2021-06 4 dos respectivos autos de infração, dos quais o presente Termo de Verificação Fiscal é parte integrante. Os documentos relativos aos presentes lançamentos estão nos processos eletrônicos em epígrafe, sendo que as informações relativas aos Fundos de Investimento Imobiliário Exclusivo Infra Patrimonial II e Infra Real Estate foram suprimidas para que o sigilo fiscal relativo a eles fique preservado. Fatos apurados pela fiscalização 9. De acordo com as alegações contidas no Termo de Verificação Fiscal – TVF (e-fls. 583/591) , que acompanhou o aludido auto de infração, foram apuradas, em síntese: a) O Fundo de Investimento Imobiliário FL 3.500 I - FII ("FII FL 3.500 I") teria incorrido na infração descrita no artigo 2° da Lei n° 9.779/99, que trata da regra excepcional de equiparação dos fundos de investimento imobiliário ("FII") a pessoas jurídicas, para fins de tributação dos ganhos/rendimentos. b) Isso porque, em 14/08/2014, a Brookfield Property Group Brasil S/A ("Brookfield Property") celebrou contrato particular de compra e venda com a TS- 4 FLT Desenvolvimento Imobiliário Ltda ("TS-4") referente ao imóvel localizado na Avenida Brigadeiro Faria Lima, 3.500, São Paulo/SP, o qual, segundo se infere do próprio TVF, estava locado ao Itaú/Unibanco. c) Referido contrato possuía cláusula de pessoa a declarar, na forma do artigo 467 do Código Civil, de modo que, posteriormente, em 08/09/2014, a Brookfield Property indicou o FII FL 3.500 I como adquirente do bem, ocasião em que o fundo assumiu os consequentes direitos e obrigações relativos à promessa de aquisição do ativo, em face da TS-4. d) Assim, teria a Brookfield Property, ao indicar o FII FL 3.500 para ser o adquirente do imóvel, incorrido em concorrência predatória, já que a controladora final do Grupo Brookfield - Brookfield Asset Management Inc. ("Brookfield Asset") - é, também, detentora, aproximadamente, de 50% do capital do cotista exclusivo do FII e teria utilizado o fundo apenas para concorrer de forma mais favorável com outras empresas que exploram a atividade imobiliária. e) Assim, o "Grupo Brookfield", seria o real proprietário do imóvel locado ao Grupo Itaú/Unibanco. f) Intimado, em 07/05/2020, através do Termo de Intimação Fiscal n° 2020/003, a informar quais seriam os valores devidos a título de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS entre os meses de janeiro/2017 a janeiro/2019 sendo tributado como pessoa jurídica, Planner respondeu, em 16/06/20, que: "...a Fiscalizada não logrou êxito em localizar qualquer elemento ou constatação que justifique a sujeição do Fundo ao disposto no artigo 2° da Lei 9.779/99, na medida em que o Fundo não investiu recursos em empreendimento imobiliário que tenha como incorporador, construtor ou sócio, quaisquer de seus quotistas, isoladamente ou em conjunto com pessoa a ele ligada ...Por fim, considerando que o Fundo, por ser um ente sem personalidade jurídica, não está sujeito às regras de tributação das pessoas jurídicas e, portanto, ao IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, a Fiscalizada não possui Fl. 2322DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.615 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720031/2021-06 5 demonstrativos da base de cálculo desses tributos...". Em atendimento ao Termo de Informação e Intimação Fiscal de 26/02/2021, o Fundo de Investimento Imobiliário FL 3.500 I reiterou que "...Por fim, considerando-se que o Fundo, por ser um ente sem personalidade jurídica, não está sujeito às regras de tributação das pessoas jurídicas e, portanto, ao IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, o Administrador informa que não possui demonstrativos de base de cálculo desses tributos." g) Nesse contexto, os valores devidos de IRPJ, CSLL, PIS e Cofins pelo Fundo de Investimento Imobiliário FL 3.500 I entre janeiro/2017 e janeiro/2019 tiveram que ser levantados pela Fiscalização com base nos informes mensais e trimestrais apresentados pelo próprio fundo, estando discriminados nas tabelas abaixo. Com relação ao IRPJ e CSLL, os informes trimestrais do 3° e 4° trimestres de 2018 do FII trazem os resultados contábeis e financeiros de forma discriminada. Para estes, foram utilizados os valores contábeis que incluem, por exemplo, um significativo ajuste ao valor justo das propriedades para investimento no 3° trimestre. Os informes relativos aos outros trimestres não trazem valores contábeis e financeiros de forma discriminada, sendo utilizado, então, o resultado financeiro líquido do trimestre. h) Com relação ao PIS e COFINS, utilizamos como base de cálculo exclusivamente os valores descritos na linha de Contas a Receber por Aluguéis nos informes mensais. Assim, não foram computadas quaisquer outras eventuais receitas nos valores devidos. Também não foram considerados créditos relativos a custos, conforme disposto em acórdão DRJ/SPO n° 24.413, de 25/02/2010, cuja ementa é: "Inexistindo informações adequadas, por recusa do contribuinte em fornecê-las, para eventual aplicação do regime cumulativo, ou para dedução de créditos relativos a custos no regime não-cumulativo, deve ser aplicado o regime prevalente de tributação normal das pessoas jurídicas que, tratando-se de Fundo Imobiliário, é o não-cumulativo, no caso, sem dedução de créditos de custos". Fl. 2323DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.615 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720031/2021-06 6 i) De acordo com as considerações anteriores e conforme planilhas acima, ficam sujeitos a lançamento um total de R$27.397.804,01 relativos ao IRPJ; R$ 9.880.489,42 à CSLL; R$ 2.392.705,02 ao PIS e RS 11.019.286,37, à COFINS. A esses, são acrescidos os valores de multa e juros de mora, conforme descrito nos respectivos autos de infração. DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA O artigo 124 do CTN (Lei 5.172, de 25/10/1966) dispõe que: "Art. 124. São solidariamente obrigadas: 1- as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; 11 — as pessoas expressamente designadas por lei." O artigo 4° da Lei 9.779/99, por sua vez, explicita que: "Ressalvada a responsabilidade da fonte pagadora pela retenção do imposto sobre os rendimentos de que trata o art. 16 da Lei n° 8.668, de 1993, com a redação dada por esta Lei, fica a instituição administradora do fundo de investimento imobiliário responsável pelo cumprimento das demais obrigações tributárias, inclusive acessórias, do fundo." Nesse contexto, a Administradora do fundo no período considerado (Planner Corretora de Valores S/A), é responsável solidária conforme disposto no artigo 4° da Lei 9.779/99 e inciso II do artigo 124 da Lei 5.172/66. Brookfield Brasil Ltda. (CNPJ: 34.268.326/0001-16), por sua vez, na qualidade de sucessora por incorporação de Brookfield Property Group Brazil S/A (CNPJ: 18.771.525/0001-96), que foi a adquirente do imóvel situado à Av. Faria Lima, 3.500, é responsável solidária por força do disposto no inciso I do artigo 124 da Lei 5.172/66, já que possui interesse e vínculo direto com as operações e com o contribuinte, conforme descrito nos itens anteriores deste Termo de Verificação Fl. 2324DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.615 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720031/2021-06 7 Fiscal. Tal vínculo fica caracterizado desde o momento da compra do imóvel em agosto/2014 (quando Brookfield adquiriu o imóvel de TS-4 FLT Desenvolvimento Imobiliário Ltda. e transferiu os direitos e obrigações do imóvel para o fundo) e perdura por todo o período em análise. 10. Em 05/08/2021 o contribuinte apresentou a impugnação de e-fls. 618/677, que se resume a seguir: Nulidade do Auto de Infração - Erros de Bases de Cálculo de IRPJ e CSLL - Iliquidez e Incerteza do Lançamento Tributários. a) Há, ainda, uma série de equívocos fiscais na apuração dos tributos ora lançados, especificamente quanto às bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, os quais tornam o lançamento ilíquido e incerto e, certamente, levam à nulidade dos autos de infração. Isso porque, apesar de entender que o FII FL 3.500 I deveria equiparar-se às pessoas jurídicas para fins de tributação, e, deste modo, submetê-lo à tributação do IRPJ/CSLL pela regra geral, lucro real trimestral, a Autoridade Fiscal: considera, como base de cálculo dos tributos, para os 4 trimestres de 2017 e para o 1° e 2° trimestres de 2018, os resultados financeiros líquidos, e, para o 3° e o 4° trimestres de 2018, os resultados contábeis, todos extraídos dos Informes Trimestrais do FII FL 3.500 I; e, ainda, desconsidera os ajustes que deveriam ser realizados ao lucro contábil (que já não foi a grandeza eleita pela Autoridade Fiscal) para que se chegasse ao lucro real dos trimestres, notadamente as exclusões e deduções relativas (a) aos ganhos decorrentes da avaliação a valor justo ("AVJ") do ativo ainda não realizados; e (b) ao PIS e à COFINS lançados de ofício, objeto dos processos administrativos n° 16561.720023/2021-51 e n° 16561.720031/2021-06. Da necessidade de exclusão, da base de cálculo dos tributos, dos valores relativos aos ajustes de AVJ ainda não realizados e do PIS/COFINS lançados de ofício pela Fiscalização. b) Em resumo, como visto até então, a Autoridade Fiscal elegeu duas grandezas distintas (uma para determinados períodos, outra para outros) como base de cálculo do IRPJ e da CSLL; ora se utiliza do "resultado financeiro" do trimestre, já contestado acima, ora se utiliza do "resultado contábil", lucro líquido do período - o que ocasiona a inafastável nulidade dos autos de infração, por evidente iliquidez e incerteza quanto ao crédito tributário supostamente devido. Não obstante, caso a Autoridade Fiscal tivesse elegido, para os 1°, 2°, 3° e 4° trimestres de 2017 e para os 1° e o 2° trimestres de 2018, o lucro líquido relativo ao trimestre respectivo, esta deveria considerar os ajustes previstos na legislação fiscal, as adições/exclusões para fins de apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL. Ocorre que, para os dois últimos trimestres de 2018, a Fiscalização considera, de fato, o lucro líquido dos períodos como "ponto de partida"; contudo, não faz os Fl. 2325DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.615 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720031/2021-06 8 ajustes necessários para se chegar ao lucro real/base de cálculo da CSLL, notadamente (i) a exclusão dos valores correspondentes aos ganhos de AVJ não realizados e (ii) os montantes lançados, de ofício, a título de PIS/COFINS. (...) MÉRITO. Síntese dos Fatos - Histórico da Aquisição do Imóvel pelo FII c) Conforme se pode inferir do TVF que pretendeu embasar o auto de infração, a Fiscalização enquadrou o FII FL 3.500 I na hipótese prevista no artigo 2° da Lei n° 9.779/99, equiparando-o à pessoa jurídica para fins de tributação dos ganhos/rendimentos, por entender que a utilização do fundo teria resultado em uma suposta concorrência predatória no setor imobiliário. Ocorre que, o FII FL 3.500 I adquiriu o imóvel pronto e acabado da TS-4/Tishman Speyer, sendo que sua cotista exclusiva, FL LLC, controlada pela Brookfield Asset, não tinha qualquer relação prévia com o imóvel, não tendo atuado como incorporadora ou construtora do ativo, de modo que jamais poderia haver uma ""concorrência predatório no setor imobiliário. Ressalte-se que a Autoridade Fiscal não tece argumentos ou faz qualquer esforço lógico para enquadrar a situação dos autos à disposição legal, isso é, não chegou a comprovar ou demonstrar que o FII FL 3.500 I teria aplicado recursos em empreendimento imobiliário cujo incorporador/construtor/sócio possuía mais de 25% de suas cotas. Do Regime de Tributação dos Fundos de Investimento Imobiliário d) Os fundos de investimento imobiliário, regulados pela Lei n° 8.668/93, serão constituídos sob a forma de um condomínio fechado, sem personalidade jurídica, e os recursos captados por meio do Sistema de Distribuição de Valores Mobiliários serão destinados, exclusivamente, a empreendimentos imobiliários . Em regra, os FII não estão sujeitos à tributação aplicável às pessoas jurídicas, nos termos do artigo 16 da Lei n° 8.668/93 , já mencionado no tópico preliminar desta defesa. Os rendimentos/ganhos auferidos pelo fundo, deste modo, sofrem a incidência do IRRF somente quando da sua distribuição aos respectivos cotistas , de acordo com o artigo 17 do mesmo diploma legal , à alíquota de 20%. O artigo 16-A da Lei n° 8.668/93 preceitua que os rendimentos/ganhos auferidos pelo fundo em aplicações financeiras, de renda fixa ou variável, também serão alcançados pelo IRRF. Não obstante, o § 2°, do artigo 16-A, estabelece que esse IRRF poderá ser compensado com o IRRF incidente sobre os rendimentos/ganhos de capital na distribuição de rendimentos aos cotistas do fundo, proporcionalmente à participação de cada um. Por fim, de acordo com o artigo 18 da Lei n° 8.668/93 , o ganho de capital/rendimentos auferidos pelo cotista na alienação ou no resgate das cotas do fundo também estão sujeitos ao IRRF à alíquota de 20%, sendo que os valores retidos, tanto com base no artigo 17, quanto artigo 18, serão considerados (i) antecipação do tributo se o beneficiário for pessoa jurídica tributada com base no Fl. 2326DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.615 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720031/2021-06 9 lucro real, presumido ou arbitrado ou (ii) definitivo, nos demais casos pessoas físicas e investidores não residentes). (...) e) Da Regra de Equiparação dos Fundos de Investimento Imobiliário a Pessoas Jurídicas: Artigo 2° da Lei n° 9.779/99. Nos termos do disposto até então, tem-se que, como regra, os rendimentos/ganhos auferidos pelos FII não são tributados tal qual os rendimentos/ganhos auferidos por uma pessoa jurídica. No entanto, o legislador estabeleceu que, em determinadas situações, essa regra geral deve ser afastada e o fundo equiparado a uma pessoa jurídica comum para fins de tributação. Essa situação se dá quando preenchidos os requisitos elencados no artigo 2° da Lei n° 9.799/99 (trazido pela Autoridade Fiscal no TVF, ainda que sem adequada elaboração quanto à sua aplicação), o que se convencionou chamar de "Regra de Equiparação". Confira-se: Assim, a norma em questão estabelece que a Regra de Equiparação é deflagrada quando o cotista do FII detenha, isoladamente ou em conjunto com pessoa a ele ligada, 25% ou mais das cotas do fundo ("1° Requisito") e seja também, simultaneamente, incorporador, construtor ou sócio do empreendimento imobiliário em que o FII aplique seus recursos ("2° Requisito"). A Regra de Equiparação pressupõe, portanto, que o cotista do FII esteja enquadrado cumulativa e concomitantemente nessas duas qualificações distintas, quais sejam, quantitativa (25% ou mais das cotas, de forma isolada ou em conjunto com pessoa ligada) e qualitativa (figurar como incorporador, construtor ou sócio do empreendimento imobiliário pertencente ao FII). (...) f) Da Impossibilidade de Exigência de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS do FII FL 3.500 I -Inaplicabilidade da Regra de Equiparação - Análise do Caso Concreto De acordo com o exposto no TVF, como já mencionado, a Autoridade Fiscal entendeu que o FII deveria se equiparar à pessoa jurídica para fins de recolhimento de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS na medida em que, em última análise, o efetivo sócio/proprietário do Condomínio Faria Lima 3.500 seria o "Grupo Brookfield" (Brookfield Asset), que deteria o controle da única cotista do FII FL 3.500 I (FL LLC), nos seguintes termos: Assim, argumenta que em razão da Brookfield Asset, controladora final do Grupo Brookfield, deter aproximadamente 50% de participação no capital social da única cotista do FII, a FL LLC, a Autoridade Fiscal parece ter buscado construir um raciocínio no sentido de que o FII FL 3.500 I aplicaria recursos no empreendimento imobiliário do qual a Brookfield Asset seria sócia. (...) Fl. 2327DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.615 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720031/2021-06 10 g) Ad Argumentandum: Impossibilidade de Exigência da Multa em caso de Dúvida. De forma subsidiária, caso se decida pela manutenção das exigências fiscais em julgamento no qual não seja alcançada a unanimidade de votos, é razoável considerar que há, no mínimo, dúvida quanto à aplicabilidade da Regra de Equiparação. Assim, diante desse cenário, há de ser afastada a exigência da multa de ofício, já que, conforme prevê o artigo 112 do CTN, a lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidade, interpreta-se de maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida. (...) h) Diante do exposto, requer-se a esta Turma Julgadora o recebimento, conhecimento e o provimento da presente Impugnação para que seja reconhecida a nulidade do auto de infração que deu origem a este processo em razão dos erros na apuração da base de cálculo do tributo, os quais tornam o lançamento ilíquido/incerto. Não sendo acolhida a preliminar anteriormente exposta, ad argumentandum, requer-se a procedência dos argumentos de mérito apresentados, para que seja determinado o cancelamento integral do auto de infração. Na remota possibilidade de não serem providos os pedidos acima, pede-se ao menos que seja afastada a multa de ofício caso se decida pela manutenção das exigências fiscais em julgamento no qual não seja alcançada unanimidade de votos, pois verificada a dúvida dos julgadores sobre o caso concreto. Por fim, requer-se, com fundamento no § 4°, do artigo 2° da Portaria RFB n° 48/2021, que o presente processo administrativo seja apensado e julgado em conjunto com os processos administrativos n° 16561.720023/2021-51 (PIS), n° 16561.720032/2021-42 (CSLL) e n° 16561.720031/2021-06 (COFINS), a fim de se evitar que sejam prolatadas decisões conflitantes. 11. Em 06/08/2021 a empresa Planner Corretora de Valores S/A apresentou a impugnação de fls. 1737/1798, com teor idêntico à defesa apresentada pelo contribuinte. 12. Em 06/08/2021 a empresa Brookfield Brasil Ltda apresentou a impugnação de fls. 964/993, que se resume a seguir: Trata-se de auto de infração lavrado contra a Impugnante, na condição de responsável tributário, com base no art. 124, I, do CTN, para exigência de Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) (doc. 03), no montante de R$ 52.220.164,03, referente aos anos de 2017 e 2018, por se tratar de "sucessora por incorporação de Brookfield Property Group Brazil S/A, adquirente do imóvel situado à Av. Faria Lima, 3.500 e descrito como um dos principais ativos no portfólio de Brookfield Brasil (brookfieldbrasilsa.com.br), possuindo interesse comum na situação que constituiu o fato gerador da obrigação principal." Fl. 2328DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.615 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720031/2021-06 11 A exigência do crédito tributário, conforme se depreende do relatório fiscal, resulta da aplicação do art. 2° da Lei n° 9.779/99, disposto a seguir, uma vez que o Fundo de Investimento Imobiliário FL 3.500 I (doravante apenas FII) - devedor principal da presente autuação -aplicaria recursos em empreendimento imobiliário localizado na Av. Brigadeiro Faria Lima, 3.500, locado ao Banco Itaú, cujo efetivo sócio/proprietário igualmente possuiria o controle de CBK Investments LLC/FL 3500 Investments LLC, sociedade constituída em Delaware, nos Estados Unidos da América, e única quotista do FII. Segundo a fiscalização, seria a Impugnante, na qualidade de sucessora por incorporação de Brookfield Property Group Brazil S/A, a verdadeira proprietária do referido imóvel constante do ativo do FII, adquirido de TS-4 FLT Desenvolvimento Imobiliário Ltda. em 14 de agosto de 2014, eis que (i) teria adquirido o empreendimento imobiliário e repassado os direitos e obrigações decorrentes do compromisso de compra e venda ao FII, sendo ela, contudo, a verdadeira proprietária; e (ii) em que pese a indicação do FII como adquirente fiduciário, o imóvel constaria como um dos principais ativos do portfólio da Brookfield Brasil Ltda. em seu relatório anual de 2018, bem como no site da Brookfield Properties, além de ser indicado em matérias jornalísticas como de propriedade da Impugnante. Em relação ao único quotista do FII (FL 3500 Investments LLC), destaca o Fiscal Autuante que o seu sócio controlador era a Brookfield Brazil Capital Partners LLC, que teria como diretores os executivos do Grupo Brookfield, razão pela qual, sendo a Brookfield Brasil Ltda (suposta) verdadeira proprietária do imóvel registrado no ativo do FII, localizado na Av. Brigadeiro Faria Lima, 3.500, em São Paulo, se estaria diante da hipótese tratada no art. 2°, da Lei n° 9.779/99, na medida em que o FII teria aplicado recursos em empreendimento imobiliário que tinha como incorporador, construtor ou sócio, quotista que possuía, isoladamente ou em conjunto com pessoa a ele ligada, mais de vinte e cinco por cento das quotas do fundo. No entendimento do Fisco, portanto, caberia atribuir a responsabilidade solidária do art. 124, I, do CTN, à Impugnante, na medida em que esta seria sócia/quotista controladora do FII, justificando que a "Brookfield fez exatamente o que o legislador quis evitar com o citado artigo 2° da Lei n° 9.779/99, já que a ideia seria que as pessoas físicas ou jurídicas proprietárias de empreendimentos não os colocassem em fundo de investimento imobiliário, concorrendo com empresas jurídicas que exploram as mesmas atividades. O FII FL 3.500 I, como o próprio nome sugere (Faria Lima, 3.500 é o endereço do edifício de propriedade de Brookfield), foi criado exatamente com o fim de substituir a própria Brookfield e representa essa concorrência predatória. O único cotista FL 3500 Investments LLC foi interposto com o mesmo fim". Em vista disso, ao fazer incidir a tributação aplicável às pessoas jurídicas, o FII seria devedor, dentre outros tributos discutidos em processos apartados, do IRPJ, Fl. 2329DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.615 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720031/2021-06 12 que fora calculado a partir dos seus informes trimestrais do 3° e 4° trimestres de 2018, que trazem os resultados contábeis e financeiros do FII. Contudo, claramente não estão presentes os requisitos para enquadramento do art. 124, I, do CTN, sendo a Impugnante parte ilegítima para figurar na condição de responsável solidária, além de ser nulo o auto de infração pelo equívoco na apuração dos supostos valores devidos na sistemática do Lucro Real, eis que desconsideradas as despesas operacionais e de depreciação do imóvel adquirido na formação da base de cálculo, em afronta ao art. 142 do CTN (...) 13. A Egrégia 2ª Turma da DRJ/09, na sessão de 17/11/2021 (e-fls. 2030/2095) negou provimento à impugnação, sendo que o respectivo acórdão restou assim ementado, verbis: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ Ano-calendário: 2017, 2018 FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO. DEFINIÇÃO. LEI Nº 8.668/93. COMUNHÃO DE RECURSOS. APLICAÇÃO EM EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS. ISENÇÃO. O Fundo de Investimento Imobiliário, criado pela Lei nº 8.668/93, caracteriza-se pela comunhão de recursos captados por meio do Sistema de Distribuição de Valores Mobiliários destinados a aplicação em empreendimentos imobiliários, e nessa condição não se sujeitam à tributação, a qual ocorre somente com a distribuição dos resultados nas pessoas dos beneficiários cotistas. COTISTA ÚNICO. FUNDOS EXCLUSIVOS. NÃO APLICAÇÃO PARA OS FII. A figura dos Fundos Exclusivos, prevista na Instrução CVM nº 409/2004, que permite a existência de fundos com um único cotista, não se aplica ao Fundo de Investimento Imobiliário, por expressa disposição naquele instrumento, e também por ser incompatível com a natureza do FII, que foi concebido como uma forma de investimento coletivo. LEI Nº 9.779/1999, ART. 2º. Sujeita-se à tributação aplicável às pessoas jurídicas, o fundo de investimento imobiliário de que trata a Lei nº 8.668, de 1993, que aplicar recursos em empreendimento imobiliário que tenha como incorporador, construtor ou sócio, quotista que possua, isoladamente ou em conjunto com pessoa a ele ligada, mais de vinte e cinco por cento das quotas do fundo. FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO. ALCANCE DAS ATIVIDADES PROTEGIDAS PELO LEGISLADOR DO ART. 2º DA LEI Nº 9.779/1999. LOCAÇÃO DE IMÓVEIS ADQUIRIDOS PRONTOS. O art. 2º da Lei 9.779/1999 foi introduzido para evitar concorrência predatória dos fundos com as pessoas jurídicas que exploram as mesmas atividades, as quais não se limitam à construção e à incorporação, alcançando também a atividade de Fl. 2330DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.615 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720031/2021-06 13 locação de imóveis adquiridos prontos, que é prevista no art. 2º da Instrução CVM nº 205/1994. GRUPO EMPRESARIAL. AQUISIÇÃO DE IMÓVEL PRONTO. EXPLORAÇÃO DE RECEITAS DE LOCAÇÃO. CRIAÇÃO DE FII COM COTISTA ÚNICO. CONCORRÊNCIA PREDATÓRIA. EQUIPARAÇÃO À PESSOA JURÍDICA. Equipara-se à pessoa jurídica o Fundo de Investimento Imobiliário que tem um único cotista, quando Grupo Empresarial adquire imóvel pronto para explorar receitas de locação mediante instituição de um FII, o que provoca concorrência predatória com as pessoas jurídicas que exploram a mesma atividade. EQUIPARAÇÃO DO FII À PESSOA JURÍDICA. LANÇAMENTO. IRPJ. BASE DE CÁLCULO. RESULTADO FINANCEIRO LÍQUIDO. Correto o lançamento, decorrente de equiparação à pessoa jurídica do Fundo de Investimento Imobiliário, com base de cálculo obtida de resultados financeiros líquidos fornecido pela fiscalizada, utilizadas para calcular os valores distribuídos ao cotista único, os quais prevalecem sobre demonstrações financeiras juntadas na impugnação. AJUSTE DE AVJ. NÃO TRIBUTAÇÃO CONDICIONADA À EVIDENCIAÇÃO EM SUBCONTA VINCULADA AO ATIVO OU PASSIVO. O ganho decorrente de avaliação de ativo ou passivo com base no valor justo não será computado na determinação do lucro real desde que o respectivo aumento no valor do ativo ou a redução no valor do passivo seja evidenciado contabilmente em subconta vinculada ao ativo ou passivo. DEDUÇÃO DO PIS E DA COFINS LANÇADOS. EXIGIBILIDADE SUSPENSA. IMPOSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO. Os tributos e contribuições são dedutíveis, na determinação do lucro real, segundo o regime de competência, regra essa que não se aplica aos tributos e contribuições cuja exigibilidade esteja suspensa, nos termos dos incisos II a IV do art. 151 do CTN. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2017, 2018 RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. EQUIPARAÇÃO DO FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO À PESSOA JURÍDICA. RESPONSABILIDADE DA INSTITUIÇÃO ADMINISTRADORA DO FUNDO. Em caso de equiparação do fundo de investimento imobiliário à pessoa jurídica, correta a atribuição de responsabilidade da instituição administradora do fundo, com fulcro no art. 124 inciso II do CTN combinado com o art. 4º da Lei nº 9.779/1999, que prevê tal responsabilidade. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. EQUIPARAÇÃO DO FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO À PESSOA JURÍDICA. RESPONSABILIDADE DA EMPRESA QUE PARTICIPA DA AQUISIÇÃO DO EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO. INTERESSE COMUM. Fl. 2331DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.615 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720031/2021-06 14 Em caso de equiparação do fundo de investimento imobiliário à pessoa jurídica, correta a atribuição de responsabilidade da empresa que participa do processo de aquisição do empreendimento imobiliário, configurando o interesse comum de que trata o art. 124 inciso I do CTN. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido. 14. Cientificados da decisão de primeira instância, contribuinte e responsáveis solidários apresentaram recursos voluntários (e-fls. 2113/2192; 2461/2542 e 2564/2610), com as alegações a seguir, as quais serão analisadas em detalhe no voto. Contribuinte: FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO FL 3.500 I — FII Preliminares: (i) Nulidade dos Acórdãos Recorridos — Inovação do Critério Jurídico Eleito pela Fiscalização — Suposta Impossibilidade do FII FL 3.500 I Possuir um Único Cotista; (ii) Nulidade dos Autos de Infração de IRPJ e CSLL — Erros de Bases de Cálculo — Iliquidez e Incerteza dos Lançamentos Tributários. Mérito: (iii) Síntese dos Fatos — Histórico da Aquisição do Imóvel pelo FII; (iv) Da Legitimidade dos Fundos de Investimento Imobiliário Possuírem Cotista Único — Inexistência de Vedação Legal; (v) Do Regime de Tributação dos Fundos de Investimento Imobiliário; (vi) Da Regra de Equiparação dos Fundos de Investimento Imobiliário às Pessoas Jurídicas: Artigo 20da Lei nº 9.779/99; (vii) Da Impossibilidade de Exigência de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS do FII FL 3.500 I — Inaplicabilidade da Regra de Equiparação — Análise do Caso Concreto; (viii) Da Jurisprudência deste E. CARF. Responsável solidário: PLANNER CORRETORA DE VALORES S/A Preliminares: (i) Nulidade dos Acórdãos Recorridos — Inovação do Critério Jurídico Eleito pela Fiscalização — Suposta Impossibilidade do FII FL 3.500 I Possuir um Único Cotista; (ii) Nulidade dos Autos de Infração de IRPJ e CSLL — Erros de Bases de Cálculo — Iliquidez e Incerteza dos Lançamentos Tributários. Mérito: (iii) Síntese dos Fatos — Histórico da Aquisição do Imóvel pelo FII; Fl. 2332DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.615 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720031/2021-06 15 (iv) Da Legitimidade dos Fundos de Investimento Imobiliário Possuírem Cotista Único — Inexistência de Vedação Legal; (v) Do Regime de Tributação dos Fundos de Investimento Imobiliário; (vi) Da Regra de Equiparação dos Fundos de Investimento Imobiliário às Pessoas Jurídicas: Artigo 20da Lei nº 9.779/99; (vii) Da Impossibilidade de Exigência de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS do FII FL 3.500 I — Inaplicabilidade da Regra de Equiparação — Análise do Caso Concreto; (viii) Da Jurisprudência deste E. CARF. Responsável solidário: PLANNER CORRETORA DE VALORES S/A Preliminares: (i) Da nulidade da decisão de primeira instância: modificação do critério jurídico do lançamento; (ii) Da ilegitimidade passiva tributária da recorrente - modelo de negócios do grupo Brookfield e a pluralidade de investidores - ausência de vínculo societário entre o único quotista do FII e a recorrente; (iii) Da inaplicabilidade do art. 124, i, do CTN ao caso concreto; (iv) Da nulidade das autuações pelo equívoco na base de cálculo apurada – art. 142 do CTN. Mérito: (v) Não enquadramento do art. 2º da Lei nº 9.779/99 ao caso concreto. 15. Ao final, requerem o provimento do recurso voluntário. 16. É o relatório. VOTO Conselheiro Edmilson Borges Gomes, Relator 17. Os recursos voluntários são tempestivos e atendem os demais requisitos de admissibilidade, não havendo, inclusive, questionamento pelas partes quanto ao seu seguimento, razão, pela qual deles conheço. 18. A controvérsia recai sobre a aplicação do artigo 2º da Lei nº. 9.779/99, conhecida também como “norma antielisiva” ou “regra de equiparação”, ao Fundo de Investimento Imobiliário FL 3.500 I - FII ("FII FL 3.500 I"), constituído conforme as regras da Lei nº. 8.668/93. Fl. 2333DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.615 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720031/2021-06 16 19. A regra de equiparação determina a sujeição à tributação aplicável às pessoas jurídicas no caso de o FII aplicar recursos “em empreendimento imobiliário que tenha como incorporador, construtor ou sócio, quotista que possua, isoladamente ou em conjunto com pessoa a ele ligada, mais de vinte e cinco por cento das quotas do fundo”. 20. Neste voto serão analisados em conjunto os recursos voluntários do contribuinte FII FL 3.500 I e dos responsáveis solidários Planner e Brookfield, com exceção das responsabilidades dada as especificidades da solidariedade. Preliminares Nulidade do acórdão recorrido e Nulidade dos Autos de Infração de IRPJ e CSLL 21. A recorrente alega que a Autoridade Fiscal enquadrou o FII FL 3.500 I na hipótese prevista no artigo 2º da Lei nº 9.779/99, equiparando-o à pessoa jurídica para fins de tributação dos ganhos/rendimentos, por entender que a utilização do fundo teria resultado em uma suposta concorrência predatória no setor imobiliário, onde o efetivo sócio/proprietário do Condomínio Faria Lima 3.500, nesse contexto, seria uma pessoa jurídica, o "Grupo Brookfield" (Brookfield Asset), que deteria o controle da única cotista do FII FL 3.500 I, a FL LLC. 22. Expõe que como já visto no TVF, a Autoridade Fiscal não tece argumentos ou faz qualquer esforço lógico para enquadrar a situação dos autos à disposição legal, isso é, não demonstra ou comprova que o FII FL 3.500 I teria aplicado recursos em empreendimento imobiliário cujo incorporador/construtor/sócio possuía mais de 25% de suas cotas. 23. Argumenta que ao contrário, sua conclusão estaria pautada, exclusivamente, no suposto fato de que a situação dos autos iria na contramão da finalidade da Lei, ao considerar que "o que se pretende com o dispositivo é impedir que empreendedores imobiliários simplesmente migrem seu patrimônio para fundos imobiliários cativos". 24. E que pautada nessa equivocada interpretação, os acórdãos recorridos ratificam os autos de infração de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS em razão do fato do FII FL 3.500 I possuir uma cotista única, a FL LLC (controlada pela Brookfield Asset), argumento este jamais aventado no TVF. 25. Com relação a nulidade dos Autos de Infração de IRPJ e CSLL, em virtude de erros de Bases de Cálculo — Iliquidez e Incerteza dos Lançamentos Tributários, caso superada a preliminar denunciando a nulidade das decisões recorridas, visto que é defeso à Delegacia de Julgamento ratificar os lançamentos fiscais com base em fundamentos diversos daqueles apresentados pela Autoridade Fiscal quando da lavratura das autuações, há, ainda, uma série de equívocos na apuração dos das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, os quais tornam esses lançamentos ilíquidos e incertos e, consequentemente, levam à nulidade desses autos de infração. 26. Aduz a Recorrente que, conforme já exposto nas Impugnações, a autoridade fiscal apesar de entender que o FII FL 3.500 I deveria equiparar-se às pessoas jurídicas para fins de tributação, e, deste modo, submetê-lo à tributação do IRPJ/CSLL pela regra geral, lucro real trimestral, equivocando-se ao: Fl. 2334DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.615 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720031/2021-06 17 ✓ considerar, como base de cálculo dos tributos, para os 4 trimestres de 2017 e para o 1º e 2º trimestres de 2018, os resultados financeiros líquidos, e, para o 3º e o 4º trimestres de 2018, os resultados contábeis, todos extraídos dos Informes Trimestrais do FII FL 3.500 I; e, ainda, ✓ desconsidera os ajustes que deveriam ser realizados ao lucro contábil, conforme legislação vigente. 27. Segundo a Recorrente, a simples falta de um critério padrão, com a adoção de um ponto de partida para determinados períodos e outro para outros, já seria suficiente à decretação da nulidade dos autos de infração em comento. Cita jurisprudência deste Conselho, entre as quais: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/07/1998 a 31/12/1998 LANÇAMENTO ELETRÔNICO. DCTF. MOTIVAÇÃO INCONSISTENTE. CANCELAMENTO DO AUTO DE INFRAÇÃO. Deve ser cancelado o auto de infração quando a motivação do lançamento (“proc jud de outro CNPJ”) não se mostrou verdadeira, notadamente em face do conteúdo fático probatório trazido aos autos. AUTO DE INFRAÇÃO. ALTERAÇÃO PELA DECISÃO DE 1ª INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DO CRITÉRIO JURÍDICO. ART. 146 DO CTN. Não se afigura possível à autoridade julgadora de primeira instância alterar o fundamento do lançamento, adotando-se um novo critério, diverso daquele apontado pela autoridade fiscal no auto de infração. Referida alteração configura mudança do critério jurídico, o que é vedado pelo artigo 146 do CTN, caracterizando inovação e aperfeiçoamento do lançamento. Recurso Especial do Procurador Negado. (Acórdão CARF nº 9303-001.690). 28. Em relação ao mérito - subsunção do contribuinte ao art. 2º da Lei nº 9.779/1999; regra de equiparação a pessoa jurídica - o julgador proferiu decisão motivada e explicitou as razões pertinentes à formação de sua livre convicção, conforme trechos a seguir (e- fls. 2075 ss): 30. Prosseguindo, a interessada pugna pela inaplicabilidade da regra de equiparação ao caso concreto, com o seguinte arrazoado: i) o cotista exclusivo do FII FL 3.500 I, ou qualquer dos seus sócios diretos ou indiretos, inclusive a Brookfield Asset, nunca tiveram qualquer vínculo com o ativo imobiliário, nem antes nem após a aquisição pelo FII; ii) todo o vínculo do chamado “Grupo Brookfield” com o ativo imobiliário sempre foi por meio da propriedade de cotas do FII FL 3.500 I detidas pela FL LLC; iii) o FII FL 3.500 I adquiriu o imóvel pronto e acabado da TS-4/Tishman Speyer, sendo que sua cotista exclusiva, FL LLC, controlada pela Brookfield Asset, não foi a incorporadora/construtora do ativo e Fl. 2335DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.615 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720031/2021-06 18 sua condição de cotista, evidentemente, não pode ser equiparada a condição de sócia do empreendimento imobiliário; iv) a Brookfield Asset/FL LLC/FII FL 3.500 I ou qualquer outra sociedade pertencente ao Grupo Brookfield não possuem quaisquer ligações com a TS-4 ou com o Grupo Tishman Speyer, responsável pela construção do imóvel; v) o FII FL 3.500 I, tampouco, possui quaisquer ligações com o Grupo Itaú/Unibanco, ao qual o imóvel foi especialmente construído para posterior locação; vi) nos termos da Cláusula 3.1 do Regulamento do FII FL 3.500 I, o Fundo tem por objetivo a aquisição, direta ou indireta, para exploração por meio de locação do Imóvel com a finalidade de obtenção de renda, podendo investir em outros Ativos Imobiliários, conforme decisão da Assembleia Geral de Cotistas; vii) em nenhum momento o Grupo Brookfield, a Brookfield Property ou o FII FL 3.500 I, representado pela Planner, pretenderam “camuflar” a informação de que o Condomínio Faria Lima 3.500 pertence, atualmente, ao Grupo; viii) o “Grupo Brookfield” (FL LLC) é, sim, cotista relevante do FII FL 3.500 I, por meio de sua controladora final, a Brookfield Asset, todavia, a FL LLC/Brookfield Asset não atuaram como incorporadora(s), construtora(s) ou sócia(s) (do construtor/incorporador ou de sociedade detentora) do Condomínio Faria Lima 3.500, como preceitua a legislação; ix) quanto à caracterização do sócio para fins de aplicação da Regra de Equiparação, esta não pode se dar pelo simples fato de a Brookfield Asset ser detentora de aproximadamente 50% do capital da única cotista (FL LLC) e, nessa posição, indiretamente deter a participação no empreendimento – já que, por óbvio, tal participação se dá por meio das cotas do FII FL 3.500 I (e exclusivamente por tal via); x) a autuação revela apenas a oposição da Autoridade Fiscal com a disposição contratual, condição suspensiva/resolutiva do Compromisso de Compra e Venda prevista na legislação cível, no sentido de que a Brookfield Property poderia indicar um terceiro para assumir a figura de adquirente do ativo; xi) o disposto nas Notas Explicativas é uma prática de mercado que tem por intuito conferir transparência aos investidores quanto à posição patrimonial e financeira do FII e os riscos teóricos associados ao investimento realizado no FII, sendo que o trecho destacado pela Autoridade Fiscal é apenas um dentre dezenove itens de risco apontados, muitos deles sequer remotamente associados a questões fiscais, não havendo que se falar em admissão de qualquer deles como risco de iminente materialização, mas uma mera advertência para conhecimento dos investidores. 33. O exame da matéria revela que não há como acolher os argumentos da impugnante. 34. Esclareça-se, desde já, que não há litígio sobre os fatos que deram origem aos lançamentos. Ou seja, é incontroverso que o contribuinte, o FII FL 3.500 I, tem como cotista único a FL 3.500 Investments LLC, que é controlada pela Brookfield Asset; que o empreendimento foi adquirido pronto junto à TS-4/Tishman Speyer, sociedade esta que construiu o imóvel, exclusivamente em razão da posterior locação ao Banco Itaú BBA; que o FII FL 3.500 I não possui ligações com a TS-4, com a Tishman Speyer e/ou com o Grupo Itaú/Unibanco; que após a aquisição o Fl. 2336DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.615 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720031/2021-06 19 Condomínio Faria Lima 3.500 passou a ser o único ativo do FII FL 3.500 I, gerando rendimentos consubstanciados nos aluguéis pagos pelo Grupo Itaú/Unibanco. 35. O cerne do litígio reside exclusivamente no alcance do art. 2º da Lei nº 9.779, de 19/01/1999, que transcrevo novamente a seguir: Art. 2º Sujeita-se à tributação aplicável às pessoas jurídicas, o fundo de investimento imobiliário de que trata a Lei no 8.668, de 1993, que aplicar recursos em empreendimento imobiliário que tenha como incorporador, construtor ou sócio, quotista que possua, isoladamente ou em conjunto com pessoa a ele ligada, mais de vinte e cinco por cento das quotas do fundo. 36. É verdade que o texto legal não é preciso, sobretudo quanto ao termo “sócio”, cujo significado, aliás, é decisivo no deslinde do litígio. Na verdade, a controvérsia concentra-se nessa figura já que, na medida em que o empreendimento imobiliário foi adquirido pronto, restaram afastadas a presença do incorporador e do construtor. Assim, tornam-se irrelevantes as alegações de que a Brookfield Asset, o FL LLC, o FII FL 3.500 I ou qualquer outra sociedade pertencente ao Grupo Brookfield não possuem quaisquer ligações com a TS-4 ou com o Grupo Tishman Speyer, responsável pela construção do imóvel. 37. A pergunta fundamental é: o que o legislador quis dizer com o termo “sócio do empreendimento imobiliário”? 38. Para responder a essa pergunta é preciso saber o que é um fundo de investimento imobiliário, que foi introduzido no ordenamento pela Lei nº 8.668, de 25/06/1993, que dispõe sobre a constituição e o regime tributário dos Fundos de Investimento Imobiliário (...). 40. Em suma, trata-se de uma forma de investimento ao alcance do pequeno investidor, que consiste na aplicação de suas economias em fundos, os quais investem esses recursos em negócios imobiliários, visando a dar um retorno aos investidores. Partindo-se do fato de que os empreendimentos imobiliários são negócios rentáveis, mas que exigem vultosos recursos, a ideia básica é pulverizar a captação dos recursos, mediante adesão de cotistas, para que o grupo como um todo obtenha capital suficiente para investir naqueles tipos de negócios. O legislador utilizou o termo “comunhão de recursos” para caracterizar o Fundo de Investimento Imobiliário, que traduz de forma clara e inequívoca a intenção de criar um instrumento de investimento coletivo, ou seja, com cotistas em grande quantidade, justamente para possibilitar o acúmulo de mais recursos, viabilizando a aplicação em empreendimentos imobiliários. 41. Um dos grandes atrativos do Fundo de Investimento Imobiliário é seu regime de tributação, que beneficia tanto os investidores (cotistas) quanto a própria entidade do FII. O incentivo ao quotista foi conferido pela Lei n° 11.033, de 21/12/2004, na forma de isenção do imposto de renda, desde que preencha os seguintes requisitos: i) detenha menos do que 10% das cotas do Fundo; ii) FII com Fl. 2337DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.615 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720031/2021-06 20 no mínimo de 50 cotistas; iii) cotas do FII negociadas exclusivamente em bolsa de valores ou mercado de balcão organizado. 42. E o próprio Fundo de Investimento Imobiliário também é beneficiado porque é isento de IRPJ, CSLL, PIS, Cofins, desde que não seja equiparado às demais pessoas jurídicas, nas hipóteses previstas no art. 2º da Lei nº 9.779/1999. 43. Fixados esses contornos, passemos a avaliar qual foi a preocupação do legislador, quando inseriu tais condições, que foi registrada na exposição de motivos da Lei n° 9.779/99, com o seguinte teor: Para evitar concorrência predatória dos referidos fundos com as pessoas jurídicas que exploram as mesmas atividades, o art. 2º do Projeto determina sejam os rendimentos do fundo tributados segundo as mesmas normas aplicáveis às pessoas jurídicas, nas hipóteses em que este permitir participação superior ao limite de vinte e cinco por cento ao incorporador, construtor ou sócio do empreendimento objeto do fundo. (...) 45. A exposição de motivos fala em “pessoas jurídicas que exploram as mesmas atividades”. Que atividades seriam essas? A Lei nº 8.668/1993 não dispôs sobre as atividades exploradas pelos empreendimentos imobiliários, tarefa esta que coube à CVM, a quem compete “autorizar, disciplinar e fiscalizar a constituição, o funcionamento e a administração dos Fundos de Investimento Imobiliário”, de acordo com o art. 4º da Lei nº 8.668/1993. Nesse sentido, foi publicada a Instrução CVM nº 205, de 14/01/1994, que dispõe sobre a constituição, o funcionamento e a administração dos Fundos de Investimento Imobiliário. (...) 48. Penso que o legislador empregou o termo “sócio do empreendimento imobiliário” no artigo 2º da Lei nº 9.779/1999 justamente para garantir que o fundo de investimento imobiliário seja criado com aquele objetivo de ser uma opção de investimento, que alavanca o mercado imobiliário, ao mesmo tempo em que remunera a coletividade dos investidores. E que tal instrumento não atraia empresários dispostos somente a economizar impostos, o que provocaria concorrência predatória no mercado imobiliário. O sócio deve então ser compreendido como sendo qualquer pessoa, física ou jurídica, ligada a grupo empresarial disposto a utilizar um fundo de investimento imobiliário como fachada, para explorar atividade do empreendimento imobiliário em concorrência predatório com demais pessoas jurídicas que exploram a mesma atividade. 50. Visto assim, não restam dúvidas de que o caso concreto se enquadra perfeitamente na vedação do artigo 2º da Lei nº 9.779/1999. Ao contrário do que alega a impugnante, a vedação alcança sim a entidade que adquire o imóvel pronto para alugar porque, conforme explanado, não há motivo razoável para imaginar que o legislador pretendeu evitar concorrência predatória somente no mercado de construção e incorporação, como se as atividades de locação fossem imunes a práticas desleais. Fl. 2338DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.615 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720031/2021-06 21 51. E some-se a isso o fato de haver um único cotista, o que é uma prova inequívoca de que a constituição do FII FL 3.500 I não nasceu de uma “comunhão de recursos”, que é um traço essencial que o legislador previu para o instituto do fundo de investimento imobiliário. A figura do cotista único me parece incompatível com a natureza do fundo de investimento imobiliário, e tal conclusão pode ser extraída das regulamentações da CVM. (...). 58. A impugnante pugna pela nulidade dos lançamentos, alegando erros na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, nos seguintes termos: i) a Autoridade Fiscal considera, como base de cálculo dos tributos, para os 4 trimestres de 2017 e para o 1° e 2° trimestres de 2018, os resultados financeiros líquidos, e, para o 3° e o 4° trimestres de 2018, os resultados contábeis, todos extraídos dos Informes Trimestrais do FII FL 3.500 I; ii) desconsidera os ajustes que deveriam ser realizados ao lucro contábil para que se chegasse ao lucro real dos trimestres, notadamente as exclusões e deduções relativas aos ganhos decorrentes da avaliação a valor justo ("AVJ") do ativo ainda não realizados e ao PIS e à COFINS lançados de ofício; iii) em atenção ao parágrafo único do artigo 10 da Lei n° 8.668/93 o "resultado financeiro líquido acumulado no trimestre corrente" corresponde ao lucro do FII FL 3.500 I calculado pelo regime de caixa, ou seja, não equivale ao lucro real/base de cálculo da CSLL, apurados de acordo com o regime de competência; iv) haja vista que os resultados financeiros, obtidos por meio do regime de caixa, não refletem o lucro real/base de cálculo da CSLL, não restam dúvidas de que os lançamentos relativos aos períodos correspondentes aos 1°, 2°, 3° e 4° trimestres de 2017 e 1° e 2° trimestres de 2018 são ilíquidos e incertos e, portanto, nulos; v) a Autoridade Fiscal poderia ter partido, para fins de apuração dos valores supostamente devidos pelo FII FL 3.500 I, das Demonstrações Financeiras, relativas aos anos de 2017 e 2018 (Doc. 02), ambas auditadas por auditores independentes, apresentadas pela Planner Corretora de Valores S/A ("Planner"), então administradora do FII FL 3.500 I; vi) veja-se, nas planilhas anexas (Doc_Comprobatorios.zip), elaboradas de acordo com as Demonstrações Financeiras e os Balancetes Trimestrais do fundo (Doc. 03), quais seriam as corretas bases de cálculo, para fins de IRPJ e CSLL; vii) para o 3° e 4° trimestres de 2018, a Autoridade Fiscal considerou os resultados contábeis para fins de base de cálculo, correspondentes ao lucro líquido dos respectivos períodos, mas também não procedeu aos ajustes necessários (adições/exclusões) para o cômputo do lucro real/base de cálculo da CSLL. 59. A seguir alega necessidade de exclusão dos valores relativos aos ajustes de AVJ ainda não realizados e do PIS/COFINS lançados de ofício pela Fiscalização. Com base no art. 13 da Lei nº 12.973, de 13/05/2014, aduz que os valores consubstanciados nos ganhos de AVJ do ativo não podem ser tributados pelo IRPJ e pela CSLL, desde que não sejam realizados/estejam controlados em subconta contábil (caso dos autos). Argumenta que o próprio TVF consigna que para o 3° e 4° trimestres de 2018 foram utilizados os valores contábeis que incluem, por exemplo, um significativo ajuste ao valor justo das propriedades para Fl. 2339DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.615 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720031/2021-06 22 investimento no 3° trimestre, o que revela que a Autoridade Fiscal tinha acesso à informação e/ou poderia ter intimado o FII FL 3.500 I e/ou a Planner para que prestasse esclarecimentos. 60. Na sequência, a requerente reclama que a Autoridade Fiscal também não deduziu os valores correspondentes ao PIS e à COFINS, lançados de ofício. (...) 61. Não assiste razão à impugnante. 63. Nesses termos, possíveis irregularidades, incorreções e omissões cometidas no lançamento não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio. 66. Ademais, nos documentos “Informe Trimestral de FII”, de onde as bases de cálculo foram utilizadas pela autoridade fiscal, constam expressamente os valores distribuídos ao cotista no campo intitulado “(-) Rendimentos pagos antecipadamente durante o trimestre/semestre” (fls. 437, 442, 447, 452), em valores coincidentes com os informados pelo contribuinte durante a fiscalização. Ou seja, não há dúvida de que os “Informe Trimestral de FII” fornecidos pelo contribuinte efetivamente serviram de base para o cálculo dos valores distribuídos ao cotista. Deve ser levado em conta que, para os cotistas do fundo, não há nada mais importante do que os valores a eles distribuídos, já que isso representa o retorno do capital por eles investidos. E considerando ainda que, conforme já exposto anteriormente, o fundo de investimento imobiliário foi concebido justamente para atrair os cotistas, não seria exagero afirmar que a distribuição dos resultados representa a própria razão de ser dos FIIs. Visto assim, entre a apuração do resultado que serviu de base para as efetivas distribuições de resultado e a feita por auditores independentes, prevalece a primeira. (...). 96. À vista do exposto, voto no sentido de: i) quanto ao lançamento, julgar improcedente a impugnação, para manter integralmente as exigências de IRPJ com respectivas multas e juros; ii) quanto à responsabilidade tributária de Planner Corretora de Valores S/A, julgar improcedente a impugnação, para manter a responsabilidade; iii) quanto à responsabilidade tributária de Brookfield Brasil Ltda, julgar improcedente a impugnação, para manter a responsabilidade. 29. Neste tópico, o mérito não está em análise, limito-me a afirmar que a decisão recorrida explicitou e fundamentou o motivo por que o contribuinte se equipara à pessoa jurídica. Como elencado acima, a decisão recorrida manteve a autuação por entender que: “ De acordo com as alegações contidas no Termo de Verificação Fiscal ("TVF") , que acompanhou o aludido auto de infração, o Fundo de Investimento Imobiliário FL 3.500 I - FII ("FII FL 3.500 I") teria incorrido na infração descrita no artigo 2° da Lei n° 9.779/99, que trata da regra excepcional de equiparação dos fundos de investimento imobiliário ("FII") a pessoas jurídicas, para fins de tributação dos ganhos/rendimentos. Fl. 2340DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.615 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720031/2021-06 23 Isso porque, em 14/08/2014, a Brookfield Property Group Brasil S/A ("Brookfield Property") celebrou contrato particular de compra e venda com a TS-4 FLT Desenvolvimento Imobiliário Ltda ("TS-4") referente ao imóvel localizado na Avenida Brigadeiro Faria Lima, 3.500, São Paulo/SP, o qual, segundo se infere do próprio TVF, estava locado ao Itaú/Unibanco. Referido contrato possuía cláusula de pessoa a declarar, na forma do artigo 467 do Código Civil, de modo que, posteriormente, em 08/09/2014, a Brookfield Property indicou o FII FL 3.500 I como adquirente do bem, ocasião em que o fundo assumiu os consequentes direitos e obrigações relativos à promessa de aquisição do ativo, em face da TS-4. Assim, segundo a concepção da Autoridade Fiscal, teria a Brookfield Property, ao indicar o FII FL 3.500 para ser o adquirente do imóvel, incorrido em concorrência predatória, já que a controladora final do Grupo Brookfield - Brookfield Asset Management Inc. ("Brookfield Asset") - é, também, detentora, aproximadamente, de 50% do capital do cotista exclusivo do FII e teria utilizado o fundo apenas para concorrer de forma mais favorável com outras empresas que exploram a atividade imobiliária. 30. Assim, entendeu a autoridade fiscal, mantido pela autoridade julgadora a quo, que Brookfield Asset, detentora de aproximadamente 50% do capital cotista exclusivo do FII, ainda que indiretamente, teria incorrido às regras do art. 2º da Lei 9779/99. 31. O inconformismo com o acórdão recorrido, contrário aos interesses da recorrente, não significa haver inovação do critério jurídico eleito pela Fiscalização — suposta Impossibilidade do FII FL 3.500 I possuir um Único Cotista, onde menciona que a autoridade julgadora se distancia completamente dos "fundamentos" trazidos pela Autoridade Fiscal no TVF e mantém os autos de infração com base em fundamentação diversa, o que é vedado pelo Código Tributário Nacional. 32. Ante o exposto afasto tal nulidade no tocante ao mérito da regra de equiparação à pessoa jurídica, sem prejuízo das demais nulidades referentes aos autos de infração. Mérito. 33. O TVF que ensejou o lançamento fiscal aponta que (e-fls. 583/591): DESCRIÇÃO DOS FATOS O Fundo de Investimento Imobiliário FL 3.500 I, conforme informação do próprio contribuinte, possui como único cotista o CBK Investments LLC/FL 3500 Investments LLC (CNPJ n° 17.161.796/0001-67), doravante denominado simplesmente como FL 3500 Investments LLC, sociedade constituída em Delaware, nos Estados Unidos da América. Sendo não residente, é representado, no país, por Citibank DTVM S/A. Nos sistemas da RFB, o nome empresarial Fl. 2341DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.615 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720031/2021-06 24 vinculado ao CNPJ n° 17.161.796/0001-67 é simplesmente CBK Investments LLC — Citibank DTVM S/A. Como já descrito, Planner Corretora de Valores S/A foi a administradora do fundo até 11/02/2019. De janeiro de 2017 até o dia 11/02/2019, o fundo possuía no seu ativo imóvel localizado na avenida Brigadeiro Faria Lima, 3.500, em São Paulo/SP - locado ao Itaú/Unibanco. Esse imóvel foi adquirido por Brookfield Property Group Brazil S/A (CNPJ n° 18.771.525/0001-96) de TS-4 FLT Desenvolvimento Imobiliário Ltda. em 14 de agosto de 2014. Brookfield, contudo, indicou o fundo, que adquiriu os direitos e assumiu as obrigações decorrentes do compromisso de compra e venda em seu lugar, conforme informado pelo contribuinte e descrito no Primeiro Aditivo ao Instrumento Particular de Compromisso de Compra e Venda de Imóvel com Condições Suspensivas anexo aos presentes processos (resposta à Intimação 2020_001 Anexo 2). Tal informação consta na certidão do imóvel, de matrícula 181.538, registrada no 4° Ofício de Registro de Imóveis de São Paulo, também anexa aos processos, que descreve in verbis: "... TS-4 LFT Desenvolvimento Imobiliário Ltda. já qualificada, transmitiu a posse direta e os seus direitos e obrigações da propriedade fiduciária do imóvel desta matrícula a Planner Corretora de Valores S/A..." e "...verifica-se que os direitos da propriedade fiduciária foram adquiridos em caráter fiduciário e se destinam ao Fundo de Investimento Imobiliário administrado por Planner Corretora de Valores S/A, já qualificada, denominado Fundo de Investimento Imobiliário FL 3500 1 — FII, CNPJ n° 19.239.245/0001-2, sendo que, em conformidade com o disposto no artigo 7° da citada Lei n° 8.668/93, ficam estabelecidas as seguintes restrições: a) não integra o ativo da administradora; b) não responde direta ou indiretamente por quaisquer obrigações da instituição administradora; c) não compõe a lista de bens e direitos da administradora, para efeito de liquidação judicial ou extrajudicial; d) não pode ser dado em garantia de débito de operação da instituição administradora; e) não é passível de execução por quaisquer credores da administradora, por mais privilegiado que possa ser; f) não pode ser objeto de constituição de ônus reais..." A despeito da indicação do fundo como adquirente do imóvel no lugar de Brookfield, porém, o imóvel situado à Avenida Brigadeiro Faria Lima, 3.500, locado ao Itaú/Unibanco, consta como um dos principais ativos do portfólio da Brookfield Brasil em seu relatório anual de 2018 (b Brookfield brasil ra.com.br), bem como no site de Brookfield Properties (...) Questionado sobre quem é, efetivamente, o único cotista não residente do FII FL 3.500 I e quem são os reais beneficiários das operações do fundo nos Termos de Intimação Fiscal n°2019/002 e 2020/001, o contribuinte apresentou diversos documentos e o organograma seguinte. Em resposta ao item 3B do Termo de Intimação Fiscal n° 2020/001, que indagava sobre a existência de algum relacionamento entre o cotista FL 3500 Investments LLC (detentor de 100% do Fundo) e o grupo Brookfield, adquirente do empreendimento Condomínio Faria Lima 3500, o contribuinte informou que: "Para atendimento deste item a Fl. 2342DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.615 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720031/2021-06 25 Brookfield Asset Management Inc, controladora final do grupo Brookfield, detém aproximadamente 50% de participação no capital do cotista FL 3500 Investments LLC". 34. Em resumo, o TVF que ensejou o procedimento fiscal aponta que: i) O Fundo de Investimento Imobiliário FL 3.500 I possui um único cotista detentor de mais de vinte e cinco por cento das cotas emitidas pelos Fundos; ii) BROOKFIELD ASSET MANAGEMENT INC., tem participação em sociedades controladas e coligadas equivalente a 51%; (iii) Há ligação entre o Fundo de Investimento Imobiliário FL 3.500 I com o grupo Brookfield ; (iv) E como o exposto na Exposição de Motivos da Lei n° 9.779/99: "...Para evitar concorrência predatória dos referidos fundos com as pessoas jurídicas que exploram as mesmas atividades, o artigo 2° do Projeto, determina sejam os rendimentos do fundo tributados segundo as mesmas normas aplicáveis às pessoas jurídicas, .... 35. Concluiu a autoridade autuante, portanto, que o FII aplica recursos em empreendimento denominado FL 3.500 I, que tem como cotista único a FL 3.500 Investments LLC, que é controlada pelo grupo Brookfield Asset, que possui em conjunto com pessoa a ela ligada, mais de 25% das cotas do Fundo. Haveria participação indireta da Brookfield no FII FL 3.500. 36. A decisão recorrida, manteve a autuação na mesma linha de argumentação: Ou seja, é incontroverso que o contribuinte, o FII FL 3.500 I, tem como cotista único a FL 3.500 Investments LLC, que é controlada pela Brookfield Asset; que o empreendimento foi adquirido pronto junto à TS-4/Tishman Speyer, sociedade esta que construiu o imóvel, exclusivamente em razão da posterior locação ao Banco Itaú BBA; que o FII FL 3.500 I não possui ligações com a TS-4, com a Tishman Speyer e/ou com o Grupo Itaú/Unibanco; que após a aquisição o Fl. 2343DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.615 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720031/2021-06 26 Condomínio Faria Lima 3.500 passou a ser o único ativo do FII FL 3.500 I, gerando rendimentos consubstanciados nos aluguéis pagos pelo Grupo Itaú/Unibanco. 37. Como se vê, a decisão recorrida manteve o lançamento pelas mesmas razões apontadas pela autoridade autuante, ou seja, participação com mais de 25% dos Fundos, ainda que de forma indireta. Dos Fundos de Investimento Imobiliário - FIIs 38. Fundo de investimento é uma comunhão de recursos, constituído sob a forma de condomínio de natureza especial, destinado à aplicação em ativos financeiros, bens e direitos de qualquer natureza. 39. Os Fundos de Investimento Imobiliários, conhecidos como “FIIs”, foram criados pela Lei nº 8.668/93, com os seguintes contornos jurídicos: - sem personalidade jurídica, caracterizados pela comunhão de recursos captados por meio do Sistema de Distribuição de Valores Mobiliários, na forma da Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976, destinados a aplicação em empreendimentos imobiliários (art. 1º); - serão constituídos sob a forma de condomínio fechado, proibido o resgate de quotas, com prazo de duração determinado ou indeterminado (art. 2º) ; - as quotas constituem valores mobiliários, admitida a emissão sob a forma escritural (art. 3º); - compete à Comissão de Valores Mobiliários autorizar, disciplinar e fiscalizar a constituição, o funcionamento e a administração dos Fundos de Investimento Imobiliário, observadas as disposições desta lei e as normas aplicáveis aos Fundos de Investimento (art. 4º); - serão geridos por instituição administradora autorizada pela Comissão de Valores Mobiliários, que deverá ser, exclusivamente, banco múltiplo com carteira de investimento ou com carteira de crédito imobiliário, banco de investimento, sociedade de crédito imobiliário, sociedade corretora ou sociedade distribuidora de títulos e valores mobiliários, ou outras entidades legalmente equiparadas (art. 5º); - o patrimônio do Fundo será constituído pelos bens e direitos adquiridos pela instituição administradora, em caráter fiduciário (art. 6º); - os bens e direitos integrantes do patrimônio do Fundo de Investimento Imobiliário, em especial os bens imóveis mantidos sob a propriedade fiduciária da instituição administradora, bem como seus frutos e rendimentos, não se comunicam com o patrimônio desta (art. 7º); - a alienação dos imóveis pertencentes ao patrimônio do fundo será efetivada diretamente pela instituição administrador (art. 9º); Fl. 2344DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.615 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720031/2021-06 27 - deverá distribuir a seus quotistas, no mínimo, noventa e cinco por cento dos lucros auferidos, apurados segundo o regime de caixa, com base em balanço ou balancete semestral encerrado em 30 de junho e 31 de dezembro de cada ano (art. 10, parágrafo único); e - o cotista não poderá exercer qualquer direito real sobre os imóveis e empreendimentos integrantes do patrimônio do fundo (art. 13, I). 40. Na prática, os FIIs têm a faculdade de investir em diversos tipos de ativos imobiliários, a saber1 : (i) quaisquer direitos reais sobre bens imóveis; (ii) ações, debêntures, bônus de subscrição, seus cupons, direitos, recibos de subscrição e certificados de desdobramentos, certificados de depósito de valores mobiliários, cédulas de debêntures, cotas de fundos de investimento, notas promissórias, e quaisquer outros valores mobiliários, desde que se trate de emissores registrados na CVM e cujas atividades preponderantes sejam permitidas aos FII; (iii) ações ou cotas de sociedades cujo único propósito se enquadre entre as atividades permitidas aos FII; (iv) cotas de fundos de investimento em participações (FIP) que tenham como política de investimento, exclusivamente, atividades permitidas aos FII ou de fundos de investimento em ações que sejam setoriais e que invistam exclusivamente em construção civil ou no mercado imobiliário; (v) certificados de potencial adicional de construção emitidos com base na Instrução CVM nº 401, de 29 de dezembro de 2003; (vi) cotas de outros FII; (vii) certificados de recebíveis imobiliários e cotas de fundos de investimento em direitos creditórios (FIDC) que tenham como política de investimento, exclusivamente, atividades permitidas aos FII e desde que estes certificados e cotas tenham sido objeto de oferta pública registrada na CVM ou cujo registro tenha sido dispensado nos termos da regulamentação em vigor; (viii) letras hipotecárias; e (ix) letras imobiliárias garantidas. 41. Nem todo investimento do FII, portanto, deve ser considerado um empreendimento imobiliário em sentido técnico. Além da figura dos chamados “FII de tijolos”, que são aqueles justamente destinados à incorporação, loteamento e construção de imóveis, desenvolvendo usualmente seus empreendimentos de forma indireta, por intermédio de uma sociedade de propósito específico (SPE), a legislação também admite FII’s destinados com uma enorme gama de produtos financeiros e demais direitos sobre imóveis, dentre eles a aquisição de imóveis prontos para locação. Daí a diversidade deste tipo de Fundo de investimento. 42. Tal como tipificado pela lei, o FII confere ao gestor plena autonomia e amplos poderes em relação aos ativos do Fundo. Como o FII é um ente sem personalidade jurídica, compete ao administrador exercer os atributos inerentes à personalidade, o que o faz como titular fiduciário do patrimônio e responsável por toda a gestão dos investimentos. 43. É por isso que se diz que o administrador passa a concentrar um patrimônio afetado, sob a propriedade fiduciária, o que o coloca na posição de dono dos ativos imobiliários do FII até a sua liquidação ou resgate de quotas. 44. O objeto social de cada FII e seu funcionamento devem constar em Regulamento, que necessita de aprovação pela CVM, devendo este dispor, dentre outros, sobre os 1 Conforme normas regulamentadoras da Comissão de Valores Mobiliários: IN CVM nº 205/2004; e sua revogadora, a IN CVM nº 472/2008. Fl. 2345DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.615 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720031/2021-06 28 limites de sua atuação, taxas de administração, critérios de emissão de cotas, distribuição de resultados etc. 45. Do ponto de vista tributário: - o art. 16 da Lei nº 8.668/93 prescreve que os rendimentos e ganhos de capital auferidos pelos Fundos de Investimento Imobiliário ficam isentos do Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, assim como do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza; - o artigo 16-A que os rendimentos e ganhos líquidos auferidos pelos Fundos de Investimento Imobiliário, em aplicações financeiras de renda fixa ou de renda variável, sujeitam-se à incidência do imposto de renda na fonte, observadas as mesmas normas aplicáveis às pessoas jurídicas submetidas a esta forma de tributação; - o artigo 17 que os rendimentos e ganhos de capital auferidos, apurados segundo o regime de caixa, quando distribuídos pelos Fundos de Investimento Imobiliário a qualquer beneficiário, inclusive pessoa jurídica isenta, sujeitam-se à incidência do imposto de renda na fonte, à alíquota de vinte por cento (redação dada pela Lei nº 9.779/1999); e - o artigo 18 que os ganhos de capital e rendimentos auferidos na alienação ou no resgate de quotas dos fundos de investimento imobiliário, por qualquer beneficiário, inclusive por pessoa jurídica isenta, sujeitam-se à incidência do imposto de renda à alíquota de vinte por cento (redação dada pela Lei nº 9.779/1999). 46. Por envolver, então, isenção e diferimento de tributos, contemplar inúmeros ativos hábeis a serem investidos e não haver restrições quanto à concentração de cotistas em um único Fundo2 , evidentemente que o uso de estruturas com FIIs atraíram tanto os contribuintes, na busca por maximizar seus resultados, quanto às autoridades tributárias, na busca para coibir abusos. 47. Nesse contexto, não se pode perder de vista que, à luz dos artigos 116 e 149, VII, ambos do CTN, o fisco tem poderes para requalificar estruturas indevidamente formalizadas na forma de FII’s, mas desde que reúna elementos probatórios que sejam capazes de atestar a efetiva ocorrência de simulação, com a sua consequente indevida redução de carga tributária3 . 48. Com efeito, a desqualificação de uma estrutura que contenha um FII pressupõe não só a comprovação do eventual prejuízo econômico ao Erário (representado, no caso, pela indevida redução de carga tributária), mas principalmente a demonstração de desvio de sua causa jurídica ou sua interposição fictícia, vícios estes que se fazem presentes na figura da simulação e 2 A unipessoalidade de fundos de investimento, aliás, foi expressamente reconhecida pelo artigo 111 -A da Instrução CVM n° 409/2004. 3 Conforme visto, apesar dos os FII’s não pulverizados gozarem de isenções sobre determinados investimentos, a distribuição de seus resultados está sujeita à tributação na fonte, distribuição que esta que deve ocorrer anualmente aos quotistas. Por isso da extrema importância, antes assumir uma presunção absoluta de economia tributária e consequente prejuízo ao Erário, da compreensão da tributação do FII e quotista de forma conjunta e comparada com a estrutura imobiliária ordinária. Fl. 2346DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.615 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720031/2021-06 29 suas vertentes (“falta de propósito negocial”, “abuso de direito”, “ausência de substância econômica” etc.). 49. Não foi esse, entretanto, o caminho que seguiu a fiscalização responsável pelo presente lançamento, que optou por equiparar o FII FLC 3.500 I, à pessoa jurídica para fins de tributação com base no artigo 2º da Lei nº 9.779/99. Do caso concreto 50. Restou demonstrado que o Fundo de Investimento Imobiliário FLC 3.500 I foi constituído em novembro de 2013, sob a forma de Fundo de Investimento Imobiliário, com prazo de duração indeterminado tendo sido o administrador a Planner Corretora de Valores S/A até o dia 11/02/2019, data em que a administração passou para Brasil Plural S/A Banco Múltiplo, denominação atual do Banco Genial S/A. 51. Em resposta ao TIF nº 03/2020, o FII informa que não identificou qualquer elemento ou constatação que justifique a sua sujeição ao disposto no artigo 2° da Lei 9.779/99, na medida em que não investiu recursos em empreendimentos imobiliários que tenha como incorporador, construtor ou sócio, quaisquer de seus quotistas, isoladamente ou em conjunto com pessoa a ele ligada....". 52. Também consta dos autos, documento (e-fls. 128), onde em resposta a Fiscalização, a Planner (antiga administradora do Fundo) responde apresentando um organograma e notas explicativas: Fl. 2347DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.615 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720031/2021-06 30 53. O Fundo de Investimento Imobiliário FL 3.500 I possui como único cotista o CBK Investments LLC/FL 3500 Investments LLC (FL 3500 Investments LLC), sociedade constituída em Delaware, EUA, sendo representado, no país, por Citibank DTVM S/A (CBK Investments LLC — Citibank DTVM S/A). 54. Entre janeiro/2017 a fevereiro/2019, o fundo possuía no seu ativo imóvel localizado na avenida Brigadeiro Faria Lima, 3.500, em São Paulo/SP - locado ao Itaú/Unibanco. Esse imóvel foi adquirido em 14 de agosto/2014 por Brookfield Property Group Brazil S/A) de TS-4 FLT Desenvolvimento Imobiliário Ltda. 55. Posteriormente, em 08/09/2014, a Brookfield Property indicou o FII FL 3.500 I como adquirente do bem, ocasião em que o fundo assumiu os consequentes direitos e obrigações relativos à promessa de aquisição do ativo, em face da TS-4, tendo em vista cláusula a declarar prevista no contrato. 56. Assim, diante dos fatos, a autoridade fiscal entendeu que a Brookfield Property, ao indicar o FII FL 3.500 para ser o adquirente do imóvel, teria incorrido em concorrência predatória, já que a controladora final do Grupo Brookfield - Brookfield Asset Management Inc. ("Brookfield Asset") - é, também, detentora, aproximadamente, de 50% do capital do cotista exclusivo do FII e teria utilizado o fundo apenas para concorrer de forma mais favorável com outras empresas que exploram a atividade imobiliária. 57. Percebe-se que a Autoridade Fiscal, no Termo de Verificação Fiscal – TVF, trata o "Grupo Brookfield", como o real proprietário do imóvel locado ao Grupo Itaú/Unibanco; não se sabe se ela quer se referir à Brookfield Property e/ou, em última análise, à Brookfield Asset. 58. Ocorre que, é perceptível que o Grupo Brookfield é um gestor internacional de ativos, entre eles, de energia renovável, infraestrutura, private equity, de crédito e imobiliário, onde capta investidores que tenham perfil compatível com o ativo objeto do investimento e com eles compartilha o risco do negócio, na medida em que também aporta recursos próprios. Fl. 2348DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.615 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720031/2021-06 31 59. Este foi, portanto, o modelo utilizado para a aquisição do investimento/imóvel localizado na Avenida Faria Lima, tendo o Grupo Brookfield investido, para tanto, 51% dos seus recursos mantidos no exterior. Os 49% restantes, portanto, foram provenientes de seus clientes/investidores, os quais não possuem qualquer relação societária com o Grupo Brookfield. 60. Nesse contexto, chama atenção o fato de que a fiscalização não alegou nenhuma “economia indevida de tributos” no uso dessa estrutura; não questionou o preço dos negócios celebrados entre as partes (venda e locação dos imóveis); não questionou eventual interposição fictícia ou inexistência de causa jurídica do FII FL 3.500 I; não arguiu nenhuma ocorrência de simulação ou fraude; e também não invocou nenhuma outra teoria (“falta de propósito negocial”, “abuso de direito” ou “fraude”) que eventualmente pudesse desqualificar o Fundo propriamente dito. 61. Pelo contrário, a tributação do FII FL 3.500 I como pessoa jurídica não se deu pelo caminho da sua requalificação jurídica, mas sim por uma interpretação, digamos, forçada da regra de equiparação prevista no artigo 2º da Lei nº 9.779/99. 62. Ao equiparar o Fundo de Investimento Imobiliário FL 3.500 I à regra do art. 2º da Lei nº 9.779/99, a autoridade autuante menciona que o efetivo sócio/proprietário é o grupo Brookfield, pois possui o controle de FL 35000 Investments LLC, único cotista do fundo. 63. A autuação foi mantida pela decisão recorrida em razão de o FII FL 3.500 I ter um único cotista, participando indiretamente com mais de 25% do Fundo. A autoridade julgadora a quo, complementa que a figura do cotista único me parece incompatível com a natureza do fundo de investimento imobiliário. 64. No âmbito do Carf a posição é dividida e há julgados em ambos os sentidos. Veja-se: 65. Os acórdãos abaixo entendem que se o quotista do fundo de investimento imobiliário possuir o controle de empresa participante do empreendimento imobiliário, o fundo sujeita-se à tributação aplicável às demais pessoas jurídicas. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2006, 2007, 2008 SÓCIO DE EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO. NEGÓGIO JURÍDICO INTRAGRUPO. SUJEIÇÃO À TRIBUTAÇÃO DAS PESSOAS JURÍDICAS. ART. 2º DA LEI 9.779/99. Constatado que o único quotista do fundo de investimento imobiliário também possui o controle de empresa participante do empreendimento imobiliário, o fundo sujeita-se à tributação aplicável às demais pessoas jurídicas, nos termos do art.2º, da Lei nº 9.779/99. (Acórdão n. 1402-002.320, de 04/10/2016). ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2006, 2007, 2008 Fl. 2349DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.615 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720031/2021-06 32 SÓCIO DE EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO. NEGÓGIO JURÍDICO INTRAGRUPO. SUJEIÇÃO À TRIBUTAÇÃO DAS PESSOAS JURÍDICAS. ART. 2º DA LEI 9.779/99. Constatado que o único quotista do fundo de investimento imobiliário também possui o controle de empresa participante do empreendimento imobiliário, o fundo sujeita-se à tributação aplicável às demais pessoas jurídicas, nos termos do art.2º, da Lei nº 9.779/99. (Acórdão n. 9101-004.090, de 09/04/2019. No mesmo sentido Acórdão 9101-004.580, de 04/12/20190). 66. Em sentido diverso, os acórdãos abaixo entendem que deve haver uma participação direta do cotista, ou seja, não permitem a participação indireta. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Ano-calendário: 2005 FUNDO IMOBILIÁRIO. PERDA DO REGIME DE TRIBUTÁRIO. ART. 2º DA LEI 9.779/99. NÃO CONFIGURADA. O art. 2º da Lei 9.779/99 não coloca a condição de cotista exclusivo do Fundo como uma das razões para que o Fundo seja tributado como pessoa jurídica, aliado ao fato de que só caberia à CVM qualquer ação contra a constituição de Fundo exclusivo, já que ela é o órgão a tanto competente para autorizar, disciplinar e fiscalizar a constituição, o funcionamento e a administração dos Fundos de Investimento Imobiliário, nos termos do art. 4 da Lei 8.668/93. O art. 2º da Lei 9.779/99 é uma norma antielisiva específica, pois, em regra, aos rendimentos e ganhos do Fundo Imobiliário, o qual não tem personalidade jurídica, aplica‐se o regime tributário estabelecido nos arts. 16 a 19 da Lei 8.668/93. Diante de uma norma excepcional, devemos conferir uma interpretação estrita, razão pela qual o termo sócio constante do caput do art. 2º deve ser entendido como “sócio do incorporador” ou “sócio do construtor”. A mera aquisição de um ou vários imóveis não se constitui, por si só, em empreendimento imobiliário, o que só irá ocorrer se o destino de tais imóveis for a circulação ou produção de imóveis, hipótese em que o comprador estará exercendo um empreendimento imobiliário, mas jamais se poderá denominar aquele que lhe vendeu os imóveis de sócio desse empreendimento. (Acórdão n. 1303-002.053, de 16/02/2017). ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2005 FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO. NÃO CARACTERIZAÇÃO DA FIGURA DE “SÓCIO DO EMPREENDIMENTO”. EQUIPARAÇÃO TRIBUTÁRIA IMPROCEDENTE. Considerando a inexistência da figura de sócio no empreendimento imobiliário explorado pelo FII Península, a sua equiparação à pessoa jurídica para fins Fl. 2350DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.615 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720031/2021-06 33 tributários não se sustenta à luz do artigo 2º da Lei nº 9.779/99. (Acórdão n. 9101-006.005, de 05/04/2022). 67. No meu entender tal participação indireta não atrai a regra de equiparação de FII à pessoa jurídica, exceto na hipótese de dolo, fraude ou simulação. Subsidiariamente 68. O recorrente pleiteia ainda a reapuração do crédito tributário alegando erros na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, pois a Fiscalização desconsidera os ajustes que deveriam ser realizados ao lucro contábil para que se chegasse ao lucro real dos trimestres, notadamente as exclusões e deduções relativas aos ganhos decorrentes da avaliação a valor justo ("AVJ") do ativo. 69. Aduz sobre a necessidade de se considerar despesas dedutíveis na apuração do lucro real tais como despesa de depreciação, que os gastos incorridos pelo FII caracterizam insumo para fins de PIS/COFINS. 70. Utilizo para fins de decidir, o Acórdão proferido recentemente desta Turma, pelo Ilustre Conselheiro Efigênio de Freitas Júnior, cujo trechos do voto se extrai: “ 145. Nessa mesma linha de raciocínio, a norma a ser extraída em relação à interpretação do termo sócio não abarca a pessoa ligada ou aquela faz parte de um mesmo grupo econômico, mas somente aquela pessoa que contribui para a formação do capital social com bens ou serviços, fazendo jus a parte do resultado da sociedade. É dizer não há falar-se na figura de sócio indireto ou participação indireta. Tal racional alinha-se ao posicionamento da Receita Federal na Solução de Consulta Cosit nº 182, de 2019, no sentido de que sócio é aquele que contribui para a formação do capital social com bens ou serviços, fazendo jus a parte do resultado da sociedade. Veja-se: Solução de Consulta Cosit nº 182, de 2019. Ademais, não há um conceito na legislação de regência a respeito do que seria “sócio”, posto que este é um termo originado do Direito Comercial, cuja base legal se encontra hodiernamente positivada como Direito de Empresa no Livro II do Código Civil, sendo neste inequívoca a concepção de que sócio é aquele que contribui para a formação do capital social com bens ou serviços, fazendo jus a parte do resultado da sociedade. [...] 146. Portanto, para fins de interpretação do art. 2ª da Lei nº 9.779/1999, sócio é aquele que detém participação no capital social. De igual forma, a figura do quotista exige participação direta e não indireta. Daí minha divergência em relação ao posicionamento da Fazenda Nacional em suas contrarrazões. Por fim, observo que as interpretações acima devem ser afastadas pelo Fisco nos casos de dolo, fraude ou simulação. Ocasião em que o Fisco, nessas hipóteses, encontra amparo no art. 149, VII, do CTN. (...) Fl. 2351DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.615 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720031/2021-06 34 (Acórdão nº 1101-001.407 – 1ª Seção/1ª Câmara/1ª Turma Ordinária – Sessão de 10 de outubro de 2024). 71. E ainda como razões para decidir, utilizo o Ato Declaratório Interpretativo RFB 5/2019 que dispõe sobre a tributação dos rendimentos auferidos por investidor estrangeiro no País. A controvérsia é sobre a origem do investimento de investidor não residente (INR), para fins de aplicação do regime especial de tributação (IR-Fonte à alíquota zero). ATO DECLARATÓRIO INTERPRETATIVO RFB Nº 5, DE 17 DE DEZEMBRO DE 2019 Art. 1º - A origem do investimento, para fins de aplicação do regime especial de tributação previsto nos artigos 88 a 98 da Instrução Normativa nº. 1.585, de 31 de agosto de 2015, será determinada com base na jurisdição do investidor direto no País, exceto nos casos de dolo, fraude ou simulação. 72. Assim, conforme o ADI 05/2019, a análise deve levar em consideração a jurisdição do investidor direto no País e não o investidor indireto. Somente no caso de casos de dolo, fraude ou simulação é que se deve verificar a origem do investidor indireto. Conclusão 73. Ante o exposto, tenho o mesmo entendimento do Acórdão acima mencionado, de que o art. 2º da Lei nº 9.779/199 não contempla a figura da participação indireta para fins de equiparação do FII à pessoa jurídica, exceto nos casos de dolo, fraude ou simulação, o que não é o caso dos autos. 74. Deixo de analisar as demais alegações em razão da perda de objeto. 75. Portanto, voto no sentido de afastar as preliminares e no mérito dar provimento ao recurso voluntário, para cancelar o auto de infração sob o fundamento de que o art. 2º da Lei nº 9.779/199 não contempla a participação indireta para fins de equiparação do FII à pessoa jurídica, exceto nos casos de dolo, fraude ou simulação. assinado digitalmente Edmilson Borges Gomes Fl. 2352DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 10950.904080/2010-79
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 24 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Wed Jul 09 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/01/2005 a 31/03/2005 NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMO. Conforme estabelecido na Nota SEI n.º 63/2018/CRJ/PGFN-MF, que produz efeitos vinculantes no âmbito da RFB, o conceito de insumos, para fins de apuração de créditos da não cumulatividade do PIS/Pasep e da Cofins, deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância do bem ou serviço para a produção de bens destinados à venda ou para a prestação de serviços realizados pela pessoa jurídica. FRETES COMPRAS PRODUTOS NÃO TRIBUTADOS. POSSIBILIDADE Os fretes pagos na aquisição de produtos integram o custo dos referidos insumos e são apropriáveis no regime da não cumulatividade do PIS e da COFINS, ainda que o produto adquirido não tenha sido onerado pelas contribuições. Trata-se de operação autônoma, paga à transportadora, na sistemática de incidência da não-cumulatividade. Sendo os regimes de incidência distintos, do produto (combustível) e do frete (transporte), permanece o direito ao crédito referente ao frete pago. DESPESAS. EFLUENTES INDUSTRIAIS. TRATAMENTO/DESTINO. CRÉDITOS. APROVEITAMENTO. POSSIBILIDADE. As despesas com tratamento e destino de efluentes decorrentes do processo de industrialização dos produtos fabricados/vendidos pelo contribuinte geram créditos passíveis de desconto do valor da contribuição calculada sobre o faturamento mensal e/ ou de ressarcimento/compensação do saldo credor. CRÉDITO PRESUMIDO. ART. 3º, §11º, LEI N.º 10.833/2003. Considerando a redação vigente à época, o crédito presumido das pessoas jurídicas cerealistas somente poderia ser deduzido do PIS/COFINS devidos na venda para pessoas jurídicas agroindustriais indicadas na lei, que produzam mercadorias destinadas à alimentação humana ou animal. Ausência de previsão legislativa específica quanto à venda para exportação. RATEIO PROPORCIONAL. CRÉDITO VINCULADOS AO MERCADO INTERNO. INCLUSÃO NO CÁLCULO. Todos os créditos normais do contribuinte devem integrar a base de cálculo do rateio proporcional para fins de ressarcimento das exportações, independente de ser ou não o mesmo vinculado ao mercado externo. PIS/COFINS. RESSARCIMENTO. JUROS/ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. SELIC. POSSIBILIDADE. Conforme decidido no julgamento do REsp 1.767.945/PR, realizado sob o rito dos recursos repetitivos, é devida a correção monetária no ressarcimento de crédito escritural da não cumulatividade acumulado ao final do trimestre, depois de decorridos 360 (trezentos e sessenta) do protocolo do respectivo pedido, em face da resistência ilegítima do Fisco, inclusive, para o ressarcimento de saldo credor trimestral do PIS e da Cofins sob o regime não cumulativo. CRÉDITOS. DESPESAS COM FRETES. TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. NÃO CUMULATIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA CARF N.º 217. Nos termos da Súmula CARF n.º 217, não cabe a constituição de crédito de PIS/Pasep e Cofins não-cumulativos sobre os valores relativos a fretes de produtos acabados realizados entre estabelecimentos da mesma empresa. VENDAS POR COOPERATIVAS COM EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. COMPENSAÇÃO OU RESSARCIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. Os créditos de que trata o art. 3° da Lei n° 10.833, de 2003, vinculados a vendas feitas por cooperativas com a exclusão da base de cálculo de que tratam o art. 15 da Medida Provisória n° 2.158-35, de 2001, o art. 1° da Lei n° 10.676, de 2003, e o art. 17 da Lei n° 10.684, de 2003, não representam a isenção sobre as vendas correspondentes, mas somente a redução no montante a recolher da contribuição. REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. VENDAS COM SUSPENSÃO. ART. 9º DA LEI Nº 10.925, DE 2004. VIGÊNCIA. A suspensão da exigibilidade do PIS/Pasep e da Cofins, prevista no art. 9° da Lei n° 10.925, de 2004, aplica-se somente a partir de 4 de abril de 2006, conforme dispõe o artigo 11, inciso I, da IN SRF n° 660, de 2006. REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. COMERCIAL EXPORTADORA. MERCADORIAS COM FIM ESPECÍFICO DE EXPORTAÇÃO. CRÉDITO. VEDAÇÃO. É vedada a apuração de créditos de PIS/Pasep e Cofins decorrentes de custos, despesas e encargos vinculados à receita de exportação, auferida por comercial exportadora, com a venda de mercadorias adquiridas com o fim específico de exportação.
Numero da decisão: 3201-012.385
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, para (i) reverter a glosa de créditos apurados sobre despesas com serviços de fretes na aquisição de insumos não onerados pela Contribuição, desde que tais serviços, registrados de forma autônoma em relação aos insumos adquiridos, tenham sido efetivamente tributados pela referida contribuição, nos termos da súmula CARF nº 188, (ii) reverter a glosa de créditos apurados sobre despesas com tratamento de efluentes e (iii) acolher a aplicação da taxa Selic a partir do 360º dia a contar da apresentação do pedido, de acordo com decisão do STJ submetida à sistemática dos recursos repetitivos (REsp 1.767.945), em conformidade com o cancelamento da súmula CARF nº 125. Assinado Digitalmente Rodrigo Pinheiro Lucas Ristow – Relator Assinado Digitalmente Helcio Lafeta Reis – Presidente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Barbara Cristina de Oliveira Pialarissi, Fabiana Francisco, Flavia Sales Campos Vale, Marcelo Enk de Aguiar, Rodrigo Pinheiro Lucas Ristow, Helcio Lafeta Reis (Presidente)
Nome do relator: RODRIGO PINHEIRO LUCAS RISTOW
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INSUMO. Conforme estabelecido na Nota SEI n.º 63/2018/CRJ/PGFN-MF, que produz efeitos vinculantes no âmbito da RFB, o conceito de insumos, para fins de apuração de créditos da não cumulatividade do PIS/Pasep e da Cofins, deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância do bem ou serviço para a produção de bens destinados à venda ou para a prestação de serviços realizados pela pessoa jurídica. FRETES COMPRAS PRODUTOS NÃO TRIBUTADOS. POSSIBILIDADE Os fretes pagos na aquisição de produtos integram o custo dos referidos insumos e são apropriáveis no regime da não cumulatividade do PIS e da COFINS, ainda que o produto adquirido não tenha sido onerado pelas contribuições. Trata-se de operação autônoma, paga à transportadora, na sistemática de incidência da não-cumulatividade. Sendo os regimes de incidência distintos, do produto (combustível) e do frete (transporte), permanece o direito ao crédito referente ao frete pago. DESPESAS. EFLUENTES INDUSTRIAIS. TRATAMENTO/DESTINO. CRÉDITOS. APROVEITAMENTO. POSSIBILIDADE. As despesas com tratamento e destino de efluentes decorrentes do processo de industrialização dos produtos fabricados/vendidos pelo contribuinte geram créditos passíveis de desconto do valor da contribuição calculada sobre o faturamento mensal e/ ou de ressarcimento/compensação do saldo credor. CRÉDITO PRESUMIDO. ART. 3º, §11º, LEI N.º 10.833/2003. Considerando a redação vigente à época, o crédito presumido das pessoas jurídicas "cerealistas" somente poderia ser deduzido do PIS/COFINS Fl. 355DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.385 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.904080/2010-79 2 devidos na venda para pessoas jurídicas "agroindustriais" indicadas na lei, que produzam mercadorias destinadas à alimentação humana ou animal. Ausência de previsão legislativa específica quanto à venda para exportação. RATEIO PROPORCIONAL. CRÉDITO VINCULADOS AO MERCADO INTERNO. INCLUSÃO NO CÁLCULO. Todos os créditos normais do contribuinte devem integrar a base de cálculo do rateio proporcional para fins de ressarcimento das exportações, independente de ser ou não o mesmo vinculado ao mercado externo. PIS/COFINS. RESSARCIMENTO. JUROS/ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. SELIC. POSSIBILIDADE. Conforme decidido no julgamento do REsp 1.767.945/PR, realizado sob o rito dos recursos repetitivos, é devida a correção monetária no ressarcimento de crédito escritural da não cumulatividade acumulado ao final do trimestre, depois de decorridos 360 (trezentos e sessenta) do protocolo do respectivo pedido, em face da resistência ilegítima do Fisco, inclusive, para o ressarcimento de saldo credor trimestral do PIS e da Cofins sob o regime não cumulativo. CRÉDITOS. DESPESAS COM FRETES. TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. NÃO CUMULATIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA CARF N.º 217. Nos termos da Súmula CARF n.º 217, não cabe a constituição de crédito de PIS/Pasep e Cofins não-cumulativos sobre os valores relativos a fretes de produtos acabados realizados entre estabelecimentos da mesma empresa. VENDAS POR COOPERATIVAS COM EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. COMPENSAÇÃO OU RESSARCIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. Os créditos de que trata o art. 3° da Lei n° 10.833, de 2003, vinculados a vendas feitas por cooperativas com a exclusão da base de cálculo de que tratam o art. 15 da Medida Provisória n° 2.158-35, de 2001, o art. 1° da Lei n° 10.676, de 2003, e o art. 17 da Lei n° 10.684, de 2003, não representam a isenção sobre as vendas correspondentes, mas somente a redução no montante a recolher da contribuição. REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. VENDAS COM SUSPENSÃO. ART. 9º DA LEI Nº 10.925, DE 2004. VIGÊNCIA. Fl. 356DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.385 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.904080/2010-79 3 A suspensão da exigibilidade do PIS/Pasep e da Cofins, prevista no art. 9° da Lei n° 10.925, de 2004, aplica-se somente a partir de 4 de abril de 2006, conforme dispõe o artigo 11, inciso I, da IN SRF n° 660, de 2006. REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. COMERCIAL EXPORTADORA. MERCADORIAS COM FIM ESPECÍFICO DE EXPORTAÇÃO. CRÉDITO. VEDAÇÃO. É vedada a apuração de créditos de PIS/Pasep e Cofins decorrentes de custos, despesas e encargos vinculados à receita de exportação, auferida por comercial exportadora, com a venda de mercadorias adquiridas com o fim específico de exportação. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, para (i) reverter a glosa de créditos apurados sobre despesas com serviços de fretes na aquisição de insumos não onerados pela Contribuição, desde que tais serviços, registrados de forma autônoma em relação aos insumos adquiridos, tenham sido efetivamente tributados pela referida contribuição, nos termos da súmula CARF nº 188, (ii) reverter a glosa de créditos apurados sobre despesas com tratamento de efluentes e (iii) acolher a aplicação da taxa Selic a partir do 360º dia a contar da apresentação do pedido, de acordo com decisão do STJ submetida à sistemática dos recursos repetitivos (REsp 1.767.945), em conformidade com o cancelamento da súmula CARF nº 125. Assinado Digitalmente Rodrigo Pinheiro Lucas Ristow – Relator Assinado Digitalmente Helcio Lafeta Reis – Presidente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Barbara Cristina de Oliveira Pialarissi, Fabiana Francisco, Flavia Sales Campos Vale, Marcelo Enk de Aguiar, Rodrigo Pinheiro Lucas Ristow, Helcio Lafeta Reis (Presidente) Fl. 357DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.385 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.904080/2010-79 4 RELATÓRIO Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra decisão proferida pela DRJ que julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade, não reconhecendo o direito creditório. Por retratar com fidelidade os fatos, adoto, com os devidos acréscimos, o relatório produzido em primeira instância, o qual está consignado nos seguintes termos: Trata o presente processo de Pedido Eletrônico de Ressarcimento (PER) nº 16891.45237.280809.1.5.08-0928, referente a créditos de contribuição para o Programa de Integração Social (PIS/Pasep), no regime da não cumulatividade, no montante de R$ 89.544,39, decorrentes das operações da interessada no mercado externo, que remanesceram ao final do 1º trimestre de 2005. Na apreciação do pleito, manifestou-se a Delegacia da Receita Federal do Brasil em Maringá/PR, por meio do Despacho Decisório de folha 23, emitido em 01 de abril de 2011, por indeferir o pedido de ressarcimento e não homologar as Declarações de Compensação Eletrônica (Dcomp) nº 21412.11279.280207.1.3.08, 32634.00868.090307.1.3.08-5660, 08850.97283.090307.1.3.08-1549. No Relatório Fiscal nº 005/2011, anexo ao Despacho Decisório, juntado aos autos às folhas 137 a 183, a autoridade fiscal após relato do procedimento fiscal passa a análise do direito creditório da interessada concluindo por reconhecer os créditos de R$ 4.829,62 em fevereiro de 2005 e R$ 7.710,66 em março de 2005, os quais foram consumidos totalmente com os débitos de PIS/Pasep apurados no período, nada restando a ressarcir para o período. Do procedimento fiscal No tópico Das receitas de exportação, após demonstrar a composição das receitas de exportação, por CFOP, informadas pela contribuinte na Linha 01 da Ficha 07 do Dacon, a autoridade fiscal explica que, para as saídas com CFOP 5.502 (remessa de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros, com fim específico de exportação), a contribuinte não logrou apresentar todos os Memorandos de Exportação que pudessem sustentar os montantes totais informados como remetidos, e considerados exportados, bem como não apresentou relativos Despachos e Registros de Exportação. Explica que, sendo a comprovação da efetiva saída do território nacional requisito essencial para fruição dos benefícios relativos à exportação, não pode o total da receita informada neste CFOP ser acatada para fins da presente apuração. Desta forma, a autoridade fiscal demonstra as receitas de exportação acatadas: Fl. 358DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.385 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.904080/2010-79 5 188 Definidos os valores mensais de receita de exportações, a autoridade fiscal esclarece que as receitas registradas com saída de CFOP 7.501 (exportação de mercadorias recebidas com fim específico de exportação) não podem compor o montante de exportação com direito à vinculação de créditos para ressarcimento. Isto porque as saídas contabilizadas no CFOP 7.501 têm como pressuposto entradas de mercadorias com CFOP 1.501 ou 2.501 (entrada de mercadoria recebida com fim específico de exportação). E, segundo arquivo digital com registro de entradas da Cooperativa, se pode verificar que a quantidade de mercadoria recebida com CFOP 1.501 e 2.501 é coincidente com o volume das saídas com CFOP 7.501. Desta forma, demonstra o valor das receitas de exportação com direito a crédito, acatadas: A autoridade fiscal fundamenta seu entendimento no artigo 6º da Lei nº 10.833/2003 de que as aquisições de mercadorias realizadas por empresa comercial exportadora com fim específico de exportação não geram os mesmos benefícios de aproveitamento de créditos permitidos às demais exportações, tampouco autorizam apuração de créditos (básico ou presumido) vinculados a tais exportações. Sob o título Do critério de rateio e apuração dos créditos vinculados à exportação, a autoridade fiscal aponta algumas inconsistências em relação ao critérios de rateio utilizados pela contribuinte, com fundamento nos artigos 1º, §§1 e 2º, artigo 3º, §§ 7º a 9º da Lei nº 10.833/2003, bem como da Instrução Normativa SRF nº 404/2004. Relata a autoridade fiscal que, das notas fiscais de exportação e demais informações relacionadas às saídas para o mercado externo, verifica-se que os únicos produtos exportados pela empresa são soja em grãos e milho em grãos, processados nas fases de secagem, padronização, limpeza e armazenagem, antes de serem comercializados, segundo informação da contribuinte. Tais produtos também são vendidos no mercado interno devendo, portanto, ter os créditos relativos aos dispêndios comuns aos dois mercados, exclusivamente relacionados a estes produtos, rateados na proporção das receitas. No entanto, verifica a autoridade fiscal que, em várias linhas do Dacon, os custos, despesas e encargos estão ou totalmente desvinculados destes bens exportados e portanto, vinculados apenas a um dos produtos exportados) ou somente ao milho ou somente à soja, muito embora a empresa tenha feito rateio integral para todos os dispêndios. A autoridade fiscal afirma ainda que, a partir de agosto de 2004, as vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não-incidência da contribuição não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados Fl. 359DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.385 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.904080/2010-79 6 a estas operações (art. 16 da Medida Provisória nº 206/2004, convertida na Lei nº 11.033/2004, artigo 17). Portanto, não há razão para se excluir qualquer receita de suspensão, isenção, alíquota zero ou não-incidência da contribuição do cálculo da proporção de rateio. A seguir a autoridade fiscal busca explicitar cada tipo ou grupo de dispêndios e o critério a ser adotado para vinculação com as respectivas receitas: (i) custos, despesas e encargos sem aplicação de rateio por serem exclusivamente relacionados à receita no mercado interno; (ii) custos, despesas e encargos com aplicação de rateio ou somente para 189 milho ou somente para soja; (iii) custos, despesas e encargos com aplicação de rateio geral por serem dispêndios comuns para milho e para soja, para o mercado interno e externo. Conclui a autoridade fiscal que a distribuição dos custos comuns será feita considerando-se as receitas totais acatadas, provenientes das vendas no mercado externo, somados milho e soja, e receita bruta total, resultando nos seguintes percentuais: A seguir, a autoridade fiscal detalha, para cada linha de apuração da Ficha 06 - Apuração de créditos do Dacon, os valores de créditos pleiteados pela empresa e o resultado acatado em decorrência da auditoria: 1.Ficha 06 - Linha 01 - Bens para revenda: glosa de frete sobre compras de bens para revenda tributados à alíquota zero, adquiridos de pessoas jurídicas, por falta de previsão legal: Como todos os créditos acatados, relativos a bens para revenda, são afetos apenas às receitas do mercado interno, por se referirem a implementos, máquinas ou equipamentos, suas partes e peças, com finalidade agrícola, para revenda a seus associados cooperados, os créditos apurados são vinculados às receitas relativas ao mercado interno, como demonstra: 2.Ficha 06 - Linha 02 - Bens utilizados como insumos: (i) excesso de fretes sem compras (transferências entre estabelecimentos): Fl. 360DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.385 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.904080/2010-79 7 Relata a autoridade fiscal que, dos arquivos digitais apresentados, as aquisições de insumos se referem a produtos químicos (hipoclorito de sódio), produtos vegetais in-natura e fretes sobre compras de produtos vegetais. Explica que os montantes de fretes sobre compras de produtos vegetais (que se caracterizam como serviços adquiridos de pessoas jurídicas) estão segregados por tipo de produto vegetal (consumo): aveia preta em grãos, milho em grãos, soja em grãos, trigo em grãos e triguilho em grãos. Entretanto, constata a autoridade fiscal que somente houve aquisição, em alguns meses, de aveia branca em grãos e soja em grãos que justificariam a aquisição de serviços de frete. Desta forma, verificou que, para alguns 190 meses do período, a empresa pleiteou créditos apenas sobre fretes incorridos, sem as respectivas aquisições. A autoridade fiscal explica que, como a Cooperativa não esclareceu ou relacionou os dispêndios com fretes, especificamente com as compras de produtos, não restou possível verificar a que título tais fretes foram pagos, o que tornou inviável acatar os valores pleiteados. Além disto, o esclarecimento de que os excessos de fretes sobre compras - fretes sem aquisição de produto ou fretes em valores superiores ao custo dos produtos adquiridos - se tratam de fretes para transferência entre estabelecimentos e não fretes sobre compras, não os torna passíveis de creditamento. Desta forma, a autoridade fiscal não reconhece os créditos relativos a fretes informados sobre compras de produtos vegetais, no seguintes montantes: (ii) insumos recebidos de pessoas jurídicas cooperadas: A autoridade fiscal, com fundamento no artigo 3º da Lei nº 10.833/2003 c/c o artigo 79 da Lei nº 5.764/71, afirma que não há sustentação o entendimento da contribuinte de considerar atos cooperativos como operações de aquisição de bens, par fins de creditamento no sistema não cumulativo. Neste sentido, cita o artigo 23 da IN SRF nº 635/2006. Assim, conclui a autoridade fiscal que não há como se aproveitar crédito da contribuinte por conta da apropriação direta dos custos de mercadorias recebidas de seus cooperados, pessoas jurídicas. A autoridade fiscal esclarece, ainda, que a legislação é coerente pois os valores repassados aos associados decorrentes da comercialização de produtos, por eles entregues à cooperativa, são excluídos da base de cálculo quando da apuração da contribuição. E, por conseguinte, é vedado o aproveitamento de créditos decorrentes das operações de recebimento destes produtos pela Cooperativa. (iii) créditos acatados: Fl. 361DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.385 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.904080/2010-79 8 Com base no exposto, a autoridade fiscal concluiu por acatar o creditamento sobre aquisições de bens utilizados como insumos, conforme demonstra: Por conseguinte, com base no critério de rateio estabelecido em tópico anterior, demonstra o rateio e a vinculação das aquisições de cada produto ou grupo de produtos às receitas no mercado interno e na exportação, como segue: 191 3. Ficha 06 - Linha 03 - Serviços utilizados como insumos: Com base nas informações do Dacon, dos arquivos digitais entregues em atendimento à intimações, bem como em informações prestadas em processos de trimestres anteriores, a autoridade fiscal verificou que a contribuinte incluiu no montante pleiteado a título de serviços utilizados como insumos, cujos lançamentos contábeis não foram apresentados, pagamentos à empresa Gesco Projetos, Comércio e Representações Ltda., no valor de R$ 18.699,14, conforme notas fiscais emitidas em 18 de janeiro de 2005. Entretanto, como tais serviços se referem a tratamento e destinação de efluentes industriais e, portanto, se caracterizam como serviços diversos, sem atuar sobre os produtos processados, não podem ser considerados para fins de creditamento no sistema não cumulativo das contribuições, conforme estabelecido no artigo 8º, §4º, inciso I, letra "a" da IN SRF nº 404/2004. Desta forma, demonstra o valor considerado como serviços utilizados como insumos: Por conseguinte, demonstra o rateio e a vinculação das aquisições de cada serviço ou grupo de serviços às receitas no mercado interno ou na exportação: Fl. 362DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.385 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.904080/2010-79 9 4.Ficha 06 - Linha 04 - Despesas de energia elétrica: Em relação às despesas de energia elétrica, a autoridade fiscal acata o valor pleiteado pela contribuinte, entretanto, refaz o rateio dos montantes mensais para vinculação às receitas no mercado interno e receitas de exportação, conforme já explicitado em item anterior, ou seja, segundo critério da efetiva destinação dos bens e serviços adquiridos, como segue: 192 5.Ficha 06 - Linha 05 - Despesas de aluguéis de prédios locados de pessoas jurídicas: Da mesma forma que no item anterior, a autoridade fiscal acata o valor pleiteado na linha 05 da Ficha 06 do Dacon porém, em razão da alteração dos percentuais de rateio, demonstra os valores rateados entre as receitas no mercado interno e exportação: 6.Ficha 06 - Linha 07 - Despesas de armazenagem de mercadorias e frete na operação de venda: Após análise dos valores pleiteados a título de serviços de transporte nas operações de vendas, a contribuinte acatou os montantes mensais informados na linha 07 da Ficha 06 do Dacon efetuando, entretanto, alteração nos valores vinculados às receitas no mercado interno e exportação: Fl. 363DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.385 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.904080/2010-79 10 7.Ficha 06 - Linha 10 - Base de cálculo créditos a descontar referente ativo imobilizado: Em razão de acatar os valores pleiteados, informados na linha 10 da Ficha 06 do Dacon, a autoridade fiscal altera o rateio entre as receitas no mercado interno e no 193 mercado externo, por conta de diferenças nas receitas de exportação acatadas no período, conforme segue: 8.Ficha 06 - Linha 11 - Encargos de amortização de edificações e benfeitorias em imóveis: A autoridade fiscal acata os valores informados pela contribuinte na linha 11 da Ficha 06 do Dacon, efetuando tão somente a alteração dos valores rateados entre as receitas no mercado interno e exportação, por conta de diferenças nas receitas de exportação acatadas no período: 9. Ficha 06 - Linha 15 - Créditos a descontar: Após a análise das linhas 1 a 13 da Ficha 06, a autoridade fiscal demonstra a base de cálculo dos créditos a descontar, vinculadas às receitas decorrentes de vendas no mercado interno e externo: Fl. 364DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.385 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.904080/2010-79 11 194 10. Ficha 06 - Linha 18 - Crédito presumido - atividades agroindustriais: A autoridade fiscal relata que, no decorrer do procedimento fiscal, a Cooperativa apresentou arquivos digitais com planilhas demonstrando a composição dos valores do crédito presumido (informado na Linha 18 da Ficha 06 do Dacon), além das bases de cálculo e metodologia de apuração, em razão do Termo de Intimação Fiscal (TIF) nº 028/2010, item 08. Com base na documentação apresentada, por conseguinte, a autoridade fiscal observou que, os produtos adquiridos, com exceção da lenha, se tratam de vegetais innatura, como relaciona: Neste contexto, relata a autoridade fiscal que a contribuinte, no documento Descrição do Processo Produtivo, afirma exercer atividade agroindustrial, se declara como equiparada a estabelecimento produtor e busca demonstrar que os produtos, objeto de suas vendas, devem ser entendidos como produtos industrializados pois a empresa executa operações caracterizadas como beneficiamento. No entanto, fundamenta a autoridade fiscal que a contribuinte não pode ser considerada estabelecimento industrial pois não executa operações definidas como de industrialização (transformação, beneficiamento, montagem, acondicionamento/reacondicionamento e renovação/recondicionamento) nem suas operações resultam em produto tributado (ainda que de alíquota zero ou isento). Da mesma forma, a contribuinte não se equipara à estabelecimento industrial. Fundamenta a autoridade fiscal que, para fins de apuração do crédito presumido, a legislação de regência (artigo 8º, §1º, inciso I da Lei nº 10.925/2004) apresenta Fl. 365DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.385 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.904080/2010-79 12 uma clara conceituação do que vem a ser empresa cerealista, ou seja, é a pessoa jurídica que exerça cumulativamente as atividades de secar, limpar, padronizar, armazenar e comercializar produtos in natura de origem vegetal. Posto isto, a autoridade fiscal constatou que, pela Descrição do Processo Produtivo, as operações da contribuinte se resumem a sete etapas: recebimento e classificação, descarga das mercadorias, pré-limpeza dos grãos, secagem, pós- limpeza, armazenagem e controle de qualidade e expedição. Portanto, para fins específicos de apuração de contribuições no regime da não cumulatividade do PIS/Pasep e da Cofins, conclui a autoridade fiscal que a contribuinte se caracteriza como empresa cerealista. Ressalta a autoridade fiscal que as mercadorias in natura comercializadas pela contribuinte são classificadas nos capítulos 10.1 a 10.08 e 12,01 da TIPI/NCM, tratandose de mercadorias entendidas como commodities, com preços de mercado em geral fixados em bolsa de mercadorias, independente dos custos e onerações anteriores. Além disto, verificou que todas as entradas desse produtos vegetais se deram com escrituração em CFOP 1.102 e 2.102, indicativos de aquisições para revenda, portanto, diversos dos CFOP típicos de 195 aquisições de insumos para industrialização; e, as saídas dos produtos vegetais adquiridos pela contribuinte foram contabilizadas em CFOP típicos de revenda de mercadorias (CFOP 5.102, 6.102, 7.102, 5.502, 6.502), e não de saída de produtos industrializados. Posto isto, a autoridade fiscal afirma que, com o entendimento de que a requerente se conforma à condição de empresa cerealista, com base na legislação à época dos fatos, não estaria apta à fruição do crédito presumido para o período em análise, devendo ser cancelado o valor pleiteado, como segue: (i) da glosa do crédito presumido sobre as aquisições de LENHA: A autoridade fiscal ressalta que, como restrição adicional e específica para o produto LENHA, sobre cujas aquisições a contribuinte também pleiteia créditos presumidos, sua classificação na TIPI/NCM 44.01, não a relaciona entre as posições listadas no artigo 8º da Lei nº 10.925/2004, que poderiam gozar de crédito presumido. Além disto, esclarece que a lenha é utilizada pela contribuinte como combustível - geração de calor no processo de secagem -, sendo adquirido de pessoa física, Fl. 366DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.385 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.904080/2010-79 13 portanto, sem base legal para ser considerado como insumo para apuração de crédito presumido ou mesmo de crédito básico. (ii) conclusão - crédito presumido Por fim, a autoridade fiscal conclui que, ainda que houvesse possibilidade de apuração de eventual crédito presumido, este não poderia ser utilizado como objeto de declaração de compensação ou pedido de ressarcimento, em razão da vedação posta no artigo 8º, §3º, inciso II da IN SRF nº 660/2006, a qual corrobora o entendimento dos artigo 1º e 2º do ADI SRF nº 15/2005, aplicável tanto a pedidos relacionados a créditos vinculados ao mercado externo, quanto vinculados ao mercado interno. Assim, nada resultou como base de cálculo de crédito presumido a descontar, referente a aquisições de pessoas físicas, como segue: 11.Ficha 06 - Linha 19 - Crédito presumido relativo a estoque de abertura: 196 A autoridade fiscal relata que os montantes de créditos pleiteados, em cada mês, são os mesmos apurados e acatados em procedimento de auditoria realizado no primeiro trimestre de opção pela não cumulatividade, formalizado no processo administrativo fiscal nº 13951.000342/2004-64. Desta forma, considerando os montantes mensais indicados na Linha 19 da Ficha 06 do Dacon, explica a autoridade fiscal que se deve reformar os valores rateados entre as receitas no mercado interno e exportação, por conta de diferenças nas receitas de exportação acatadas no período, como demonstra: 12.Ficha 06 - Linha 26 - Total de outros créditos: Diante do exposto nos tópicos anteriores, a autoridade fiscal demonstra os valores totais de outros créditos - somatório das linhas 18 e 19 - apurados, segundo o que já se expôs, como vinculados a receitas decorrentes de vendas no mercado interno e mercado externo, como segue: Fl. 367DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.385 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.904080/2010-79 14 13.Ficha 06 - Linha 27 - Total dos créditos apurados no mês: Encerrando a análise dos créditos básicos (linha 15 da Ficha 06) e do crédito presumido (linha 26 da Ficha 06), a autoridade fiscal demonstra o total dos créditos apurados no mês, de acordo com o critério de rateio já exposto: 197 Em relação ao Cálculo da contribuição, a autoridade relata que, para o período de apuração em análise, a contribuinte informou o valor apurado da contribuição como nulo, em decorrência da base de cálculo negativa, apurada para os três meses do trimestre. Com fundamento nas informações do Dacon e demais informações em arquivos digitais apresentados, para demonstração das bases de cálculo, a autoridade fiscal constatou que a contribuinte indicou várias isenções ou exclusões de receitas que, por inaceitáveis pela legislação de regência, foram apreciadas, como passa a expor: 1. Ficha 07 - Linha 11 - Exclusões da receita de exportação: A autoridade fiscal esclarece que, como já fundamentado no tópico Das Receitas de Exportação, a contribuinte não logrou comprovar parte da receita de exportação, portanto, tais receitas não podem compor o montante informado na Linha 11 da Ficha 07 do Dacon. Posto isto, a autoridade fiscal demonstra o valor das exportações não confirmadas ou não comprovadas como segue: Conclui a autoridade fiscal que não havendo comprovação das efetivas saídas das mercadorias do território nacional, não podem tais receitas serem acatadas como exclusão da base de cálculo das contribuições. Desta forma, as receitas indicadas, indevidamente excluídas pela contribuinte da apuração da contribuição, devem Fl. 368DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.385 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.904080/2010-79 15 voltar a constituir a base de cálculo, sendo exigível eventual débito tributário daí decorrente. 2.Ficha 07 - Linha 13 - Exclusões com vendas com suspensão: Ao analisar a Linha 13 da Ficha 07 do Dacon com o detalhamento da conta extraído dos arquivos digitais apresentados em atendimento ao TIF 028/2010, a autoridade fiscal concluiu que a contribuinte não estava autorizada a excluir as receitas com suspensão, relativas a fatos geradores ocorridos entre 1º de agosto de 2004 e 3 de abril de 2006, nos termos da legislação que cita. Desta forma, a autoridade fiscal glosou as exclusões com vendas com suspensão, como demonstra: 3.Ficha 07 - Linha 24 - Outras exclusões: 198 A contribuinte informou na linha 24 da Ficha 07 outras exclusões, cujo detalhamento foi extraído dos arquivos digitais apresentados em atendimento ao TIF 028/2010, sendo: repasses aos associados; vendas de mercadorias a associados e serviços prestados associados. (a) repasses não comprovados aos associados: A autoridade fiscal intimou a contribuinte, mediante TIF 028/2010, item 16, a apresentar os extratos das contas Razão em que foram contabilizados os repasses aos associados/cooperados decorrentes da comercialização dos produtos por eles entregues à Cooperataiva. Os arquivos digitais apresentados, com as informações dos lançamentos contábeis nele consignadas, entretanto, afirma a autoridade fiscal, não comprovam os repasses realizados ao associado, por serem contas de apuração de custo de mercadorias vendidas (CMV). Explica a autoridade fiscal que há nessas contas lançamentos cujos intervenientes estavam identificados como pessoas jurídicas que a requerente não comprovou estarem incluídas em seu quadro de associados, como lista. Além disto, foi informada pela requerente de que não há escrituração de conta específica para contabilização dos repasses aos associados e que as contas CMV possuem ajustes e estornos para adequar o custo das mercadorias à proporção entre as mercadorias recebidas de associados e aquelas adquiridas de não associados. A autoridade fiscal observou que tais informações não estão explícitas nas contas ou planilhas e que há somente lançamentos com históricos "APROPRIAÇÃO AJUSTE CMV" sem identificação do interveniente (associado ou não), os quais inviabilizam a verificação sobre os resultados de saldos apurados em cada conta e sua correlação exclusivamente com os repasses alegados. A autoridade fiscal esclarece que os valores que restaram comprovados são unicamente aqueles decorrentes dos recebimentos de mercadorias de seus associados cooperados, indevidamente informados pela contribuinte como Fl. 369DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.385 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.904080/2010-79 16 insumos na Linha 02 da Ficha 06 do Dacon (glosados na presente autuação), os quais foram considerados como exclusão da base de cálculo da contribuição, como segue: (b) venda de mercadorias a associados - duplicidade de exclusão alíquota zero: Como conclusão da análise do arquivo referente a memórias de cálculo e demonstrativos de apuração de créditos, apresentados pela contribuinte em atendimento ao TIF 028/2010, e do arquivo com a relação dos associados cooperados, a autoridade fiscal verificou que se tratam de vendas de produtos tributadas à alíquota zero, que já foram excluídas da base de cálculo das contribuições na Linha 13 da Ficha 07. Assim, conclui que permitir a exclusão de vendas a associados na Linha 24 seria permitir dupla exclusão da mesma receita, pois que nas receitas de vendas à alíquota zero, excluídas na Linha 13, já constam as mesmas vendas realizadas aos associados. 199 Desta forma, a autoridade fiscal verifica quais vendas são passíveis de exclusão, a título de vendas de mercadorias a associados, demonstrando as exclusões em duplicidade, como segue, as quais devem recompor a base de cálculo da contribuição: Segundo o que restou apurado em razão das exclusões não acatadas, a autoridade fiscal demonstrou a recomposição da base de cálculo da contribuição: Na Ficha 11B - Linha 14 - Saldo de créditos no mês - Mercado Interno, a autoridade fiscal afirma que a apuração de saldo de créditos relativos ao mercado interno deve ser refeita em razão de: (a) o saldo de créditos a transportar do período precedente foi apurado como nulo quando da análise anterior para o 4º trimestre de 2004; (b) os montantes mensais de créditos apropriados pela empresa são superiores ao verificado e acatado pela auditoria; (c) as contribuições apuradas na presente auditoria em decorrência das exclusões indevidas da base de cálculo devem ser descontadas do saldo de créditos Fl. 370DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.385 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.904080/2010-79 17 disponível até o mês, ainda que o desconto se faça limitado à disponibilidade do saldo de créditos, pois que as contribuições apuradas como devidas são em montante mensal superior a estes. Explica que, para desconto da contribuição apurada em decorrência das exclusões indevidas da base de cálculo, optou por utilizar créditos apurados e acatados relativos às receitas no mercado interno, um vez que os créditos vinculados às receitas de exportação são objeto de pedido de ressarcimento. Deste modo, demonstra a recomposição do saldo de créditos relativos ao mercado interno, observando que nada restou de saldo de créditos do mercado interno, conforme tabela abaixo, não sendo os créditos acatados sequer suficientes para descontar o PIS/Pasep apurado como devido neste procedimento fiscal, razão pela qual utilizou também o saldo de créditos vinculados ao mercado externo. 200 Na Ficha 11B - Linha 22 - Saldo de créditos no mês - Exportação, a autoridade fiscal esclarece que a apuração de saldo de créditos relativos a exportação, informada pela contribuinte, deve ser refeita em razão de: (a) o saldo de créditos a transportar do período precedente foi apurado como nulo quando da análise anterior para o 4º trimestre de 2004; (b) os montantes mensais de créditos apropriados pela empresa são superiores ao verificado e acatado pela auditoria; (c) as contribuições apuradas na presente auditoria em decorrência das exclusões indevidas da base de cálculo devem ser descontadas do saldo de créditos disponível até o mês, ainda que o desconto se faça limitado à disponibilidade do saldo de créditos, pois que as contribuições apuradas como devidas são em montante mensal superior a estes. Assim, a autoridade fiscal demonstra a recomposição do saldo de créditos relativo às exportações, concluindo que nada restou de saldo de créditos relativo ao mercado externo, como segue: Ao final, a autoridade fiscal relata acerca do Mandado de Segurança nº 5003119- 23.2010.4.04-7003, que a requerente informou ter impetrado, junto ao Juízo Federal da 1ª Vara de Maringá, Mandado de segurança (MS) nº 5003119- Fl. 371DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.385 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.904080/2010-79 18 23.2010.4.04-7003, com objetivo de dar impulsão processual dos pleitos de ressarcimento de créditos de PIS/Pasep e Cofins relativos aos períodos de 2005 a 2009. Na Sentença prolatada em 07 de fevereiro de 2001, assim se pronunciou o Juiz Federal de primeira instância: Diante do exposto, concedo parcialmente a segurança, extinguindo o processo, com resolução do mérito (art. 269, I, CPC), para declarar cabível a incidência de correção monetária sobre os créditos de PIS/COFINS da parte impetrante a partir da extrapolação do prazo legal para a análise dos pedidos de ressarcimento indicados na inicial, nos termos da fundamentação. Após o trânsito em julgado, a autoridade impetrada deverá decidir os pedidos de ressarcimento no prazo de 60 (sessenta) dias, e, nos 10 (dez) dias seguintes, efetuar o ressarcimento pretendido. Informa a autoridade fiscal que, até a lavratura do Despacho Decisório não houve o trânsito em julgado. Da manifestação de inconformidade: Inconformada com o indeferimento de seu pleito, a contribuinte encaminhou manifestação de inconformidade, às folhas 29 a 90, na qual, após a descrição dos fatos, expõe sua razões de contestação. No tópico Do Direito ao Ressarcimento dos Créditos - Incentivo às Exportações, a contribuinte alega que, na sistemática da não cumulatividade, o legislador 201 assegurou a manutenção dos créditos e evitou a incidência da contribuições quando da realização de exportações, ainda que indiretamente. E, caso seja aceito o entendimento da autoridade fiscal, importaria em negar o direito ao ressarcimento do montante que incidiu nas etapas anteriores ao ato de exportar, o que representa custo, ônus tributário, constitucionalmente vedado. Sob o título Da Receita de Exportação de Mercadorias Recebidas com o Fim Específico de Exportação, a contribuinte requer que seja mantida a vinculação dos custos, despesas e demais encargos na proporção da receita bruta total de exportação, conforme originalmente apresentado. Explica que, no período de apuração, efetuou a exportação de mercadorias (farelo de soja) adquiridas com o fim específico de exportação, apurando créditos somente sobre custos e despesas e encargos nos quais houve incidência de PIS/Pasep e Cofins, não apurando crédito sobre as aquisições de mercadorias com o fim específico de exportação. A contribuinte discorda do entendimento da autoridade fiscal de que, confirmada a efetiva exportação da mercadoria, sendo reconhecida a não incidência das contribuições sobre a receita de exportação, estas receitas não teriam direito à vinculação a nenhum crédito. Argumenta que o parágrafo 4ª do artigo 6º da Lei nº 10.833/2003, veda expressamente a utilização de créditos sobre e, somente sobre, as mercadorias que foram adquiridas com o fim específico de exportação mas não restringe a apuração de créditos sobre os demais custos, despesas e encargos relacionados no artigo 3º das Lei nºs 10.637/2002 e 10.833/2003. O Fl. 372DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.385 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.904080/2010-79 19 impedimento do aproveitamento de créditos apurados sobre os demais custos, despesas e encargos, tais como fretes, energia elétrica, aluguéis, sem que haja previsão legal para vedação contraria o artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal (CF) de 1988. Prossegue a interessa afirmando que desvincular do total da receita de exportação os custos, despesas e encargos apurados significa tratar de forma desigual contribuintes que estão em iguais condições de exportador, como exemplifica, e, assim, caracteriza violação ao princípio constitucional da isonomia. Em Do Critério de Rateio e Apuração dos Créditos Vinculados à Exportação, a contribuinte argumenta que, com amparo legal na legislação que cita - §8º do artigo 3º da Lei nº 10.833/2003; artigo 1º das Lei nºs 10.637/2002 e 10.833/2003; artigo 15 da Lei nº 9.779/99 - optou, conforme informado no Dacon, pelo critério de rateio de seus custos, despesas e encargos com direito a crédito, na proporcionalidade de sua receita bruta total auferida. Defende que a lei permite a escolha exclusivamente da adoção de um único critério de apuração de créditos, facultando a escolha do contribuinte, sendo vedada a utilização em conjunto dos dois critérios em um único ano-calendário, conforme disposto no §9º do artigo 3º da Lei nº 10.833/2003. Posto isto, a contribuinte afirma que discorda dos ajustes na forma de rateio efetuada pela autoridade fiscal que segregou os custos e despesas e encargos que dão direito a crédito em dois grupos, utilizando o critério de rateio proporcional para alguns e, para outro grupo, o critério de apropriação direta, descentralizando a apuração de determinados créditos, por julgar que estes não estão relacionados com a exportação, o que fere o artigo 15 da Lei nº 9.779/99 que determina que a apuração das contribuições não cumulativas deve ser realizada de forma centralizada no estabelecimento matriz. No tópico Fretes sobre Compras de Bens para Revenda, a contribuinte discorda do entendimento da autoridade fiscal de que os fretes utilizados para transportar as mercadorias sujeitas à alíquota zero não dariam direito a crédito. Argumenta que a tributação 202 em operações anteriores asseguram o direito ao aproveitamento de créditos sobre os custos, despesas e encargos, relacionados no artigo 3º das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003. Neste sentido, defende que, ainda que a mercadoria esteja sujeita à alíquota zero, os fretes sobre as compras destas mercadorias são onerados pelas contribuições não cumulativas, assegurando o direito ao crédito na proporção do custo com fretes sobre estas aquisições. Em Fretes sobre Transferências entre Estabelecimentos, a contribuinte alega que, como o valor dos fretes sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos da empresa é suportado pela contribuinte, compõe o custo de produção, devendo tal ônus ser agregado ao valor dos insumos necessários à produção. Tal entendimento fundamenta-se nos incisos I e II do artigo 3º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, uma vez que fretes sobre transferências são dispêndios incorporados aos bens e serviços utilizados como insumos. Fl. 373DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.385 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.904080/2010-79 20 Sob o título Insumos de Pessoas Jurídicas Cooperadas, a contribuinte diverge do entendimento da autoridade fiscal que glosou o crédito proveniente da aquisição de insumos recebidos de pessoas jurídicas associadas, por ser ato cooperativo. A manifestante alega que, a partir de maio de 2004, conforme inciso VI do artigo 10 da Lei nº 10.833/2003, alterado pela Lei nº 10.865/2004, as sociedades cooperativas de produção agropecuária e, as de consumo, ingressaram também na sistemática da não cumulatividade, estando sujeitas às mesmas normas das demais pessoas jurídicas, cuja base de cálculo é o total do faturamento, independentemente de o faturamento ser originado de ato cooperativo. Assim, defende que as sociedade cooperativas podem apurar créditos sobre a totalidade dos insumos utilizados na produção, quando houver incidência das contribuições, sendo irrelevante se estes insumos foram recebidos de pessoas jurídicas associadas ou demais fornecedores, bastando que sejam utilizados na produção e que sejam tributados pelo PIS/Pasep e Cofins. A contribuinte alega, ainda, que não procede o argumento da autoridade fiscal de que seria vedado o aproveitamento de créditos sobre os insumos recebidos de pessoas jurídicas associadas, devido a estes valores terem sido repassados aos associados com exclusão da base de cálculo, uma vez que a autoridade fiscal glosou tais repasses. No título Serviços Utilizados como Insumos, a contribuinte contesta a glosa do crédito sobre serviços de tratamento e destinação de efluentes industriais prestados pela empresa Gesco Projetos, Comércio e Representações Ltda., por entender que o serviço de tratamento e remoção de resíduos está inserido no conceito de insumo. Em sua defesa, cita jurisprudência administrativa do Carf. A contribuinte, no tópico denominado Crédito Presumido - Aquisições de Pessoas Física e Jurídicas, apresenta sua defesa em diversos subtópicos, entre eles a descrição de seu processo produtivo, a fim de argumentar que, com base nos dispositivos legais citados, desempenha atividade agroindustrial e tem direito ao crédito presumido calculado sobre o total de suas aquisições, efetuadas de pessoas físicas e pessoas jurídica, com suspensão das contribuições, uma vez que as utiliza na produção de mercadorias classificadas nos capítulos 8 a 12 da NCM. A interessada explica que realiza o beneficiamento das mercadorias (grãos), principalmente soja e milho, alterando suas características originais, aperfeiçoando as mercadorias destinadas ao consumo humano ou animal, para fins de comercialização. 203 Desta forma, defende a interessada, não pode sofrer restrições em razão de interpretações ou atos normativos internos da RFB que lhes fruste ou restrinja o benefício, sob pena de violação de seu direito líquido e certo e afronta ao princípio constitucional da estrita legalidade. Assim, discorda da glosa, na base de cálculo do crédito presumido, das aquisições de insumos de soja beneficiada e milho beneficiado, utilizados na produção das mercadorias relacionadas nos capítulos 10 e 12, destinadas à alimentação humana e animal. Em sua defesa, cita Fl. 374DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.385 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.904080/2010-79 21 o inciso II do artigo 3º das Lei nº 10.637/2002 e 3º da Lei nº 10.833/2003, combinado com o artigo 8º da Lei nº 10.925/2004. A contribuinte contesta, ainda, as afirmações da autoridade fiscal de que a interessada buscou enquadrar a produção de suas mercadorias como industrialização, bem como de que interessada somente desempenharia atividades de cerealista e, portanto, não teria direito ao crédito. Em Da Ilegítima Restrição aos Créditos pela Utilização de CFOP de Venda de Mercadorias, a contribuinte discorda do entendimento da autoridade fiscal de que utilizou na escrituração das aquisições de seus insumos os CFOPs 1.101 e 2.101, e em suas notas fiscais de saída utilizou o CFOPs 5.102, 6.102, 7.102, 5.502, 6.502 que indicariam a revenda de mercadorias e, portanto, por não se apresentar como produtora de bens exportados, não daria direito aos créditos pleiteados. Alega a interessada que o fato de ter utilizado equivocadamente em suas entradas os CFOPs 1.102 e 2.102, quando deveria ter utilizado 1.101 e 2.101, e em suas saídas o CFOP de "revenda de mercadorias adquiridas" (5.102, 6.102, 7.102, 5.502) ao invés de "venda de produção do estabelecimento" (5.101, 6.101, 7.101, 5.501), não pode ser determinante para que tenha seu crédito indeferido, uma vez que tal fato somente ocorreu por erro formal de contabilização. Prossegue a interessada afirmando que sua atividade caracteriza-se como atividade agroindustrial, uma vez que os produtos adquiridos e resultantes da atividade rural são por ela beneficiados para poderem ser comercializados, nos termos da Instrução Normativa SRF nº 660/2006. Entende, assim, que o CFOP por ela utilizado nas operações de compra e venda se tornam um detalhe irrelevante na medida em que fica demonstrado que houve as operações de compra de mercadorias (insumos), a respectiva atividade agroindustrial e estas mercadorias foram comercializadas/exportadas. Passa, então, a contribuinte a defender, sob o título Excesso de Formalismo, que ao se ater incisivamente no equivocado enquadramento do CFOP utilizado, a autoridade fiscal está sobrepondo o aspecto principal e ignorando todo o processo produtivo pelo qual passa a mercadoria exportada, independente do CFOP utilizado, caracterizando o excesso de formalismo. Em sua defesa, cita jurisprudência administrativa e judicial. Com o título Aquisições de Lenha Utilizadas como Insumos na Produção, a contribuinte defende que o direito ao crédito presumido sobre insumos utilizados na produção se refere às empresas que produzam as mercadorias relacionadas no artigo 8º da Lei nº 10.925/2004 e não para os bens utilizados como insumos classificados nas posições do caput do mesmo artigo. Por este entendimento, afirma que faz jus ao crédito dos bens utilizados como insumos independentemente da sua classificação na NCM, bastando que tais bens seja utilizados como insumos, conforme descrito no inciso II do artigo 3º das Leis nº Fl. 375DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.385 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.904080/2010-79 22 10.637/2002 e 10.833/2003, pelas empresas que produzam mercadorias descritas no artigo 8º da Lei nº 10.925/2004. 204 A contribuinte ressalta que a autoridade fiscal reconhece que a lenha é combustível utilizado na geração de calor, ou seja, a contribuinte utiliza a lenha como insumo para alterar as características originais das mercadorias, para que sejam comercializadas e exportadas. Requer, assim, o direito ao crédito presumido sobre a aquisição de pessoas física de lenha utilizada como insumo na produção de mercadorias descritas no artigo 8º da Lei nº 10.925/2004. Sob o título Ainda mais Restrições da Receita Federal ao Ressarcimento do Crédito Presumido, a contribuinte contesta a interpretação dada pela RFB, por meio do Ato Declaratório Interpretativo (ADI) nº 15 de 22 de dezembro de 2005, de que o valor do crédito presumido previsto no artigo 8º da Lei nº 10.925/04 somente pode ser utilizado para dedução do PIS/Pasep e da Cofins, apurados no regime não cumulativo, não podendo, portanto, ser ressarcidos. Argumenta a interessada que vetar o direito de ressarcir em dinheiro o crédito, tratado no artigo 8º da Lei nº 10.925/2004, significaria desvirtuar os princípios da apuração não cumulativa, violando a Lei e a Constituição, uma vez que o contribuinte teria de suportar o ônus tributário em razão das exportações. Além disto, defende, as Leis nº 10.637/2002, 10.833/2003 e 10.925/2004 não fazem qualquer restrição sobre a realização e manutenção do crédito presumido quando aplicados a mercadorias exportadas, portanto, o aproveitamento por compensação ou ressarcimento não poderá ser objeto de restrições por parte da RFB, conforme consta no artigo 2º do ADI nº 15/2005 e no inciso II do §3º do artigo 8º da IN SRF 660/2006. Em Base de Cálculo Tributável das Contribuições, a contribuinte contesta as exclusões efetuadas pela autoridade fiscal, quais sejam: 1 - Exportações não comprovadas: A contribuinte defende que as vendas com fim específico de exportação que não foram comprovadas durante o procedimento fiscal deveriam ser consideradas como vendas com suspensão das contribuições, em virtude de se tratarem de vendas de mercadorias classificadas no Capítulo 10 e 12 da NCM, vendidas para empresa enquadrada no lucro real. Desta forma, discorda da autoridade fiscal que ajustou a base de cálculo das contribuições, considerando estas venda como operações no mercado interno, tributando tais receitas. 2- Vendas efetuadas com suspensão: Neste tópico, a contribuinte discorda do entendimento da autoridade fiscal ao considerar que a suspensão somente passou a vigorar a partir de 4 de abril de 2006, com base no artigo 11 da Instrução Normativa 660, de 17 de julho de 2006, bem como da inclusão destas receitas na base de cálculo tributável das contribuições não cumulativas. Alega a interessada que as vendas realizadas com suspensão das contribuições, efetuadas em conformidade com o artigo 9º da Lei nº 10.925/2004, sejam Fl. 376DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.385 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.904080/2010-79 23 consideradas a partir de 1º de agosto de 2004, conforme esclarece o artigo 5º da Instrução Normativa RFB nº 635/2004. 3- Exclusões dos Repasses aos Associados: A contribuinte alega que a contabilização dos repasses foi registrada na conta contábil custo da mercadoria vendida, sendo o saldo mensal destas contas utilizados para a exclusão da receita bruta referente a estes repasse, em conformidade com o §1ºdo artigo 11 205 da Instrução Normativa RFB nº 635/2004, que permite à cooperativa efetuar exclusões de mercadorias comercializadas que ainda não tenham sido adquiridas do associado. Explica que, como é comum no seu ramos de atividade, muitas vezes recebe as mercadorias de seus associados sem ainda adquiri-las. Tais mercadorias após passarem pelo processo produtivo são comercializadas mesmo antes de adquiridas de seus associados. E, que efetuou lançamentos de ajustes que estornaram os lançamentos que se tratam de não associados, restando contabilizado mensalmente exclusivamente o saldo que se refere à contabilização aos repasses das mercadorias recebidas de associados. Assim, discorda da afirmação da autoridade fiscal de que as exclusões da receita bruta referente aos repasses aos associados, efetuados em conformidade com o inciso I do artigo 15 da Medida Provisória nº 2.158/35-2001, constantes também no inciso I do artigo 11 da IN SRF nº 635/2006, não foram devidamente comprovadas, não podendo ser acatadas. Neste tópico, ainda, a contribuinte alega que deveria a autoridade fiscal efetuar diligência a fim de verificar os valores repassados aos associados, em vez de glosar os valores por falta de comprovação. Solicita, por fim, que seja determinada realização de diligência para comprovar as informações, caso a autoridade fiscal considere necessário. 4 - Exclusão de Venda de Mercadorias a Associados: A contribuinte defende que o legislador, ao permitir o ingresso das sociedades cooperativas na sistemática da não cumulatividade das contribuições, observou os preceitos constitucionais e manteve o tratamento diferenciado às cooperativas, permitindo que, além das exclusões das receitas permitidas às demais empresas, seja por receita de exportação, com suspensão, alíquota zero, também pudessem utilizar, sem prejuízo algum, as exclusões do artigo 15 da Medida Provisória (MP) nº 2.158-35/01, confirmadas no artigo 11 da IN SRF nº 635/2006. Portanto, argumenta a interessada, tem direito de excluir, conformidade com o inciso II do artigo 15 da MP nº 2.158-35/01 e parágrafo 1º do mesmo artigo, as receitas de vendas de bens e mercadorias para seus associados vinculados à atividade econômica dos mesmos, independentemente de as vendas serem Fl. 377DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.385 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.904080/2010-79 24 realizadas com suspensão, alíquota zero, ou tributadas pelas contribuições para o PIS/Pasep e Cofins. Sob o título Saldo de Créditos, a contribuinte requer o restabelecimento dos saldos de créditos por ela apurados. No tópico Dos Princípios da Administração Pública, a contribuinte, nos subtópicos (i) Dos Princípios a Serem Observados pela Administração Pública; (ii) Do Princípio da Segurança Jurídica; (iii) Da Violação ao Princípio da Razoabilidade, Coerência Legislativa e Proporcionalidade e (iv) Da Violação ao Princípio da Estrita Legalidade, traz uma extensa exposição acerca dos princípios a serem observados pela Administração Pública, dentre eles o da objetividade, adequação de meios e fins, simplicidade, interpretação da norma que garanta o atendimento ao fim público, assim como o da segurança jurídica, da violação ao princípio da razoabilidade, coerência legislativa e proporcionalidade e da violação ao princípio 206 da estrita legalidade, a fim de afirmar que a autoridade fiscal violou alguns princípios e que não é razoável ou coerente a RFB restringir direitos, baixando atos e decidindo de forma restritiva ao direito da contribuinte previsto em lei, bem como de firmar entendimento que contrarie a Constituição Federal e a legislação que verse sobre a matéria. Em Previsão Legal para a Incidência da Selic, a contribuinte defende que seus créditos devem ser corrigidos pela Selic, a partir de cada período de apuração, conforme estabelece o §4º do artigo 39 da Lei nº 9.250/1995. Lembra a contribuinte que o Decreto 2.138/97, que equipara os institutos da restituição e do ressarcimento, autoriza a aplicação da taxa Selic. A contribuinte alega, ainda, em Do Óbice do Fisco: Temporal e Restrições Ilegítimas ao Crédito, que os obstáculos criados pelo Fisco legitima a correção do crédito pela taxa Selic, sob pena de enriquecimento ilegítimo. E, que os obstáculos decorrem tanto da demora para apreciar e julgar os pedidos da impetrante quanto das restrições ilegitimamente criadas aos créditos da mesma. Conclui a interessada que o ressarcimento do crédito, acrescido da atualização pela taxa Selic, repõe as perdas monetárias decorrentes dos efeitos inflacionários sofridos no tempo em que se discute tal crédito. A decisão recorrida negou julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade, não reconhecendo o direito creditório, conforme ementa do Acórdão 07-39.993 - 4ª Turma da DRJ/FNS apresentando o seguinte resultado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/01/2005 a 31/03/2005 REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. HIPÓTESES DE CREDITAMENTO. As hipóteses de crédito no âmbito do regime não cumulativo de apuração do PIS/Pasep e da Cofins são somente as previstas na legislação de regência, dado Fl. 378DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.385 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.904080/2010-79 25 que esta é exaustiva ao enumerar os custos e encargos passíveis de creditamento, não estando suas apropriações vinculadas à caracterização de sua essencialidade na atividade da empresa ou à sua escrituração na contabilidade como custo operacional. REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. CONCEITO DE INSUMO. No regime não cumulativo do PIS/Pasep e da Cofins somente são considerados como insumos, para fins de creditamento de valores: os combustíveis e lubrificantes, as matérias primas, os produtos intermediários, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função de sua aplicação direta na prestação de serviços ou no processo produtivo de bens destinados à venda; e os serviços prestados por pessoa jurídica, aplicados ou consumidos na prestação de serviços ou na produção ou fabricação de bens destinados à venda. REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. SERVIÇOS DE FRETE NA AQUISIÇÃO DE BENS SUJEITOS À ALÍQUOTA ZERO. INEXISTÊNCIA. Inexiste a possibilidade de tomada de créditos em relação a despesas com fretes na operação de aquisição de insumos sujeitos a alíquota zero, uma vez que inexiste hipótese legal prevendo a apuração de créditos da não cumulatividade do PIS/Pasep e da Cofins sobre o frete pago na aquisição de bens. REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. SERVIÇOS DE FRETE ENTRE ESTABELECIMENTOS. INEXISTÊNCIA. Por não integrarem o conceito de insumo utilizado na produção de bens destinados à venda e nem se referirem à operação de venda de mercadorias, as despesas efetuadas com fretes contratados para o transporte de insumos entre estabelecimentos industriais da mesma pessoa jurídica não geram direito à apuração de créditos a serem descontados do PIS/Pasep e da Cofins. REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. TRATAMENTO DE EFLUENTES. CRÉDITOS. INEXISTÊNCIA. Os valores referentes à manutenção e tratamento de efluentes não geram créditos do PIS/Pasep e da Cofins na modalidade aquisição de insumos, haja vista que não possuem relação direta com o processo produtivo. REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. CEREALISTA. CRÉDITO PRESUMIDO. VEDAÇÃO. Para fins de apuração do crédito presumido de que trata o artigo 8º da Lei nº 10.925, de 2004, a pessoa jurídica que exerça cumulativamente as atividades de limpar, padronizar, armazenar e comercializar produtos relacionados no seu inciso I é considerada cerealista, sendo-lhe vedado apurar o referido crédito. REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. COMERCIAL EXPORTADORA. MERCADORIAS COM FIM ESPECÍFICO DE EXPORTAÇÃO. CRÉDITO. VEDAÇÃO. Fl. 379DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.385 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.904080/2010-79 26 É vedada a apuração de créditos de PIS/Pasep e Cofins decorrentes de custos, despesas e encargos vinculados à receita de exportação, auferida por comercial exportadora, com a venda de mercadorias adquiridas com o fim específico de exportação. REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. VENDAS COM SUSPENSÃO. ART. 9º DA LEI Nº 10.925, DE 2004. VIGÊNCIA. A suspensão da exigibilidade da contribuição da Cofins, prevista no art. 9° da Lei n° 10.925, de 2004, aplica-se somente a partir de 4 de abril de 2006, conforme dispõe o artigo 11, inciso I, da IN SRF n° 660, de 2006. REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. VENDA A ASSOCIADOS. PRODUTOS TRIBUTADOS À ALÍQUOTA ZERO. BASE DE CÁLCULO. DUPLA EXCLUSÃO. A comercialização de produtos tributados à alíquota zero não permite a exclusão da base de cálculo das contribuições dos valores eventualmente repassados aos associados, relativos aos produtos que por eles foram entregues à Cooperativa, já que, por se tratarem de receitas vinculadas à produtos tributados à alíquota zero, elas já foram obrigatoriamente excluídas da aludida base de cálculo. REGIME NÃO CUMULATIVIDADE. APURAÇÃO DE CRÉDITO. MERCADO INTERNO E EXTERNO. MÉTODO DE APROPRIAÇÃO. A determinação do crédito pelo método do rateio proporcional, entre receitas de exportação e receitas do mercado interno, somente é aplicável se os custos, as despesas e os encargos forem comuns a ambas as receitas, significa dizer, sendo possível identificar quais custos, despesas e encargos são vinculados a receitas de vendas no mercado interno ou no mercado externo, o rateio não é cabível, e tais dispêndios devem ser considerados como estando vinculados integralmente às receitas para as quais concorreram. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2005 a 31/03/2005 PEDIDOS DE RESTITUIÇÃO, COMPENSAÇÃO OU RESSARCIMENTO. COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DO DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA A CARGO DO CONTRIBUINTE No âmbito específico dos pedidos de restituição, compensação ou ressarcimento é ônus do contribuinte/pleiteante a comprovação minudente da existência do direito creditório. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2005 a 31/03/2005 ARGUIÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. Fl. 380DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.385 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.904080/2010-79 27 As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação tributária vigente no País, sendo incompetentes para a apreciação de arguições de inconstitucionalidade e ilegalidade de atos legais regularmente editados. REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS. SELIC. VEDAÇÃO LEGAL. Por expressa previsão legal, não cabe atualização monetária ou incidência de juros sobre o crédito apurado no âmbito do regime não cumulativo de apuração da Cofins e do PIS/Pasep, passível de utilização através de desconto, compensação ou ressarcimento. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido O Recurso Voluntário da Recorrente foi interposto de forma tempestiva, reproduzindo os argumentos apresentados em sede de impugnação. É o relatório. VOTO Conselheiro Rodrigo Pinheiro Lucas Ristow, Relator O recurso preenche os requisitos formais de admissibilidade e, portanto, dele se toma conhecimento. Do conceito de insumo Inicialmente, antes de enfrentar o mérito das glosas efetuadas, necessário se faz analisar a legislação relativa apuração e aproveitamento desses créditos e, nesse sentido estabelecem respectivamente a Lei nº 10.833/2003 e Lei nº 10.637/2002: “Lei nº 10.833/2003 Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) III - energia elétrica e energia térmica, inclusive sob a forma de vapor, consumidas nos estabelecimentos da pessoa jurídica; (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) Fl. 381DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.385 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.904080/2010-79 28 IV - aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa; V - valor das contraprestações de operações de arrendamento mercantil de pessoa jurídica, exceto de optante pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) VI - máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros, ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços; (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) VII - edificações e benfeitorias em imóveis próprios ou de terceiros, utilizados nas atividades da empresa; VIII - bens recebidos em devolução cuja receita de venda tenha integrado faturamento do mês ou de mês anterior, e tributada conforme o disposto nesta Lei; IX - armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor. XI - bens incorporados ao ativo intangível, adquiridos para utilização na produção de bens destinados a venda ou na prestação de serviços. § 1º Observado o disposto no § 15 deste artigo, o crédito será determinado mediante a aplicação da alíquota prevista no caput do art. 2º desta Lei sobre o valor: (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008) (Produção de efeito)I - dos itens mencionados nos incisos I e II do caput, adquiridos no mês; II - dos itens mencionados nos incisos III a V e IX do caput, incorridos no mês; III - dos encargos de depreciação e amortização dos bens mencionados nos incisos VI, VII e XI do caput, incorridos no mês; (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)IV - dos bens mencionados no inciso VIII do caput, devolvidos no mês. § 2º Não dará direito a crédito o valor: I - de mão de obra paga a pessoa física; II - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição; e (Redação dada pela Lei nº 14.592, de 2023)§ 3º O direito ao crédito aplica-se, exclusivamente, em relação: I - aos bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País; II - aos custos e despesas incorridos, pagos ou creditados a pessoa jurídica domiciliada no País; Fl. 382DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.385 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.904080/2010-79 29 III - aos bens e serviços adquiridos e aos custos e despesas incorridos a partir do mês em que se iniciar a aplicação do disposto nesta Lei. xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx Lei nº 10.637/2002 Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) III - energia elétrica e energia térmica, inclusive sob a forma de vapor, consumidas nos estabelecimentos da pessoa jurídica; (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) IV - aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa; V - valor das contraprestações de operações de arrendamento mercantil de pessoa jurídica, exceto de optante pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) VI - máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros, ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços; (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) VII - edificações e benfeitorias em imóveis próprios ou de terceiros, utilizados nas atividades da empresa; VIII - bens recebidos em devolução cuja receita de venda tenha integrado faturamento do mês ou de mês anterior, e tributada conforme o disposto nesta Lei; IX - armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor. XI - bens incorporados ao ativo intangível, adquiridos para utilização na produção de bens destinados a venda ou na prestação de serviços. § 1º Observado o disposto no § 15 deste artigo, o crédito será determinado mediante a aplicação da alíquota prevista no caput do art. 2º desta Lei sobre o valor: (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008) (Produção de efeito)I - dos itens mencionados nos incisos I e II do caput, adquiridos no mês; Fl. 383DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.385 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.904080/2010-79 30 II - dos itens mencionados nos incisos III a V e IX do caput, incorridos no mês; III - dos encargos de depreciação e amortização dos bens mencionados nos incisos VI, VII e XI do caput, incorridos no mês; (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)IV - dos bens mencionados no inciso VIII do caput, devolvidos no mês. § 2º Não dará direito a crédito o valor: I - de mão de obra paga a pessoa física; II - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição; e (Redação dada pela Lei nº 14.592, de 2023)§ 3º O direito ao crédito aplica-se, exclusivamente, em relação: I - aos bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País; II - aos custos e despesas incorridos, pagos ou creditados a pessoa jurídica domiciliada no País; III - aos bens e serviços adquiridos e aos custos e despesas incorridos a partir do mês em que se iniciar a aplicação do disposto nesta Lei. Também deve ser observado o Parecer Normativo COSIT nº 5, de 17 de dezembro de 2018, a saber: “Assunto. Apresenta as principais repercussões no âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil decorrentes da definição do conceito de insumos na legislação da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS estabelecida pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 1.221.170/PR. Ementa. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. COFINS. CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. DEFINIÇÃO ESTABELECIDA NO RESP 1.221.170/PR. ANÁLISE E APLICAÇÕES. Conforme estabelecido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial 1.221.170/PR, o conceito de insumo para fins de apuração de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância do bem ou serviço para a produção de bens destinados à venda ou para a prestação de serviços pela pessoa jurídica. Consoante a tese acordada na decisão judicial em comento: a) o “critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço”: a.1) “constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço”; Fl. 384DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.385 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.904080/2010-79 31 a.2) “ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência”; b) já o critério da relevância “é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja”: b.1) “pelas singularidades de cada cadeia produtiva”; b.2) “por imposição legal”. Dispositivos Legais. Lei nº 10.637, de 2002, art. 3º, inciso II; Lei nº 10.833, de 2003, art. 3º, inciso II.” Adentrando agora nos itens glosados e mantidos pelo acórdão a quo. Serviços de Frete na Aquisição de Bens Sujeitos à Alíquota Zero Conforme relatado, o contribuinte adquire insumos com alíquota zero ou com suspensão da incidência do PIS e da Cofins e pretende creditar-se dos serviços de frete contratados para o transporte desses insumos. O acórdão recorrido, interpretando o antigo conceito de insumo, até então existente na época do acórdão, concluiu que somente o valor do frete pago nas aquisições de insumos ou mercadorias passíveis de creditamento pode ser creditado. Ainda de acordo com o acórdão recorrido, se o insumo ou produto adquirido não está sujeito ao pagamento da contribuição, é vedada a possibilidade de calcular créditos em relação a eles, de acordo com o disposto no artigo 3º, § 2º, inciso II, das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003. Da mesma forma, não seria possível calcular créditos em relação ao valor do frete correspondente. Ao contrário do posicionamento adotado pelo acórdão recorrido, o entendimento que vem prevalecendo no âmbito deste CARF é no sentido de ser possível o creditamento em relação ao frete tributado para o transporte de insumos, independentemente do regime de tributação do bem transportado, conforme se verifica da Súmula CARF nº 188. Súmula CARF nº 188 Aprovada pela 3ª Turma da CSRF em sessão de 20/06/2024 – vigência em 27/06/2024 É permitido o aproveitamento de créditos sobre as despesas com serviços de fretes na aquisição de insumos não onerados pela Contribuição para o PIS/Pasep e pela Cofins não cumulativas, desde que tais serviços, registrados de forma autônoma em relação aos insumos adquiridos, tenham sido efetivamente tributados pelas referidas contribuições. Acórdãos Precedentes: 9303-014.478; 9303-014.428; 9303-014.348 Nesse sentido entendo pela reversão da glosa nesse item. Serviços de Frete entre Estabelecimentos Fl. 385DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.385 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.904080/2010-79 32 Já em relação as despesas de fretes de transferências de produtos acabados, como já mencionado anteriormente seguindo a súmula CARF nº 217, não é possível o creditamento dos fretes de produtos acabados, motivo pelo qual mantenho a glosa relativo a esse item. Insumos De Pessoas Jurídicas Cooperadas Dispõe a fiscalização que “Portanto, por expressa disposição legal, a entrega de produção pelo cooperado e o recebimento desta pela cooperativa, como ato cooperativo, não implica operação de mercado, nem contrato de compra e venda de produto ou mercadoria e a outorga de poderes para livre disposição prevista no art. 83 da Lei no 5.764, de 1971, indica que a sociedade cooperativa assume, perante terceiros, adquirentes dos produtos entregues pelos cooperados, a qualidade de vendedor, mas na função de prestador de serviço, função muito semelhante à do comissário.” Posto a Recorrente não ter apresentado nenhuma nova documentação e não ter alteração no conceito de insumos para os atos cooperativo, assim, por entender que a decisão proferida pela instância a quo seguiu o rumo correto, em relação ao tema, utilizo sua ratio decidendi como se minha fosse, nos termos do §12° do art. 114 do RICARF, in verbis: “A autoridade fiscal, com fundamento no artigo 3º da Lei nº 10.833/2003 c/c o artigo 79 da Lei nº 5.764/71, afirma que não há sustentação o entendimento de considerar atos cooperativos como operações de aquisição de bens, para fins de creditamento no sistema não cumulativo. Neste sentido, cita o artigo 23 da IN SRF nº 635/2006. Assim, conclui a autoridade fiscal que não há como se aproveitar crédito da contribuinte por conta da apropriação direta dos custos de mercadorias recebidas de seus cooperados, pessoas jurídicas. A autoridade fiscal esclarece, ainda, que a legislação é coerente pois os valores repassados aos associados decorrentes da comercialização de produtos, por eles entregues à cooperativa, são excluídos da base de cálculo quando da apuração da contribuição. E, por conseguinte, é vedado o aproveitamento de créditos decorrentes das operações de recebimento destes produtos pela Cooperativa. A contribuinte diverge do entendimento da autoridade fiscal que glosou o crédito proveniente da aquisição de insumos recebidos de pessoas jurídicas associadas, por ser ato cooperativo. A manifestante alega que, a partir de maio de 2004, conforme inciso VI do artigo 10 da Lei nº 10.833/2003, alterado pela Lei nº 10.865/2004, as sociedades cooperativas de produção agropecuária e, as de consumo, ingressaram também na sistemática da não cumulatividade, estando sujeitas às mesmas normas das demais pessoas jurídicas, cuja base de cálculo é o total do faturamento, independentemente de o faturamento ser originado de ato cooperativo. Assim, defende que as sociedade cooperativas podem apurar créditos sobre a totalidade dos insumos utilizados na produção, quando houver incidência das contribuições, sendo irrelevante se estes insumos foram recebidos Fl. 386DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.385 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.904080/2010-79 33 de pessoas jurídicas associadas ou demais fornecedores, bastando que sejam utilizados na produção e que sejam tributados pelo PIS/Pasep e Cofins. A contribuinte alega, ainda, que não procede o argumento da autoridade fiscal de que seria vedado o aproveitamento de créditos sobre os insumos recebidos de pessoas jurídicas associadas, devido a estes valores terem sido repassados aos associados com exclusão da base de cálculo, uma vez que a autoridade fiscal glosou tais repasses. A fim de dirimir o litígio posto, portanto, necessário se faz verificar se há previsão legal que permita à cooperativa descontar créditos sobre insumo recebido de seus associados. De se ver. O artigo 3º das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, citado anteriormente, não há dúvida, permitem o aproveitamento de créditos na aquisição de bens utilizados como insumos na produção de bens ou produtos destinados à venda. Ocorre que, em se tratando de operações entre uma sociedade cooperativa e seus associados cooperados, a Lei nº 5.764, de 16 de dezembro de 1971, que definiu a Política Nacional de Cooperativismo e instituiu o regime jurídico das cooperativas, estabelece que a entrega de produção pelo associado e o recebimento desta pela cooperativa, como ato cooperativo, não implica operação de mercado, nem contrato de compra e venda de produto ou mercadoria (neste sentido, tem-se os PN CST nº 77, de 1º de novembro de 1976, e PN CST nº 66, de 5 de setembro de 1986), como se lê: Art. 79. Denominam-se atos cooperativos os praticados entre as cooperativas e seus associados, entre estes e aquelas e pelas cooperativas entre si quando associados, para a consecução dos objetivos sociais. Parágrafo único. O ato cooperativo não implica operação de mercado, nem contrato de compra e venda de produto ou mercadoria. [...] Art. 83. A entrega da produção do associado à sua cooperativa significa a outorga a esta de plenos poderes para a sua livre disposição, inclusive para gravá-la e dá-la em garantia de operações de crédito realizadas pela sociedade, salvo se, tendo em vista os usos e costumes relativos à comercialização de determinados produtos, sendo de interesse do produtor, os estatutos dispuserem de outro modo. [grifos acrescidos] Como se vê, a cooperativa recebe os produtos de seus cooperados, sem transmissão de propriedade, mas com o poder outorgado para alienar no mercado em seu próprio nome (e não nos nomes dos seus cooperados). Como a propriedade não é transmitida à cooperativa, estas não agem no mercado por sua própria conta, mas por conta de seus cooperados. Portanto, não se pode considerar tais atos cooperativos como operações de aquisição de bens, requisito Fl. 387DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.385 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.904080/2010-79 34 necessário para o aproveitamento dos créditos nos moldes do artigo 3º da Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003. Corroborando o acima exposto, a Instrução Normativa nº 635, de 24 de março de 2006, que dispõe sobre o PIS/Pasep e a Cofins devidos pelas sociedades cooperativas em geral, esclarece que somente podem descontar, do valor das contribuições incidentes sobre sua receita bruta, os créditos calculados em relação a aquisições de não associados, como se transcreve: Art. 23 As sociedades cooperativas de produção agropecuária e de consumo sujeitas à incidência não-cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins podem descontar, do valor das contribuições incidentes sobre sua receita bruta, os créditos calculados em relação a: I -bens para revenda, adquiridos de não associados, exceto os decorrentes de: [...] II – aquisições efetuadas no mês, de não associados, de bens e serviços utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes; [grifos acrescidos] Correto, portanto, o fundamento da autoridade fiscal ao glosar o crédito proveniente da aquisição de insumos recebidos de pessoas jurídicas associadas, por ser ato cooperativo. No que concerne à alegação da contribuinte de que, a partir de maio de 2004, conforme inciso VI do artigo 10 da Lei nº 10.833/2003, alterado pela Lei nº 10.865/2004, as sociedades cooperativas de produção agropecuária e, as de consumo, ingressaram também na sistemática da não cumulatividade, podendo, por conseguinte apurar créditos sobre a totalidade dos insumos utilizados na produção, pode-se dizer equivocado. Explica-se. De fato, segundo o disposto no artigo 10, inciso VI, da Lei nº 10.833/2003, as sociedades cooperativas de produção agropecuária e de consumo, em exceção às demais, estão submetidas ao regime não cumulativo. Entretanto, quanto à apuração, cabe aplicar legislação específica aplicável à matéria, ou seja, a Instrução Normativa SRF nº 635, de 24 de março de 2006, que dispõe sobre o PIS/Pasep e a Cofins, devidos pelas sociedades cooperativas em geral. A qual, como se viu, autoriza o desconto de créditos somente quando as aquisições são de não associados. Em relação à alegação da contribuinte quanto à exclusão da base de cálculo dos repasses aos associados, deixa-se para analisar em tópico específico, adiante neste voto. Ressalte-se, entretanto, que o fundamento da glosa, efetuada pela autoridade fiscal, foi o disposto na Lei nº 5.764/1971 c/c a IN SRF nº 635/2006. Fl. 388DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.385 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.904080/2010-79 35 Pelo exposto, cita-se Solução de Consulta nº 151, de 27 de junho de 2011, da Disit da 9ª Região Fiscal: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins COOPERATIVAS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. CRÉDITOS. Entre outras hipóteses e respeitados os requisitos do art. 23 da IN SRF nº 635, de 2006, a cooperativa pode descontar, do valor das contribuições incidentes sobre sua receita bruta, bem como manter, créditos calculados em relação a: a) bens para revenda a associados, adquiridos pela cooperativa e de não associados; b)aquisições efetuadas no mês, de não associados, de bens e serviços especializados utilizados como insumo na prestação de serviços aplicáveis na atividade rural, relativos a assistência técnica, extensão rural, formação profissional e assemelhadas e na industrialização da produção do associado; e c)armazenagem da produção do associado. Todavia, a cooperativa não pode descontar, do valor das contribuições incidentes sobre sua receita bruta, tampouco manter, os créditos calculados em relação a: a) repasse de valores aos associados, decorrentes da comercialização de produto por eles entregue à cooperativa; e b) receitas financeiras decorrentes de repasse de empréstimos rurais contraídos junto a instituições financeiras. [grifos acrescidos] Desta forma, mantém-se a glosa como efetuado pela autoridade fiscal.” Motivo pelo qual entendo como correto a glosa dos insumos recebidos de pessoas jurídicas cooperadas. Serviço de Tratamento de Efluentes Como indicado no Despacho Decisório, o presente item se refere ao serviço "Serv. de tratamento e destinação de efl. ind." indicado nas Notas Fiscais acostadas aos autos, prestado à Recorrente pela empresa Gesco Projetos, Comércio e Representações Ltda. Segundo a Recorrente, tratam-se de serviços "de tratamento e destinação de efluentes industriais para atender a legislação ambiental, portanto, necessários para a produção ou fabricação dos produtos destinados à venda. A produção não existiria se não houvesse a prestação desses serviços." (fl. 629). Por entender que esse serviço não teria sido aplicado diretamente na produção (com o consumo do serviço no produto final), a decisão recorrida manteve integralmente a glosa, conforme se verifica: Relata a autoridade fiscal que, com base nas informações do Dacon, dos arquivos digitais entregues em atendimento à intimações, bem como em informações prestadas em processos de trimestres anteriores, a contribuinte incluiu no montante pleiteado a título de serviços utilizados como insumos, cujos lançamentos contábeis não foram apresentados, pagamentos à empresa Gesco Projetos, Comércio e Representações Ltda., no valor de R$ 18.699,14, conforme Fl. 389DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.385 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.904080/2010-79 36 notas fiscais emitidas em 18 de janeiro de 2005. Entretanto, como tais serviços se referem a tratamento e destinação de efluentes industriais e, portanto, se caracterizam como serviços diversos, sem atuar sobre os produtos processados, não podem ser considerados para fins de creditamento no sistema não cumulativo das contribuições, como estabelecido no artigo 8º, §4º, inciso I, letra "a" da IN SRF nº 404/2004. A contribuinte contesta a glosa do crédito sobre serviços de tratamento e destinação de efluentes industriais prestados pela empresa Gesco Projetos, Comércio e Representações Ltda., por entender que o serviço de tratamento e remoção de resíduos está inserido no conceito de insumo. Em sua defesa, cita jurisprudência administrativa do Carf. Diante do que se expôs em tópico anterior, pode-se dizer, de pronto, que não há como dar razão à interessada. Isto porque, apenas se consideram insumo, para fins de apuração de crédito da não cumulatividade, os bens e serviços diretamente utilizados na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços a terceiros. Desta forma, não são considerados insumo, para fins de creditamento no regime da não cumulatividade das contribuições, bens e serviços que mantenham relação indireta ou mediata com a produção de bem destinado à venda ou com a prestação de serviço ao público externo, tais como bens e serviços utilizados na produção da matéria-prima a ser consumida na industrialização de bem destinado à venda (insumo do insumo), utilizados em atividades intermediárias da pessoa jurídica, como administração, limpeza, vigilância, etc. Assim, ainda que o tratamento da água dos efluentes cumpra função essencial no processo produtivo, a essencialidade e relevância do bem ou serviço, por si só, não o caracteriza como insumo para fins de creditamento do PIS/Pasep e da Cofins. Desta forma, as despesas com tratamento de efluentes, apesar de indispensáveis e obrigatórias para as atividades da empresa, não guardam relação direta com a produção do produto final. São, na verdade, despesas operacionais, isto é, gastos relativos à atividade geral da empresa, os quais não se coadunam com a definição do termo “insumo”, para fins de apuração do crédito do PIS/Pasep e da Cofins. (g.n.) Como é possível verificar no próprio acórdão a quo o julgador já considerou que tais despesas seriam indispensáveis e obrigatórias, portanto, enquadrado dentro do conceito atual de insumo. Referido entendimento já foi confirmado pela Câmara Superior do CARF em processo similar. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Fl. 390DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.385 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.904080/2010-79 37 Período de apuração: 01/05/2004 a 30/06/2004 DESPESAS. EFLUENTES INDUSTRIAIS. TRATAMENTO/DESTINO. CRÉDITOS. APROVEITAMENTO. POSSIBILIDADE. As despesas com tratamento e destino de efluentes decorrentes do processo de industrialização dos produtos fabricados/vendidos pelo contribuinte geram créditos passíveis de desconto do valor da contribuição calculada sobre o faturamento mensal e/ ou de ressarcimento/compensação do saldo credor. DESPESAS. FRETES. REMESSA. INSUMOS. INDUSTRIALIZAÇÃO. ENCOMENDA. CRÉDITOS. APROVEITAMENTO. POSSIBILIDADE. As despesas com fretes na remessa de insumos para industrialização de produtos encomendada a terceiros geram créditos passíveis de desconto do valor da contribuição calculada sobre o faturamento mensal e/ ou de ressarcimento/compensação do saldo credor. (g.n.) (Acórdão nº 9303008.400 – 3ª Turma - Sessão de 21 de março de 2019 – Relator: Rodrigo da Costa Pôssas) Dessa forma, por integrar o custo da produção industrial, proponho a reversão da glosa relativa à Linha 03 do DACON quanto aos serviços de tratamento e destinação de efluentes industriais. Créditos Presumidos Como delineado no relatório, as glosas realizadas neste ponto decorrem do entendimento da fiscalização de que estaria equivocada a apuração do crédito presumido calculado sobre as aquisições de produtos de origem vegetal de pessoas físicas cooperadas, em razão: (a) da mercadoria produzida não constar da previsão legal (linter de algodão, classificado na posição 14.04.20.10-0 da TIPI, para cuja produção foi adquirido caroço de algodão); (b) das operações realizadas pela Recorrente quanto ao milho em grãos e a soja em grãos não se enquadrarem na hipótese legal de creditamento por se tratarem, em verdade, de uma operação de revenda (cerealista) e não de uma agroindústria (não envolvendo, portanto, produção). A cooperativa se enquadraria somente na previsão do art. 3º, §11º, da Lei n.º 10.833/2003, que garante o crédito presumido referente às aquisições de pessoas físicas quando da venda para empresas produtoras/agroindustriais (no mercado interno, não para exportação). Quanto ao item (a) acima, a Recorrente afirmou em seu Recurso que a glosa do crédito está correta, apresentado desconformidade, apenas, quanto ao item (b). Sustentou a Recorrente a validade do crédito presumido, vez que: a cooperativa produz mercadorias de origem vegetal na forma do art. 3º, § 5º, da Lei n.º 10.833/2003, quais sejam, milho em grãos e soja em grãos, classificadas Fl. 391DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.385 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.904080/2010-79 38 respectivamente nos capítulos 10 (posição 10.05) e 12 (posição 12.01) da Nomeclatura Comum do Mercosul - NCM. A legislação não traz qualquer referência quanto à modalidade de produção para garantir a validade do crédito. ainda que se considere a hipótese de creditamento do art. 3º §11º da Lei n.º 10.833/2003, na condição de cerealista, não há na legislação a exigência de que o crédito seja calculado apenas quando as vendas sejam realizadas para empresas domiciliadas no Brasil, de acordo com o CNAE destas empresas adquirentes. Considerando o período envolvido (maio e junho/2004), a legislação aplicável para avaliar a validade do crédito presumido da COFINS das atividades agropecuárias é o art. 3º, §§ 5º, 11º e 12º da Lei n.º 10.833/2003, nas redações vigentes antes das alterações legislativas trazidas pela Lei n.º 10.925/2004 (que entraram em vigor, quanto a essa questão, em 01/08/2004 - arts. 8º, 9º e 17, III, da Lei n.º 10.925/2004). Referidos dispositivos legais expressavam: "Art. 3º (...)§ 5º Sem prejuízo do aproveitamento dos créditos apurados na forma deste artigo, as pessoas jurídicas que produzam mercadorias de origem animal ou vegetal, classificadas nos capítulos 2 a 4, 8 a 12 e 23, e nos códigos 01.03, 01.05, 0504.00, 0701.90.00, 0702.00.00, 0706.10.00, 07.08, 0709.90, 07.10, 07.12 a 07.14, 15.07 a 1514, 1515.2, 1516.20.00, 15.17, 1701.11.00, 1701.99.00, 1702.90.00, 18.03, 1804.00.00, 1805.00.00, 20.09, 2101.11.10 e 2209.00.00, todos da Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM, destinados à alimentação humana ou animal, poderão deduzir da COFINS, devida em cada período de apuração, crédito presumido, calculado sobre o valor dos bens e serviços referidos no inciso II do caput deste artigo, adquiridos, no mesmo período, de pessoas físicas residentes no País. (...)§ 11. Sem prejuízo do aproveitamento dos créditos apurados na forma deste artigo, as pessoas jurídicas que adquiram diretamente de pessoas físicas residentes nº País produtos in natura de origem vegetal, classificados nas posições 10.01 a 10.08 e 12.01, todos da NCM, que exerçam cumulativamente as atividades de secar, limpar, padronizar, armazenar e comercializar tais produtos, poderão deduzir da COFINS devida, relativamente às vendas realizadas às pessoas jurídicas a que se refere o § 5º, em cada período de apuração, crédito presumido calculado à alíquota correspondente a 80% (oitenta por cento) daquela prevista no art. 2º sobre o valor de aquisição dos referidos produtos in natura. § 12. Relativamente ao crédito presumido referido no § 11: I - o valor das aquisições que servir de base para cálculo do crédito presumido não poderá ser superior ao que vier a ser fixado, por espécie de produto, pela Secretaria da Receita Federal - SRF; e II - a Secretaria da Receita Federal expedirá os atos necessários para regulamentá-lo." Atentando-se para o caso em tela, em especial das explicações fáticas trazidas pela Recorrente tanto à época da fiscalização, como em seu Recurso Voluntário, possível confirmar que Fl. 392DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.385 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.904080/2010-79 39 estamos diante da previsão do crédito presumido trazida no art. 3º, §11º, da Lei n.º 10.833/2003, e não do § 5º desta mesma lei como inicialmente aduzido pela Recorrente. Com efeito, a descrição do processo produtivo do milho em grãos (NCM 10.05.90.10-00) e da soja em grãos (NCM 12.01.00.90-00) é idêntica à atividade descrita nº §11º do art. 3º da Lei n.º 10.833/2003: a cooperativa adquire milho em grãos e soja em grãos de seus cooperados com "umidade e impureza variáveis" que, para seu consumo, precisam passar por um "processo de secagem, limpeza das impurezas e padronização" (fls. 91/92 do eprocesso)Portanto, nos exatos termos do referido diploma legal, a cooperativa adquiriu "diretamente de pessoas físicas residentes no País produtos in natura de origem vegetal", classificados nas posições 10.05 e 12.01 da NCM, exercendo, quanto a esses produtos "as atividades de secar, limpar, padronizar, armazenar e comercializar", cumulativamente. Assim, considerando a descrição da atividade realizada pela própria Recorrente quanto ao milho e a soja em grãos, entendo que não há dúvidas quanto ao enquadramento na previsão do crédito presumido do §11º do art. 3º da Lei n.º 10.833/2003, passando a análise de seus requisitos. Segundo esta previsão legal, o crédito presumido, calculado sobre o valor de aquisição dos insumos, será deduzido do valor da contribuição devida relativamente às vendas realizadas às "pessoas jurídicas que produzam mercadorias de origem animal ou vegetal, classificadas nos capítulos 2 a 4, 8 a 12 e 23, e nos códigos 01.03, 01.05, 0504.00, 0701.90.00, 0702.00.00, 0706.10.00, 07.08, 0709.90, 07.10, 07.12 a 07.14, 15.07 a 1514, 1515.2, 1516.20.00, 15.17, 1701.11.00, 1701.99.00, 1702.90.00, 18.03, 1804.00.00, 1805.00.00, 20.09, 2101.11.10 e 2209.00.00, todos da Nomenclatura Comum do Mercosul -NCM, destinados à alimentação humana ou animal" (redação do art. 3º, §5º, Lei n.º 10.833/2003)Vislumbra-se que, com esta redação, a lei promoveu uma restrição ao aproveitamento do crédito presumido do §11º do art. 3º da Lei n.º 10.833/2003, das empresas ordinariamente denominadas de "cerealistas" à luz da legislação atualmente vigente: este crédito somente poderia ser deduzido da contribuição devida na saída destinada às pessoas jurídicas indicadas na lei, que produzam mercadorias destinadas à alimentação humana ou animal e que podem tomar o crédito presumido indicado no art. 3º, §5º da Lei n.º 10.833/2003 (ordinariamente chamadas de "agroindustriais", igualmente considerando a legislação em vigor atualmente). Ademais, este crédito presumido não é garantido nas exportações, vez que restringido somente para as vendas para aquelas pessoas jurídicas nacionais, que podem tomar o crédito presumido na condição de produtoras/"agroindústrias". Ainda que de forma claramente contrária ao princípio da não cumulatividade, especialmente em razão do efeito cumulativo nas exportações10, e não obstante minha irresignação pessoal11, esta é a redação legal vigente à época dos fatos e a que deve ser observada nesta seara administrativa como já mencionado alhures, na forma exigida pelo Regimento Interno deste Conselho. Fl. 393DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.385 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.904080/2010-79 40 Assim, não merece reparo o Despacho Decisório que, em conformidade com a legislação aplicável à época, acima pormenorizada, reconheceu o crédito apenas para as vendas no mercado interno que foram comprovadamente realizadas às pessoas jurídicas produtoras de mercadorias destinadas à alimentação humana ou animal (agroindustrial), não reconhecendo o crédito nas exportações por ausência de previsão legal específica. A utilização da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE para identificar se a empresa adquirente seria produtora de mercadorias ou atacadista foi coerente com a exigência da legislação, utilizando como critério um índice padronizado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE e constante do próprio CNPJ. De toda forma, a Recorrente apenas alegou, de forma genérica, que este critério deveria ser afastado por não estar previsto expressamente na lei, sem trazer, contudo, qualquer elemento concreto, especialmente documental, suscetível de afastar sua aplicação nº caso. Diante do exposto, não merece reparo o Despacho Decisório neste ponto. Rateio das exportações A Recorrente traz a discussão o mesmo argumento trazido na Manifestação de Inconformidade, porém sem trazer nenhuma documentação que comprove tal argumentação. Assim, por entender que a decisão proferida pela instância a quo seguiu o rumo correto, em relação ao aproveitamento de crédito das despesas diversas, utilizo sua ratio decidendi como se minha fosse, nos termos do §12° do art. 114 do RICARF, in verbis:. A autoridade fiscal aponta algumas inconsistências em relação ao critérios de rateio utilizados pela contribuinte, com fundamento nos artigos 1º, §§1 e 2º, artigo 3º, §§ 7º a 9º da Lei nº 10.833/2003, bem como da Instrução Normativa SRF nº 404/2004. Relata a autoridade fiscal que, das notas fiscais de exportação e demais informações relacionadas às saídas para o mercado externo, verifica-se que os únicos produtos exportados pela empresa são soja em grãos e milho em grãos, processados nas fases de secagem, padronização, limpeza e armazenagem, antes de serem comercializados, segundo informação da contribuinte. Tais produtos também são vendidos no mercado interno devendo, portanto, ter os créditos relativos aos dispêndios comuns aos dois mercados, exclusivamente relacionados a estes produtos, rateados na proporção das receitas. No entanto, verifica a autoridade fiscal que, em várias linhas do Dacon, os custos, despesas e encargos estão totalmente desvinculados destes bens exportados (e portanto, vinculados apenas a um dos produtos exportados (ou somente ao milho ou somente à soja), muito embora a empresa tenha feito rateio integral para todos os dispêndios. A autoridade fiscal afirma ainda que, a partir de agosto de 2004, as vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não-incidência da contribuição não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a estas operações (art. 16 da Medida Provisória nº 206/2004, convertida na Lei nº Fl. 394DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.385 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.904080/2010-79 41 11.033/2004, artigo 17). Portanto, não há razão para se excluir qualquer receita de suspensão, isenção, alíquota zero ou não-incidência da contribuição do cálculo da proporção de rateio. A seguir a autoridade fiscal busca explicitar cada tipo ou grupo de dispêndios e o critério a ser adotado para vinculação com as respectivas receitas: (i) custos, despesas e encargos sem aplicação de rateio por serem exclusivamente relacionados à receita no mercado interno; (ii) custos, despesas e encargos com aplicação de rateio ou somente para milho ou somente para soja; (iii) custos, despesas e encargos com aplicação de rateio geral por serem dispêndios comuns para milho e para soja, para o mercado interno e externo. Conclui a autoridade fiscal que a distribuição dos custos comuns será feita considerando-se as receitas totais acatadas, provenientes das vendas no mercado externo, somados milho e soja, e receita bruta total. Em sua defesa a contribuinte argumenta que, com amparo legal na legislação que cita - §8º do artigo 3º da Lei nº 10.833/2003; artigo 1º das Lei nºs 10.637/2002 e 10.833/2003; artigo 15 da Lei nº 9.779/99 - optou, conforme informado no Dacon, pelo critério de rateio de seus custos, despesas e encargos com direito a crédito, na proporcionalidade de sua receita bruta total auferida. Defende que a lei permite a escolha exclusivamente da adoção de um único critério de apuração de créditos, facultando a escolha do contribuinte, sendo vedada a utilização em conjunto dos dois critérios em um único ano-calendário, conforme disposto no §9º do artigo 3º da Lei nº 10.833/2003. Posto isto, a contribuinte afirma que discorda dos ajustes na forma de rateio efetuada pela autoridade fiscal que segregou os custos e despesas e encargos que dão direito a crédito em dois grupos, utilizando o critério de rateio proporcional para alguns e, para outro grupo, o critério de apropriação direta, descentralizando a apuração de determinados créditos, por julgar que estes não estão relacionados com a exportação, o que fere o artigo 15 da Lei nº 9.779/99 que determina que a apuração das contribuições não cumulativas deve ser realizada de forma centralizada no estabelecimento matriz. Inicialmente, observe-se que a contribuinte auferiu, no período de apuração em análise, receitas do mercado externo e interno, bem como receitas tributadas e não tributadas pelas contribuições ao PIS/Pasep e Cofins. Neste casos, em que há custos, despesas e encargos comuns a diversas espécies de receitas (exportação, mercado interno, tributadas e não tributadas), os créditos correspondentes a cada espécie, inclusive os créditos presumidos, devem ser segregados e calculados segundo o método de apropriação direta ou o método de rateio proporcional. Tal entendimento é decorrente de interpretação analógica dos §§ 7º a 9º do artigo 3º das Leis nº 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003, e do § 3º do artigo 6º da Lei nº 10.833, de 2003, transcritos abaixo: Lei nº 10.833, de 2003: Fl. 395DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.385 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.904080/2010-79 42 Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: [...] § 7º Na hipótese de a pessoa jurídica sujeitar-se à incidência não-cumulativa da COFINS, em relação apenas à parte de suas receitas, o crédito será apurado, exclusivamente, em relação aos custos, despesas e encargos vinculados a essas receitas. § 8º Observadas as normas a serem editadas pela Secretaria da Receita Federal, no caso de custos, despesas e encargos vinculados às receitas referidas no § 7º e àquelas submetidas ao regime de incidência cumulativa dessa contribuição, o crédito será determinado, a critério da pessoa jurídica, pelo método de: I - apropriação direta, inclusive em relação aos custos, por meio de sistema de contabilidade de custos integrada e coordenada com a escrituração; ou II - rateio proporcional, aplicando-se aos custos, despesas e encargos comuns a relação percentual existente entre a receita bruta sujeita à incidência não-cumulativa e a receita bruta total, auferidas em cada mês. § 9º O método eleito pela pessoa jurídica para determinação do crédito, na forma do § 8º, será aplicado consistentemente por todo o ano-calendário e, igualmente, adotado na apuração do crédito relativo à contribuição para o PIS/PASEP não- cumulativa, observadas as normas a serem editadas pela Secretaria da Receita Federal. [...] Art. 6ºA COFINS não incidirá sobre as receitas decorrentes das operações de: I - exportação de mercadorias para o exterior; II - prestação de serviços para pessoa física ou jurídica domiciliada no exterior, com pagamento em moeda conversível; II - prestação de serviços para pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior, cujo pagamento represente ingresso de divisas;(Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)III - vendas a empresa comercial exportadora com o fim específico de exportação. § 1ºNa hipótese deste artigo, a pessoa jurídica vendedora poderá utilizar o crédito apurado na forma do art. 3º, para fins de: I - dedução do valor da contribuição a recolher, decorrente das demais operações no mercado interno; II - compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observada a legislação específica aplicável à matéria. Fl. 396DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.385 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.904080/2010-79 43 § 2ºA pessoa jurídica que, até o final de cada trimestre do ano civil, não conseguir utilizar o crédito por qualquer das formas previstas no § 1ºpoderá solicitar o seu ressarcimento em dinheiro, observada a legislação específica aplicável à matéria. § 3ºO disposto nos §§ 1ºe 2ºaplica-se somente aos créditos apurados em relação a custos, despesas e encargos vinculados à receita de exportação, observado o disposto nos §§ 8ºe 9ºdo art. 3º. § 4ºO direito de utilizar o crédito de acordo com o § 1ºnão beneficia a empresa comercial exportadora que tenha adquirido mercadorias com o fim previsto no inciso III do caput, ficando vedada, nesta hipótese, a apuração de créditos vinculados à receita de exportação. [grifos acrescidos] Observe-se que a regra posta na legislação se refere aos casos em que a pessoa jurídica está submetida aos dois regimes de tributação do PIS/Pasep e da Cofins, ou seja, está submetida ao regime de tributação cumulativo e não cumulativo, para o mesmo período de apuração. No entanto, verifica-se que a referência aos §§8º e 9º do artigo 3º da Lei nº 10.833, de 2003, pelo §3º do artigo 6º, da mesma lei, determina que os comandos que disciplinam apuração dos créditos, quando houver receita submetida ao regime cumulativo e não cumulativo, sejam aplicados igualmente para os casos em que a contribuinte aufere receitas no mercado externo e interno. Especificamente em relação às pessoas jurídicas que auferem receitas de exportação, verifica-se que o §3º do artigo 6º da Lei nº 10.833/2003, encerra a discussão na medida em que estabelece que os créditos apurados no regime da não cumulatividade devem ser apurados em relação a custos, despesas e encargos vinculados à receita de exportação. Por conseguinte, se conclui que nos casos de custos, despesas e encargos comuns às receitas no mercado externo e no mercado interno, a pessoa jurídica deve aplicar o método de rateio proporcional. Neste contexto, insumos que se referem apenas aos custos de produtos destinados ao mercado interno não podem integrar o cálculo de rateio proporcional porque não contribuem para a composição das receitas auferidas no mercado externo e vice-versa. Lembrando que os créditos apurados no mercado interno somente podem ser aproveitados por desconto, com a exceção das vendas no mercado interno efetuadas com suspensão, alíquota zero, isenção e não incidência; e apenas o saldo de créditos referentes a receitas do mercado externo podem ser utilizados para compensação ou ressarcimento. Desta forma, conclui-se que, sendo possível identificar quais custos, despesas e encargos são vinculados a receitas de vendas no mercado interno ou no mercado externo, deve-se aplicar o método da apropriação direta e tais dispêndios devem ser considerados como vinculados integralmente às receitas para as quais concorrerem. De igual modo, o método do rateio proporcional para apuração dos Fl. 397DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.385 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.904080/2010-79 44 créditos da não cumulatividade, somente pode ser utilizado se os custos, as despesas e os encargos forem comuns a ambas as receitas - mercado interno e externo -, não sendo possível identificar para qual receita concorrem especificamente. Corroborando o acima exposto, a Instrução Normativa RFB nº 977, de 14 de dezembro de 2009, veio ratificar a necessidade de segregação dos créditos, acrescentando o artigo 9º-C à Instrução Normativa SRF nº 660/2006, in verbis: Art. 9º-C As pessoas jurídicas submetidas ao regime de apuração não-cumulativa deverão apurar e registrar, de forma segregada, os créditos de que tratam o art. 3º da Lei Nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, o art. 3º da Lei Nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, e os arts. 15 e 17 da Lei Nº 10.865, de 30 de abril de 2004, bem como os créditos presumidos previstos nas disposições legais pertinentes à Contribuição para o PIS/Pasep e à Cofins, discriminando-os em função da natureza, origem e vinculação desses créditos. Parágrafo único. O limite do crédito presumido de que trata este artigo aplica-se a partir de 1º de abril de 2005 e deve ser calculado: I - apenas para as operações efetuadas no mercado interno; e II - para cada período de apuração. [grifos acrescidos] Retornando ao caso concreto, conclui-se que a autoridade fiscal fez o que a legislação determina, ou seja, quando possível identificar quais custos, despesas e encargos são vinculados a receitas de vendas no mercado interno ou no mercado externo, tais dispêndios foram vinculados integralmente às receitas para as quais concorreram. E somente aplicou o método do rateio proporcional, entre as receitas de exportação e receitas do mercado interno, quando os custos, as despesas e os encargos eram comuns a ambas as receitas, sem possibilidade de apropriação direta. Neste sentido, cita-se Solução de Consulta Cosit nº 193, de 28 de março de 2017: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins MÉTODO DE RATEIO PROPORCIONAL PARA DETERMINAÇÃO DOS CRÉDITOS VINCULADOS À EXPORTAÇÃO. TOTALIDADE DAS RECEITAS BRUTAS SUBMETIDAS AO REGIME NÃO CUMULATIVO. O método de rateio proporcional utilizado na apuração dos créditos da Cofins vinculados à exportação: a) somente deve ser aplicado naqueles casos em que existam custos, despesas e encargos que sejam vinculados concomitantemente a receitas brutas do mercado interno e da exportação; b) consiste na aplicação sobre o montante de custos, despesas e encargos vinculados comumente a receitas brutas não cumulativas do mercado interno e da exportação, da proporcionalidade existente entre a Receita Bruta da Exportação Não Cumulativa e a Receita Bruta Total no Regime Não Cumulativo; e c) não permite a exclusão de Fl. 398DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.385 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.904080/2010-79 45 qualquer valor da Receita Bruta da Exportação Não Cumulativa ou da Receita Bruta Total no Regime Não Cumulativo da proporção acima, devendo esses valores serem TOTAIS para efeitos de cálculo daqueles créditos. Dispositivos Legais: arts. 3º e 6º da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003. Por todo exposto, não há porque rever o procedimento fiscal. Como se observa a fiscalização entendeu que as exclusões específicas da base de cálculo aplicáveis às cooperativas de produção agropecuária compõem a receita tributada no mercado interno, portanto, ser reconhecidas como não incidentes na apuração do rateio proporcional. Argumenta a Recorrente, no item, entre outros, que: “para determinar a base de cálculo a ser tributada pelo PIS e Cofins, além das exclusões da base de cálculo possíveis a todas as pessoas jurídicas sujeitas a não cumulatividade (receitas de exportação, receitas no mercado interno sujeitas a alíquota zero, suspensão. etc..), é permitido às sociedades cooperativas, devido ao seu tratamento diferenciado, realizar mais algumas exclusões específicas. Nesse passo, penso que andou bem os esclarecimentos proferidos pela Autoridade Fiscal, no sentido de que caso a receita bruta da cooperativa tenha sofrido exclusões com base no que determina a legislação que trata do PIS e da Cofins nas operações de venda no mercado interno não tributado; Venda com suspensão; Alíquota zero e substituição tributária das mencionadas contribuições; não há que se falar nas exclusões específicas aplicadas às cooperativas (art. da MP 2.15835/ 2001 e art. 17 da Lei nº 10.684/2003), pois, se a base de correspondem a operações sem incidência, não há mais o que ser excluído". Assim, entendo correto o procedimento adotado pela fiscalização, sobretudo na máxima de que “não há sentido em excluir algo daquilo que já não é originalmente tributado”, desvirtuando a essência do critério de rateio, consagrado na lei de regência. Da Receita de Exportação de Mercadorias Recebidas com o Fim Específico de Exportação A Recorrente traz a discussão o mesmo argumento trazido na Manifestação de Inconformidade, porém sem trazer nenhuma documentação que comprove tal argumentação. Assim, por entender que a decisão proferida pela instância a quo seguiu o rumo correto, em relação ao aproveitamento de crédito das despesas diversas, utilizo sua ratio decidendi como se minha fosse, nos termos do §12° do art. 114 do RICARF, in verbis:. Em relação às informações prestadas pela contribuinte na Linha 01 da Ficha 13 do Dacon, relativa à receitas de exportação, a autoridade fiscal explica que, para as saídas com CFOP 5.502 (remessa de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros, com fim específico de exportação), a contribuinte não logrou apresentar todos os Memorandos de Exportação que pudessem sustentar os montantes totais informados como remetidos, e considerados exportados, bem como não apresentou relativos Despachos e Registro de Exportação. Explica que, sendo a Fl. 399DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.385 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.904080/2010-79 46 comprovação da efetiva saída do território nacional requisito essencial para fruição dos benefícios relativos à exportação, não pode o total da receita informada neste CFOP ser acatada para fins da presente apuração. Conclui a autoridade fiscal que não havendo comprovação das efetivas saídas das mercadorias do território nacional, não podem tais receitas serem acatadas como exclusão da base de cálculo das contribuições. Desta forma, as receitas indicadas, indevidamente excluídas pela contribuinte da apuração da contribuição, devem voltar a constituir a base de cálculo, sendo exigível eventual débito tributário daí decorrente. Em sua defesa, a contribuinte defende que as vendas com fim específico de exportação que não foram comprovadas durante o procedimento fiscal deveriam ser consideradas como vendas com suspensão das contribuições, em virtude de se tratarem de vendas de mercadorias classificadas nos Capítulo 10 e 12 da NCM, vendidas para empresa enquadrada no lucro real. Desta forma, discorda da autoridade fiscal que ajustou a base de cálculo das contribuições, considerando estas vendas como operações no mercado interno, tributando tais receitas. Inicialmente, observe-se que a contribuinte não contesta a afirmação de que não foram comprovadas as vendas ao exterior que compuseram as receitas de exportação excluídas da base de cálculo pela autoridade fiscal. A contribuinte se limita a afirmar que tais receitas deveriam ser excluídas da base de cálculo da apuração do PIS/Pasep e da Cofins, em razão da suspensão da exigibilidade, nos termos do artigo 9º da Lei nº 10.925/2004. Acerca do assunto, remete-se ao entendimento exposto a seguir neste voto - no tópico 5.3 - Das vendas com suspensão - Linha 13 da Ficha 13 do Dacon - cuja conclusão foi de que a contribuinte, para o período de apuração em análise, não estava autorizada a efetuar vendas com suspensão. Isto porque o artigo 11 da IN 660/2006, atualmente em vigor, esclareceu que, até 4 de abril de 2006 (data de publicação da IN SRF n° 636/2006) não era possível a venda com suspensão prevista no artigo 9° da Lei n° 10.925/2004, uma vez que não estavam estabelecidos os termos e condições requeridos no § 2° do mesmo artigo. Por conseguinte, para o período de apuração que aqui se tem, resta afastada a tese da suspensão da exigência do PIS/Pasep e da Cofins e, portanto, as receitas excluídas pela contribuinte, informadas inicialmente como receitas de exportação, devem voltar a constituir a base de cálculo da contribuição, como efetuado pela autoridade fiscal. Base de Cálculo Tributável do PIS/COFINS A Recorrente traz a discussão o mesmo argumento trazido na Manifestação de Inconformidade, porém sem trazer nenhuma documentação que comprove tal argumentação. Fl. 400DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.385 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.904080/2010-79 47 Assim, por entender que a decisão proferida pela instância a quo seguiu o rumo correto, em relação ao aproveitamento de crédito das despesas diversas, utilizo sua ratio decidendi como se minha fosse, nos termos do §12° do art. 114 do RICARF, in verbis:. Ao analisar a Linha 13 da Ficha 13 do Dacon com o detalhamento da conta extraído dos arquivos digitais apresentados em atendimento ao TIF 028/2010, a autoridade fiscal concluiu que a contribuinte não estava autorizada a excluir as receitas com suspensão, relativas a fatos geradores ocorridos entre 1º de agosto de 2004 e 3 de abril de 2006, nos termos da legislação que cita. Desta forma, a autoridade fiscal glosou as exclusões com vendas com suspensão. Neste tópico, a contribuinte discorda do entendimento da autoridade fiscal ao considerar que a suspensão somente passou a vigorar a partir de 4 de abril de 2006, com base no artigo 11 da Instrução Normativa SRF nº 660/2006, bem como da inclusão destas receitas na base de cálculo tributável das contribuições não cumulativas. Alega a interessada que as vendas efetuadas com suspensão das contribuições, efetuadas em conformidade com o artigo 9º da Lei nº 10.925/2004, sejam consideradas a partir de 1º de agosto de 2004, conforme esclarece o artigo 5º da Instrução Normativa RFB nº 635/2006. No caso que aqui se tem, verifica-se que a questão se restringe ao início da vigência do artigo 9º da Lei nº 10.925/2004, uma vez que a autoridade fiscal entende que a suspensão dos recolhimentos do PIS/Pasep e da Cofins somente passou a vigorar em 4 de abril de 2006, após a regulamentação dada pelo artigo 11 da IN SRF nº 660/2006, enquanto que a contribuinte defende a vigência a partir de 1º de agosto de 2004, conforme artigo 5º da IN RFB nº 635/2006. A fim de dirimir o litígio posto, observa-se, inicialmente, que o artigo 9º da Lei nº 10.925, de 23 de julho de 2004, determinou a suspensão da incidência de PIS/Pasep e da Cofins sobre as vendas de produtos agropecuários, como se lê: Art. 9° A incidência da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS fica suspensa na hipótese de venda dos produtos in natura de origem vegetal, classificados nas posições 09.01, 10.01 a 10.08, 12.01 e 18.01, todos da NCM, efetuadas pelos cerealistas que exerçam cumulativamente as atividades de secar, limpar, padronizar, armazenar e comercializar os referidos produtos, por pessoa jurídica e por cooperativa que exerças atividades agropecuárias, para pessoa jurídica tributada com base no lucro real, nos termos e condições estabelecidas pela Secretaria da Receita Federal. [...] Art. 17 - Produz efeitos: [...] III - a partir de 1º de agosto de 2004, o disposto nos artigo 8º e 9º desta Lei. Fl. 401DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.385 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.904080/2010-79 48 [grifos acrescidos] Observe-se que, desde sua vigência (artigo 17, inciso III da Lei nº 10.925/2004), em 1º de agosto de 2004, o artigo 9º já estabelecia que a suspensão da incidência do PIS/Pasep e da Cofins, sobre os produtos e pessoas jurídicas que especifica, remeteu a aplicação da suspensão aos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal - SRF. Resta claro, portanto, que a mencionada suspensão foi veiculada por norma de eficácia limitada, dependendo sua aplicabilidade de regulamentação a ser expedida pela então Secretaria da Receita Federal (SRF), atualmente Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB). A redação dos artigos 8° e 9° da Lei nº 10.925/2004, por conseguinte, foi alterada pelo artigo 29 da Lei n° 11.051, 29 de dezembro de 2004, que dispôs in verbis: Art. 8º As pessoas jurídicas, inclusive cooperativas, que produzam mercadorias de origem animal ou vegetal, classificadas nos capítulos 2, 3, exceto os produtos vivos desse capítulo, e 4, 8 a 12, 15, 16 e 23, e nos códigos 03.02, 03.03, 03.04, 03.05, 0504.00, 0701.90.00, 0702.00.00, 0706.10.00, 07.08, 0709.90, 07.10, 07.12 a 07.14, exceto os códigos 0713.33.19, 0713.33.29 e 0713.33.99, 1701.11.00, 1701.99.00, 1702.90.00, 18.01, 18.03, 1804.00.00, 1805.00.00, 20.09, 2101.11.10 e 2209.00.00, todos da NCM, destinadas à alimentação humana ou animal, poderão deduzir da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, devidas em cada período de apuração, crédito presumido, calculado sobre o valor dos bens referidos no inciso II do caput do art. 3º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, adquiridos de pessoa física ou recebidos de cooperado pessoa física. (Redação dada pela Lei nº 11.051/04)§ 1º O disposto no caput deste artigo aplica-se também às aquisições efetuadas de: I - cerealista que exerça cumulativamente as atividades de limpar, padronizar, armazenar e comercializar os produtos in natura de origem vegetal, classificados nos códigos 09.01, 10.01 a 10.08, exceto os dos códigos 1006.20 e 1006.30, 12.01 e 18.01, todos da NCM;(Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005)II - pessoa jurídica que exerça cumulativamente as atividades de transporte, resfriamento e venda a granel de leite in natura; e III - pessoa jurídica que exerça atividade agropecuária e cooperativa de produção agropecuária. (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) [...] Art. 9º A incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins fica suspensa no caso de venda: (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) (Vide Lei nº 12.058, de 2009) (Vide Lei nº 12.350, de 2010) (Vide Medida Provisória nº 545, de 2011) (Vide Lei nº 12.599, de 2012) (Vide Medida Provisória nº 582, de 2012) (Vide Lei nº 12.839, de 2013) (Vide Lei nº 12.865, de 2013)I - de produtos de que trata o inciso I do § 1º do art. 8º desta Lei, quando efetuada por pessoas jurídicas referidas no mencionado inciso; (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004)II - de leite in natura, quando efetuada por pessoa jurídica mencionada no inciso II do § 1º do art. 8º desta Lei; e (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004)III - de insumos Fl. 402DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.385 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.904080/2010-79 49 destinados à produção das mercadorias referidas no caput do art. 8º desta Lei, quando efetuada por pessoa jurídica ou cooperativa referidas no inciso III do § 1º do mencionado artigo. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) § 1º O disposto neste artigo: (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004)I - aplica-se somente na hipótese de vendas efetuadas à pessoa jurídica tributada com base no lucro real; e (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004)II - não se aplica nas vendas efetuadas pelas pessoas jurídicas de que tratam os §§ 6º e 7º do art. 8º desta Lei. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004)§ 2º A suspensão de que trata este artigo aplicar-se-á nos termos e condições estabele-cidos pela Secretaria da Receita Federal - SRF. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) [...] Art. 17 - Produz efeitos: [...] III - a partir de 1º de agosto de 2004, o disposto nos artigo 8º e 9º desta Lei. [grifos acrescidos] Como se lê, para as pessoas jurídicas que exerciam atividade de cerealista, não houve alteração em relação à suspensão da incidência do PIS/Pasep e da Cofins na hipótese de venda dos produtos que relaciona. No entanto, é importante destacar novamente que o §2º do artigo 9º da Lei nº 10.925/2004 (alterada pela Lei nº 11.051/2004), estabeleceu que: “a suspensão de que trata este artigo aplicar-se-á nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal – SRF.” E, como já dito, nos termos da legislação, cabia à Receita Federal do Brasil traçar os termos e as condições para a possibilidade de fruição deste benefício. Desta forma, ainda que o artigo 34, inciso III, da Lei n° 11.051/2004, tenha determinado que os efeitos da alteração dos artigo 8º e 9º da Lei nº 10.925/2004, dadas por seu artigo 29, somente iniciariam na data de sua publicação, ou seja, em 29 de dezembro de 2004, fato é que a norma estabeleceu com clareza que a efetiva suspensão estaria sujeita aos termos e condições estabelecidos pela RFB. Neste contexto, a RFB publicou, em 04 de abril de 2006, a Instrução Normativa SRF nº 636, de 24 de março de 2006, na qual disciplinou, conforme previsto pela Lei nº 10.925/2004, a aplicação desta, estabelecendo os termos e condições nos quais se daria a referida suspensão, como se lê: Art. 2º Fica suspensa a exigibilidade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda: I - efetuada por cerealista, de produtos in natura de origem vegetal classificados na Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (TIPI) sob os códigos: a) 09.01, 10.01 a 10.08, exceto os códigos 1006.20 e 1006.30; Fl. 403DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.385 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.904080/2010-79 50 b) 12.01 e 18.01; II - de leite in natura, quando efetuada por pessoa jurídica que exerça cumulativamente as atividades de transporte, resfriamento e venda a granel; III - de produtos agropecuários, quando efetuada por pessoa jurídica que exerça atividade agropecuária ou por cooperativa de produção agropecuária; e IV - efetuada por pessoa jurídica que exerça atividade agrícola ou por cooperativa de produção agropecuária, de produto in natura de origem vegetal destinado à elaboração de mercadorias classificadas no código 22.04, da TIPI. § 1ºPara os efeitos deste artigo, entende-se por: I - cerealista, a pessoa jurídica que exerça cumulativamente as atividades de limpar, padronizar, armazenar e comercializar produtos in natura de origem vegetal; II - atividade agropecuária, a atividade econômica de cultivo da terra e/ou de criação de peixes, aves e outros animais, nos termos do art. 2ºda Lei nº8.023, de 12 de abril de 1990; e III - cooperativa de produção agropecuária, a sociedade cooperativa que exerça a atividade de comercialização da produção de seus associados, podendo também realizar o beneficiamento dessa produção. § 2ºA suspensão de que trata este artigo alcança somente as vendas efetuadas à pessoa jurídica agroindustrial de que trata o art. 3º. § 3ºA pessoa jurídica adquirente dos produtos deverá comprovar a adoção do regime de tributação pelo lucro real mediante apresentação, perante a pessoa jurídica vendedora, de declaração firmada pelo sócio, acionista ou representante legal da pessoa jurídica adquirente. § 4º É vedado às pessoas jurídicas de que tratam os incisos I a IV do caput o aproveitamento de créditos referentes à incidência não-cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, quando decorrentes de aquisição de insumos relativos aos produtos agropecuários vendidos com suspensão da exigência dessas contribuições. [...] Art. 5º Esta Instrução Normativa entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir de 1º de agosto de 2004. Da leitura do dispositivo legal, verifica-se que, de fato, a citada IN, publicada em 24 de março de 2006, especificou, em seu artigo 5º, que seus termos produziriam efeitos a partir de 1º de agosto de 2004. Observe-se, entretanto, que para ter direito ao benefício da suspensão da incidência do PIS/Pasep e da Cofins, durante a vigência da citada IN, a contribuinte deveria cumprir os requisitos obrigatórios dispostos na IN SRF nº 663/2006, relativos às características dos produtos, dos beneficiários, bem como dos adquirentes. Fl. 404DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.385 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.904080/2010-79 51 No caso concreto que aqui se tem, no entanto, a contribuinte não traz aos autos alegações ou provas de que cumpriu os requisitos especificados na IN SRF nº 636/2006, durante sua vigência. De mais a mais, em 25 de julho de 2006, foi publicada a Instrução Normativa SRF nº 660, de 17 de julho de 2006, que, ao dispor sobre a suspensão da exigibilidade do PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre a venda de produtos agropecuários (artigos 8º, 9º e 15 da Lei nº 10.925/2004), revogou expressamente a IN SRF nº 636/2006 (vide artigo 12), como se lê: [...] Art. 2º Fica suspensa a exigibilidade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda: I - de produtos in natura de origem vegetal, classificados na Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) nos códigos: a) 09.01, 10.01 a 10.08, exceto os códigos 1006.20 e 1006.30; b) 12.01 e 18.01; [...] § 1º Para a aplicação da suspensão de que trata o caput, devem ser observadas as disposições dos arts. 3º e 4º. § 2º Nas notas fiscais relativas às vendas efetuadas com suspensão, deve constar a expressão "Venda efetuada com suspensão da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS", com especificação do dispositivo legal correspondente. Art. 3º A suspensão de exigibilidade das contribuições, na forma do art. 2º, alcança somente as vendas efetuadas por pessoa jurídica: I - cerealista, no caso dos produtos referidos no inciso I do art. 2º; II - que exerça cumulativamente as atividades de transporte, resfriamento e venda a granel, no caso do produto referido no inciso II do art. 2º; e III - que exerça atividade agropecuária ou por cooperativa de produção agropecuária, no caso dos produtos de que tratam os incisos III e IV do art. 2º. § 1º Para os efeitos deste artigo, entende-se por: I - cerealista, a pessoa jurídica que exerça cumulativamente as atividades de limpar, padronizar, armazenar e comercializar produtos in natura de origem vegetal relacionados no inciso I do art. 2º; II - atividade agropecuária, a atividade econômica de cultivo da terra e/ou de criação de peixes, aves e outros animais, nos termos do art. 2º da Lei nº8.023, de 12 de abril de 1990; e III - cooperativa de produção agropecuária, a sociedade cooperativa que exerça a atividade de comercialização da produção de seus associados, podendo também realizar o beneficiamento dessa produção. Fl. 405DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.385 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.904080/2010-79 52 § 2º Conforme determinação do inciso II do § 4º do art. 8º e do § 4º do art. 15 da Lei nº 10.925, de 2004, a pessoa jurídica cerealista, ou que exerça as atividades de transporte, resfriamento e venda a granel de leite in natura, ou que exerça atividade agropecuária e a cooperativa de produção agropecuária, de que tratam os incisos I a III do caput, deverão estornar os créditos referentes à incidência não-cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, quando decorrentes da aquisição dos insumos utilizados nos produtos agropecuários vendidos com suspensão da exigência das contribuições na forma do art. 2º. [...] Art. 4º Aplica-se a suspensão de que trata o art. 2º somente na hipótese de, cumulativamente, o adquirente: I - apurar o imposto de renda com base no lucro real; II - exercer atividade agroindustrial na forma do art. 6º; e III - utilizar o produto adquirido com suspensão como insumo na fabricação de produtos de que tratam os incisos I e II do art. 5º. [...] Art. 11. Esta Instrução Normativa entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos: I - em relação à suspensão da exigibilidade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins de que trata o art. 2º, a partir de 4 de abril de 2006, data da publicação da Instrução Normativa nº 636, de 24 de março de 2006, que regulamentou o art. 9º da Lei nº 10.925, de 2004; e II - em relação aos arts. 5º a 8º, a partir de 1º de agosto de 2004. Art. 12. Fica revogada a Instrução Normativa SRF nº 636, de 2006. [grifos acrescidos] Note-se que o artigo 11 da IN 660/2006, atualmente em vigor, esclareceu que, até 4 de abril de 2006 (data de publicação da IN SRF n° 636/2006) não era possível a venda com suspensão prevista no artigo 9° da Lei n° 10.925/2004. Isto porque não estavam estabelecidos os termos e condições requeridos no § 2° do mesmo artigo. Por conseguinte, para o período de apuração que aqui se tem, resta afastada a suspensão da exigência e, portanto, as receitas excluídas pela contribuinte devem voltar a constituir a base de cálculo da contribuição, como efetuado pela autoridade fiscal. Ressalte-se, por fim, que em se tratando de orientação contida em Instrução Normativa, como dito em tópico anterior, não há como deixar de acatá-la, nos termos do art. 7º da Portaria MF nº 341/2011, como se lê: Art. 7º São deveres do julgador: Fl. 406DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.385 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.904080/2010-79 53 I - exercer sua função pautando-se por padrões éticos, em especial quanto à imparcialidade, à integridade, à moralidade e ao decoro; II - zelar pela dignidade da função, sendo-lhe vedado opinar publicamente a respeito de questão submetida a julgamento; III - observar o devido processo legal, zelando pela rápida solução do litígio; IV - cumprir e fazer cumprir as disposições legais a que está submetido; e V - observar o disposto no inciso III do art. 116 da Lei nº 8.112, de 1990, bem como o entendimento da RFB expresso em atos normativos. [grifos acrescidos] Ademais, como esclarecido em tópico anterior, não cabe à autoridade administrativa apreciar eventual matéria atinente a ofensa à CF ou ao ordenamento jurídico nacional, ficando, isso si, limitada ao cumprimento de suas obrigações legais. Note-se que o foro apropriado para discussão de tal matéria é o Poder Judiciário. Pelo exposto, mantém-se a glosa das exclusões das receitas relacionadas pela contribuinte como vendas com suspensão. Previsão Legal para Incidência da Selic A aplicação da taxa Selic na correção dos créditos de Pis e Cofins não cumulativos não era permitida, conforme havia sido disposto na Súmula Carf n.º 125. Contudo, tal súmula foi revogada, com base no entendimento firmado no julgamento do REsp 1.767.945 PR/STJ. Segue a reprodução da Portaria que revogou a súmula: “CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS PORTARIA CARF/ME Nº 8.451, DE 22 DE SETEMBRO DE 2022 Revoga a Súmula CARF nº 125. O PRESIDENTE DO CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS, no uso da atribuição que lhe confere o § 4º do art. 74 do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015, e considerando o que consta do Recurso Especial nº 1.767.945/PR e da Nota Técnica SEI n° 42950/2022/ME, integrante dos autos do Processo SEI nº 15169.100277/2022-18, resolve: Art. 1º Fica revogada a Súmula CARF nº 125. Art. 2º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação. CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA” Uma vez cancelada, a Súmula perdeu sua validade e, consequentemente, a matéria deve ser analisada. Nesse mesmo sentido, a própria Administração Tributária (RFB), levando em consideração as decisões do STJ e do Parecer PGFN/CAT nº 3.686, de 17 de junho 2021, editou a Instrução Normativa nº 2.055, de 2021, especificamente nos arts. 148 e 152, dispondo que Fl. 407DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.385 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.904080/2010-79 54 créditos restituídos, reembolsados ou compensados devem ser acrescidos pela Taxa SELIC, bem como nos casos em que seu ressarcimento ultrapassar o prazo de 360 dias da data de protocolo do pedido. Também atualizou o Sistema SIEF da RFB, para aplicar os juros compensatórios, à Taxa Selic, sobre os Pedidos de Ressarcimento do PIS e da COFINS depois de decorridos 360 (trezentos e sessenta) dias contados da data de protocolo do respectivo pedido, nos termos da Nota Técnica Codar nº 22 de 30/06/2021. Sem dúvida, o reconhecimento da incidência da aplicação da Taxa SELIC nos processos de Pedido de Ressarcimento decorre de uma construção jurisprudencial e não por disposição expressa da Lei. Vê-se que o STJ, nos julgados citados, reconhece expressamente a falta de previsão legal a autorizar tal incidência. Desta forma, conclui-se que a oposição ilegítima por parte do Fisco ao aproveitamento de referidos créditos permite que seja reconhecida a incidência da correção monetária pela aplicação da Taxa SELIC. Sobre a matéria, também há farta jurisprudência no âmbito da CSRF de que, tendo sido constatada a oposição ilegítima ao ressarcimento de crédito, a correção monetária pela Taxa SELIC deve ser contada a partir do encerramento do prazo de 360 dias para a análise do pedido do contribuinte, conforme o art. 24 da Lei nº 11.457, de 2007, dispondo-se ainda como termo inicial o 361º dia a partir do protocolo do pedido. Esta é a determinação, v.g., da Súmula CARF nº 154, relativa ao crédito presumido de IPI. Destarte, da leitura que se faz, para a incidência da correção que se pretende, há que existir necessariamente o ato de oposição estatal que foi reconhecido como ilegítimo. No âmbito do processo administrativo de pedidos de ressarcimento tem se que estes atos administrativos só se tornam ilegítimos caso seu entendimento seja revertido pelas instâncias administrativas de julgamento. Portanto somente sobre a parcela do pedido de ressarcimento que foi inicialmente indeferida e depois revertida é que é possível o reconhecimento da incidência da Taxa SELIC. Tudo isso por força do efeito vinculante das decisões do STJ acima citadas e transcritas. Conclusão Diante do exposto voto por conhecer do Recurso Voluntário e dar provimento parcial para: (i) Reverter a glosa de créditos sobre as despesas com serviços de fretes na aquisição de insumos não onerados pela Contribuição, desde que tais serviços, registrados de forma autônoma em relação aos insumos adquiridos, tenham sido efetivamente tributados pela referida contribuição; (ii) Reverter a glosa relacionada com as despesas tratamento de efluente; e (iii) Acolher a aplicação da taxa Selic a partir do 360º dia a contar da apresentação do pedido, de acordo com decisão do STJ submetida à Fl. 408DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.385 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.904080/2010-79 55 sistemática dos recursos repetitivos (REsp 1.767.945), em conformidade com o cancelamento da súmula CARF nº 125. Assinado Digitalmente Rodrigo Pinheiro Lucas Ristow Fl. 409DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 16692.721078/2016-26
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Jun 05 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Tue Jul 08 00:00:00 UTC 2025
Numero da decisão: 3402-004.157
Decisão: Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do Recurso Voluntário em diligência para que a unidade de origem traga aos autos o Dossiê de Atendimento Proc. nº 10010.022669/1016-17 e os respectivos anexos indicados no Despacho de Diligência de e-fls. 4754 a 4771. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido na Resolução nº 3402-004.150, de 05 de junho de 2025, prolatada no julgamento do processo 16692.721062/2016-13, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Arnaldo Diefenthaeler Dornelles – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os julgadores Cynthia Elena de Campos, Leonardo Honorio dos Santos, Mariel Orsi Gameiro e Arnaldo Diefenthaeler Dornelles (Presidente). Ausente a conselheira Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta.
Nome do relator: ARNALDO DIEFENTHAELER DORNELLES
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decisao_txt : Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do Recurso Voluntário em diligência para que a unidade de origem traga aos autos o Dossiê de Atendimento Proc. nº 10010.022669/1016-17 e os respectivos anexos indicados no Despacho de Diligência de e-fls. 4754 a 4771. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido na Resolução nº 3402-004.150, de 05 de junho de 2025, prolatada no julgamento do processo 16692.721062/2016-13, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Arnaldo Diefenthaeler Dornelles – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os julgadores Cynthia Elena de Campos, Leonardo Honorio dos Santos, Mariel Orsi Gameiro e Arnaldo Diefenthaeler Dornelles (Presidente). Ausente a conselheira Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta.

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Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido na Resolução nº 3402-004.150, de 05 de junho de 2025, prolatada no julgamento do processo 16692.721062/2016-13, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Arnaldo Diefenthaeler Dornelles – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os julgadores Cynthia Elena de Campos, Leonardo Honorio dos Santos, Mariel Orsi Gameiro e Arnaldo Diefenthaeler Dornelles (Presidente). Ausente a conselheira Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta. RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 87, §§ 1º, 2º e 3º, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado na resolução paradigma. A Contribuinte interpôs Embargos de Declaração contra Acórdão contendo a seguinte ementa: Fl. 4929DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3402-004.157 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16692.721078/2016-26 2 DESCABIMENTO DE ANÁLISE DE PERÍODOS DE APURAÇÃO ESTRANHOS AO PROCESSO Alguns pontos das alegações da Recorrente referem-se a períodos de apuração estranhos ao presente processo e não foram conhecidos. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PRECLUSÃO. No Processo Administrativo Fiscal, dada à observância aos princípios processuais da impugnação específica e da preclusão, todas as alegações de defesa devem ser concentradas na Manifestação de Inconformidade que inaugurou o contencioso tributário, não podendo o órgão ad quem se pronunciar sobre matéria antes não questionada, sob pena de supressão de instância e violação ao devido processo legal. CORREÇÃO MONETÁRIA. RESSARCIMENTO DE CRÉDITOS COFINS. TAXA SELIC. RESISTÊNCIA INDEVIDA. CONCOMITÂNCIA. A correção monetária de créditos de COFINS somente se aplica na ocorrência de resistência indevida da Administração Pública, assim considera-se após decorrido o prazo estabelecido no art. 24, da Lei nº 11.457/2007 e nos termos da Nota Técnica CODAR nº 22/2021. No entanto, a ocorrência de concomitância com decisão proferida em sede de Mandado de Segurança afasta o conhecimento deste ponto, em razão da Súmula CARF nº 1. PROCESSO DE CÁLCULO DO PIS-PASEP/COFINS. APROPRIAÇÃO DE CRÉDITOS PARA DEDUÇÃO DO VALOR DEVIDO. INCOMPATIBILIDADE COM O CONCEITO DE COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. A apropriação de créditos decorrentes das aquisições de bens e serviços e na apropriação de créditos decorrentes de despesas do período de apuração, para dedução dos valores devidos de PIS-PASEP/COFINS não deve se confundir com o instituto da compensação de créditos não aproveitados no período de apuração, para compensar outros tributos. Assim, a análise de certeza e de liquides dos créditos pretendidos para ressarcimento, assim como a sua realocação, dentro do próprio período de apuração, em razão de eventuais glosas, não constitui novo lançamento, e não está sujeita aos prazos decadenciais. CONCEITOS DE ESSENCIALIDADE E RELEVÂNCIA NA CARACTERIZAÇÃO DE INSUMOS. INAPLICABILIDADE DE ATOS NORMATIVOS CONSIDERADOS ILEGAIS POR TRIBUNAIS SUPERIORES EM REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL. As IN SRF nº 247/2002 e 404/2004 foram consideradas ilegais por decisão do STJ, e não devem mais servir de base normativa para a apreciação da regularidade da constituição de créditos de PIS/COFINS, no que se refere a aquisição de insumos. No entanto, a caracterização de um dos dois critérios, essencialidade ou relevância, precisa ser demonstrada. O resultado do julgamento foi proferido nos seguintes termos: Fl. 4930DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3402-004.157 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16692.721078/2016-26 3 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Voluntário, não conhecendo com relação: (i) às matérias que não pertencerem ao período de apuração englobados pelo presente processo, quais sejam: (i.1) inexistência de divergência entre a EFD e o PER, nos períodos de apuração de 2012 a 2013; (i.2) realocação de créditos decorrentes de devolução de mercadorias; e (i.3) regularidade dos créditos decorrentes de gastos com energia elétrica; e (ii) ao argumento sobre correção monetária dos créditos pela Taxa Selic, em razão de concomitância. Na parte conhecida, negar provimento ao recurso. Através do r. Despacho de Admissibilidade foi dado seguimento aos Embargos para que o Colegiado aprecie as matérias relativas a: “Omissão na Apreciação dos Bens Utilizados Como Insumos”, e “Omissão na Apreciação dos Serviços Utilizados Como Insumos”. Após, o recurso foi encaminhado para julgamento. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado na resolução paradigma como razões de decidir: 1. Pressupostos legais de admissibilidade Como demonstrado em Despacho de Admissibilidade, a Contribuinte foi intimada do Acórdão embargado em 12/01/2024, conforme Termo de Ciência por Abertura de Mensagem à fl. 4.847, e os Embargos foram apresentados em 19/01/2024, conforme Termo de Análise de Solicitação de Juntada à fl. 4.850. Portanto, nos termos do § 1º do art. 116 do RICARF/2023, os Embargos de Declaração são tempestivos e preenchem os demais requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual devem ser conhecidos. 2. Da Omissão apontada pela Embargante Com relação aos Bens Utilizados Como Insumos, alega a Embargante que não foram analisadas as características de determinados bens que entende se tratar de insumos de produção. Vejamos as alegações expostas em razões de embargos: O acórdão embargado, ao se manifestar sobre esse ponto, deixou de considerar os argumentos apresentados no recurso voluntário, mantendo Fl. 4931DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3402-004.157 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16692.721078/2016-26 4 as glosas sob o argumento genérico de que os bens adquiridos pela ora embargante não se enquadrariam no conceito de insumo à luz da essencialidade e relevância: “Como resultado da diligência, a Autoridade Tributária manteve seu posicionamento anterior e expressamente manifestou sua razão de decidir com base nos conceitos de essencialidade e de relevância, inclusive com análise do processo produtivo da Recorrente. Desta forma, tenho de acompanhar as conclusões da diligência, e concordar que os itens glosados carecem das características de essencialidade ou de relevância no processo produtivo, além do fato de poderem ter uso em quase todas as áreas de uma empresa de grande porte, inclusive administrativa. Considero sem razão à Recorrente neste ponto.” (fls. 4842/4843) No entanto, se tivessem sido considerados os argumentos trazidos pela ora embargante em seu recurso voluntário, certamente a conclusão teria sido outra. Com efeito, após a realização de duas diligências a conclusão da fiscalização foi de que os bens adquiridos pela embargante não dão direito a crédito em razão de imposição legal: “De acordo com a descrição do processo produtivo apresentado pelo contribuinte, onde relata os principais bens utilizados na produção de (i) transformadores; (ii) reatores; (iii) disjuntor de gás SF6; (iv) chave seccionadora; (v) capacitor; e (vi) subestação, observamos existirem bens aplicados na produção que, apesar de fazerem parte do seu custo e fazerem parte do processo produtivo, não dão direito a crédito por imposição legal” (...) 1) Bens não Utilizados no Processo Produtivo. Não essencial e sem relevância ao Processo Produtivo. Sem previsão Legal. As Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 tratam das hipóteses autorizativas da apuração do crédito das contribuições no regime não-cumulativo. Há informação de aquisição de rádios portáteis digitais e antenas para rádio digital, itens que não se aplicam ao processo produtivo nem são essenciais. Como se pode perceber, há inúmeros bens que foram adquiridos pela Embargante e tiveram os seus respectivos créditos glosados. Nesse contexto, a leitura do v. acórdão revela que há clara omissão, uma vez que não houve o exame específico a respeito de cada um dos itens glosados, tendo sido feito referência apenas às aquisições de rádios digitais e antenas para rádio digital. De forma exemplificativa, no “III.4, ‘A’” (Bens utilizados como insumos – regularidade do crédito) do recurso voluntário, foram feitos esclarecimentos acerca da essencialidade e relevância dos geradores e dos painéis para a atividade da Embargante, com base no Laudo Técnico, planilhas e NFs anexas aos autos: - Gerador: Fl. 4932DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3402-004.157 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16692.721078/2016-26 5 As redes de transmissão de alta tensão são responsáveis pela transmissão de grandes cargas de energia elétrica. Nesse cenário entram os grupos de geradores adquiridos pela Recorrente, que são indispensáveis para o funcionamento das subestações, visto que fornecem energia sempre que ocorrem falhas ou oscilações na rede elétrica. Sua finalidade principal é fornecer energia elétrica em regime de emergência e ou temporária. É um equipamento preparado e produzido para ter altíssimo desempenho e que apresenta grande segurança durante todo o seu processo de funcionamento, sendo fabricado com estrutura robusta, motor para acionamento automático e tanque de combustível para alimentação do motor. Sem o seu auxílio, em um cenário com problemas de fornecimento de energia elétrica, todos os serviços que continuariam sendo executados pela energia fornecida do gerador ficarão paralisados. - Painéis: Os painéis são compartimentos modulares utilizados para alocar dispositivos eletrônicos em seu interior, neles são integradas as relés de proteção e controle, medidores e demais sistemas digitais, sendo essenciais por permitem a supervisão, proteção, monitoramento, medição e suporte à serviços auxiliares, indispensáveis a regular fabricação e funcionamento das subestações. Como se sabe, o produto final da Recorrente refere-se a equipamentos elétricos e máquinas de complexos industriais de alta complexidade, que necessariamente demandam um correto monitoramento e controle. Vale ressaltar, ainda, que caso essas informações tivessem sido devidamente consideradas quando da prolação do acórdão embargado, certamente o resultado do julgamento seria pela procedência do recurso, com a reversão das glosas. Como observado no Despacho de Admissibilidade, verifica-se que a decisão embargada subscreve o relatório de diligência fiscal, que não analisou a relação de essencialidade ou relevância no que tange a alguns bens listados nos Anexos “E” e “G”. O acórdão recorrido subscreve as conclusões do Fisco, entendendo que determinados bens não guardariam relação de essencialidade e relevância ao processo produtivo. Vejamos os fundamentos que motivaram a decisão embargada: Ora, a motivação da decisão administrativa entra em contradição, ao citar como base legal duas IN SRF consideradas ilegais em julgamento de recurso repetitivo de efeito vinculante para a Administração Tributária e, em seguida, cita como base para justificar as glosas atos administrativos publicados justamente para aplicar a decisão judicial sobre a ilegalidade daquelas IN, em caráter vinculativo às decisões administrativas no âmbito tributário, e opostos aos critérios das IN SRF nº 247/2002 e 404/2004. Por esta razão, esta Turma resolveu baixar o processo em diligência de forma a esclarecer se a análise dos créditos glosados foi feita com base nos Fl. 4933DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3402-004.157 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16692.721078/2016-26 6 critérios de essencialidade e relevância, ou com base nas IN SRF consideradas ilegais pelo STJ. O processo retornou após cumprida a diligência, onde a Autoridade Tributária em seu relatório consigna o seguinte: “BASE LEGAL DE ANÁLISE DO DIREITO CREDITÓRIO DE BENS E SERVIÇOS UTILIZADOS COMO INSUMOS 11. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP.COFINS. CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. DEFINIÇÃO ESTABELECIDA NO RESP 1.221.170/PR. ANÁLISE E APLICAÇÕES. 12.Conforme estabelecido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial 1.221.170/PR, o conceito de insumo para fins de apuração de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância do bem ou serviço para a produção de bens destinados à venda ou para a prestação de serviços pela pessoa jurídica. 13.Consoante a tese acordada na decisão judicial em comento: a) o “critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço”: a.1) “constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço”; a.2) “ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência”; b) já o critério da relevância “é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja”: b.1) “pelas singularidades de cada cadeia produtiva”; b.2) “por imposição legal”. Dispositivos Legais. Lei nº 10.637, de 2002, art. 3º, inciso II; Lei nº 10.833, de 2003, art. 3º, inciso II. REANÁLISE DOS CRÉDITOS DE BENS UTILIZADOS COMO INSUMOS 14. De acordo com a descrição do processo produtivo apresentado pelo contribuinte, onde relata os principais bens utilizados na produção de (i) transformadores; (ii) reatores; (iii) disjuntor de gás SF6; (iv) chave seccionadora; (v) capacitor; e (vi) subestação, observamos existirem bens aplicados na produção que, apesar de fazerem parte do seu custo e fazerem parte do processo produtivo, não dão direito a crédito por imposição legal. Em função do apresentado Dossiê de Atendimento Proc. nº 10010.022669/1016-17, nos ANEXO III e IV a e b – Descritivo do Processo Produtivo e Laudo Técnico de Fabricação, abaixo listamos os motivos de glosa mantidos nos insumos que não têm previsão legal para dar o direito ao crédito: 14.1 MOTIVOS DAS GLOSAS MANTIDAS DE BENS UTILIZADOS COMO INSUMOS – ANEXO V1 – CRÉDITO/GLOSA INSUMOS Fl. 4934DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3402-004.157 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16692.721078/2016-26 7 - 1) Bens não Utilizados no Processo Produtivo. Não essencial e sem relevância ao Processo Produtivo. Sem previsão Legal. As Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 tratam das hipóteses autorizativas da apuração do crédito das contribuições no regime não-cumulativo. Há informação de aquisição de rádios portáteis digitais e antenas para rádio digital, itens que não se aplicam ao processo produtivo nem são essenciais. Sendo assim, os dados informados foram analisados à luz do Parecer Normativo nº 05/2018, que trata da definição do conceito de insumos na legislação da Contribuição para o PIS e da COFINS, levando-se em conta o critério da essencialidade, do qual o produto ou serviço dependa intrínseca e fundamentalmente; da constituição de elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço; da privação de qualidade, quantidade e/ou suficiência quando da sua falta; relevância, embora não seja indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção; singularidade de cada cadeia produtiva; imposição legal. Para averiguação dos bens que compuseram a base de cálculo do direito creditório desta rubrica, analisou-se essencialmente as informações das colunas “I – Descrição da mercadoria”, “O – Proc (V) (Relação com Planilha Consolidada de Créditos apresentada pelo contribuinte ANEXO E) e “P – Descrição do CFOP, Tabelas Sped, Tabela CFOP Geradores de Créditos- ANEXO G” e foram mantidas todas as glosas apresentadas anteriormente a esses insumos por não terem relação e nem serem essenciais ao processo produtivo. As glosas feitas estão identificadas nas colunas “Q” (Glosa) e “R” (Motivo da Glosa) no ANEXO V1 Dossiê de Atendimento Proc. nº 10010.022669/1016-17.” Como resultado da diligência, a Autoridade Tributária manteve seu posicionamento anterior e expressamente manifestou sua razão de decidir com base nos conceitos de essencialidade e de relevância, inclusive com análise do processo produtivo da Recorrente. Desta forma, tenho de acompanhar as conclusões da diligência, e concordar que os itens glosados carecem das características de essencialidade ou de relevância no processo produtivo, além do fato de poderem ter uso em quase todas as áreas de uma empresa de grande porte, inclusive administrativa. Considero sem razão à Recorrente neste ponto. (sem grifos e destaques no texto original) Com relação a quais bens deram origem aos créditos glosados, cumpre observar que no Despacho de Diligência foram especificados os documentos reanalisados. Vejamos: Fl. 4935DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3402-004.157 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16692.721078/2016-26 8 Fl. 4936DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3402-004.157 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16692.721078/2016-26 9 Igualmente foram esclarecidos os critérios adotados pela Unidade Preparadora para reanálise do direito creditório nos termos estabelecidos pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial 1.221.170/PR. Vejamos: 13.Consoante a tese acordada na decisão judicial em comento: a) o “critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço”: a.1) “constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço”; a.2) “ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência”; b) já o critério da relevância “é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja”: b.1) “pelas singularidades de cada cadeia produtiva”; b.2) “por imposição legal”. Dispositivos Legais. Lei nº 10.637, de 2002, art. 3º, inciso II; Lei nº 10.833, de 2003, art. 3º, inciso II. Todavia, constata-se que a manutenção das glosas teve por motivação a ausência dos critérios de relevância e essencialidade sobre as informações que estão no Dossiê de Atendimento Proc. nº 10010.022669/1016-17, nos ANEXO III e IV a e b – Descritivo do Processo Produtivo e Laudo Técnico de Fabricação, que não foi anexado neste processo, o que prejudica, inclusive, a confirmação se houve (ou não) a omissão indicada pela Embargante. Como bem observado no Despacho de Admissibilidade, não se encontram nos autos tais anexos e não se sabe quais seriam tais bens. Diante da dúvida suscitada pela Embargante, para melhor esclarecimento ao Colegiado, e nos termos permitidos pelos artigos 18 e 29 do Decreto nº 70.235/72 cumulados com artigos 35 a 37 e 63 do Decreto nº 7.574/2011, proponho a conversão do julgamento do recurso em diligência, para que a Unidade Preparadora traga aos autos o Dossiê de Atendimento Proc. nº 10010.022669/1016-17 e respectivos anexos indicados no Despacho de Diligência de fls. 4754 a 4771. Após, retornem os autos para julgamento. É a proposta de resolução. Fl. 4937DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3402-004.157 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16692.721078/2016-26 10 Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido na resolução paradigma, no sentido de converter o julgamento do Recurso Voluntário em diligência para que a unidade de origem traga aos autos o Dossiê de Atendimento Proc. nº 10010.022669/1016-17 e os respectivos anexos indicados no Despacho de Diligência de e-fls. 4754 a 4771. Assinado Digitalmente Arnaldo Diefenthaeler Dornelles – Presidente Redator Fl. 4938DF CARF MF Original Resolução Relatório Voto

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Numero do processo: 17883.000056/2010-59
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 24 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Thu Jul 10 00:00:00 UTC 2025
Numero da decisão: 3201-003.729
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do Recurso Voluntário em diligência à unidade preparadora para que se providencie o seguinte: (i) intimar o Recorrente para apresentar, “caso entenda necessário”, em prazo razoável, não inferior a 60 dias, laudo técnico sobre as atividades realizadas na empresa, com o intuito de se comprovarem, de forma conclusiva e detalhada, a essencialidade e a relevância dos dispêndios que serviram de base à tomada de créditos, entendendo serem estes imprescindíveis e importantes ao seu processo produtivo, nos moldes do RESP 1.221.170/STJ e Nota SEI/PGFN nº 63/2018, além de outros documentos fiscais que julgar necessários, (ii)verificar se o Recorrente se submete a ambos os regimes de apuração da contribuição, cumulativo e não cumulativo, e, em caso positivo, averiguar se parte dos valores pleiteados se refere, efetivamente, a recolhimentos a maior da contribuição cumulativa em razão da inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/1998 já reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (STF), em julgamento submetido à repercussão geral, verificando-se, ainda, eventual ocorrência de prescrição, e (iii) elaborar novo Relatório Fiscal a par dos resultados apurados na diligência, sendo imperioso que se dê total transparência quanto aos dispêndios que permanecerem glosados, bem como àqueles que, à luz do conceito contemporâneo de insumos, vierem a ser revertidos. Após cumpridas essas etapas, o contribuinte deverá ser cientificado dos resultados da diligência, sendo-lhe oportunizado novo prazo para se manifestar. Cumpridas as providências indicadas, deve o processo retornar a este CARF para prosseguimento. Sala de Sessões, em 27 de junho de 2025. Assinado Digitalmente Rodrigo Pinheiro Lucas Ristow – Relator Assinado Digitalmente Helcio Lafeta Reis – Presidente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Barbara Cristina de Oliveira Pialarissi, Fabiana Francisco, Flavia Sales Campos Vale, Marcelo Enk de Aguiar, Rodrigo Pinheiro Lucas Ristow, Helcio Lafeta Reis (Presidente)
Nome do relator: RODRIGO PINHEIRO LUCAS RISTOW
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do Recurso Voluntário em diligência à unidade preparadora para que se providencie o seguinte: (i) intimar o Recorrente para apresentar, “caso entenda necessário”, em prazo razoável, não inferior a 60 dias, laudo técnico sobre as atividades realizadas na empresa, com o intuito de se comprovarem, de forma conclusiva e detalhada, a essencialidade e a relevância dos dispêndios que serviram de base à tomada de créditos, entendendo serem estes imprescindíveis e importantes ao seu processo produtivo, nos moldes do RESP 1.221.170/STJ e Nota SEI/PGFN nº 63/2018, além de outros documentos fiscais que julgar necessários, (ii)verificar se o Recorrente se submete a ambos os regimes de apuração da contribuição, cumulativo e não cumulativo, e, em caso positivo, averiguar se parte dos valores pleiteados se refere, efetivamente, a recolhimentos a maior da contribuição cumulativa em razão da inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/1998 já reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (STF), em julgamento submetido à repercussão geral, verificando-se, ainda, eventual ocorrência de prescrição, e (iii) elaborar novo Relatório Fiscal a par dos resultados apurados na diligência, sendo imperioso que se dê total transparência quanto aos dispêndios que permanecerem glosados, bem como àqueles que, à luz do conceito contemporâneo de insumos, vierem a ser revertidos. Após cumpridas essas etapas, o contribuinte deverá ser cientificado dos resultados da diligência, sendo-lhe oportunizado novo prazo para se manifestar. Cumpridas as providências indicadas, deve o processo retornar a este CARF para prosseguimento. Sala de Sessões, em 27 de junho de 2025. Assinado Digitalmente Rodrigo Pinheiro Lucas Ristow – Relator Assinado Digitalmente Helcio Lafeta Reis – Presidente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Barbara Cristina de Oliveira Pialarissi, Fabiana Francisco, Flavia Sales Campos Vale, Marcelo Enk de Aguiar, Rodrigo Pinheiro Lucas Ristow, Helcio Lafeta Reis (Presidente)

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Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do Recurso Voluntário em diligência à unidade preparadora para que se providencie o seguinte: (i) intimar o Recorrente para apresentar, “caso entenda necessário”, em prazo razoável, não inferior a 60 dias, laudo técnico sobre as atividades realizadas na empresa, com o intuito de se comprovarem, de forma conclusiva e detalhada, a essencialidade e a relevância dos dispêndios que serviram de base à tomada de créditos, entendendo serem estes imprescindíveis e importantes ao seu processo produtivo, nos moldes do RESP 1.221.170/STJ e Nota SEI/PGFN nº 63/2018, além de outros documentos fiscais que julgar necessários, (ii)verificar se o Recorrente se submete a ambos os regimes de apuração da contribuição, cumulativo e não cumulativo, e, em caso positivo, averiguar se parte dos valores pleiteados se refere, efetivamente, a recolhimentos a maior da contribuição cumulativa em razão da inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/1998 já reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (STF), em julgamento submetido à repercussão geral, verificando-se, ainda, eventual ocorrência de prescrição, e (iii) elaborar novo Relatório Fiscal a par dos resultados apurados na diligência, sendo imperioso que se dê total transparência quanto aos dispêndios que permanecerem glosados, bem como àqueles que, à luz do conceito contemporâneo de insumos, vierem a ser revertidos. Após cumpridas essas etapas, o contribuinte deverá ser cientificado dos resultados da diligência, sendo-lhe oportunizado novo prazo para se manifestar. Cumpridas as providências indicadas, deve o processo retornar a este CARF para prosseguimento. Sala de Sessões, em 27 de junho de 2025. Fl. 1253DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3201-003.729 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17883.000056/2010-59 2 Assinado Digitalmente Rodrigo Pinheiro Lucas Ristow – Relator Assinado Digitalmente Helcio Lafeta Reis – Presidente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Barbara Cristina de Oliveira Pialarissi, Fabiana Francisco, Flavia Sales Campos Vale, Marcelo Enk de Aguiar, Rodrigo Pinheiro Lucas Ristow, Helcio Lafeta Reis (Presidente) RELATÓRIO Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra decisão proferida pela DRJ que julgou improcedente a Impugnação apresentada e manteve o crédito tributário. Por retratar com fidelidade os fatos, adoto, com os devidos acréscimos, o relatório produzido em primeira instância, o qual está consignado nos seguintes termos: Trata-se o processo de Auto de Infração por falta/insuficiência de recolhimento da Contribuição para o Cofins, fls. 711/719, referente aos períodos de apuração de abril a dezembro de 2005, que exige o recolhimento de R$ 4.033.055,39, acrescidos de juros de mora calculados até março de 2010 e multa proporcional. No Termo de Verificação de Infração, fls. 522/528, a autoridade fiscal, após relatar o desenvolvimento da auditoria, contextualiza da seguinte forma: II - INFRAÇÕES APURADAS Após as considerações acima, identificamos a seguinte infração à legislação tributária federal: II. 1 - FALTA / INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO PIS / COFINS DO CONCEITO DE INSUMO O conceito de insumo, abaixo reproduzido, deixa claro que para que a matéria-prima, o produto intermediário e o material de embalagem sejam considerados como insumos ê preciso que eles integrem o produto industrializado, ou, de alguma forma, sofram desgaste, perdendo suas propriedades físicas ou químicas quando em contato com o produto em fabricação. Da mesma forma os serviços realizados por PJ domiciliadas no país, aplicados diretamente na confecção do produto industrializado, também são considerados como insumos. Fl. 1254DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3201-003.729 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17883.000056/2010-59 3 Instrução Normativa SRF n° 404, de 12 de março de 2004 Art. 8º Do valor apurado na forma do art. 7º, a pessoa jurídica pode descontar créditos, determinados mediante a aplicação da mesma alíquota, sobre os valores: 1 - das aquisições efetuadas no mês: b) de bens e serviços, inclusive combustíveis e lubrificantes, utilizados como insumos: § 4º Para os efeitos da alínea "b" do inciso I do caput, entende-se como insumos: I - utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda: a) a matéria-prima, o produto intermediário, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado; b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto; II - utilizados na prestação de serviços: a) os bens aplicados ou consumidos na prestação de serviços, desde que não estejam incluídos no ativo imobilizado; e 1 b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na prestação do serviço. ' Portanto, é incabível que o contribuinte venha se creditar com os valores das aquisições de materiais de uso em seu laboratório, assim como com os valores das peças e serviços utilizados na manutenção de seu maquinário ou de seu estabelecimento. E o que se verificou ao se analisar as notas fiscais por ele apresentadas é que várias das notas referiam-se a produtos químicos de uso em laboratório ou peças e materiais utilizados em manutenção, como borrachas, anéis de vedação, rolamentos, tintas, etc. Um outro fato apurado, através da análise da DACON relativa ao 4º TRIM/2005, particularmente o mês de dezembro, foi o fato do contribuinte ter se utilizado dos valores de R$ 427.369,78 (PIS) e R$ 1.279.651,50 (COFINS), como "Outros Créditos a Descontar", valores estes que compensaram parte dos débitos do PIS/COFINS relativos ao mesmo mês. Intimado (Intimação de 30/03/2010) e reintimado (Reintimação de 14/04/2010) a comprovar a origem de tais valores, através da apresentação de documentação hábil e idônea, coincidente em datas e valores, o contribuinte mencionou que os referidos valores seriam provenientes de créditos da Lei n° 9.718/98, e apresentou planilha intitulada como "CONSOLIDAÇÃO DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI 9.718/1998 ATUALIZADO PELA SELIC", porém informou que não houve formalização de processo judicial para a utilização de tais créditos. Sendo assim foram glosados os referidos valores dos créditos discriminados no parágrafo anterior. Fl. 1255DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3201-003.729 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17883.000056/2010-59 4 Cientificado pessoalmente do Auto de Infração em 28 de abril de 2010, fl. 712, o contribuinte apresentou impugnação parcial, em 28 de maio de 2010, fl. 725/739. Diz que a parte não impugnada corresponde aos créditos não comprovados, no valor originário de R$ 740.392,49, e que apresenta impugnação dos seguintes itens: crédito em decorrência do alargamento inconstitucional da base de cálculo; crédito de operações de bonificação e crédito de materiais utilizados no processo produtivo. Discorre, em seguida, sobre a Lei nº 9.718/98, a definição de receita bruta e o conceito de faturamento. Sustenta que foi reconhecida a inconstitucionalidade pelo E. Supremo Tribunal Federal do alargamento da base de cálculo e por este motivo creditou-se dos valores recolhidos indevidamente. Sustenta, posteriormente, que os descontos incondicionais não integram o patrimônio do vendedor e por consequencia, não exprime traços de sua capacidade contributiva, devendo ser excluídos da base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme determinado pela Lei nº 10.637/2002, gerando direito ao crédito no recolhimento indevido. Sobre os créditos glosados, afirma que todas as notas fiscais anexadas, referem-se a materiais utilizados durante o processo produtivo, inclusive na manutenção de maquinário e integram, no sentido amplo, o produto final. E por fim, requer: Por todo o exposto, confia a Impugnante no provimento da presente, julgar improcedente o auto de infração, requerendo a produção de prova pericial para avaliação da essencialidade dos testes laboratoriais na produção da Impugnante. A decisão recorrida julgou improcedente a Impugnação e conforme ementa do Acórdão nº 01-34.699 - 3ª Turma da DRJ/BEL apresenta o seguinte resultado: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/04/2005 a 31/12/2005 PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. FORMA A Restituição do indébito de Cofins será requerida pela pessoa jurídica à RFB exclusivamente mediante a apresentação da pedido de restituição através do PERDCOMP , nos termos da legislação de regência. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/04/2005 a 31/12/2005 PEDIDO DE PERÍCIA. PRESCINDIBILIDADE. INDEFERIMENTO Estando presentes nos autos todos os elementos de convicção necessários à adequada solução da lide, indefere-se, por prescindível, o pedido de diligência ou perícia. Fl. 1256DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3201-003.729 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17883.000056/2010-59 5 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/04/2005 a 31/12/2005 REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. HIPÓTESES DE CREDITAMENTO As hipóteses de crédito no âmbito do regime não cumulativo de apuração da Contribuição para o Cofins são somente as previstas na legislação de regência, dado que esta é exaustiva ao enumerar os custos e encargos passíveis de creditamento, não estando suas apropriações vinculadas à caracterização de sua essencialidade na atividade da empresa Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido O Recurso Voluntário da Recorrente foi interposto de forma tempestiva, reproduzindo os argumentos apresentados em sede de impugnação. É o relatório. VOTO Conselheiro Rodrigo Pinheiro Lucas Ristow, Relator O recurso preenche os requisitos formais de admissibilidade e, portanto, dele se toma conhecimento. Ao analisar o pedido de ressarcimento feito pelo contribuinte a fiscalização efetuou inúmeras glosas sobre os produtos relacionados aos quais se pretendia obter créditos. As glosas foram amparadas na legislação então vigente e, em razão da complexidade da atividade desenvolvida pelo contribuinte e dos produtos e serviços a serem avaliados, o resultado da fiscalização foi exposto em anexos, conforme constou do Termo de Verificação de Infração, fls. 522/528. O posicionamento adotado pela DRJ, ratifica as razões da fiscalização, vejamos destaques do acórdão: “A receita não é oriunda da manutenção do edifício em que funciona a empresa, ou da utilização dos cartões de crédito como forma de pagamento: a receita da empresa nasce com a venda de seus produtos e de seus serviços, e é esta a receita que serve de base de cálculo do PIS e da COFINS. É esta a grandeza que a não-cumulatividade pretende desonerar, caracterizando como insumos apenas aqueles bens e serviços que interferiram diretamente na produção e venda dos produtos e serviços que compõem sua atividade principal, e dos quais advirá a receita. Entender como insumo um elemento que participou remotamente do funcionamento da empresa, sem aplicação direta em seus produtos ou serviços, Fl. 1257DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3201-003.729 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17883.000056/2010-59 6 é esvaziar a base de cálculo das contribuições, tornando-as contribuições sobre lucro, e não sobre o faturamento. (...) Assim, produtos químicos de uso em laboratório, e materiais utilizados em manutenção, como borrachas, anéis de vedação, rolamentos, tintas, ainda que essenciais e necessárias ao desenvolvimento de sua atividade, não dão direito ao crédito.” (g.n.) Sendo essas as considerações iniciais, verifica-se que a controvérsia gravita sobre as receitas acrescentadas à base de cálculo da contribuição e das glosas de crédito sobre aquisições de bens e serviços consumidos ou aplicados na fabricação de produtos exportados, apurados no regime não-cumulativo e também a consequente análise sobre o conceito jurídico de insumos, dentro desta sistemática. No regime não cumulativo das contribuições, o conceito jurídico de insumo deve ser mais amplo do que aquele da legislação do IPI e mais restrito do que aquele da legislação do imposto de renda. O julgamento do REsp 1.221.170/STJ, em sede de recurso repetitivo, confirmou a posição intermediária criada na jurisprudência deste Conselho e, em razão do disposto no Art. 62 de seu regimento interno, tem aplicação obrigatória. No mencionado julgamento, o Superior Tribunal de Justiça determinou expressamente a ilegalidade das IN SRF 247/02 e IN SRF 404/04, que limitavam a hipótese de aproveitamento de crédito de Pis e Cofins não-cumulativos aos casos em que os dispêndios eram realizados nas aquisições de bens que sofriam desgaste e eram utilizados somente e diretamente na produção. Dentro dessas premissas, o posicionamento adotado pela fiscalização e pela DRJ, conforme destaques acima colacionados, estão em dissonância com o conceito contemporâneo que obrigatoriamente deve ser aplicado por este colegiado. Em respeito aos princípios constitucionais processuais, para melhor solução da lide, nos parâmetros atuais de jurisprudência deste Conselho no julgamento dessa matéria, é imperioso oportunizar que a fiscalização identifique dentre os produtos e serviços que estão sendo pleiteados, a relevância e/ou essencialidade, na perspectiva da fase do processo produtivo, bem como das atividades desempenhada pela empresa. Analisar a matéria sem oportunizar à fiscalização revisar o seu ato, pode equivaler à aplicação da ilegal exigência constante nas mencionadas instruções normativas e pode configurar a não observância dos entendimentos firmados no julgamento do REsp 1.221.170/STJ. Diante do voto vencedor da Ministra Regina Helena Costa, cadastrado sob o n.º 779 no sistema dos julgamentos repetitivos, o voto vencedor fixou as seguintes teses: “É ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não cumulatividade da contribuição ao PIS e à Cofins, tal como definido nas Fl. 1258DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3201-003.729 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17883.000056/2010-59 7 Leis10.637/2002e10.833/2003.” “O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.” Ou seja, para fins jurídicos de aproveitamento de crédito e interpretação do conceito de insumos, somente o voto vencedor que fixou as teses é o voto que pode ser levado em consideração na leitura do Acórdão do REsp 1.221.170/STJ. Ancorada nas Leis 10.833/03 e 10.637/02, a matéria do aproveitamento de créditos de PIS e COFINS apurados no regime não-cumulativo vai além do conceito jurídico de insumos, razão pela qual é necessário abordar os grupos de glosas de forma separada e específica, com base na legislação e nos precedentes administrativos fiscais e judiciais mencionados. Por terem sido realizados antes do julgamento do RESP 1.221.170 STJ, nem o Recurso Voluntário e nem o acórdão recorrido trataram do conceito contemporâneo de insumo e, portanto, não consideraram qual seria a relevância, essencialidade e singularidade dos dispêndios com a atividade econômica da empresa. Conforme intepretação sistêmica do que foi disposto nos artigos 16, §6.º e 29 do Decreto 70.235/72, Art. 2.º, caput, inciso XII e Art. 38 e 64 da Lei 9.784/99, Art. 112, 113, 142 e 149 do CTN, a verdade material deve ser buscada no processo administrativo fiscal. Diante do exposto, em observação ao princípio da verdade material, vota-se para CONVERTER O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA, com o objetivo de que: 1. Que a unidade preparadora intime o Recorrente a apresentar, “caso entenda necessário”, em prazo razoável, não inferior a 60 dias, sobre as atividades realizadas dentro da empresa, com o intuito de comprovar de forma conclusiva e detalhada a essencialidade e relevância dos dispêndios que serviram de base para tomada de crédito, entendendo serem estes, imprescindíveis e importantes, no seu processo produtivo, nos moldes do RESP 1.221.170 STJ e nota SEI/PGFN 63/2018, além de documentos e escrita fiscal que julgar necessário para realização do Relatório Fiscal; 2. A Unidade preparadora deverá verificar se o Recorrente se submete a ambos os regimes de apuração da contribuição, cumulativo e não cumulativo, e, em caso positivo, averiguar se parte dos valores pleiteados se refere, efetivamente, a recolhimentos a maior da contribuição cumulativa em razão da inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/1998 já reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (STF), em julgamento submetido à repercussão geral, verificando-se, ainda, eventual ocorrência de prescrição; e 3. A Unidade Preparadora também deverá apresentar novo Relatório Fiscal, para o qual deverá considerar, os documentos trazidos pela Fl. 1259DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3201-003.729 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17883.000056/2010-59 8 Recorrente, também o mesmo REsp 1.221.170 STJ e Nota SEI/PGFN 63/2018; Após cumpridas estas etapas, o contribuinte deve ser novamente cientificado do resultado conclusivo pela Fiscalização, diante o que se pretende com esta diligência. Sendo imperioso que se dê total transparência quanto aos dispêndios que permaneceram glosados, bem como aqueles que à luz do conceito contemporâneo de insumos, vierem a serem revertidos. Cumpridas as providências indicadas, deve o processo retornar ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF para prosseguimento do julgamento. É o meu entendimento. Assinado Digitalmente Rodrigo Pinheiro Lucas Ristow Fl. 1260DF CARF MF Original Resolução Relatório Voto

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Numero do processo: 16327.000271/2009-69
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 25 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Sun Jul 06 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2003 COMPENSAÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO. DOCUMENTAÇÃO PROBATÓRIA. APRESENTAÇÃO. REANÁLISE DO DIREITO CREDITÓRIO. RETENÇÃO NA FONTE. O contribuinte deve provar a liquidez e certeza do direito creditório postulado, exceto nos casos de erro evidente, de fácil constatação. Uma vez colacionados aos autos elementos probatórios suficientes e hábeis, eventual equívoco, o qual deve ser analisado caso a caso, não pode figurar como óbice ao direito creditório. Neste caso, o processo deve retornar à Receita Federal para reanálise do direito creditório vindicado e emissão de despacho decisório complementar. DCOMP. ESTIMATIVAS COMPENSADAS. SALDO NEGATIVO DE IRPJ/CSLL. Súmula CARF nº 177: Estimativas compensadas e confessadas mediante Declaração de Compensação (DCOMP) integram o saldo negativo de IRPJ ou CSLL ainda que não homologadas ou pendentes de homologação. DCOMP. HOMOLOGAÇÃO TÁCITA. EFEITOS. De acordo com os §§ 2º e 5º do art. 74 da Lei nº 9.430/1996, a compensação declarada à Receita Federal extingue o crédito tributário, sob condição resolutória de ulterior homologação, e o prazo para a referida homologação é de cinco anos. Decorrido tal prazo tem-se a homologação tácita, caso dos autos, e o crédito tributário compensado está extinto. Portanto, a homologação – seja ela expressa ou tácita, e a lei não faz distinção neste sentido – extingue o crédito tributário compensado conforme determina o art. 156, II, do CTN. Dar tratamento à homologação tácita diverso da homologação expressa carece de base legal.
Numero da decisão: 1101-001.629
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário, nos termos do voto do Relator, para retornar o processo à Receita Federal do Brasil, a fim de que reaprecie o pedido formulado pelo contribuinte, levando em consideração que: i) os valores originais de estimativa de IR nos montantes de R$ 57.015,10, R$ 42.376,76, R$ 23.130,34 e R$ 61.463,53 devem compor o saldo negativo de IR, ano-calendário 2003; ii) reanalisar o IR-Fonte de R$12.000 decorrente de JCP à luz do balancete analítico anual e o Livro Razão, podendo intimar a parte a apresentar documentos adicionais; devendo ser emitida decisão complementar contra a qual caberá eventual manifestação de inconformidade do interessado, retomando-se o rito processual. (documento assinado digitalmente) Efigênio de Freitas Júnior - Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Itamar Artur Magalhães Alves Ruga, Jeferson Teodorovicz, Edmilson Borges Gomes, Diljesse de Moura Pessoa de Vasconcelos Filho, Rycardo Henrique Magalhaes de Oliveira e Efigênio de Freitas Júnior (Presidente).
Nome do relator: EFIGENIO DE FREITAS JUNIOR
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ementa_s : Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2003 COMPENSAÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO. DOCUMENTAÇÃO PROBATÓRIA. APRESENTAÇÃO. REANÁLISE DO DIREITO CREDITÓRIO. RETENÇÃO NA FONTE. O contribuinte deve provar a liquidez e certeza do direito creditório postulado, exceto nos casos de erro evidente, de fácil constatação. Uma vez colacionados aos autos elementos probatórios suficientes e hábeis, eventual equívoco, o qual deve ser analisado caso a caso, não pode figurar como óbice ao direito creditório. Neste caso, o processo deve retornar à Receita Federal para reanálise do direito creditório vindicado e emissão de despacho decisório complementar. DCOMP. ESTIMATIVAS COMPENSADAS. SALDO NEGATIVO DE IRPJ/CSLL. Súmula CARF nº 177: Estimativas compensadas e confessadas mediante Declaração de Compensação (DCOMP) integram o saldo negativo de IRPJ ou CSLL ainda que não homologadas ou pendentes de homologação. DCOMP. HOMOLOGAÇÃO TÁCITA. EFEITOS. De acordo com os §§ 2º e 5º do art. 74 da Lei nº 9.430/1996, a compensação declarada à Receita Federal extingue o crédito tributário, sob condição resolutória de ulterior homologação, e o prazo para a referida homologação é de cinco anos. Decorrido tal prazo tem-se a homologação tácita, caso dos autos, e o crédito tributário compensado está extinto. Portanto, a homologação – seja ela expressa ou tácita, e a lei não faz distinção neste sentido – extingue o crédito tributário compensado conforme determina o art. 156, II, do CTN. Dar tratamento à homologação tácita diverso da homologação expressa carece de base legal.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário, nos termos do voto do Relator, para retornar o processo à Receita Federal do Brasil, a fim de que reaprecie o pedido formulado pelo contribuinte, levando em consideração que: i) os valores originais de estimativa de IR nos montantes de R$ 57.015,10, R$ 42.376,76, R$ 23.130,34 e R$ 61.463,53 devem compor o saldo negativo de IR, ano-calendário 2003; ii) reanalisar o IR-Fonte de R$12.000 decorrente de JCP à luz do balancete analítico anual e o Livro Razão, podendo intimar a parte a apresentar documentos adicionais; devendo ser emitida decisão complementar contra a qual caberá eventual manifestação de inconformidade do interessado, retomando-se o rito processual. (documento assinado digitalmente) Efigênio de Freitas Júnior - Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Itamar Artur Magalhães Alves Ruga, Jeferson Teodorovicz, Edmilson Borges Gomes, Diljesse de Moura Pessoa de Vasconcelos Filho, Rycardo Henrique Magalhaes de Oliveira e Efigênio de Freitas Júnior (Presidente).

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DIREITO CREDITÓRIO. DOCUMENTAÇÃO PROBATÓRIA. APRESENTAÇÃO. REANÁLISE DO DIREITO CREDITÓRIO. RETENÇÃO NA FONTE. O contribuinte deve provar a liquidez e certeza do direito creditório postulado, exceto nos casos de erro evidente, de fácil constatação. Uma vez colacionados aos autos elementos probatórios suficientes e hábeis, eventual equívoco, o qual deve ser analisado caso a caso, não pode figurar como óbice ao direito creditório. Neste caso, o processo deve retornar à Receita Federal para reanálise do direito creditório vindicado e emissão de despacho decisório complementar. DCOMP. ESTIMATIVAS COMPENSADAS. SALDO NEGATIVO DE IRPJ/CSLL. Súmula CARF nº 177: Estimativas compensadas e confessadas mediante Declaração de Compensação (DCOMP) integram o saldo negativo de IRPJ ou CSLL ainda que não homologadas ou pendentes de homologação. DCOMP. HOMOLOGAÇÃO TÁCITA. EFEITOS. De acordo com os §§ 2º e 5º do art. 74 da Lei nº 9.430/1996, a compensação declarada à Receita Federal extingue o crédito tributário, sob condição resolutória de ulterior homologação, e o prazo para a referida homologação é de cinco anos. Decorrido tal prazo tem-se a homologação tácita, caso dos autos, e o crédito tributário compensado está extinto. Portanto, a homologação – seja ela expressa ou tácita, e a lei não faz distinção neste sentido – extingue o crédito tributário compensado conforme determina o art. 156, II, do CTN. Dar tratamento à homologação tácita diverso da homologação expressa carece de base legal. Fl. 648DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.629 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.000271/2009-69 2 ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário, nos termos do voto do Relator, para retornar o processo à Receita Federal do Brasil, a fim de que reaprecie o pedido formulado pelo contribuinte, levando em consideração que: i) os valores originais de estimativa de IR nos montantes de R$ 57.015,10, R$ 42.376,76, R$ 23.130,34 e R$ 61.463,53 devem compor o saldo negativo de IR, ano-calendário 2003; ii) reanalisar o IR-Fonte de R$12.000 decorrente de JCP à luz do balancete analítico anual e o Livro Razão, podendo intimar a parte a apresentar documentos adicionais; devendo ser emitida decisão complementar contra a qual caberá eventual manifestação de inconformidade do interessado, retomando-se o rito processual. (documento assinado digitalmente) Efigênio de Freitas Júnior - Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Itamar Artur Magalhães Alves Ruga, Jeferson Teodorovicz, Edmilson Borges Gomes, Diljesse de Moura Pessoa de Vasconcelos Filho, Rycardo Henrique Magalhaes de Oliveira e Efigênio de Freitas Júnior (Presidente). RELATÓRIO Trata-se de declarações de compensação (Dcomp’s) em que o contribuinte compensou débitos próprios com créditos decorrentes de saldo negativo de IRPJ, no valor de R$ 247.823,03, referente ao ano-calendário 2003 (e-fls. 03-19). 2. Despacho Decisório não homologou as compensações declaradas em razão de insuficiência de crédito decorrente da não confirmação de parcelas de estimativas de IRPJ e IRRF, o que reverteu o saldo negativo de IR declarado pelo contribuinte (R$113.000,00) em IRPJ a pagar (R$ 445.697,34) (e-fls. 165). Veja-se: Concluindo a análise do crédito de IRPJ para o ano de 2003, a Tabela 6 sintetiza a composição do saldo de IRPJ deste período conforme declarado pelo contribuinte em DIPJ(coluna "Declarado"), e a recomposição deste saldo credor após a análise ora realizada (coluna "Confirmado"). Resulta um saldo a pagar positivo de IRPJ - portanto não há crédito apurado neste ano, e as declarações de compensação em tela não podem ser homologadas. Fl. 649DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.629 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.000271/2009-69 3 3. Em manifestação de inconformidade, a recorrente alegou, em síntese, recolhimento de estimativa; compensação de estimativa com saldo negativo de IRPJ de períodos anteriores; apresentou comprovante de retenção; informou a não obtenção dos comprovantes de rendimentos que especifica; pontuou que informou indevidamente a receita de juros sobre capital próprio como se dividendos fosse; alegou ausência de prejuízo ao Fisco; invocou a verdade material e princípio da insignificância. Veja-se: 14. Na manifestação de inconformidade recebida, em 24/07/2009 (e-fls.178/185), o interessado alega, em síntese, que: a) Efetuou os recolhimentos de estimativa dos meses de outubro/dezembro/2003; b) Compensou as estimativas de IRPJ, do período de janeiro/setembro de 2003, com crédito relativo ao Saldo Negativo de IRPJ de períodos anteriores; c) Está sendo apresentado o comprovante de retenção do IRRF, código 8045, no valor R$33.237,01, com carimbo e CNPJ correto. Com a finalidade de comprovar a veracidade do documento, anexa cópia do Razão Contábil evidenciando as retenções de fonte nos pagamentos realizados ao interessado; d) Não conseguiu obter, junto às fontes pagadoras, comprovantes das retenções de IRRF, código 1708, nos valores de R$525,37, R$10,12 e R$20,25; e) A receita de juros sobre capital próprio foi informada, indevidamente, na linha 12 – Rendas de Título de Renda Variável, como se dividendos fosse, por esse motivo a Linha 37 constou com valor nulo; f) O Fisco não foi prejudicado com o referido erro de preenchimento porque não houve a exclusão do valor auferido a título de Juros sobre o Capital Próprio da linha 12 – Rendas de Título de Renda Variável, ou seja, houve tributação pelo interessado, portanto, o crédito tributário é passível de compensação. g) Deve prevalecer o princípio da verdade material sobre a verdade formal. Aduz que, de fato, é titular de crédito tributário suficiente para que a compensação seja extinta. h) É possível que se aplique o princípio do prejuízo e da insignificância pois, ao equivocar-se no preenchimento do PER/DCOMP, informou valor de Saldo Negativo menor do que efetivamente é titular - sem qualquer prejuízo ao erário Fl. 650DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.629 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.000271/2009-69 4 público - e, apesar do equívoco, demonstrou mediante documentação, o seu direito à homologação da compensação; 4. A Turma julgadora de primeira instância, por unanimidade de votos, julgou procedente em parte a manifestação de inconformidade para aumentar o valor de IR estimativa de R$ 319.516,59 para R$ 664.953,63 nos seguintes termos: a) a autoridade lançadora só confirmou R$319.516,59, a título de estimativas mensais pagas mediante DARF. Todavia, tendo sido confirmado a liquidação de estimativas dos tópicos “I.A” , “I.B” e “I.C” tal valor deve ser alterado para R$664.953,63; b) a autoridade lançadora confirmou retenções no valor de R$201.512,32, que foram ratificadas pela autoridade julgadora; c) não há crédito a ser reconhecido, pois o saldo de IRPJ a Pagar foi reduzido de R$445.697,33 para R$100.260,29. 117. Assim, as ditas alterações que recompõem o saldo do IRPJ, do ano-calendário 2003, são apresentadas, a seguir: 118. Não é demais observar que, embora nesta decisão não tenha sido reconhecido qualquer direito creditório (direito creditório não reconhecido) a manifestação de inconformidade é procedente em parte, uma vez que o saldo de IRPJ a Pagar foi reduzido. 5. A seguir as razões de decidir da decisão recorrida relativas aos créditos não reconhecidos: O valor das estimativas, cujas compensações não foram homologadas em decisão definitiva, não é passível de compor o Saldo Negativo para fins de restituição/compensação [...]. A homologação tácita da compensação declarada implica a preclusão do direito de a Fazenda Pública cobrar os débitos compensados. Entretanto, não confere qualquer efeito quanto à certeza e liquidez do crédito utilizado na compensação. Fl. 651DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.629 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.000271/2009-69 5 [...] em relação ao IRRF incidente no recebimento de juros sobre capital próprio, no valor de R$12.000,00, o interessado não demonstrou que ofereceu a receita correspondente à tributação. [...] embora o interessado tenha apresentado o informe de rendimentos, retificado mas sem a apresentação do recolhimento do imposto retido, mantenho a glosa da retenção do IRRF (cód.8045), relativo à fonte pagadora CNPJ: 01.861.016/0001-51, no valor de R$33.237,01. 6. Cientificada da decisão de primeira instância, a recorrente interpôs recurso voluntário com as seguintes alegações, em síntese: Glosa das estimativas homologada tacitamente a) é nula a decisão recorrida em razão de incompetência da DRJ para analisar o direito creditório da recorrente relativo ao saldo negativo de 2002 porquanto a competência seria da Delegacia da Receita Federal; a.1) a homologação da compensação da estimativa extingue de forma definitiva o crédito tributário (art. 156, inciso II, do CTN), o qual deve compor a apuração do imposto a pagar no ajuste anual ou do saldo negativo apurado pelo contribuinte; a.2) a limitação de que somente as compensações homologadas expressamente devem ser levadas em conta no ajuste anual não encontra guarida na legislação de regência, que não distingue os efeitos da homologação da compensação realizada expressa ou tacitamente; cita precedentes do Carf; Comprovação da quitação da estimativa mensal de IRPJ de junho e julho de 2003, formadora do saldo negativo - cobrança em duplicidade b) quanto à não-homologação das compensações das estimativas que formaram parte do saldo negativo de IRPJ de 2003 alega duplicidade de cobrança dos débitos que se pretendeu compensar, uma vez que tais estimativas, declaradas em Dcomp, estão em cobrança nos Processos Administrativos n° 16327.900073/2008-16 e 16327.900058/2008-78; cita jurisprudência do Carf e a Solução de Consulta Interna da RFB nº 18/2006; Existência de IR-fonte em valor suficiente para fazer frente aos R$ 247.826,04 utilizados para a formação do Saldo Negativo de IRPJ c) ofereceu à tributação as receitas de JCP no ano-calendário 2003, porém contabilizou o recebimento dos JCP na conta relativa a dividendos; para comprovar os fatos juntou aos autos o Livro Razão; d) em relação à ausência de comprovação de parcela de IR-Fonte alega equívoco no recolhimento e insiste que o ofereceu rendimento à tributação; Ad Argumentandum - improcedência de débitos não compensados e) se alguma parte das dívidas porventura ficar em aberto, uma parcela dessas dívidas não poderá ser cobrada, pois foi atingida pela prescrição e deverá, na proporção dessa prescrição, ser excluída da eventual Carta Cobrança. Fl. 652DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.629 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.000271/2009-69 6 7. É o Relatório. VOTO Conselheiro Efigênio de Freitas Júnior, Relator. 8. O recurso voluntário atende aos pressupostos de admissibilidade razão pela qual dele conheço. 9. Cinge-se à controvérsia a parcelas não reconhecidas de direito creditório decorrente de saldo negativo de IR, ano-calendário 2003, em razão da não confirmação de parcelas de estimativas de IRPJ e IR-Fonte, o que reverteu o saldo negativo de IR declarado pelo contribuinte (R$113.000,00) em IRPJ a pagar (R$ 445.697,34 – Despacho decisório; R$ 100.260,29 – Acórdão DRJ). 10. Vejamos a legislação sobre a matéria. 11. O art. 170 do Código Tributário Nacional - CTN estabelece que a lei pode, nas condições e garantias que especifica, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública. 12. Em consonância com o art. 170 do Código Tributário Nacional - CTN, o art. 74 da Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e respectivas alterações, dispõe que a compensação deve ser efetuada mediante a entrega, pelo sujeito passivo, de declaração em que constem informações relativas aos créditos utilizados e aos débitos compensados. O mencionado dispositivo estabelece, ainda, que a compensação declarada à Receita Federal do Brasil extingue o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação. 13. Faz-se necessário, portanto, que o crédito fiscal do sujeito passivo seja líquido e certo para que possa ser compensado (art. 170 CTN c/c art. 74, §1º da Lei 9.430/96). 14. Por outro lado, a verdade material, como corolário do princípio da legalidade dos atos administrativos, impõe que prevaleça a verdade acerca dos fatos alegados no processo, tanto em relação ao contribuinte quanto ao Fisco. O que nos leva a analisar, ainda que sucintamente, o ônus probatório. 15. Nos termos do art. 373 da Lei 13.105, de 2015 - CPC/2015, o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. O que significa dizer, regra geral, que cabe a quem pleiteia, provar os fatos alegados, garantindo-se à outra parte infirmar tal pretensão com outros elementos probatórios. 16. Nessa esteira, cabe ao contribuinte provar a liquidez e certeza do direito creditório postulado, exceto nos casos de erro evidente, de fácil constatação. Assim, anexados aos autos elementos probatórios suficientes e hábeis, eventual equívoco, o qual deve ser analisado caso a caso, não pode figurar como óbice ao direito creditório. Por outro lado, a não apresentação de elementos probatórios prejudica a liquidez e certeza do crédito vindicado, o que inviabiliza a repetição do indébito. Vejamos. Fl. 653DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.629 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.000271/2009-69 7 17. Passo à análise individual dos créditos não reconhecidos. IR estimativa declarado em Dcomp. 18. Conforme consta da decisão recorrida, parcelas do crédito não confirmadas decorrem de estimativas mensais de IRPJ de junho, julho, agosto e setembro de 2003, nos valores originais de R$ 57.015,10, R$ 42.376,76, R$ 23.130,34 e R$ 61.463,53, respectivamente, compensadas nas Dcomp’s nº 08051.49651.290604.1.3.02-6650 e n° 05530.70854.290604.1.3.02- 3721, as quais não foram homologadas e estão em cobrança nos processos que especifica (e-fls. 496). 19. A decisão recorrida manteve a glosa das estimativas compensadas e não homologadas sob o fundamento de que não se deve admitir a inclusão, no saldo negativo, do período da estimativa, cuja compensação fora não homologada. 53. Pois bem. O valor das estimativas, cujas compensações não foram homologadas em decisão definitiva, não é passível de compor o Saldo Negativo para fins de restituição/compensação pelos motivos a seguir expostos. 54. O CTN, em seu art. 170, estabelece que o crédito passível de ser utilizado em compensação deve ser líquido e certo. O montante do saldo negativo decorrente das parcelas das estimativas de junho (parte), julho, agosto e setembro/2003 não é líquido e certo, uma vez que as compensações foram não homologadas e foi instaurado o contencioso tributário, no entanto, não há decisão administrativa definitiva. 55. As decisões administrativas de não homologação das compensações declaradas permanecem válidas e vigentes não podendo os seus efeitos ser afastados a menos que haja a reforma dos termos das referidas decisões. 56. Uma vez que a decisão de primeira instância que ratificou a não homologação da compensação não foi objeto de reforma, prevalece esta última, na análise do crédito. 57. Conclui-se, que não se deve admitir a inclusão, no saldo negativo, do período da estimativa, cuja compensação fora não homologada, antes de regularmente extinta, pelo pagamento ou pela reforma da decisão administrativa. 58. Portanto, deve ser mantida a glosa das estimativas compensadas e não homologadas relativas aos PER/DCOMP nº 08051.49651.290604.1.3.02-6650 e PER/DCOMP nº 05530.70854.290604.1.3.02-3721. 20. O recorrente alega, em síntese, duplicidade de cobrança dos débitos que se pretendeu compensar, uma vez que tais estimativas, declaradas em Dcomp, estão em cobrança nos Processos Administrativos que especifica. 21. A controvérsia em análise não demanda maiores digressões porquanto, nos termos do Parecer Cosit nº 2, de 2018 e da Súmula Carf nº 177, as estimativas declaradas em Dcomp integram o saldo negativo de IRPJ ou CSLL ainda que não homologadas ou pendentes de Fl. 654DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.629 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.000271/2009-69 8 homologação. Veja-se: Parecer Normativo Cosit/RFB nº 02, de 03 de dezembro de 2018. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. EXTINÇÃO DE ESTIMATIVAS POR COMPENSAÇÃO. ANTECIPAÇÃO. FATO JURÍDICO TRIBUTÁRIO. 31 DE DEZEMBRO. COBRANÇA. TRIBUTO DEVIDO. [...] No caso de Dcomp não homologada, se o despacho decisório for prolatado após 31 de dezembro do ano-calendário, ou até esta data e for objeto de manifestação de inconformidade pendente de julgamento, então o crédito tributário continua extinto e está com a exigibilidade suspensa (§ 11 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996), pois ocorrem três situações jurídicas concomitantes quando da ocorrência do fato jurídico tributário: (i) o valor confessado a título de estimativa deixa de ser mera antecipação e passa a ser crédito tributário constituído pela apuração em 31/12; (ii) a confissão em DCTF/Dcomp constitui o crédito tributário; (iii) o crédito tributário está extinto via compensação. Não é necessário glosar o valor confessado, caso o tributo devido seja maior que os valores das estimativas, devendo ser as então estimativas cobradas como tributo devido. Se o valor objeto de Dcomp não homologada integrar saldo negativo de IRPJ ou a base negativa da CSLL, o direito creditório destes decorrentes deve ser deferido, pois em 31 de dezembro o débito tributário referente à estimativa restou constituído pela confissão e será objeto de cobrança. Dispositivos Legais: arts. 2º, 6º, 30, 44 e 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996; arts. 52 e 53 da IN RFB nº 1.700, de 14 de março de 2017; IN RFB nº 1.717, de 17 de julho de 2017. (Grifo nosso) Súmula CARF nº 177: Estimativas compensadas e confessadas mediante Declaração de Compensação (DCOMP) integram o saldo negativo de IRPJ ou CSLL ainda que não homologadas ou pendentes de homologação. 22. Nestes termos, a decisão recorrida deve ser reformada e a parcela glosada de estimativa declarada em Dcomp – nos valores originais de R$ 57.015,10, R$ 42.376,76, R$ 23.130,34 e R$ 61.463,53, respectivamente, compensadas nas Dcomp’s nº 08051.49651.290604.1.3.02-6650 e n° 05530.70854.290604.1.3.02-3721 – deve compor o saldo negativo de IR, do ano-calendário 2003. Assim, dou provimento à matéria. IR estimativa. Homologação tácita. 23. A decisão recorrida reconheceu que a parcela de estimativa referente a setembro/2003, no valor de R$ 81.256,81, foi compensada e declarada na Dcomp nº 07637.82321.290604.1.3.02-4100 a qual fora homologada tacitamente, razão de a transmissão da Dcomp ter ocorrido em 29/06/2004 e a análise não ter ocorrido até 29/06/2009. 24. Todavia, não computou a estimativa compensada (R$ 81.256,81) no saldo negativo de IR, ano-calendário 2003, sob o fundamento de que a homologação tácita da compensação declarada implica a preclusão do direito de a Fazenda Pública cobrar os débitos compensados, mas não confere certeza e liquidez do crédito utilizado na compensação. Veja-se: I.D - Compensação Declarada – Homologação Total - Por Decurso de Prazo Fl. 655DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.629 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.000271/2009-69 9 60. A outra parcela da estimativa de setembro/2003, no valor de R$ 81.256,81, foi compensada e declarada no PER/DCOMP nº 07637.82321.290604.1.3.02-4100, tendo como origem do crédito, o Saldo Negativo de IRPJ do ano-calendário 2002. 61. Observe-se que no histórico do PER/DCOMP nº 07637.82321.290604.1.3.02- 4100, transmitido em 29/06/2004 (e-fls.348/349), não há registro de análise do direito creditório dentro do prazo decadencial, ou seja: de 29/06/2004 a 26/06/2009, o que nos permite concluir que o registro da situação “homologação total”, em 11/07/2012, não foi lastreado em análise do direito creditório, mas, unicamente, em decurso do dito prazo decadencial. 62. A homologação tácita da compensação declarada implica a preclusão do direito de a Fazenda Pública cobrar os débitos compensados. Entretanto, não confere qualquer efeito quanto à certeza e liquidez do crédito utilizado na compensação. 63. Mesmo já transcorridos mais de cinco anos desde a apresentação do PER/DCOMP no qual foram declaradas as compensações dos débitos de estimativa com pretenso crédito (Saldo Negativo), não há como cogitar que o silêncio das autoridades fazendárias possa ensejar a confirmação tácita dos montantes creditórios apurados a tal título. [...] 75. Portanto, a parcela de estimativa do mês de setembro de 2003, no valor de R$ 81.256,81, não será computada no Saldo Negativo de IRPJ (ano-calendário 2003). 25. O recorrente alega nulidade da decisão recorrida em razão de incompetência da DRJ para analisar o direito creditório relativo ao saldo negativo de 2002 porquanto a competência seria da Delegacia da Receita Federal. 26. Aduz que a homologação da compensação da estimativa extingue de forma definitiva o crédito tributário (art. 156, inciso II, do CTN), o qual deve compor a apuração do imposto a pagar no ajuste anual ou do saldo negativo apurado pelo contribuinte. Nessa mesma linha assenta que a limitação de que somente as compensações homologadas expressamente devem ser levadas em conta no ajuste anual não encontra guarida na legislação de regência, que não distingue os efeitos da homologação da compensação realizada expressa ou tacitamente; cita precedentes do Carf. 27. Assiste razão parcial ao recorrente. 28. Afasto inicialmente a nulidade alegada, uma vez que é competência da decisão recorrida analisar a liquidez e certeza do crédito vindicado pelo recorrente, nos termos do art. 170 do CTN e art. 74 da Lei nº 9.430/1996. 29. Quanto aos efeitos da homologação tácita em relação ao débito compensado, vejamos a legislação sobre o tema. 30. De acordo com o §5º do art. 74 da Lei nº 9430/96, o prazo para homologação da compensação declarada pelo sujeito passivo é de 5 anos, contado da data da entrega da Fl. 656DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.629 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.000271/2009-69 10 declaração de compensação. Assim, se o prazo transcorrido entre a data da transmissão do PER/Dcomp e a data da ciência do despacho decisório for igual ou superior a cinco anos, ocorre a homologação tácita das compensações declaradas. Veja-se: Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. (Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002) § 1º A compensação de que trata o caput será efetuada mediante a entrega, pela sujeito passivo, de declaração na qual constarão informações relativas aos créditos utilizados e aos respectivos débitos compensados. § 2º A compensação declarada à Secretaria da Receita Federal extingue o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação. [...] § 5º O prazo para homologação da compensação declarada pela sujeito passivo será de 5 (cinco) anos, contado da data da entrega da declaração de compensação. 31. A ocorrência da homologação tácita nestes autos é incontroversa; a discussão é saber se o débito de estimativa compensado pode compor o saldo negativo, ou seja, os efeitos da homologação tácita perante o débito compensado. 32. De acordo com os §§ 2º e 5º do art. 74 da Lei nº 9.430/1996, a compensação declarada à Receita Federal extingue o crédito tributário, sob condição resolutória de ulterior homologação, e o prazo para a referida homologação é de cinco anos. Decorrido tal prazo tem-se a homologação tácita, caso dos autos, e o crédito tributário compensado está extinto. Portanto, a homologação – seja ela expressa ou tácita, e a lei não faz distinção neste sentido – extingue o crédito tributário compensado conforme determina o art. 156, II, do CTN. Dar tratamento à homologação tácita diverso da homologação expressa carece de base legal. 33. Assim, se o débito de estimativa compensado foi extinto por compensação – expressa ou tácita – poderá compor o saldo negativo. 34. Nesse mesmo sentido já se pronunciou este Carf. Veja-se: COMPENSAÇÃO. HOMOLOGAÇÃO TÁCITA. EXTENSÃO DOS EFEITOS DA DCOMP COM DEMONSTRAÇÃO DO CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. A não homologação é o ato que resolve a extinção do crédito tributário, e a homologação tácita é o evento que torna definitiva esta mesma extinção. Inexiste homologação tácita do direito creditório informado em DCOMP. A homologação, expressa ou tácita, atribui certeza e liquidez apenas à parcela do direito creditório utilizado na DCOMP homologada. SALDO NEGATIVO. ESTIMATIVAS COMPENSADAS. RECONHECIMENTO PARCIAL. Uma vez parcialmente afastados os argumentos apresentados para desconsideração dos créditos utilizados para compensação das estimativas que Fl. 657DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.629 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.000271/2009-69 11 compõe o saldo negativo em litígio, deve ser ele recomposto para imputação aos débitos compensados. (Acórdão nº 1101-000.998, de 06/11/2013. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. PARCELA INTEGRANTE DO CRÉDITO. ORIGEM. HOMOLOGAÇÃO TÁCITA. Inexiste na legislação de regência comando no sentido de impedir que estimativas mensais integrantes do crédito indicado para compensação, que tenham origem em homologação tácita de compensação promovida em momento anterior, sejam consideradas como tais, isto é, como elemento integrante do crédito apontado para encontro de contas posterior. (Acórdão nº 1301-001.575, de 29/07/2014 35. Dou provimento parcial à matéria para afastar a nulidade alegada e determinar que o IR estimativa no valor de R$ 81.256,81 componha o saldo negativo de IR, ano-calendário 2003. IR-Fonte. Juros sobre capital próprio. 36. A decisão recorrida manteve a glosa de IR-fonte, no valor de R$ 12.000,00, incidente no recebimento de juros sobre capital próprio (JCP), sob o fundamento de que o recorrente não demonstrou que ofereceu a receita correspondente à tributação. Veja-se: II. B - IRRF - Dos Juros Sobre Capital Próprio (JSCP): [...] 92. Pois bem. O interessado considerou o valor recebido a título de JSCP, como se fosse recebimento de dividendos. Diz que, por um equívoco, lançou o valor dos JSCP na linha 12 - “Rendas de Título de Renda Variável” – da Demonstração do Resultado da DIPJ (e-fls.146). Assevera que não houve prejuízo ao fisco porque que o valor recebido de JSCP não foi excluído. 93. De acordo com o Razão apresentado, do período de 01/01/2003 a 31/12/2003 (e-fls.229), da Conta 7.1.5.20.20.001-0 – “DIVIDENDOS”, constam os seguintes registros em 13/08/2003 e 30/12/2003: Lançamento A- Recebimento de JSCP, em 13/08/2003: Débito – conta 1.8.8.45.32-9 - valor: R$4.500,00 Histórico: valor ref. IRRF retido do recbto juros s capital próprio CBLC 016/2003- DG Débito - “s/ nº” - valor: R$25.500,00 Histórico: recbto juros s capital próprio Crédito – conta 7.1.5.20.20.001-0 – Dividendos – valor: R$ 30.000,00 Lançamento B- Recebimento de JSCP, em 30/12/2003: Débito - conta 1.1.280.00.125-8 - valor: R$ 42.500,00 Histórico: recbto juros s capital próprio CBLC C. Circular 016/2003- DG Fl. 658DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.629 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.000271/2009-69 12 Débito – conta 1.8.8.45.32-9 - valor: R$ 7.500,00 Histórico: valor ref. IRRF retido do recbto juros s capital próprio CBLC C. Circular 016/2003- DG Crédito – conta 7.1.5.20.20.001-0 – Dividendos – R$50.000,00 [...] 99. Todavia, o interessado não apresentou documentos que comprovem que o rendimento de JSCP (que sofreu a retenção), registrado no Razão como recebimento de dividendos, foi levado ao resultado do exercício e que dito rendimento foi oferecido à tributação (lucro real). 100. Desta forma, não se trata aqui de mero erro de fato - sem prejuízo ao Fisco como alega o interessado- e sim, da dedução indevida do IRRF incidente sobre o JSCP recebido, uma vez que o interessado não comprovou que o rendimento correspondente foi oferecido à tributação. 108. Conclui-se, portanto, que em relação ao IRRF incidente no recebimento de juros sobre capital próprio, no valor de R$12.000,00, o interessado não demonstrou que ofereceu a receita correspondente à tributação. A glosa deve ser mantida. 37. Note-se que a decisão recorrida analisou os lançamentos de JCP registrados como dividendos no Livro Razão, confirmou que houve a retenção de IR. Todavia, indeferiu o crédito em razão da não comprovação de que tal receita fora tributada. 38. Em recurso voluntário, o recorrente reitera as alegações de primeira instância, reapresenta o Livro Razão já analisado pela decisão recorrida (e-fls. 631) e como prova de que ofereceu a receita de JCP à tributação apresenta Balancete Analítico Anual (e-fls. 632). Veja-se: Com efeito, no ano de 2003, a Recorrente apropriou dois rendimentos de JCP que, juntos, somaram a quantia de R$ 80.000,00. Tal valor é composto pelos seguintes pagamentos de JCP, ambos pela fonte pagadora COMPANHIA BRASILEIRA DE LIQUIDAÇÃO E CUSTÓDIA ("CBLC"), CNPJ 60.777.661/0001-50: i) em 13/08/2003, no importe de R$ 30.000,00, valor sobre o qual foi retido IR/Fonte, sob código 5706, de R$ 4.500,00 (15%), resultando num rendimento líquido de R$ 25.500,00; e ii) em 30/12/2003, no importe de R$ 50.000,00, valor sobre o qual foi retido IR/Fonte, sob código 5706, de R$ 7.500,00 (15%), resultando num rendimento líquido de R$ 42.500,00. A Recorrente, porém, contabilizou o recebimento dos JCP acima na conta contábil 7.1.5.20.20.001-00, relativa a dividendos, cujo Razão é nesta oportunidade acostado aos autos (Doc. 04) e cuja imagem se reproduz parcialmente a seguir: [...] Não obstante ter sido contabilizado em meio aos dividendos recebidos, todo o montante de JCP recebido conforme acima (R$ 80.000,00) foi oferecido à tributação. De fato, a Recorrente apurou, na conta contábil de Dividendos, os resultados de R$ 4.359,26 no 1º semestre de 2003 e de R$ 84.050,17 no 2° Fl. 659DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.629 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.000271/2009-69 13 semestre de 2003, totalizando os R$ 88.409,43. Todo esse montante de R$ 88.409,43 foi levado à composição da conta 7.1.5.20-7, relativa a Rendas de Títulos de Renda Variável, conforme o balancete analítico anexo (Doc. 05) [e-fls. 555; 632), cuja imagem se reproduz abaixo: O valor de R$ 1.066.099,67 do grupo 7.1.5.20-7, de "Rendas de Títulos de Renda Variável", foi levado à apuração do resultado da DIPJ do período, na Ficha 06 B, linha 12 - Rendas de Títulos de Renda Variável, conforme imagem abaixo: [...] De outro lado, os valores relativos aos dividendos recebidos, no montante de R$ 8.409,43 foram excluídos da base de cálculo do IRPJ, conforme pode-se depreender da linha 24 da Ficha 09B da D1PJ: 39. Em resumo, o recorrente aduz que ao excluir na apuração do lucro real o montante de R$ 8.409,43 a título de dividendos, restou excluído o montante de R$ 80.000,00 de JCP contabilizado indevidamente como dividendos. 40. Em que pese o esforço probatório do contribuinte em apresentar o balancete analítico para comprovar a exclusão do montante de R$ 80.000,00 de JCP na apuração do Lucro real, não fora apresentado o Lalur, livro que permitiria aferir com exatidão referida exclusão. 41. A meu ver, o elementos probatorios anexados aos autos, se por um lado não são suficientes para deferir o crédito de R$ 12.000,00 de IR-Fonte em análise, têm força probante suficiente para demandar uma nova análise pela Receita Federal, ocasião em que poderá haver um aprofudamento probatório, bem como apresentação de novas provas. IR-Fonte. Receita de Comissões e Corretagens. 42. Em relação ao IR-Fonte, código 8045, da fonte pagadora de CNPJ n°01.861.016/0001-51, no valor de R$ 33.237,01, o despacho decisório (e-fls. 164) indeferiu o crédito pelos seguintes motivos: ausência de carimbo da fonte pagadora no comprovante (e-fls. 40); inconsistência entre o CNPJ (33.644.196/0001-06) e a Razão Social (e-fls. 156) e não localização dos pagamentos no sistema da Receita Federal. 43. A decisão recorrida assentou que o recorrente apresentou novo comprovante de rendimentos (e-fls.223) com o saneamento das imperfeições do informe original (carimbo da fonte pagadora e inconsistência no CNPJ), todavia manteve a glosa em razão de o contribuinte não Fl. 660DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.629 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.000271/2009-69 14 comprovar o recolhimento, os quais não foram localizados nos sistemas da RFB. Veja-se: 109. Quanto à glosa da retenção efetuada pela fonte pagadora CNPJ: 01.861.016/0001-51, IRRF (8045), no valor de R$33.237,01, o interessado, na manifestação de inconformidade, apresenta novo comprovante de rendimentos (e-fls.223), sanando as imperfeições do informe original apontadas pela autoridade administrativa (carimbo da fonte pagadora e inconsistência no CNPJ). 110. No entanto, a autoridade administrativa condicionou a dedução das retenções de IR à apresentação dos respectivos comprovantes de recolhimento, sob o código 8045. [...] 112. A Instrução Normativa SRF nº 380, de 2003, determina no art. 16, que o recolhimento do tributo seja feito pelo beneficiário dos rendimentos, nas hipóteses elencadas no art. 15 da citada instrução, in verbis: [...] 113. O interessado (instituição financeira) nada alegou quanto à exigência de apresentação dos recolhimentos relativos às retenções (cód.8045). 114. Desta forma, embora o interessado tenha apresentado o informe de rendimentos, retificado mas sem a apresentação do recolhimento do imposto retido, mantenho a glosa da retenção do IRRF (cód.8045), relativo à fonte pagadora CNPJ: 01.861.016/0001-51, no valor de R$33.237,01. 44. Em recurso voluntário, o recorrente alega equívoco nos recolhimentos relativos às retenções realizadas pela fonte pagadora FAR FATOR ADMINISTRACAO DE RECURSOS LTDA., CNPJ 01.861.016/0001-51, no valor de R$ 33.237,01 (e-fls. 223), uma vez que foram efetuados pela própria fonte pagadora, embora sujeito à tributação na fonte por auto recolhimento (código 8045). 45. Alega ainda impossibilidade de retificação de Darf em razão do transcurso do prazo de cinco anos e que a prova do equívoco no recolhimento pode ser feita mediante análise dos comprovantes de arrecadação dessas retenções feitos em nome da fonte pagadora e ora acostados aos autos (e-fls. 603-630). 46. É certo que em razão do transcurso do prazo de cinco anos não é possível ao recorrente retificar os Darfs. Ocorre que os referidos Darfs juntados aos autos não provam que os recolhimentos efetuados se referem àqueles relacionados no informe de rendimento apresentado. 47. Ao analisar os Darfs apresentados pelo recorrente (e-fls. 603-630) e comparar os com os valores de IR-Fonte que constam do informe de rendimentos (e-fls. 223) nota-se não haver nenhuma semelhança. Veja-se: Fl. 661DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.629 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.000271/2009-69 15 48. Nestes termos, nego provimento em relação à matéria e mantenho a glosa de IR- Fonte no montante de R$33.237,01 em razão da não comprovação de pagamento. Prescrição 49. Por fim, o contribuinte alega que se alguma parte das dívidas porventura ficar em Comprovante rend. Valor 11/01/2003 jan-03 159,71 18/01/2003 jan-03 1.971,54 15/02/2003 fev-03 2.711,72 15/02/2003 fev-03 235,72 15/03/2003 mar-03 319,72 15/03/2003 mar-03 2.407,57 12/04/2003 abr-03 5.324,26 12/04/2003 abr-03 400,35 17/05/2003 mai-03 2.090,84 17/05/2003 mai-03 143,85 24/05/2003 mai-03 19,16 14/06/2003 jun-03 358,49 14/06/2003 jun-03 2.385,36 12/07/2003 jul-03 2.477,75 12/07/2003 jul-03 603,14 19/07/2003 jul-03 36,94 26/07/2003 jul-03 94,33 09/08/2003 ago-03 290,91 16/08/2003 ago-03 4.436,17 06/09/2003 set-03 79,19 13/09/2003 set-03 2.910,28 11/10/2003 out-03 91,36 18/10/2003 out-03 5.114,43 18/10/2003 out-03 54,76 08/11/2003 nov-03 98,65 15/11/2003 nov-03 4.154,88 13/12/2003 dez-03 3.211,93 13/12/2003 dez-03 91,83 42.274,84 33.237,01 DARF's Contribuinte Valor Total 3.700,89 2.376,72 4.256,82 3.523,06 2.657,42 3.405,64 2.042,44 1.896,78 3.830,29 1.640,72 1.905,46 2.000,77 Per. Apuração 3.212,16 4.727,08 2.989,47 5.260,55 4.253,53 3.303,76 2.131,25 2.947,44 2.727,29 5.724,61 2.253,85 2.743,85 Fl. 662DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.629 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.000271/2009-69 16 aberto, uma parcela dessas dívidas não poderá ser cobrada, pois foi atingida pela prescrição e deverá, na proporção dessa prescrição, ser excluída da eventual Carta Cobrança. 50. Aduz que a matéria não impugnada e consolidada definitivamente desde quando esgotado o prazo para a impugnação do Despacho Decisório (a ciência do Despacho Decisório pela Recorrente deu-se no dia 24/06/2009 e o prazo para a impugnação da matéria, portanto, esgotou- se no dia 24/07/2009) deveria ter sido desmembrada e cobrada em processo diverso. 51. Nego provimento à matéria porquanto o julgamento deve se ater a fatos e não a hipóteses. Eventual cobrança, se for caso, deve ser questionada no momento oportuno e na instância própria. Conclusão 52. Ante o exposto, afasto a preliminar de nulidade e, no mérito, dou parcial provimento ao recurso voluntário para retornar o processo à Receita Federal do Brasil, a fim de que reaprecie o pedido formulado pelo contribuinte, levando em consideração que: i) os valores originais de estimativa de IR nos montantes de R$ 57.015,10, R$ 42.376,76, R$ 23.130,34 e R$ 61.463,53 devem compor o saldo negativo de IR, ano-calendário 2003; ii) reanalisar o IR-Fonte de R$12.000 decorrente de JCP à luz do balancete analítico anual e o Livro Razão, podendo intimar a parte a apresentar documentos adicionais; devendo ser emitida decisão complementar contra a qual caberá eventual manifestação de inconformidade do interessado, retomando-se o rito processual. (documento assinado digitalmente) Efigênio de Freitas Júnior - Relator Fl. 663DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 16306.721237/2011-94
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Jun 16 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Fri Jul 11 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Período de apuração: 01/07/2007 a 31/12/2007 RECURSO INTEMPESTIVO. Reconhece-se a intempestividade do recurso apresentado após o prazo de trinta dias contados da ciência da decisão de primeira instância. Efetiva-se a ciência do contribuinte através do Domicílio Tributário Eletrônico por decurso de prazo, que ocorre quinze dias após a disponibilização da intimação no DTE, ou no dia da abertura do documento, o que ocorrer primeiro.
Numero da decisão: 1402-007.300
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer do recurso voluntário tão somente em relação à preliminar de tempestividade suscitada, e, na parte conhecida, a ele negar provimento. Assinado Digitalmente Ricardo Piza Di Giovanni – Relator Assinado Digitalmente Paulo Mateus Ciccone – Presidente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Alexandre Labrudi Catunda, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonca, Rafael Zedral, Ricardo Piza Di Giovanni, Alessandro Bruno Macedo Pinto e Paulo Mateus Ciccone (Presidente).
Nome do relator: RICARDO PIZA DI GIOVANNI
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Período de apuração: 01/07/2007 a 31/12/2007 RECURSO INTEMPESTIVO. Reconhece-se a intempestividade do recurso apresentado após o prazo de trinta dias contados da ciência da decisão de primeira instância. Efetiva-se a ciência do contribuinte através do Domicílio Tributário Eletrônico por decurso de prazo, que ocorre quinze dias após a disponibilização da intimação no DTE, ou no dia da abertura do documento, o que ocorrer primeiro.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer do recurso voluntário tão somente em relação à preliminar de tempestividade suscitada, e, na parte conhecida, a ele negar provimento. Assinado Digitalmente Ricardo Piza Di Giovanni – Relator Assinado Digitalmente Paulo Mateus Ciccone – Presidente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Alexandre Labrudi Catunda, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonca, Rafael Zedral, Ricardo Piza Di Giovanni, Alessandro Bruno Macedo Pinto e Paulo Mateus Ciccone (Presidente).

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Reconhece-se a intempestividade do recurso apresentado após o prazo de trinta dias contados da ciência da decisão de primeira instância. Efetiva-se a ciência do contribuinte através do Domicílio Tributário Eletrônico por decurso de prazo, que ocorre quinze dias após a disponibilização da intimação no DTE, ou no dia da abertura do documento, o que ocorrer primeiro. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer do recurso voluntário tão somente em relação à preliminar de tempestividade suscitada, e, na parte conhecida, a ele negar provimento. Assinado Digitalmente Ricardo Piza Di Giovanni – Relator Assinado Digitalmente Paulo Mateus Ciccone – Presidente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Alexandre Labrudi Catunda, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonca, Rafael Zedral, Ricardo Piza Di Giovanni, Alessandro Bruno Macedo Pinto e Paulo Mateus Ciccone (Presidente). Fl. 677DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.300 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16306.721237/2011-94 2 RELATÓRIO Trata-se de compensações não homologadas constantes dos PER/DCOMPs, abaixo relacionados, vinculados ao saldo negativo de CSLL apurado no 3º e 4º trimestre do ano calendário de 2007. O crédito indicado nos PER/DCOMP acima relacionados foi analisado pela Divisão de Orientação e Análise Tributária (DIORT) da Delegacia da Receita Federal de Administração Tributária em São Paulo que emitiu o Despacho Decisório em comento, pelo qual as citadas DCOMP(s) não foram homologadas por inexistência de crédito. O Auditor Fiscal responsável pela análise do crédito, relata que: 3. Não existe saldo negativo para os períodos em tela. Segundo a Ficha 18A Cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, da DIPJ/2008, base 2007 fls. 97/98, foi apurada CSLL a pagar para os 3º e 4º trimestres de 2007 nos valores de R$ 277.123,65 e R$ 276.131,67 respectivamente. 4. Intimado inúmeras vezes para sanar possíveis erros no preenchimento da DIPJ/2008 e/ou nos PER/DCOMPs, intimações SCC, fls. 107/115, e REINTIMAÇÃO de fls. 116/118, recebida em 21/11/2011, AR de fl. 119, o contribuinte nada apresentou. O contribuinte apresentou defesa da qual destaca-se, o seguinte: (...) 4. Ao examinar o crédito, o fiscal se baseou na DIPJ/2008-ano calendário 2007, que, na Ficha 18A, não aponta a existência de qualquer saldo negativo do imposto em favor da Fl. 678DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.300 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16306.721237/2011-94 3 Recorrente naquele período. Pelo contrário, indicaria a existência de valores de "CSLL" a serem pagos pela Recorrente. 5 . Contudo, conforme será demonstrado adiante, o crédito deve ser reconhecido, na medida em que decorre de pagamentos de "CSLL" retida na fonte e estimativas de "CSLL" pagas no ano calendário de 2006 por meio de compensação com saldo negativo de CSLL do ano de 2005. 6. Na verdade, as conclusões alcançadas pela Fiscalização têm origem em dois equívocos cometidos pela ora Recorrente, quais sejam: a) indicou equivocadamente nas PER/DCOMPs que o crédito que estaria compensando seria referente ao saldo negativo de "CSLL" apurado no exercício 2008/ano calendário 2007, quando, na realidade, o saldo negativo utilizado para compensação é do exercício 2007/ano calendário de 2006; e b) deixou de indicar, em sua DIPJ/2007, a existência de um saldo negativo de "CSLL" para o ano-calendário de 2006. 7. Apesar dos equívocos formais apontados acima, o saldo negativo utilizado pela Recorrente refere-se ao ano calendário de 2006, é plenamente válido e existente. 8. Aliás, o equívoco dos contribuintes entre as nomenclaturas "exercício" e "ano calendário" é bastante comum e leva a questionamentos como o presente. (...) Destaca, ainda, ao final da Manifestação de Inconformidade que os débitos relacionados a seguir, estão sendo exigidos em duplicidade pela fiscalização. Fl. 679DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.300 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16306.721237/2011-94 4 Através da petição protocolizada em 30/09/2014 (fls. 472 e 473), a Recorrente, objetivando usufruir do benefício concedido na Lei nº 11.941 de 27 de maio de 2009, reaberto pelo artigo 2º da Lei nº 12.996 de 18 de junho de 2014, requer através de seus procuradores, a desistência parcial da Manifestação de Inconformidade renunciando apenas em relação aos débitos abaixo relacionados: Em 07/01/2016, a Requerente esclarece através da petição de fls. 512 a 528 que: (...) Não obstante os argumentos constantes na Manifestação de Inconformidade apresentada, após efetuar uma análise mais minuciosa acerca da origem do crédito, a Requerente constatou que: (i) uma pequena parcela dos débitos realmente foi compensada de forma incorreta, inexistindo crédito apto a abater tais valores, razão pela qual foram estes incluídos no parcelamento conferido pela Lei n° 12.996/2014; e (ii) a parcela restante dos débitos é, na verdade, indevida, pois se originou de valores declarados pela Requerente de forma equivocada nos PER/DCOMPs, em duplicidade ou inexistentes. Isto posto, passa-se a demonstrar que (i) os débitos efetivamente devidos encontram-se devidamente parcelados, e que (ii) os demais débitos são inexistentes, pois oriundos de meros erros formais realizados pela Requerente. Fl. 680DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.300 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16306.721237/2011-94 5 A DRJ julgou improcedente a manifestação de inconformidade. Às fls. 675 dos Autos consta certificando que “ o contribuinte foi cientificado eletronicamente da manifestação de inconformidade em 09/2019 e permaneceu inerte. Intimado em 02/2020 a efetuar o recolhimento dos débitos indevidamente compensados, apresentou recurso voluntário suscitando preliminar de tempestividade. Assim sendo, encaminhe-se ao CARF para prosseguimento.” O Recurso Voluntário alega os mesmos argumentos da Manifestação de Inconformidade e aponta preliminar de tempestividade. É o Relatório. VOTO Conselheiro Ricardo Piza Di Giovanni, Relator O presente Recurso Voluntário deve ser conhecido somente com relação à preliminar de tempestividade, sendo abaixo demonstrado que a preliminar não merece ser acolhida. Preliminar de Intempestividade Às fls. 675 dos Autos consta Despacho certificando que “ o contribuinte foi cientificado eletronicamente da manifestação de inconformidade em 09/2019 e permaneceu inerte. Intimado em 02/2020 a efetuar o recolhimento dos débitos indevidamente compensados, apresentou recurso voluntário suscitando preliminar de tempestividade. Assim sendo, encaminhe- se ao CARF para prosseguimento.” O Recurso Voluntário apresenta preliminar de tempestividade argumentando que o presente feito iniciou-se de forma física onde a intimação por via postal, prevista no art. 23, II do Decreto n.º 70.235/72, deveria ser feita nos processos e procedimentos administrativos que tramitam de forma física, ou seja, em papel impresso. Argumenta a Recorrente que ao contrário do procedimento anteriormente adotado, a D. Receita Federal expediu em 28/08/2019, a intimação eletrônica, afirmando expressamente que ouve descuido no acompanhamento do processo nos seguinte termos da própria Recorrente: Em razão do processo estar aos cuidados de escritório de advogados externo, a Recorrente acessou sua caixa postal vinculada ao E-CAC – “Centro Virtual de Atendimento” da RFB – apenas em 19.03.2020, quando verificou a existência de mensagem eletrônica sobre o processo administrativo e respectiva cobrança. E, naquele acesso ao E-CAC, a Recorrente teve ciência de que o processo administrativo ora em exame passou a ser classificado como “Tipo: Digital” no sistema informatizado da RFB. Fl. 681DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.300 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16306.721237/2011-94 6 Sem saber o motivo e sem, ao menos, ter sido previamente comunicada, em contrariedade à Portaria SRF nº 259/2006, a Recorrente foi surpreendida com o novo formato de tramitação deste processo administrativo, após o julgamento da sua manifestação de inconformidade. Foi em 19.03.2020 que a Recorrente teve ciência da decisão da DRJ/São Paulo que julgou improcedente sua manifestação de inconformidade, ao constatar, no E-CAC, o registro de decurso de prazo para interposição do recurso voluntário ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”) e também por constar em curso uma cobrança para pagamento de suposto débito. A Recorrente sabe que a intimação eletrônica é uma das modalidades de intimação dos atos praticados no processo administrativo e que sua realização é decorrente de opção realizada pelo contribuinte (cf. art. 23, III do Decreto nº 70.235/72). No entanto, não houve opção de recebimento de intimação eletrônica para o presente processo administrativo. E mais, este processo administrativo sempre foi físico e todas as respectivas intimações haviam sido feitas em meio postal com AR. Daí a legítima expectativa de que o processo continuasse tramitando no formato físico (em papel) e as sucessivas comunicações e intimações fossem promovidas pela mesma e habitual via postal com AR. Dada a relevância do processo administrativo pelo valor envolvido e densidade da matéria jurídica, a Recorrente estava à espera da carta-intimação da decisão administrativa de Primeira Instância. Não contava com a súbita alteração de procedimento da D. Autoridade Julgadora no formato do processo administrativo, ainda mais justamente no momento da comunicação do resultado de julgamento da Manifestação de Inconformidade. A repentina alteração da RFB no formato do processo administrativo fica evidente em face da cronologia dos fatos: → Início do processo administrativo – intimação postal com AR. → Protocolo físico da Manifestação de Inconformidade e demais peças → Registro no E-CAC de decurso de prazo recursal (presunção de intimação eletrônica) → Acesso ao E-CAC e ciência eletrônica da decisão da DRJ. → cobrança administrativa. Em resumo, os supostos débitos de IRPJ e CSLL estão sendo indevida e precipitadamente cobrados pelas DD. Autoridades Coatoras, após o irregular encerramento do processo administrativo sem a regular intimação da ora Recorrente acerca da decisão de Primeira Instância Administrativa. A carta-cobrança recebida pela Recorrente ordena o pagamento, repita-se de algo que é indevido por estar baseada em dados incorretos e em duplicidade, sob pena de inscrição em Dívida Ativa. O cenário é de total insegurança jurídica e não razoabilidade do procedimento fiscal, o que atenta contra as garantias constitucionais do devido processo legal administrativo, ampla defesa, contraditório, duplo grau de jurisdição, bem como ao direito de petição. Fl. 682DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.300 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16306.721237/2011-94 7 E nem se diga que se aplica ao caso a presunção da ocorrência da intimação após 15 dias da postagem da mensagem eletrônica via E-CAC, como previsto no art. 23, §2º, inciso III, a do Decreto nº 70.235/72. Isto porque tal presunção não se aplica a um processo físico, como é o caso, e ainda viola as tais garantias constitucionais e a segurança jurídica. A Lei nº 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, é clara ao determinar que a intimação do contribuinte deverá ser feita de forma que “assegure a certeza da ciência do interessado” (art. 26, 3º). E a certeza da ciência da decisão da DRJ pela Recorrente somente se deu com o acesso ao processo administrativo, via E-CAC, no dia 19.03.2020. Nessa linha, ainda não houve decurso de prazo recursal de 30 dias --- haja vista os Termos da Portaria n. 543/20 e alteração posteriores em razão da PANDEMIA DA COVID-19, e da Portaria CARF 10199/20 que prorroga até 29 de maio a suspensão de prazos para prática de atos processuais no CARF. Nesse contexto, e dados os negativos efeitos da cobrança fiscal e da iminente inscrição dos débitos em Dívida Ativa da União, não restou alternativa à Recorrente solicitar a DEVOLUÇÃO DO PRAZO PARA RECURSO VOLUNTÁRIO para sustar, os atos de cobrança do ainda controverso crédito tributário e assegurar seu ao devido processo legal administrativo e duplo grau de jurisdição, com a admissão e processamento do seu recurso voluntário até o esperado julgamento pelo CARF. (...) Pois bem. A opção pelo recebimento de intimações por meio de endereço eletrônico depende do expresso consentimento do sujeito passivo e da prévia informação da Receita Federal acerca do processo em formato eletrônico. (...) Pois bem. Como adiantado, no presente caso, o PAF(processo administrativo fiscal) tramitou por mais de 8 (oito) ANOS de forma física, tanto que todos os atos foram praticados em papel, com intimações via postal e protocolos in loco e respectiva Apresentação de Manifestação de Inconformismo. Havia legítima expectativa de que as intimações referentes ao PAF continuassem sendo feitas por via postal com AR, seja porque o processo sempre foi físico, seja porque todas as intimações anteriores foram feita pelos Correios, seja ainda porque a RFB não informou a alteração no formato do processo e atos processuais, descumprindo a Portaria SRF nº 259/2006. Portanto, nas próprias palavras da Recorrente, o Recurso Voluntário foi interposto após 7 meses da intimação eletrônica. A Recorrente, no entanto, justifica a intempestividade argumentando que não houve decurso de prazo recursal de 30 dias --- haja vista os Termos da Portaria n. 543/20 e alteração posteriores em razão da PANDEMIA DA COVID-19, e da Portaria CARF 10199/20 que prorroga até 29 de maio a suspensão de prazos para prática de atos processuais no CARF. Fl. 683DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.300 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16306.721237/2011-94 8 Nesse contexto, e dados os negativos efeitos da cobrança fiscal e da iminente inscrição dos débitos em Dívida Ativa da União, não restou alternativa à Recorrente se não solicitar a DEVOLUÇÃO DO PRAZO PARA RECURSO VOLUNTÁRIO para sustar, os atos de cobrança do ainda controverso crédito tributário e assegurar seu ao devido processo legal administrativo e duplo grau de jurisdição, com a admissão e processamento do seu recurso voluntário até o esperado julgamento pelo CARF. Afirma ainda que havia legítima expectativa de que as intimações referentes ao PAF continuassem sendo feitas por via postal com AR, seja porque o processo sempre foi físico, seja porque todas as intimações anteriores foram feitas pelos Correios, seja ainda porque a RFB não informou a alteração no formato do processo e atos processuais, descumprindo a Portaria SRF nº 259/2006. Apesar dos argumentos acima, no presente caso não há dúvida sobre a adesão da Recorrente ao Domicílio Eletrônico. A Recorrente argumenta que a mudança de maneira de intimar mudou sem avisar, mas isso não afasta o fato de que formalizou expressamente sua adesão ao DTE. A Recorrente reconheceu, portanto, que foi intimada em seu Domicílio Tributário Eletrônico (DTE), previsto no artigo 23, Inciso III, do Decreto nº 70.235/72: Art. 23. Far-se-á a intimação: I - pessoal, pelo autor do procedimento ou por agente do órgão preparador, na repartição ou fora dela, provada com a assinatura do sujeito passivo, seu mandatário ou preposto, ou, no caso de recusa, com declaração escrita de quem o intimar; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) II - por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via, com prova de recebimento no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) III - por meio eletrônico, com prova de recebimento, mediante: (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) a) envio ao domicílio tributário do sujeito passivo; ou (Incluída pela Lei nº 11.196, de 2005) b) registro em meio magnético ou equivalente utilizado pelo sujeito passivo. (Incluída pela Lei nº 11.196, de 2005) Ora, em consonância com o CTN a RFB, então Secretária da Receita Federal, publicou a Portaria SRF 259/2006 que, em seu artigo 4º, regulamentou a ciência eletrônica, bem como a opção do contribuinte pelo DTE: Art. 4º A intimação por meio eletrônico, com prova de recebimento, será efetuada pela RFB mediante: (Redação dada pelo(a) Portaria RFB nº 574, de 10 de fevereiro de 2009) I - envio ao domicílio tributário do sujeito passivo; ou II - registro em meio magnético ou equivalente utilizado pelo sujeito passivo. § 1º Para efeito do disposto no inciso I, considera-se domicílio tributário do sujeito passivo a Caixa Postal a ele atribuída pela administração tributária e disponibilizada no e-CAC, desde que o sujeito passivo expressamente o autorize. Fl. 684DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.300 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16306.721237/2011-94 9 § 2º A autorização a que se refere o § 1º dar-se-á mediante envio pelo sujeito passivo à RFB de Termo de Opção, por meio do e-CAC, sendo-lhe informadas as normas e condições de utilização e manutenção de seu endereço eletrônico. (Redação dada pelo(a) Portaria RFB nº 574, de 10 de fevereiro de 2009) § 3º A intimação mediante registro em meio magnético ou equivalente será efetuada nos casos de aplicação de penalidade pela entrega de declaração após o prazo estabelecido na legislação. § 4º Após concluída a transmissão da declaração do sujeito passivo à RFB, o aplicativo por ele utilizado para gerar a declaração exibirá o recibo de entrega e a intimação a que se refere o § 3º, bem como possibilitará sua impressão. (Redação dada pelo(a) Portaria RFB nº 574, de 10 de fevereiro de 2009) Ora, o DTE é uma opção realizada de forma espontânea, nos termos do art. 23 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, que dispõe sobre o Processo Administrativo Fiscal (PAF), e não é vinculada à utilização de qualquer aplicativo ou serviço da RFB. No entanto, conforme mencionado, a própria Recorrente acessou o DTE, todavia, também intempestivamente. Desde a referida opção, o contribuinte tem a consciência de que deve acessar a Caixa Postal Eletrônica dentro do prazo de 15 (quinze) dias para tomar ciência das suas comunicações oficiais, pois, de acordo com o inciso III do § 2º do art. 23 do Decreto nº 70.235, de 1972, já transcrito pelo próprio contribuinte em seu Recurso Voluntário, dentro desse prazo de 15 dias considera-se feita a intimação. No presente caso, a data da ciência foi considerada o 15º (décimo quinto) dia após a data de entrega do documento já que a Recorrente não efetuou a consulta à mensagem na sua Caixa Postal dentro do referido prazo. A data da entrega do recurso voluntário ocorreu em 13/05/2020, prazo superior, portanto, ao previsto no artigo 33 do PAF. Às fls. 613 dos Autos constam CIÊNCIA ELETRÔNICA POR DECURSO DE PRAZO - COMUNICADO nos seguintes termos Foi dada ciência dos documentos relacionados abaixo por decurso de prazo de 15 dias ao destinatário a contar da disponibilização dos documentos através do Caixa Postal, Módulo e-CAC do Site da Receita Federal. Data da disponibilização no Caixa Postal: 23/08/2019 18:32:36 Data da ciência por decurso de prazo: 09/09/2019. Ora, se o Recurso fora protocolizado somente em 13/05/2020 não resta dúvida de que foi protocolado intempestivamente. Ademais, ad argumentandum tantum, a matéria em questão cinge-se à não homologação dos PER/DCOMP(s) vinculados ao saldo negativo de IRPJ apurado no 3º e 4º trimestre do ano calendário de 2007. Fl. 685DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.300 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16306.721237/2011-94 10 De acordo o Despacho Decisório proferido pela Divisão de Orientação e Análise Tributária (DIORT) da Delegacia da Receita Federal de Administração Tributária em São Paulo, não existe saldo negativo para os períodos em tela. Segundo a Ficha 14A Apuração do Imposto de Renda sobre o Lucro Presumido, fl. 164, foi apurado Imposto de Renda a pagar para os 3º e 4º trimestres de 2007 nos valores de R$ 820.033,26 e R$ 1.034.281,98 respectivamente. A Recorrente alega que indicou equivocadamente nas PER/DCOMPs que o crédito que estaria compensando seria referente ao saldo negativo de "IRPJ" apurado no exercício 2008/ano calendário 2007, quando, na realidade, o saldo negativo utilizado para compensação é do exercício 2007/ano calendário de 2006. Ocorre que o alegado erro de preenchimento da DCOMP não pode ser admitido, eis que, a retificação da origem do crédito tem a mesma natureza de uma Declaração de Compensação de débitos não homologados. Não obstante, em face de sua adesão ao parcelamento especial previsto na Lei nº 11.941 de 27 de maio de 2009, a Requerente esclarece na Petição de fls. 666 a 735 que após efetuar uma análise mais minuciosa acerca da origem do crédito, a Requerente constatou que: (i) uma pequena parcela dos débitos realmente foi compensada de forma incorreta, inexistindo crédito apto a abater tais valores, razão pela qual foram estes incluídos no parcelamento conferido pela Lei n° 12.996/2014; e (ii) a parcela restante dos débitos é, na verdade, indevida, pois se originou de valores declarados pela Requerente de forma equivocada nos PER/DCOMPs, em duplicidade ou inexistentes. Portanto, a Recorrente admitiu que o saldo negativo de IRPJ utilizado nos PER/DCOMPs ora guerreados é inexistente. Neste ponto cumpre observar que a discussão ora enfrentada restringe-se à não homologação da compensação declarada nos PER/DCOMPs relacionados a seguir, em face da não confirmação do crédito indicado (saldo negativo de IRPJ). Assim não resta dúvida de que o despacho decisório não merece reparos. Destarte, em face da inexistência de provas, a decisão da DRJ deve ser mantida. Diante do exposto, voto por conhecer o Recurso Voluntário somente em relação a preliminar de sua tempestividade, e na parte conhecida, negar-lhe provimento. Assinado Digitalmente Ricardo Piza Di Giovanni Fl. 686DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.300 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16306.721237/2011-94 11 Fl. 687DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

score : 1.0
10951117 #
Numero do processo: 10925.720214/2019-46
Turma: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 27 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Jun 23 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2014 IMPUGNAÇÃO. ARGUMENTOS E PROVAS NÃO APRECIADOS. NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA. PRETERIÇÃO DO DIREITO DE DEFESA. JULGAMENTO FAVORÁVEL DO MÉRITO. SUPERAÇÃO DA NULIDADE. Sendo constatado que a decisão recorrida deixou de apreciar argumentos e provas capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada, há de ser reconhecida a nulidade da referida decisão e dos atos subsequentes. Por outro lado, quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta, nos termos do artigo 59, §3º, do Decreto nº 70.235/72. Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2014 REGIME CUMULATIVO. CONTRATOS DE FORNECIMENTO DE BENS OU SERVIÇOS. PREÇO PREDETERMINADO. ENERGIA ELÉTRICA O preço predeterminado previsto em contrato com prazo superior a 1 (um) ano, de fornecimento de bens ou serviços, não perde sua natureza simplesmente pela previsão de reajuste decorrente da correção monetária com base em índice geral de preços. Nos termos do art. 3º, § 3º, da IN SRF nº 658/2006, caberá à administração tributária fiscalizar os reajustes de preços efetivamente aplicados após 31 de outubro de 2003, a fim de verificar se foram superiores ao correspondente acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, o que representa limite objetivo para manutenção da característica de “contrato a preço predeterminado”. Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2014 LANÇAMENTO SOBRE A MESMA MATÉRIA FÁTICA. Aplica-se à Contribuição para o PIS o decidido sobre a Cofins, por se tratar de mesma matéria fática.
Numero da decisão: 3102-002.778
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso voluntário no mérito, após superada a preliminar nos termos do art. 59, parágrafo 3º, decreto nº 70.235/72, para cancelar a autuação. Vencidos os conselheiros Fábio Kirzner Ejchel e Luiz Carlos de Barros Pereira que davam provimento parcial ao recurso para reconhecer a nulidade de cerceamento de direito de defesa, não sendo possível analisar o mérito. O conselheiro Pedro Sousa Bispo acompanhou o relator pelas conclusões por entender pela necessidade da prova técnica (laudo). Assinado Digitalmente Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues – Relator Assinado Digitalmente Pedro Sousa Bispo – Presidente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Fabio Kirzner Ejchel, Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues, Joana Maria de Oliveira Guimaraes, Luiz Carlos de Barros Pereira, Keli Campos de Lima, Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Karoline Marchiori de Assis, substituído(a) pelo(a)conselheiro(a) Keli Campos de Lima.
Nome do relator: Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues
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INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2014 IMPUGNAÇÃO. ARGUMENTOS E PROVAS NÃO APRECIADOS. NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA. PRETERIÇÃO DO DIREITO DE DEFESA. JULGAMENTO FAVORÁVEL DO MÉRITO. SUPERAÇÃO DA NULIDADE. Sendo constatado que a decisão recorrida deixou de apreciar argumentos e provas capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada, há de ser reconhecida a nulidade da referida decisão e dos atos subsequentes. Por outro lado, quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta, nos termos do artigo 59, §3º, do Decreto nº 70.235/72. Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2014 REGIME CUMULATIVO. CONTRATOS DE FORNECIMENTO DE BENS OU SERVIÇOS. PREÇO PREDETERMINADO. ENERGIA ELÉTRICA O preço predeterminado previsto em contrato com prazo superior a 1 (um) ano, de fornecimento de bens ou serviços, não perde sua natureza simplesmente pela previsão de reajuste decorrente da correção monetária com base em índice geral de preços. Nos termos do art. 3º, § 3º, da IN SRF nº 658/2006, caberá à administração tributária fiscalizar os reajustes de preços efetivamente aplicados após 31 de outubro de 2003, a fim de verificar se foram superiores ao correspondente acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, o que representa limite objetivo para manutenção da característica de “contrato a preço predeterminado”. Fl. 1105DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.778 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.720214/2019-46 2 Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2014 LANÇAMENTO SOBRE A MESMA MATÉRIA FÁTICA. Aplica-se à Contribuição para o PIS o decidido sobre a Cofins, por se tratar de mesma matéria fática. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso voluntário no mérito, após superada a preliminar nos termos do art. 59, parágrafo 3º, decreto nº 70.235/72, para cancelar a autuação. Vencidos os conselheiros Fábio Kirzner Ejchel e Luiz Carlos de Barros Pereira que davam provimento parcial ao recurso para reconhecer a nulidade de cerceamento de direito de defesa, não sendo possível analisar o mérito. O conselheiro Pedro Sousa Bispo acompanhou o relator pelas conclusões por entender pela necessidade da prova técnica (laudo). Assinado Digitalmente Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues – Relator Assinado Digitalmente Pedro Sousa Bispo – Presidente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Fabio Kirzner Ejchel, Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues, Joana Maria de Oliveira Guimaraes, Luiz Carlos de Barros Pereira, Keli Campos de Lima, Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Karoline Marchiori de Assis, substituído(a) pelo(a)conselheiro(a) Keli Campos de Lima. RELATÓRIO Por bem narrar os fatos ocorridos, adoto o relatório contido na decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Recife (PE): O presente processo reúne Autos de Infração da COFINS e da Contribuição para o PIS (respectivamente, às fls. 02/07 e 09/14), relativos a fatos geradores ocorridos no ano-calendário 2014, lavrados em razão da apuração de insuficiência de Fl. 1106DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.778 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.720214/2019-46 3 recolhimento das citadas contribuições, nos quais constam indicados, em Reais, os seguintes valores: Consta, às fls. 18/34 dos autos digitais, termo fiscal no qual a autoridade autuante esclarece que, para o ano-calendário 2014 (objeto da autuação), deveria o contribuinte ter apurado o PIS e a COFINS pelo regime da não-cumulatividade, uma vez que foi optante pelo Lucro Real e não atendeu aos requisitos estabelecidos para permanência no regime de apuração cumulativa por ele adotado. Sobre a questão, relata a autoridade autuante que, em decorrência de respostas às intimações para prestar esclarecimentos, a empresa fiscalizada apresentou cópia de contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003, com a Companhia Paulista de Força e Luz (CPFL Paulista), Companhia Piratininga de Força e Luz (CPFL Piratininga), CPFL Comercialização Brasil Ltda. (CPFL Brasil) e com a Companhia Estadual de Energia Elétrica (CEEE-D). Tais contratos, segundo consta informado no termo fiscal em apreço, foram reajustados ou corrigidos pelo IGP-M e pela cotação média do dólar americano (cláusula 7) e possuem cláusula que assegura a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, caso ocorra o aumento ou diminuição dos custos, ainda que em decorrência da mudança de legislação, criação, modificação ou extinção dos tributos (cláusula 9). Diante dos fatos apontados, expõe a autoridade autuante que a Lei nº 10.833/2003 manteve na sistemática cumulativa das contribuições um extenso rol de pessoas jurídicas e de receitas, listadas em seu artigo 10, dentre as quais se incluem as receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003, com prazo superior a 1 (um) ano, de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço predeterminado, de bens ou serviços – alínea “b e “c” do inciso XI. Explica ainda que a Lei nº 11.196/2005 trouxe, por sua vez, em seu artigo 109, a regra de que o reajuste de preços com base no custo de produção ou em índice que reflita a variação dos custos dos insumos não invalidaria a condição de preço predeterminado. Neste mesmo sentido, prossegue a citada autoridade fiscal asseverando que o artigo 2º da Instrução Normativa nº 468/2004 trouxe o conceito para a expressão “preço predeterminado” para aplicação no âmbito da contribuição ao PIS e da COFINS. E acresce que a Instrução Normativa nº 658/2006 (que sucedeu a IN nº 468/2004), com objetivo de abordar as inovações trazidas pelo artigo 109 da Lei nº 11.196/2005, esclareceu que contrato a preço predeterminado é aquele cujo Fl. 1107DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.778 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.720214/2019-46 4 preço esteja fixado em moeda nacional para o objeto globalmente considerado ou, alternativamente, aquele cujo preço seja fixado em moeda nacional por unidade de produto ou por período de execução. Sendo que o caráter predeterminado do preço subsiste somente até o implemento da primeira alteração de preços, após 31 de outubro de 2003, decorrente da aplicação de cláusula contratual de reajuste, periódico ou não; ou de regra de ajuste para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, nos termos dos artigos 57, 58 e 65 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. A autoridade autuante narra ainda em seu termo fiscal que, conforme legislação citada, apenas dois tipos de índices, quando utilizados em reajuste ou revisão de preços, não descaracterizam o preço predeterminado, quais sejam: os que reflitam acréscimos dos custos de produção; e os que reflitam a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados. Assim, fundamenta, não há como entender que um índice de reajuste com base em preços médios de mercado, como o IGP-M, possa consistir em um índice que reflita o custo dos insumos da produção/transmissão de energia elétrica. Conforme explicitado no termo fiscal em apreço, entende também a autoridade autuante que, conforme disposto no inciso II do §1º do artigo 27 da Lei nº 9.069/1995, ao qual remete o artigo 109 da Lei nº 11.196/2005, a correção de preços por variação do Índice de Preços ao Consumidor – IPC, prevista no caput, bem como de índices gerais de preços que o tenham sucedido, é legalmente diferenciada do ajuste de preço a que se refere o §1º, inciso II. Assim, a lei claramente distingue os índices de preços gerais daqueles que refletem os custos de produção ou os custos dos insumos, de forma que os dispositivos legais estabelecem que “variações de preço com base em índices gerais de preços descaracterizam os preços contratados como predeterminados”. Acresce a autoridade autuante que, para reajustar seus preços e permanecer atendendo ao disposto na regra de exceção da não-cumulatividade, a contratada deve demonstrar que não está aplicando um índice aos seus próprios preços, mas sim, que os preços das etapas econômicas anteriores (custos) é que foram modificados; somente neste caso o incremento do valor do contrato não estaria refletindo o aumento da carga tributária da própria contratada, mas um aumento de custo de sua produção. Tendo como objetivo fundamentar o lançamento, a autoridade fiscal transcreve parte da Nota Técnica Cosit nº 01, de 16 de fevereiro de 2007, e expressa seu entendimento de que os contratos bilaterais, firmados pelo contribuinte antes de 31 de outubro de 2003, não atendem às condições para serem considerados como de preço predeterminado, razão pela qual as receitas deles decorrentes submetem-se à tributação pelo regime não-cumulativo das contribuições. Irresignado com os lançamentos fiscais, o contribuinte ingressou, tempestivamente, com a impugnação de fls. 491/548, na qual, em suma: Fl. 1108DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.778 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.720214/2019-46 5 a) Evidencia a tempestividade da peça de defesa apresentada e tece uma síntese dos fatos e das razões que redundaram nas autuações, aduzindo serem estas equivocadas. b) Destaca que a Lei nº 10.833/03, em seu artigo 10, trouxe diversas exceções à regra não-cumulativa da contribuição ao PIS e da COFINS, dentre elas, as receitas relativas a contratos firmados (i) anteriormente a 31 de outubro de 2003; (ii) com prazo superior a um ano; (iii) de fornecimento de bens ou serviços; e (iv) a preço predeterminado. c) Diz que a fiscalização só teria questionado o quarto requisito estabelecido no art. 10, XI, da Lei nº 10.833/03, atinente à predeterminação dos preços estipulados nos contratos em análise, de forma que para o cancelamento das autuações ora combatidas caberia discorrer tão somente a respeito deste requisito. d) Defende que a Receita Federal, em conjunto com PGFN, não seria competente para definir o conceito de preço predeterminado, para fins da Lei nº 10.833/2003. Assim, alega que os fundamentos invocados para embasar a autuação - Instruções Normativas nº 468/2004 e nº 658/2006, Nota Técnica Cosit nº 01/2007 e Parecer PGFN/CAT nº 1.610/2007 - extrapolaram o que autoriza a Lei nº 10.833/2003, ao preverem que o implemento de cláusulas de reajuste nominal do preço inicialmente contratado teria o condão de alterar a predeterminação do preço. e) Neste contexto, argumenta que, nos termos do artigo 100 do CTN, as Instruções Normativas, assim como os demais atos expedidos pela Autoridade Administrativa, inserem-se na classificação de normas complementares, ou seja, são meras espécies de normas pertencentes à legislação tributária nacional, nos termos do artigo 96 do CTN. Assim, as normas complementares, acresce, são normas que têm por finalidade regulamentar mandamento já existente em nosso ordenamento jurídico, não podendo inovar, modificar ou alterar a ordem jurídica vigente, criando ou extinguindo, por conseguinte, obrigações e direitos. f) Prossegue sua defesa trazendo diversas considerações acerca da função das normas complementares e do princípio da legalidade. E conclui pela ilegalidade dos atos administrativos que fundamentaram o lançamento, uma vez que a Lei nº 10.833/03 não criou nenhum critério para definição de preço predeterminado, prevalecendo o conceito civil e econômico vigente. Corroborando sua defesa, transcreve trecho de decisão judicial e excerto doutrinário. g) Alega que a sistemática cumulativa do PIS e da COFINS não é transitória, como entende a fiscalização, posto que na lei nº 10.833/03 não há nada a respeito da vigência ou duração desse regime, de forma que não deve prosperar, sob pena de violação ao princípio da legalidade, a afirmação contida Fl. 1109DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.778 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.720214/2019-46 6 na autuação no sentido de que o regime cumulativo de pagamento do PIS e da COFINS era provisório. h) Neste passo, aduz que o intento do legislador, ao excluir do regime não- cumulativo das contribuições do PIS e da COFINS os contratos de longo prazo, foi contemplar aqueles contratos que detinham os preços fixados, independentemente de serem ou não sujeitos a reajustamento, haja vista que reajustamento não significa acréscimo patrimonial, mas sim uma mera recomposição do valor da moeda corroído pela inflação. Arremata a questão afirmando que: “Se não for essa a melhor interpretação, o artigo 10, inciso XI, alínea "b", da Lei 10.833/03 seria uma mera norma sem eficácia, pois é inconcebível a celebração de contratos de longa duração sem cláusulas de reajuste”. i) Fazendo uso de citações doutrinárias e excertos de decisões judiciais, passa a expor o que entende seria a adequada definição do conceito de preço predeterminado e reafirma que, embora não haja uma definição explícita quanto ao seu conteúdo semântico, a expressão “preço predeterminado” apresenta conteúdo jurídico e econômico próprio. E, sendo regulado pelo direito privado, o conceito de preço predeterminado não pode ser modificado pelo legislador tributário, conforme dispõe o artigo 110 do CTN. j) Aponta qual seria o conceito de preço, extraído do direito privado, concluindo que a característica do preço predeterminado é a fixação inicial do preço do negócio acordado pelas partes, sendo que eventual cláusula de reajuste não descaracteriza a natureza do preço predeterminado quando tal reajuste tem por objetivo tão-somente preservar o poder aquisitivo do preço nominal inicialmente pactuado e, por decorrência, a equação econômico-financeira originalmente estabelecida entre as partes. Acresce que também é esse o entendimento do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, conforme trecho do voto que transcreve, e conclui que: “Trazendo-se tais conceitos para o caso concreto, nota-se que os reajustes e eventuais revisões aplicados sobre preços predeterminados têm por finalidade apenas recompor o valor originalmente fixado, não alterando o seu conteúdo. Ou seja, têm as partes, no contrato sujeito a preço predeterminado, o pleno conhecimento do preço acordado desde o seu início, sendo certo que o preço reajustado nada mais é do que a tradução do preço nominal originalmente pactuado segundo o novo cenário econômico verificado; trata-se do preço passado trazido para o presente”. k) Sobre a questão, afirma ainda que “se algum conceito pode ser extraído da Lei nº. 10.833/03 em relação ao requisito do preço predeterminado nos contratos a longo prazo, deve ser, então, aquele que estava sendo costumeira e historicamente utilizado em situações semelhantes, nesse caso, o conceito de preço predeterminado conferido pela Instrução Normativa nº. 21/79, o qual reforça todo o conceito já desenvolvido nessa ação”. Fl. 1110DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.778 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.720214/2019-46 7 l) Frisa que a aplicação do IGP-M e do dólar norte americano visa apenas recompor monetariamente o valor acertado pelas partes contratantes, afastando, por conseguinte, os efeitos nocivos do tempo, com vistas a manter o equilíbrio econômico-financeiro decorrente da relação contratual firmada. m) Destaca que a jurisprudência judicial é uníssona em seu favor, conforme ementas e trechos de Acórdãos que transcreve, proferidos pelo Superior Tribunal de Justiça e por diferentes Tribunais Regionais Federais, ao longo dos anos. E conclui alertando que a jurisprudência dominante reconhece que os atos da Administração invocados pela fiscalização como fundamento para a presente autuação, “ao estabelecerem e criarem critérios para definição de preço predeterminado, violaram diretamente um dos princípios basilares do ordenamento jurídico, qual seja, o princípio da estrita legalidade”. n) Enfatiza que a hipótese estabelecida no artigo 109 da Lei nº 11.196/05, que é a do preço predeterminado, não é suficiente para exaurir o conceito, uma vez que se trata apenas de reajuste de preços em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados. o) Ressalta que o legislador tratou da hipótese descrita no artigo 109 da Lei nº 11.196/05 pela negativa, haja vista que prescreveu que o citado fato não seria considerado para fins da descaracterização de preço predeterminado, o que significa, pelas regras da hermenêutica, que o conceito de preço predeterminado não foi esgotado. p) Neste diapasão, salienta que o reajuste de preços mediante a inclusão de qualquer índice (incluindo o IGP-M e o dólar norte-americano) não descaracteriza a predeterminação do preço, nos termos do artigo 109 da Lei nº 11.196/05, em conjunto com o artigo 27 da Lei nº 9.069/95, e, portanto, não enseja o seu enquadramento na sistemática não-cumulativa de recolhimento do PIS e da COFINS. q) Sustenta que a ANEEL, na condição de agência que detém a competência para atuar nos processos de definição e controle de preços e tarifas de energia elétrica, atestou que o IGP-M objetiva refletir o custo de produção ou dos insumos utilizados no setor elétrico. Sobre o tema, explica também que a ANEEL, tratando especificamente da incidência do PIS e da COFINS, manifestou-se, por meio da Nota Técnica nº 224/2006 - SFF/ANEEL e do Ofício n° 1431/2006-SFF/ANEEL, de 23 de agosto de 2006, no sentido de que o índice aplicável para o ajuste dos preços seria o IGP-M, o que implica na conclusão de que o IGP-M é o índice que reflete o custo da produção dos serviços prestados, em nada alterando a condição de predeterminação do preço acordado nos contratos celebrados pela companhia. r) Aponta que, em consonância com o Decreto nº 774/93, o IGP-M é o índice de reajuste econômico que melhor reflete a variação do custo dos serviços do setor elétrico e, por isso, é historicamente usado nos contratos de energia Fl. 1111DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.778 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.720214/2019-46 8 elétrica, sendo que tanto o Ministério das Minas e Energia, quanto o Departamento Nacional de Águas e Energia Elétrica, já referendaram ser ele o índice adequado a ser aplicado ao setor elétrico. s) Pondera que, para construção da Usina Hidrelétrica Campos Novos, obteve empréstimo com base no dólar norte-americano junto ao Banco Interamericano de Desenvolvimento – BID, o qual será pago nesta mesma moeda, de modo que não há dúvidas de que a variação da cotação do dólar poderia ter sido incluída como índice de reajuste de preço nos contratos celebrados com as empresas compradoras da energia elétrica que produz. t) Adita que o artigo 1º da Lei nº 10.192, de 14 de fevereiro de 2001, que veda a estipulação de pagamento de obrigação pecuniária exequível no território nacional, pelo valor nominal, vinculado à moeda estrangeira, excepciona os contratos firmados com instituições financeiras estrangeiras. Tal regra de exceção está contemplada nos artigos 2º e 3º do Decreto-Lei nº 857/69 e tem como fundamento permitir que a empresa que celebrou o empréstimo internacional possa repassar no custo do fornecimento de energia os valores relacionados ao financiamento internacional. Em conclusão, diz que o fato de haver a variação do dólar norte-americano como índice econômico vinculado ao preço da energia elétrica, além de ser legal, não desnatura o preço predeterminado, já que visa apenas adequar o preço ao custo de produção da companhia. u) Argumenta que, como o dever de prova relativo aos fatos constitutivos do lançamento é do Fisco, deveria a autoridade autuante ter demonstrado qual seria o correto índice de correção aplicável e mensurado a diferença entre o reajuste havido e aquele que seria supostamente correto, a fim de apurar se de fato o reajuste promovido teria sido ou não superior ao legalmente permitido. v) Apresenta, às fls. 47 e 49 da impugnação, tabelas comparativas para explanar que se utilizou de índices de reajuste de preços (IGP-M e variação do dólar americano) inferiores a outros índices, tais como o IPCA, e que a variação das suas receitas no período autuado (2014) foi bem menor do que a variação de seus custos, não havendo dúvidas, portanto, “de que, sob qualquer ângulo que se analise a questão, não houve alteração do preço predeterminado”. w) Alega que, apesar da existência da cláusula 9ª dos contratos, que prevê a revisão de preço para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, “nunca se valeu da mesma em concreto, ou seja, não revisou suas tarifas com base no hipotético aumento de sua carga tributária ou qualquer outro evento de força maior”, tanto que na autuação não há qualquer menção a respeito da utilização efetiva da referida cláusula. Além do mais, ainda que não houvesse esse tipo de cláusula nos contratos celebrados, seria obrigatória a revisão dos preços inicialmente acordados, caso as partes se deparassem com situações excepcionais que afetassem o equilíbrio econômico-financeiro Fl. 1112DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.778 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.720214/2019-46 9 pactuado, em consonância com o art. 317 do Código Civil e dos arts. 57, 58 e 65 da Lei nº 8.666/13 (Lei das Licitações). x) Sobre o assunto, enfatiza ainda que a existência nos contratos de preço predeterminado de cláusulas de revisão de preço, com vistas à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, não descaracteriza o quarto e último elemento previsto no artigo 10, inciso XI, da Lei nº 10.833/03, de forma que estaria correta, portanto, a sua manutenção na sistemática cumulativa de recolhimento do PIS e da COFINS, eis que verificada esta cláusula em seus contratos. y) Arguindo haver excesso na constituição do crédito tributário objeto do lançamento, opõe-se à incidência sobre este da multa e dos juros, em face do que dispões o § único do art. 100 do CTN, e defende a ilegalidade da aplicação dos juros SELIC sobre a multa imposta. Ao final, requer seja considerada procedente a impugnação e, por consequência, cancelado o auto de infração combatido ou, alternativamente, cancelados multa e juros e excluída a incidência da taxa SELIC sobre a multa aplicada. É o que importa relatar. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Recife (PE), por meio do Acórdão nº 11-65.337, de 12 de novembro de 2019, decidiu, por unanimidade de votos, julgar improcedente a impugnação, mantendo o crédito tributário em litígio, conforme entendimento resumido na seguinte ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL – COFINS Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2014 REGIME DE TRIBUTAÇÃO. CONTRATOS DE LONGO PRAZO. PREÇO DETERMINADO. DESCARACTERIZAÇÃO. TRIBUTAÇÃO NÃO-CUMULATIVA. O reajuste dos contratos de fornecimento de bens ou serviços a preço predeterminado, firmado antes de 31 de outubro de 2003, por índice geral de preços e cotação média do dólar norte-americano, implica a descaracterização do preço contratado como sendo preço predeterminado, pelo que, a partir da primeira alteração, as respectivas receitas estão sujeitas ao regime de tributação não-cumulativa das contribuições sociais. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2014 REGIME DE TRIBUTAÇÃO. CONTRATOS DE LONGO PRAZO. PREÇO DETERMINADO. DESCARACTERIZAÇÃO. TRIBUTAÇÃO NÃO-CUMULATIVA. O reajuste dos contratos de fornecimento de bens ou serviços a preço predeterminado, firmado antes de 31 de outubro de 2003, por índice geral de preços e cotação média do dólar norte-americano, implica a descaracterização do Fl. 1113DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.778 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.720214/2019-46 10 preço contratado como sendo preço predeterminado, pelo que, a partir da primeira alteração, as respectivas receitas estão sujeitas ao regime de tributação não-cumulativa das contribuições sociais. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2014 RFB. COMPETÊNCIA. ATOS NORMATIVOS. À Secretaria da Receita Federal do Brasil compete interpretar e aplicar a legislação tributária, aduaneira, de custeio previdenciário e correlata, editando os atos normativos e as instruções necessárias à sua execução. MULTA DE OFÍCIO. JUROS DE MORA. PRÁTICAS REITERADAS. NÃO CARACTERIZAÇÃO. Somente se exclui penalidades e acréscimos legais relativos à exigência de ofício de valores inadimplidos, quando do lançamento tributário, quando restar comprovado que o contribuinte observou as normas administrativas, como previsto no artigo 100 do Código Tributário Nacional. DECISÕES JUDICIAIS. EFEITOS. As decisões proferidas pelo poder judiciário não se constituem em normas gerais, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer outra ocorrência, senão àquela objeto da decisão. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2014 PIS. COFINS. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. ÔNUS DA PROVA. Nos casos de lançamento de ofício à autoridade fiscal incumbe provar, pelos meios de prova em direito admitidos, a ocorrência do ilícito; ao contribuinte, cabe o ônus de provar o teor das alegações que contrapõe às provas ensejadoras do lançamento. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido A recorrente Campos Novos Energia S.A interpôs Recurso Voluntário, pleiteando, em sede de preliminar, a nulidade do v. acórdão recorrido, por ter deixado de analisar a petição apresentada em 16 de junho de 2019, por meio da qual foi comprovado que, ainda que admita-se a interpretação do artigo 109 da Lei n°. 11.196/2005 perpetrada pela D. Fiscalização, a autuação deverá ser cancelada, pois foi produzido laudo comprovando que o IGP-M e o dólar norte- americano aplicados aos seus contratos foram inferiores à variação dos seus custos de produção no período autuado; e, no mérito, reiterando os argumentos expostos na impugnação. É o relatório. Fl. 1114DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.778 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.720214/2019-46 11 VOTO Conselheiro Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues, Relator O Recurso Voluntário é tempestivo e cumpre com os requisitos formais de admissibilidade, devendo, por conseguinte, ser conhecido. 1 DA PRELIMINAR DE NULIDADE DO V. ACÓRDÃO RECORRIDO Em seu Recurso Voluntário, a recorrente sustenta que o v. acórdão recorrido é nulo, por ter deixado de analisar a petição apresentada em 16 de junho de 2019, por meio da qual foi comprovado que, ainda que se admita a interpretação do artigo 109 da Lei n°. 11.196/2005 perpetrada pela D. Fiscalização, a autuação deverá ser cancelada, pois foi produzido laudo comprovando que o IGP-M e o dólar norte-americano aplicados aos seus contratos foram inferiores à variação dos seus custos de produção no período autuado, como exige esse E. CARF para seu cancelamento. É o que passamos a apreciar. Conforme se verifica dos autos, após apresentar a impugnação, a recorrente realizou a juntada de nova petição, em 16 de junho de 2019, na qual requereu a juntada de laudo elaborado pela BEZ Auditores Independentes S/S, que comprovaria a sua alegação de que a variação dos seus custos de produção foi superior ao reajuste de preços dos seus contratos no período de 01 a 12/2014. Defendeu, ainda, que estava apresentando o estudo somente naquele momento, porque não teria sido possível a contratação e elaboração do laudo colacionado dentro do exíguo prazo de 30 (trinta) dias corridos concedido para a apresentação de sua defesa, ressaltando que, na esfera administrativa, deve-se buscar a verdade material em detrimento da formalidade processual, e que o laudo não se trataria de argumento novo, mas apenas prova elaborada para colaborar com o julgamento, devendo, por conseguinte, ser conhecido e analisado pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento. Além de não mencionar a petição apresentada pela recorrente no seu relatório, muito menos apreciar as alegações e provas trazidas em seu conteúdo, o v. acórdão recorrido assim se manifestou sobre o mérito da demanda: Ademais, relendo o artigo 109 da Lei n° 11.196/2005, salvo nas hipóteses lá expressas, quaisquer reajustes de preços ocasionarão a descaracterização como preço predeterminado. E as duas únicas exceções, como já exaustivamente colocado, são: o reajuste de preços em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados. Isto quer dizer que para reajustar seus preços e permanecer atendendo ao disposto na regra de exceção da não-cumulatividade (ou seja, manter-se na Fl. 1115DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.778 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.720214/2019-46 12 cumulatividade), a contratada deveria demonstrar que não está aplicando um índice aos seus próprios preços, mas sim, que os preços das etapas econômicas anteriores é que foram modificados: somente neste caso, o incremento do valor do contrato não estaria refletindo o aumento da carga tributária da própria contratada, mas sim o aumento do custo de sua produção. Por pertinente, cumpre reproduzir o disposto no artigo 109 da Lei nº 11.196/2005: Art. 109. Para fins do disposto nas alíneas b e c do inciso XI do caput do art. 10 da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, o reajuste de preços em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1º do art. 27 da Lei nº 9.069, de 29 de junho de 1995, não será considerado para fins da descaracterização do preço predeterminado. (Grifamos) Sem adentrar no mérito da controvérsia, na petição desconsiderada pelo v. acórdão recorrido, a recorrente tece os seguintes argumentos: [...] a Impugnante contratou a BEZ Auditores Independentes S/S (“BEZ)”, uma das mais respeitadas empresas de auditoria do país, para elaborar um estudo (Laudo de Variação dos Custos Operacionais) acerca dos seus custos incorridos durante o período de 01 a 12/2014. 12. Nesse estudo, a BEZ verificou a variação do custo da energia da Impugnante e, posteriormente, comparou tal índice com o reajuste de preços no mesmo período (01 a 12/2014), com a finalidade de verificar se, de fato, as receitas de seus contratos, objeto da exigência ora combatida, atendem ou não aos critérios estabelecidos pela legislação para a tributação cumulativa do PIS e da COFINS, como entende a Fiscalização. 13. Isto é, a BEZ analisou a formação dos custos relacionados ao fornecimento de energia pela Autora para os contratos em questão com a finalidade de verificar se a variação dos custos da energia vendida são ou não superiores ao reajuste aplicado aos seus contratos, realizado mediante a aplicação do IGP-M e da variação do dólar norte-americano. 14. Os principais procedimentos adotados nesse trabalho foram: (i) a análise dos custos operacionais da Impugnante; (ii) análise dos índices de reajuste aplicados pela Impugnante em seus contratos; e (iii) comparação das variações de custos com os índices de reajustes. E para a análise da evolução dos custos da Impugnante e dos índices desses contratos, a BEZ analisou diversos documentos, tais como contratos, contas contábeis, Demonstrativos de Resultados do Exercício (DRE) e Balancetes Contábeis. 15. Após conferir todos os dados contidos nesses documentos, especialmente os custos de produção de energia, as receitas de venda de energia e os índices de atualização utilizados pela Impugnante, a BEZ atestou que os custos da energia elétrica da Impugnante, no período de 01 a 12/2014, são: compra de energia elétrica para revenda, gastos com pessoal e material aplicado, serviços Fl. 1116DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.778 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.720214/2019-46 13 contratados de terceiros para o desenvolvimento das atividades, encargos setoriais, tributos, seguros e desembolsos com financiamentos contratados para fomento da atividade e infraestrutura. 16. Ainda, a BEZ confirmou que os índices de reajuste aplicados aos contratos da Autora, no período de 01 a 12/2014, foram o IGP-M e a variação do dólar norte- americano. 17. Por fim, pôde a BEZ confirmar que os percentuais de variação dos custos da Impugnante foram superiores à variação da cláusula de reajuste composta pelo IGP-M e dólar norte-americano, em relação ao período de 01 a 12/2014. 18. Isto é, a variação dos custos da Impugnante para atendimento aos aludidos contratos foi superior à variação do IGP-M e dólar norte-americano no período analisado, como se verifica da resposta ao quesito 6 formulado pela Impugnante e das conclusões do estudo. Confira-se: 1) Diante dos dados acima, considerando o período de 2014, é possível constatar se os percentuais de variação dos custos da Campos Novos foram superiores ou inferiores à variação da cláusula de reajuste dos contratos da Campos Novos composta dos percentuais do IGP-M e do dólar norte- americano? R: Foi possível constatar, conforme encontramos nos Anexos V e VI, bem como no quadro resumo comparativo abaixo extraído do Anexo VII, que os percentuais de variação dos custos da Campos Novos S.A. foram superiores à variação da Cláusula de Reajuste composta pelos percentuais do IGP-M e do dólar-americano, no ano de 2014. A evolução dos custos da Companhia no ano de 2014 resultou em 17,70%, superiores aos 7,39% de variação dos índices de reajustes utilizados pela Campos Novos Energia S.A. Quadro Resumo Comparativo (demonstrativo retirado do Anexo VII): Gráfico Comparativo (demonstrativo retirado do Anexo VIII): Fl. 1117DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.778 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.720214/2019-46 14 III – CONCLUSÃO Com base no exposto anteriormente, em especial na comparação entre a variação dos custos da Campos Novos e o reajuste aplicado aos contratos analisados, podemos concluir que os percentuais de variação dos custos da Companhia foram superiores à variação da cláusula de reajuste composta pelo IGP-M e dólar norte-americano, em relação ao período analisado (01 a 12/2014). Dado o estudo realizado, concluímos que, através das análises aos demonstrativos contábeis da CAMPOS NOVOS ENERGIA S.A., foi possível apurar e demonstrar, através dos cálculos constantes nos anexos, a variação dos custos incorridos da Campos Novos Energia S.A., no período de 2014, de forma a cumprir os objetivos propostos e estar em conformidade com os parâmetros expostos nos quesitos apresentados. 19. Ora, se está cabalmente comprovado pelo estudo da BEZ que o IGP-M e o dólar norte-americano aplicados aos contratos da Impugnante foram inferiores à variação dos seus custos de produção no período autuado, como exige a Fiscalização para a manutenção na sistemática cumulativa do PIS e da COFINS, resta inconteste, no presente caso, que por qualquer ângulo que se analise a questão jamais houve a descaracterização do preço predeterminado. 20. Portanto, diante da comprovação de que o IGP-M e o dólar norte-americano aplicados aos contratos da Impugnante foram inferiores à variação dos custos de produção da Impugnante no período autuado, não há dúvidas de que a autuação ora combatida deve ser integralmente cancelada mediante o acolhimento da Impugnação apresentada. Assim, nos termos do artigo 31 do Decreto nº 70.235/721, que exige que a decisão proferida em âmbito administrativo se refira expressamente às razões de defesa suscitadas pelo impugnante contra todas as exigências, bem como, por se tratar de argumento deduzido no processo capaz de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador, nos termos do artigo 489, 1 Art. 31. A decisão conterá relatório resumido do processo, fundamentos legais, conclusão e ordem de intimação, devendo referir-se, expressamente, a todos os autos de infração e notificações de lançamento objeto do processo, bem como às razões de defesa suscitadas pelo impugnante contra todas as exigências. Fl. 1118DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.778 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.720214/2019-46 15 §1º, do CPC2, não se considera adequadamente fundamentado o v. acórdão recorrido, restando configurada a preterição do direito de defesa que enseja a nulidade do r. decisum, nos termos do artigo 59, inciso II, do Decreto nº 70.235/723. Por outro lado, considerando que, no mérito, esta C. Turma entendeu por dar provimento ao Recurso Voluntário, deve ser aplicado o disposto no artigo 59, §3º, do Decreto nº 70.235/72, no sentido de que “[q]uando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta”, razão pela qual voto por superar a preliminar de nulidade do r. decisum. 2 DAS RECEITAS DECORRENTES DE CONTRATOS FIRMADOS ANTERIORMENTE A 31 DE OUTUBRO DE 2003, COM PRAZO SUPERIOR A 1 (UM) ANO, A PREÇO PREDETERMINADO A controvérsia objeto das autuações ora em debate se resume à definição do regime de tributação das contribuição ao PIS e da COFINS aplicável às receitas decorrentes de contratos firmados pela recorrente com as empresas Companhia Paulista de Força e Luz, Companhia Piratininga de Força e Luz, CPFL Comercialização Brasil Ltda. e com a Companhia Estadual de Energia Elétrica, tendo como objeto a venda de determinada quantidade de energia elétrica, possuindo prazo de vigência de, no mínimo, 29 anos de duração e tendo sido todos assinados antes de 31 de outubro de 2003, mais precisamente no ano-calendário 2002. As Leis nº 10.637/02 e 10.833/03 instituíram o regime não-cumulativo para as contribuições ao PIS e da COFINS. Por sua vez, estabeleceram também as pessoas jurídicas e/ou receitas que permanecem sujeitas ao regime cumulativo, nos termos do artigo 10 da Lei nº 10.833/03, entre as quais se incluem as receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003, com prazo superior a 1 (um) ano, de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço determinado, de bens ou serviços, ex vi: Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1º a 8º: [...] XI - as receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003: [...] 2 Art. 489. São elementos essenciais da sentença: [...] § 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: [...] IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; 3 Art. 59. São nulos: [...] II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Fl. 1119DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.778 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.720214/2019-46 16 b) com prazo superior a 1 (um) ano, de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço predeterminado, de bens ou serviços; Inexistindo controvérsia quanto a se tratar de contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003, com prazo superior a 1 (um) ano, de fornecimento de bem, a questão em litígio se resume ao enquadramento de tais contratações ao conceito de preço predeterminado, com a consequente sujeição das receitas decorrentes de tais contratos ao regime cumulativo ou não-cumulativo. Por ser pertinente ao deslinde da controvérsia, merece transcrição o disposto no artigo 109 da Lei nº 11.195/05: Art. 109. Para fins do disposto nas alíneas b e c do inciso XI do caput do art. 10 da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, o reajuste de preços em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1º do art. 27 da Lei nº 9.069, de 29 de junho de 1995, não será considerado para fins da descaracterização do preço predeterminado. Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se desde 1º de novembro de 2003. (Grifamos) Da mesma forma, transcrevo o mencionado artigo 27, §1º, inciso II, da Lei nº 9.069/95: Art. 27. A correção, em virtude de disposição legal ou estipulação de negócio jurídico, da expressão monetária de obrigação pecuniária contraída a partir de 1º de julho de 1994, inclusive, somente poderá dar-se pela variação acumulada do Índice de Preços ao Consumidor, Série r - IPC-r. § 1º O disposto neste artigo não se aplica: [...] II - aos contratos pelos quais a empresa se obrigue a vender bens para entrega futura, prestar ou fornecer serviços a serem produzidos, cujo preço poderá ser reajustado em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados; Por fim, cito o artigo 3º da Instrução Normativa SRF nº 658, de 04 de julho de 2006, que assim dispõe: Art. 3º Para efeito desta Instrução Normativa, preço predeterminado é aquele fixado em moeda nacional como remuneração da totalidade do objeto do contrato. § 1º Considera-se também preço predeterminado aquele fixado em moeda nacional por unidade de produto ou por período de execução. Fl. 1120DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.778 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.720214/2019-46 17 § 2º Ressalvado o disposto no § 3º, o caráter predeterminado do preço subsiste somente até a implementação, após a data mencionada no art. 2º, da primeira alteração de preços decorrente da aplicação: I - de cláusula contratual de reajuste, periódico ou não; ou II - de regra de ajuste para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, nos termos dos arts. 57, 58 e 65 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. § 3º O reajuste de preços, efetivado após 31 de outubro de 2003, em percentual não superior àquele correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1º do art. 27 da Lei nº 9.069, de 29 de junho de 1995, não descaracteriza o preço predeterminado. (Grifamos) Neste cenário, considerando que os contratos firmados pela recorrente possuem cláusulas (i) estabelecendo que os valores pactuados sejam corrigidos/reajustados pelo IGP-M e pela cotação média do dólar americano, e (ii) assegurando a manutenção do equilíbrio econômico- financeiro caso ocorra o aumento ou diminuição de custos, ainda que em decorrência da mudança da legislação, criação modificação ou extinção de tributos; a autoridade fiscal entendeu que, após implementada a primeira alteração de preços, as receitas decorrentes de tais contratações estariam sujeitas ao regime não-cumulativo. Isto porque, segundo a autoridade fiscal, “[...] não há como entender que um índice de reajustes com base em preços médios de mercado, como o IGP-M, e enquanto índice geral de correção de preços, possa consistir em um índice que reflita o custo dos insumos da produção/transmissão de energia elétrica”. Citando o artigo 27, §1º, inciso II, da Lei nº 9.069/95, a fiscalização aponta que “[...] a lei claramente distingue os índices de preços gerais daqueles que refletem os custos de produção ou os custos dos insumos”, de modo que seria “[...] forçoso reconhecer que os dispositivos legais que tratam da matéria asseveram que variações de preço com base em índices gerais de preços descaracterizam os preços contratados como predeterminados”. Sustenta, ainda, que “[...] para reajustar seus preços e permanecer atendendo ao disposto na regra de exceção da não-cumulatividade (ou seja, manter-se na cumulatividade), a contratada deve demonstrar que não está aplicando um índice aos seus próprios preços, mas sim, que os preços das etapas econômicas anteriores (custos) é que foram modificados. Somente neste caso, o incremento do valor do contrato não estaria refletindo o aumento da carga tributária da própria contratada, mas de um aumento de custo de sua produção”. Para corroborar seu entendimento, transcreve parte da Nota Técnica Cosit nº 01, de 16 de fevereiro de 2007, e menciona autuação fiscal prévia em face da recorrente, relativa ao período de 01/2008 a 12/2010 e com base nos mesmos fundamentos, a qual, apesar de se Fl. 1121DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.778 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.720214/2019-46 18 encontrar em discussão em âmbito judicial, teve o seu desfecho firmado em âmbito administrativo pela Câmara Superior de Recursos Fiscais nos termos da ementa abaixo transcrita: REGIME DE INCIDÊNCIA NÃO-CUMULATIVA. REQUISITOS. O reajuste por índice composto pelas variações do IGP-M e do Dólar norte- americano não reflete o custo de produção tampouco a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados e, por conseguinte, descaracteriza o contrato reajustado por esse índice como sendo de preço predeterminado, condição sine qua non para manter as receitas decorrentes desse tipo de contrato no regime de incidência cumulativa do PIS e da Cofins. Recurso Especial do Procurador Provido (Processo nº 13982.721360/2012-26; Acórdão nº 9303-003.427; Relator Conselheiro Henrique Pinheiro Torres; sessão de 27/01/2016) Por sua vez, a recorrente sustenta ter sido correta a submissão das receitas decorrentes de tais contratos ao regime cumulativo das contribuições ao PIS e da COFINS, com base nos argumentos abaixo sintetizados: (i) os fundamentos invocados para embasar a autuação - Instruções Normativas nº 468/2004 e nº 658/2006, Nota Técnica Cosit nº 01/2007 e Parecer PGFN/CAT nº 1.610/2007 - extrapolaram o que autoriza a Lei nº 10.833/2003, ao preverem que o implemento de cláusulas de reajuste nominal do preço inicialmente contratado teria o condão de alterar a predeterminação do preço; (ii) a Lei n°. 10.833/03 não criou nenhum critério para definição de preço predeterminado prevalecendo o conceito civil e econômico vigente; (iii) a sistemática cumulativa do PIS e da COFINS não é transitória, como entende a fiscalização, posto que na lei nº 10.833/03 não há nada a respeito da vigência ou duração desse regime; (iv) a expressão “preço predeterminado” apresenta conteúdo jurídico e econômico próprio. E, sendo regulado pelo direito privado, o conceito de preço predeterminado não pode ser modificado pelo legislador tributário, nos termos do artigo 110 do CTN; (v) a característica do preço predeterminado é a fixação inicial do preço do negócio acordado pelas partes, sendo que eventual cláusula de reajuste não descaracteriza a natureza do preço predeterminado quando tal reajuste tem por objetivo tão-somente preservar o poder aquisitivo do preço nominal inicialmente pactuado e, por decorrência, a equação econômico-financeira originalmente estabelecida entre as partes; (vi) a aplicação do IGP-M e do dólar norte americano visa apenas recompor monetariamente o valor acertado pelas partes contratantes, afastando, por conseguinte, os efeitos nocivos do tempo, com vistas a manter o equilíbrio econômico-financeiro decorrente da relação contratual firmada; Fl. 1122DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.778 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.720214/2019-46 19 (vii) o legislador tratou da hipótese descrita no artigo 109 da Lei nº 11.196/05 pela negativa, haja vista que prescreveu que o citado fato não seria considerado para fins da descaracterização de preço predeterminado, o que significa, pelas regras da hermenêutica, que o conceito de preço predeterminado não foi esgotado; (viii) a ANEEL, na condição de agência que detém a competência para atuar nos processos de definição e controle de preços e tarifas de energia elétrica, atestou que o IGP-M objetiva refletir o custo de produção ou dos insumos utilizados no setor elétrico, nos termos da Nota Técnica nº 224/2006 - SFF/ANEEL e do Ofício n° 1431/2006-SFF/ANEEL, de 23 de agosto de 2006; (ix) em consonância com o Decreto nº 774/93, o IGP-M é o índice de reajuste econômico que melhor reflete a variação do custo dos serviços do setor elétrico e, por isso, é historicamente usado nos contratos de energia elétrica, sendo que tanto o Ministério das Minas e Energia, quanto o Departamento Nacional de Águas e Energia Elétrica, já referendaram ser ele o índice adequado a ser aplicado ao setor elétrico. (x) para construção da Usina Hidrelétrica Campos Novos, obteve empréstimo com base no dólar norte-americano junto ao Banco Interamericano de Desenvolvimento – BID, o qual será pago nesta mesma moeda, de modo que a variação da cotação do dólar poderia ter sido incluída como índice de reajuste de preço nos contratos celebrados com as empresas compradoras da energia elétrica que produz. (xi) o artigo 1º da Lei nº 10.192, de 14 de fevereiro de 2001, que veda a estipulação de pagamento de obrigação pecuniária exequível no território nacional, pelo valor nominal, vinculado à moeda estrangeira, excepciona os contratos firmados com instituições financeiras estrangeiras. Tal regra de exceção está contemplada nos artigos 2º e 3º do Decreto-Lei nº 857/69 e tem como fundamento permitir que a empresa que celebrou o empréstimo internacional possa repassar no custo do fornecimento de energia os valores relacionados ao financiamento internacional. (xii) como o dever de prova relativo aos fatos constitutivos do lançamento é do Fisco, deveria a autoridade autuante ter demonstrado qual seria o correto índice de correção aplicável e mensurado a diferença entre o reajuste havido e aquele que seria supostamente correto, a fim de apurar se de fato o reajuste promovido teria sido ou não superior ao legalmente permitido. (xiii) a cláusula de reajuste aplicada a seus contratos, com IGP-M mais dólar norte- americano, resultou no período autuado (2014) em uma tarifa abaixo da que seria utilizada mediante a aplicação de outros índices de correção, tais como o IPCA e até mesmo apenas o IGP-M. (xiv) o laudo da BEZ Auditores Independentes S/S ("BEZ)" confirma que os percentuais de variação dos custos da Recorrente foram superiores à variação da Fl. 1123DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.778 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.720214/2019-46 20 cláusula de reajuste composta pelo IGP-M e dólar norte-americano, em relação ao período de 01 a 12/2014. (xv) apesar da existência da cláusula 9ª dos contratos, que prevê a revisão de preço para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, “nunca se valeu da mesma em concreto, ou seja, não revisou suas tarifas com base no hipotético aumento de sua carga tributária ou qualquer outro evento de força maior”, tanto que na autuação não há qualquer menção a respeito da utilização efetiva da referida cláusula. Além do mais, ainda que não houvesse esse tipo de cláusula nos contratos celebrados, seria obrigatória a revisão dos preços inicialmente acordados, caso as partes se deparassem com situações excepcionais que afetassem o equilíbrio econômico-financeiro pactuado, em consonância com o art. 317 do Código Civil e dos arts. 57, 58 e 65 da Lei nº 8.666/13 (Lei das Licitações). É o que passamos a apreciar. A presente controvérsia não é nova neste e. Tribunal, tendo sido objeto de julgamento em diversas oportunidades. Conforme estabelecido pelo artigo 10, inciso XI, alínea b, c/c artigo 15, inciso V, da Lei nº 10.833/03, as receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003, com prazo superior a 1 (um) ano, de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço predeterminado, de bens e serviços, permanecem sujeitas ao regime cumulativo das contribuições ao PIS e da COFINS. Por sua vez, o artigo 109 da Lei nº 11.195/05 prevê que o reajuste de preços em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1º do art. 27 da Lei nº 9.069, de 29 de junho de 1995, não será considerado para fins da descaracterização do preço predeterminado. Assim, para não descaracterizar o caráter de preço predeterminado, o reajuste dos preços pactuados deve ser realizado em função do custo de produção ou com base em índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1º do art. 27 da Lei nº 9.069, de 29 de junho de 1995. A remissão ao artigo 27 da Lei nº 9.069/95 é pertinente, pois, nos termos já supra transcritos, o referido dispositivo impõe, para fins de correção da expressão monetária de obrigação pecuniária contraída a partir de 1º de julho de 1994, a aplicação da variação acumulada do Índice de Preços ao Consumidor, Série r - IPC-r, permitindo, excepcionalmente, aos contratos pelos quais a empresa se obrigue a vender bens para entrega futura, prestar ou fornecer serviços a serem produzidos, o reajuste em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados. Ou seja, em tais contratos – como aqueles ora em análise -, poder-se-ia aplicar o IPC-r, entretanto, também seria permitido o reajuste em função do custo de produção ou de índice que reflita a variação ponderada dos custos. Fl. 1124DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.778 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.720214/2019-46 21 Assim, ao determinar que o reajuste de preço em função da variação de índice deve ser realizado nos termos do inciso II do § 1º do art. 27 da Lei nº 9.069/95, o art. 109 da Lei nº 11.196/2005 permite tanto a aplicação do IPC-r, quanto de índices que reflitam a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados. Caso contrário, não faria sentido a remissão ao referido dispositivo legal. O Índice de Preços ao Consumidor, série r – IPC-r, foi criado pela Lei nº 8.880/94, que assim dispõe em seu artigo 17: Art. 17 - A partir da primeira emissão do Real, o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE calculará e divulgará, até o último dia útil de cada mês, o Índice de Preços ao Consumidor, série r - IPC-r, que refletirá a variação mensal do custo de vida em Real para uma população objeto composta por famílias com renda até oito salários mínimos. § 1º - O Ministério da Fazenda e a Secretaria de Planejamento, Orçamento e Coordenação da Presidência da República regulamentarão o disposto neste artigo, observado que a abrangência geográfica do IPC-r não seja menor que a dos índices atualmente calculados pelo IBGE, e que o período de coleta seja compatível com a divulgação no prazo estabelecido no caput. § 2º - Interrompida a apuração ou divulgação do IPC-r, caberá ao Ministro de Estado da Fazenda fixá-lo com base nos indicadores disponíveis, observada precedência em relação àqueles apurados por instituições oficiais de pesquisa. (Incluído pela Lei nº 9.069, de 29.6.1995) (Grifamos) A interrupção da apuração do IPC-r foi efetivada pelo artigo 8º da Lei nº 10.192/01, nos seguintes termos: Art. 8º A partir de 1º de julho de 1995, a Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE deixará de calcular e divulgar o IPC-r. § 1º Nas obrigações e contratos em que haja estipulação de reajuste pelo IPC-r, este será substituído, a partir de 1º de julho de 1995, pelo índice previsto contratualmente para este fim. § 2º Na hipótese de não existir previsão de índice de preços substituto, e caso não haja acordo entre as partes, deverá ser utilizada média de índices de preços de abrangência nacional, na forma de regulamentação a ser baixada pelo Poder Executivo. (Grifamos) Essa mesma lei assim dispôs em seu artigo 2º: Art. 2º É admitida estipulação de correção monetária ou de reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano. (Grifamos) Tais transcrições são pertinentes para demonstrar que os índices de preços gerais, como o IGP-M, não são vedados para reajuste dos preços pactuados. Pelo contrário, são a regra. O Fl. 1125DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.778 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.720214/2019-46 22 reajuste por índices setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção, nos contratos de prazo de duração superior a um ano, são apenas uma possibilidade concedida aos contratantes, até porque, a variação dos custos dos insumos, na maioria das vezes, é superior ao reajuste por índices de preços gerais. Por inexistir um índice próprio do setor de energia elétrica, deve-se mencionar que, por meio do Ofício n°. 1431/2006-SFF/ANEEL, de 23 de agosto de 2006, a ANEEL reconhece que “[...] o IGP-M é o índice de reajuste aceito pelo Poder Concedente em todos os Contratos de Concessão de Distribuição assinados com a União Federal, por refletir mais adequadamente as variações de preço do setor elétrico”, além de se manifestar, através da Nota Técnica n 224/2006 SFF/ANEEL, reiterando que o IGP-M é índice de correção apto a refletir a variação de custos dos insumos, não descaracterizando o caráter de preço predeterminado dos contratos em análise. É inegável que não compete à ANEEL dispor sobre interpretação e aplicação da matéria tributária. Por sua vez, tão certo quanto isto é que a competência técnica para indicar qual o índice que melhor reflete a variação dos custos dos insumos utilizados no setor elétrico é daquela agência reguladora e não da Receita Federal. Somado a isto, verifica-se com base na própria IN SRF 658/06 que a descaracterização do preço predeterminado só ocorre quando o reajuste de preços é realizado em percentual superior àquele correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, ex vi: § 3º O reajuste de preços, efetivado após 31 de outubro de 2003, em percentual não superior àquele correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1º do art. 27 da Lei nº 9.069, de 29 de junho de 1995, não descaracteriza o preço predeterminado. (Grifamos) Ou seja, a própria Instrução Normativa não afasta a utilização de índices de preços gerais, como o IGP-M e até mesmo o dólar norte-americano, desde que o reajuste de preços não ultrapasse o acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados. Na presente autuação, a autoridade fiscal se limita a afastar o IGP-M como índice capaz de refletir o custo dos insumos da produção/transmissão de energia elétrica, sem realizar qualquer análise da variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, o que poderia revelar – antes de iniciado qualquer litígio - que o índice aplicado é inferior à variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, como vem sendo reiteradamente demonstrado nos processos das empresas do setor elétrico perante este e. Tribunal. Merece destaque que estamos diante de um Auto de Infração, no qual compete à autoridade administrativa, nos termos do artigo 142 do CTN, verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, e, na condição de autora, a ela incumbe o ônus da prova quanto ao fato constitutivo de seu direito, conforme estabelecido no artigo 373, inciso I, do CPC. Fl. 1126DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.778 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.720214/2019-46 23 Assim, quando a própria IN SRF 658/06 admite que não descaracteriza o preço predeterminado o reajuste de preços em percentual não superior àquele correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, parece-me ser imprescindível para descaracterização do preço predeterminado que o auditor fiscal comprove que o reajuste aplicado foi superior àquele permitido, o que se aplica tanto ao IGP-M quanto ao dólar norte-americano. Em relação ao dólar norte-americano, a autuação também se limitou a afastá-lo como índice para reajuste de preços sem realizar qualquer análise da realidade dos custos da empresa. Por sua vez, a recorrente demonstrou que tal correção foi imposta contratualmente em razão de empréstimo tomado junto ao Banco Interamericano de Desenvolvimento - BID que, por tratar-se de instituição financeira estrangeira, realizou o referido empréstimo com base no dólar norte-americano, exigindo o pagamento das contrapartidas (que configuram custo da empresa) na mesma moeda objeto do financiamento. Ou seja, há inegável correlação entre o índice aplicável e os custos da empresa. Assim, inexistindo vedação legal para aplicação do IGP-M ou do dólar norte- americano, caberia à autoridade fiscal comprovar que o reajuste de preços promovido pela recorrente se deu em valor superior ao acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, o que não ocorreu. Neste sentido, cito os seguintes julgados deste e. CARF: REGIME CUMULATIVO. CONTRATOS DE FORNECIMENTO DE BENS OU SERVIÇOS. PREÇO PREDETERMINADO. ÍNDICE QUE REFLITA A VARIAÇÃO PONDERADA DOS CUSTOS DOS INSUMOS UTILIZADOS. ÔNUS DA PROVA. Se a Fiscalização alega que o índice de reajuste indicado nos contratos não reflete a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados e esse fato é impeditivo ao direito creditório pleiteado pelo contribuinte/autor, deve fazer prova quanto à existência desse fato. A Fiscalização não pode exigir do contribuinte requisito não previsto em lei, no caso, laudo técnico atestando a possibilidade de utilização do IGP-M, o que caracteriza uma conduta das autoridades fiscais de transferir o seu ônus probatório ao contribuinte, numa inversão vedada pelo ordenamento jurídico. Não pode a Fiscalização recusar a utilização do IGP-M como índice, por não ser próprio para o setor, se tal índice setorial não existe, e muito menos sem indicar qual seria o índice correto. Tal conduta caracteriza até mesmo o cerceamento do direito de defesa do contribuinte, pois ao não indicar qual o índice que julga adequado, não permite que este se manifeste a respeito, com a apresentação de argumentos para ter optado por índice diverso. (Processo nº 10730.730067/2013-12; Acórdão nº 3402-009.971; Relator Conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares; sessão de 26/10/2022) Fl. 1127DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.778 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.720214/2019-46 24 IGP-M. CORREÇÃO MONETÁRIA. CONTRATO PREDETERMINADO. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO. O reajuste de preços efetuado nas condições descritas no artigo 27 da Lei n° 9.069/95 independentemente do índice utilizado não descaracteriza a condição de preço predeterminado do contrato e, consequentemente, a sua manutenção no regime cumulativo, previsto na Lei n° 9.718/98. Não consta na legislação impedimento à utilização do IGP-M. (Processo nº 19515.720184/2012-06; Acórdão nº 3402-005.033; Relator Conselheiro Diego Diniz Ribeiro; sessão de 22/03/2018) COFINS. CONTRATO DE FORNECIMENTO DE BENS E SERVIÇOS. ENERGIA ELÉTRICA. PREÇO PREDETERMINADO. O preço predeterminado previsto em contrato com prazo superior a 1 (um) ano, de fornecimento de bens ou serviços, não perde sua natureza simplesmente pela previsão de reajuste decorrente da correção monetária com base em índice geral de preços. Nos termos da O art. 3º, § 3º, da IN SRF nº 658/2006, caberá à administração tributária fiscalizar os reajustes de preços efetivamente aplicados a partir pós 31 de outubro de 2003, a fim de verificar se não foram superiores ao correspondente acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, o que representa limite objetivo para manutenção da característica de “contrato a preço predeterminado”. (Processo nº 10830.724951/2011-10; Acórdão nº 3101-001.682; Relator Conselheiro Luiz Roberto Domingo; sessão de 19/08/2014) Cumpre ressaltar que a Câmara Superior de Recursos Fiscais tem analisado o tema recentemente em casos envolvendo pedido de ressarcimento/compensação, nos quais o ônus da prova é do contribuinte, razão pela qual condicionou a manutenção no regime cumulativo à comprovação pelo contribuinte de que o índice aplicado não superou o acréscimo dos custos, conforme ementas abaixo reproduzidas: CONTRATAÇÃO A PREÇO PREDETERMINADO. APLICAÇÃO DE REAJUSTE PELO ÍNDICE DO IGP-M. DESCARACTERIZAÇÃO. REGIME DE INCIDÊNCIA CUMULATIVA. IMPOSSIBILIDADE. O reajuste pelo IGP-M não reflete o custo de produção nem a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados e, por conseguinte, descaracteriza o contrato reajustado por esse índice como sendo “a preço predeterminado”, condição essencial para manter as receitas decorrentes do contrato no regime de incidência cumulativa da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, conforme art. 10 da Lei 10.833/2003, salvo nas hipóteses em que o postulante ao crédito comprove que tal índice foi inferior aos patamares estabelecidos no § 3º do art. 3º da IN SRF 658/2006 (e nas que lhe sucederam, na missão de disciplinar o art. 109 da Lei 11.196/2005). Fl. 1128DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.778 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.720214/2019-46 25 (Processo nº 10830.903654/2011-39; Acórdão nº 9303-015.096; Relator Conselheiro Rosaldo Trevisan; sessão de 11/04/2024) PIS. COFINS. CONTRATO PREÇO PREDETERMINADO. CORREÇÃO MONETÁRIA. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO. PROVA. PAGAMENTOS INDEVIDOS. DIREITO À RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO. O reajuste de preços efetuado nas condições descritas no artigo 27 da Lei n° 9.069/95, independentemente do índice utilizado não descaracteriza, necessariamente, a condição de preço predeterminado do contrato e, consequentemente, a sua manutenção no regime cumulativo, previsto na Lei n° 9.718/98. Havendo prova técnica que conclua que os ajustes de preços praticados nos contratos enquadram-se no conceito de "preço predeterminado" do artigo 10, inciso XI, alínea “b” da Lei n. 10.833/03 (ou seja, que a variação dos reajustes nos preços de energia dos contratos se deu em percentual inferior à variação dos custos totais no período a que se refere o crédito discutido), o contribuinte possui o direito de tributar a receita deles decorrente na sistemática cumulativa da Contribuição ao PIS e da COFINS, e, havendo valores indevidamente recolhidos no período, porque erroneamente submetidos à não-cumulatividade das Contribuições, devem ser restituídos. (Processo nº 11080.928466/2009-91; Acórdão nº 9303-012.979; Relatora Conselheira Erika Costa Camargo Autran; sessão de 17/03/2022) De qualquer forma, ainda que se impusesse o ônus probatório ao contribuinte – o que não entendo ser o caso, por se tratar de auto de infração -, fato é que restou devidamente comprovado por prova técnica que o reajuste de preços efetuados pela recorrente, com base no IGP-M e no dólar norte-americano, foram inferiores à variação dos seus custos de produção no período autuado, o que demonstra que não houve a descaracterização do preço predeterminado para fins de manutenção no regime cumulativo das contribuições ao PIS e da COFINS. Por fim, quanto às cláusulas que preveem a revisão de preço para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, é certo que a sua existência por si só não implica descaracterização do preço predeterminado. Ademais, inexiste qualquer prova ou alegação nos autos de que teriam sido aplicadas no caso concreto, o que afasta a sua pertinência ao presente julgamento. Diante do exposto, voto por dar provimento ao Recurso Voluntário, para o fim de anular integralmente o auto de infração. CONCLUSÃO Por todo exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário, para superar a preliminar de nulidade, nos termos do artigo 59, §3º, do Decreto 70.235/72 e, no mérito, dar-lhe integral provimento. Fl. 1129DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.778 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.720214/2019-46 26 Assinado Digitalmente Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues Fl. 1130DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto 1 DA PRELIMINAR DE NULIDADE DO V. ACÓRDÃO RECORRIDO 2 DAS RECEITAS DECORRENTES DE CONTRATOS FIRMADOS ANTERIORMENTE A 31 DE OUTUBRO DE 2003, COM PRAZO SUPERIOR A 1 (UM) ANO, A PREÇO preDETERMINADO

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Numero do processo: 10480.720426/2010-61
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Mon Mar 24 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Fri Jun 27 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/07/2006 a 30/09/2006 DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEIS. ÁLCOOL ANIDRO PARA ADIÇÃO A GASOLINA. DESCARACTERIZAÇÃO DE INSUMO. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. Quando adicionado pelos distribuidores à gasolina tipo A para a obtenção da gasolina tipo C, conforme as proporções determinadas pela Agência Nacional do Petróleo (ANP), o álcool anidro não se enquadra como insumo para fins da legislação do PIS. Essa classificação decorre do disposto no inciso II do art. 42 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001, que estabelecia alíquota zero para a Contribuição para o PIS/PASEP incidente sobre a receita bruta proveniente dessas operações. Apenas com a entrada em vigor da Lei nº 11.727/2008 foi admitida, em condições específicas, a possibilidade de creditamento, marcando uma alteração no tratamento tributário desse produto.
Numero da decisão: 9303-016.691
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer e dar provimento ao Recurso Especial da Fazenda. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 9303-016.690, de 28 de março de 2025, prolatado no julgamento do processo 10480.720427/2010-14, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Regis Xavier Holanda – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Rosaldo Trevisan, Semíramis de Oliveira Duro, Vinicius Guimaraes, Tatiana Josefovicz Belisário, Dionísio Carvallhedo Barbosa, Alexandre Freitas Costa, Denise Madalena Green e Regis Xavier Holanda (Presidente).
Nome do relator: REGIS XAVIER HOLANDA
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ÁLCOOL ANIDRO PARA ADIÇÃO A GASOLINA. DESCARACTERIZAÇÃO DE INSUMO. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. Quando adicionado pelos distribuidores à gasolina tipo "A" para a obtenção da gasolina tipo "C", conforme as proporções determinadas pela Agência Nacional do Petróleo (ANP), o álcool anidro não se enquadra como insumo para fins da legislação do PIS. Essa classificação decorre do disposto no inciso II do art. 42 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001, que estabelecia alíquota zero para a Contribuição para o PIS/PASEP incidente sobre a receita bruta proveniente dessas operações. Apenas com a entrada em vigor da Lei nº 11.727/2008 foi admitida, em condições específicas, a possibilidade de creditamento, marcando uma alteração no tratamento tributário desse produto. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer e dar provimento ao Recurso Especial da Fazenda. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 9303-016.690, de 28 de março de 2025, prolatado no julgamento do processo 10480.720427/2010-14, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Regis Xavier Holanda – Presidente Redator Fl. 846DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-016.691 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 10480.720426/2010-61 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Rosaldo Trevisan, Semíramis de Oliveira Duro, Vinicius Guimaraes, Tatiana Josefovicz Belisário, Dionísio Carvallhedo Barbosa, Alexandre Freitas Costa, Denise Madalena Green e Regis Xavier Holanda (Presidente). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 87, §§ 1º, 2º e 3º, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de recurso especial interposto pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional em face de Acórdão assim ementado: NÃO APRESENTAÇÃO DE NOVAS RAZÕES DE DEFESA PERANTE A SEGUNDA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. CONFIRMAÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. Não tendo sido apresentadas novas razões de defesa perante a segunda instância administrativa, adota-se a decisão recorrida, mediante transcrição de seu inteiro teor. § 3º do art. 57 do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF nº 343/2015 - RICARF. DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEIS. ÁLCOOL ANIDRO PARA ADIÇÃO A GASOLINA DO TIPO C. CARACTERIZAÇÃO DE INSUMO. CREDITAMENTO. POSSIBILIDADE. O álcool anidro, adicionado pelos distribuidores à gasolina tipo A para a obtenção da gasolina do tipo C, na proporção estabelecida pela ANP, é considerado insumo pela legislação PIS/Pasep e COFINS. Por se tratar de insumo para a produção de gasolina tipo C, é possível que o contribuinte se credite das operações com aquisição de álcool anidro, nos termos do que dispõe o art. 3º, inciso II da lei n. 10.833/04, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. Lei 10.865/04. PIS/PASEP E COFINS. CRÉDITOS. NÃO-CUMULATIVIDADE E REGIME MONOFÁSICO. POSSIBILIDADE. A incidência monofásica do PIS/Pasep e da COFINS não é impedimento para o creditamento do contribuinte. Não há uma dependência entre monofasia e creditamento, já que tais normativas apresentam funções jurídicas distintas. Precedentes do STJ (AgRg no REsp 1.051.634/CE). Consta do respectivo acórdão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Fl. 847DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-016.691 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 10480.720426/2010-61 3 Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso voluntário para reconhecer o direito de crédito em relação às operações de aquisição de álcool anidro utilizado como insumo na produção de gasolina do tipo C, bem como em relação às despesas de armazenagem de mercadoria e de frete na operação de vendas utilizadas na aquisição de álcool anidro, definido como insumo para a produção da gasolina tipo C, quando o ônus for suportado pelo vendedor. Vencido o conselheiro Ricardo Rocha de Holanda Coutinho que negava provimento. Suscita a Fazenda Nacional divergência jurisprudencial de interpretação da legislação tributária quanto à possibilidade de crédito, na qualidade de insumo, para as contribuições PIS e COFINS relativo às despesas de aquisição do álcool anidro, adicionado pelos distribuidores à gasolina tipo A para a obtenção da gasolina do tipo C, na proporção estabelecida pela ANP, indicando como paradigma os Acórdãos nº 9303-011.784 e 3402-007.716. O recurso foi admitido por meio de Despacho de Admissibilidade. Em seu Recurso Especial, em síntese, alega a Fazenda Nacional que:  se a recorrente não desenvolve processo de produção ou fabricação das mercadorias que vende, exercendo meramente atividades comerciais de distribuição, não se fala em creditamento com fulcro no artigo 3º, II das Leis 10637/02 e 10833/03;  a distribuidora não produz nada, ela apenas realiza a mistura dos produtos (gasolina A com álcool anidro), não havendo que se falar, portanto, em insumos;  a impossibilidade de tomada de créditos relativamente às operações sobre as quais não incidem o PIS e a COFINS, assim como àquelas sujeitas aos regimes de incidência monofásica, como a venda de álcool anidro adicionado à gasolina, guarda total lógica, seja econômica, seja jurídica, pois o revendedor, nestes casos, não se apresenta como sujeito à tributação, já que esta ficou concentrada na operação anterior da cadeia econômica, realizando o revendedor operações sujeitas à alíquota zero (art. 5º, § 1º, I da Lei 9.718/98);  no caso de tributo monofásico e de regime de alíquota zero é ilógico pensar- se em incidências múltiplas ao longo do ciclo econômico, o que é o pressuposto fático necessário para a adoção da técnica do creditamento no regime da não cumulatividade; Fl. 848DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-016.691 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 10480.720426/2010-61 4  o art. 17 da Lei n.º 11.033/04 não constitui permissão geral de creditamento nos casos de saída isenta ou com alíquota zero, sendo imprescindível proceder à leitura concomitante de seu comando com o disposto no art. 16 da Lei nº 11.116/05, que impõe que o saldo credor das contribuições, acumulado em virtude do disposto no art. 17 da Lei 11.033, seja apurado na forma do art. 3º das Leis 10.637 e 10.833;  como a aquisição de álcool para fins carburantes não gera créditos, nos termos do art. 3º, I, da Lei 10.833, não há que se falar em subsunção do fato à norma do art. 17 da Lei 11.033;  ao mencionar a “manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados” às operações de vendas com isenção, alíquota zero ou não incidência da Contribuição para o PIS e da COFINS, o art. 17 está se referindo aos créditos relativos aos custos, encargos e despesas legalmente autorizados a gerar esses créditos das referidas contribuições, o que não acontece no caso sob julgamento. Intimada, a Contribuinte apresentou suas contrarrazões alegando, em síntese, que:  o Recurso Especial da Fazenda Nacional não deve ser conhecido por ausência de similitude fática entre o acórdão paradigma apresentado pela Procuradoria da Fazenda e o acórdão recorrido;  a própria agência reguladora da atividade desenvolvida pela Recorrida determina que para produção da Gasolina “C”, é necessário passar por um processo de industrialização (beneficiamento) regido por normas regulatórias de cumprimento obrigatório. Assim, como o próprio conceito enuncia: a Gasolina “C” é constituída de etanol anidro combustível e Gasolina “A”;  o etanol anidro combustível é perfeitamente compatível com o conceito de insumo que nos dá a legislação e a doutrina;  deve ser aplicado o disposto no inc. II, do art. 3º, da Lei 10.637/02 e da Lei 10.833/035, os quais permitem à Recorrida aproveitar créditos de PIS e COFINS sobre a aquisição de etanol anidro para produção da Gasolina “C”;  mostra-se patente o direito da Recorrida ao creditamento de PIS e de COFINS quando da aquisição de etanol anidro para produção de Gasolina “C”, não havendo na legislação que rege o PIS e a COFINS qualquer vedação quanto ao creditamento quando o referido bem é adquirido para essa finalidade. Na verdade, encontra-se expressa autorização para aquisição de tais créditos. Fl. 849DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-016.691 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 10480.720426/2010-61 5 É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Do conhecimento O recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, conforme consta do Despacho de Admissibilidade de fls. 823/827, sendo evidente a demonstração da divergência jurisprudencial, pelo que cabe endossar a admissibilidade, nos seus termos e fundamentos. Desta forma, voto por conhecer do Recurso Especial interposto pela Contribuinte. Do mérito Entendo como inviável o creditamento da Contribuição para o PIS/PASEP sobre a aquisição de álcool anidro utilizado na composição da gasolina "C" no período analisado nos presentes autos. Esse entendimento está respaldado em reiteradas decisões deste CARF, que têm afastado a pretensão de contribuintes em situações análogas, podendo-se citar os acórdãos n° 9303.011-784 e 9303-016.076 (ainda pendente de publicação). No caso específico do álcool anidro adicionado à gasolina tipo "A" para obtenção da gasolina tipo "C", a jurisprudência administrativa é pacífica ao reconhecer que tal operação não configura insumo para fins da legislação do PIS/Cofins, pois não resulta na formação de um novo produto. Ademais, o inciso II do art. 42 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001 determinava que as alíquotas do PIS/PASEP e da Cofins incidentes sobre a receita bruta da venda de álcool para fins carburantes eram reduzidas a Fl. 850DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-016.691 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 10480.720426/2010-61 6 zero, o que inviabilizava o creditamento até o advento da Lei nº 11.727/2008, que passou a admitir essa possibilidade em hipóteses específicas. A propósito, veja-se a ementa do Acórdão n.º 3301-010.168: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2007 a 31/03/2007 DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEIS. ÁLCOOL ANIDRO PARA ADIÇÃO A GASOLINA. DESCARACTERIZAÇÃO DE INSUMO. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. O álcool anidro, adicionado pelos distribuidores à Gasolina Tipo A, para a obtenção da Tipo C, na proporção estabelecida pela ANP, não é considerado insumo pela legislação PIS/Cofins, pois não há a formação de um novo produto. Este é o entendimento que se extrai do inciso II do artigo 42 da MP nº 2.158-35/2001, que determinava que seria igual a zero as alíquotas da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS incidentes sobre a receita bruta da venda do álcool para fins carburantes, quando adicionado à gasolina. Somente com o advento da Lei nº 11.727/2008, passou a ser admitido o creditamento. (destaque nosso) No mesmo sentido é o Acórdão nº 9303-011.784, de 19/08/2021, que analisou o período de 01/07/2008 a 30/09/2008 e reforçou o entendimento de que a adição de álcool à gasolina não caracteriza um processo de industrialização, mas apenas uma operação técnica de mistura que não confere ao álcool a qualidade de insumo. Veja-se a sua ementa: DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEIS. ÁLCOOL ANIDRO PARA ADIÇÃO A GASOLINA. DESCARACTERIZAÇÃO DE INSUMO. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. O álcool anidro, adicionado pelos distribuidores à Gasolina Tipo “A” para a obtenção da Tipo “C”, na proporção estabelecida pela ANP, não é considerado insumo pela legislação PIS/Cofins, caracterizada a simples revenda pelo inciso II do artigo 42 da MP nº 2.158-35/2001, que determinava que seria igual a zero a alíquota da Contribuição para o PIS/Pasep incidente sobre a receita bruta auferida, até o advento da Lei nº 11.727/2008, quando passou a ser possível o creditamento Com efeito, a Lei nº 11.727/2008 trouxe modificações no tratamento tributário do álcool anidro, estabelecendo a possibilidade de seu creditamento em situações específicas. Ao inseri-lo não cumulatividade, a norma restringiu o direito de crédito às operações de aquisição entre Fl. 851DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-016.691 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 10480.720426/2010-61 7 determinados agentes econômicos, como distribuidores, produtores ou importadores. Essa regra foi regulamentada pelo Decreto nº 6.573/2008, que fixou os valores de crédito aplicáveis por metro cúbico de álcool adquirido, aplicando-se somente a partir de outubro de 2008. Portanto, no período analisado nos presentes autos, as aquisições que respaldaram o crédito pleiteado não eram passíveis de creditamento devido à expressa vedação legal. Esta questão foi objeto de recente decisão deste Colegiado no Processo n.º 10530.901102/2012-51 da relatoria da i. Conselheira Semíriamis de Oliveira Duro, tendo sido proferido o Acórdão n.º 9303-016.076 que restou assim ementado: DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEIS. ÁLCOOL CARBURANTE PARA ADIÇÃO A GASOLINA. DESCARACTERIZAÇÃO DE INSUMO. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. O álcool anidro, adicionado pelos distribuidores à Gasolina Tipo “A” para a obtenção da Tipo “C”, na proporção estabelecida pela ANP, não é considerado insumo pela legislação do PIS, caracterizada a simples revenda pelo inciso II do art. 42 da MP nº 2.158-35/2001, que determinava que seria igual a zero as alíquotas da Contribuição para o PIS/Pasep incidentes sobre a receita bruta auferida, até o advento da Lei nº 11.727/2008, quando passou a ser possível o creditamento. Com estes fundamentos, voto por dar provimento ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. Pelo exposto, voto por conhecer e dar provimento ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. Fl. 852DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-016.691 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 10480.720426/2010-61 8 Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de conhecer e dar provimento ao Recurso Especial da Fazenda. Assinado Digitalmente Regis Xavier Holanda – Presidente Redator Fl. 853DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 10872.720413/2017-55
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Apr 23 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Mon Jun 23 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2012, 2013, 2014 CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. NULIDADES. ATOS E TERMOS PROCESSUAIS. INOCORRÊNCIA. Somente são nulos os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com cerceamento do direito de defesa, nos termos do artigo 59 do Decreto nº 70.235/1972 (PAF). Tendo o auto de infração preenchido os requisitos legais do artigo 10, incisos I a VI, do Decreto nº 70.235/72 (PAF) e o processo administrativo proporcionado plenas condições à interessada de impugnar o lançamento, descabe a alegação de cerceamento do direito de defesa. DECADÊNCIA. IRRF. PAGAMENTO SEM CAUSA. APLICAÇÃO DO ARTIGO 173, INCISO I, DO CTN. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA CARF Nº 114. Nas hipóteses de incidência de IRRF sobre pagamentos a beneficiários não identificados ou de pagamentos sem causa não se sustenta a aplicação do prazo decadencial do § 4º do artigo 150 do CTN, mas sim do artigo 173, inciso I, do CTN, tendo em vista que a lei não atribuiu ao sujeito passivo o dever de apurar e pagar o IRRF devido, antes de qualquer procedimento de ofício, pelo contrário, atribuiu à Autoridade Fiscal o dever de efetuar o lançamento de ofício, quando apurada qualquer daquelas hipóteses de incidência descritas na norma legal. Inteligência da Súmula CARF nº 114. DECADÊNCIA. MULTA E JUROS ISOLADOS. APLICAÇÃO DO ARTIGO 173, INCISO I, DO CTN. A multa e de juros isolados não se subsumem ao tipo de lançamento por homologação, e somente podem ser exigidos mediante procedimento de lançamento de ofício. Por óbvio, o contribuinte não recolhe antecipadamente a multa e os juros isolados de forma espontânea, antes de qualquer procedimento fiscal. Porquanto, não há que se falar em aplicação do artigo 150 do CTN para a contagem do prazo decadencial, mas sim do artigo 173, inciso I, do CTN. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEIS. AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS. COMPETÊNCIA. As autoridades administrativas, incluídas as que julgam litígios fiscais, não detêm competência para decidir sobre a inconstitucionalidade de Leis, conforme inteligência da Súmula CARF nº 2. Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF Ano-calendário: 2012, 2013, 2014 PAGAMENTO SEM CAUSA OU SEM OPERAÇÃO COMPROVADA. Sujeita-se à incidência do imposto, exclusivamente na fonte, à alíquota de 35%, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas quando não for comprovada a sua causa ou a operação a que se refere. MULTA ISOLADA. JUROS. RESPONSABILIDADE DA FONTE PAGADORA. Não havendo retenção do IRRF e não ocorrendo seu recolhimento ou tendo este sido feito após o prazo previsto, serão exigidos de ofício, da fonte pagadora, a multa e os juros, cabendo ao beneficiário pessoa física o oferecimento do rendimento à tributação na Declaração de Ajuste Anual. A Súmula CARF nº 105 não se aplica ao presente caso, vez que trata da multa isolada decorrente da falta de recolhimento de estimativas de IRPJ e de CSLL, antecipações do IRPJ/CSLL devido no ajuste anual pela pessoa jurídica, o que não tem qualquer relação com a multa e os juros isolados objeto de lançamento no caso em apreço, que referem-se, respectivamente, ao artigo 9º da Lei nº 10.426/2002 c/c artigo 957 do RIR/1999, e artigo 61, § 3º, da Lei nº 9.430/1996. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2012, 2013, 2014 MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. HIPÓTESES LEGAIS. SONEGAÇÃO. FRAUDE. CONLUIO. COMPROVAÇÃO DO DOLO. Para que a multa qualificada seja aplicada, é necessário que haja o comportamento previsto no critério material da multa de ofício, revestido, ainda, de ação dolosa, sendo que o dolo deve ser comprovado de forma a afastar qualquer dúvida razoável quanto à sua existência, daí por que a autoridade deve demonstrar que a conduta do sujeito passivo só ganha sentido à luz de uma finalidade ilícita. No caso em análise restou devidamente demonstrada a conduta dolosa. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. INFRAÇÃO DE LEI, CONTRATO SOCIAL OU ESTATUTO. ARTIGO 135, INCISO III, DO CTN. MANUTENÇÃO. A imputação da responsabilidade tributária impõe a autoridade tributária a obrigação de efetuar a subsunção do plano fático ao plano jurídico ao responsabilizar o sócio administrador, demonstrando e comprovando quais os atos foram por esse praticados com excesso de poderes e/ou infração de lei, contrato social ou estatuto, relacionando referido(s) ato(s) a lei e/ou dispositivo do contrato social ou estatuto violados, devendo ser mantida a sujeição passiva quando a Autoridade Fiscal descreve pormenorizadamente os atos praticados com excesso de poder e contrário à lei pela pessoa física do sócio administrador de forma isolada da contribuinte.
Numero da decisão: 1402-007.278
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer dos recursos voluntários da contribuinte e solidários e a eles dar provimento parcial a fim de, i) rejeitar as preliminares de nulidade e decadência, nos termos da Súmula CARF nº 114); ii) manter integralmente os lançamentos; iii) manter a multa de ofício qualificada aplicada, reduzindo seu percentual para 100% (cem por cento), por força da atual redação do artigo 44, da Lei nº 9.430/1996, trazida pelo artigo 8º, da Lei nº 14.689/23 e em obediência à retroatividade benigna prevista no artigo 106, inciso II, alínea “c”, do CTN; iv) manter a responsabilidade solidária atribuída ao senhor JONAS LEITE SUASSUNA FILHO, com fulcro no artigo 135, inciso III, do CTN; e v) afastar a alegação do caráter confiscatório da multa qualificada, conforme inteligência da Súmula CARF nº 2. (documento assinado digitalmente) Alessandro Bruno Macêdo Pinto - Relator. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone - Presidente. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Alessandro Bruno Macêdo Pinto, Alexandre Iabrudi Catunda, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Rafael Zedral, Ricardo Piza Di Giovanni e Paulo Mateus Ciccone (Presidente).
Nome do relator: ALESSANDRO BRUNO MACEDO PINTO
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INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2012, 2013, 2014 CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. NULIDADES. ATOS E TERMOS PROCESSUAIS. INOCORRÊNCIA. Somente são nulos os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com cerceamento do direito de defesa, nos termos do artigo 59 do Decreto nº 70.235/1972 (PAF). Tendo o auto de infração preenchido os requisitos legais do artigo 10, incisos I a VI, do Decreto nº 70.235/72 (PAF) e o processo administrativo proporcionado plenas condições à interessada de impugnar o lançamento, descabe a alegação de cerceamento do direito de defesa. DECADÊNCIA. IRRF. PAGAMENTO SEM CAUSA. APLICAÇÃO DO ARTIGO 173, INCISO I, DO CTN. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA CARF Nº 114. Nas hipóteses de incidência de IRRF sobre pagamentos a beneficiários não identificados ou de pagamentos sem causa não se sustenta a aplicação do prazo decadencial do § 4º do artigo 150 do CTN, mas sim do artigo 173, inciso I, do CTN, tendo em vista que a lei não atribuiu ao sujeito passivo o dever de apurar e pagar o IRRF devido, antes de qualquer procedimento de ofício, pelo contrário, atribuiu à Autoridade Fiscal o dever de efetuar o lançamento de ofício, quando apurada qualquer daquelas hipóteses de incidência descritas na norma legal. Inteligência da Súmula CARF nº 114. DECADÊNCIA. MULTA E JUROS ISOLADOS. APLICAÇÃO DO ARTIGO 173, INCISO I, DO CTN. A multa e de juros isolados não se subsumem ao tipo de lançamento por homologação, e somente podem ser exigidos mediante procedimento de lançamento de ofício. Por óbvio, o contribuinte não recolhe Fl. 2250DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.278 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10872.720413/2017-55 2 antecipadamente a multa e os juros isolados de forma espontânea, antes de qualquer procedimento fiscal. Porquanto, não há que se falar em aplicação do artigo 150 do CTN para a contagem do prazo decadencial, mas sim do artigo 173, inciso I, do CTN. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEIS. AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS. COMPETÊNCIA. As autoridades administrativas, incluídas as que julgam litígios fiscais, não detêm competência para decidir sobre a inconstitucionalidade de Leis, conforme inteligência da Súmula CARF nº 2. Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF Ano-calendário: 2012, 2013, 2014 PAGAMENTO SEM CAUSA OU SEM OPERAÇÃO COMPROVADA. Sujeita-se à incidência do imposto, exclusivamente na fonte, à alíquota de 35%, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas quando não for comprovada a sua causa ou a operação a que se refere. MULTA ISOLADA. JUROS. RESPONSABILIDADE DA FONTE PAGADORA. Não havendo retenção do IRRF e não ocorrendo seu recolhimento ou tendo este sido feito após o prazo previsto, serão exigidos de ofício, da fonte pagadora, a multa e os juros, cabendo ao beneficiário pessoa física o oferecimento do rendimento à tributação na Declaração de Ajuste Anual. A Súmula CARF nº 105 não se aplica ao presente caso, vez que trata da multa isolada decorrente da falta de recolhimento de estimativas de IRPJ e de CSLL, antecipações do IRPJ/CSLL devido no ajuste anual pela pessoa jurídica, o que não tem qualquer relação com a multa e os juros isolados objeto de lançamento no caso em apreço, que referem-se, respectivamente, ao artigo 9º da Lei nº 10.426/2002 c/c artigo 957 do RIR/1999, e artigo 61, § 3º, da Lei nº 9.430/1996. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2012, 2013, 2014 MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. HIPÓTESES LEGAIS. SONEGAÇÃO. FRAUDE. CONLUIO. COMPROVAÇÃO DO DOLO. Para que a multa qualificada seja aplicada, é necessário que haja o comportamento previsto no critério material da multa de ofício, revestido, ainda, de ação dolosa, sendo que o dolo deve ser comprovado de forma a afastar qualquer dúvida razoável quanto à sua existência, daí por que a autoridade deve demonstrar que a conduta do sujeito passivo só ganha Fl. 2251DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.278 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10872.720413/2017-55 3 sentido à luz de uma finalidade ilícita. No caso em análise restou devidamente demonstrada a conduta dolosa. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. INFRAÇÃO DE LEI, CONTRATO SOCIAL OU ESTATUTO. ARTIGO 135, INCISO III, DO CTN. MANUTENÇÃO. A imputação da responsabilidade tributária impõe a autoridade tributária a obrigação de efetuar a subsunção do plano fático ao plano jurídico ao responsabilizar o sócio administrador, demonstrando e comprovando quais os atos foram por esse praticados com excesso de poderes e/ou infração de lei, contrato social ou estatuto, relacionando referido(s) ato(s) a lei e/ou dispositivo do contrato social ou estatuto violados, devendo ser mantida a sujeição passiva quando a Autoridade Fiscal descreve pormenorizadamente os atos praticados com excesso de poder e contrário à lei pela pessoa física do sócio administrador de forma isolada da contribuinte. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer dos recursos voluntários da contribuinte e solidários e a eles dar provimento parcial a fim de, i) rejeitar as preliminares de nulidade e decadência, nos termos da Súmula CARF nº 114); ii) manter integralmente os lançamentos; iii) manter a multa de ofício qualificada aplicada, reduzindo seu percentual para 100% (cem por cento), por força da atual redação do artigo 44, da Lei nº 9.430/1996, trazida pelo artigo 8º, da Lei nº 14.689/23 e em obediência à retroatividade benigna prevista no artigo 106, inciso II, alínea “c”, do CTN; iv) manter a responsabilidade solidária atribuída ao senhor JONAS LEITE SUASSUNA FILHO, com fulcro no artigo 135, inciso III, do CTN; e v) afastar a alegação do caráter confiscatório da multa qualificada, conforme inteligência da Súmula CARF nº 2. (documento assinado digitalmente) Alessandro Bruno Macêdo Pinto - Relator. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone - Presidente. Fl. 2252DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.278 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10872.720413/2017-55 4 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Alessandro Bruno Macêdo Pinto, Alexandre Iabrudi Catunda, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Rafael Zedral, Ricardo Piza Di Giovanni e Paulo Mateus Ciccone (Presidente). RELATÓRIO 1. Trata-se de Recursos Voluntários interpostos pela EDITORA GOL LTDA. (contribuinte) e JONAS LEITE SUASSUNA FILHO (responsável solidário), face o v. acórdão proferido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil no Recife (DRJ04) que decidiu manter o Auto de Infração, com a consequente exigência integral do crédito tributário e a confirmação da imputação da responsabilidade solidária do senhor Jonas Leite Suassuna Filho, nos termos do artigo 135, inciso III, do CTN. 2. O Auto de Infração foi fundamentado nos seguintes termos: 3. Para evitar repetições, colaciono o relatório do v. acórdão recorrido: [...] Tratam os autos de lançamentos de ofício de Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF), e de multa e juros isolados, consubstanciados no auto de infração às fls. 2 a 15, referentes aos anos- calendário 2012 a 2014, com crédito tributário total de R$ 1.337.469,48, assim distribuído: Fl. 2253DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.278 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10872.720413/2017-55 5 2. Consoante descrição dos fatos contida no auto de infração, bem assim no Relatório Fiscal às fls. 16 a 39 (parte integrante daquele), os lançamentos decorreram da: 2.2. Constatação de diversos pagamentos dissimulados na forma de prestação de serviços, que não foram comprovados, caracterizando pagamentos sem comprovação da operação ou sem causa. Tal infração ensejou a incidência de IRRF nos termos do art. 61, §§2º e 3º, da Lei nº 8.981, de 1995 (art. 674 e §§ do RIR/99). A multa proporcional incidente foi qualificada vez que a autoridade fiscal considerou ter sido comprovada conduta dolosa, caracterizada pela prática reiterada de registrar contabilmente, de forma dissimulada, pagamentos realizados a pessoas jurídicas por serviços prestados, sem que estes tenham ocorrido efetivamente. In verbis: 2.3. Verificação da falta de retenção na fonte do imposto de renda devido sobre remunerações pagas - Segundo a autoridade fiscal, no procedimento fiscal formalizado no processo nº 10872.720404/2017-64, foi apurada infração de pagamentos de salários a empregados não oferecidos à tributação. Apurou-se que os pagamentos feitos pelo contribuinte a prestadoras de serviço eram, na verdade, remuneração paga a segurados empregados, assim como pagamentos feitos a título de condomínios, alugueis, viagens e distribuição de lucros aos sócios. Como tais valores não foram oferecidos à tributação e não foi feita a retenção na fonte do imposto de renda, e já que a constatação do fato foi feita após o encerramento do período de apuração, o destinatário da exigência do imposto passou a ser o contribuinte pessoa física; contudo, devem ser exigidos da fonte pagadora (sujeito passivo) multa de ofício isolada (art. 9º da Lei nº 10.426, de 2002, e art. 957 do RIR/99), no percentual de 75%, e os juros de mora isolados (art. 61, §3º, da Lei nº 9.430, de 1996). 3. O sócio-administrador Sr. Jonas Leite Suassuna Filho foi responsabilizado solidariamente pelo crédito tributário, nos termos do art. 135, III, do Código Tributário Nacional (CTN). 4. Lavrou-se Representação Fiscal para Fins Penais nos autos do processo nº 10872.720414/2017- 08, apensado ao presente. 5. O contribuinte e o responsável solidário foram cientificados pessoalmente dos lançamentos em 24/11/2017, conforme documentos às fls. 1227 a 1231. O responsável solidário apresentou a impugnação às fls. 1250 a 1273, instruída com os documentos às fls. 1274 a 1277, em 20/12/2017, e Fl. 2254DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.278 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10872.720413/2017-55 6 o contribuinte apresentou a impugnação às fls. 1280 a 1298, instruída com os documentos às fls. 1299 a 1312 , em 21/12/2017. O teor das impugnações está resumido a seguir: Contribuinte Editora Gol 5.1. Alega tempestividade da impugnação; Cerceamento do direito de defesa 5.2. Faz uma série de questionamentos sobre a condução dos trabalhos fiscais em consequência de suposta ligação da empresa e de seu sócio aos fatos apurados na "Operação Lava Jato", entendendo ter ocorrido cerceamento do seu direito de defesa ante a quantidade de intimações recebidas e dos prazos exíguos para atendimento; Pagamentos sem causa 5.3. Argumenta que não ocorreram pagamentos sem causa ou sem operação justificada. Relativamente ao: 5.3.1. Prestador de serviço Cine Foto Stuckert Press Ltda., defende que os valores pagos foram regularmente escriturados na contabilidade na conta de despesa 423100017 e houve emissão de nota fiscal, conforme consta no Relatório Fiscal. Discorre que o Sr. Stuckert, por ser fotógrafo oficial da presidência no governo Lula, tem grande acervo de fotos e vídeos, o que justifica a contratação de sua empresa para a realização de serviço de produção de documentários sobre esse período da história do Brasil. Considera que, além da regularidade no registro da prestação do serviço, resta inequívoca a sua realização com a produção de uma série de filmes sob a coordenação de Ricardo Stuckert e Casablanca Filmes, que também prestou serviços para a Editora Gol. Tais filmes foram posteriormente distribuídos pela editora (contribuinte) tendo em vista sua grande experiência na distribuição de filmes em jornais. Registra que os serviços prestados pela Casablanca (digitalização) foram efetivamente prestados, conforme nota fiscal emitida, sendo o trabalho do Sr. Stuckert a captação e escolha de imagens para futura roteirização e montagem do filme, com inclusão das trilhas e narrações. A produção do filme permanece em andamento. Esclarece que Ricardo Stuckert também trabalhou para o impugnante em cobertura fotográfica de eventos promovidos pela Associação Nacional de Editores de Revistas (Aner) e pela Associação Nacional de Jornais (ANJ), com os serviços devidamente registrados contabilmente, com emissão de notas fiscais e demais obrigações acessórias; 5.3.2. Prestador de serviço Gamecorp S.A., afirma que o próprio Relatório Fiscal (parágrafo 2.1.7) reconhece que foi apresentada a nota fiscal da prestação do serviço com uma relação de atividades e o conteúdo do material produzido. Entende que tais documentos são a prova cabal de que houve produção e entrega do material; 5.3.3. Prestador de serviço X do Saber, considera que a própria fiscalização reconheceu que houve prestação do serviço (parágrafo 2.3.28 do Relatório Fiscal), mas, no entendimento desta, teria sido realizado pela sócia da pessoa jurídica e não por esta. Tal afirmação está eivada de suposições, demonstrando entendimento isolado da autoridade fiscal, uma vez que cumpriu com todos os seus deveres de registros contábeis e contratuais; 5.4. Ainda em relação à infração de pagamento sem causa, ressalta que a finalidade da norma contida no art. 61 da Lei nº 8.981, de 1995, é no sentido de que, por não ser conhecido o beneficiário e/ou a causa do pagamento, não seria possível ao fisco saber se a renda auferida pelo recebedor teria sido oferecida à tributação. Ou seja, a norma tributa o pagador pois este dificulta a fiscalização do recebedor. Para ele, tal norma instituiu nova regra de substituição tributária na qual o pagador é o responsável pela retenção do IRRF incidente sobre o pagamento realizado. Há nessa Fl. 2255DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.278 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10872.720413/2017-55 7 hipótese de incidência tributária uma evidente presunção fiscal de que a importância paga a terceiro não será tributada, devendo ser tributada no pagador. E tal presunção é relativa, comportando prova em contrário, já que, comprovada a relação entre o pagamento e o beneficiário, este é passível de fiscalização, que poderá tributar o numerário recebido diretamente no recebedor, não sendo possível aplicar a substituição prevista no referido dispositivo legal, sob pena de se incorrer em bitributação, já que tanto o IRRF no pagador quanto o IRPJ no beneficiário visam a tributação da mesma receita. Destaca que no caso do prestador Cine Fonto Stuckert Press Ltda houve regular retenção do IRRF sobre os pagamentos efetuados, o que não foi questionado pela fiscalização, tampouco considerado como prova efetiva da prestação do serviço e da ausência de imposto a pagar; 5.5. Discorre sobre os princípios da liberdade de empresa, da livre concorrência, de liberdade de contratar, da livre iniciativa econômica e da autonomia de vontade, entendendo que o conteúdo dos contratos depende da própria vontade das partes, as quais podem dotar o conjunto de direitos e obrigações gerado pelo contrato do conteúdo e alcance que lhes convenha. Em razão do direito constitucional à livre iniciativa e à liberdade contratual, conclui que é mera especulação a afirmação da autuação de que "houve a entrega de recursos a terceiros, sem que a operação alegada para motivar tal entrega tenha sido comprovada"; Multa qualificada 5.6. Relativamente à multa de ofício aplicada de 150%, defende que as alegações de omissão dolosa e intuito de reduzir tributo não guardam sintonia com a verdade dos fatos. Discorre que a fiscalização alegou ter havido intuito de sonegar com suposta "dissimulação de contratos, propostas, notas fiscais e registros contábeis" como sendo de pessoas jurídicas, quando se destinaram, no seu entender, a pagamento de empregados. Mas, nesse contexto, qual seria o efetivo ganho de uma pessoa jurídica tributada pelo lucro presumido em proceder desta forma, gerando aumento de sua base tributável e, consequentemente, gerando maior pagamento de tributos. Registra que a própria fiscalização comprovou a efetiva prestação de serviço de empresas como Coskin, Rocha Barbosa Representações, Log Consultoria Editora e Marketing Ltda., etc., as quais são empresas idôneas, que efetivamente atuam no ramo de atividade do impugnante, prestando os mesmos tipos de serviços para outros contratantes; 5.7. Ressalta que a jurisprudência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) (cita o AC 9202-01.949, de 2012) é firme no sentido de que deve ser analisado o intuito do contribuinte e somente quando se comprova que se buscava omitir ou dificultar a busca pela ocorrência do fato gerador é que se justifica o "agravamento"; 5.8. Defende que a multa no percentual aplicado é confiscatória e abusiva, violando os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e do não confisco. Menciona que o Supremo Tribunal Federal (STF) firmou entendimento de que percentuais entre 20% e 30% são adequados à luz do princípio do não confisco (cita RE 523471 AgR/MG). Além disso, discorre que o STF já admitiu, por unanimidade, a repercussão geral do RE 736.090/SC, tendo em vista o caráter inconstitucional dessa multa de 150%. Pede, ao fim, a redução da multa a um patamar razoável; Multa isolada 5.9. Alega que o auto de infração impõe multa e juros isolados cumulados com multa de ofício, em flagrante descumprimento da Súmula nº 105 do Carf; Decadência 5.10. Argumenta que parte dos pagamentos efetuados (até novembro de 2012) ocorreram há mais de 5 anos da ciência do auto de infração, e que, uma vez que o fato gerador é a data do pagamento, Fl. 2256DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.278 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10872.720413/2017-55 8 esses estão fulminados pela decadência. Segundo ele, esse entendimento está em sintonia com a jurisprudência do Carf (cita 3 acórdãos nesse sentido); Pedido 5.11. Pleiteia o cancelamento do auto de infração em virtude de (i) sua nulidade pela consideração de premissas equivocadas diante da inocorrência de pagamentos em causa ou operação injustificada, e de (ii) parte do lançamento estar fulminado pela decadência; e, se mantida a cobrança, que não seja aplicada multa "agravada", tampouco isolada, por ausência de condições para tanto; Responsável Solidário Sr. Jonas Leite Suassuna Filho 5.12. O responsável solidário traz os mesmos argumentos presentes na impugnação do contribuinte, acrescentando apenas a contestação quanto a sua inclusão como sujeito passivo solidário da obrigação tributária; 5.13. Defende que a jurisprudência pacificou o entendimento sobre a impossibilidade de inclusão do sócio no pólo passivo da execução fiscal sem o atendimento dos requisitos do art. 135, caput, do CTN. Ou seja, não basta para a responsabilização o simples argumento de a pessoa ser sócio administrador da pessoa jurídica autuada, sendo necessária a constatação de algum dos requisitos enumerados. Entende que, no caso, não houve sequer fundamento para a sua inclusão como sujeito passivo solidário, havendo apenas presunção de que, por ser sócio administrador, teria havido omissão dolosa com intuito de suprimir ou reduzir tributo. Transcreve jurisprudência do Carf e do Superior Tribunal de Justiça (STJ). [...] (grifos nossos) 4. A DRJ/REC (DRJ04) proferiu o v. acórdão recorrido de fls. 1340/1373 julgando totalmente improcedentes as Impugnações, mantendo os créditos tributários apurados no Auto de Infração e a sujeição passiva, assim ementado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE - IRRF Ano-calendário: 2012, 2013, 2014 PAGAMENTO SEM CAUSA OU SEM OPERAÇÃO COMPROVADA Sujeita-se à incidência do imposto, exclusivamente na fonte, à alíquota de 35%, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas quando não for comprovada a sua causa ou a operação a que se refere. MULTA ISOLADA. JUROS. RESPONSABILIDADE DA FONTE PAGADORA. Não havendo retenção do IRRF e não ocorrendo seu recolhimento ou tendo este sido feito após o prazo previsto, serão exigidos de ofício, da fonte pagadora, a multa e os juros, cabendo ao beneficiário pessoa física o oferecimento do rendimento à tributação na Declaração de Ajuste Anual. A Súmula nº 105 do Carf não se aplica ao presente caso, vez que trata da multa isolada decorrente da falta de recolhimento de estimativas de IRPJ e de CSLL, antecipações do IRPJ/CSLL devido no ajuste anual pela pessoa jurídica, o que não tem qualquer relação com a multa e os juros isolados objeto do lançamento. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2012, 2013, 2014 CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. NULIDADE. ATOS E TERMOS PROCESSUAIS. Fl. 2257DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.278 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10872.720413/2017-55 9 Somente são nulos os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com cerceamento do direito de defesa. Tendo o auto de infração preenchido os requisitos legais e o processo administrativo proporcionado plenas condições à interessada de impugnar o lançamento, descabe a alegação de cerceamento do direito de defesa. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ESFERA ADMINISTRATIVA. COMPETÊNCIA. Incabível a arguição de inconstitucionalidade na esfera administrativa visando afastar obrigação tributária regularmente constituída, por transbordar os limites de competência desta esfera, o exame da matéria do ponto de vista constitucional. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2012, 2013, 2014 DECADÊNCIA. IRRF. PAGAMENTO SEM CAUSA. SUJEIÇÃO AO ART. 173, I, DO CTN. Nas hipóteses de incidência de IRRF sobre pagamentos a beneficiários não identificados ou de pagamentos sem causa não se sustenta a aplicação do prazo decadencial do §4º do art. 150 do CTN, visto que a lei não atribuiu ao sujeito passivo o dever de apurar e pagar o IRRF devido, antes de qualquer procedimento de ofício, pelo contrário, atribuiu ao Fisco o dever de efetuar o lançamento de ofício, quando apurada qualquer daquelas hipóteses de incidência descritas na norma jurídica. DECADÊNCIA. MULTA E JUROS ISOLADOS. SUJEIÇÃO AO ART. 173, I, DO CTN. A multa e de juros isolados não se subsumem ao tipo de lançamento por homologação, e somente podem ser exigidos mediante procedimento de lançamento de ofício. Por óbvio, o contribuinte não recolhe antecipadamente a multa e os juros isolados de forma espontânea, antes de qualquer procedimento fiscal. Em vista disso, não há que se falar em aplicar o art. 150 do CTN para a contagem do prazo decadencial, mas sim o art. 173, I, do CTN. CONDUTA DOLOSA. MULTA QUALIFICADA. Caracterizada a conduta dolosa do sujeito passivo, aplica-se a multa qualificada prevista na legislação de regência. SÓCIO ADMINISTRADOR. INFRAÇÃO DE LEI E CONTRATO SOCIAL. CRÉDITOS RESULTANTES. RESPONSABILIDADE. O sócio administrador é responsável pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com infração de lei, contrato social ou estatutos. 5. Inconformados com o v. acórdão a quo, os Recorrentes EDITORA GOL LTDA. (contribuinte) e JONAS LEITE SUASSUNA FILHO (responsável solidário), interpuseram Recursos Voluntários de fls. 1415/1438 e 1547/1575 (juntado novamente às fls. 1684/1712, 1821/1849 e 1958/1986), respectivamente, visando sua reforma, repetindo os mesmos argumentos das Impugnações, sem, contudo, trazerem aos autos qualquer elemento novo ou terem apresentado documentos que comprovassem suas alegações. 6. Aduz, em síntese, a empresa EDITORA GOL LTDA. (contribuinte) que – v. cf. Recurso Voluntário de fls. 1415/1438: (i) “DAS PRELIMINARES”: (i.i) “NULIDADE. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IMPARCIALIDADE. JUIZ NATURAL. PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA”, afirma que “(...) O Fl. 2258DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.278 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10872.720413/2017-55 10 acórdão, assim como todo o procedimento de investigação levantam questões que em nada repercutem no julgamento deste processo administrativo e nem deveriam ser mencionadas. Ora, o mínimo que se espera é que a fiscalização seja idônea e imparcial, não fazendo prejulgamentos ou admitindo que a DRF seja uma ferramenta de perseguições políticas. (...)”, acrescenta que “(...) o que se viu desde o início do procedimento fiscal até o presente momento foi a ausência de provas documentais capazes de demonstrar as infrações imputadas a Recorrente, além de relatórios fiscais extensos, contraditórios e tendenciosos, que desconsideraram por completo as alegações da Recorrente, estando o auto completamente contaminado pela parcialidade, ausência de contraditório e ampla defesa, não restando alternativa mais razoável do que a declaração de nulidade de todo o procedimento fiscal que culminou neste Recurso (...)”, e concluiu asseverando que “(...) vê-se que a investigação restou extremamente tendenciosa, mostrando os fatos sob uma ótica deturpada, sendo impossível trazer a decisão mais justa, adequada e isenta ao caso sem que para isso se apresente a premissa mais transparente e com aderência à realidade fática que norteia a presente autuação. (...)”; (i.ii) “NULIDADE DO AUTO. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. NECESSIDADE DE RECOMPOR A BASE”, afirma que “(...) Em que pese ter sido demonstrado que não se está diante de um grupo econômico, que não houve qualquer comprovação de fraude que justifique a responsabilização do sócio, tampouco demonstrou-se a prática comum do fato gerador, o fisco insiste em entender pela existência do grupo econômico, que no caso já se demonstrou inexistir (...)”, acrescenta que “(...) Diante dessa situação, faz-se mister argumentar que se assim continuar entendendo a fiscalização, será necessário refazer a análise das escritas contábeis, de modo a considerar receitas e despesas do grupo como um todo e não separadamente. Ou seja, a fiscalização precisará verificar qual o efetivo lucro do grupo para apurar corretamente a base de cálculo do lançamento. Nesse sentido é a jurisprudência do CARF (...)”, e concluiu asseverando que “(...) Não se pode autuar de forma aleatória, ou seja, de um lado tributar as operações entre as empresas e do outro tributar considerando como um grupo econômico, sendo evidente que a fiscalização não levou em conta a escrita fiscal da ora Recorrente, cujo exame era imprescindível para apuração do tributo devido e não sendo possível um simples cálculo aritmético, é necessário que se cancele a exigência em face do erro material em sua constituição (...)”; (i.iii) “DA DECADÊNCIA”, afirma que “(...) Ao contrário do que afirma o v. acórdão recorrido, não se pode negar que parte dos pagamentos efetuados (período de maio a novembro de 2012) ocorreram há mais de 5 anos contados da ciência do auto de infração, razão pela qual encontram-se fulminados pelo instituto da decadência. (...)”, e concluiu asseverando que “(...) considerando o fato gerador como sendo a data do efetivo pagamento acima descrito, resta inequivocamente demonstrado que no período destacado, ainda que fosse Fl. 2259DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.278 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10872.720413/2017-55 11 legítima a cobrança, o que se admite apenas para fins de argumentação – a mesma não seria possível em razão da decadência do direito de lançar (...)”; (ii) “DO MÉRITO”: (ii.i) “IMPOSSIBILIDADE CONDENAÇÃO POR INDÍCIOS”, afirma que “(...) De plano já se verifica que a fiscalização assume por presunção que foram feitos pagamentos pela Recorrente sem a contraprestação. Ora, não se pode presumir e autuar por indício. Trata-se de uma matéria que exige exatidão para que se possa efetuar o cálculo dos valores supostamente não recolhidos à título de IRRF (...)”, acrescenta que “(...) o fato da fiscalização não ter conseguido cruzar as informações, não ter identificado documentos que acobertem algumas movimentações bancárias, por exemplo, não dá carta branca para deduzir que houve dolo, fraude, má-fé ou qualquer tipo de infração. Indício não é certeza, presunção não é necessariamente verdade e prova relativa não pode ser tratada como absoluta (...)”, e concluiu asseverando que “(...) Indiscutível, assim, que a cláusula do “due process of law” se aplica ao processo administrativo, sendo certo que a insuficiência de provas obriga à nulidade ou improcedência do auto de infração, sendo essas as únicas conclusões a que se pode chegar neste processo (...)”; (ii.ii) “A INOCORRÊNCIA DE PAGAMENTOS SEM CAUSA OU OPERAÇÃO INJUSTIFICADA”, afirma que “(...) Por ser fotógrafo oficial da presidência nos oito anos de governo do Presidente Lula, Stuckert tem um amplo material referente ao Presidente, possuindo um grande acervo de fotos e vídeos, o que justifica a contração de sua empresa para a realização do serviço de produção de documentários sobre esse período da história do Brasil (...)”, acrescenta que “(...) Note-se que, além da regularidade no registro da referida prestação de serviço, resta inequívoco que o serviço foi efetivamente realizado, tendo sido preparada a produção de uma série de filmes que seriam feitos inclusive para distribuição em jornais, filmes estes coordenados por Ricardo Stuckert e Casablanca Filmes, que também prestou serviços à Editora Gol. Os referidos filmes seriam posteriormente distribuídos pela Editora Gol em face da empresa ter grande expertise nessa atividade de distribuição de filmes em jornais (...)”, aduziu ainda que “(...) Os serviços prestados pela Casablanca (serviço de digitalização) foram efetivamente prestados, conforme nota fiscal emitida e verificada pela Receita Federal do Brasil, sendo o trabalho do Stuckert a captação e escolha de imagens para futura roteirização e montagem do filme, com a devida inclusão trilhas e narrações. A produção permanece em andamento, já narra fatos ainda em andamento. Além dos referidos filmes, Ricardo Stuckert trabalhou em outros projetos com a Recorrente, como em coberturas fotográficas para a Recorrente em eventos promovidos pela Fl. 2260DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.278 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10872.720413/2017-55 12 Associação Nacional de Editores de Revistas – ANER e pela Associação Nacional de Jornais – ANJ, nos quais a Recorrente participava como exibidora, com stand próprio e demandava dos serviços de um fotógrafo profissional. Frise-se que todos os referidos serviços foram devidamente registrados contabilmente, com emissão de notas fiscais e demais obrigações acessórias necessárias. (...)”, e concluiu asseverando que “(...) Já no caso da GAMECORP S.A., o próprio relatório fiscal reconhece que foi apresentada tanto nota fiscal de prestação de serviço como uma relação de atividades e o conteúdo do material produzido, a exemplo do Dentista Fácil (Doc. 03). (...) Melhor sorte não encontra a alegação de que não houve prestação de serviço da empresa X DO SABER, já que a própria fiscalização reconhece que houve prestação de serviço, mas – no seu entendimento – teria sido realizado pela sócia da empresa e não pela pessoa jurídica. (...) No caso, por exemplo, da CINE FOTO STUCKERT PRESS LTDA., houve a regular retenção do IRRF sobre os pagamentos efetuados. Tal fato, como não poderia deixar de ser, não foi questionado pela fiscalização, tampouco considerado como prova da efetiva prestação de serviço e ausência de imposto a pagar. (...)”; (ii.iii) “DA LIVRE INICIAIVA E LIBERDADE DE CONTRATAR”, afirma que “(...) Como se sabe, a Constituição Federal faz uso reiterado no seu corpo das noções de contrato ou de empresa privada; quando acolhe, ao lado do trabalho humano, o valor social da livre iniciativa, colocando-o como fundamento do Estado Democrático de Direito (art. 1, IV), ou quando reafirma o princípio da livre iniciativa como fundamento da ordem econômica (art. 170, caput), não determina expressamente que temos que entender por contrato, nem por empresa privada, nem por livre iniciativa, nem por liberdade econômica, e também não determina qual é o conteúdo constitucional desses conceitos. (...)”, acrescenta que “(...) para determinar esses conceitos, seu âmbito de aplicação e seu alcance, o interprete deve acudir não só à própria Constituição, mas também a outros dados da experiência jurídica e fontes do Direito. (...)”, e concluiu asseverando que “(...) Assim - como resume Arnoldo Wald -, em vez do contrato irrevogável, fixo, estático e cristalizado de ontem, conhecemos um contrato dinâmico e flexível, que as partes devem adaptar para que ele possa sobreviver, superando, pelo eventual sacrifício de alguns interesses das partes, as dificuldades encontradas no decorrer da sua existência. A plasticidade do contrato transforma sua própria natureza, fazendo com que os interesses divergentes do passado sejam agora convertidos em uma verdadeira parceria, na qual todos os esforços são válidos e necessários para fazer subsistir o vínculo entre os contratantes, respeitados, evidentemente, os direitos individuais (...)”; e, Fl. 2261DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.278 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10872.720413/2017-55 13 (ii.iv) “DA MULTA DE OFÍCIO ABUSIVA COBRADA E SEU EVIDENTE CARÁTER CONFISCATÓRIO – IMPUGNAÇÃO À MULTA ISOLADA”, afirma que “(...) É nítida a existência de excesso de penalidade no auto de infração, visto que a fiscalização se baseia em presunções e juízos de valores para agravar a penalidade aplicada. (...)”, acrescenta que “(...) A Jurisprudência do Conselho Superior de Recursos Fiscais é firme no sentido de que para ser aplicado o agravamento da multa deve ser analisado o intuito do contribuinte, pois somente quando se comprova que o mesmo buscava omitir ou dificultar a busca pela ocorrência do fato gerador é que se aplicaria tal agravamento (...)”, aduziu ainda que “(...) Vale ainda ressaltar que a multa aplicada no valor de 150% (cento e cinquenta por cento) é evidentemente abusiva e totalmente descabida. O Auto de Infração combatido está exigindo da Recorrente o montante total de R$ 1.337.469,48. Ocorre que desta quantia, o montante de R$ 264.196,03 se refere ao principal, e o montante de R$ 927.497,17 se refere apenas à multa aplicada, o que denota, o caráter confiscatório da multa e, não, meramente punitivo em decorrência de uma suposta infração (...)”, assevera que “(...) Diante disso, a cobrança da multa imposta ao contribuinte viola, além dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, o princípio basilar de não confisco do tributo, como disposto no artigo 150, IV, da Constituição Federal. De acordo com este princípio, a autoridade fiscal não pode subtrair mais do que uma parcela razoável do patrimônio do contribuinte, sob pena de incorrer em confisco, isto é, apropriação arbitrária do bem de propriedade do contribuinte, como se observa no caso em questão, em que o valor da multa é superior ao próprio crédito tributário lançado (...)”, e conclui ressaltando que “(...) Em conclusão, a multa aplicada de 150% é uma sanção imposta, que criou um encargo exageradamente oneroso e desproporcional às supostas infrações cometidas. Em vista, do seu caráter confiscatório e de sua proibição à luz da nossa Carta Maior, a multa deve ser reduzida a um patamar razoável, caso não se entenda pela anulação dos autos de infrações. Ainda no tocante à aplicação das penalidades, o auto de infração pretende impor multa e juros isolados cumulados com a multa de ofício, em flagrante descumprimento à Súmula 105 do CARF (...)”. 7. Afirma, em suma, o responsável solidário JONAS LEITE SUASSUNA FILHO que – v. cf. Recurso Voluntário de fls. 1547/1575 (juntado novamente às fls. 1684/1712, 1821/1849 e 1958/1986): (i) “DAS PRELIMINARES”: (i.i) “A INCORRETA INCLUSÃO DO RECORRENTE COMO SUJEITO PASSIVO SOLIDÁRIO”, afirma que “(...) Não é de hoje que a jurisprudência pacificou entendimento sobre a impossibilidade de inclusão do sócio no polo passivo da execução fiscal sem o atendimento dos requisitos do art. 135, caput, do CTN Fl. 2262DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.278 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10872.720413/2017-55 14 (...)”, acrescenta que “(...) no caso, vê-se que não houve sequer fundamento para inclusão do Recurso como sujeito passive solidário, havendo apenas uma presunção de que, por ser o mesmo sócio administrador, teria havido omissão dolosa com o intuito de suprimir ou reduzir tributo ou contribuição social (...)”, e concluiu asseverando que “(...) notório que a inclusão do Recorrente na presente autuação não é aparada pela legislação vigente, muito menos pela jurisprudência do CARF e do c. Tribunal Superior. Desta forma, resta comprovada ilegitimidade do Recorrente para figurar como sujeito passivo solidário nos processos administrativos em referência, visto que não há qualquer indício dos requisitos do art. 135, caput, do CTN, para sua manutenção, devendo ser excluído das autuações. (...)”; (i.ii) “NULIDADE. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IMPARCIALIDADE. JUIZ NATURAL. PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA”, afirma que “(...) O acórdão, assim como todo o procedimento de investigação levantam questões que em nada repercutem no julgamento deste processo administrativo e nem deveriam ser mencionadas. Ora, o mínimo que se espera é que a fiscalização seja idônea e imparcial, não fazendo prejulgamentos ou admitindo que a DRF seja uma ferramenta de perseguições políticas. (...)”, acrescenta que “(...) o que se viu desde o início do procedimento fiscal até o presente momento foi a ausência de provas documentais capazes de demonstrar as infrações imputadas a Recorrente, além de relatórios fiscais extensos, contraditórios e tendenciosos, que desconsideraram por completo as alegações da Recorrente, estando o auto completamente contaminado pela parcialidade, ausência de contraditório e ampla defesa, não restando alternativa mais razoável do que a declaração de nulidade de todo o procedimento fiscal que culminou neste Recurso (...)”, e concluiu asseverando que “(...) vê-se que a investigação restou extremamente tendenciosa, mostrando os fatos sob uma ótica deturpada, sendo impossível trazer a decisão mais justa, adequada e isenta ao caso sem que para isso se apresente a premissa mais transparente e com aderência à realidade fática que norteia a presente autuação. (...)”; (i.iii) “NULIDADE DO AUTO. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. NECESSIDADE DE RECOMPOR A BASE”, afirma que “(...) Em que pese ter sido demonstrado que não se está diante de um grupo econômico, que não houve qualquer comprovação de fraude que justifique a responsabilização do sócio, tampouco demonstrou-se a prática comum do fato gerador, o fisco insiste em entender pela existência do grupo econômico, que no caso já se demonstrou inexistir (...)”, acrescenta que “(...) Diante dessa situação, faz-se mister argumentar que se assim continuar entendendo a fiscalização, será necessário refazer a análise das escritas contábeis, de modo a considerar receitas e despesas do grupo como um todo e não separadamente. Ou seja, a fiscalização precisará verificar qual o efetivo lucro do grupo para apurar corretamente a base de cálculo do lançamento. Nesse sentido é a jurisprudência do CARF (...)”, e concluiu asseverando que “(...) Não se pode autuar de forma aleatória, ou seja, de um lado tributar as operações entre as empresas e do outro tributar Fl. 2263DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.278 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10872.720413/2017-55 15 considerando como um grupo econômico, sendo evidente que a fiscalização não levou em conta a escrita fiscal da ora Recorrente, cujo exame era imprescindível para apuração do tributo devido e não sendo possível um simples cálculo aritmético, é necessário que se cancele a exigência em face do erro material em sua constituição (...)”; (i.iv) “DA DECADÊNCIA”, afirma que “(...) Ao contrário do que afirma o v. acórdão recorrido, não se pode negar que parte dos pagamentos efetuados (período de maio a novembro de 2012) ocorreram há mais de 5 anos contados da ciência do auto de infração, razão pela qual encontram-se fulminados pelo instituto da decadência. (...)”, e concluiu asseverando que “(...) considerando o fato gerador como sendo a data do efetivo pagamento acima descrito, resta inequivocamente demonstrado que no período destacado, ainda que fosse legítima a cobrança, o que se admite apenas para fins de argumentação – a mesma não seria possível em razão da decadência do direito de lançar (...)”; (ii) “DO MÉRITO”: (ii.i) “IMPOSSIBILIDADE CONDENAÇÃO POR INDÍCIOS”, afirma que “(...) De plano já se verifica que a fiscalização assume por presunção que foram feitos pagamentos pela Recorrente sem a contraprestação. Ora, não se pode presumir e autuar por indício. Trata-se de uma matéria que exige exatidão para que se possa efetuar o cálculo dos valores supostamente não recolhidos à título de IRRF (...)”, acrescenta que “(...) o fato da fiscalização não ter conseguido cruzar as informações, não ter identificado documentos que acobertem algumas movimentações bancárias, por exemplo, não dá carta branca para deduzir que houve dolo, fraude, má-fé ou qualquer tipo de infração. Indício não é certeza, presunção não é necessariamente verdade e prova relativa não pode ser tratada como absoluta (...)”, e concluiu asseverando que “(...) Indiscutível, assim, que a cláusula do “due process of law” se aplica ao processo administrativo, sendo certo que a insuficiência de provas obriga à nulidade ou improcedência do auto de infração, sendo essas as únicas conclusões a que se pode chegar neste processo (...)”; (ii.ii) “A INOCORRÊNCIA DE PAGAMENTOS SEM CAUSA OU OPERAÇÃO INJUSTIFICADA”, afirma que “(...) Por ser fotógrafo oficial da presidência nos oito anos de governo do Presidente Lula, Stuckert tem um amplo material referente ao Presidente, possuindo um grande acervo de fotos e vídeos, o que justifica a contração de sua empresa para a realização do serviço de produção de documentários sobre esse período da história do Brasil (...)”, acrescenta que “(...) Note-se que, além da regularidade no registro da referida prestação de serviço, resta inequívoco que o serviço foi efetivamente realizado, tendo sido preparada a produção de uma série de filmes que seriam feitos inclusive para distribuição em jornais, filmes estes coordenados por Ricardo Stuckert e Fl. 2264DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.278 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10872.720413/2017-55 16 Casablanca Filmes, que também prestou serviços à Editora Gol. Os referidos filmes seriam posteriormente distribuídos pela Editora Gol em face da empresa ter grande expertise nessa atividade de distribuição de filmes em jornais (...)”, aduziu ainda que “(...) Os serviços prestados pela Casablanca (serviço de digitalização) foram efetivamente prestados, conforme nota fiscal emitida e verificada pela Receita Federal do Brasil, sendo o trabalho do Stuckert a captação e escolha de imagens para futura roteirização e montagem do filme, com a devida inclusão trilhas e narrações. A produção permanece em andamento, já narra fatos ainda em andamento. Além dos referidos filmes, Ricardo Stuckert trabalhou em outros projetos com a Recorrente, como em coberturas fotográficas para a Recorrente em eventos promovidos pela Associação Nacional de Editores de Revistas – ANER e pela Associação Nacional de Jornais – ANJ, nos quais a Recorrente participava como exibidora, com stand próprio e demandava dos serviços de um fotógrafo profissional. Frise-se que todos os referidos serviços foram devidamente registrados contabilmente, com emissão de notas fiscais e demais obrigações acessórias necessárias. (...)”, e concluiu asseverando que “(...) Já no caso da GAMECORP S.A., o próprio relatório fiscal reconhece que foi apresentada tanto nota fiscal de prestação de serviço como uma relação de atividades e o conteúdo do material produzido, a exemplo do Dentista Fácil (Doc. 03). (...) Melhor sorte não encontra a alegação de que não houve prestação de serviço da empresa X DO SABER, já que a própria fiscalização reconhece que houve prestação de serviço, mas – no seu entendimento – teria sido realizado pela sócia da empresa e não pela pessoa jurídica. (...) No caso, por exemplo, da CINE FOTO STUCKERT PRESS LTDA., houve a regular retenção do IRRF sobre os pagamentos efetuados. Tal fato, como não poderia deixar de ser, não foi questionado pela fiscalização, tampouco considerado como prova da efetiva prestação de serviço e ausência de imposto a pagar. (...)”; (ii.iii) “DA LIVRE INICIAIVA E LIBERDADE DE CONTRATAR”, afirma que “(...) Como se sabe, a Constituição Federal faz uso reiterado no seu corpo das noções de contrato ou de empresa privada; quando acolhe, ao lado do trabalho humano, o valor social da livre iniciativa, colocando-o como fundamento do Estado Democrático de Direito (art. 1, IV), ou quando reafirma o princípio da livre iniciativa como fundamento da ordem econômica (art. 170, caput), não determina expressamente que temos que entender por contrato, nem por empresa privada, nem por livre iniciativa, nem por liberdade econômica, e também não determina qual é o conteúdo constitucional desses conceitos. (...)”, acrescenta que “(...) para determinar esses conceitos, seu âmbito de aplicação e seu alcance, o interprete deve acudir não só à própria Constituição, mas também a outros dados da experiência jurídica e fontes do Direito. (...)”, e Fl. 2265DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.278 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10872.720413/2017-55 17 concluiu asseverando que “(...) Assim - como resume Arnoldo Wald -, em vez do contrato irrevogável, fixo, estático e cristalizado de ontem, conhecemos um contrato dinâmico e flexível, que as partes devem adaptar para que ele possa sobreviver, superando, pelo eventual sacrifício de alguns interesses das partes, as dificuldades encontradas no decorrer da sua existência. A plasticidade do contrato transforma sua própria natureza, fazendo com que os interesses divergentes do passado sejam agora convertidos em uma verdadeira parceria, na qual todos os esforços são válidos e necessários para fazer subsistir o vínculo entre os contratantes, respeitados, evidentemente, os direitos individuais (...)”; e, (ii.iv) “DA MULTA DE OFÍCIO ABUSIVA COBRADA E SEU EVIDENTE CARÁTER CONFISCATÓRIO – IMPUGNAÇÃO À MULTA ISOLADA”, afirma que “(...) É nítida a existência de excesso de penalidade no auto de infração, visto que a fiscalização se baseia em presunções e juízos de valores para agravar a penalidade aplicada. (...)”, acrescenta que “(...) A Jurisprudência do Conselho Superior de Recursos Fiscais é firme no sentido de que para ser aplicado o agravamento da multa deve ser analisado o intuito do contribuinte, pois somente quando se comprova que o mesmo buscava omitir ou dificultar a busca pela ocorrência do fato gerador é que se aplicaria tal agravamento (...)”, aduziu ainda que “(...) Vale ainda ressaltar que a multa aplicada no valor de 150% (cento e cinquenta por cento) é evidentemente abusiva e totalmente descabida. O Auto de Infração combatido está exigindo da Recorrente o montante total de R$ 1.337.469,48. Ocorre que desta quantia, o montante de R$ 264.196,03 se refere ao principal, e o montante de R$ 927.497,17 se refere apenas à multa aplicada, o que denota, o caráter confiscatório da multa e, não, meramente punitivo em decorrência de uma suposta infração (...)”, assevera que “(...) Diante disso, a cobrança da multa imposta ao contribuinte viola, além dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, o princípio basilar de não confisco do tributo, como disposto no artigo 150, IV, da Constituição Federal. De acordo com este princípio, a autoridade fiscal não pode subtrair mais do que uma parcela razoável do patrimônio do contribuinte, sob pena de incorrer em confisco, isto é, apropriação arbitrária do bem de propriedade do contribuinte, como se observa no caso em questão, em que o valor da multa é superior ao próprio crédito tributário lançado (...)”, e conclui ressaltando que “(...) Em conclusão, a multa aplicada de 150% é uma sanção imposta, que criou um encargo exageradamente oneroso e desproporcional às supostas infrações cometidas. Em vista, do seu caráter confiscatório e de sua proibição à luz da nossa Carta Maior, a multa deve ser reduzida a um patamar razoável, caso não se entenda pela anulação dos autos de infrações. Ainda no tocante à aplicação das penalidades, o auto de infração pretende impor multa e juros isolados Fl. 2266DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.278 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10872.720413/2017-55 18 cumulados com a multa de ofício, em flagrante descumprimento à Súmula 105 do CARF (...)”. 8. No dia 25/03/2025, foi juntada aos autos a petição de fls. 2106/2113, pela contribuinte e o responsável solidário, onde alegaram que “(...) Recentemente, nos autos da Reclamação Constitucional n. 6193, o MM. Min. Gilmar Mendes proferiu decisão, já transitada em julgado, na qual reconheceu a ilegalidade e necessidade de desentranhamento dos elementos de prova oriundos, direta ou indiretamente, da Operação Aletheia (24ª fase da Operação Lava Jato). (...)”. 9. Acrescentaram que “(...) Na mesma decisão, determinou-se que o d. Juízo de Primeiro Grau, competente para julgar a Cautelar Fiscal, verificasse 1. a existência de provas ilícitas por derivação, nos termos do art. 157, §1º, do Código de Processo Penal; e 2. se, após a exclusão das provas ilícitas, subsiste causa legítima para prosseguir com a ação fiscal. A partir desta determinação, o d. Juízo da 5ª Vara Federal de Execução Fiscal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro proferiu decisão reconhecendo a inexistência de prova autônoma às ilícitas a subsidiar a ação fiscal, determinando o seu desentranhamento e revogando da cautelar fiscal deferida (...) Dessa forma, considerando que todos os mencionados processos administrativos, inclusive o presente, tiveram origem a partir de provas oriundas da Operação Lava-Jato, reconhecidamente ilegais, a mesma premissa jurídica deve ser aplicada aos processos administrativos, determinando a improcedência dos pedidos do Fisco para aplicação de multas contra os REQUERENTES (...)”. 10. E concluíram aduzindo que “(...) é de conhecimento público e notório que essa EQUIPE ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO foi constituída através da PORTARIA COFIS nº 12 de 13 de fevereiro de 2015, para apurar ilícitos fiscais e identificar atos ou fatos que, em tese, configurassem crime contra a ordem tributária, apurando, ainda, eventuais repercussões tributárias/fiscais dos ilícitos investigados na Operação Lava-Jato, coordenada à época pelo Auditor-Fiscal Marco Aurélio da Silva Canal, preso no âmbito da Operação Armeira, respondendo o agente público por suposta extorsão, na medida em que teria “instrumentalizado informações da Operação Lava Jato, inclusive por meio de elaboração de dossiês clandestinos, em procedimentos fiscais para benefício próprio.” (...) Dessa forma, não há como ignorar que o presente PA, bem como os demais e a referida Cautelar Fiscal, foram inteiramente baseados nas provas ilícitas obtidas no bojo da operação lava-jato. Consequentemente, se sua origem foram as provas ilícitas obtidas no bojo da operação lava-jato, os PAs são, de fato, nulos. Não há nenhuma prova independente da operação Lava-Jato. Se não houvesse a investigação e a cautelar em face do segundo REQUERENTE, jamais existiriam os PAFs, os relatórios e a presente Cautelar Fiscal. (...)”. É o relatório. Fl. 2267DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.278 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10872.720413/2017-55 19 VOTO Conselheiro Alessandro Bruno Macêdo Pinto – Relator 11. Os Recursos Voluntários são tempestivos, conforme despacho de fl. 2092, bem assim preenchem os pressupostos de admissibilidade, nos termos do Decreto nº 70.235/1972 (PAF), razão pela qual deles conheço. 12. Cuida-se o feito de Auto de Infração para exigência de ofício de Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) no percentual de 35%, acrescido de multa de ofício qualificada (150%), nos termos do artigo 44, inciso I e § 1º, da Lei nº 9.430/1996, vez que a Autoridade Fiscal considerou restar comprovada conduta dolosa, caracterizada pela prática reiterada de registro contábil, de forma dissimulada, referente à pagamentos realizados a pessoas jurídicas por serviços prestados, sem que estes tenham ocorrido efetivamente, referentes aos anos-calendários 2012 a 2014, no valor total de R$ 1.337.469,48. 13. Outrossim, o Fisco em outro procedimento fiscal (Processo Administrativo nº 10872.720404/2017-64) apurou infração consistente no pagamento de salários a empregados não oferecidos à tributação. Assim sendo, considerou que os pagamentos feitos pela contribuinte a prestadoras de serviço eram, na verdade, remuneração paga a segurados empregados, assim como pagamentos feitos a título de condomínios, aluguéis, viagens e distribuição de lucros aos sócios. Como estes valores não foram oferecidos à tributação e não foi feita a retenção na fonte do imposto de renda, bem como a constatação do fato somente foi feita após o encerramento do período de apuração, o destinatário da exigência do IRRF passou a ser o contribuinte pessoa física. 14. Todavia, tendo em vista que o rendimento não foi oferecido à tributação, devem ser exigidos da fonte pagadora (sujeito passivo) a multa de ofício disposta no artigo 9º da Lei nº 10.426/2002 c/c artigo 957 do RIR/1999, no patamar de 75%, e os juros de mora previstos no artigo 61, § 3º, da Lei nº 9.430/1996, in verbis: Lei nº 10.426/2002 Art. 9º Sujeita-se à multa de que trata o inciso I do caput do art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, duplicada na forma de seu § 1º, quando for o caso, a fonte pagadora obrigada a reter imposto ou contribuição no caso de falta de retenção ou recolhimento, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) Parágrafo único. As multas de que trata este artigo serão calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição que deixar de ser retida ou recolhida, ou que for recolhida após o prazo fixado. Decreto nº 3.000/1999 Art. 957. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de imposto (Lei nº 9.430, de 1996, art. 44): I - de setenta e cinco por cento nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; Fl. 2268DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.278 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10872.720413/2017-55 20 II - de cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. Parágrafo único. As multas de que trata este artigo serão exigidas (Lei nº 9.430, de 1996, art. 44, § 1º): I - juntamente com o imposto, quando não houver sido anteriormente pago; II - isoladamente, quando o imposto houver sido pago após o vencimento do prazo previsto, mas sem o acréscimo de multa de mora; III - isoladamente, no caso de pessoa física sujeita ao pagamento mensal do imposto na forma do art. 106, que deixar de fazê-lo, ainda que não tenha apurado imposto a pagar na declaração de ajuste; IV - isoladamente, no caso de pessoa jurídica sujeita ao pagamento do imposto, na forma do art. 222, que deixar de fazê-lo, ainda que tenha apurado prejuízo fiscal, no ano-calendário correspondente. Lei nº 9.430/1996 Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. [...] § 3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. 15. Com efeito, trata-se de duas infrações distintas, uma relacionada à multa de ofício isolada (artigo 9º da Lei nº 10.426/2002 e artigo 957 do RIR/1999) e a outra relacionada aos juros de mora (artigo 61, § 3º, da Lei nº 9.430/1996). 16. A multa de ofício devida pela fonte pagadora foi calculada com a aplicação da alíquota de 75% sobre o valor do imposto devido, vez que a Autoridade Fiscal não conseguiu individualizar os valores recebidos por cada contribuinte para efeito de aplicação da tabela progressiva mensal, considerando-se em todos os casos a alíquota mínima de 7,5% para determinação dos valores devidos de imposto sobre a renda – v. cf. fl. 36 do Relatório Fiscal. 17. Já os juros de mora devidos pela fonte pagadora foram calculados tomando como termo inicial para contagem o prazo originário para recolhimento do imposto, que no caso era o último dia útil do decêndio do mês seguinte ao mês da ocorrência dos fatos geradores. Como termo final, a data prevista para o encerramento do período de apuração em que o rendimento for tributado (10/01 dos anos de 2013, 2014 e 2015) – v. cf. fl. 36 do Relatório Fiscal. 18. Em sede de Recursos Voluntários, os Recorrentes apenas reiteram os argumentos trazidos nas Impugnações, sem, contudo, trazerem aos autos qualquer elemento novo ou terem apresentado quaisquer documentos que comprovassem suas alegações. 19. Alegou, em suma, a contribuinte que – v. cf. Recurso Voluntário de fls. 1415/1438: Fl. 2269DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.278 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10872.720413/2017-55 21 (i) “DAS PRELIMINARES”: (i.i) “NULIDADE. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IMPARCIALIDADE. JUIZ NATURAL. PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA”, afirma que “(...) O acórdão, assim como todo o procedimento de investigação levantam questões que em nada repercutem no julgamento deste processo administrativo e nem deveriam ser mencionadas. Ora, o mínimo que se espera é que a fiscalização seja idônea e imparcial, não fazendo prejulgamentos ou admitindo que a DRF seja uma ferramenta de perseguições políticas. (...)”, acrescenta que “(...) o que se viu desde o início do procedimento fiscal até o presente momento foi a ausência de provas documentais capazes de demonstrar as infrações imputadas a Recorrente, além de relatórios fiscais extensos, contraditórios e tendenciosos, que desconsideraram por completo as alegações da Recorrente, estando o auto completamente contaminado pela parcialidade, ausência de contraditório e ampla defesa, não restando alternativa mais razoável do que a declaração de nulidade de todo o procedimento fiscal que culminou neste Recurso (...)”, e concluiu asseverando que “(...) vê-se que a investigação restou extremamente tendenciosa, mostrando os fatos sob uma ótica deturpada, sendo impossível trazer a decisão mais justa, adequada e isenta ao caso sem que para isso se apresente a premissa mais transparente e com aderência à realidade fática que norteia a presente autuação. (...)”; (i.ii) “NULIDADE DO AUTO. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. NECESSIDADE DE RECOMPOR A BASE”, afirma que “(...) Em que pese ter sido demonstrado que não se está diante de um grupo econômico, que não houve qualquer comprovação de fraude que justifique a responsabilização do sócio, tampouco demonstrou-se a prática comum do fato gerador, o fisco insiste em entender pela existência do grupo econômico, que no caso já se demonstrou inexistir (...)”, acrescenta que “(...) Diante dessa situação, faz-se mister argumentar que se assim continuar entendendo a fiscalização, será necessário refazer a análise das escritas contábeis, de modo a considerar receitas e despesas do grupo como um todo e não separadamente. Ou seja, a fiscalização precisará verificar qual o efetivo lucro do grupo para apurar corretamente a base de cálculo do lançamento. Nesse sentido é a jurisprudência do CARF (...)”, e concluiu asseverando que “(...) Não se pode autuar de forma aleatória, ou seja, de um lado tributar as operações entre as empresas e do outro tributar considerando como um grupo econômico, sendo evidente que a fiscalização não levou em conta a escrita fiscal da ora Recorrente, cujo exame era imprescindível para apuração do tributo devido e não sendo possível um simples cálculo aritmético, é necessário que se cancele a exigência em face do erro material em sua constituição (...)”; (i.iii) “DA DECADÊNCIA”, afirma que “(...) Ao contrário do que afirma o v. acórdão recorrido, não se pode negar que parte dos pagamentos efetuados (período de maio a novembro de 2012) ocorreram há mais de 5 anos contados da ciência do auto de infração, razão pela qual encontram-se fulminados pelo instituto da decadência. (...)”, e concluiu asseverando que “(...) considerando o fato gerador Fl. 2270DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.278 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10872.720413/2017-55 22 como sendo a data do efetivo pagamento acima descrito, resta inequivocamente demonstrado que no período destacado, ainda que fosse legítima a cobrança, o que se admite apenas para fins de argumentação – a mesma não seria possível em razão da decadência do direito de lançar (...)”; (ii) “DO MÉRITO”: (ii.i) “IMPOSSIBILIDADE CONDENAÇÃO POR INDÍCIOS”, afirma que “(...) De plano já se verifica que a fiscalização assume por presunção que foram feitos pagamentos pela Recorrente sem a contraprestação. Ora, não se pode presumir e autuar por indício. Trata-se de uma matéria que exige exatidão para que se possa efetuar o cálculo dos valores supostamente não recolhidos à título de IRRF (...)”, acrescenta que “(...) o fato da fiscalização não ter conseguido cruzar as informações, não ter identificado documentos que acobertem algumas movimentações bancárias, por exemplo, não dá carta branca para deduzir que houve dolo, fraude, má-fé ou qualquer tipo de infração. Indício não é certeza, presunção não é necessariamente verdade e prova relativa não pode ser tratada como absoluta (...)”, e concluiu asseverando que “(...) Indiscutível, assim, que a cláusula do “due process of law” se aplica ao processo administrativo, sendo certo que a insuficiência de provas obriga à nulidade ou improcedência do auto de infração, sendo essas as únicas conclusões a que se pode chegar neste processo (...)”; (ii.ii) “A INOCORRÊNCIA DE PAGAMENTOS SEM CAUSA OU OPERAÇÃO INJUSTIFICADA”, afirma que “(...) Por ser fotógrafo oficial da presidência nos oito anos de governo do Presidente Lula, Stuckert tem um amplo material referente ao Presidente, possuindo um grande acervo de fotos e vídeos, o que justifica a contração de sua empresa para a realização do serviço de produção de documentários sobre esse período da história do Brasil (...)”, acrescenta que “(...) Note-se que, além da regularidade no registro da referida prestação de serviço, resta inequívoco que o serviço foi efetivamente realizado, tendo sido preparada a produção de uma série de filmes que seriam feitos inclusive para distribuição em jornais, filmes estes coordenados por Ricardo Stuckert e Casablanca Filmes, que também prestou serviços à Editora Gol. Os referidos filmes seriam posteriormente distribuídos pela Editora Gol em face da empresa ter grande expertise nessa atividade de distribuição de filmes em jornais (...)”, aduziu ainda que “(...) Os serviços prestados pela Casablanca (serviço de digitalização) foram efetivamente prestados, conforme nota fiscal emitida e verificada pela Receita Federal do Brasil, sendo o trabalho do Stuckert a captação e escolha de imagens para futura roteirização e montagem do filme, com a devida inclusão trilhas e narrações. A produção permanece em andamento, já narra fatos ainda em andamento. Além dos referidos filmes, Fl. 2271DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.278 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10872.720413/2017-55 23 Ricardo Stuckert trabalhou em outros projetos com a Recorrente, como em coberturas fotográficas para a Recorrente em eventos promovidos pela Associação Nacional de Editores de Revistas – ANER e pela Associação Nacional de Jornais – ANJ, nos quais a Recorrente participava como exibidora, com stand próprio e demandava dos serviços de um fotógrafo profissional. Frise-se que todos os referidos serviços foram devidamente registrados contabilmente, com emissão de notas fiscais e demais obrigações acessórias necessárias. (...)”, e concluiu asseverando que “(...) Já no caso da GAMECORP S.A., o próprio relatório fiscal reconhece que foi apresentada tanto nota fiscal de prestação de serviço como uma relação de atividades e o conteúdo do material produzido, a exemplo do Dentista Fácil (Doc. 03). (...) Melhor sorte não encontra a alegação de que não houve prestação de serviço da empresa X DO SABER, já que a própria fiscalização reconhece que houve prestação de serviço, mas – no seu entendimento – teria sido realizado pela sócia da empresa e não pela pessoa jurídica. (...) No caso, por exemplo, da CINE FOTO STUCKERT PRESS LTDA., houve a regular retenção do IRRF sobre os pagamentos efetuados. Tal fato, como não poderia deixar de ser, não foi questionado pela fiscalização, tampouco considerado como prova da efetiva prestação de serviço e ausência de imposto a pagar. (...)”; (ii.iii) “DA LIVRE INICIAIVA E LIBERDADE DE CONTRATAR”, afirma que “(...) Como se sabe, a Constituição Federal faz uso reiterado no seu corpo das noções de contrato ou de empresa privada; quando acolhe, ao lado do trabalho humano, o valor social da livre iniciativa, colocando-o como fundamento do Estado Democrático de Direito (art. 1, IV), ou quando reafirma o princípio da livre iniciativa como fundamento da ordem econômica (art. 170, caput), não determina expressamente que temos que entender por contrato, nem por empresa privada, nem por livre iniciativa, nem por liberdade econômica, e também não determina qual é o conteúdo constitucional desses conceitos. (...)”, acrescenta que “(...) para determinar esses conceitos, seu âmbito de aplicação e seu alcance, o interprete deve acudir não só à própria Constituição, mas também a outros dados da experiência jurídica e fontes do Direito. (...)”, e concluiu asseverando que “(...) Assim - como resume Arnoldo Wald -, em vez do contrato irrevogável, fixo, estático e cristalizado de ontem, conhecemos um contrato dinâmico e flexível, que as partes devem adaptar para que ele possa sobreviver, superando, pelo eventual sacrifício de alguns interesses das partes, as dificuldades encontradas no decorrer da sua existência. A plasticidade do contrato transforma sua própria natureza, fazendo com que os interesses divergentes do passado sejam agora convertidos em uma verdadeira parceria, na qual todos os esforços são válidos e necessários para fazer subsistir o vínculo Fl. 2272DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.278 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10872.720413/2017-55 24 entre os contratantes, respeitados, evidentemente, os direitos individuais (...)”; e, (ii.iv) “DA MULTA DE OFÍCIO ABUSIVA COBRADA E SEU EVIDENTE CARÁTER CONFISCATÓRIO – IMPUGNAÇÃO À MULTA ISOLADA”, afirma que “(...) É nítida a existência de excesso de penalidade no auto de infração, visto que a fiscalização se baseia em presunções e juízos de valores para agravar a penalidade aplicada. (...)”, acrescenta que “(...) A Jurisprudência do Conselho Superior de Recursos Fiscais é firme no sentido de que para ser aplicado o agravamento da multa deve ser analisado o intuito do contribuinte, pois somente quando se comprova que o mesmo buscava omitir ou dificultar a busca pela ocorrência do fato gerador é que se aplicaria tal agravamento (...)”, aduziu ainda que “(...) Vale ainda ressaltar que a multa aplicada no valor de 150% (cento e cinquenta por cento) é evidentemente abusiva e totalmente descabida. O Auto de Infração combatido está exigindo da Recorrente o montante total de R$ 1.337.469,48. Ocorre que desta quantia, o montante de R$ 264.196,03 se refere ao principal, e o montante de R$ 927.497,17 se refere apenas à multa aplicada, o que denota, o caráter confiscatório da multa e, não, meramente punitivo em decorrência de uma suposta infração (...)”, assevera que “(...) Diante disso, a cobrança da multa imposta ao contribuinte viola, além dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, o princípio basilar de não confisco do tributo, como disposto no artigo 150, IV, da Constituição Federal. De acordo com este princípio, a autoridade fiscal não pode subtrair mais do que uma parcela razoável do patrimônio do contribuinte, sob pena de incorrer em confisco, isto é, apropriação arbitrária do bem de propriedade do contribuinte, como se observa no caso em questão, em que o valor da multa é superior ao próprio crédito tributário lançado (...)”, e conclui ressaltando que “(...) Em conclusão, a multa aplicada de 150% é uma sanção imposta, que criou um encargo exageradamente oneroso e desproporcional às supostas infrações cometidas. Em vista, do seu caráter confiscatório e de sua proibição à luz da nossa Carta Maior, a multa deve ser reduzida a um patamar razoável, caso não se entenda pela anulação dos autos de infrações. Ainda no tocante à aplicação das penalidades, o auto de infração pretende impor multa e juros isolados cumulados com a multa de ofício, em flagrante descumprimento à Súmula 105 do CARF (...)”. 20. Já o responsável solidário JONAS LEITE SUASSUNA FILHO aduziu, em síntese, que – v. cf. Recurso Voluntário de fls. 1547/1575 (juntado novamente às fls. 1684/1712, 1821/1849 e 1958/1986): (i) “DAS PRELIMINARES”: Fl. 2273DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.278 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10872.720413/2017-55 25 (i.i) “A INCORRETA INCLUSÃO DO RECORRENTE COMO SUJEITO PASSIVO SOLIDÁRIO”, afirma que “(...) Não é de hoje que a jurisprudência pacificou entendimento sobre a impossibilidade de inclusão do sócio no polo passivo da execução fiscal sem o atendimento dos requisitos do art. 135, caput, do CTN (...)”, acrescenta que “(...) no caso, vê-se que não houve sequer fundamento para inclusão do Recurso como sujeito passive solidário, havendo apenas uma presunção de que, por ser o mesmo sócio administrador, teria havido omissão dolosa com o intuito de suprimir ou reduzir tributo ou contribuição social (...)”, e concluiu asseverando que “(...) notório que a inclusão do Recorrente na presente autuação não é aparada pela legislação vigente, muito menos pela jurisprudência do CARF e do c. Tribunal Superior. Desta forma, resta comprovada ilegitimidade do Recorrente para figurar como sujeito passivo solidário nos processos administrativos em referência, visto que não há qualquer indício dos requisitos do art. 135, caput, do CTN, para sua manutenção, devendo ser excluído das autuações. (...)”; (i.ii) “NULIDADE. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IMPARCIALIDADE. JUIZ NATURAL. PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA”, afirma que “(...) O acórdão, assim como todo o procedimento de investigação levantam questões que em nada repercutem no julgamento deste processo administrativo e nem deveriam ser mencionadas. Ora, o mínimo que se espera é que a fiscalização seja idônea e imparcial, não fazendo prejulgamentos ou admitindo que a DRF seja uma ferramenta de perseguições políticas. (...)”, acrescenta que “(...) o que se viu desde o início do procedimento fiscal até o presente momento foi a ausência de provas documentais capazes de demonstrar as infrações imputadas a Recorrente, além de relatórios fiscais extensos, contraditórios e tendenciosos, que desconsideraram por completo as alegações da Recorrente, estando o auto completamente contaminado pela parcialidade, ausência de contraditório e ampla defesa, não restando alternativa mais razoável do que a declaração de nulidade de todo o procedimento fiscal que culminou neste Recurso (...)”, e concluiu asseverando que “(...) vê-se que a investigação restou extremamente tendenciosa, mostrando os fatos sob uma ótica deturpada, sendo impossível trazer a decisão mais justa, adequada e isenta ao caso sem que para isso se apresente a premissa mais transparente e com aderência à realidade fática que norteia a presente autuação. (...)”; (i.iii) “NULIDADE DO AUTO. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. NECESSIDADE DE RECOMPOR A BASE”, afirma que “(...) Em que pese ter sido demonstrado que não se está diante de um grupo econômico, que não houve qualquer comprovação de fraude que justifique a responsabilização do sócio, tampouco demonstrou-se a prática comum do fato gerador, o fisco insiste em entender pela existência do grupo econômico, que no caso já se demonstrou inexistir (...)”, acrescenta que “(...) Diante dessa situação, faz-se mister argumentar que se assim continuar entendendo a fiscalização, será necessário refazer a análise das escritas contábeis, de modo a considerar receitas e Fl. 2274DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.278 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10872.720413/2017-55 26 despesas do grupo como um todo e não separadamente. Ou seja, a fiscalização precisará verificar qual o efetivo lucro do grupo para apurar corretamente a base de cálculo do lançamento. Nesse sentido é a jurisprudência do CARF (...)”, e concluiu asseverando que “(...) Não se pode autuar de forma aleatória, ou seja, de um lado tributar as operações entre as empresas e do outro tributar considerando como um grupo econômico, sendo evidente que a fiscalização não levou em conta a escrita fiscal da ora Recorrente, cujo exame era imprescindível para apuração do tributo devido e não sendo possível um simples cálculo aritmético, é necessário que se cancele a exigência em face do erro material em sua constituição (...)”; (i.iv) “DA DECADÊNCIA”, afirma que “(...) Ao contrário do que afirma o v. acórdão recorrido, não se pode negar que parte dos pagamentos efetuados (período de maio a novembro de 2012) ocorreram há mais de 5 anos contados da ciência do auto de infração, razão pela qual encontram-se fulminados pelo instituto da decadência. (...)”, e concluiu asseverando que “(...) considerando o fato gerador como sendo a data do efetivo pagamento acima descrito, resta inequivocamente demonstrado que no período destacado, ainda que fosse legítima a cobrança, o que se admite apenas para fins de argumentação – a mesma não seria possível em razão da decadência do direito de lançar (...)”; (ii) “DO MÉRITO”: (ii.i) “IMPOSSIBILIDADE CONDENAÇÃO POR INDÍCIOS”, afirma que “(...) De plano já se verifica que a fiscalização assume por presunção que foram feitos pagamentos pela Recorrente sem a contraprestação. Ora, não se pode presumir e autuar por indício. Trata-se de uma matéria que exige exatidão para que se possa efetuar o cálculo dos valores supostamente não recolhidos à título de IRRF (...)”, acrescenta que “(...) o fato da fiscalização não ter conseguido cruzar as informações, não ter identificado documentos que acobertem algumas movimentações bancárias, por exemplo, não dá carta branca para deduzir que houve dolo, fraude, má-fé ou qualquer tipo de infração. Indício não é certeza, presunção não é necessariamente verdade e prova relativa não pode ser tratada como absoluta (...)”, e concluiu asseverando que “(...) Indiscutível, assim, que a cláusula do “due process of law” se aplica ao processo administrativo, sendo certo que a insuficiência de provas obriga à nulidade ou improcedência do auto de infração, sendo essas as únicas conclusões a que se pode chegar neste processo (...)”; (ii.ii) “A INOCORRÊNCIA DE PAGAMENTOS SEM CAUSA OU OPERAÇÃO INJUSTIFICADA”, afirma que “(...) Por ser fotógrafo oficial da presidência nos oito anos de governo do Presidente Lula, Stuckert tem um amplo material referente ao Presidente, possuindo um grande acervo de fotos e vídeos, o que justifica a contração de sua empresa para a realização do serviço de produção Fl. 2275DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.278 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10872.720413/2017-55 27 de documentários sobre esse período da história do Brasil (...)”, acrescenta que “(...) Note-se que, além da regularidade no registro da referida prestação de serviço, resta inequívoco que o serviço foi efetivamente realizado, tendo sido preparada a produção de uma série de filmes que seriam feitos inclusive para distribuição em jornais, filmes estes coordenados por Ricardo Stuckert e Casablanca Filmes, que também prestou serviços à Editora Gol. Os referidos filmes seriam posteriormente distribuídos pela Editora Gol em face da empresa ter grande expertise nessa atividade de distribuição de filmes em jornais (...)”, aduziu ainda que “(...) Os serviços prestados pela Casablanca (serviço de digitalização) foram efetivamente prestados, conforme nota fiscal emitida e verificada pela Receita Federal do Brasil, sendo o trabalho do Stuckert a captação e escolha de imagens para futura roteirização e montagem do filme, com a devida inclusão trilhas e narrações. A produção permanece em andamento, já narra fatos ainda em andamento. Além dos referidos filmes, Ricardo Stuckert trabalhou em outros projetos com a Recorrente, como em coberturas fotográficas para a Recorrente em eventos promovidos pela Associação Nacional de Editores de Revistas – ANER e pela Associação Nacional de Jornais – ANJ, nos quais a Recorrente participava como exibidora, com stand próprio e demandava dos serviços de um fotógrafo profissional. Frise-se que todos os referidos serviços foram devidamente registrados contabilmente, com emissão de notas fiscais e demais obrigações acessórias necessárias. (...)”, e concluiu asseverando que “(...) Já no caso da GAMECORP S.A., o próprio relatório fiscal reconhece que foi apresentada tanto nota fiscal de prestação de serviço como uma relação de atividades e o conteúdo do material produzido, a exemplo do Dentista Fácil (Doc. 03). (...) Melhor sorte não encontra a alegação de que não houve prestação de serviço da empresa X DO SABER, já que a própria fiscalização reconhece que houve prestação de serviço, mas – no seu entendimento – teria sido realizado pela sócia da empresa e não pela pessoa jurídica. (...) No caso, por exemplo, da CINE FOTO STUCKERT PRESS LTDA., houve a regular retenção do IRRF sobre os pagamentos efetuados. Tal fato, como não poderia deixar de ser, não foi questionado pela fiscalização, tampouco considerado como prova da efetiva prestação de serviço e ausência de imposto a pagar. (...)”; (ii.iii) “DA LIVRE INICIAIVA E LIBERDADE DE CONTRATAR”, afirma que “(...) Como se sabe, a Constituição Federal faz uso reiterado no seu corpo das noções de contrato ou de empresa privada; quando acolhe, ao lado do trabalho humano, o valor social da livre iniciativa, colocando-o como fundamento do Estado Democrático de Direito (art. 1, IV), ou quando reafirma o princípio da livre iniciativa como fundamento da ordem econômica (art. 170, caput), não determina expressamente que temos que entender por contrato, nem por Fl. 2276DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.278 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10872.720413/2017-55 28 empresa privada, nem por livre iniciativa, nem por liberdade econômica, e também não determina qual é o conteúdo constitucional desses conceitos. (...)”, acrescenta que “(...) para determinar esses conceitos, seu âmbito de aplicação e seu alcance, o interprete deve acudir não só à própria Constituição, mas também a outros dados da experiência jurídica e fontes do Direito. (...)”, e concluiu asseverando que “(...) Assim - como resume Arnoldo Wald -, em vez do contrato irrevogável, fixo, estático e cristalizado de ontem, conhecemos um contrato dinâmico e flexível, que as partes devem adaptar para que ele possa sobreviver, superando, pelo eventual sacrifício de alguns interesses das partes, as dificuldades encontradas no decorrer da sua existência. A plasticidade do contrato transforma sua própria natureza, fazendo com que os interesses divergentes do passado sejam agora convertidos em uma verdadeira parceria, na qual todos os esforços são válidos e necessários para fazer subsistir o vínculo entre os contratantes, respeitados, evidentemente, os direitos individuais (...)”; e, (ii.iv) “DA MULTA DE OFÍCIO ABUSIVA COBRADA E SEU EVIDENTE CARÁTER CONFISCATÓRIO – IMPUGNAÇÃO À MULTA ISOLADA”, afirma que “(...) É nítida a existência de excesso de penalidade no auto de infração, visto que a fiscalização se baseia em presunções e juízos de valores para agravar a penalidade aplicada. (...)”, acrescenta que “(...) A Jurisprudência do Conselho Superior de Recursos Fiscais é firme no sentido de que para ser aplicado o agravamento da multa deve ser analisado o intuito do contribuinte, pois somente quando se comprova que o mesmo buscava omitir ou dificultar a busca pela ocorrência do fato gerador é que se aplicaria tal agravamento (...)”, aduziu ainda que “(...) Vale ainda ressaltar que a multa aplicada no valor de 150% (cento e cinquenta por cento) é evidentemente abusiva e totalmente descabida. O Auto de Infração combatido está exigindo da Recorrente o montante total de R$ 1.337.469,48. Ocorre que desta quantia, o montante de R$ 264.196,03 se refere ao principal, e o montante de R$ 927.497,17 se refere apenas à multa aplicada, o que denota, o caráter confiscatório da multa e, não, meramente punitivo em decorrência de uma suposta infração (...)”, assevera que “(...) Diante disso, a cobrança da multa imposta ao contribuinte viola, além dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, o princípio basilar de não confisco do tributo, como disposto no artigo 150, IV, da Constituição Federal. De acordo com este princípio, a autoridade fiscal não pode subtrair mais do que uma parcela razoável do patrimônio do contribuinte, sob pena de incorrer em confisco, isto é, apropriação arbitrária do bem de propriedade do contribuinte, como se observa no caso em questão, em que o valor da multa é superior ao próprio crédito tributário lançado (...)”, e conclui ressaltando que “(...) Em conclusão, a multa aplicada de 150% é uma sanção imposta, que criou um Fl. 2277DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.278 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10872.720413/2017-55 29 encargo exageradamente oneroso e desproporcional às supostas infrações cometidas. Em vista, do seu caráter confiscatório e de sua proibição à luz da nossa Carta Maior, a multa deve ser reduzida a um patamar razoável, caso não se entenda pela anulação dos autos de infrações. Ainda no tocante à aplicação das penalidades, o auto de infração pretende impor multa e juros isolados cumulados com a multa de ofício, em flagrante descumprimento à Súmula 105 do CARF (...)”. 21. Passo a análise das preliminares. Das Preliminares de “NULIDADE. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IMPARCIALIDADE. JUIZ NATURAL. PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA”, “NULIDADE DO AUTO. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. NECESSIDADE DE RECOMPOR A BASE” e “DA DECADÊNCIA”. 21.1 Afirmam os Recorrentes, em síntese, na primeira preliminar que “(...) O acórdão, assim como todo o procedimento de investigação levantam questões que em nada repercutem no julgamento deste processo administrativo e nem deveriam ser mencionadas. Ora, o mínimo que se espera é que a fiscalização seja idônea e imparcial, não fazendo prejulgamentos ou admitindo que a DRF seja uma ferramenta de perseguições políticas. (...)”. 21.2 Acrescentam que “(...) o que se viu desde o início do procedimento fiscal até o presente momento foi a ausência de provas documentais capazes de demonstrar as infrações imputadas a Recorrente, além de relatórios fiscais extensos, contraditórios e tendenciosos, que desconsideraram por completo as alegações da Recorrente, estando o auto completamente contaminado pela parcialidade, ausência de contraditório e ampla defesa, não restando alternativa mais razoável do que a declaração de nulidade de todo o procedimento fiscal que culminou neste Recurso (...)”. 21.3 E concluíram aduzindo que “(...) vê-se que a investigação restou extremamente tendenciosa, mostrando os fatos sob uma ótica deturpada, sendo impossível trazer a decisão mais justa, adequada e isenta ao caso sem que para isso se apresente a premissa mais transparente e com aderência à realidade fática que norteia a presente autuação. (...)”. 21.4 Com relação a segunda preliminar, asseveraram que “(...) Em que pese ter sido demonstrado que não se está diante de um grupo econômico, que não houve qualquer comprovação de fraude que justifique a responsabilização do sócio, tampouco demonstrou-se a prática comum do fato gerador, o fisco insiste em entender pela existência do grupo econômico, que no caso já se demonstrou inexistir (...)”. 21.5 Aduzem ainda que “(...) Diante dessa situação, faz-se mister argumentar que se assim continuar entendendo a fiscalização, será necessário refazer a análise das escritas contábeis, de modo a considerar receitas e despesas do grupo como um todo e não separadamente. Ou seja, a fiscalização precisará verificar qual o efetivo lucro do grupo para apurar corretamente a base de cálculo do lançamento. Nesse sentido é a jurisprudência do CARF (...)”. 21.6 E concluíram afirmando que “(...) Não se pode autuar de forma aleatória, ou seja, de um lado tributar as operações entre as empresas e do outro tributar considerando como um grupo econômico, sendo evidente que a fiscalização não levou em conta a escrita fiscal da ora Recorrente, cujo exame era imprescindível para apuração do tributo devido e não sendo possível Fl. 2278DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.278 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10872.720413/2017-55 30 um simples cálculo aritmético, é necessário que se cancele a exigência em face do erro material em sua constituição (...)”. 21.7 Na terceira preliminar ressaltaram que “(...) Ao contrário do que afirma o v. acórdão recorrido, não se pode negar que parte dos pagamentos efetuados (período de maio a novembro de 2012) ocorreram há mais de 5 anos contados da ciência do auto de infração, razão pela qual encontram-se fulminados pelo instituto da decadência. (...)”. 21.8 E concluíram asseverando que “(...) considerando o fato gerador como sendo a data do efetivo pagamento acima descrito, resta inequivocamente demonstrado que no período destacado, ainda que fosse legítima a cobrança, o que se admite apenas para fins de argumentação – a mesma não seria possível em razão da decadência do direito de lançar (...)”. 21.9 Como é sabido as hipóteses de nulidade de atos, termos, despachos e decisões, no âmbito do Processo Administrativo Fiscal, estão disciplinadas no artigo 59 do Decreto nº 70.235/1972 (PAF), in verbis: Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. 21.10 Logo, não verificando-se a ocorrência de qualquer das hipóteses supramencionadas nos autos, os quais cingem-se à incompetência do agente e preterição do direito de defesa, não há que se falar em nulidade. 21.11 Ademais disso, é importante ressaltar que há elementos formais fundamentais para cada tipo de autuação, cuja falta também poderia resultar no reconhecimento da nulidade do ato administrativo de cobrança, pois isso prejudicaria o direito de defesa. 21.12 Para o Auto de Infração, estes requisitos constam do artigo 10, incisos I a VI, do Decreto nº 70.235/72 (PAF). Desta feita, ao contrário do alegado pelos Recorrentes, o lançamento em tela atende a todos os requisitos legais de validade, de modo que não há qualquer sinal de nulidade apto a ser suscitado. 21.13 Bem assim, a competência do auditor para proceder ao lançamento advém do artigo 142 do Código Tributário Nacional-CTN, lei formalmente ordinária, porém com força de lei complementar. 21.14 Assim sendo, verifico que a Autoridade Fiscal discriminou de forma clara e precisa os fatos geradores da obrigação no “Relatório Fiscal” de fls. 16/38, contendo 23 páginas, descrevendo claramente os motivos para autuação consistente no pagamento sem causa ou sem operação comprovada. 21.15 Tanto é verdade que os Recorrentes puderam se defender de todos os fundamentos utilizados pela fiscalização, ou seja, no curso da ação fiscal foi assegurado aos Fl. 2279DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.278 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10872.720413/2017-55 31 Recorrentes o pleno exercício do seu direito ao contraditório e a ampla defesa, constitucionalmente garantido aos litigantes em processo administrativo, nos termos do artigo 5º, inciso LV, da CF/88. 21.16 De outro lado, com relação à alegada decadência, melhor sorte não assiste aos Recorrentes, vez que nas hipóteses legalmente previstas de pagamentos a beneficiários não identificados ou de pagamentos sem causa, a incidência do tributo sujeita-se ao lançamento de ofício, e não a lançamento por homologação como alegaram os Recorrentes, sendo aplicável o prazo decadencial previsto no artigo 173, inciso I, do CTN, tendo por termo inicial o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. 21.17 Assim sendo, como o primeiro fato gerador ocorreu em 29/02/2012, o termo inicial da contagem do prazo seria no dia 01/01/2013 (primeiro dia do exercício seguinte), tendo expirado o prazo decadencial de cinco anos para lançamento do IRRF sobre este primeiro pagamento somente em 31/12/2017, contudo, a contribuinte foi cientificada em 24/11/2017, ou seja, em data anterior ao quinquênio decadencial. 21.18 No mesmo sentido não há que se falar na ocorrência de decadência da cobrança da multa e juros isolados aplicados, tendo em vista que não resta dúvida de que estes também não se subsumem ao lançamento por homologação, e somente podem ser exigidos mediante procedimento de lançamento de ofício. Desta forma, aplica-se o disposto no artigo 173, inciso I, do CTN. 21.19 Logo, considerando que o primeiro fato gerador ocorreu em janeiro de 2012, o prazo decadencial se encerrou em 31/12/2017. Como a ciência do lançamento ocorreu em 24/11/2017, não há que se falar em decadência também da multa e os juros isolados lançados. 21.20 Por fim, trata-se de matéria já sumulada no âmbito deste Egrégio Conselho, qual seja, a Súmula CARF nº 114, de aplicação obrigatória pela primeira instância, pelas Delegacias da Receita Federal de Julgamento e pelos órgãos de deliberação interna e natureza colegiada da Secretaria da Receita Federal, nos termos do artigo 25, § 13, do Decreto nº 70.235/1972 (PAF) c/c artigo 123, § 4º, do Novo RICARF (Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023)1, que assim dispõe: Súmula CARF nº 114 O Imposto de Renda incidente na fonte sobre pagamento a beneficiário não identificado, ou sem comprovação da operação ou da causa, submete-se ao prazo decadencial previsto no art. 173, I, do CTN. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). 1 DECRETO Nº 70.235/1972 Art. 25. O julgamento do processo de exigência de tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal compete: (Vide Decreto nº 2.562, de 1998) (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) [...] § 13. Os órgãos julgadores referidos nos incisos I e II do caput deste artigo observarão as súmulas de jurisprudência publicadas pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. (Incluído pela Lei nº 14.689, de 2023) PORTARIA MF Nº 1.634, DE 21 DE DEZEMBRO DE 2023 (NOVO RICARF) Art. 123. A jurisprudência assentada pelo CARF será compendiada em Súmula de Jurisprudência do CARF. [...] § 4º As Súmula de Jurisprudência do CARF deverão ser observadas nas decisões dos órgãos julgadores referidos nos incisos I e II do caput do art. 25 do Decreto nº 70.235, de 1972. Fl. 2280DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.278 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10872.720413/2017-55 32 21.21 Portanto, rejeito todas as preliminares, tendo em vista que o Auto de Infração é válido, não havendo que se falar em nulidades e/ou decadência. 21.22 Por fim, como a preliminar denominada: “A INCORRETA INCLUSÃO DO RECORRENTE COMO SUJEITO PASSIVO SOLIDÁRIO”, trata-se na verdade de matéria de mérito, será analisada no capítulo seguinte. 22. Passo a análise das questões de mérito. 23. Aduziram os Recorrentes, em suma, que: (ii.i) “IMPOSSIBILIDADE CONDENAÇÃO POR INDÍCIOS”, afirma que “(...) De plano já se verifica que a fiscalização assume por presunção que foram feitos pagamentos pela Recorrente sem a contraprestação. Ora, não se pode presumir e autuar por indício. Trata-se de uma matéria que exige exatidão para que se possa efetuar o cálculo dos valores supostamente não recolhidos à título de IRRF (...)”, acrescenta que “(...) o fato da fiscalização não ter conseguido cruzar as informações, não ter identificado documentos que acobertem algumas movimentações bancárias, por exemplo, não dá carta branca para deduzir que houve dolo, fraude, má-fé ou qualquer tipo de infração. Indício não é certeza, presunção não é necessariamente verdade e prova relativa não pode ser tratada como absoluta (...)”, e concluiu asseverando que “(...) Indiscutível, assim, que a cláusula do “due process of law” se aplica ao processo administrativo, sendo certo que a insuficiência de provas obriga à nulidade ou improcedência do auto de infração, sendo essas as únicas conclusões a que se pode chegar neste processo (...)”; (ii.ii) “A INOCORRÊNCIA DE PAGAMENTOS SEM CAUSA OU OPERAÇÃO INJUSTIFICADA”, afirma que “(...) Por ser fotógrafo oficial da presidência nos oito anos de governo do Presidente Lula, Stuckert tem um amplo material referente ao Presidente, possuindo um grande acervo de fotos e vídeos, o que justifica a contração de sua empresa para a realização do serviço de produção de documentários sobre esse período da história do Brasil (...)”, acrescenta que “(...) Note-se que, além da regularidade no registro da referida prestação de serviço, resta inequívoco que o serviço foi efetivamente realizado, tendo sido preparada a produção de uma série de filmes que seriam feitos inclusive para distribuição em jornais, filmes estes coordenados por Ricardo Stuckert e Casablanca Filmes, que também prestou serviços à Editora Gol. Os referidos filmes seriam posteriormente distribuídos pela Editora Gol em face da empresa ter grande expertise nessa atividade de distribuição de filmes em jornais (...)”, aduziu ainda que “(...) Os serviços prestados pela Casablanca (serviço de digitalização) foram efetivamente prestados, conforme nota fiscal emitida e verificada pela Receita Federal do Brasil, sendo o trabalho do Stuckert a captação e escolha de imagens para futura roteirização e montagem do filme, Fl. 2281DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.278 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10872.720413/2017-55 33 com a devida inclusão trilhas e narrações. A produção permanece em andamento, já narra fatos ainda em andamento. Além dos referidos filmes, Ricardo Stuckert trabalhou em outros projetos com a Recorrente, como em coberturas fotográficas para a Recorrente em eventos promovidos pela Associação Nacional de Editores de Revistas – ANER e pela Associação Nacional de Jornais – ANJ, nos quais a Recorrente participava como exibidora, com stand próprio e demandava dos serviços de um fotógrafo profissional. Frise-se que todos os referidos serviços foram devidamente registrados contabilmente, com emissão de notas fiscais e demais obrigações acessórias necessárias. (...)”, e concluiu asseverando que “(...) Já no caso da GAMECORP S.A., o próprio relatório fiscal reconhece que foi apresentada tanto nota fiscal de prestação de serviço como uma relação de atividades e o conteúdo do material produzido, a exemplo do Dentista Fácil (Doc. 03). (...) Melhor sorte não encontra a alegação de que não houve prestação de serviço da empresa X DO SABER, já que a própria fiscalização reconhece que houve prestação de serviço, mas – no seu entendimento – teria sido realizado pela sócia da empresa e não pela pessoa jurídica. (...) No caso, por exemplo, da CINE FOTO STUCKERT PRESS LTDA., houve a regular retenção do IRRF sobre os pagamentos efetuados. Tal fato, como não poderia deixar de ser, não foi questionado pela fiscalização, tampouco considerado como prova da efetiva prestação de serviço e ausência de imposto a pagar. (...)”; (ii.iii) “DA LIVRE INICIAIVA E LIBERDADE DE CONTRATAR”, afirma que “(...) Como se sabe, a Constituição Federal faz uso reiterado no seu corpo das noções de contrato ou de empresa privada; quando acolhe, ao lado do trabalho humano, o valor social da livre iniciativa, colocando-o como fundamento do Estado Democrático de Direito (art. 1, IV), ou quando reafirma o princípio da livre iniciativa como fundamento da ordem econômica (art. 170, caput), não determina expressamente que temos que entender por contrato, nem por empresa privada, nem por livre iniciativa, nem por liberdade econômica, e também não determina qual é o conteúdo constitucional desses conceitos. (...)”, acrescenta que “(...) para determinar esses conceitos, seu âmbito de aplicação e seu alcance, o interprete deve acudir não só à própria Constituição, mas também a outros dados da experiência jurídica e fontes do Direito. (...)”, e concluiu asseverando que “(...) Assim - como resume Arnoldo Wald -, em vez do contrato irrevogável, fixo, estático e cristalizado de ontem, conhecemos um contrato dinâmico e flexível, que as partes devem adaptar para que ele possa sobreviver, superando, pelo eventual sacrifício de alguns interesses das partes, as dificuldades encontradas no decorrer da sua existência. A plasticidade do contrato transforma sua própria natureza, fazendo com que os interesses divergentes do passado sejam agora convertidos em uma verdadeira parceria, Fl. 2282DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.278 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10872.720413/2017-55 34 na qual todos os esforços são válidos e necessários para fazer subsistir o vínculo entre os contratantes, respeitados, evidentemente, os direitos individuais (...)”; e, (ii.iv) “DA MULTA DE OFÍCIO ABUSIVA COBRADA E SEU EVIDENTE CARÁTER CONFISCATÓRIO – IMPUGNAÇÃO À MULTA ISOLADA”, afirma que “(...) É nítida a existência de excesso de penalidade no auto de infração, visto que a fiscalização se baseia em presunções e juízos de valores para agravar a penalidade aplicada. (...)”, acrescenta que “(...) A Jurisprudência do Conselho Superior de Recursos Fiscais é firme no sentido de que para ser aplicado o agravamento da multa deve ser analisado o intuito do contribuinte, pois somente quando se comprova que o mesmo buscava omitir ou dificultar a busca pela ocorrência do fato gerador é que se aplicaria tal agravamento (...)”, aduziu ainda que “(...) Vale ainda ressaltar que a multa aplicada no valor de 150% (cento e cinquenta por cento) é evidentemente abusiva e totalmente descabida. O Auto de Infração combatido está exigindo da Recorrente o montante total de R$ 1.337.469,48. Ocorre que desta quantia, o montante de R$ 264.196,03 se refere ao principal, e o montante de R$ 927.497,17 se refere apenas à multa aplicada, o que denota, o caráter confiscatório da multa e, não, meramente punitivo em decorrência de uma suposta infração (...)”, assevera que “(...) Diante disso, a cobrança da multa imposta ao contribuinte viola, além dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, o princípio basilar de não confisco do tributo, como disposto no artigo 150, IV, da Constituição Federal. De acordo com este princípio, a autoridade fiscal não pode subtrair mais do que uma parcela razoável do patrimônio do contribuinte, sob pena de incorrer em confisco, isto é, apropriação arbitrária do bem de propriedade do contribuinte, como se observa no caso em questão, em que o valor da multa é superior ao próprio crédito tributário lançado (...)”, e conclui ressaltando que “(...) Em conclusão, a multa aplicada de 150% é uma sanção imposta, que criou um encargo exageradamente oneroso e desproporcional às supostas infrações cometidas. Em vista, do seu caráter confiscatório e de sua proibição à luz da nossa Carta Maior, a multa deve ser reduzida a um patamar razoável, caso não se entenda pela anulação dos autos de infrações. Ainda no tocante à aplicação das penalidades, o auto de infração pretende impor multa e juros isolados cumulados com a multa de ofício, em flagrante descumprimento à Súmula 105 do CARF (...)”. 24. Pois bem. 25. Todas as matérias de mérito já foram devidamente e exaustivamente enfrentadas pela DRJ/REC (DRJ04), bem assim a decisão proferida encontra-se bem fundamentada, tendo apreciado com precisão e esmero as questões de fato e de direto apresentadas pelos Recorrentes. 26. Assim sendo, como não houve nenhum argumento de mérito ou documentos novos que justifiquem uma nova visão dos fatos, e por entender que a decisão a quo analisou detalhadamente a matéria, tendo se pronunciado sobre todos os argumentos apontados pelos Recorrentes em suas Impugnações (e que foram basicamente os mesmos trazidos em seus Recursos Voluntários), adoto como razões de decidir as externadas pela decisão recorrida Fl. 2283DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.278 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10872.720413/2017-55 35 (Acórdão nº 11-60.002, 4ª Turma da DRJ/REC, sessão de 13 de julho de 2018, de relatoria do Julgador Luciano de Oliveira Valença), tal como abaixo descritas, que ora ficam confirmadas, nos termos do artigo 50, inciso V e § 1º, da Lei nº 9.784/19992 c/c artigo 114, § 12, inciso I, do Novo Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 20233: [...] Pagamentos sem causa 19. Segundo a autoridade fiscal, a empresa autuada, Editora Gol, efetuou pagamentos às empresas Cine Foto Stuckert Press Ltda., Gamecorp S.A. e X do Saber Soluções em Treinamento Ltda. Apesar de intimados o contribuinte e as referidas empresas beneficiárias dos pagamentos, eles não lograram apresentar elementos suficientes para comprovação da efetiva prestação dos serviços objeto dos pagamentos feitos, configurando-se, assim, a ocorrência de pagamentos sem causa ou com operação não comprovada. 20. Tal situação é fato imponível do IRRF à alíquota de 35%, conforme o disposto no art. 61, caput e §1º, da Lei nº 8.981, de 1995 (base legal do artigo 674 do RIR/99), razão pela qual foi lavrado o auto de infração ora contestado: Art 61. Fica sujeito a incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, à alíquota de 35%, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, ressalvado o disposto em normas especiais. § 1° A incidência prevista no caput aplica-se, também, aos pagamentos efetuados ou aos recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa, bem como à hipótese de que trata o § 2°, do art. 74 da Lei n° 8.383, de 1991. § 2° Considera-se vencido o imposto de renda na fonte no dia do pagamento da referida importância. § 3° O rendimento de que trata este artigo será considerado líquido, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto sobre o qual recairá o imposto. (grifou-se) 21. Os impugnantes contestam o entendimento do agente fiscal, considerando que todos os pagamentos tiveram sua causa devidamente demonstrada. Um maior detalhamento dos fatos apurados e das considerações da autoridade fiscal presentes no relatório fiscal e dos argumentos 2 Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: [...] V - decidam recursos administrativos; [...] § 1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. 3 Art. 114. As decisões dos colegiados, em forma de acórdão ou resolução, serão assinadas pelo presidente, pelo relator, pelo redator designado ou por conselheiro que fizer declaração de voto, devendo constar, ainda, o nome dos conselheiros presentes, ausentes e impedidos ou sob suspeição, especificando-se, se houver, os conselheiros vencidos, a matéria em que o relator restou vencido e o voto vencedor. [...] § 12. A fundamentação da decisão pode ser atendida mediante: I - declaração de concordância com os fundamentos da decisão recorrida. Fl. 2284DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.278 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10872.720413/2017-55 36 dos impugnantes relativamente a cada "prestador de serviço" será feita mais adiante, o qual será conclusivo pela ausência de comprovação da causa dos pagamentos efetuados. 22. Além disso, os impugnantes defendem que o dispositivo legal utilizado como enquadramento da autuação trata de substituição tributária, onde se tributa o pagador por dificuldade em fiscalizar/tributar o recebedor, tendo em vista este não ser conhecido ou não ser conhecida a causa do pagamento, mas que, por se tratar de presunção relativa, uma vez comprovada a relação entre o pagamento e o beneficiário, este é passível de ser fiscalizado, cabendo a sua tributação, não se aplicando a substituição tributária, sob pena de incorrer em bitributação, ou seja, tributação da mesma receita no pagador (IRRF) e no beneficiário (IRPJ). Especificamente em relação ao "prestador de serviço" Cine Fonto Stuckert Press Ltda., argumentam que houve regular retenção do IRRF sobre os pagamentos efetuados, o que não foi questionado pela fiscalização, tampouco considerado como prova efetiva da prestação do serviço e da ausência de imposto a pagar. 23. Não obstante considerar que a obrigação da fonte pagadora estabelecida na norma não corresponde a substituição tributária, entendo desnecessário adentrar nessa discussão jurídica vez que tal condição não tem qualquer relevância na interpretação e aplicação do dispositivo. O que importa para o deslinde da contenda é verificar se as condições estabelecidas em norma para a incidência do IRRF estão presentes, ou, como defendido pelos próprios impugnantes, apurar se há uma relação entre o pagamento e o beneficiário. 24. Cabe razão aos impugnantes quando defendem não ser cabível a exigência do IRRF na forma estabelecida na lei antes mencionada quando a "relação entre o pagamento e o beneficiário" reste comprovada. Mas qual o alcance desta "relação"? Basta a identificação do beneficiário do pagamento? A meu ver, não, e a resposta a tal questionamento está expressa no texto da lei. 25. O legislador estabeleceu a tributação de imposto de renda exclusivamente na fonte, com reajuste da base de cálculo, do valor pago a beneficiário identificado CUJA CAUSA DO PAGAMENTO não tenha restado comprovada, ainda que contabilizada. Está claro, pois, que a norma expressamente estabelece que o link entre o pagamento e o beneficiário se dá com a demonstração de que tal pagamento se deu em razão de uma causa/operação determinada: serviço prestado ou venda de mercadoria ou produto, por exemplo. Restando comprovada a causa, a exigência do IRRF na forma estabelecida no citado dispositivo legal é indevida, caso contrário, a falta de comprovação implica no acerto do lançamento efetuado. 26. Como no presente caso as relações entre os pagamentos e os beneficiários (identificados) não restaram verificadas, ou seja, as causas dos pagamentos não foram comprovadas pela Editora Gol, mesmo após diversas intimações que foram direcionadas a si e aos ditos "prestadores de serviço", como será visto adiante, não há que se questionar o cabimento da incidência do IRRF exclusivo na fonte à alíquota de 35%. 27. Relativamente ao valor que teria sido retido na fonte sobre os pagamentos efetuados a Cine Fonto Stuckert Press Ltda., há que se considerar que, contrariamente ao alegado, não consta nos autos qualquer documento comprobatório da retenção. Inclusive, a autoridade fiscal destacou o fato de não haver Dirf com a referida empresa como beneficiária e com a fonte pagadora sendo a Editora Gol. Conforme planilha juntada à fl. 190, elaborada a partir do sistema Dirf, a única declaração existente foi apresentada pelo Instituto Luís Inácio Lula da Silva. Ou seja, não há prova da retenção mencionada pelos impugnantes. 28. Ademais, ainda que o contribuinte tivesse logrado comprovar a retenção e o recolhimento na forma de antecipação, uma vez que o IRRF estabelecido na norma corresponde a tributação Fl. 2285DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.278 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10872.720413/2017-55 37 exclusiva na fonte, tal fato não acarretaria qualquer ajuste a ser feito no lançamento, cabendo ao interessado pleitear a restituição do tributo retido. 29. Adicionalmente, os impugnantes discorrem sobre os princípios da liberdade de empresa, da livre concorrência, de liberdade de contratar, da livre iniciativa econômica e da autonomia de vontade, entendendo que o conteúdo dos contratos depende da própria vontade das partes, as quais podem dotar o conjunto de direitos e obrigações gerado pelo contrato do conteúdo e alcance que lhes convenha. Em razão do direito constitucional à livre iniciativa e à liberdade contratual, concluem que é mera especulação a afirmação da autuação de que "houve a entrega de recursos a terceiros, sem que a operação alegada para motivar tal entrega tenha sido comprovada." 30. Quanto a este argumento, é devido esclarecer que em momento algum a autoridade fiscal questionou a forma ou o conteúdo dos contratos, até porque estes não foram apresentados, ou restringiu a forma como as transações deveriam ter sido realizadas. Simplesmente exigiu do sujeito passivo a comprovação de que as operações alegadas (prestações de serviço), das quais decorreram os pagamentos aos beneficiários identificados, fossem demonstradas. Nas diversas intimações foram listados vários documentos que poderiam comprovar a realização dos serviços, e foi permitida a apresentação de quaisquer outros documentos que o contribuinte entendesse pertinentes para tanto. 31. Acontece que, como será visto adiante, o fiscalizado ora não atendeu as intimações, ora carreou documentos ou esclarecimentos contraditórios entre si ou com os apresentados pelos prestadores de serviços, acarretando a falta de comprovação das operações alegadas. Como tal situação, falta de comprovação da causa dos pagamentos realizados, está sujeita à incidência do IRRF à alíquota de 35%, com reajuste da base de cálculo, a autoridade fiscal, em virtude da atividade do lançamento ser vinculada e obrigatória nos termos do parágrafo único do art. 142 do CTN, lavrou o auto de infração. 32. Não há que se falar, pois, em violação dos princípios mencionados. Cine Foto Stuckert Press Ltda. 33. Relativamente a esta empresa a autoridade fiscal apurou os fatos e fez as considerações a seguir detalhadas, todos devidamente documentados nos autos: 33.1. Os valores pagos entre 2012 e 2013 totalizam R$ 261.000,00 (consolidação na planilha 03 - fl. 1068) e foram registrados na conta de despesa 423100017 (SERVIÇOS PRESTADOS PJ). Todos os pagamentos foram feitos à vista (consolidação na planilha 04 - fl. 1069), sem utilização de passivo, e houve retenção de Imposto Sobre Serviços (ISS) nos pagamentos efetuados até 22/06/2012; 33.2. Tal empresa não apresentou Declaração Anual do Simples Nacional (DASN) para os anos 2012 a 2014 (optante pelo Simples Nacional). Intimada a apresentar as declarações e esclarecer o motivo de não ter oferecido os valores recebidos da Editora Gol, a correspondência foi devolvida pelos Correios com a indicação de que o destinatário não se encontrava no endereço (fls. 44 e 1108 a 1112 - item 3). Feita nova intimação, agora ao sócio Sr. Ricardo Henrique Stuckert, esta também foi devolvida com indicação de que o destinatário estava ausente nas três tentativas de entrega (fls. 1113 a 1115 - item 3). Assim foi publicado edital, que não foi atendido (fls. 191 a 192); 33.3. A Editora Gol não apresentou Dirf tendo essa empresa como beneficiária; 32.4. A empresa Cine Foto e a Editora Gol foram intimadas (fls. 1108 a 1116, itens 4 e 5, e fls. 1152 a 1158 - TIF 13, item 13, respectivamente) a apresentar todos os contratos, notas fiscais e comprovantes bancários dos pagamentos efetuados, associando cada recibo bancário à nota fiscal, e, em caso de não existir contrato, definir por escrito quais os serviços prestados, informando Fl. 2286DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.278 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10872.720413/2017-55 38 individualmente os empregados da Cine Foto que desenvolveram cada etapa do serviço prestado (nome e CPF), apresentando de forma digital todas as imagens que foram objeto dos serviços prestados. Além disso, à Editora Gol foi solicitado esclarecer o motivo pelo qual não efetuou a retenção do ISS sobre os pagamentos listados (item 15 do TIF 13); 33.5. Como já mencionado, a empresa Cine foto não atendeu as intimações efetuadas (por via postal, encaminhadas ao estabelecimento e, depois, ao sócio, e por edital). A Editora Gol também não atendeu a referida intimação. As solicitações foram renovadas para a Editora Gol no TIF 17 (item 3 - fls. 1160 a 1162). Também não houve atendimento; 33.6. Durante o procedimento fiscal foi verificado que a Editora Gol apresentou impugnação ao auto de infração lavrado no processo nº 10872.720539/2016-49 (referente ao ano-calendário 2011, que tratou de mesma irregularidade, e decorreu de encerramento parcial da fiscalização). Nesta peça contestatória alegou que: Por ser fotógrafo oficial da presidência nos oito anos de governo do Presidente Lula, Stuckert tem um amplo material referente ao Presidente, possuindo um grande acervo de fotos e vídeos, o que justifica a contração de sua empresa para a realização do serviço de produção de documentários sobre esse período da história do Brasil, tendo sido preparada a produção de uma série de filmes que seriam feitos inclusive para distribuição em jornais; filmes estes coordenados por Ricardo Stuckert e Casablanca Filmes, que também prestou serviços à Editora Gol. Os referidos filmes seriam posteriormente distribuídos pela Editora Gol em face da empresa ter grande expertise nessa atividade de distribuição de filmes em jornais. (...) Além dos referidos filmes, Ricardo Stuckert trabalhou em outros projetos com a Impugnante, como em coberturas fotográficas para a Impugnante em eventos promovidos pela Associação Nacional de Editores de Revistas – ANER e pela Associação Nacional de Jornais – ANJ, nos quais a Impugnante participava como exibidora, com stand próprio e demandava dos serviços de um fotógrafo profissional. 33.7. Como não apresentou qualquer material comprobatório do alegado para instruir a impugnação, sejam filmes, fotos ou quaisquer imagens, a Editora Gol foi intimada mais uma vez a apresentar todos os contratos celebrados e todas as imagens que teriam sido adquiridas da empresa Cine Foto que correspondessem aos pagamentos efetuados, assim como filmes e documentários que alegou ter produzido a partir dessas imagens, além das imagens adquiridas relacionadas às coberturas fotográficas dos eventos promovidos pela Aner e pela ANJ (TIF 20, item 04 -fls. 1164 a 1166); 33.8. Em atendimento a essa intimação, inicialmente informou que os contratos ainda não estavam disponibilizados (fls. 1092 a 1093 - item 04). Em um segundo momento (fl. 1094), o contribuinte apresentou um DVD com vídeo denominado "Retrospectiva do Governo", que, segundo ele, seria um documentário produzido por si a partir de imagens (fotos e vídeos) adquiridas da empresa Cine Foto; 33.9. Todavia, tal vídeo trata de propaganda política do governo Lula, o que está explícito no título do filme. Neste vídeo não existe menção à Editora Gol, a Ricardo Struckert ou à Cine Foto. Não há nada relacionado às coberturas fotográficas dos eventos promovidos pela Aner e pela ANJ; 33.10. A Editora Gol foi intimada (TIF 25, fls. 1168 a 1201) a comprovar a participação de Ricardo Struckert na elaboração do citado DVD e o fato de o material ter sido produzido pela editora (item 03); bem assim a comprovar a distribuição dos DVDs, com documentação comprobatória desta, e apresentar esclarecimento por escrito se auferiu receita com a eventual comercialização do DVD, como também esclarecer o motivo de ter pago estas despesas de propaganda política (item 04). Tal Fl. 2287DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.278 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10872.720413/2017-55 39 intimação não foi atendida em relação item 03, tendo sido renovada no TIF 27 (item 05 - fls. 1210 a 1212), não tendo havido resposta novamente (fls. 1098 e 1099). Em reposta ao item 04, limitou-se a informar que o trabalho permanece em execução (não foi finalizado); 34. Os impugnantes alegam ser indevido o lançamento vez que os valores pagos foram regularmente escriturados e houve emissão de nota fiscal. Trazem o mesmo argumento já mencionado na impugnação ao auto de infração relativo ao ano 2011 e mencionado pela autoridade fiscal. 35. Como já visto, a norma prevê a incidência de IRRF sobre valores pagos a beneficiário identificado sem a comprovação da causa destes ainda que estejam devidamente contabilizados. Logo, a alegação de regular escrituração cai por terra. 36. Relativamente à alegação de que as supostas operações estavam amparadas por notas fiscais, trata-se de argumento sem alicerce probatório, vez que, não obstante intimados, tanto o contribuinte quanto o "prestador de serviço" não apresentaram tais documentos. 37. Ademais, ainda que as notas tivessem sido trazidas aos autos, há que se considerar que estas, por si sós, não são provas suficientes da efetiva prestação do serviço. Conforme visto, além das notas fiscais, o contribuinte e o "prestador de serviço" foram intimados a apresentar o contrato firmado, bem assim a detalhar os serviços prestados, informando individualmente os empregados da Cine Foto que desenvolveram cada etapa do serviço e apresentando as imagens adquiridas em forma digital; mas não atenderam às intimações. 38. Em que pese a falta de colaboração e interesse do contribuinte em comprovar a efetividade das operações escrituradas, a autoridade fiscal, aprofundando a investigação e, por conseguinte, garantindo ao contribuinte a ampla defesa, analisou as alegações trazidas em impugnação a lançamento de IRRF relativo ao ano-calendário 2011 (envolvendo o mesmo "prestador de serviço"), lavrado em outro processo, que afirmavam que (i) a Cine Foto teria sido contratada para a realização de serviço de produção de documentários sobre o período do governo Lula em virtude do seu sócio Ricardo Stuckert ser fotógrafo oficial da presidência e ter um amplo material (fotos e vídeos) referente ao presidente, que (ii) havia sido preparada a produção de uma série de filmes (inclusive para distribuição em jornais) sob a coordenação de Ricardo Stuckert e da Casablanca Filmes (outra prestadora de serviços ao contribuinte), que (iii) esses filmes seriam distribuídos posteriormente pela Editora Gol em função de sua expertise na área de distribuição de filmes em jornais, e que (iv) Ricardo Stuckert trabalhou em outros projetos para a Editora Gol como coberturas fotográficas em eventos da Aner e da ANJ; E, já que naquela oportunidade o contribuinte não apresentou qualquer prova dessas afirmações, intimou a Editora Gol a apresentar contratos, como também as imagens adquiridas, os filmes e documentários que alegou ter produzido a partir das imagens, e as fotos adquiridas relativamente aos eventos mencionados. 39. Em relação aos contratos, o fiscalizado alegou que ainda não estavam disponibilizados, o que não tem sentido algum, já que deveriam, por óbvio, estar em poder da empresa. 40. No que se refere às imagens/vídeos que teriam sido adquiridos do acervo de Ricardo Stuckert, o contribuinte não fez qualquer menção aos mesmos em sua resposta à intimação. Se o DVD apresentado foi baseado nessas imagens/vídeos, nada mais natural que essas estivessem em poder da Editora Gol. 41. Quanto ao filme, apresentou um DVD contendo o vídeo intitulado "Retrospectiva do Governo", com base no qual a autoridade fiscal fez as seguintes verificações: (i) trata de propaganda política do governo Lula, o que está explícito no título do filme; (ii) não existe menção à Editora Gol, a Ricardo Struckert ou à Cine Foto; (iii) não há nada relacionado às coberturas fotográficas dos eventos promovidos pela Aner e pela ANJ. Fl. 2288DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.278 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10872.720413/2017-55 40 42. Tais constatações não foram atacadas pelos impugnantes, que se limitaram a repetir as alegações presentes na impugnação ao outro lançamento, sem trazer qualquer esclarecimento adicional ou prova. 43. Em que pese as constatações feitas serem suficientes, a meu ver, para desqualificar o DVD apresentado como prova da prestação dos serviços, a autoridade fiscal intimou novamente a Editora Gol a comprovar a participação de Ricardo Struckert na elaboração do citado DVD e que o material foi produzido pela editora (conforme alegado na impugnação antes referida), bem assim a comprovar a distribuição deste DVD, com esclarecimento por escrito se auferiu receita com a eventual comercialização do DVD. Além disso, tendo em vista a natureza do DVD apresentado, foi solicitado esclarecimento quanto ao motivo de ter pago estas despesas de propaganda política. 44. O sujeito passivo limitou-se a informar que o trabalho permanece em execução, ou seja, não foi finalizado, o que se contrapõe a tudo o que foi alegado anteriormente. Se o trabalho não foi concluído, não há filme, e se não há filme, por corolário, não houve a prestação do serviço supostamente contratado, e o DVD apresentado não é o resultado do trabalho efetuado a partir de fotos e vídeos adquiridos da Cine Foto. 45. Cabe destacar, por fim, que mesmo diante da acusação fiscal representada pela autuação, lavrada após diversas intimações e questionamentos elaborados pela autoridade fiscal, que rechaçou o único elemento probatório trazido pelo contribuinte durante o procedimento fiscal (o DVD), a Editora Gol não trouxe qualquer outro documento probatório em fase de impugnação (contrato, mensagens eletrônicas trocadas com o suposto prestador de serviços, fotos e vídeos adquiridos, etc.), repetindo, inclusive, os mesmos argumentos presentes na impugnação ao lançamento referente ao ano-calendário 2011, os quais foram objeto de intimação fiscal para apresentação de provas e esclarecimentos durante o procedimento de fiscalização. Tal fato reforça ainda mais a conclusão de que os valores pagos à Cine Foto não correspondem a serviços prestados. 46. Então, ante o exposto, há que se considerar que as arguições presentes na impugnação ora apreciada não se sustentam, visto que há nos autos elementos suficientes para comprovar que, de fato, a causa atribuída aos pagamentos (remuneração pela prestação de serviços) não se acha comprovada e que, em lugar disso, houve um conluio entre os envolvidos que resultou na transferência de recursos não justificada para o beneficiário dos pagamentos. Gamecorp S.A. 47. Relativamente a esta empresa a autoridade fiscal apurou os fatos e fez as considerações a seguir detalhados, todos devidamente documentados nos autos: 47.1. O sócio da Editora Gol, Sr. Jonas Suassuna tem interesse nas duas pontas da transação. Isto porque é sócio da empresa BR4 Participações, que por sua vez é a maior acionista da emprega Gamecorp, "prestadora do serviço" e beneficiária dos pagamentos; 47.2. A empresa Gamecorp e a Editora Gol foram intimadas (fls. 1104 a 1105 - TIF 04, e fls. 1168 a 1172 - TIF 25, item 05, respectivamente) a apresentar todos os contratos, notas fiscais e comprovantes bancários dos pagamentos efetuados, associando de forma expressa à nota fiscal, e, em caso de não existir contrato, definir por escrito quais os serviços prestados, informando individualmente os empregados da Gamecorp que desenvolveram cada etapa do serviço prestado (nome e CPF), indicando formação acadêmica e experiência de cada um deles, apresentando documentos que comprovem a efetiva prestação dos serviços, tais como orçamentos, relatórios de atividades, medições da execução do serviço, reembolsos de despesas com seus comprovantes, mensagens eletrônicas trocadas e outros elementos; Fl. 2289DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.278 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10872.720413/2017-55 41 47.3. Em resposta, a Gamecorp informou que não foi celebrado contrato, e apresentou, como prova do serviço, cópia da nota fiscal nº 490, cópia do extrato bancário, uma relação das atividades realizadas e a equipe que trabalhou na produção dos vídeos de Aula Dentista Fácil, bem assim dois DVDs (sem arquivos inseridos) (fls. 1087 a 1091). Já a Editora Gol apresentou alguns documentos: cópia da mesma nota fiscal, planilha de custos, planilha de distribuição horária e diárias de palestrantes, mensagem eletrônica, memorando de modelo de negócio, e um contrato não assinado entre si e a empresa Dentista Fácil Sistemas de Informação Ltda (fls. 1095 a 1097, 960 a 973); 47.4. A informação apresentada pela Gamecorp quanto à equipe que trabalhou nos citados vídeos, e a partir das GFIPs apresentadas por esta empresa, que conduzem à conclusão de que ela possuía recursos humanos com a capacitação necessária para prestar os serviços alegados; 47.5. A planilha de custos apresentada pela Editora Gol indica um total de R$ 108.300,00, o dobro do pagamento em análise (R$ 54.150,00). Não há nada no documento que faça referência à Gamecorp, em que pese as atividades listadas pressuporem a participação de profissionais de captação, edição, finalização e direção de imagens, e a empresa possuir a mão de obra capacitada necessária; 47.6. No corpo da nota fiscal apresentada está descrito que se trata da 1ª parcela da produção dos vídeos "Aulas Dentista Fácil", no valor de R$ 54.150,00, ratificando o montante total indicado na planilha de custos. Em vista disso, a Editora Gol e a Gamecorp foram intimadas (TIF 27, item 01, fls. 1210 a 1212; e TIF 07, item 01, fls. 1106 a 1107, respectivamente) a apresentar a nota fiscal referente à 2ª parcela e o respectivo comprovante de pagamento (R$ 54.150,00), e, caso não ocorrido o pagamento, esclarecer o motivo e comprová-lo com documentos; 47.7. A Editora Gol informou que a 2ª parcela não foi paga porque o serviço não foi prestado (fls. 1098 e 1099). Já a Gamecorp se limitou a informar que o projeto foi descontinuado, não tendo sido feito o segundo pagamento, sem justificar ou comprovar o motivo (fls. 958 e 959). Como a forma de pagamento seria de 50% na assinatura do contrato e 50% no encerramento, e já que este último não existiu, tal fato ratifica que não houve prestação do serviço, ou, no mínimo, que não foi terminado; 47.8. Na planilha de distribuição horária e diárias de palestrantes não há menção à Gamecorp ou à Editora Gol. Na planilha de custo antes mencionada consta apenas despesa associada à direção da captação de imagens relacionada a estas 35 horas de palestras, sem menção aos palestrantes. Em vista disso, a Editora Gol e a Gamecorp foram intimadas a apresentarem recibos de pagamento e a respectiva movimentação financeira relacionada às diárias pagas aos palestrantes dos vídeos "Aulas Dentista Fácil" produzidos pela Gamecorp, bem assim as respectivas imagens (TIF 27, itens 02 e 03, fls. 1210 a 1212; e TIF 07, itens 02 e 03, fls. 1106 a 1107); 47.9. Em resposta, a Gamecorp ratifica os indícios de que os pagamentos das diárias pagas aos palestrantes dos vídeos ficaram a cargo da Editora Gol, informando não serem obrigação da Gamecorp (fls. 958 e 959); 47.10. Já a Editora Gol informa que também não era responsável pelo pagamento das diárias dos palestrantes, não possuindo recibos ou comprovantes a apresentar, em conflito com a resposta da Gamecorp (fls. 1098 e 1099). Inclusive, na mensagem eletrônica apresentada anteriormente, há a informação de que as passagens aéreas dos palestrantes seriam pagas pela Editora Gol, indicando que as despesas relativas aos palestrantes ficariam a cargo dessa empresa. Nem mesmo essas despesas essenciais na execução do serviço alegadamente prestado foram comprovadas pelas duas empresas, as quais se eximiram desta responsabilidade; 47.11. Adicionalmente, em resposta ao TIF 27, a Editora Gol apresentou 58 (cinquenta e oito) fitas DAT e DVDs com diversos filmes, informando se tratar de material relacionado ao projeto Dentista Fácil. Fl. 2290DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.278 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10872.720413/2017-55 42 47.12. Contudo, tais fitas são as mesmas que foram apresentadas em atendimento ao TIF 10 (item 05), associado à proposta de trabalho feita pela empresa PDI Processamento Digital à Editora Gol para desenvolvimento de campanha publicitária com base na captação de imagens, edição, pós- produção e masterização em diversas mídias de palestras realizadas no Rio de Janeiro de 13 a 16 de junho de 2012 pela Sociedade de Cardiologia do Rio de Janeiro (Socerj); 47.13. Examinando os DVDs apresentados, constata-se que também este material se refere a pessoas e temas que não têm relação com o que se alega ter sido o serviço de palestras na área odontológica. Referem-se, em realidade, ao mesmo curso ministrado pela Socerj em julho de 2012, tendo os seguintes temas e profissionais: Insuficiência Cardíaca (Ana Luiza Ferreira Sales), Cardiopatia e Gravidez (Ana Patrícia Nunes Oliveira), Emergência Cardiovascular (Hugo Tannus Furtado de Mendonça Filho), Hipertensão arterial (Andréa Araújo Brandão), etc, nenhum deles relacionados a odontologia e com nenhum dos palestrantes coincidindo com a relação apresentada na planilha de distribuição e diárias antes mencionada; 47.14. A mensagem eletrônica apresentada foi realizada entre uma pessoa identificada como BI Rodrigues, com endereço eletrônico pertencente à empresa PLAY TV (nome de fantasia da Gamecorp), e outras pessoas, entre elas o Sr. Marcos Adriano Veiga, que é empregado da Gamecorp. A mensagem é datada de 31/10/2012, duas semanas antes da emissão da nota fiscal, e informa que houve uma reunião na PLAY TV (Gamecorp) onde ficou acertado que esta prestaria serviços à Editora Gol, com intermediação de Kalil Bittar. É mencionado que as captações feitas com duas professoras até o momento são apenas o piloto e, se aprovadas, passam a valer como as primeiras aulas. A forma de pagamento descrita é de 50% na assinatura do contrato e 50% no encerramento do trabalho (pagamento que não ocorreu); 47.15. A Gamecorp foi intimada a esclarecer quem é BI Rodrigues, com indicação de CPF, nome completo e tipo de vínculo, apresentando, se fosse o caso, a ficha de registro de empregados (TIF 07, item 04, fls. 1106 e 1107). Em resposta, alegou que Bi Rodrigues é sócio de uma pessoa jurídica que prestou os serviços em análise. Restou evidenciado que os serviços não seriam prestados pela Gamecorp, mas sim por uma empresa terceirizada; 47.16. O outro documento apresentado em resposta ao TIF 25, antes mencionado, foi uma espécie de memorando acerca de um modelo de negócios, onde a empresa Dentista Fácil Sistemas de Informação Ltda propõe que o sujeito passivo participe da empresa, adquirindo 50% de suas cotas, a fim de produzirem em conjunto material didático na área de odontologia. Foi apresentado também um contrato de parceria comercial entre essa empresa e o sujeito passivo (não assinado). A partir desses documentos, a Editora Gol foi intimada a esclarecer e comprovar com documentos se a referida parceria se concretizou, bem assim a apresentar eventuais receitas advindas da parceria e determinar qual foi a participação da Gamecorp nos materiais produzidos (TIF 27, item 04, fls. 1210 a 1212); 47.17. Em resposta (fls. 1098 e 1099), o sujeito passivo informa que o projeto foi cancelado sem que tenha sido auferida qualquer receita. 48. Os impugnantes discorrem que o próprio Relatório Fiscal (parágrafo 2.1.7) reconhece que foi apresentada a nota fiscal da prestação do serviço, além do que uma relação de atividades e o conteúdo do material produzido. Consideram que tais documentos são a prova cabal de que houve produção e entrega do material. 49. No que se refere à nota fiscal apresentada, conforme já mencionado neste voto, este documento fiscal, por si só, não é prova suficiente da efetiva prestação do serviço, ademais quando a idoneidade é duvidosa ante os fatos apurados. Por outro lado, não obstante não ter sido Fl. 2291DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.278 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10872.720413/2017-55 43 apresentado o contrato de prestação de serviço, tanto o sujeito passivo quanto o "prestador do serviço" entregaram alguns outros documentos quando intimados durante o procedimento fiscal, os quais foram apreciados por este julgador. Diferentemente do defendido pelos impugnantes, entendo que tais documentos não se prestam para a comprovação da prestação do serviço alegado, mas, ao contrário, demonstram que o mesmo não ocorreu. Senão, vejamos: 49.1. Na tentativa de justificar a falta de pagamento do que seria uma segunda parcela do "serviço contratado", a Editora Gol informou, em duas oportunidades na mesma resposta ao TIF 27, que o "serviço não foi prestado" e que "o projeto foi cancelado". A meu ver, uma indicação clara e direta de que o serviço não ocorreu, e que o pagamento de R$ 54.150,00 decorreu de outra causa não identificada; 49.2. Na planilha de custos apresentada, que a meu ver nada mais é que uma listagem de supostos gastos, não há qualquer referência ao tipo de serviço prestado, ao cliente ou ao prestador do serviço, o que a desqualifica como prova válida. Também o documento denominado pela autoridade fiscal de planilha de distribuição horária e diárias se encontra na mesma situação, sem qualquer indicação do sujeito passivo ou do prestador de serviço, não tendo valor probatório (novamente, a meu ver, um simples documento com relação de profissionais palestrantes, do local da palestra, a duração da palestra e a quantidade de diárias); 49.3. Na planilha de custo antes mencionada consta apenas despesa associada à direção da captação de imagens relacionada a essas 35 horas de palestras indicadas na planilha de distribuição horária e diárias, sem menção aos palestrantes e ao pagamento das diárias e passagens aéreas. Ou seja, a partir de tais planilhas poder-se-ia concluir que os gastos relativos aos palestrantes não seriam pagos pela Editora Gol, o que é incompatível com a mensagem eletrônica apresentada, onde consta que as custas das passagens seriam da Editora Gol, bem assim com a resposta da Gamecorp ("prestadora do serviço") à intimação a ela direcionada, onde afirmou que não pagou as diárias dos palestrantes, vez que "somente foi contratada para fazer a captação de imagens e edição". Intimada, a Editora Gol afirmou que não era responsável pelo pagamento das despesas relativas aos palestrantes, contrapondo-se ao informado pela Gamecorp. Então, afinal, quem pagou as despesas dos profissionais cujas palestras comporiam o vídeo "Aulas Dentista Fácil", objeto do serviço supostamente contratado? Os palestrantes trabalharam de graça? Ou melhor, pagaram para trabalhar? 49.4. As fitas DAT apresentadas pelo sujeito passivo como prova do serviço referem-se a palestras ministradas no Rio de Janeiro pela Sociedade de Cardiologia durante 4 (quatro) dias, sendo que a nota fiscal e a planilha de distribuição horária apresentada indicam que as palestras teriam ocorrido também em Ponta Grossa e Curitiba, teriam durado 19 dias e seriam prestadas na área de Fl. 2292DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.278 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10872.720413/2017-55 44 odontologia. Já os DVDs apresentados, conforme relatado pela autoridade fiscal não se referem a área odontológica, mas sim à área cardiológica, além do que correspondem a cursos ministrados em julho de 2012 no Rio de Janeiro (data distinta das fitas DAT) por outros profissionais que não constam listados na planilha de distribuição horária apresentada. Tais fitas e DVDs foram os mesmos apresentados pelo contribuinte para justificar serviços objeto de apreciação em outro processo, relativamente a outro prestador de serviço. Além disso, caso essas fitas e DVDs se referissem ao serviço alegado (o que claramente não é o caso, como dito), ter-se-ia que considerar que o trabalho teria sido concluído, o que é conflitante com a afirmação prestada pelo sujeito passivo de que o serviço não foi prestado, e com o fato de que houve apenas o pagamento da "1a parcela"; 49.5. Por fim, foram apresentados um contrato de parceria comercial entre o sujeito passivo e a empresa Dentista Fácil Sistemas de Informação Ltda. (sem assinatura, e, pois, sem valor probatório), bem assim um documento dessa empresa relativo a modelo de negócios, onde é proposto ao sujeito passivo participar da empresa, mediante aquisição de cotas, para produção de material na área didática de odontologia (área do suposto serviço encomendado para o qual foi feito o pagamento ora analisado), os quais, se considerados juntamente com esclarecimentos prestados pela Gamecorp, que afirmou que os serviços teriam sido prestados por uma empresa terceirizada, indicam que a empresa prestadora do serviço alegado, caso existente, seria a Dentista Fácil Sistemas e não a Gamecorp; 49.6. Em vista disso, a Editora Gol foi intimada a se pronunciar, para esclarecer se a referida parceria se concretizou, se auferiu receita desta parceria e qual o papel efetivo da Gamecorp no material porventura produzido; e respondeu que a Gamecorp era a prestadora do serviço, mas que o serviço fora cancelado, e que caberia à Gamecorp esclarecer seu papel no projeto por ser a instituição mais indicada para tanto. Ou seja, contradisse os próprios documentos por ela apresentados e ainda procurou se eximir de explicar como teria transcorrido a prestação do serviço. 50. Assim, diante das considerações acima entendo que as arguições trazidas não se sustentam, visto que há nos autos elementos suficientes para comprovar que, de fato, a causa atribuída aos pagamentos (remuneração pela prestação de serviços) não se acha comprovada e que, em lugar disso, houve um conluio entre os envolvidos que resultou na transferência de recursos não justificada para o beneficiário dos pagamentos, que, por sinal, conforme apurado pela autoridade fiscal, é empresa ligada ao Sr. Jonas Suassuna, sócio do contribuinte (Sr. Jonas Suassuna é sócio da empresa BR4 Participações, que por sua vez é a maior acionista da emprega Gamecorp). X do Saber Soluções em Treinamento Ltda 51. Relativamente a esta empresa a autoridade fiscal apurou os fatos e fez as considerações a seguir detalhadas, todos devidamente documentados nos autos: 51.1. Cotejando os valores das notas fiscais emitidas por X do Saber com os pagamentos feitos pelo sujeito passivo registrados na contabilidade (contas nºs 423100017 e 421300001) e com a movimentação financeira, foi encontrada apenas uma divergência, no valor de R$ 3.000,00, pago à X do Saber em 04/03/2013 em sua conta 138405, agência 4076, do banco 341, o qual foi registrado na contabilidade como tendo sido uma doação ao Instituto de Caridade São Cipriano (vide planilhas às fls. 1071 a 1073). Não houve retenção de tributos sobre os valore brutos das notas fiscais; 51.2. Em vista disso, a Editora Gol foi intimada (TIF 26, item 02, fls. 1203 a 1208) a apresentar a documentação suporte do registro contábil relativo à doação, e esclarecer e comprovar com documentos o motivo de ter sido registrado um pagamento feito à X do Saber como tendo sido uma Fl. 2293DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.278 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10872.720413/2017-55 45 doação ao Instituto de Caridade São Cipriano, determinando o CNPJ desta instituição, e definir o motivo de tal pagamento, apresentar a nota fiscal e contratos associados e comprovar a efetiva prestação de serviço associada. Esta intimação não foi atendida, tendo sido renovada no TIF 27, item 05, fls.1210 a 1212, também sem atendimento; 51.3. Assim, haja vista a esquiva do sujeito passivo em justificar tal fato, e já que há prova documental do destinatário final do recurso, considera-se que houve pagamento à empresa X do Saber dissimulado na forma de doação ao Instituto de Caridade São Cipriano; 51.4. Examinando o contrato social da X Saber e os dados constantes nos cadastros da Receita Federal (fls. 88 a 92 e 1084 a 1085), constata-se que a única sócia é a Sra. Elizabeth Rodrigues Vaz Pinto, CPF 664.302.677-68, que a empresa foi aberta em 05/07/2012 e baixada em 03/08/2015, e que o domicílio tributário dessa empresa é a residência da sócia. Essa pessoa física foi empregada da empresa Rio Sport Center, da qual Cláudia Bueri é sócia (a qual também é sócia da empresa Log Consultoria Editora e MArketing Ltda), e teve toda sua vida profissional desenvolvida na área de moda, sem qualquer relação com a área de treinamentos (objeto social da X do Saber e atividade do código CNAE declarado) ou mesmo comunicação (atividade indicada nas notas fiscais) (vide docs. às fls. 45 a 48 e 194 a 196); 51.5. Em suas DIRPFs, Elizabeth Rodrigues informa ter recebido distribuição de lucros isenta de tributação da empresa X do Saber no total de R$ 115.539,99 em 2012 (67% da receita auferida pela empresa), R$ 413747,23 em 2013 (85% da receita auferida pela empresa) e R$ 174.434,21 em 2014 (75% da receita auferida pela empresa); 51.6. Examinando a DIPJ AC 2012 apresentada pela X do Saber, constata-se que o responsável pela sua elaboração é a mesma pessoa que faz as DIPJ do sujeito passivo, Sr. Bartholomeu Nascentes Cabral, que é sócio da empresa BNC, que presta serviços de contabilidade ao prestador e ao tomador de serviços, além da empresa Log Consultoria. A receita total auferida em 2012 declarada por X do Saber foi de R$ 170.578,09, com retenções efetuadas pela empresa Instituto de Apoio e Gestão de Educação (não destacadas nas notas fiscais), sendo que Cláudia Bueri também é sócia desta; 51.7. Examinado a DIPJ AC 2013, constata-se que o responsável pela sua elaboração foi Regina Lúcia de Faria, contadora empregada da empresa BNC antes mencionada. A receita total auferida declarada foi de R$ 489.928,14, mais uma vez com informação de retenções sofridas efetuadas pelo Instituto de Apoio e Gestão de Educação; 51.7 Examinando a DIPJ AC 2004 apresentada via SPED, constata-se que o responsável pela sua elaboração foi mais uma vez a empresa BNC. A receita total auferida declarada foi de R$ 232.565,67, sem informações de retenções sofridas; 51.8. Pelas informações constantes nas DIPJs, somente foi possível identificar o Instituto de Apoio e Gestão e Educação como outra fonte de receita além da Editora Gol. Com isso, a receita fica integralmente restrita a empregas do Grupo Gol. Vale lembrar que, em depoimento prestado ao Ministério Público Federal, Jonas Suassuna (sócio da Editora Gol) informa que criou tal instituto para atender demanda da Fundação Roberto Marinho, que passou a exigir que seus licenciados (no caso a Editora Gol) possuíssem franquias sociais para realizar o lado pedagógico da operação (fls. 93 a 172, especificamente a página 38); 51.9. Em diligência junto ao Instituto, esta foi intimada a apresentar todos os contratos, notas fiscais, comprovantes bancários dos pagamentos feitos relacionados aos registros contábeis listados, associando os pagamentos expressamente às notas, como também definir os serviços prestados, informando individualmente o CPF e nome dos empregados envolvidos, indicando sua formação acadêmica e experiência profissional, e apresentar documentos que comprovem a efetiva prestação Fl. 2294DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.278 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10872.720413/2017-55 46 dos serviços, tais como orçamentos, relatórios de atividades, medições de execução, reembolsos de despesas, e-mails trocados e outros elementos. Através do TIF 06, item 06, fls. 1131 a 1142, o sujeito passivo foi intimado a apresentar as mesmas informações e documentos; 51.10. Em atendimento às intimações foram apresentadas as notas fiscais às fls. 996 a 1065, permitindo a construção do conjunto das notas emitidas por X do Saber, comum a essas duas empresas do Grupo Gol (Instituto e Editora), conforme pode ser visto na planilha 6 à fl. 1071. Tais notas são sequenciais desde a criação da empresa em 07/2012 até 31/12/2004, O QUE COMPROVA que não há outra fonte de receita além destas empresas do Grupo Gol, evidenciando a dependência econômica da prestadora em relação ao referido grupo e, por conseguinte, indicando que a "prestadora" foi criada apenas para receber valores de empresas do Grupo Gol; 51.11. Não por acaso o Sr. Bartholomeu (sócio da empresa BNC, que presta serviços de contabilidade à X do Saber e à Editora Gol, além da empresa Log Consultoria) também presta serviços de contabilidade ao Instituto, empresa que também foi baixada (em 08/2015) e sempre ocupou domicílios tributários do sujeito passivo e possui como sócia apenas Cláudia Bueri, esposa de Jonas Suassuna, sócio da Editora Gol (vide fls. 976 a 978); 51.12. Estes fatos tornam evidente que a receita auferida por X do Saber tem origem em empresas do Grupo Gol, sendo o Instituto mais uma delas; 51.13. No corpo das notas fiscais consta que o serviço prestado é de comunicação, apesar de o CNAE da X do Saber não englobar tal atividade, mas sim a atividade descrita nas notas emitidas em face do Instituto: treinamento e capacitação. O objeto social da X do Saber descrito em seu contrato social (fls. 88 a 92) é de prestação de serviços de treinamento em geral, organização e planejamento de feiras, congressos e exposições, etc. Assim como a X do Saber, a empresa Log também "prestou" serviços de comunicação ao sujeito passivo; 51.14. A partir dessas notas e dos valores pagos e das planilhas elaboradas, constata-se que são sempre duas notas emitidas por mês, nos valores de R$ 1.500,00 e R$ 10.000,00, cada uma, da mesma forma observada com a prestadora Log Consultoria (empresa ligada). Os valores pagos à X do Saber são iguais em todo o período, com pagamentos em todos os meses de 12/2012 a 03/2014. Além disso, se iniciaram exatamente quando se encerraram os pagamentos feitos pela Editor Gol à Log; 51.15. A X do Saber apresentou sua primeira GFIP em 01/2013, e todas foram sempre sem empregados (fl. 974). Nos balanços patrimoniais de 2012 e 2013, constata-se que a empresa não possuía ativo imobilizado passível de ser utilizado na consecução de seu objeto social, indicando dependência estrutural em relação à Editora Gol (fls. 41 a 43); 51.16. Deve ser ressaltado que a prestadora dos serviços é representada pelos mesmos representantes do sujeito passivo, ratificando que na verdade é o sujeito passivo quem trata de todos os assuntos relacionados à "prestadora", tais como sua criação, emissão de notas fiscais, etc., indicando que a mesma existe apenas formalmente (fls. 1080 a 1083); 51.17. Não obstante a Editora Gol ter apresentado as notas fiscais em atendimento ao TIF 06, não apresentou os contratos ou qualquer documento que comprovasse a efetiva prestação de serviços por parte da X do Saber ou mesmo por parte da pessoa física da sócia, visto que nem mesmo existiam equipamentos ou empregados que pudessem prestar os serviços; 51.18. Em vista disso e dos fatos apurados, foi novamente intimada (TIF 26 fls. 1203 a 1208 ) a (i) apresentar os esclarecimento e documentos anteriormente solicitados no TIF 06 (exceção feita às notas fiscais) (item 03); a (ii) esclarecer e comprovar com documentos o motivo de haver dois pagamentos por mês em duas notas fiscais distintas no período de 12/2012 a 03/2014 (item 04); a Fl. 2295DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.278 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10872.720413/2017-55 47 (iii) determinar e comprovar com documentos se houve e qual foi a participação de outras empresas ou pessoas físicas na prestação dos alegados serviços e quem efetuou o pagamento às mesmas (item 05); a (iv) esclarecer e comprovar com documentos em que local foram prestados os serviços, quais os equipamentos utilizados e a quem eles pertenciam (item 06); a (v) esclarecer qual a relação entre os serviços prestados pelas empresas Log e X do Saber, visto que ambas receberam os mesmos valores, da mesma forma, e, quando se encerram os pagamentos para a Log, se iniciam os pagamentos para a X do Saber (item 07); e a (vi) esclarecer e comprovar com documentos como a pessoa física Elizabeth, única sócia da X do Saber, com vida profissional exclusivamente construída como vendedora na área de vestuário, prestou serviços na área de treinamento e comunicação, sem ter conhecimento da matéria, bem assim a esclarecer qual a relação de Elizabeth com Cláudia Bueri, além do fato da mesma ter sido empregada da Rio Sport Center, da qual Cláudia é sócia (item 08). NÃO HOUVE RESPOSTA; 51.19. Os mesmos questionamentos constaram da intimação TIF feita à X do Saber 01 ( fls. 1117 a 1120, onde os itens 04 e 05 da intimação acima, foram trocados de ordem, ficando como itens 05 e 04, respectivamente), além de solicitação para esclarecer e comprovar com documentos quais os beneficiários finais dos valores recebidos, visto que os indícios são de que se trata de remuneração paga a pessoa física, sujeitos a incidência de imposto de renda na pessoa física (item 09); 51.20. A X do Saber não respondeu os itens 01 a 03 e 09, deixando, pois, de fazer a principal comprovação, qual seja, da efetiva prestação dos serviços pela pessoa jurídica, vez que não foram apresentadas quaisquer provas da prestação de serviço, nem mesmo contratos. Em resposta aos itens 04 a 08 (fls. 1100 a 1101), informou que: (item 04) não houve terceirização, evidenciando que o serviço, se existente, somente poderia ter sido prestado pela sócia Elizabeth; (item 05) não é possível esclarecer o fato de haver dois pagamentos por mês da mesma forma que a empresa Log, e que o trabalho realizado envolvia conferência de estoque e distribuição de livros; (item 06) os serviços foram prestados na Editora Gol, não demandando equipamento específico para sua realização, restando claro que o serviço prestado informado diverge tanto do objeto social (cursos e treinamentos) quando da descrição feita nas notas fiscais (comunicação); (item 07) não há relação entre ela e a Log, não esclarecendo, ao menos, o motivo de receber duas notas fiscais por mês, cujos valores se repetem mês a mês, o que é no mínimo estranho uma empresa não saber explicar o valor da nota que emite; (item 08) afirma que Elizabehth e Cláudia se conhecem a muito tempo; 51.21. Retornando às solicitações do TIF 06, em sua resposta a Editora Gol afirma que os serviços prestados pela X do Saber são de consultoria e comunicação para implantação de plataforma Nuvem de Livros, além de consultoria na área de produção gráfica. Portanto, as respostas do "prestador" e do "tomador" quanto ao "serviço prestado" divergem, assim como as descrições feitas no corpo das notas fiscais; 51.22. Voltando também à diligência realizada junto ao Instituto de Apoio e Gestão, empresa do Grupo Gol, esta afirma que os serviços prestados pela X do Saber se referem a "acompanhamento orçamentário da prestação de serviços do INSTITUTO para a FUNDAÇÃO ROBERTO MARINHO, elaborando relatório de projetos para cada fase" (fls. 975). Alega que a X do Saber funcionou como "estrutura externa de auditoria e controle dos custos de produção". Tal descrição diverge do que está descrito nas notas apresentadas, onde se lê que os serviços que teriam sido prestados ao Instituto eram de treinamento e capacitação em projetos. Informa também que não há contratos e mensagens eletrônicas que possam comprovar a efetividade da prestação dos serviços, mas apresenta relatórios simples assinados por Elizabeth (amostra à fl. 1086); Fl. 2296DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.278 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10872.720413/2017-55 48 51.23. Ainda que os relatórios sejam muito simples e não contemplem os serviços alegados, não se pode negar que houve alguma prestação de serviço, mas que este foi prestado pela pessoa física da sócia. 51.24. Quanto à relação entre Elizabeth (sócia da X do Saber) e Cláudia Bueri, apesar dos indícios, não é possível afirmar de forma cabal que Cláudia Bueri é a real beneficiária dos valores pagos pela Editora Gol à empresa X do Saber. Houve a comprovação de prestação de serviço pela sócia Elizabeth para outra empresa do Grupo Gol (Instituto de Apoio e Gestão) mas não à Editora Gol; 51.25. As provas coletadas nos procedimentos de fiscalização e diligência levam à conclusão de que a Editora Gol efetuou pagamento por operação não comprovada, visto que não houve a prestação de serviços, seja por parte da pessoa jurídica, seja por parte da pessoa física sócia da X do Saber (Elizabeth); 52. Os impugnantes defendem que a própria fiscalização reconheceu que houve prestação do serviço (parágrafo 2.3.28 do Relatório Fiscal), mas, no entendimento desta, teria sido realizado pela sócia da pessoa jurídica e não por esta. Entendem que tal afirmação está eivada de suposições, demonstrando entendimento isolado da autoridade fiscal, uma vez que cumpriu com todos os seus deveres de registros contábeis e contratuais; 53. Antes de analisar os fatos apurados pela autoridade fiscal para concluir se restou comprovada ou não a efetividade dos serviços correspondentes aos pagamentos realizados, cabe registrar não ter qualquer fundamento o único argumento trazido pelos impugnantes. 54. Isto porque o parágrafo 2.3.28 do Relatório Fiscal trata de serviços prestados pela X do Saber a outra empresa do Grupo Gol, qual seja, o Instituto de Apoio e Gestão e Educação. Não se refere, pois aos supostos serviços prestados pela X do Saber à Editora Gol, objeto do presente lançamento. Ou seja, em momento algum a autoridade fiscal reconheceu que houve prestação do serviço, ao contrário, conforme consta em mais de uma passagem do relatório, como por exemplo no parágrafo 2.3.33, afirmou categoricamente que não houve a prestação do serviço, tendo os pagamentos sido feitos com o único objetivo de beneficiar a sócia Elizabeth e/ou Cláudia Bueri (com que mantinha relação), esposa do sócio do sujeito passivo, mediante distribuição de lucros, sem contrapartida na forma de prestação de serviços: Fl. 2297DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.278 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10872.720413/2017-55 49 55. Quanto aos fatos levantados no procedimento fiscal, a meu ver restou evidente que a empresa X do Saber não prestou o serviço indicado nas notas fiscais, recebendo pagamentos sem causa comprovada. Senão vejamos: 55.1. Não obstante intimados e reintimados o sujeito passivo e a "prestadora de serviço", não foram apresentados quaisquer documentos comprobatórios da prestação dos serviços. O único documento carreado foram as notas fiscais emitidas, as quais, por si sós, não são provas suficientes da efetiva prestação do serviço. Conforme visto, a autoridade fiscal deu oportunidade aos intimados de comprovarem os serviços prestados por diversos meios, apresentando uma lista de documentos (não exaustiva) que em conjunto serviriam para alcançar esse intento, mas não foram apresentados. 55.2. O serviço indicado nas notas fiscais (simplesmente: "comunicação") não compõe o objeto social da empresa (cursos e treinamentos) e não tem correspondÊncia com o CNAE constante do cadastro da empresa; 55.3. O fato de todas as notas fiscais terem sido emitidas em sequência exclusivamente para a Editora Gol e para o Instituto de Apoio e Gestão, ambas as empresas pertencentes ao Grupo Gol; juntamente com o fato de que os serviços de contabilidade para essas empresas e para a "prestadora de serviço" (X do Saber), como também para outra empresa do grupo (Log), ser a mesma (BNC e seus contadores); e com curto tempo de existência da X do Saber, indicam que essa foi criada exclusivamente para receber os valores de empresas do grupo gol, sem qualquer alicerce em serviços prestados; 55.4. A "prestadora do serviço" (X do Saber) não tinha pessoal, estrutura física (domicílio da única sócia) e equipamentos para prestar os serviços. 55.5. Os representantes da editora são os mesmos da X do saber, conforme procurações anexadas ao processo, o que demonstra claramente, juntamente com os demais fatos apurados (sem estabelecimento próprio, sem pessoal, sem equipamento, e outros, em especial, a relação intrincada entre as empresas e seus sócios), que na verdade é o sujeito passivo (Editora Gol), sob o comando de seu sócio Jonas Suassuna, quem tratava de todos os assuntos relacionados à "prestadora", tais como sua criação, emissão de notas, etc, indicando que a X do Saber existia apenas formalmente; 55.6. O serviço indicado nas notas era de comunicação, mas a X do Saber informou que atuou na conferência de estoque e distribuição de livros, o que não tem qualquer relação com a atividade indicada nas notas ou no contrato social. Além disso, a Editora Gol afirmou que o serviço era de consultoria e comunicação para implantação de plataforma Nuvem de Livros, além de consultoria na área de produção gráfica, o que diverge exponencialmente do serviço alegado pela "prestadora", do objeto social desta e do serviço indicado nas notas. Ou seja, ninguém sabe qual foi o serviço prestado...; 55.7. Como não houve terceirização (conforme informado pela X do Saber) e a empresa não tinha funcionários, se o serviço indicado na nota fiscal, ou o presente no objeto social da empresa, ou até o alegado pela Editora Gol tivesse sido realizado, a única pessoa a fazê-lo seria a própria sócia, que nunca atuou na área de comunicação, de treinamento ou de consultoria de implantação de plataforma de nuvem de livros e de consultoria na área de produção gráfica (ligada à área de informática), tendo experiência apenas como vendedora na área de moda. Não foi apresentado qualquer documento demonstrando sua formação ou expertise na área que seria do serviço prestado, ainda que as empresas tenham sido intimadas para tanto. Ao contrário, quando questionada, a X do Saber informou que sua sócia atuou como supervisora de lojas Mr. Cat e Fl. 2298DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.278 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10872.720413/2017-55 50 Chifon (ou seja, chefe imediato dos vendedores) e como representante da Calvin Klein e Villa Romana, confirmando sua atuação na área comercial de roupas, seja como vendedora empregada, supervisora de vendedoras ou vendedora autônoma. Tais fatos indicam, por óbvio, que não haveria possibilidade de ter sido prestado tal serviço pela sócia; 55.8. No que se refere especificamente ao valor de R$ 3.000,00 depositado na conta da X do Saber, mas que foi escriturado como doação ao Instituto de Caridade São Cipriano, e para o qual não foi apresentada nota fiscal respectiva, o sujeito passivo, devidamente intimado, não trouxe qualquer esclarecimento ou documento que explicasse tal inconsistência. Resta evidente que se trata de pagamento à X do Saber dissimulado na forma de doação ao Instituto de Caridade. Frise-se que os impugnantes não questionaram tal acusação especificamente. 56. Assim, diante das considerações acima entendo que as arguições trazidas não se sustentam, visto que há nos autos elementos suficientes para comprovar que, de fato, a causa atribuída aos pagamentos (remuneração pela prestação de serviços) não se acha comprovada e que, em lugar disso, houve um conluio entre os envolvidos que resultou na transferência de recursos não justificada para o beneficiário dos pagamentos. Multa qualificada 57. Relativamente à multa de ofício aplicada de 150% sobre o IRRF apurado, os impugnantes entendem que as alegações de omissão dolosa e intuito de reduzir tributo não guardam sintonia com a verdade dos fatos. Discorrem que a fiscalização alegou ter havido intuito de sonegar com suposta "dissimulação de contratos, propostas, notas fiscais e registros contábeis" como sendo de pessoas jurídicas, quando se destinaram, no seu entender, a pagamento de empregados. Mas, nesse contexto, perguntam: qual seria o efetivo ganho de uma pessoa jurídica tributada pelo lucro presumido em proceder desta forma, gerando aumento de sua base tributável e, consequentemente, gerando maior pagamento de tributos? Registra que a própria fiscalização comprovou a efetiva prestação de serviço de empresas como Coskin, Rocha Barbosa Representações, Log Consultoria Editora e Marketing Ltda., etc., as quais são empresas idôneas, que efetivamente atuam no ramo das atividades do impugnante, prestando os mesmos tipos de serviços para outros contratantes. 58. Ressaltam que a jurisprudência do Carf é firme no sentido de que deve ser analisado o intuito do contribuinte e somente quando se comprova que se buscava omitir ou dificultar a busca pela ocorrência do fato gerador é que se justifica o "agravamento". Citam o AC 9202-01.949, de 2012. 59. Defendem que a multa no percentual aplicado é confiscatória e abusiva, violando os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e do não confisco. Mencionam que STF firmou entendimento de que percentuais entre 20% e 30% são adequados à luz do princípio do não confisco (citam RE 523471 AgR/MG). Além disso, discorrem que o STF já admitiu, por unanimidade, a repercussão geral do RE 736.090/SC, tendo em vista o caráter inconstitucional dessa multa de 150%. Pedem, ao fim, a redução da multa a um patamar razoável. 60. A multa aplicada teve como fundamento o art. 44, inciso I, §1º da Lei nº 9430/1996, com redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: Fl. 2299DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.278 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10872.720413/2017-55 51 a) na forma do art. 8º da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; b) na forma do art. 2º desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. § 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. 61. Dispõe o dispositivo que a qualificação da multa é devida nos casos definidos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n.º 4.502, de 30 de novembro de 1964: Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I – da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II – das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido, ou a evitar ou diferir o seu pagamento. Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos artigos 71 e 72. 62. No caso em análise, a autoridade fiscal constatou que os pagamentos feitos pela empresa autuada foram dissimulados nos registros contábeis como sendo destinados a pessoas jurídicas por prestações de serviços, quando, em realidade, estas não ocorreram. Inclusive, em relação a alguns "prestadores", foram apresentadas notas fiscais sem alicerce em operação real, visando com isso dar um caráter de autenticidade e efetividade aos pagamentos realizados, como se correspondessem à retribuição por serviços prestados. 63. Restou demonstrado que, de forma reiterada nos anos-calendário 2011 (processo 18088.720216/2017-94) a 2014 , a Editora Gol e seus colaboradores ("prestadores de serviços") escrituraram e emitiram notas fiscais relativamente a serviços inexistentes, visando, com isso, justificar a realização de pagamentos, bem assim apresentaram esclarecimentos diversos durante o procedimento fiscal, objetivando manter a versão falaciosa da ocorrência desses serviços inexistentes, ratificando que tanto a Editora Gol como as "prestadores de serviços" agiram em conluio e de forma consciente para simular operações que de fato não aconteceram. 64. Com as operações forjadas, os sócios das "prestadoras de serviços" passaram a ter à sua disposição valores a receber de lucros isentos de tributação (distribuição de lucros) por serviços não prestados, ou seja, por lucros que efetivamente não existiram. Além de dar uma aparência de retribuição por serviços prestados a repasses em dinheiro, conseguiram escapar da tributação do imposto de renda nas pessoas físicas, a uma alíquota de 27,5%, submetendo-os a uma tributação mais vantajosa na pessoa jurídica na forma de lucro presumido (em um total de 9,45% - IRPJ, CSLL, PIS e Cofins) e de ISS (5%, e que, conforme consta dos autos, não ocorreu em todos os pagamentos). Fl. 2300DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.278 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10872.720413/2017-55 52 65. Assim, considero que estão presentes elementos que caracterizam o intuito doloso por parte do contribuinte e seus colaboradores visando impedir ou retardar o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador, de sua natureza ou circunstâncias materiais, das condições pessoais de contribuinte, bem assim modificar suas características essenciais, subsumindo-se perfeitamente à multa exasperada de 150%, tipificada art. 44, §1º, da Lei nº 9.430/96. 66. Em relação à alegação de que a própria fiscalização reconheceu estar comprovada a efetiva prestação de serviço de empresas como Coskin, Rocha Barbosa Representações, Log Consultoria Editora e Marketing Ltda., etc., esta não tem qualquer relevância na presente lide, vez que os pagamentos por serviços prestados por essas empresas não foram objeto do lançamento de IRRF ora guerreado. 67. No que se refere à alegação de inconstitucionalidade da multa de ofício aplicada, por considerarem o percentual aplicado (150%) confiscatório, cabe esclarecer que o administrador é um mero executor de normas não lhe cabendo questionar a legalidade ou constitucionalidade dessas. A análise de teses contra a legalidade ou a constitucionalidade de normas é privativa do Poder Judiciário, conforme competência conferida constitucionalmente. Nesse sentido súmula do Carf: Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. 68. Adicionalmente, o art. 26-A do PAF, incluído pela Lei n º 11.941, de 2009, resultante da conversão da MP nº 449, de 2008, é claro no sentido de que o julgador administrativo não pode afastar a aplicação de lei sob o fundamento de violação da constituição: Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. 69. Também o artigo 7º, incisos IV e V da Portaria MF nº 341, de 2011, determina que o julgador de primeira instância está vinculado às leis, assim como às normas regulamentares, inclusive, a entendimentos da Receita Federal expressos em atos normativos: Portaria MF nº 341/2011 Art. 7ºSão deveres do julgador: (...) IV - cumprir e fazer cumprir as disposições legais a que está submetido; e V - observar o disposto no inciso III do art. 116 da Lei nº 8.112, de 1990, bem como o entendimento da RFB expresso em atos normativos. Art. 116, III da Lei nº 8.112/90 Art. 116. São deveres do servidor: (...) III - observar as normas legais e regulamentares; 70. Inclusive, a Receita Federal já se posicionou quanto à alegação de inconstitucionalidade no Parecer Normativo CST nº 329, de 1970: Fl. 2301DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.278 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10872.720413/2017-55 53 Iterativamente tem esta Coordenação se manifestado no sentido de que a argüição de inconstitucionalidade não pode ser oponível na esfera administrativa, por transbordar os limites de sua competência o julgamento da matéria, do ponto de vista constitucional. 71. Assim, o julgador administrativo, por força de sua vinculação ao texto da norma legal e ao entendimento que a ele dá o Poder Executivo, deve limitar-se a aplicá-la, sem emitir qualquer juízo de valor acerca da sua constitucionalidade ou outros aspectos de sua validade. Como, consoante visto, os percentuais das multas estão fixados em lei, e já que os respectivos dispositivos não foram declarados inconstitucionais ou ilegais, com efeito vinculante, até o presente momento, considero devida a sua aplicação. 72. Frise-se que, relativamente ao RE 736.090/SC, em 26/11/2015 apenas o houve o reconhecimento pelo STF da repercussão geral da matéria correspondente ao caráter confiscatório da multa qualificada aplicada de 150%; mas até o momento não houve julgamento do mérito (fls. 1326 a 1339). Multa Isolada/Juros Isolados 73. No que concerne à multa isolada lançada, os impugnantes não contestam as razões de sua aplicação, limitando-se a alegar que o auto de infração impõe multa e juros isolados cumulados com multa de ofício, em flagrante descumprimento da Súmula nº 105 do Carf. 74. A multa e os juros isolados lançados decorreram de procedimento fiscal realizado nos autos do processo nº 10872.720404/2017-642, onde foram verificados pagamentos feitos pelo contribuinte a outras prestadoras de serviço (não as "prestadoras" tratadas no presente processo), os quais, na realidade, correspondiam a pagamentos de salários e outros valores a empregados não oferecidos à tributação, não tendo havido a devida retenção na fonte do imposto de renda. Já que a constatação da falta de retenção do IR foi feita após o encerramento do período de apuração, o destinatário da exigência do imposto passou a ser o contribuinte pessoa física, cabendo, contudo, serem exigidos da fonte pagadora (sujeito passivo) multa de ofício isolada (art. 9º da Lei nº 10.426, de 2002, e art. 957 do RIR/99), no percentual de 75%, e os juros de mora isolados (art. 61, §3º, da Lei nº 9.430, de 1996). Como no referido processo foram lançadas apenas as contribuições sociais patronais e de segurados, bem como as destinadas a outras entidades e fundos (FNDE/Salário Educação, Incra, SESC, Senac e Sebrae), a autoridade fiscal utilizou o presente processo para lançar a multa isolada e os juros isolados. 75. Evidente, pois, que a multa e os juros isolados aqui lançados não têm qualquer relação com a multa tratada na súmula referida pelos impugnantes, abaixo transcrita, vez que esta trata da multa isolada decorrente da falta de recolhimento de estimativas de IRPJ e de CSLL, antecipações do IRPJ/CSLL devido no ajuste anual pela pessoa jurídica. Súmula CARF nº 105 A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício. 76. Assim, a alegação trazida é improcedente. 77. Adicionalmente, em que pese não constar no tópico das impugnações relativo à multa/juros isolados, mas sim no tópico correspondente à síntese dos fatos, os impugnantes discorrem que a multa isolada e os juros de mora foram aplicados em função da não retenção do IRRF referente aos pagamentos efetuados às empresas Gamecorp, Cine Foto e X do Saber. Fl. 2302DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.278 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10872.720413/2017-55 54 78. Está nítido o equívoco no entendimento dos impugnantes, vez que a multa e os juros isolados não incidiram sobre tais pagamentos, os quais foram objeto exclusivamente de lançamento de IRRF com multa qualificada no presente processo, mas sim sobre os pagamentos efetuados a outras empresas detalhadas no processo nº 10872.720404/2017-64 (Coskin Assessoria e Consultoria Empresarial, Dois B Representações, Gol Serviços de Editoração, Rocha e Barbosa Representações, etc.). [...] (grifos nossos) 27. Acrescento com relação a multa qualificada, que toda esta engenharia está detalhada e minuciosamente retratada nos autos, não havendo necessidade de maiores digressões a respeito, posto que muito dela já consta do presente voto. 28. Nesse cenário, outra não poderá ser a conclusão, senão a de que houve dolo na prática das infrações, tendo em vista que os atos de emissão de notas fiscais inidôneas perduraram ao longo dos anos de 2012 a 2014, ou seja, foram praticados com habitualidade, descartando-se a ocorrência de erro eventual. 29. Outrossim, houve voluntariedade dos envolvidos e complexidade na dinâmica das execuções dos atos, na medida em que a emissão das notas, a contabilização dos fatos, os pagamentos efetuados e as justificativas apresentadas ao longo de todo o procedimento fiscal, no sentido de manter a versão falaciosa, demonstram e ratificam que tanto a contribuinte (EDITORA GOL LTDA.), quanto as empresas contratadas, praticaram os atos de forma consciente, em conjunto, simulando operações que de fato não aconteceram, consequentemente, os sócios das prestadoras de serviços passaram a ter à sua disposição valores a receber de lucros isentos de tributação, por serviços não prestados, ou seja, por lucros que efetivamente não existiram. 30. Sendo assim, praticaram atos que demonstram a presença do dolo, no sentido de ter a consciência e querer a conduta de sonegação, bem assim agiram em conluio com outras empresas, conforme descrito no artigo 71, incisos I e II, e artigo 73, ambos da Lei nº 4.502/1964, justificando a aplicação da multa qualificada no percentual de 150%, in verbis: Art. 71. Sonegação é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art. 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72. Fl. 2303DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.278 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10872.720413/2017-55 55 31. Com efeito, as condutas dos Recorrentes se amoldam, indubitavelmente, ao conceito de sonegação e conluio. 32. Presente, portanto, as condutas tipificadas na Lei nº 4.502/1964, cabível a qualificação da multa de ofício promovida pela Autoridade Fiscal, com fulcro no artigo 44, inciso I e § 1º da Lei nº 9.430/1996. 33. Todavia, no momento deste julgamento, a redação do artigo 44, da Lei nº 9.430/1996, naquilo que interessa ao caso discutido, tem outra configuração, trazida pelo artigo 8º, da Lei nº 14.689, de 2023, in verbis: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) [...] § 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será majorado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis, e passará a ser de: (Redação dada pela Lei nº 14.689, de 2023) [...] VI – 100% (cem por cento) sobre a totalidade ou a diferença de imposto ou de contribuição objeto do lançamento de ofício; (Incluído pela Lei nº 14.689, de 2023) 34. Com isso, em obediência à retroatividade benigna prevista no artigo 106, inciso II, alínea “c”, do CTN, o percentual da multa qualificada deve ser reduzido de 150% (cinquenta por cento) para 100% (cem por cento). 35. Noutro giro, com relação aos documentos juntados ao Recurso Voluntário da contribuinte de fls. 1439/1543 (“INSTRUMENTO DE CESSÃO DE USO DE ESTANDE E OUTRAS AVENÇAS” (sem assinaturas), transferências, notas fiscais, extratos bancários, “PROPOSTA DE CAPTAÇÃO DE IMAGENS E PRODUÇÃO FOTOGRAMA” (sem assinaturas), crachá, matérias jornalísticas, portifólio, e-mails, “INSTRUMENTO PARTICULAR DE CONSTITUIÇÃO DE SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO” (sem assinaturas) e planilha de fluxo de caixa) em nada corroboram com as alegações da contribuinte, vez que tão somente demonstram que os pagamentos foram realizados, mas não comprovam as operações ou as suas causas. 36. Ora, a comprovação de que os pagamentos foram efetuados já consta dos autos, o que não se comprova é prestação dos serviços. 37. Para demonstrar a realização dos serviços, a contribuinte deveria ter juntado aos autos as “Vídeos Aulas Dentista Fácil”, os comprovantes de comercialização, as receitas auferidas com a venda destes DVDs, as fotos, vídeos (filmes) ou quaisquer imagens gravadas pelo profissional contratado (RICARDO HENRIQUE STUCKERT) para cobrir os eventos promovidos pela ANJ, Bienal do Livro do Rio de Janeiro e ANER, bem assim as DIRFs, DASNs etc. Porém, permaneceram inerte frente as dezenas de intimações da Autoridade Fiscal. Fl. 2304DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.278 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10872.720413/2017-55 56 38. De outro lado, com relação aos argumentos trazidos na petição juntada aos autos no dia 25/03/2025, às fls. 2106/2113, também não assiste razão aos Recorrentes, vez que a Autoridade Fiscal discriminou de forma clara e precisa os fatos geradores da obrigação tributária no “Relatório Fiscal” de fls. 16/38, contendo 23 páginas, descrevendo claramente os motivos para autuação consistente no pagamento sem causa ou sem operação comprovada, bem assim apresentou os motivos para qualificação da multa de ofício e a imputação da sujeição passiva solidária ao sócio administrador de forma isolada da contribuinte, o senhor JONAS LEITE SUASSUNA FILHO. 39. Assim sendo, o trabalho de auditoria realizado neste feito não tem qualquer correlação com as ações judiciais mencionadas na referida petição, mas tão somente utilizou dos extratos bancários fornecidos pelo MPF, resultante da quebra do sigilo bancário e compartilhamento destas informações, porém como afirma a Autoridade Fiscal, no mesmo item “1.7.”, do Relatório Fiscal, citado pelos Recorrentes, que “(...) Em atendimento ao TIF 03, itens 07 e 08 (arquivo TIF em anexo), a movimentação financeira do sujeito passivo foi disponibilizada de forma espontânea pelo mesmo, e as instituições bancárias forneceram as informações solicitadas das contas correntes elencadas (arquivos AUT BANCOS, em anexo). (...)” – v. cf. fl. 17. 40. Ademais disso, aduz o Fisco que “(...) Os extratos recebidos foram validados com as Declarações de Informações sobre Movimentação Financeira (DIMOF) apresentadas pelos bancos, sem que fossem identificadas divergências (...)” – v. cf. fl. 17. 41. Ou seja, apesar do Fisco ter utilizado os extratos bancários fornecidos pelo MPF, possuía a movimentação financeira do sujeito passivo, fornecida por ele mesmo, e os extratos bancários fornecidos pelas instituições financeiras. 42. Importante frisar ainda que este procedimento fiscal não se originou exclusivamente “nas provas ilícitas obtidas no bojo da operação lava-jato”, como alegaram os Recorrentes. Bem assim, esta arguição trata-se de notória inovação recursal, vez que não consta dos Recursos Voluntários da empresa EDITORA GOL LTDA. (contribuinte) de fls. 1415/1438, ou do responsável solidário JONAS LEITE SUASSUNA FILHO de fls. 1547/1575 (juntado novamente às fls. 1684/1712, 1821/1849 e 1958/1986), porquanto matéria preclusa nos termos do artigo 16, § 4º, do Decreto nº 70.235/1972, in verbis: Art. 16. A impugnação mencionará: [...] § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) b) refira-se a fato ou a direito superveniente; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) 43. Por fim, quanto à alegação de violação ao princípio constitucional do não confisco, importante frisar o teor da Súmula CARF nº 2, de aplicação obrigatória pela primeira instância, pelas Delegacias da Receita Federal de Julgamento e pelos órgãos de deliberação interna e natureza colegiada da Secretaria da Receita Federal – v. cf. artigo 25, § 13, do Decreto nº Fl. 2305DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.278 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10872.720413/2017-55 57 70.235/1972 (PAF) c/c artigo 123, § 4º, do Novo RICARF (Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023) –, in fine: Súmula CARF nº 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. 44. Portanto, nego provimento aos Recursos Voluntários. DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DE SÓCIO ADMINISTRADOR 45. O responsável solidário JONAS LEITE SUASSUNA FILHO afirmou, no capítulo denominado de “A INCORRETA INCLUSÃO DO RECORRENTE COMO SUJEITO PASSIVO SOLIDÁRIO”, que “(...) Não é de hoje que a jurisprudência pacificou entendimento sobre a impossibilidade de inclusão do sócio no polo passivo da execução fiscal sem o atendimento dos requisitos do art. 135, caput, do CTN (...)” – v. cf. fl. 1550. 46. Acrescentou que “(...) no caso, vê-se que não houve sequer fundamento para inclusão do Recurso como sujeito passive solidário, havendo apenas uma presunção de que, por ser o mesmo sócio administrador, teria havido omissão dolosa com o intuito de suprimir ou reduzir tributo ou contribuição social (...)” – v. cf. fl. 1551. 47. E concluiu asseverando que “(...) notório que a inclusão do Recorrente na presente autuação não é aparada pela legislação vigente, muito menos pela jurisprudência do CARF e do c. Tribunal Superior. Desta forma, resta comprovada ilegitimidade do Recorrente para figurar como sujeito passivo solidário nos processos administrativos em referência, visto que não há qualquer indício dos requisitos do art. 135, caput, do CTN, para sua manutenção, devendo ser excluído das autuações. (...)” – v. cf. fl. 1555. 48. Cabe salientar que o artigo 135, inciso III, do CTN determina que são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatutos, os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, in verbis: Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de podêres ou infração de lei, contrato social ou estatutos: I - as pessoas referidas no artigo anterior; II - os mandatários, prepostos e empregados; III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. 49. Com efeito, para a caracterização da responsabilidade solidária é preciso a demonstração inequívoca e individualizada da conduta do sócio, que agiu com excesso de poder ou infração a lei, contrato social ou estatutos. 50. Desta forma, não admite-se a responsabilização genérica pela simples função de gestão que exerce na empresa, sendo exigido da Autoridade Fiscal que aponte e prove a conduta dolosa pessoal do administrador. 51. Da leitura do trecho do “Relatório Fiscal” abaixo transcrito, verifica-se a descrição pormenorizada dos atos praticados pelo pessoa física do senhor JONAS LEITE SUASSUNA FILHO (sócio administrador de forma isolada da contribuinte) com excesso de poder e contrário à lei – v. cf. fl. 37: Fl. 2306DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.278 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10872.720413/2017-55 58 [...] 4. DA SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA 4.1. A sujeição passiva solidária de diretores, gerentes ou representantes de pessoa jurídica resta caracterizada quando da comprovação de atos por estes praticados que representem infração dolosa à lei, produzindo reflexos tributários. 4.2. Conforme mencionado neste Relatório Fiscal, no presente procedimento restou comprovado o intuito de sonegar do sujeito passivo, com participação direta do sócio administrador da empresa, e de todas as empresas do Grupo GOL, JONAS LEITE SUASSUNA FILHO (CPF: 465.984.807-87). JONAS está ciente da aceitação das Notas Fiscais emitidas pelas “prestadoras” de serviço, está ciente da contabilização dissimulada dos fatos, autoriza diretamente os pagamentos efetuados e ajuda na elaboração das justificativas apresentadas ao longo de todo o procedimento fiscal, no sentido de manter as versões falaciosas visando ocultar a ocorrência do fato gerador. 4.3. Além de ser o sócio administrador de forma isolada, é JONAS quem assina os termos de abertura e encerramento dos Livros Diário, assim como as Demonstrações Contábeis publicadas nos mesmos Livros Diários nº 13 a 15 de 2012 a 2014 (arquivo DIÁRIOS em anexo), nos quais constam os registros contábeis das despesas relacionadas aos pagamentos das operações não comprovadas; denotando sua ciência e intenção na prática dos atos. 4.4. Caracteriza-se a omissão dolosa praticada pelo sujeito passivo, com o evidente intuito de suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante omissão do real motivo das despesas pagas por operação não comprovada (artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64). 4.5. Constam nos autos deste processo provas da prática de atos de liberalidade do sócio JONAS às custas da sociedade, entendidos como sendo aqueles que diminuem o patrimônio social sem que tragam qualquer benefício ou vantagem para a sociedade. 4.6. Foi lavrado o crédito tributário devido face ao contribuinte EDITORA GOL LTDA (CNPJ: 03.782.338/0001-30), tendo sido constituído o processo 10872-720.413/2017-55. Ante o exposto, fica caracterizada a sujeição passiva solidária relacionada a este crédito tributário, nos termos do art. 135, inciso III, da Lei nº 5.172, de 1966 (Código Tributário Nacional), cuja ciência foi feita ao responsável JONAS SUASSUNA através do TIF 28 (arquivo TIF em anexo), e formalizada através do Termo de Sujeição Passiva Solidária (TSPS) acompanhado do referido crédito tributário (arquivo TSPS JONAS anexo ao processo). 4.7. A pessoa física JONAS LEITE SUASSUNA FILHO consta nos contratos sociais como sócio administrador de forma isolada (arquivos CS EDITORA GOL 1 a 5, todos em anexo), sendo esta mais uma prova de sua responsabilidade tributária descrita no art. 135, inciso III, da Lei nº 5.172, de 1966 (Código Tributário Nacional). [...] 52. Com efeito, restou amplamente demonstrada a individualização da conduta do sócio administrator (de forma isolada) que agiu com excesso de poder ou infração a lei, contrato social ou estatutos. 53. No mesmo sentido, o v. acórdão recorrido asseverou – v. cf. fl. 1372: [...] 85. Portanto, está claro que não basta o simples adimplemento da obrigação tributária, mas este deve decorrer de prática por parte do administrador a pratica de condutas dolosas visando vantagens fiscais indevidas. 86. Não poderia ser outro o entendimento, pois os administradores devem agir com zelo na gestão fiscal da sociedade de modo a não cometer ilícitos que acarretem o inadimplemento de obrigações Fl. 2307DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.278 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10872.720413/2017-55 59 tributárias (vide art. 1011 do Código Civil). Ao agir com abuso, fraude, sonegação e outras condutas dolosas para escapar à tributação total ou parcialmente, o administrador, além de praticar atos ilícitos com infração à lei tributária, infringe também o Código Civil: Art. 1.011. O administrador da sociedade deverá ter, no exercício de suas funções, o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios. 87. Na espécie, restou comprovado que o Sr. Jonas Suassuna, na condição de sócio administrador, (i) estava ciente da aceitação das notas fiscais emitidas pelos "prestadores de serviço", e (ii) da contabilização dissimulada dos fatos, sendo quem assinou os termos de abertura e encerramento dos Livros Diário, assim como as demonstrações contábeis publicadas nos mesmos Livros Diários nºs 13 a 15, de 2012 a 2014, nos quais constam os registros contábeis de despesas relacionadas a pagamentos de operações não comprovadas; e (iii) autorizou diretamente os pagamentos efetuados e (iv) ajudou na elaboração das justificativas apresentadas ao longo de todo o procedimento fiscal, no sentido de manter as versões falaciosas para ocultar a ocorrência do fato gerador. 88. Ao agir assim, sem o cuidado devido na gestão fiscal da sociedade, praticando atos ilícitos com intuito doloso de obter vantagens financeiras indevidas na quitação de tributos, há que se considerar ser devida a responsabilização solidária com a pessoa jurídica pelas obrigações tributárias decorrentes desses atos. [...] 54. Portanto, entendo que deve ser mantida a sujeição passiva solidária do senhor JONAS LEITE SUASSUNA FILHO, nos termos do artigo 135, inciso III, do CTN. Dispositivo 55. Por todo o exposto e por tudo que consta processado nos autos, conheço dos Recursos Voluntários e a eles DOU PARCIAL PROVIMENTO, a fim de (i) rejeitar todas as preliminares, tendo em vista que o Auto de Infração é válido, não havendo que se falar em nulidades e/ou decadência (inteligência da Súmula CARF nº 114); (ii) manter integralmente os lançamentos; (iii) manter a multa de ofício qualificada aplicada, reduzindo seu percentual para 100% (cem por cento), por força da atual redação do artigo 44, da Lei nº 9.430/1996, trazida pelo artigo 8º, da Lei nº 14.689/23 e em obediência à retroatividade benigna prevista no artigo 106, inciso II, alínea “c”, do CTN; (iv) manter a responsabilidade solidária atribuída ao senhor JONAS LEITE SUASSUNA FILHO, com fulcro no artigo 135, inciso III, do CTN; e (v) afastar a alegação do caráter confiscatório da multa qualificada, conforme inteligência da Súmula CARF nº 2. (documento assinado digitalmente) Alessandro Bruno Macêdo Pinto - Relator. Fl. 2308DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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