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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4641019 #
Numero do processo: 35311.000373/2007-36
Data da sessão: Mon Sep 28 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Mon Sep 28 00:00:00 UTC 2009
Ementa: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 13/12/2005 RELATÓRIO DE CO-RESPONSÁVEIS E VÍNCULOS. SUBSÍDIO PARA FUTURA AÇÃO EXECUTÓRIA. Os relatórios de Co-Responsáveis e de Vínculos são partes integrantes dos processos de lançamento e autuação e se destinam a esclarecer a composição societária da empresa no período do débito, a fim de e subsidiarem futuras ações executórias de cobrança. Esses relatórios não são suficientes para se atribuir responsabilidade pessoal. AUTO-DE-INFRAÇÃO. DEIXAR DE PRESTAR INFORMAÇÕES E ESCLARECIMENTOS. INFRAÇÃO. Constitui infração deixar a empresa de prestar ao INSS todas as informações cadastrais, financeiras e contábeis de interesse do mesmo e os esclarecimentos necessários à fiscalização. Artigo 32, inciso III da Lei n.° 8.212/91. Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 2302-000.181
Decisão: ACORDAM os membros da 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto da relatora. O Conselheiro Rogério de Lellis Pinto acompanha pelas conclusões. O Conselheiro Manoel Coelho Arruda Junior apresenta declaração de voto quanto à responsabilidade dos sócios.
Nome do relator: Liege Lacroix Thomasi
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CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 35311.000373/2007-36 Recurso n° 145.673 Voluntário Acórdão n° 2302-00.181 — 3* Câmara / r Turma Ordinária Sessão de 28 de setembro de 2009 Matéria Auto de Infração: Obrigações Acessórias em Geral Recorrente COMPANHIA SIDERÚRGICA NACIONAL Recorrida DRP/DUQUE DE CAXIAS/RJ ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 13/12/2005 RELATÓRIO DE CO-RESPONSÁVEIS E VÍNCULOS. SUBSÍDIO PARA FUTURA AÇÃO EXECUTÓRIA. Os relatórios de Co-Responsáveis e de Vínculos são partes integrantes dos processos de lançamento e autuação e se destinam a esclarecer a composição societária da empresa no período do débito, a fim de e subsidiarem futuras ações executórias de cobrança. Esses relatórios não são suficientes para se atribuir responsabilidade pessoal. AUTO-DE-INFRAÇÃO. DEIXAR DE PRESTAR INFORMAÇÕES E ESCLARECIMENTOS. INFRAÇÃO. Constitui infração deixar a empresa de prestar ao INSS todas as informações cadastrais, financeiras e contábeis de interesse do mesmo e os esclarecimentos necessários à fiscalização. Artigo 32, inciso III da Lei n.° 8.212/91. Recurso Voluntário Negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. • ,/1 , ACORDAM os membros da 3' Câmara / r Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto da relatora. O Conselheiro Rogério de Lellis Pinto acompanha pelas conclusões. O Conselheiro Manoel Coelho Arruda Junior apresenta declaração de voto quanto à responsabilidade dos sócios. • LIÉGE L)#-(--‘'--CRODC THOMA. SI Presidente e Relatora ,i , • Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros: Marco André Ramos Vieira, Manoel Coelho Arruda Junior, Adriana Sato, Naja Moreira Barros Mazza (Suplente), Rogério de Lenis Pinto (Suplente) e Liége Lacroix 'Thomasi (Presidente). Fez sustentação oral o advogado Leonardo Melo, OAB/RJ ri° 137.721. 2 Processo n°35311.000373/2007-36 S2-C3T2 Acórdão n.° 2302-00.181 Fl. 351 Relatório Trata o presente de auto de infração lavrado em desfavor do sujeito passivo acima identificado, por ter deixado de prestar as informações contábeis e financeiras do interesse da Secretaria da Receita Previdenciária, bem como os esclarecimentos necessários à fiscalização, relativos a todo o período fiscalizado de 09/2001 a 06/2005. Em especial não foram apresentados: - os Acordos e Convenções Coletivas de Trabalho dos estabelecimentos 0004-57; 0021-58; 0022-39; 0117-34; 0115- 72 ; 0012-67; 0020-77; 0019-33; 0006-19; - as Normas Gerais NG4608-02.0 (Treinamento em Idiomas) e NG4603-2.0 (Política de Investimentos em Idiomas) da Diretoria de Recursos Humanos; - documentos que deram suporte aos lançamentos contábeis efetuados nas contas 51002402 — Treinamento Não Operacionais e 51002404 — Treinamento — Línguas Estrangeiras, relacionados às fls.30/151, e solicitados no TIAD delis. 22; - a demonstração da contabilização das despesas com cooperativas de trabalho; - o relatório de atividades desempenhadas no estágio e - a demonstração da contabilização das despesas com prestação de serviços odontológicos. • Todos os documentos foram formalmente solicitados através da emissão de diversos Termos de Intimação para Apresentação de Documentos — TIAD's de fis.21/49. Após a apresentação da defesa, Decisão-Notificação de fls. 291/299, julgou a autuação procedente. Inconformado o contribuinte apresentou recurso tempestivo onde alega em síntese: 1. que não ocorreu a reincidência, posto que as autuações anteriores não se referiam a mesma infração; 2. que não é possível acumular duas reincidências genéricas para aumentar a multa; 3. que os autos foram quitados e assim a reincidência relevada; 4. que não pode ser imputada co-responsabilidade aos diretores sem o devido processo legal; não há preceito legal para a inclusão das pessoas citadas no relatório fiscal, o que k3 impõe a reforma da decisão de primeira instância e a conseqüente declaração de nulidade do AI; 5. que foram lavradas notificações para as infrações apontadas, o que denota que as informações e esclarecimentos não eram imprescindíveis; 6. que já foi lavrado auto de infração para a alegação de que a contabilidade não possui conta especifica para as cooperativas de trabalho, devendo este aspecto ser retirado do relatório fiscal deste processo; 7. que a ausência de um ou outro documento é justificável frente à dimensão da empresa. Requer a reforma da decisão de primeira instância, com o conseqüente cancelamento da autuação realizada. É o relatório. 4 Processo n°35311.000373/2007-36 S2-C3T2 Acórdão n.° 2302-00.181 Fl. 352 Voto Conselheira LIÉGE LACRODC THOMASI, Relatora Sendo tempestivo, conheço do recurso e passo ao seu exame. Quanto à solicitada exclusão dos diretores, cabe esclarecer que a relação de co-responsáveis, anexada aos autos pela Fiscalização, não tem como escopo incluir os sócios da empresa no pólo passivo da obrigação tributária, mas sim listar todas as pessoas físicas e jurídicas representantes legais do sujeito passivo que, eventualmente, poderão ser responsabilizadas na esfera judicial, na hipótese de futura inscrição do débito em dívida ativa, pois o chamamento dos responsáveis só ocorre em fase de execução fiscal, em consonância com o parágrafo 3 do artigo 4P da Lei n 6.830/80, e após se verificarem infrutíferas as tentativas de localização de bens da própria empresa. A responsabilização dos sócios somente ocorrerá por ordem judicial, nas hipóteses previstas na lei e após o devido processo legal. O débito foi lançado somente contra a pessoa jurídica e, neste momento, os sócios não sofreram restrições em seus direitos. Assim, esta discussão é inócua na esfera administrativa, sendo mais apropriada na via da execução judicial, na hipótese dos responsáveis serem convocados, por decisão judicial, para satisfação do crédito. Ademais, os relatórios de Co-Responsáveis e de Vínculos fazem parte de todos processos como instrumento de informação, a fim de se esclarecer a composição societária da empresa no período do lançamento ou autuação, relacionando todas as pessoas fisicas e jurídicas, representantes legais do sujeito passivo, indicando sua qualificação e período de atuação. O art. 660 da Instrução Normativa SRP n° 03 de 14/07/2005 determina a inclusão dos referidos relatórios nos processos administrativo-fiscais e esclarece: Art. 660. Constituem pecas de instrução do processo administrativo-fiscal previdenciário, os seguintes relatórios e documentos: (.) X - Relação de Co-Responsáveis - CORESP, que lista todas as pessoas fisicas e jurídicas representantes legais do sujeito passivo, indicando sua qualcação e período de atuação; Xl - Relação de Vínculos - VÍNCULOS, que lista todas as pessoas fisicas ou jurídicas de interesse da administração previdenciária em razão de seu vínculo com o sujeito passivo, representantes legais ou não, indicando o tipo de vínculo existente e o período correspondente; s No que concerne à reincidência, de inicio, cabe salientar que seu conceito para efeitos de aplicação de multa nos autos de infração, vem definido no parágrafo único, do art. 290, do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3048/99, que dispõe: Art. 290 ... Parágrafo único — Caracteriza reincidência a prática de nova infração a dispositivo da legislação por uma mesma pessoa ou por seu sucessor, dentro de cinco anos da data em que houver passado em julgamento administrativo a decisão condenatória ou homologatória da extinção do crédito referente à infração anterior. Diante da clareza da redação do referido dispositivo regulamentar, e considerando o caráter obrigatório da sua aplicação, deve ser tido como reincidente, na verificação de antecedentes, o infrator (inclusive seu sucedido) que tenha contra si auto de infração procedente com decisão administrativa definitiva nos últimos 05 (cinco) anos, contados da data da prática de nova infração a dispositivo da legislação. Para a gradação da multa deve ser considerado o disposto no inciso IV do artigo 292, do Regulamento citado: • Art.292. As multas serão aplicadas da seguinte forma:I - na ausência de agravantes, serão aplicadas nos valores mínimos estabelecidos nos incisos I e II e no § 3 2 do art. 283 e nos arts. 286 e 288, conforme o cascai - as agravantes dos incisos I e II do art. 290 elevam a multa em três vezes;III - as agravantes dos incisos HI e IV do art. 290 elevam a multa em duas vezes; IV - a agravante do inciso V do art. 290 eleva a multa em três vezes a cada reincidência no mesmo tipo de infração, e em duas vezes em caso de reincidência em infrações diferentes, observados os valores máximos estabelecidos no caput dos arts. 283 e 286, conforme o caso; e (grifei)V - (Revogado pelo Decreto n° 6.727, de 12/01/2009) O Relatório Fiscal da Aplicação da Multa às fls. 58/59, bem explicita as reincidências em relação a este auto de infração, trazendo um quadro demonstrativo das ações fiscais encerradas na empresa, a infração incorrida, a data da decisão administrativa definitiva e se a reincidência foi genérica ou especifica. Assim, restou demonstrado que o sujeito passivo incorreu em reincidência genérica para as ações fiscais encerradas em 05/2002 e 12/2004. A reincidência genérica eleva a multa em duas vezes • A fixação da multa está tratada na Instrução Normativa SRP N.°03/2005, vigente à época da lavratura, no seu artigo 659: Art.659. Caso haja agravante, o valor da multa será obtido mediante a multiplicação do valor mínimo estabelecido pelos fatores de elevação previstos nos incisos fia X do art.657. §1 0 A partir da segunda reincidência, o valor total da multa será obtido mediante a multiplicação do seu valor-base pelo produto dos fatores de elevação previstos nos incisos IV a VI d art.657. (grife) 6 Processo n°35311.000373/2007-36 82-C3T2 Acórdão n.° 2302-00.181 Fl. 353 Pelo exposto, na primeira reincidência, o valor da multa a ser aplicada será obtido mediante a multiplicação dos fatores de elevação pelo valor-base da multa. A partir da segunda reincidência, o valor da multa será obtido mediante a multiplicação do seu valor-base pelo "produto dos fatores de elevação", o qual será calculado, multiplicando-se, entre si, todos os fatores de elevação. Portanto, correta está a aplicação da multa que foi elevada em 4 vezes (2x2=4). A quitação do valor da multa não traz qualquer influência na caracterização da reincidência. O auto de infração encontra-se revestido das formalidades necessárias à sua validade, procedida que foi a autuação na estrita observância das normas vigentes à época da sua lavratura, notadamente o art. 33 da Lei n° 8.212191 e o art. 293 do Regulamento da Previdência Social — RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048/1999. É documento cuja lavratura é de competência exclusiva do Auditor Fiscal por descumprimento de obrigação acessória, que vem definida em legislação. A atividade administrativa de lavratura de auto de infração é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. Assim, ao constatar a ocorrência de uma infração o auditor fiscal deve, obrigatoriamente, porque a lei não lhe dá discricionariedade, lavrar o auto e aplicar a multa, independentemente da constituição ou não do crédito tributário através de documento pertinente qual seja a Notificação Fiscal de Lançamento de Débito. No caso presente, foi lavrado o Auto de Infração pelo descumprimento de obrigação acessória, pois conforme consta no Relatório Fiscal da Infração a recorrente deixou de apresentar documentos, já citados em parágrafo anterior e pormenorizados no próprio relatório, necessários para uma eficaz ação fiscalizatória por parte da Seguridade Social. Os documentos foram devidamente solicitados através de termos próprios, fls.21/49 e se mostravam indispensáveis à fiscalização, para a apuração das contribuições previdenciáias, " conforme bem descrito no Relatório Fiscal da Infração, fls. 52/57. O artigo 32, inciso III da Lei n.° 8.212/91, diz expressamente que a empresa é obrigada a prestar ao INSS as informações cadastrais, financeiras e contábeis de interesse do mesmo, na forma por ele estabelecida, assim como os esclarecimentos necessários à fiscalização. Também o artigo 225 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n.° 3.048/99, dispõe: Art.225 A empresa é também obrigada a: (.) IH- prestar ao Instituto Nacional do Seguro Social e à Secretaria da Receita Federal todas as informações cadastrais, financeiras e contábeis do interesse dos mesmos, na forma por eles estabelecida, bem como os esclarecimentos necessários à fiscalização; 7 Desta forma ao não apresentar os documentos solicitados que são de sua posse, guarda e responsabilidade dentro do período fiscalizado, a autuada infringiu o dispositivo legal acima referido, sendo inócua a alegação de que pelo enorme volume de documentos é aceitável a não apresentação de alguns. Quanto a alegação da recorrente de que com relação às cooperativas de trabalho já teria sido autuada, devendo ser retirado este assunto deste auto de infração, tenho a dizer que, com efeito, o Auto de Infração n.° 35.883.248-9, foi lavrado porque a recorrente não lançou em títulos próprios de sua contabilidade os fatos geradores de contribuições previdenciárias, referentes aos serviços prestados pelas cooperativas de trabalho, não cabendo a autuação pela falta de esclarecimentos ou informações sobre a contabilização dos mesmos fatos. Entretanto, como a multa aplicada neste auto de infração possui valor único, que independe do número ou da quantidade de informações e esclarecimentos não prestados, não haverá mudança no valor da penalidade aplicada., conforme disposto pelo artigo 659, §4°, da Instrução Normativa n.° 03/2005: §4° Se houver materialização das demais infrações não referidas nos arts. 646 a 648, a multa será fixada por Auto de Infração, independentemente do número de ocorrências. Em razão do exposto, Voto por negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 28 de setembro de 2009 .n LIÉGE LACRODC THOMASI - Relatora • Processo n°35311.000373/2007-36 S2-C3T2 Acórdão n.° 2302-00.181 Fl. 354 Declaração de Voto Conselheiro MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR Sala das Sessões, em 28 de setembro de 2009 MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR - Conselheiro 9

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4694272 #
Numero do processo: 11020.002751/00-95
Data da sessão: Mon Jun 12 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Mon Jun 12 00:00:00 UTC 2006
Ementa: RECURSO ESPECIAL - CONHECIMENTO - Não pode ser conhecido, por falta de objeto, o recurso que, além de se distanciar das questões discutidas nos autos, também não ataca os fundamentos da decisão recorrida. DOMICÍLIO FISCAL - O retorno do contribuinte ao Brasil, com ânimo de residência e onde passou a exercer atividade econômica regular, constituem fatos suficientes para revelar seu domicílio fiscal e submissão à tributação segundo as leis brasileiras. Recurso especial parcialmente conhecido. Recurso especial provido.
Numero da decisão: CSRF/04-00.272
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, 1) pelo voto de qualidade, NÃO CONHECER do recurso quanto ao item "ganhos de capital na transferência de bens por sucessão", vencidos os Conselheiros Leila Maria Scherrer Leitão, Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho, Maria Helena Cotta Cardozo e José Ribamar Barros Penha; 2) por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso quanto aos itens "multa qualificada" e "multa agravada"; 3) por unanimidade de votos, CONHECER do recurso quanto ao item "reconhecimento do domicilio fiscal no exterior"; 4)no mérito, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso e determinar o retorno dos autos à Câmara recorrida, para o exame do mérito da matéria "acréscimo patrimonial a descoberto". Vencidos os Conselheiros José Ribamar Barros Penha, Wilfrido Augusto Marques e Mário Junqueira Franco Júnior que negaram provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPF- ação fiscal (AF) - atividade rural
Nome do relator: Remis Almeida Estol
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-07-16T20:52:38Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-07-16T20:52:37Z; Last-Modified: 2009-07-16T20:52:38Z; dcterms:modified: 2009-07-16T20:52:38Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-07-16T20:52:38Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-07-16T20:52:38Z; meta:save-date: 2009-07-16T20:52:38Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-07-16T20:52:38Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-07-16T20:52:37Z; created: 2009-07-16T20:52:37Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 9; Creation-Date: 2009-07-16T20:52:37Z; pdf:charsPerPage: 1912; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-07-16T20:52:37Z | Conteúdo => • • e s MINISTÉRIO DA FAZENDA tï CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS 1 QUARTA TURMA Processo n°. :11020.002751/00-95 Recurso n°. :106-131.088 Matéria : I RPF Recorrente : FAZENDA NACIONAL Recorrida : SEXTA CÂMARA DO PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Interessado : TINO JOSÉ MANOZZO Sessão de :12 de junho de 2006 Acórdão n°. : CSRF/04-00.272 RECURSO ESPECIAL - CONHECIMENTO - Não pode ser conhecido, por falta de objeto, o recurso que, além de se distanciar das questões discutidas nos autos, também não ataca os fundamentos da decisão recorrida. DOMICILIO FISCAL - O retorno do contribuinte ao Brasil, com ânimo de residência e onde passou a exercer atividade económica regular, constituem fatos suficientes para revelar seu domicílio fiscal e submissão à tributação segundo as leis brasileiras. Recurso especial parcialmente conhecido. Recurso especial provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso especial interposto pela FAZENDA NACIONAL. ACORDAM os Membros da Quarta Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, 1) pelo voto de qualidade, NÃO CONHECER do recurso quanto ao item "ganhos de capital na transferência de bens por sucessão", vencidos os Conselheiros Leila Maria Scherrer Leitão, Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho, Maria Helena Cotta Cardozo e José Ribamar Barros Penha; 2) por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso quanto aos itens "multa qualificada" e "multa agravada"; 3) por unanimidade de votos, CONHECER do recurso quanto ao item "reconhecimento do domicilio fiscal no exterior"; 4) no mérito, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso e determinar o retorno dos autos à Câmara recorrida, para o exame do mérito da matéria "acréscimo patrimonial a descoberto". Vencidos os Conselheiros José Ribamar Barros Penha, Wilfrido Augusto Marques e Mário Junqueira Franco Júnior que negaram provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. év • • . • MINISTÉRIO DA FAZENDA 1 CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS QUARTA TURMA Processo n°. : 11020.002751/00-95 Acórdão n°. : CSRF/04-00.272 -1(.'t--------- MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS PRESIDENTE a - 401, R MIS ALMEIDA EST• L RELATOR FORMALIZADO EM: 0 4 ABR 2007 2 • • , MINISTÉRIO DA FAZENDA CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS QUARTA TURMA Processo n°. : 11020.002751/00-95 Acórdão n°. : CSRF/04-00.272 Recurso n°. : 106-131.088 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessado : TINO JOSÉ MANOZZO RELATÓRIO Protocola a Fazenda Nacional recurso especial contra decisão proferida pela Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes que, através do Acórdão n°. 106- 13.453 (fls. 1966/2023), caminhou pelo provimento parcial do recurso, sendo que as matérias em que o julgado não é unânime apresentam as seguintes ementas: "DOMICÍLIO FISCAL - A legislação em vigor exige que a pessoa física não- residente, para sofrer a incidência do imposto sobre a renda, deve permanecer no País pelo prazo de, ao menos, 183 dias. GANHO DE CAPITAL NA TRANSFERÊNCIA DOS BENS POR SUCESSÃO - O momento para a apuração do ganho de capital é o momento da abertura da sucessão, e não o da partilha ou da sobre partilha." MULTA QUALIFICADA - Não havendo comprovação do dolo, da fraude ou da simulação, não há o que se agravar a multa aplicada. MULTA AGRAVADA - Comprovado nos autos que não houve embaraço deliberado do contribuinte à fiscalização, deve-se desagravar a multa aplicada." Pretendendo a reforma do julgado sustenta a Fazenda, ora recorrente (fls. 2026/2037), em síntese, que: 1. Quanto ao Domicilio Fiscal do Contribuinte Que, embora o contribuinte tenha alegado ser domiciliado no exterior desde 1970, o fato é que às fls. 1021 consta documento comprovando que, em 1982, o contribuinte retornou dos Estados Unidos da América, com intento 3 • • • MINISTÉRIO DA FAZENDA • CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS QUARTA TURMA Processo n°. : 11020.002751/00-95 Acórdão n°. : CSRF/04-00.272 de residir no Brasil em caráter permanente. Que, tendo o próprio contribuinte declarado que retornava ao Brasil com intenção de fixar residência, enquadrou-se no art. 2.°, inc. 1, da Instrução Normativa n°. 208/2002 e, portanto, residente em caráter permanente. Que, em sendo assim, a ele caberia comprovar que esse estado teria sido modificado, afirmando que todos os documentos acostados aos autos validam o lançamento, uma vez que não afastam a certeza jurídica de que o contribuinte residia no Brasil quando da autuação. 2. Quanto ao Ganho de Capital - Transferência por Sucessão Que, o acórdão definiu que não há possibilidade de se lançar imposto de renda com base em ganho de capital, ao admitir como momento da efetiva transferência dos bens a abertura da sucessão, concluindo que tendo sido aberta a sucessão em 1993 e não estando em vigor a lei 9.532/1997, ela não poderia ser aplicada. Continua, defendendo a possibilidade de o contribuinte modificar o custo de aquisição de seus bens adquiridos antes de 31 de dezembro de 1991, reajustando-o de acordo com o seu valor de mercado mas que, para isso, teria de trazer a comprovação de que esses valores eram corretos nos termos do art. 96 da lei 8.383/1991 e, portanto, somente no exercício 1992 poderia o contribuinte apresentar declaração em que elevasse o valor do custo de aquisição de bens aos valores de mercado, o que teria ocorrido apenas na declaração de 1994, quando já não era mais possível nos mesmos moldes oportunizados no exercício 1992. Ciente da interposição do Recurso Especial em 29/03/2005 (fls. 2061), o contribuinte apresentou suas contra-razões em 13/04/2005, às fls. 2044/2056, argumentando, em síntese, que: 1. Quanto ao Ganho de Capital - Transferência por Sucessão Que, o recurso é absolutamente inepto porquanto aborda matéria relativa a valoração de custo de bens a valor de mercado, questão decidida, em outro tópico e por unanimidade de votos, em favor da Fazenda Nacional. 1413.4e.' ÇS) 4 • MINISTÉRIO DA FAZENDA • "• CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS QUARTA TURMA Processo n°. : 11020.002751/00-95 Acórdão n°. : CSRF/04-00.272 2. Quanto a Qualificação da Penalidade Que, da mesma forma, seria inepto o apelo especial, eis que ausente qualquer fundamentação a respeito do tema. 3. Quanto ao Agravamento da Penalidade Que, à exemplo da parte relativa a Qualificação da Penalidade, também e pelos mesmos motivos, seria inepto o apelo especial. 4. Quanto ao Domicílio Fiscal Que, além de também ser inepto por tergiversar sobre o tema, não altera o fato de que a Câmara recorrida, diante das provas constantes do processo, entendeu que não ficou provada a permanência do contribuinte, em território nacional, por mais de 183 dias conforme preceitua a legislação. Que, a própria Fazenda Nacional reconhece em seu recurso que o contribuinte nunca ficou no Brasil, no prazo de um ano, período superior a 183 dias. É o Relatório. 5 • MINISTÉRIO DA FAZENDA • CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS QUARTA TURMA Processo n°. : 11020.002751/00-95 Acórdão n°. : CSRF/04-00.272 VOTO Conselheiro REMIS ALMEIDA ESTOL, Relator Como se colhe do relatório e, mais claramente, no voto vencedor (fls. 2022/2023), são as seguintes as matérias que obtiveram provimento por maioria de votos: 1. Acréscimo Patrimonial a Descoberto (Domicilio Fiscal) 2. Ganho de Capital (Transferência por Sucessão) 3. Multa Qualificada 4. Multa Agravada Examinando o apelo especial trazido pela douta Procuradoria da Fazenda Nacional, tenho que somente merece ser conhecido em relação à matéria envolvendo o domicílio fiscal do contribuinte (Acréscimo Patrimonial), isto porque, além da decisão não ser unânime, o recurso está fundamentado e indica normas legais que teriam sido infringidas. De resto, o Recurso especial não traz uma palavra sobre a Desqualificação e nem sobre o Desagravamento das Penalidades e, quanto ao Ganho de Capital na transferência de bens através de sucessão, as razões apresentadas dizem respeito a outro item do lançamento que, embora envolvendo Ganho de Capital, versava sobre majoração de custo (valor de mercado), e o que é pior, a exigência foi mantida, de modo que, nestes três tópicos, o Recurso Especial não deve ser Conhecido, quer por não enfrentar os temas, como por se afastar, na parte em expõe suas razões, da matéria debatida nos autos. Portanto, a única questão a ser resolvida pelo Colegiado diz respeito ao Domicilio Fiscal do Contribuinte, que motivou o afastamento da exigência relativa ao 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA " • CAMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS QUARTA TURMA Processo n°. : 11020.002751/00-95 Acórdão n°. : CSRF/04-00.272 Acréscimo Patrimonial a Descoberto. Nesta parte, tenho que a razão está com a Fazenda, ora recorrente, me permitindo adotar as razões constantes do voto vencido (fls. 1999/2000), que passo a reproduzir "Ocorre que o fisco, pelos dados e documentos que carreou aos autos comprova que o recorrente está no Brasil desde 1982, além do que, pelas datas das viagens para o exterior (fls. 548 a 550), os períodos durante os quais o contribuinte ficou ausente do País, foram sensivelmente menores que os que aqui permaneceu. Apesar de não ser uma listagem exaustiva, não foi questionada pelo Sr. Tino José Manozzo, que poderia ter comprovado outras viagens e outros períodos além daqueles para demonstrar que passava a maior parte do tempo no exterior. Tal levantamento foi bastante abrangente, no qual foram levadas em consideração as companhias aéreas nacionais que fazem vôos internacionais. De lá podemos extrair que: (a) em 1995, o contribuinte se ausentou do Brasil em 24.04.95, sem registro de seu retorno; (b) em 1996, há informação de que passou 6 dias no exterior; (c) em 1997, consta que o recorrente passou 69 dias fora do Brasil, além de um período que se iniciou em 01.09.97 e que não há registro de seu retorno, tão-somente mais uma viagem dentro do território brasileiro em 12.10.97, do que conclui-se que este deslocamento não pode ter passado de 41 dias, totalizando, no máximo, neste ano, 110 dias fora do País, sendo que somente 48 dias se referem a deslocamentos aos Estados Unidos da América; (d) em 1998, 74 dias ficou fora do Brasil, que pode ser acrescido de outro período que só tem o retorno de Buenos Aires, que poderia ser no máximo de 59 dais, em vista de deslocamento anterior, totalizando, no máximo, neste ano, 133 dias, dos quais há registro de que somente 28 dias teriam sido despendidos nos Estados Unidos da América; (e) em 1999, esteve ausente do País por 82 dias, que podem ser acrescidos de 7 dias se considerado que viajou em vôo doméstico em 07.09.99 e retomou da Europa em 14.09.99, totalizando, no ano, no máximo, 89 dias, sendo que destes somente 58 passou nos Estados Unidos da América. Assim é que, dentro dos dados disponíveis e que o contribuinte não se dispôs a contradizê-los, e poderia fazê-lo apresentando passaporte e outros trechos de viagens, resta concluir que o contribuinte efetivamente tinha sua base de trabalho no Brasil, até porque, as empresas, que representava, aqui tinham seu domicílio fiscal. Ze'rcej 6g1) 7 • MINIpTÉRIO DA FAZENDA CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS QUARTA TURMA Processo n°. : 11020.002751/00-95 Acórdão n°. : CSRF/04-00.272 Engana-se o contribuinte ao afirmar que para ser considerado residente no País deveria aqui permanecer por no mínimo 12 meses, posto que para assim ser considerado basta que resida no Brasil em caráter permanente, que é a situação em que se encontra o recorrente. Por ser representante comercial é natural que se ausente do País, mas pelo que se observa, a maior parte de seu tempo aqui permanece. Mesmo que pudéssemos considerar que o contribuinte se enquadraria na condição de somente ser considerado residente no País depois de transcorridos 12 meses de sua chegada, além dos anos anteriores aos verificados nas companhias aéreas, há registros suficientes para comprovar que está no Brasil desde 1982, mas, ainda desconsiderando estes anos, a legislação prevê que para efeito de caracterização da condição de residente no País, a contagem do prazo de 12 meses não se interrompe em virtude de saída da pessoa física do Brasil, desde que, no total do período de carência, tenha permanecido no território nacional por, no mínimo 183 dias, a contar do dia da chegada. Como vimos, considerando as provas que o fisco mesmo trouxe aos autos, posto que de sua parte nada de concreto carreou, o recorrente passou a maior parte do tempo em território nacional." Destaco, ainda, o documento de fls. 1021 como prova de que, em 1982, o contribuinte retornou ao País com o propósito de estabelecer residência permanente, passando a ser o Brasil seu domicílio tributário, não me parecendo que se trataria de fazer prova negativa, mas sim positiva, bastando que ele comprovasse: a) Através do passaporte, o tempo em que teria ficado nos Estados Unidos. b) Trouxesse prova de que teria tributado os rendimentos de acordo com a Lei Americana. c) Declaração de saída do Pais, após o ano de 1982. De resto, os indícios apresentados no relatório fiscal (fls. 31/74), reproduzidos no voto vencido (fls. 2001/2002), notadamente as idas e vindas para o exterior, sempre com saídas e retorno ao aeroporto Salgado Filho em Porto Alegre, demonstram cabalmente que era no Brasil o centro de suas atividades regulares, fatos suficientes para j()8 • . MINISTÉRIO DA FAZENDA • •' CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS QUARTA TURMA Processo n°. : 11020.002751/00-95 Acórdão n°. : CSRF/04-00.272 revelar seu domicílio fiscal e submissão à tributação segundo as leis brasileiras. Finalizando, tenho que a questão envolvendo os 183 dias é inaplicável a hipótese dos autos, não cabendo a Fazenda fazer essa prova, isto porque com a vinda do contribuinte em 1982, em caráter permanente, por óbvio o ônus da prova fica a ele transferida e da qual não se desincumbiu. Assim, com as presentes considerações e diante dos elementos de prova constante dos autos, encaminho meu voto no sentido de NÃO CONHECER do recurso quanto aos itens "ganhos de capital na transferência de bens por sucessão", "multa qualificada" e "multa agravada"; CONHECER do recurso quanto ao item "domicílio fiscal" e, no mérito, DAR provimento ao recurso e determinar o retorno dos autos à Câmara recorrida para o exame do mérito da matéria "acréscimo patrimonial a descoberto". Sala das Sessões - DF, em 12 de junho de 2006 4111" REMIS ALMEIDA ESTOL a 9 Page 1 _0039700.PDF Page 1 _0039900.PDF Page 1 _0040100.PDF Page 1 _0040300.PDF Page 1 _0040500.PDF Page 1 _0040700.PDF Page 1 _0040900.PDF Page 1 _0041100.PDF Page 1

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Numero do processo: 10183.004981/96-04
Data da sessão: Tue Nov 04 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Mon Nov 03 00:00:00 UTC 2003
Ementa: ITR. NULIDADE. FORMALIDADE ESSENCIAL 1) É NULA a Notificação de Lançamento que não preencha os requisitos de formalidade. 2) Notificação que não produza efeitos, descabida a apreciação do mérito. ANULADO O PROCESSO "AB INITIO".
Numero da decisão: CSRF/03-03.884
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros João Holanda Costa (Relator) e Henrique Prado Megda. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Nilton Luiz Bartoli.
Nome do relator: JOÃO HOLANDA COSTA
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NULIDADE. FORMALIDADE ESSENCIAL 1) É NULA a Notificação de Lançamento que não preencha os requisitos de formalidade. 2) Notificação que não produza efeitos, descabida a apreciação do mérito. ANULADO O PROCESSO "AB INITIO". Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL. ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros João Holanda Costa (Relator) e Henrique Prado Megda. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Nilton Luiz Bartoli. ,E4510 -6-;'-';---- ...---- SON P — I' -ODRIGUES PRESIDENT - -/---- Fe000 IZ BART LI -- EDA– • R DESIG, ADO FORMALIZADO EM: 1 5 JUL. 2004 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES; MOACYR ELOY DE MEDEIROS; MÁRCIA REGINA MACHADO MELARÉ e PAULO ROBERTO CUCO ANTUNES. . RC Processo n° : 10183.004981196-04 Acórdão n° : CSRF/03-03.884 Recurso n° : RD/301-121.813 Recorrente : FAZENDA NACIONAL RELATÓRIO Com o Acórdão 301-30.185, de 17 de abril de 2.002, a Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, acolheu a preliminar de nulidade da notificação de lançamento. Verificou a Câmara que o documento em questão não contém os requisitos exigidos pelo inciso IV, do art. 11 do Decreto n° 70.235/72, assinatura do chefe do órgão que o expediu, ou de outro servidor autorizado e a indicação de seu cargo ou função e o número da matrícula, omissões que o tornam nulo por vício formal. Inconformada, a Fazenda Nacional vem de interpor recurso de divergência, dando como paradigma o Acórdão 302-34.831 da douta Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes que em situação semelhante rejeitou a nulidade. Leio na íntegra o recurso interposto. Contra-razões do contribuinte às fls. 106, lida em sessão. É o relatório. 2 Processo n° : 10183.004981/96-04 Acórdão n° : CSRF/03-03.884 VOTO VENCIDO Conselheiro JOÃO HOLANDA COSTA, Relator: Na questão da nulidade da notificação de lançamento por vício formal, adoto o ponto de vista esposado pela Fazenda Nacional, por entender que as falhas apontadas não são de molde a anular o documento. O raciocínio desenvolvido é o seguinte, conquanto não acolhido pela egrégia maioria desta Câmara Superior. Os casos de nulidade são aqueles exaustivamente fixados pelo art. 59 do Decreto n° 70.235/72, a saber, os atos praticados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por pessoa incompetente ou com preterição do direito de defesa. Já o art. 60 do mesmo Decreto dispõe que outras irregularidades, incorreções e omissões não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este houver dado causa ou quando influírem na solução do litígio. No presente caso, não se vislumbra, de modo algum a prática do cerceamento de defesa tanto mais que o contribuinte defendeu- se, demonstrando entender as exigências legais e apresentou os documentos que a seu ver eram suficientes para a defesa. Ademais, ele não teve dúvida a respeito de qual a autoridade fiscal que dera origem ao lançamento e junto a esta mesma autoridade apresentou sua defesa nos devidos termo. Ademais, o contribuinte não invocou esta preliminar, não se sentiu prejudicado na sua liberdade de defesa, não argüiu em momento algum haja sido cerceado esse seu direito. Assim, não havendo trazido qualquer prejuízo para o contribuinte, sequer houve necessidade de sanar a falha contida em a notificação. Resta acentuar ainda, quanto ao comando da Instrução Normativa SRF- 92/97, que não se aplica ao caso sob exame pois tal ato normativo foi baixado especificamente para lançamentos suplementares, decorrentes de revisão, efetuados por meio de autos de infração, não sendo aqui o caso. 3 Processo n° : 10183.004981196-04 Acórdão n° : CSRF/03-03.884 Por fim, não se pode esquecer a consideração da economia processual, uma vez que declarada a nulidade por vício processual, viria certamente a autoridade administrativa a, dentro do prazo de cinco anos, proceder a novo lançamento, como previsto no art. 173 inciso II, do CTN. Meu voto é no sentido de, rejeitando a preliminar de nulidade, dar provimento ao recurso da Fazenda Nacional. Sala das Sessões-DF, em 04 de novembro de 2.003. // JOM OLA DA COSTA RE ATOR 4 4 Processo n° : 10183.004981/96-04 Acórdão n° : CSRF/03-03.884 VOTO VENCEDOR CONSELHEIRO NILTON LUIZ BARTOLI ,REDATOR DESIGNADO Inicialmente, quer este Relator observar que é obrigação de ofício do Julgador verificar os aspectos formais do processo, antes de iniciar a análise do mérito. E, em que pesem os argumentos expendidos pela r. Procuradoria da Fazenda Nacional, após a minuciosa análise de todo o processado, chega-se à conclusão de que a declaração de nulidade da Notificação de Lançamento, constante dos autos, é irretorquível. Senão vejamos. Ao realizar o ato administrativo de lançamento, aqui entendido sob qualquer modalidade, a autoridade fiscal está adstrita ao cumprimento de uma norma geral e abstrata que lhe confere e lhe delimita a competência para tal prática e de outra norma, também geral e abstrata, que incide sobre o fato jurídico tributário, que impõe determinada obrigação pecuniária ao contribuinte. O Código Tributário fornece a exata definição do lançamento no art. 142: "Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional." Não esquecendo que a origem do Direito Tributário é o Direito Financeiro, entendo oportuno lembrar que também a Lei n°. 4.320, de 17.3.1964, que baixa normas gerais de Direito Financeiro, conceitua o lançamento, no seu art. 53: 5 Processo n° : 10183.004981/96-04 Acórdão n° : CSRF/03-03.884 Art. 53. "O lançamento da receita é o ato da repartição competente, que verifica a procedência do crédito fiscal e a pessoa que lhe é devedora e inscreve o débito desta". As normas legais veiculam, no mundo do direito positivo, conceitos que devem ser observados no momento em que o intérprete jurídico se defronta com uma situação como a que se apresenta nestes autos. O que se verifica é que o lançamento é um ato administrativo, ainda que decorrente de um procedimento fiscal interno, mas é um ato administrativo de caráter declaratório da ocorrência de um fato imponível (fato ocorrido no mundo fenomênico) e constitutivo de uma relação jurídica tributária, entre o sujeito ativo, representado pelo agente prolator do ato, e o sujeito passivo a quem fica acometido de um dever jurídico, cujo objeto é o pagamento de uma obrigação pecuniária. Sendo o ato administrativo de lançamento privativo da autoridade administrativa, que tem o poder de aplicar o direito e reduzir a norma geral e abstrata em norma individual e concreta, e estando tal autoridade vinculada à estrita legalidade, podemos concluir que, mais que um poder, a aplicação da norma e a realização do ato é um dever, pois, como visto, vinculado e obrigatório. Hugo de Brito Machado (op. cit. Pág. 120) ensina: "A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória sob pena de responsabilidade funcional (CTN, art. 142, parágrafo único). Tomando conhecimento do fato gerador da obrigação tributária principal, ou do descumprimento de uma obrigação tributária acessória, que a este eqüivale porque faz nascer também uma obrigação tributária principal, no que concerne à penalidade pecuniária respectiva, a autoridade administrativa tem o dever indeclinável de proceder ao lançamento tributário. O Estado, como sujeito ativo da obrigação tributária, tem um direito ao tributo, expresso no direito potestativo de criar o crédito tributário, fazendo o lançamento. A posição do Estado não se confunde com a posição da autoridade administrativa. O Estado tem um direito, a autoridade tem um dever. Para Alberto Xavier (in, Do Lançamento — Teoria Geral do Ato, do Procedimento e do Processo Tributário, 2 a ed., Forense, Rio de Janeiro, 1998, pág. 54 e 66): "O lançamento é ato de aplicação da norma tributária material ao caso em concreto, e por isso se destingue de numerosos atos regulados na lei fiscal que, ou não são a rigor atos de aplicação da lei, ou não são atos de aplicação de normas instrumentais. 6 Processo n° : 10183.004981196-04 Acórdão n° : CSRF/03-03.884 Devemos, por isso, aperfeiçoar a noção de lançamento por nós inicialmente formulada, definindo-o como o ato administrativo de aplicação da norma tributária material que se traduz na declaração da existência e quantitativa da prestação tributária e na sua conseqüente exigência. Esses atos dos agentes públicos, provocados pelo fato gerador, se chamam lançamento e têm por finalidade a verificação, em caso concreto, das condições legais para a exigência do tributo, calculando este segundo os elementos quantitativos revelados por essas mesmas condições." (Aliomar Baleeiro, "Uma Introdução à Ciência das Finanças", vol. I/ 281, n.° 193). Américo Masset Lacombe (in, "Curso de Direito Tributário", coordenação de !yes Gandra da Silva Martins, Ed. Cejup, Belém, 1997) ao tratar do tema "Crédito Tributário", postula: "A atividade do lançamento é, assim, conforme determina o parágrafo único deste artigo, vinculada e obrigatória. É vinculada aos termos previstos na lei tributária. Sendo a obrigação tributária decorrente de lei, não podendo haver tributo sem previsão legal, e sabendo-se que a ocorrência do fato imponivel prevista na hipótese de incidência da lei faz nascer o vinculo pessoal entre o sujeito ativo e o sujeito passivo, o lançamento que gera o vinculo patrimonial, constituindo o crédito tributário (obligatio, haftung, relação de responsabilidade), não pode deixar de estar vinculado ao determinado pela lei vigente na data do nascimento do vinculo pessoal (ocorrência do fato imponivel previsto na hipótese de incidência da lei). Esta atividade é obrigatória. Uma vez que verificado pela administração o nascimento do vinculo pessoal entre o sujeito ativo e o sujeito passivo (nascimento da obrigação tributária, debitutn, shuld, relação de débito), a administração estará obrigada a efetuar o lançamento. A hipótese de incidência da atividade administrativa será assim a ocorrência do fato imponivel previsto na hipótese de incidência da lei tributária." Nos conceitos colacionados, vemos a atividade da administração tributária como um dever de aplicação da norma tributária. O agente administrativo, no exercício de sua competência atribuída pela lei, tem o dever- poder de, verificada a ocorrência do fato imponível, exercer sua atividade e lançar o tributo devido. O ato administrativo do lançamento é obrigatório e incondicional. ,41114. 7 Processo n° : 10183.004981/96-04 Acórdão n° : CSRF/03-03.884 Em contrapartida, a administração tributária tem o dever jurídico de constituir o crédito tributário (art. 142 e parágrafo único do CTN), segundo as normas regentes. No caso em tela, a norma aplicável à notificação de lançamento do ITR é o art. 11 do Decreto n°. 70.235/72, que disciplina as formalidades necessárias para a emanação do ato administrativo de lançamento: Art. 11 - A notificação de lançamento será expedida pelo órgão que administra o tributo e conterá obrigatoriamente: I - a qualificação do notificado; II - o valor do crédito tributário e o prazo para recolhimento ou impugnação; III - a disposição legal infringida, se for o caso; IV - a assinatura do chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. Parágrafo único. Prescinde de assinatura a notificação de lançamento emitida por processo eletrônico. A norma contida no art. 11 e em seu parágrafo único, esboça os requisitos para formalização do crédito, ou seja, em relação às características intrínsecas do documento, as informações que deva conter, e em relação à indicação da autoridade competente para exara-lo. Há, inclusive a dispensa da assinatura da autoridade competente, mas não há a dispensa de sua indicação, por óbvio. Todo ato praticado pela administração pública o é por seu agente, ou seja, a administração como ente jurídico de direito, não tem capacidade física de prolação de atos senão por intermédio de seus agentes: pessoas designadas pela lei que são portadoras da competência jurídica. Não é, no caso em tela, a Delegacia da Receita Federal que expede o ato, enquanto órgão, mas sim a Delegacia pela pessoa de seu delegado ou pela pessoa do Auditor da Receita Federal. 8 Processo n° : 10183.004981/96-04 Acórdão n° : CSRF/03-03.884 Portanto, supor a possibilidade de considerar válido o lançamento que esteja desprovido da indicação da autoridade que o prolatou é desconsiderar a formalidade necessária e inerente ao próprio ato. Seria entender que é dispensável a capacidade e a competência do agente para constituição do crédito tributário pelo lançamento. O ato administrativo, como qualquer ato jurídico, tem como requisitos básicos o objeto lícito, agente capaz e forma prescrita ou não defesa em lei. Mas como poder aferir tais requisitos não constantes do ato? Como saber se o agente capaz estava autorizado pela lei para prática do ato se não se sabe quem o realizou? Para Paulo de Barros Carvalho, "a vinculação do ato administrativo, que, no fundo, é a vinculação do procedimento aos termos estritos da lei, assume as proporções de um limite objetivo a que deverá estar atrelado o agente da administração, mas que realiza, mediatamente, o valor da segurança jurídica" (CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 372). Em nenhum momento poderia a administração tributária dispor de seu dever-poder, em face da existência de uma norma que, simplesmente, objetiva o vetor da relação jurídica tributária acometida ao sujeito passivo. O processo é constituído de uma relação estabelecida através do vínculo entre pessoas (julgador, autor e réu), que representa requisitos material (o vínculo entre essas pessoas) e formal (regulamentação pela norma jurídica), produzindo uma nova situação para os que nele se envolvem. Essa relação traduz-se pela aplicação da vontade concreta da lei. Desde logo, para atingir-se tal referencial, pressupõe-se uma seqüência de acontecimentos desde a composição do litígio até a sentença final. Para que a relação processual se complete é necessário o cumprimento de certos requisitos, quais sejam (dentre outros): 9 Processo n° : 10183.004981/96-04 Acórdão n° : CSRF/03-03.884 Os pressupostos processuais — são os requisitos materiais e formais necessários ao estabelecimento da relação processual. São os dados para a análise de viabilidade do exercício de direito sob o ponto de vista processual, sem os quais levará ao indeferimento da inicial, ocasionando a sua extinção. As condições da ação (desenvolvimento) — é a verificação da possibilidade jurídica do pedido, da legitimidade da parte para a causa e do interesse jurídico na tutela jurisdicional, sem os quais o julgador não apreciará o pedido. A extinção do processo por vício de pressuposto ou ausência de condição da ação só deve prevalecer quando o feito detectado pelo julgador seja insuperável ou quando ordenado o saneamento, a parte deixe de promovê-lo no prazo que se lhe tenha assinado. A ausência desses elementos não permite que se produza a eficácia de coisa julgada material e, desde que não seja julgado o mérito, não há preclusão temporal para essa matéria, qualquer que seja a fase do processo. Inobservados os pressupostos processuais ou as condições da ação ocorrerá a extinção prematura do processo sem julgamento ou composição do litígio, eis que tal vício levará ao indeferimento da inicial. Nessa linha seguem as normas disciplinadoras no âmbito da Secretaria da Receita Federal, senão vejamos: "ATO DECLARATORIO NORMATIVO COSIT N°. 02 DE 03/02/1999: O Coordenador Geral do Sistema de Tributação, no uso das atribuições que lhe confere o art. 199, inciso IV, do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal, aprovado pela Portaria MF n°. 227, de 03/09/98, e tendo em vista o disposto nos arts. 142 e 173, inciso II, da Lei n°. 5.172/66 (CTN), nos arts. 10 e 11 do Decreto n°. 70.235/72 e no art. 6° da IN/SRF n°. 94, de 24/09/97, declara, em caráter normativo, às Superintendências Regionais da Receita Federal, às Delegacias da Receita Federal de Julgamento e - aos demais interessados que: 10 Processo n° : 10183.004981/96-04 Acórdão n° : CSRF/03-03.884 - os lançamentos que contiverem vício de forma — incluídos aqueles constituídos em desacordo com o disposto no art. 50 da IN/SRF n°. 94, de 1997 — devem ser declarados nulos de ofício pela autoridade competente; (sublinhei) Dessa forma, pode o julgador desde logo extinguir o processo sem apreciação do mérito, haja vista que encontrou um defeito insanável nas questões preliminares de formação na relação processual, que é a inobservância, na Notificação de Lançamento, do nome, cargo, o número da matrícula e a assinatura do autuante, essa última dispensável quando da emissão da notificação por processamento eletrônico. Agir de outra maneira, frente a um vício insanável, importaria subverter a missão do processo e a função do julgador. Ademais, dispõe o art. 173 da Lei n°. 5.172/66 — CTN (nulidade por vício formal) que haverá vício de forma sempre que, na formação ou na declaração da vontade traduzida no ato administrativo, for preterida alguma formalidade essencial ou o ato efetivado não tenha sido na forma legalmente prevista. Tem-se, por exemplo, o Acórdão CSRF/01-0.538, de 23/05/85 cujo voto condutor assim dispõe: "Sustenta a Procuradora, com apoio no voto vencido do Conselheiro Antonio da Silva Cabral, que foi o da Minoria, a tese da configuração do vício formal. O lançamento tributário é ato jurídico administrativo. Como todo o ato administrativo, tem como um dos requisitos essenciais à sua formação o da forma, que é definida como seu revestimento material. A inobservância da formas prescrita em lei toma o ato inválido. O Conselheiro Antonio da Silva Cabral, no seu bem fundamentado voto já citado, trouxe a lume, dentre outros, os conceitos de Marcelo Caetano (in "Manual de Direito Administrativo", 10' ed., Tomo I, 1973, Lisboa) sobre vício de forma e formalidade, que peço vênia para reproduzir: O vício de forma existe sempre que na formação ou na declaração da vontade traduzida no ato administrativo foi preterida alguma formalidade essencial ou que o ato não reveste a forma legal. 11 Processo n° : 10183.004981/96-04 Acórdão n° : CSRF/03-03.884 Formalidade é, pois, todo o ato ou fato, ainda que meramente ritual, exigido por lei para segurança ou formação ou da expressão da vontade de um órgão de uma pessoa coletiva." Também DE PLÁCIDO E SILVA (in "Vocabulário Jurídico", vol. IV, Forense, 2' ed., 1967, pág., 1651), ensina: VÍCIO DE FORMA. É o defeito, ou a falta, que se anota em um ato jurídico, ou no instrumento, em que se materializou, pela omissão de requisito, ou desatenção à solenidade, que prescreve como necessária à sua validade ou eficácia jurídica" (Destaques no original). E no vol. III, págs. 712/713: FORMALIDADE — Derivado de forma (do latim formalistas), significa a regra, solenidade ou prescrição legal, indicativas da maneira por que o ato deve ser formado. Neste sentido, as formalidades constituem a maneira de proceder em determinado caso, assinalada em lei, ou compõem a própria forma solene para que o ato se considere válido ou juridicamente perfeito. As formalidades mostram-se prescrições de ordem legal para a feitura do ato ou promoção de qualquer contrato, ou solenidades próprias à validade do ato ou contrato. Quando as formalidades atendem à questão de forma material do ato, dizem- se extrínsecas. Quando se referem ao fundo, condições ou requisitos para a sua eficácia jurídica, dizem-se intrínsecas ou viscerais, e habitantes, segundo apresentam como requisitos necessários à validade do ato (capacidade, consentimento), ou se mostram atos preliminares e indispensáveis à validade de sua formação (autorização paterna, autorização do marido, assistência do tutor, curador etc.)." 12 Processo n° : 10183.004981/96-04 Acórdão n° : CSRF/03-03.884 E, nos autos, encontra-se notificação de lançamento que não traz, em seu bojo, formalidade essencial, qual seja o nome, cargo e o número da matrícula da autoridade a quem a lei outorgou competência para prolatar o ato. Diante do exposto, julgo pela ANULAÇÃO DO PROCESSO, "ab initio", declarando nula a notificação de lançamento constante dos autos, sendo portanto improcedente o Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. Sala das Sessões, 04 de novembro de 2003 WTO IZ B9OLI 13 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1

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Numero do processo: 10680.006185/99-30
Data da sessão: Wed Jul 25 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Wed Jul 25 00:00:00 UTC 2001
Ementa: IRPF - RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - PROGRAMA DE DESLIGAMENTO VOLUNTÁRIO - Conta-se a partir da publicação da Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal n.º 165, de 31 de dezembro de 1998, o prazo decadencial para a apresentação de requerimento de restituição dos valores indevidamente retidos na fonte, relativos aos planos de desligamento voluntário. IRPF - PDV - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - ALCANCE - Tendo a Administração considerado indevida a tributação dos valores percebidos como indenização relativos aos Programas de Desligamento Voluntário em 06/01/99, data da publicação da Instrução Normativa n.º 165, é irrelevante a data da efetiva retenção, que não é marco inicial do prazo extintivo. Recurso provido.
Numero da decisão: 104-18106
Decisão: Por maioria de votos, DAR provimento ao recurso para: I - afastar a decadência; II - anular as decisões proferidas pelas autoridades administrativa e julgadora; e III - determinar à autoridade administrativa o enfrentamento do mérito. Vencido o Conselheiro Roberto William Gonçalves que provia o recurso quanto ao mérito.
Nome do relator: Remis Almeida Estol
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IRPF — PDV — PEDIDO DE RESTITUIÇÃO — ALCANCE — Tendo a Administração considerado indevida a tributação dos valores percebidos como indenização relativos aos Programas de Desligamento Voluntário em 06/01/99, data da publicação da Instrução Normativa n.° 165, é irrelevante a data da efetiva retenção, que não é marco inicial do prazo extintivo. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por CÉSAR DA GAMA E SILVA. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, para: I — afastar a decadência; II - anular as decisões proferidas pelas autoridades administrativa e julgadora de primeira instância; e III — determinar à autoridade administrativa o enfrentamento do mérito, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Roberto William Gonçalves que provia o recurso quanto ao mérito. LEILA .4d1:44;1 ARIA SCHERRER LEITÃO PRESIDENTE gfri"j'a MINISTÉRIO DA FAZENDA'• PittA...ft PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES "> QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10680.006185/99-30 Acórdão n°. : 104-18.106 R IS ALMEIDA ESTOL RELATOR FORMALIZADO EM: 27 JUL 2001 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NELSON MALLMANN, MARIA CLÉLIA PEREIRA DE ANDRADE, JOSÉ PEREIRA DO NASCIMENTO, VERA CECíLIA MATTOS VIEIRA DE MORAES e JOÃO LUÍS DE SOUZA PEREIRAjapt. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA• wi_sed.Pg'S P: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10680.006185/99-30 Acórdão n°. : 104-18.106 Recurso n°. : 124.305 Recorrente : CÉSAR DA GAMA E SILVA RELATÓRIO Pretende o contribuinte CÉSAR DA GAMA E SILVA, inscrito no CPF sob o n° 158.101.359-00, a restituição de Imposto de Renda retido sobre o chamado PDV, relativo ao exercício de 1994 — ano base de 1993, apresentando para tanto as razões e documentos que entendeu suficientes ao atendimento de seu pedido. A Delegacia da Receita Federal, ao examinar o pleito, indefere o pedido com o seguinte fundamento: "Interpretando a matéria, o Ato Declaratório SRF n° 096, de 26 de novembro de 1999, concluiu que o termo inicial para contagem do prazo decadencial, no caso, conta-se da data do pagamento indevido ou maior. O contribuinte protocolizou seu pedido de restituição em 28/04/99, como a incidência do imposto se fez em 05/03/93, verifica-se que o direito do contribuinte extinguiu-se em 05/03/98, pelo decurso do prazo decadencial." Novos argumentos dirigidos à Delegacia Regional de Julgamento através de Manifestação de Inconformidade, cujas razões foram assim sintetizadas pela autoridade julgadora: "Ocorrida a ciência em 26/06/2000, fl. 23, a interessada apresenta, em 20/07/2000, a petição às fls. 24 a 27, na qual argumenta que o prazo para requerer a restituição é de 10 (dez) anos, no caso de tributos cujos lançamentos sejam por homologação, porque: Ar‘o-e, 3 -V . - MINISTÉRIO DA FAZENDA ste., 14:,,r PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10680.006185/99-30 Acórdão n°. : 104-18.106 O prazo decadencial de cinco anos começa a fluir da data da extinção do crédito tributário; A extinção só ocorre com a homologação, que se dá tacitamente com o transcurso do prazo de cinco anos contados da data do pagamento." Decisão singular entendendo improcedente a restituição, apresentando a seguinte ementa: "DECADÊNCIA - Extingue-se em cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário, o prazo para pedido de restituição de tributo ou contribuição pagos indevidamente ou a maior. SOLICITAÇÃO INDEFERIDA." Devidamente cientificado dessa decisão em 30/08/00, ingressa o contribuinte com tempestivo recurso voluntário em 29/09/00 (lido na íntegra). Deixa de manifestar-se a respeito a douta Procuradoria da Fazenda. É o Relatório. 4 tr,„‘S•ja, • -;i',••-•;-.v:,,;• MINISTÉRIO DA FAZENDA fl t PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES *-3•ilsr‘ QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10680.006185/99-30 Acórdão n°. : 104-18.106 VOTO Conselheiro REMIS ALMEIDA ESTOL, Relator O recurso atende aos pressupostos de admissibilidade, devendo, portanto, ser conhecido. Decidiu a autoridade monocrática, a exemplo do despacho decisório exarado pela Delegacia da Receita Federal, que estaria decadente o direito do contribuinte pleitear a restituição, ambos entendendo que o marco inicial na contagem do prazo seria a data da retenção, já tendo transcorrido os 5 (cinco) anos previstos no Código Tributário Nacional. Portanto, a matéria submetida ao colegiado restringe-se à questão do termo inicial do prazo decadencial, especificamente em relação ao pedido de restituição do imposto retido na fonte incidente sobre a verba percebida por força da adesão ao Programa de Desligamento Voluntário. Antes de mais nada, é da maior importância ressaltar que não estamos diante de um recolhimento espontâneo feito pelo contribuinte, mas de uma retenção compulsória efetuada pela fonte pagadora em obediência a um comando legal, então válido, inexistindo qualquer razão que justificasse o descumprimento da norma. Feito isso, me parece induvidoso que o termo inicial não seria o momento da retenção do imposto, isto porque o Código Tributário Nacional, em seu artigo 168, simplesmente não contempla esta hipótese e, por outro lado, a retenção do imposto pela .t247-Ssr" 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA _Íp:k‘ PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10680.006185/99-30 Acórdão n°. : 104-18.106 fonte pagadora não extingue o crédito tributário, isto porque não se trata de tributação definitiva, mas apenas antecipação do tributo devido na declaração. Da mesma forma, também não vejo a data da entrega da declaração como o momento próprio para o termo inicial da contagem do prazo decadencial para o requerimento da restituição. Tenho a firme convicção de que o termo inicial para a apresentação do pedido de restituição está estritamente vinculado ao momento em que o imposto passou a ser indevido. Antes deste momento as retenções efetuadas pelas fontes pagadoras eram pertinentes, já que em cumprimento de ordem legal, o mesmo ocorrendo com o imposto devido apurado pelo contribuinte na sua declaração de ajuste anual. Isto significa dizer que, anteriormente ao ato da Administração atribuindo efeito "erga omnes" quanto a intributabilidade das verbas relativas aos chamados PDV, objetivada na Instrução Normativa n°. 165 de 31 de Dezembro de 1998, tanto o empregador quanto o contribuinte nortearam seus procedimentos adstritos à presunção de legalidade e constitucionalidade próprias das leis. Concluindo, não tenho dúvida de que o termo inicial para contagem do prazo para requerer a restituição do imposto retido, incidente sobre a verba recebida em decorrência da adesão ao Plano de Desligamento Voluntário, é a data da publicação da Instrução Normativa n°. 165, ou seja, 06 de Janeiro de 1999, sendo irrelevante a data da efetiva retenção que, no caso presente, não se presta para marcar o inicio do prazo extintivo. 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA17.4.:;7.• tiptÃt . PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ‘r)s'Lli,4";* QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10680.006185/99-30 Acórdão n°. : 104-18.106 Comungo da certeza de que uma visão diferente, fatalmente levaria a situações inaceitáveis como, por exemplo, o reconhecimento pela administração pública de que determinado tributo é indevido quando já decorrido o prazo decadencial para o contribuinte pleitear a restituição, constituindo verdadeiro enriquecimento ilícito do Estado e tratamento diferenciado para situações idênticas, o que atentaria, inclusive, contra a moralidade que deve nortear a imposição tributária. Nesse contexto, reconhecendo que o pedido de restituição foi protocolado antes de esgotado o prazo decadencial, voto por DAR provimento ao recurso voluntário para anular não só a decisão da Delegacia Regional de Julgamentos como a da Delegacia da Receita Federal, determinando que esta última enfrente o mérito e, a partir daí, dê regular tramitação do processo. Sala das Sessões - DF, em 25 de julho de 2001 • MIS ALMEIDA ES OL 7 Page 1 _0003700.PDF Page 1 _0003800.PDF Page 1 _0003900.PDF Page 1 _0004000.PDF Page 1 _0004100.PDF Page 1 _0004200.PDF Page 1

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Numero do processo: 10830.000355/99-20
Data da sessão: Mon Oct 14 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Mon Oct 14 00:00:00 UTC 2002
Ementa: IRPF – RESTITUIÇÃO – TERMO INICIAL – PROGRAMA DE DESLIGAMENTO VOLUNTÁRIO – Conta-se a partir da publicação da Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal nº 165, de 31 de dezembro de 1998, o prazo decadencial para a apresentação de requerimento de restituição dos valores indevidamente retidos na fonte, relativos aos planos de desligamento voluntário. . IRPF – PDV – PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - ALCANCE – Tendo a Administração considerado indevida a tributação dos valores percebidos como indenização relativos aos Programas de Desligamento Voluntário em 06/01/99, data da publicação da Instrução Normativa nº 165 de 31 de dezembro de 1998, é irrelevante a data da efetiva retenção, que não é marco inicial do prazo extintivo. Recurso Especial negado.
Numero da decisão: CSRF/01-04.171
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Cândido Rodrigues Neuber, Leila Maria Scherrer Leitão e Verinaldo Henrique da Silva.
Nome do relator: Remis Almeida Estol
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MINISTÉRIO DA FAZENDA CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA TURMA Processo n°. : 10830.000355/99-20 Recurso n°. : 102-124.405 Matéria : I RPF/PDV Recorrente : FAZENDA NACIONAL Recorrida : SEGUNDA CÂMARA DO PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Sujeito Passivo : CLAUDIA MARIA LANDI FIORESE Sessão de : 14 de outubro de 2002 Acórdão n°. : CSRF/01-04.171 IRPF — RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - PROGRAMA DE DESLIGAMENTO VOLUNTÁRIO - Conta-se a partir da publicação da Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal n°. 165, de 31 de dezembro de 1998, o prazo decadencial para a apresentação de requerimento de restituição dos valores indevidamente retidos na fonte, relativos aos planos de desligamento voluntário. IRPF - PDV - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - ALCANCE - Tendo a Administração considerado indevida a tributação dos valores percebidos como indenização relativos aos Programas de Desligamento Voluntário em 06/01/99, data da publicação da Instrução Normativa n°. 165, de 31 de dezembro de 1998, é irrelevante a data da efetiva retenção, que não é marco inicial do prazo extintivo. Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso especial interposto pela FAZENDA NACIONAL. ACORDAM os Membros da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Cândido Rodrigues Neuber, Leila Maria Scherrer Leitão e Verinaldo Henrique da Silva. e O P - IRA - 'BRIGUES • RESIDENTE 4 erk tv r MINISTÉRIO DA FAZENDA iofr.•.:0; CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA TURMA Processo n°. : 10830.000355199-20 Acórdão n°. : CSRF/01-04.171 REMIS ALMEIDA ESTOL RELATOR FORMALIZADO EM: 13 NOV 2002 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros CELSO ALVES FEITOSA, ANTÔNIO DE FREITAS DUTRA, MARIA GORETTI DE BULHÕES CARVALHO, VICTOR LUÍS DE SALLES FREIRE, JOSÉ CARLOS PASSUELLO, ZUELTON FURTADO, WILFRIDO AUGUSTO MARQUES, JOSÉ CLÓVIS ALVES, CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES, MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR e MANOEL ANTÔNIO GADELHA DIAS. 2 ir! L 4 .4 • . r;.. MINISTÉRIO DA FAZENDA CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA TURMA Processo n°. : 10830.000355/99-20 Acórdão n°. : CSRF/01-04.171 Recurso n°. : 102-124.405 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Sujeito Passivo : CLÁUDIA MARIA LANDI FIORESE RELATÓRIO Inconformado com o decidido através do Acórdão n.° 102-44.839 da Egrégia Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, a douta Procuradoria da Fazenda Nacional através de seu representante apresenta o Recurso Especial de fls. 53/61, devidamente admitido pelo ilustre Presidente daquela Câmara, pretendendo a reforma da decisão, através do qual sustenta, basicamente, em síntese, que: "Portanto, Sr. Relator primeiro, não há qualquer contradição entre os efeitos da decisão de inconstitucionalidade do Poder Judiciário no controle direto e no controle difuso (em virtude da qual a IN n.° 165/98 foi editada) e a decadência do direito à restituição; segundo, o termo a quo da decadência é a data da extinção do crédito tributário (que ocorre com o pagamento), saiba o contribuinte ou não que pagou indevidamente; terceiro, o art. 18, I do Código Tributário independe completamente da data da decisão de inconstitucionalidade; quarto, a decisão de inconstitucionalidade deve respeitar, tal qual toda e qualquer lei, as situações definitivamente constituídas; quinto, exatamente porque passados cinco anos da data do pagamento (que extinguiu o crédito), o contribuinte perde o direito à repetição (art. 168, I do Código Tributário) e a decisão de inconstitucionalidade, qualquer que seja ela, não pode mais atingir essa situação que, bem ou mal, justa ou injustamente, já definitivamente se consolidou; sexto, para a intercorrência da prescrição, o Código não exige o prévio conhecimento que o contribuinte pagou indevidamente; sétimo, o choro dos pais pela perda de um filho dói mais na Fazenda do que o choro do contribuinte pela perda de uns míseros cruzeiros. Enfim, como diz velho brocardo jurídico, universalmente conhecido e repetido, o Direito não protege os que dormem 3 jrl sh. 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA• -.k• CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA TURMA Processo n°. : 10830.000355/99-20 Acórdão n°. : CSRF/01-04.171 O referido acórdão reconido, que enfrentou a matéria ora submetida a este colegiado, apresenta a seguinte ementa: IRPF - RENDIMENTOS ISENTOS - PROGRAMA DE DESLIGAMENTO VOLUNTÁRIO - Os valores pagos por pessoa jurídica a seus empregados, a título de incentivo à adesão a Programas de Desligamento Voluntário - PDV, considerados, em reiteradas decisões do Poder Judiciário, como verbas de natureza indenizatória, e assim reconhecidos por meio do Parecer PGFN/CRJ/N.° 1278/98, aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda em 17 de setembro de 1998, não se sujeitam à incidência do imposto de renda na fonte, nem na Declaração de Ajuste Anual. A não incidência alcança os empregados inativos ou que reunam condições de se aposentarem. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - DECADÊNCIA NÃO OCORRIDA - Relativamente a Programas de Desligamento Voluntário - PDV, o direito à restituição do imposto de renda retido na fonte nasce em 06.01.99 com a decisão administrativa que, amparada em decisões judiciais, infirmou os créditos tributários anteriormente constituídos sobre as verbas indenizatórias em foco. Recurso provido." Convenientemente intimado, traz o contribuinte suas contra razões sustentando o acerto do julgado. É o Relatório. 4 ir! • MINISTÉRIO DA FAZENDA 't • d" CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA TURMA Processo n°. : 10830.000355/99-20 Acórdão n°. : CSRF/01-04.171 VOTO Conselheiro REMIS ALMEIDA ESTOL, Relator O recurso atende aos pressupostos de admissibilidade, devendo, portanto, ser conhecido. O inconformismo da Fazenda Nacional reside no entendimento de que estaria decadente o direito do contribuinte pleitear a restituição, partindo da premissa de que o marco inicial na contagem do prazo seria a data da retenção (extinção do crédito tributário), já tendo transcorrido os 5 (cinco) anos previstos no artigo 168, I do Código Tributário Nacional. A decisão recorrida entendeu que o prazo decadencial somente se inicia a partir do ato da administração que concede ao contribuinte o efetivo direito à repetição do indébito, no caso a IN n.° 165 de 31.12.98. Portanto, a matéria submetida ao colegiado restringe-se à questão do termo inicial do prazo decadencial, especificamente em relação ao pedido de restituição do imposto retido na fonte incidente sobre a verba percebida por força da adesão ao Programa de Desligamento Voluntário. Antes de mais nada, é da maior importância ressaltar que não estamos diante de um recolhimento espontâneo feito pelo contribuinte, mas de uma retenção 5 jrl • tst4t; .4 • • Kt MINISTÉRIO DA FAZENDA efr z<7. CAMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA TURMA Processo n°. : 10830.000355/99-20 Acórdão n°. : CSRF/01-04.171 compulsória efetuada pela fonte pagadora em obediência a um comando legal, então válido, inexistindo qualquer razão que justificasse o descumprimento da norma. Feito Isso, me parece induvidoso que o termo inicial não seria o momento da retenção do imposto, isto porque o Código Tributário Nacional, em seu artigo 168, simplesmente não contempla esta hipótese e, por outro lado, a retenção do imposto pela fonte pagadora não extingue o crédito tributário, isto porque não se trata de tributação definitiva, mas apenas antecipação do tributo devido na declaração. Da mesma forma, também não vejo a data da entrega da declaração como o momento próprio para o termo inicial da contagem do prazo decadencial para o requerimento da restituição. Tenho a firme convicção de que o termo inicial para a apresentação do pedido de restituição está estritamente vinculado ao momento em que o imposto passou a ser indevido. Antes deste momento as retenções efetuadas pelas fontes pagadoras eram pertinentes, já que em cumprimento de ordem legal, o mesmo ocorrendo com o imposto devido apurado pelo contribuinte na sua declaração de ajuste anual. Isto significa dizer que, anteriormente ao ato da Administração atribuindo efeito "erga omnes" quanto a intributabilidade das verbas relativas aos chamados PDV, objetivada na Instrução Normativa n.° 165 de 31 de Dezembro de 1998, tanto o empregador quanto o contribuinte nortearam seus procedimentos adstritos à presunção de legalidade e constitucionalidade próprias das leis. 6 jrl o MINISTÉRIO DA FAZENDA - et i z<, CAMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA TURMA Processo n°. : 10830.000355/99-20 Acórdão n°. : CSRF/01-04.171 Concluindo, não tenho dúvida de que o termo inicial para contagem do prazo para requerer a restituição do imposto retido, incidente sobre a verba recebida em decorrência da adesão ao Plano de Desligamento Voluntário, é a data da publicação da Instrução Normativa n.° 165, ou seja, 06 de Janeiro de 1999, sendo irrelevante a data da efetiva retenção que, no caso presente, não se presta para marcar o início do prazo extintivo. Comungo da certeza de que uma visão diferente, fatalmente levaria a situações inaceitáveis como, por exemplo, o reconhecimento pela administração pública de que determinado tributo é indevido quando já decorrido o prazo decadencial para o contribuinte pleitear a restituição, constituindo verdadeiro enriquecimento ilícito do Estado e tratamento diferenciado para situações idênticas, o que atentaria, inclusive, contra a moralidade que deve nortear a imposição tributária. Assim, com essas considerações, meu voto é no sentido de NEGAR provimento ao recurso especial formulado pelo ilustre representante da Procuradoria da Fazenda Nacional. Sala das Sessões - DF, 14 de outubro de 2002 /0111 RE IS ALMEIDA ES OL 7 jrl Page 1 _0036900.PDF Page 1 _0037000.PDF Page 1 _0037100.PDF Page 1 _0037200.PDF Page 1 _0037300.PDF Page 1 _0037400.PDF Page 1

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Numero do processo: 11543.000400/00-22
Data da sessão: Tue Jul 25 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Tue Jul 25 00:00:00 UTC 2006
Ementa: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Período de apuração: 01/01/1997 a 31/01/1997 Ementa: CRÉDITO PRESUMIDO. PRODUTOS INTERMEDIÁRIOS. CONCEITO JURÍDICO. Só geram direito ao crédito presumido materiais que se enquadrem no conceito jurídico de produto intermediário, ou seja, aqueles que se desgastem ou sejam consumidos mediante contato físico direto com o produto em fabricação. Parecer Normativo CST no 65/79. Recurso especial negado
Numero da decisão: CSRF/02-02.384
Decisão: ACORDAM os Membros da SEGUNDA TURMA da CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Valdemar Ludvig (Substituto convocado) que deu provimento integral ao recurso e a Conselheira Adriene Maria de Miranda que deu provimento parcial ao recurso, para admitir a inclusão dos dispêndios com energia elétrica e combustíveis na base de cálculo do incentivo.
Nome do relator: Antonio Carlos Atulim
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Fls. MINISTÉRIO DA FAZENDA CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS - SEGUNDA TURMA Processo n° 11543.000400/00-22 Recurso n• 201.119.837 Especial do Contribuinte Matéria IPI Acórdão n° CSRF/02-02.384 Sessão de 25 de julho de 2006 Recorrente COMPANHIA SIDERÚRGICA DE TUBARÃO Interessado FAZENDA NACIONAL Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Período de apuração: 01/01/1997 a 31/01/1997 Ementa: CRÉDITO PRESUMIDO. PRODUTOS INTERMEDIÁRIOS. CONCEITO JURÍDICO. Só geram direito ao crédito presumido materiais que se enquadrem no conceito jurídico de produto intermediário, ou seja, aqueles que se desgastem ou sejam consumidos mediante contato físico direto com o produto em fabricação. Parecer Normativo CST n't 65f79. Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela COMPANHIA SIDERÚRGICA DE TUBARÃO, ACORDAM os Membros da SEGUNDA TURMA da CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Valdemar Ludvig (Substituto convocado) que deu provimento integral ao recurso e a Conselheira Adriene Maria de Miranda que deu provimento parcial ao recurso, para admitir a inclusão dos dispêndios com energia elétrica e combustíveis na base de cálculo do incentivo. Processo o.' 11543.000400/00-22 CSRET02 Acórdão n.• C5FtF/02-02.384 Rs. 2 MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS Presidente ANT• NIO CARLOS A UM Relator FORMALIZADO EM: 07 MAR 2007 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros JOSEFA MARIA COELHO MARQUES, GUSTAVO VIEIRA DE MELO MONTEIRO, MARIA TERESA MARTíNEZ LOPEZ, ANTONIO BF7FRRA NETO, HENRIQUE PINHEIRO TORRES e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR. Ausente o Conselheiro DALTON CÉSAR CORDEIRO DE MIRANDA. Processo n.° 11543.000400/00-22 CSRF/T02 Acórdão n.° CSRF/02-02.384 Fls. 3 Relatório Trata-se de recurso especial interposto pelo contribuinte em face do Acórdão n2 201-77.459, de 16 de fevereiro de 2004 (fls. 766/780). no qual, por maioria de votos, deu-se provimento parcial ao recurso voluntário quanto à impossibilidade de inflição cumulativa da multa por falta de recolhimento com a multa por uso indevido de benefício fiscal. Negou-se provimento quanto à inclusão na base de cálculo do crédito presumido das aquisições de energia elétrica, óleo combustível, gás natural, água clarificada, lubrificantes e correias transportadoras. O recurso foi baseado no art. 32, II do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes. Relativamente ao direito de apurar o crédito presumido em relação aos produtos intermediários, alegou que seu direito decorre da literalidade do art. 82, I, do RIP1/82 e do 147, I, do REPI/98, que asseguram o direito de crédito em relação a quaisquer produtos que forem consumidos no processo produtivo, mesmo que não se integrem ao produto em fabricação. Disse que o Parecer Normativo CST n2 65/79 disse claramente que a expressão "consumidos" deve ser entendida em sentido amplo, de forma que o referido parecer corrobora o entendimento da recorrente. Acrescentou que os Pareceres Técnicos do Instituto de Pesquisas Tecnológicas do Estado de São Paulo e do Centro Tecnológico da Universidade Federal do Espírito Santo, relativos ao processo de fabricação do ferro-gusa, aço e placas de aço de fabricação da recorrente, comprovaram que os materiais intermediários glosados pela fiscalização foram empregados, consumidos, danificados, perdidos e desgastados no processo de industrialização dos referidos produtos. Tendo em vista que os Sumos glosados pelo fisco atendem ao disposto na legislação do LPI, requereu a reforma da decisão recorrida para que seja mantida a compensação efetuada pela recorrente e, em conseqüência, cancelado o auto de infração. Por meio do despacho ne 201-351 de fls. 905/907 foi dado seguimento ao recurso especial de divergência. Intimada do despacho que admitiu o recurso especial, a Procuradoria da Fazenda Nacional absteve-se de apresentar contra-razões. É o Relatório.cfp Processo n.° 11543.000400/00-22 CSRF/T02 Acórdão n.° CSRF/02-02.384 Fls. 4 Voto Conselheiro ANTONIO CARLOS ATULIM, Relator. O recurso preenche os requisitos formais de admissibilidade e, portanto, dele tomo conhecimento. Trata-se de mais uma vez enfrentar a questão dos produtos intermediários que são aptos a gerarem créditos do imposto. Ao contrário do que sustentou a recorrente, o regime jurídico que rege os créditos de IPI não se refere a insumos genericamente utilizados na produção, mas especificamente à matéria-prima, ao produto intermediário e ao material de embalagem. Em outras palavras, a legislação criou um conceito jurídico de insumo, que é totalmente diferente do conceito econômico adotado pela recorrente. Esta conceituação jurídica foi muito bem explicitada na norma complementar à legislação tributária, batizada com o nome de Parecer Normativo CST n 2 65, de 1979, que elucida a correta interpretação do inciso I do art. 66 do RIPI/79, o qual corresponde ao art. 82,! do RIPI/82 e art. 147, I do RIPI/98. A transcrição do referido parecer feita no voto condutor do acórdão recorrido deixou claro que somente geram crédito de IPI os produtos intermediários que se assemelhem às matérias-primas e aos produtos intermediários "stricto sensu" e, para que esta semelhança se estabeleça, os produtos intermediários devem ser consumidos, desgastados ou sofrerem alterações em suas propriedades físicas ou químicas em decorrência de contato físico direto com o produto em fabricação. Na transcrição do item 10.2 do Parecer feita à fl. 808 do recurso, a defesa grifou a expressão HÁ DE SER ENTENDIDA EM SENTIDO AMPLO (sic), mas se esqueceu de que aquele período composto prossegue com a seguinte oração que empregou o verbo abranger no gerúndio: "(...) abrangendo, exemplificativamente, o desgaste, o desbaste, o dano, e a perda de propriedades físicas ou químicas, desde que decorrentes de adio direta do insumo sobre o produto em fabricactio ou deste sobre o insumo." (grifei) Portanto, a alusão feita no Parecer ao "sentido amplo" do vocábulo "consumidos", diz respeito às diversas modalidades de consumo e não ao rol de produtos intermediários aplicados na produção. Assim, o Parecer estabeleceu que o sentido amplo do vocábulo "consumidos" abrange o desgaste, o desbaste, o dano e a perda de propriedades físicas ou químicas, de produtos intermediários que mantenham contato físico direto com o produto em fabricação. O relevante neste Parecer é que ele estabeleceu o conceito jurídico para os insumos caracterizados como "produtos intermediários", que é totalmente diferente do seu sentido econômico. Em sentido jurídico, para os fins da legislação do IPI, "produto intermediário" é tudo aquilo que se consuma mediante contato físico direto com o produto em Processo n.• 11543.000400/00-22 CSRF/702 Acórdão n. CSRF/02-02.384 Fls. 5 fabricação. Em sentido econômico, "produto intermediário" é qualquer insumo que seja empregado no processo produtivo. Ora, se o art. 32, parágrafo Único. da Lei n2 9.363/96 manda aplicar o conceito de produto intermediário estabelecido pela legislação do IPI e esta legislação criou um conceito jurídico para os referidos produtos, claro está que improcede o pleito da recorrente em apurar o crédito presumido em relação a quaisquer produtos aplicados no processo produtivo. Desse modo, conquanto os produtos indicados pela recorrente nos pareceres técnicos sejam insumos consumidos no seu processo produtivo, eles não podem gerar crédito presumido de IPI, pois não se enquadram no conceito jurídico de produtos intermediários estabelecido pelo Parecer Normativo n2 65/79. Em face do exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso. Sala das S sões - DF,_em 5 de julho de 2006. ANTOã • LOS AT IMG) Page 1 _0023900.PDF Page 1 _0024000.PDF Page 1 _0024100.PDF Page 1 _0024200.PDF Page 1

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Numero do processo: 10183.002488/99-94
Data da sessão: Tue Aug 22 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Tue Aug 22 00:00:00 UTC 2006
Ementa: FINSOCIAL - Pedido de Restituição/Compensação - Possibilidade de Exame - Inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal - Prescrição do direito de Restituição/Compensação - Inadmissibilidade - dies a quo - edição de Ato Normativo que dispensa a constituição de crédito tributário - Duplo Grau de Jurisdição. Recurso especial negado.
Numero da decisão: CSRF/03-04.990
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencida a Conselheira Judith do Amaral Marcondes Armando (Relatora) que deu provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Luis Antonio Flora.
Nome do relator: Judith Do Amaral Marcondes Armando
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Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL, ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencida a Conselheira Judith do Amaral Marcondes Armando (Relatora) que deu provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Luis Antonio Flora. MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS PRESIDENTE k Itta4 LUI si 10 ORA RE' • 5 SIGNADO tine Processo n.2 :10183.002488/99-94 Acórdão n2 : CSRF/03-04.990 FORMALIZADO EM: 14 AGO 2007 Participaram ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: OTACLIO DANTAS CARTAXO, CARLOS HENRIQUE KLASER FILHO, ANELISE DAUDT PRIETO, NILTON LUIZ BARTOLI e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR. ae 2 Processo n. 2 :10183.002488/99-94 Acórdão n2 : CSRF/03-04.990 Recurso n.2 : 301-125618 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessada : REFRIGERAÇÃO VERDILAR LTDA RELATÓRIO Trata o processo acima identificado de solicitação de restituição/compensação da Contribuição para o Fundo de Investimento Social — FINSOCIAL protocolado em 10/06/1999 (fls. 01 e 02), recolhidos de acordo com os artigos 9°, da Lei n°7.689, de 15/12/22, 7°, da Lei n° 7.787, de 30/06/89 e 1°, da Lei n° 8.147, de 28/12/90, referentes ao período de apuração de setembro de 1989 a dezembro de 1991. A Colenda Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, deu provimento ao recurso voluntário tempestivamente interposto pela contribuinte em epigrafe, através do Acórdão n° 301- 31.262, de 17 de junho de 2004, assim ementado: "FINSOCIAL. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. PRAZO PARA EXERCER O DIREITO. O prazo para requerer o indébito tributário decorrente da declaração de inconstitucionalidade das majorações de alíquota do Finsocial é de 5 (cinco) anos contados de 12/06/98, data de publicação da Medida Provisória n° 1.621- 36/98, que, de forma definitiva, trouxe a manifestação do Poder Executivo no sentido de reconhecer o direito e possibilitar ao contribuinte fazer a correspondente solicitação. RECURSO A QUE SE DÁ PROVIMENTO PARA DETERMINAR O RETORNO DO PROCESSO A DRJ DE ORIGEM PARA EXAME DO RESTANTE DO MÉRITO". A Fazenda Nacional interpôs tempestivamente (o representante da Fazenda Nacional tomou ciência do acórdão em 30/11/2004 e o Recurso foi protocolizado em 30/11/2004) Recurso Especial de Divergência contra a decisão proferida pela Colenda Câmara, requerendo a cassação do acórdão recorrido, restabelecendo o inteiro teor da decisão de primeira instância. O apelo da Fazenda Nacional apóia-se no seguinte paradigma oriundo da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes: "FINSOCIAL RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO A inconstitucionalidade reconhecida em sede de Recurso Extraordinário não gera efeitos erga omites, sem que haja Resolução do Senado Federal suspendendo a aplicação do ato legal inquinado (art. 52, inciso X, da Constituição Federal). Tampouco a Medida Provisória n° 1.110/95 (atual Lei 6VÉ Processo n. 2 :10183.002488/99-94 Acórdão n2 : CSRF/03-04.990 n° 10.522/2002) autoriza a interpretação de que cabe a revisão de créditos tributários definitivamente constituídos e extintos pelo pagamento. DECADÊNCIA. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário (art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional). NEGADO PROVIMENTO POR MAIORIA. (Ac. 302-35.782, Relator: MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Data da Sessão: 15/10/2003)". A Fazenda Nacional fundamenta-se, em síntese, nos seguintes argumentos para prestigiar o posicionamento exarado no paradigma: - pela análise dos artigos 165, inciso I e 168, inciso I, do Código Tributário Nacional, constata-se que o direito de o sujeito passivo pleitear a restituição total ou parcial de tributo pago indevidamente ou maior que o devido, extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da data da extinção do crédito tributário; -as decisões administrativas devem respeitar o disposto no AD SRF n° 96, de 1999, como norma integrante da legislação tributária; - não há nada que justifique ser considerada a data da publicação da Medida Provisória n° 1.621-36/98, o termo inicial da contagem do prazo para se pleitear a restituição do FINSOCIAL. Devidamente cientificado da decisão do Conselho de Contribuintes e do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, tendo lhe sido facultada a apresentação de contra-razões recursais, a contribuinte compareceu aos autos, em 08/03/2005, argumentando que o Acórdão em questão não merece ser reformado pelo exposto, em suma, a seguir: - a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentindo de que, nos tributos lançados por homologação (art. 150, do CTN), o prazo prescricional é de 10 (dez) anos, ou seja 5 de 10 (dez) anos, ou seja 5 (cinco) anos para a Fazenda efetuar a homologação do lançamento (§ 4°), mais 5 (cinco) anos da prescrição do direito do contribuinte para haver tributo pago a maior e,/ou indevidamente (168, I, do CTN); - quanto ao PIS, o art. 10, do Decreto-lei n° 2.052/83, dispõe que a prescrição para a cobrança é, mutatis mutandi, para a pretensão de repetição/compensação é de 10 (dez) anos; - quanto ao FINSOCIAL, o art. 90, do Decreto-lei n° 2.049/83, dispõe que a prescrição para a cobrança e, mutatis mutandi, da mesma forma, para a pretensão de repetição/compensação, da Contribuição Social FINSOCIAL é de 10 (dez) anos. Na sessão realizada pela Câmara Superior de Recursos Fiscais em 22/05/2006, os autos foram distribuídos, por sorteio, a Conselheira Judith do Amaral Marcondes Armando, em conformidade com o art. 16 do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais. É o relatório. gis 4 V Processo n. 2 :10183.002488/99-94 Acórdão n2 : CSRF/03-04.990 VOTO VENCIDO Conselheira JUDITH DO AMARAL MARCONDES ARMANDO, Relatora. Trata-se de apreciação do Recurso Especial de Divergência interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional e das Contra-Razões apresentadas pelo contribuinte, ambos em boa forma. Conforme relatado, a questão que se discute é o pedido de restituição e compensação de créditos que o contribuinte sustenta ter perante a União, decorrentes de pagamentos efetuados a título de contribuição para o Finsocial em alíquotas superiores a 0,5%, que no acórdão n° 301-31262 pode ser proposta no período de 5 anos contados de 12/06/1998. O paradigma de divergência apresentado pela PGFN estabelece que o direito para pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário pelo pagamento, na forma prevista pelo art. 168, inciso I, do CTN. "FINSOCIAL RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO A inconstitucionalidade reconhecida em sede de Recurso Extraordinário não gera efeitos erga omnes, sem que haja Resolução do Senado Federal suspendendo a aplicação do ato legal inquinado (art. 52, inciso X, da Constituição Federal). Tampouco a Medida Provisória n° 1.110/95 (atual Lei n° 10.522/2002) autoriza a interpretação de que cabe a revisão de créditos tributários definitivamente constituídos e extintos pelo pagamento. DECADÊNCIA. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário (art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional). NEGADO PROVIMENTO POR MAIORIA. (Ac. 302-35.782, Relator: MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Data da Sessão: 15/10/2003)". A requerente em suas Contra-Razões volta a insistir na tese de que o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional as alterações das alíquotas e que o prazo prescricional deve ser contado a partir da homologação tácita do pagamento, há 10 anos, portanto, do pagamento. De fato o STF declarou inconstitucional a forma como foram majoradas as alíquotas do Finsocial. Entretanto, a Constituição Federal determina que compete PRIVATIVAMENTE ao Senado Federal suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão defmitiva do STF. E o Senado Federal não deu eficácia erga omnes à decisão do Supremo. E não o fez considerando-a imprópria para a vida econômica do País e ademais por ter sido proferi a 5 Processo n.2 :10183.002488/99-94 Acórdão riQ : CSRF/03-04.990 em decisão apertada, o que de fato não confere definitivamente à decisão. Veja-se essa realidade no Parecer do Senador Amir Lando por ocasião da apreciação da matéria. Minha posição quanto à retroatividade dos efeitos de julgados é que não podem atingir relações não passíveis de desfazimento. Assim sendo, mantenho-me de acordo com o entendimento da PGFN. A segurança jurídica é um bem que deve ser preservado sob pena de se esfacelarem as relações sociais Não aceito o argumento de que as empresas não poderiam julgar inconstitucionais as leis e não cumpri-las. Qualquer pessoa pode buscar tutela de seus direitos e o ordenamento jurídico do País prevê a apreciação da constitucionalidade em lides individuais entre o Estado e o cidadão. Efetivamente o cidadão não deve e não pode descumprir as leis. Mas, mesmo assim sendo, já no dia do pagamento, e durante os cinco anos que se seguiram, poderia entrar com seu pedido de repetição do que considerava indébito, tanto frente à administração tributária quanto ao Poder Judiciário. Meu entendimento quanto ao disposto no art. 77 da Lei n° 9.430, de 1996, é que ao falar em autorização para não constituir créditos originados em norma considerada inconstitucional "por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal" o legislador só poderia estar se referindo àquelas que seguindo o rito constitucional tenham sido objeto de Resolução do Senado Federal, que lhes confere o caráter definitivo. O exame das Contra-Razões permite observar um alinhar de opiniões diferentes das que comungo. Entretanto, não por discordar dessas posições as afasto de minhas razões de julgar. Faço pelo fato de que nenhuma é norma legal vigente. São posições doutrinárias ou julgados sem efeito sobre este litígio. Quanto às demais questões deste litígio, na expectativa de um julgamento possivelmente em direção oposta ao que faço, adoto a posição quanto à repercussão econômica do tributo, já manifestada em outros julgados de minha lavra e que transcrevo: "Minha preocupação nesse momento é de constatar que tendo sido a norma ou normas consideradas inconstitucionais, não tenha havido entre nós, salvo engano, o cuidado de estudar com profundidade as repercussões do estágio intermediário entre a plena constitucionalidade e a absoluta inconstitucionalidade. Não temos até o presente momento referencias concretas sobre valores, direitos, custos, e quaisquer outros dados que possam permitir o enfrentamento da questão - essas ausências, adicionadas ao fato de que ao julgarmos sempre temos em primeiro plano direitos individuais, cria uma insuficiência de referencial sistêmico que permita maior aproximação da justiça. CL''2 6 Processo n. 2 :10183.002488/99-94 Acórdão n2 : CSRF/03-04.990 Ainda nas palavras de Gilmar Mendes, "o controle da constitucionalidade no Brasil, está experimentando processo de amadurecimento, evolução e aperfeiçoamento de suas técnicas" (obra já citada) O desfazimento das relações jurídicas perfeitamente acabadas traz severas implicações para as relações sociais. Não é por acaso que nas relações internacionais a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados é bastante parcimoniosa quanto à nulidade de um ato convencional. - admite-se a nulidade absoluta, por exemplo, por dolo, corrupção ou coerção de uma ou ambas as partes. Entendo que não deve ser diferente nas relações domésticas. A mesma segurança jurídica deve ser permitida aos nacionais entre si, e especialmente entre o Estado e o cidadão. Se um ato nulo é eficaz enquanto não tenha sido declarada a sua nulidade, como ficam os vínculos jurídicos, econômicos, e de qualquer outra natureza, nascidos nesse interregno? É preciso que o julgador tenha sensibilidade para não romper o tecido social afetando direitos legitimamente estabelecidos na vigência de norma eficaz. A Teoria das Nulidades tem evoluído no sentido de encontrar relativizações necessárias ao encaminhamento dessas questões. A realização da justiça exige concretizar a realidade proposta. Teoricamente os fatos não se revestem da gravidade que efetivamente têm quando acontecem. De fato, a declaração de inconstitucionalidade deveria vir acompanhada de pronúncia de nulidade para que pudesse produzir o efeito de devolver ou compensar tributos pagos durante a eficácia da norma derrubada. Não é caso que se apresenta nesta lide. Passo à minha posição relativa à decadência do direito de pleitear a devolução de tributos: cinco anos a partir da data do pagamento, conforme determina o art. 168, II do Código Tributário Nacional. Comungo inteiramente com a Procuradoria da Fazenda Nacional que, sem maiores considerações de ordem política, econômica ou social, entende que a Lei n. 5172, de 25 de outubro de 1966, alçada à condição de Lei Complementar, deve ser cumprida. Esse dever expresso não se constitui em ato discricionário de vontade do legislador tributário. "Na vida social importa que não se eternize o estado de incerteza e de luta quanto aos direitos das pessoas e por isso se consolida a situação criada por ato nascido embora com pecado original, desde que este não tenha causado abalo sensível". çl"7 Processo n. 2 :10183.002488/99-94 Acórdão n2 : CSRF/03-04.990 É esse o saber transmitido por Marcelo Caetano, jurista Português contemporâneo de Hely Lopes Meireles. Em seqüência desejo trazer à pauta o mandamento do art. 166 do CTN que determina: "A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la", Não vejo que essa questão tenha sido enfrentada por este colegiado. Volto agora aos argumentos econômicos. Na equação de formação dos preços das mercadorias constam os custos fixos e os custos variáveis. Entre os custos variáveis estão os insumos e a tributação. Na economia não se fala em tributação direta ou indireta. Para a firma todos os custos são diretos, independentemente do rótulo teórico que possuam para efeito de estudos acadêmicos. É essa a racionalidade econômica que permite ao empreendedor manter-se de forma eficiente no mercado. A estimativa do custo de oportunidade, aquele que determina, enfim, a eleição do investimento, pressupõe que todos os custos de produção sejam orçados no momento da decisão de investir. Tendo como certo, posto que dogma econômico, que o investidor racional não investe para ter prejuízo, conclui-se que nenhum empresário racional abre mão da contabilidade fática para contabilizar em apartado a parte da tributação solidária, a ser desprezada na formação do preço do produto de comercio. Assim sendo, se por razões do universo não econômico, o empresário deixou de repassar para os preços o custo da tributação ou de parte dela, essa realidade contábil deveria estar registrada de forma clara. Permitam-me afirmar, essa é a única forma de bem identificar a matriz de insumo/produto, absolutamente indispensável em qualquer empreendimento econômico e cotejá-la com o preço do bem ofertado de forma a concluir que ali não estava o custo da tributação ora questionada. Não é de se supor, por irracional do ponto de vista econômico, que todos os que pagaram o Finsocial com as alíquotas majoradas e que hoje requerem a devolução ou compensação desses valores tenham registrado em contabilidade apartada a parte do custo de produção por eles suportado, em detrimento ou da remuneração do capital ou do lucro naquele momento econômico, em nome de uma crença absoluta de que no futuro haveria de se considerar inconstitucional o tributo e lhes seria devolvido o montante, com a remuneração de capit o Processo n.2 :10183.002488/99-94 Acórdão n2 : CSRF/03-04.990 setor, acrescido do lucro do investimento de longo prazo feito, e registrado em conta apartada para os efeitos de prova de senso comercial, e das devidas compensações pelos eventuais danos em que tenham incorrido por força da decisão tomada. Neste processo em nenhum espaço está representada a contabilidade do empreendedor, aqui contribuinte, que permita afastar a racionalidade econômica e reconhecer o direito de restituição nos termos do art. 166 do CTN. Pelo exposto estou convencida de que não há o que devolver a quem não provou ter de fato suportado o ônus da tributação. Por fim, mas não menos importante, julgo apropriado verificar a harmonia entre os valores relacionados aos direitos individuais do cidadão e os direitos sociais dos cidadãos. Quero me referir à relativização do direito individual frente aos direitos coletivos. Se não creio que o marco puramente legislativo, com sua ética e forma, permite conduzir um raciocínio lúcido sobre o direito de restituir ou compensar tributos pagos e muito tempo depois considerados inconstitucionais é porque creio, como já me referi no início deste voto, que a legislação deve ser referida a seu contexto, aos valores sociais de sua época, as circunstâncias econômicas e políticas que circundaram sua edição. Não pode ser trazida a julgamento posterior sem essas preciosas referências. É claro que o julgamento significa um olhar atual, impregnado de valores atuais, ainda que referido formalmente a legislação pretérita. E mais, creio que a formação deste colegiado em áreas diversas determina exatamente que sejam agregados aos julgamentos, na medida em que se façam necessários, pontos-de-vista não estritamente jurídicos permitindo que a solução das lides aqui trazidas esteja o mais próximo possível da que seria a justa, se fossemos oniscientes. Com essa convicção valho-me do conceito de sustentabilidade, trazido da economia e da ecologia, e permito-me avançar sobre aspectos alheios ao jurisdicismo formal e, à luz desse referencial mais amplo, fundamentar o meu convencimento. Um sistema articulado, harmonizado e duradouro trabalha com dados e variáveis em equilíbrio dinâmico e com conseqüências em perspectiva. O sistema social, sobre o qual opera o sistema tributário, e que tem uma das partes constituída pelos contribuintes, também opera com conseqüências em perspectiva. As reações que ocorreram em ambos sistemas permitem avaliar hoje que tipo entropias foram introduzidas pela legislação combatida. Da parte do Estado nenhum fundo de reserva para pagamento de demandas posterior oi 9 Processo n. 2 :10183.002488/99-94 Acórdão nt, : CSRF/03-04.990 constituído, uma vez que, sancionada pelo chefe do executivo, presumiam-se legais as normas hoje identificadas como inconstitucionais. Por outro lado, no sistema financiador, os contribuintes reagiram de várias maneiras às alterações introduzidas pelas leis que alteraram as aliquotas aplicáveis ao Finsocial - uns pagaram o tributo sem discutir a forma de introdução da majoração; outros pagaram e entraram com ações no Poder Judiciário, ou perante a administração tributária, argumentando a preterição da fomm.(inconstitucionalidade por descumprimento do rito legislativo apropriado); Naturalmente deve ter havido os que não pagaram — deles não nos ocupamos por não fazerem parte do universo de nossa indagação nesse momento e, não temos conhecimento de reclamações quanto à destinação do tributo, salvo em matéria jornalística. Dentre os que pagaram, o universo onde estão os que hoje pleiteiam restituição ou compensação dos tributos, e que é o que nos importa nesta lide, diversas podem ter sido as razões ou motivações para fazê-lo. Inegavelmente, deve ter havido solidariedade ao grupo social a que pertencem, a mesma que motivou a inauguração da ênfase aos direitos coletivos na Constituição Federal de 1988. Outra razão, menos altruísta, pode ter sido a possibilidade de transpor o gravame para os preços, desonerando-se de forma objetiva do tributo. Entretanto, a nenhum foi obrigado o pagamento sem questionamentos. E é esse o foco do recurso interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional. Em nenhum momento houve cerceamento do direito de questionar a norma. Os que entendiam ter havido preterimento da forma na introdução da majoração da alíquota, detalhe a que normalmente não estão atentos os empreendedores econômicos, poderiam ter usado o direito ao recurso. Sob esse aspecto é razoável supor que aqueles que não contestaram a majoração do gravame pelas vias normalmente utilizadas - administrativas ou judiciárias - deixaram de exercer um direito que lhes era garantido pelo prazo de 5 anos, a partir do pagamento, conforme determina o CTN. É de evidencia solar, como se costuma dizer entre os juristas, que se admitindo, apenas por amor ao debate, que haja um direito individual na questão da repetição do Finsocial, há também um direito coletivo, social, que deve ser posto em evidencia e aquilatado para que se possa efetivamente fazer uma escolha razoável. Na seqüência de meu raciocínio, construindo mais hipóteses extremas que poderiam ainda alterar minha convicção já externada, imaginei que o julgador, na busca da verdade material, poderia entender que incautamente o contribuinte deixou de recorrer de seu direito por razões aceitáveis; que deixou de apresentar sua contabilidade e que também isso nunca lhe foi exigido, motivo pelo qual poderia ser que existisse o direito alegado. Que as circunstâncias político-econômico-sociais que justificaram a edição e majoração das contribuições tenham sido fraudadas. Nesse mesmo campo d s io Processo n.° :10183.002488/99-94 Acórdão r? : CSRF/03-04.990 conjecturas extremadas, poderia ser que o julgador entendesse haver outras formas diferentes de provar o direito do contribuinte. Aqui impõe-se-me um dilema substantivo: a quem preterir, ou privilegiar diante de uma possível solução incorreta. — apenas Salomão teria uma fórmula justa para a questão. Valho-me então do saber contido no RE 374981, relatado pelo Ministro Celso de Melo, que me permito descontextualizar: "É certo — consoante adverte a jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal - que não se reveste de natureza absoluta a liberdade de atividade empresarial, econômica, ou profissional, eis que inexistem, em nosso sistema jurídico, direitos e garantias impregnados de caráter absoluto: "OS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS NAO TÊM CARÁTER ABSOLUTO. Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos e garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por pane dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição. O estatuto constitucional das liberdades públicas, ao delinear o regime jurídico a que estão sujeitas - e considerando o substrato ético que as informa — permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros" (RTJ 173/807-808 Rel. Min. Celso de Melo, Pleno). Para não me alongar com outros argumentos muito menos expressivos finalizo resumindo minhas reflexões às seguintes ponderações: Foi o direito individual ou social lesado tão severamente pela majoração das alíquotas do finsocial que justifique a preterição dos direitos dos cidadãos atuais aos bens públicos que financiam com seus impostos? Está claramente caracterizada essa lesão ao direito individual considerando a contabilidade das empresas atingidas, ou outro argumento de igual poder de convencimento? Há possibilidade de devolver a quem de direito o indébito? Se a todas essas questões eu pudesse responder afirmativamente me confrontaria com a decisão final: privilegiar os direitos individuais ou os direitos coletivos? Processo n.2 :10183.002488/99-94 Acórdão n2 : CSRF/03-04.990 É certo que a sociedade pagará pela repetição do "indébito" ou na forma de novos tributos ou na substituição de bens públicos pelo pagamento em apreço. Quando o Senado Federal deixou de acolher, com efeito, erga omnes a decisão tomada no exercício de controle difuso da constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764— PE, de 16 de dezembro de 1992, entendendo correto o parecer do relator da matéria Senador Amir Lando, o fez justificando "a profunda repercussão na vida econômica do país" que poderia causar aquela medida naquele então, bem como a fragilidade da medida adotada em decisão apertada — 6 a 5 dos votos do Supremo Tribunal Federal. Parece ter indicado a respostas às questões anteriores. No momento atual, entendo que uma decisão favorável ao contribuinte pode transtornar além da segurança jurídica, que nos deve ser muito cara, a estabilidade e racionalidade do sistema tributário/orçamentário atual. Tudo isso posto, acolho a manifestação da Fazenda Nacional em seu Recurso Especial de Divergência, pelas razões lá apresentadas que me são suficientes, a despeito de haver fundamentado minha posição também em argumentos relacionados não à preliminar, mas ao mérito da questão, em homenagem à busca da verdade material." Dessa forma, tenho o entendimento que o prazo decadencial foi alcançado, e quanto à segunda parte da lide, não encontrei razões demonstrando que o tributo foi efetivamente suportado pelo ora recorrido. Assim sendo, dou provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional. É o meu voto. Sala das Sessões - DF, em 22 de agosto de 2006. 0A_ CA-Ch_ JUDIT • DI AMARAL MARCONDES AR ANDO. Gyv. 12 Processo n.2 :10183.002488/99-94 Acórdão ri 2 : CSRF/03-04.990 VOTO VENCEDOR Conselheiro LUIS ANTONIO FLORA, Redator designado A questão que me é proposta a decidir cinge-se ao fato de saber se a contribuinte exerceu o direito de restituição do Finsocial dentro do prazo legal. Em apertada síntese, a ilustre conselheira relatora, entende que tal direito extingue-se com o decurso do prazo de 5 anos contados da data da extinção do crédito tributário, ocorrida com o pagamento. Assim, encampa os argumentos da Fazenda Nacional. De minha parte, entendo que a legitimação do pedido ocorreu com a edição da Medida Provisória 1.110/95, ocasião em que o próprio Poder Executivo reconheceu não serem devidas quaisquer quantias a título de Finsocial, dispensando os seus procuradores de promoverem quaisquer exigências quanto a essa contribuição. Esta, aliás, é a posição majoritária desta Câmara Superior de Recursos Fiscais, citando-se, por exemplo os Acórdãos 03-04278 e 03- 04298, que estampam a seguinte ementa: FINSOCIAL - Pedido de Restituição/Compensação - Possibilidade de Exame - Inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal - Prescrição do direito de Restituição/Compensação - Inadmissibilidade - dies a quo - edição de Ato Normativo que dispensa a constituição de crédito tributário - Duplo Grau de Jurisdição. Recurso especial negado. Diante do exposto, tendo o prazo prescricional/decadencial se iniciado na data da publicação da referida Medida Provisória 1.110/95, é tempestivo o pedido de restituição/compensação formulado pela contribuinte, cujo protocolização foi antes de 31/08/2000, conforme se pode constatar no respectivo requerimento. 13 Processo n. 2 :10183.002488/99-94 Acórdão n2 : CSRF/03-04.990 No entanto, as autoridades preparadora e julgadora (está de primeiro grau de jurisdição administrativa) não entenderam dessa forma, razão pela qual, quando da decretação da prescrição/decadência, deixaram de apreciar outras questões relativamente ao pedido de devolução de quantia propriamente dito. Tal fato deve ser levado em consideração, como adiante será ressaltado. Ante o exposto, nego provimento ao apelo da Fazenda Nacional, conferindo à interessa o direito de ver ressarcido (compensado e/ou restituído) os valores pagos indevidamente a título de Finsocial. Todavia, impõe-se a verificação do conteúdo probatório do recolhimento, além de outros elementos ligados ao pedido que deixaram de ser apreciados pelas autoridades preparadora e julgadora. Portanto, os autos devem ser remetidos à autoridade preparadora para análise de tais quesitos, procedendo-se como se não tivesse havido a decretação da prescrição/decadência. Feito isso, aplique-se os termos procedimentais estabelecidos pelo Decreto 70.235/72. Sala das Sessões, em 22 de agosto de 2006 LUIS nii)fr II 641 4 ‘ io 14 ORA, 14 Page 1 _0043700.PDF Page 1 _0043900.PDF Page 1 _0044100.PDF Page 1 _0044300.PDF Page 1 _0044500.PDF Page 1 _0044700.PDF Page 1 _0044900.PDF Page 1 _0045100.PDF Page 1 _0045300.PDF Page 1 _0045500.PDF Page 1 _0045700.PDF Page 1 _0045900.PDF Page 1 _0046100.PDF Page 1

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Numero do processo: 10120.001148/99-71
Data da sessão: Tue Mar 14 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Tue Mar 14 00:00:00 UTC 2006
Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO - Cabem embargos de declaração quando existir no acórdão contradição entre a decisão e os seus fundamentos. Embargos acolhidos.
Numero da decisão: CSRF/04-00.212
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, ACOLHER os embargos de declaração opostos, a fim de retificar a conclusão do voto condutor do Acórdão n.° CSRF/01-05.103, de 19 de outubro de 2004, e ratificar a decisão nele consubstanciada, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: José Ribamar Barros Penha
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Numero do processo: 11080.010905/99-10
Data da sessão: Mon Jun 11 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Mon Jun 11 00:00:00 UTC 2007
Ementa: CSLL - DIFERENÇA DA CORREÇÃO COMPLEMENTAR IPC/BTNF – DESPESA INDEVIDA DE CORREÇÃO MONETÁRIA – Procedente a glosa de despesas relativa à falta de exclusão da correção monetária passiva relativa à diferença IPC/BTNF para fins de apuração da Contribuição Social sobre o Lucro como previsto no Decreto nº 332/91. Precedentes do STJ. Recurso especial negado.
Numero da decisão: CSRF/01-05.683
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Valmir Sandri (Substituto convocado) que deu provimento ao recurso.
Matéria: Cofins- proc. que não versem s/exigências de cred.tributario
Nome do relator: Marcos Vinícius Neder de Lima
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Acórdão n°. : CSRF/01-05.683 CSLL - DIFERENÇA DA CORREÇÃO COMPLEMENTAR IPC/BTNF — DESPESA INDEVIDA DE CORREÇÃO MONETÁRIA — Procedente a glosa de despesas relativa à falta de exclusão da correção monetária passiva relativa à diferença IPC/BTNF para fins de apuração da Contribuição Social sobre o Lucro como previsto no Decreto n° 332/91. Precedentes do STJ. Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela ALBARUS SISTEMA HIDRÁULICOS LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Valmir Sandri (Substituto convocado) que deu provimento ao recurso. a*d' MANOEL ANTONIO G 1141L *IAS PRESIDENTE / f MARCOS viM EDER DE LIMA RELATOR FORMALIZADO EM: 25 JUN 2007 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: CÂNDIDO RODRIGUES NEUBER, PAULO JACINTO DO NASCIMENTO, JOSÉ CLÓVIS ALVES, JOSÉ CARLOS PASSUELLLO, MÁRIO SÉRGIO FERNANDES BARROSO e KAREM JUREIDINI DIAS (Substituta convocada). Ausente momentaneamente o Conselheiro NATANAEL MARTINS (Substituto convocado). vvs Processo n°. :11080.010905/99-10 Acórdão n°. : CSRF/01-05.683 Recurso n°. : 105-134485 Recorrente : ALBARUS SISTEMA HIDRÁULICOS LTDA Interessada : FAZENDA NACIONAL RELATÓRIO Cientificada da decisão consubstanciada no Acórdão 0105-14.525, de 17/06/2004, a contribuinte ingressou com Recurso Especial à Câmara Superior de Recursos Fiscais com fulcro no art. 32°, inciso II, do Regimento Interno do Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, aprovado pela Portaria n° 55/98. Sustenta a recorrente haver dissídio jurisprudencial entre a decisão recorrida e o acórdão paradigma 108-04.739 em relação à dedutibilidade, na base de cálculo da CSLL, da diferença de correção IPC/BTNF. A Câmara recorrida decidiu negar provimento ao recurso da contribuinte por entender que a possibilidade de deduzir o saldo de correção monetária decorrente da diferença IPC/BTNF relativa ao período-base de 1990, nos anos calendários de 1993 a 1998, é prevista na Lei n° 8.200/91 apenas para o IRPJ. Aduz que o Decreto n° 332/91 não fez menção expressa a necessidade de adicionar a diferença IPC/BTNF à base de cálculo da CSLL. Conforme o Despacho n9 105-0.023/2005 (fls. 366), a Presidência da Quinta Câmara do Primeiro Conselho recebeu o recurso especial interposto pela contribuinte, uma vez que revestido dos requisitos de admissibilidade previstos na legislação de regência da matéria. O acórdão paradigma examinado no referido despacho foi o de n° 108-04.739, que sustenta que é legítima a aplicação da variação do IPC na atualização monetária das demonstrações financeiras das pessoas jurídicas. O Decreto n° 332/91, ao coibir a influência deste efeito na base de cálculo da CSLL, extrapolou o conteúdo da Lei n° 8.200/91. É o relatório. e 2 e Processo n°. :11080.010905/99-10 Acórdão n°. : CSRF/01-05.683 VOTO Conselheiro MARCOS VINÍCIUS NEDER DE LIMA, Relator. O recurso atende os pressupostos de admissibilidade e, portanto, merece ser conhecido. A questão posta ao conhecimento desta Turma cinge-se a examinar o dissídio jurisprudencial acerca da validade das limitações impostas pelo art. 41 do Decreto n° 332/91. Ou seja, verificar se o mencionado Decreto contrariou ou não a Lei n° 8.200/91, que prevê a dedução da diferença IPC/BTNF apenas para fins de apuração do Lucro Real. Essa matéria já foi decidida por diversas vezes no âmbito desta Câmara Superior. Nesse sentido, reporto-me aos fundamentos do voto proferido no Acórdão CSRF/01-05.607, em 26 de março de 2007, em que se firmou o entendimento sobre a legalidade da aplicação do Decreto 332/91, artigo 45, à Contribuição Social Sobre o Lucro. Nesse mesmo sentido, encontram-se várias decisões do Superior Tribunal de Justiça. Podemos citar a decisão proferida nos EDcl no REsp 204117 / RJ, publicada no DJ 17.05.2007 p. 225, assim ementada: PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO — EMBARGOS DE DECLARAÇÃO — LEI 8.200/91 E DECRETO 332/91 — BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL E DO IMPOSTO SOBRE O LUCRO LIQUIDO — ESCLARECIMENTOS. 1. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que o Decreto 332191 não extrapolou os limites impostos pela Lei 8.200/91. Precedentes. (9g) 3 Processo n°. :11080.010905/99-10 Acórdão n°. : CSRF/01-05.683 2. "A base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro somente é afetada pela correção monetária de balanço prevista na Lei n° 8.200/91 nas hipóteses expressamente por ela contempladas (art. 2°, § 5° c/c §§ 3° e 4°), restando ajustado a essa disciplina o disposto no art. 41, § 2°, do Decreto n° 332/91. Da leitura dos dispositivos indicados, extrai-se a conclusão de que a Lei n° 8.200/91 só permite, relativamente à apuração da CSL, a correção monetária da conta "Ativo Permanente", excluindo-a de qualquer outra demonstração financeira". (Min. Castro Meira, REsp 386.908/SE). 3. Embargos acolhidos, sem efeitos modificativos. A Primeira Seção do STJ (EREsp 179429 / PR, DJ 11.09.2006 p. 219) também já se pronunciou nos seguintes termos TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DA CSSL. DECRETO 332/91, ART. 41. LEGALIDADE, EM FACE DA LEI 8.200/91. PRECEDENTE DA 1 a SEÇÃO. 1. "Na esteira do entendimento do STF, a Primeira Seção deste Tribunal Superior passou a reconhecer a legalidade da devolução diferida prevista na Lei n° 8.200/91 e no Decreto n° 332/91, ou seja, o disposto no art. 41, § 2°, desse Decreto não extrapolou os limites traçados pela Lei n° 8.200/91" (RESP n 638.178/RJ, Min. José Delgado, DJ de 06.03.2006). 2. Embargos de divergência a que se nega provimento. Como vimos, tanto a jurisprudência administrativa como judicial vão de encontro da posição defendida pela recorrente e pelo lançamento tributário. Pelo exposto, voto em negar provimento ao recurso especial. Sala das Sessõe - 'aÀ,"11 de junho de 2007. iri MAR O V/ CIUS NEDER DE LIMA ÇA 4 Page 1 _0030300.PDF Page 1 _0030400.PDF Page 1 _0030500.PDF Page 1

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Numero do processo: 10880.012324/00-12
Data da sessão: Tue Feb 13 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Tue Feb 13 00:00:00 UTC 2007
Ementa: FINSOCIAL — Pedido de Restituição/Compensação - Possibilidade de Exame - Inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal — Prescrição do direito de Restituição/Compensação — Inadmissibilidade - dies a quo — edição de Ato Normativo que dispensa a constituição de crédito tributário - Duplo Grau de Jurisdição Recurso especial negado.
Numero da decisão: CSRF/03-05.318
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencida a Conselheira Anelise Daudt Prieto (Relatora). Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Nilton Luiz Bartoli.
Nome do relator: Anelise Daudt Prieto
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Sessão de : 13 de fevereiro de 2007 Acórdão n2 : CSRF/03-05.318 FINSOCIAL — Pedido de Restituição/Compensação - Possibilidade de Exame - Inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal — Prescrição do direito de Restituição/Compensação — Inadmissibilidade - dies a quo — edição de Ato Normativo que dispensa a constituição de crédito tributário - Duplo Grau de Jurisdição Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL, ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencida a Conselheira Anelise Daudt Prieto (Relatora). Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Nilton Luiz Bartoli. MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS PRESIDENTE 2 1LTON BARTOLI REDAT DESIGNA FORMALIZADO EM: 31 MA I 2007 Participaram ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: OTACíLIO DANTAS CARTAXO, CARLOS HENRIQUE KLASER FILHO, CORINTHO OLIVEIRA MACHADO (Substituto Convocado), LUÍS ANTONIO FLORA e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JUNIOR. 4 • Processo n•9 :10880.012324/00-12 Acórdão n9 : CSRF/03-05.318 Recurso n.9 :301-127254 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessada : EMBALAGENS MOEMA LTDA. RELATÓRIO O presente recurso especial, interposto pela Fazenda Nacional — com fulcro no art. 50, inciso II, do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais -, versa sobre decisão que por unanimidade de votos, deu provimento ao recurso voluntário da contribuinte, afastando a prescrição do pedido de restituição/compensação, por alegar que o prazo prescricional (de 05 anos) para solicitar o indébito tributário decorrente das majorações de aliquota do FINSOCIAL tem inicio em 12/06/1998, data da publicação da Medida Provisória n° 1.621-36/98, invocando que só nessa data houve a manifestação expressa do Poder Executivo permitindo aos contribuintes tal requerimento. O acórdão recorrido também determinou a devolução do processo à DRJ para julgamento das demais questões de mérito. A douta Procuradoria da Fazenda Nacional - amparada pelo Acórdão paradigma n° 302-35782 da Colenda 2' Câmara do Egrégio 3° Conselho de Contribuintes, relatado pela Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo — proclama que o marco inicial do referido prazo prescricional é a data da extinção do crédito tributário - leia-se data do pagamento para o caso em tela'. Semelhante entendimento tem fulcro nos arts. 165, inciso 1 2, e 168, inciso 13, ambos do Código Tributário Nacional; tal acepção também é constante do Ato Declaratório da Secretaria da Receita Federal n° 96/99. Afirma ainda que não há nada a justificar a adoção da data da edição da MP n° 1.621-36/98 como termo inicial para contagem do prazo em tela. Isto porque, no dia seguinte ao I CTN. Art. 156 — Extinguem o crédito tributário: 1— o pagamento; 2 Art. 165. O Sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no par. 48 do artigo 162, nos seguintes casos: 1 — cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido. 3Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 1 — nas hipóteses dos incisos T e 11 do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário. 2 e)( fr'P e , Processo n. 2 :10880.012324/00-12 Acórdão n2 : CSRF/03-05.318 do recolhimento do tributo, o contribuinte já poderia ter buscado a tutela do Poder Judiciário para pleitear a restituição dos valores, não tendo que aguardar a decisão da Suprema Corte para tal fim, uma vez que no Brasil também é admitido o controle constitucional difuso, que se caracteriza pela permissão a todo e qualquer juiz ou tribunal de realizar, no caso concreto, a análise sobre a compatibilidade do ordenamento jurídico com a Constituição Federal. Por fim, solicita a cassação do acórdão guerreado. O Ilustre Presidente da Câmara recorrida entendeu estarem presentes os pressupostos de admissibilidade e deu seguimento ao recurso especial. Fazendo uso de suas prerrogativas legais, a contribuinte apresentou contra razões tempestivamente. Nessas, confirmou o posicionamento adotado pela 2' instância — marco inicial do prazo prescricional quando da publicação da MP 1.621-36/98 -, apresentando também argumento embasado no art. 122, 1 4, do Decreto n° 92.698/86, que regulamentou a contribuição para o FINSOCIAL. É o relatório. `Art. 122. O direito de pleitear a restituição da contribuição extingue-se com o decurso do prazo de dez anos, contados (Decreto-lei n° 2.049/83, art. 95: I — da data do pagamento ou recolhimento indevido; ll — G) Agf) ,4,3 • Processo n.2 :10880.012324/00-12 Acórdão n2 : CSRF/03-05.318 VOTO Conselheira ANELISE DAUDT PRIETO, Relatora Conheço do recurso, com base nos mesmos fundamentos adotados pelo Ilustre Presidente da Câmara recorrida. DA LEI 10.522/2002 E DO PARECER COSIT 58/1998 Importa, para o presente caso, ser abordado o disposto na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, art. 18, inciso III e parágrafo 30.5 O Parecer COSIT n° 58, de 27/10/1998, demonstra bem como veio sendo tratada pelas sucessivas edições de medidas provisórias fmalmente convalidadas pela lei supra citada a questão da restituição de alguns tributos, entre os quais a Contribuição ao Fundo de Investimento Social — FINSOCIAL, exigida das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas na aliquota superior a zero vírgula cinco por cento. Inicia a exposição pelo art. 18, 2°, da Medida Provisória n 1.699-40/1998, que dispôs: "Art. 18 - Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: C..) sArt. 18. Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: (...) III - à contribuição ao Fundo de Investimento Social — Finsocial, exigida das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, com fundamento no art. 90 da Lei no 7.689, de 1988 na alíquota superior a 0,5% (cinco décimos por cento), conforme Leis nos 7,787. de 30 de junho de 1989 7.894, de 24 de novembro de 1989 e 8.147. de 28 de dezembro de 1990, acrescida do adicional de 0,1% (um décimo por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do . . 22 do Decreto- i no 2. '7 d 21 de dezembro de 1987; (...) § O disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga. 4 3/4/41°96), AL. Processo n.2 :10680.012324/00-12 Acórdão n2 : CSRF/03-05.318 22 O disposto neste artigo não implicará restituição "ex officio" de quantias pagas." Prossegue explicando que: "15. O citado artigo consta da MP que dispõe sobre o CADIN desde a sua primeira edição, em 30/08/95 (MP it t 1.110/1995, art. 17), tendo havido, desde então, três alterações em sua redação. 15.1 Duas das alterações incluíram os incisos VIII (MP 112 1.244, de 14/12/95) e IX (MP n2 1.490-15, de 31/10/96) entre as hipóteses de que trata o capta. 16. A terceira alteração, ocorrida em 10/06/1998 (MP n2 1.621-36), acrescentou ao § 2 a expressão "ex officio". Essa mudança, numa primeira leitura, poderia levar ao entendimento de que, só a partir de então, poderia ser procedida a restituição, quando requerida pelo contribuinte; antes disso, o interessado que se sentisse prejudicado teria que ingressar com uma ação de repetição de indébito junto ao Poder Judiciário. 16.1 Salienta-se que, nos termos da Lei ri si 4.657/1942 (Lei de Introdução ao Código Civil), art. 1 Q, § 4 2, as correções a texto de lei já em vigor consideram- se lei nova. 17. Entretanto, conforme consta da Exposição de Motivos que acompanhou a proposta de alteração, o disposto no § 2 "consiste em norma a ser observada pela Administração Tributaria, pois esta não pode proceder ex officio, até por impossibilidade material e insuficiência de informações, eventual restituição devida". O acréscimo da expressão ex officio visou, portanto, tão-somente, dar mais clareza e precisão à norma, pois os contribuintes já faziam jus à restituição antes disso; não criou fato novo, situação nova, razão pela qual não há que se falar em lei nova. 18. Logo, os delegados/inspetores da Receita Federal também estão autorizados a proceder à restituição/compensação nos casos expressamente previstos na MP n' 1.699/1998. art. 18, antes mesmo que fosse incluída a expressão "ex officio" ao § 2." Concordo com tal interpretação. Porém, divido da conclusão exarada naquele parecer sobre o termo inicial para a contagem do prazo prescricional do pedido de restituição, verbis: "d) os valores pagos indevidamente a título de Finsocial pelas empresas vendedoras de mercadorias e mistas - MP n2 1.699-40/1998, art. 18, inciso III - podem ser objeto de pedido de restituição/compensação desde a edição da MP tis' 1.110/1995, devendo ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco anos);" Processo n.2 :10880.012324/00-12 Acórdão n2 : CSRF/03-05.318 Isto porque entendo que o referido termo a quo é a data da extinção do crédito tributário, conforme exponho a seguir. DO PRAZO PARA SOLICITAR A RESTITUIÇÃO A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional exarou o Parecer PGFN/CAT n° 1.538/99, defendendo que o prazo para pleitear a restituição de tributos com base em lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário rege-se pelo art. 168 do CTN e extingue-se decorridos cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 165 do mesmo Código. Os fundamentos que dele constam se ajustam perfeitamente ao caso, motivo pelo qual tomo a liberdade de transcrevê-los, adotando-os: "9. Por primeiro, abre-se um parêntese, para observar, como já o fizera o PARECER PGFN/CAT/N° 550/99, que o Decreto n° 2.346, de 10.10.97, cujas regras vinculam toda a Administração Pública Federal, determina que decisões da espécie, proferidas pelo STF, só alcançam os atos que ainda sejam passíveis de revisão: "An. I° As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta, obedecidos aos procedimento estabelecidos neste Decreto. § 1 0 Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão, dotada de eficácia ex tune, produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial". 10 Esse mandamento aplica-se, inclusive, aos casos em que a inconstitucionalidade da lei seja proferida, incidenter tantum, pelo STF e haja suspensão de sua execução por ato do Senado Federal, por força do que dispõe o §, 2° do mesmo art. 1°. Destarte, ainda que não se concorde com a linha doutrinária adotada pelo ato do Chefe do Poder Executivo, não há como afastar-se de duas assertivas inexoráveis: uma, que, para a administração pública federal, a decisão do STF declaratória de inconstitucionalidade é dotada de efeito ex tunc; outra, que tal efeito só será pleno se o ato praticado 6 /3CP gl1/4 Processo n. 2 :10880.012324/00-12 Acórdão n2 : CSRF/03-05.318 pela Administração Pública ou pelo administrado, com base nessa norma, ainda for suscetível de revisão administrativa ou judicial. 11. Representa isto dizer que, na esfera administrativa, o Decreto só admite revisão daquilo que, nos termos da legislação regente, ainda seja passível de modificação, isto é, quando não tenha ocorrido, por exemplo, a prescrição ou a decadência do direito alcançado pelo ato ou mesmo quando seja impossível, por qualquer razão fática ou jurídica, a reversão da situação ao status quo ante. Não obstante tal conclusão, é de se examinar a questão sob a ótica das retrocitadas decisões judiciais. 12.Com efeito, assiste razão à COSIT, quando se preocupa com o desfecho de situação desta natureza em que a PGFN propugna por uma tese que não encontra respaldo em Tribunais Federais. Efetivamente, isto é relevante, haja vista precedentes em que este órgão se debateu contra teses encampadas por esses Tribunais e depois, por conta de repetidos insucessos, viu-se compelido a desistir de demandas judiciais, mediante autorização do Senhor Procurador- Geral. Mas também não é menos verdade que, em inúmeras outras questões, a Fazenda Nacional foi derrotada nessas mesmas Cortes de Justiça e conseguiu reverter a situação no Supremo Tribunal Federal. 13. Os arts. 165 e 168 do CTN, que tratam, especificamente, dos aspectos que interessam a este trabalho, determinam, in litteris: "Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo sela qual for a modalidade do seu pagamento ressalvado o disposto no § 4 do artigo 162, nos seguintes casos: 1 -cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; 11- erro na edcação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III -reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. "Art. 168- O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 1— nas hipóteses dos incisos 1 e II do artigo 165. da data da extinção do crédito tributário: II- na hipótese do inciso 111 do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória. (o destaque não consta da norma). 14. Em princípio, não haveria razão para questionamentos, dada a clareza dos dispositivos legais. A cobrança ou o pagamento de tributo indevido confere ao contribuinte direito à restituição, e esse direito extingue-se no prazo de cinco anos, contados "da data da extinção do crédito tributário", que se verifica po 7 /<3°2 Processo n.2 :10880.012324/00-12 Acórdão n2 : CSRF/03-05.318 uma das hipóteses do art. 156 do CTN. Como esse Código, norma com status de lei complementar, não prevê tratamento diferente em virtude dessa ou daquela hipótese, é de se concluir que a decadência opera-se, peremptoriamente, com o término do prazo retrocitado, independentemente da situação jurídica que envolveu a extinção. Não importa se lei que serviu de amparo à exigência foi posteriormente declarada inconstitucional, porque as relações que se concretizaram sob sua égide só poderão ser desfeitas se não houver expirado o prazo para a revisão. 15. O Ministro Pádua Ribeiro, do ST J, no voto proferido quando do julgamento do REsp n° 44.2211PR, revela uma das premissas que serviu de fulcro à tese encampada pelo Tribunal, de que o prazo decadencial, no caso de lei declarada inconstitucional, inicia-se com a publicação do respectivo acórdão: "... A interpretação conjunta dos artigos 168 e 169, do Código Tributário Nacional, demonstra que tais dispositivos não se referem a esse tipo de ação. O art. 168 diz respeito ao pedido de restituição formulado perante a autoridade administrativa. E o art. 169 diz respeito à ação para anular a decisão administrativa denegató ria do pedido de restituição. Inexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional. 16.As conseqüências desastrosas para a segurança jurídica, impostas por tal interpretação, conduzem à certeza da conveniência de se manter a tese de que o início do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente, seja por aplicação inadequada da lei, seja por inconstitucionalidade desta, ocorre no prazo de cinco anos, contados da data da ocorrência de uma das hipóteses previstas nos incisos I a III do art. 165 do CTN, como determina o art. 168 do mesmo Código. 17.É necessário ressaltar, a propósito, que o princípio da segurança jurídica não se aplica apenas ao administrado; também a Administração Pública -cuja observância da lei é imperiosa, até mesmo no exercício do poder discricionário (CF, art. 37, caput) é amparada por tal princípio, sob pena de se instalar o caos no serviço público por ela prestado. Com efeito, a incerteza, quanto à sustentabilidade jurídica de seus atos, conduziria a Administração a um estado de insegurança que a inviabilizaria totalmente. 18. A prosperar a tese adotada pelos retrocitados Tribunais federais, será possível imaginar contribuintes reivindicando restituição cinqüenta, sessenta ou até mais anos depois de pago o tributo. Isto pode parecer absurdo, mas basta que uma lei inconstitucional permaneça inatacada por alguns anos, até que um contribuinte mais atento venha argüir, em ação judicial, a sua inconstitucionalidade. Como demandas dessa natureza podem demorar vários anos, é perfeitamente plausível que se concretize a situação de, décadas depois, o Estado ter de restituir tributo pago sob lei declarada inconstitucional. /Cr(b.f7 Processo n. g :10880.012324/00-12 Acórdão ng : CSRF/03-05.318 19. Não se venha alegar, em rebate, que a probabilidade de isto ocorrer é mínima, pois este não é um argumento jurídico. O que importa é que pode acontecer e tal possibilidade deve ser examinada juridicamente. 20. O que mais chama a atenção nesse entendimento do STJ e do TRF da 1' Região é que ele decorre de simples construção teórica, desprovida de fulcro legal; não é fruto de um processo de integração ou de interpretação de normas, mas sim uma obra exegética, construída sem uma referência nítida no ordenamento jurídico pátrio. 21. Essa interpretação exagerada, que conduz a mandamentos que não se comportam na lei, efetivamente afasta desta o julgador. CARLOS MAXIMILIANO, em seu insuperável Hermenêutica e Aplicação do Direito, a propósito da postura hermenêutica do juiz, ensina, in verbis: "Em geral, a função do juiz,, quanto aos textos, é dilatar, completar e compreender, porém não alterar, corrigir, substituir. Pode melhorar o dispositivo, graças à interpretação larga e hábil; porém, não negar a lei, decidir o contrário do que a mesma estabelece. A jurisprudência desenvolve e aperfeiçoa o Direito, porém como que inconscientemente, com o intuito de o compreender e bem aplicar. Não cria, reconhece o que existe; não formula, descobre e revela o preceito em vigor e adaptável à espécie. Examina o Código, perquirindo das circunstâncias culturais e psicológicas em que ele surgiu e se desenvolveu o seu espírito; faz a critica dos dispositivos em face da ética e das ciências sociais; interpreta a regra com a preocupação de fazer prevalecer a justiça ideal (richtiges Recht); porém tudo procura achar e resolver com a lei; jamais com a intenção descoberta de agir por conta própria, proeter ou contra legem ". 22. A nosso ver, é equivocada a afirmativa de que "Inexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional", pois isto representa, indubitavelmente, negar vigência ao CTN, que cuidou expressamente da matéria no art. 168 c/c art. 165. Com efeito, a leitura conjugada desses dispositivos conduz à conclusão Única de que o direito ao contribuinte de pleitear a restituição de tributo extingue-se após cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses referidas nos incisos Ia III do art. 165. 23. A Constituição, em seu art. 146, III, "b", estabelece que cabe à lei complementar estabelecer normais gerais sobre "prescrição e decadência" tributárias; portanto, a norma legal a ser observada nesta matéria é o CTN - cuja recepção pela Carta de 1988, com status de lei complementar, é pacífica na doutrina e na jurisprudência -, que fixou, indistintamente, o prazo de cinco anos para a decadência do direito de pedir restituição de tributo indevido, independentemente da razão ou da situação em que se deu pagamento. Se o legislador infraconstitucional, a quem compete dispor sobre a matéria, não diferenciou os prazos decadenciais, em função de o pagamento ser indevido por erro na aplicação da norma imponível ou por inconstitucionalidade desta, ao intérprete é negado fazer tal ~ç poror simples exercício de hermenêutica. Alee9 ., Processo n. 9 :10880.012324/00-12 Acórdão n2 : CSRF/03-05.318 24. ALIOMAR BALEEIRO, do alto de sua sapiência, já consignara que a restituição do tributo rege-se pelo CTN, independentemente da razão pela qual o pagamento se tomou indevido, "seja inconstitucionalidade, seja ilegalidade do tributo", e que "Os tributos resultantes de inconstitucionalidade, ou de ato ilegal e arbitrário, são os casos mais frequentes de aplicação do inciso 1, do art. 165" (in Dir. Trib. Bras. 10 ed., rev. e atual, 1991, Forense, pag. 563). 25. Ora, se existe norma legal dispondo sobre a matéria, não tem cabimento o juiz negar-lhe vigência para, assumindo indevidamente a função legislativa, atribuir-se o papel de legislador positivo. As respeitáveis decisões dos retrocitados Tribunais federais, portanto, carecem de amparo jurídico, porque desconheceram a existência do mandamento legal para com isto desrespeitá-lo em sua inteireza. 26. É verdade que tal entendimento encontra apoio em respeitável corrente doutrinária que entende não haver direito a ser pleiteado administrativamente, antes da declaração de inconstitucionalidade. A propósito, vale transcrever texto da lavra do tributarista Hugo de Brito Machado: "Tenho sustentado, e constitui entendimento pacífico no âmbito da Administração Tributária Federal, que a autoridade administrativa não tem competência para dizer da inconstitucionalidade das leis. Inúmeras, reiteradas e uniformes manifestações dos Conselhos de Contribuintes do Ministério da Fazenda o atestam. Assim, sendo o pedido de restituição fundado na inconstitucionalidade da lei tributária, entendo que não há direito a ser pleiteado administrativamente. Não se pode cogitar da incidência do art. 168, inciso I, do CIN. Inexistente o direito, não se pode cogitar de sua extinção. O direito de pleitear a restituição, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidacle pelo STF, em ação direta. Ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Esta é a lição de Ricardo Lobo Torres, que ensina: "Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incidenter tantum pelo STF" (Restituição de Tributos, Forense, Rio de Janeiros, 1983, p. 169). Tem, é certo, o contribuinte, ação para pedir, perante o Judiciário, a restituição, tendo como fundamento a inconstitucionalidade da lei tributária, mas no que concerne a esta não existe prescrição. A interpretação conjunta dos artigos 168 e 169, do C77V, demonstra que tais dispositivos não se referem a esse tipo de ação. O art. 168 diz respeito ao pedido de restituição 4formulado perante a autoridade administrativa. E o art. 169 diz respeito à ação para anular decisão administrativa de ne atária do p dido d io Processo n.9 :10880.012324/00-12 Acórdão n9 : CSRF/03-05.318 restituição. Inexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional" 27. Com todo respeito ao ilustre tributarista, por quem nutrimos especial admiração, não se pode concordar com sua tese, pois ela ao mesmo tempo em que afirma que o "direito de pleitear a restituição, perante a autoridade administrativa.., somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade", conclui que não existe dispositivo legal tratando da matéria e que os arts. 168 e 169 do CTN não se aplicam ao caso. Ora, a Administração Pública rege-se pelo princípio da estrita legalidade (CF, art. 37, caput), portanto, se inexiste lei fixando o direito à restituição do tributo pago com base em lei declarada inconstitucional, já que o CTN não regeria matéria, seria imperioso admitir que ela (a Administração) não poderia restituir o tributo. O contribuinte teria, impreterivelmente, de intentar a ação judicial para pleitear o seu direito. 28. Ou, por uma outra ótica, admitido o direito à restituição, o contribuinte poderia pleiteá-la a qualquer tempo, já que não há disposição legal fixando os prazos decadenciais ou prescricionais, para o exercício deste direito. Também é de se questionar onde estaria fixado o prazo de cinco anos apontado pelo ilustre Ricardo L. Torres. Se o art. 168 do CTN não se aplica ao caso, seu prazo qüinqüenal também não serve para marcar a extinção do direito de pedir restituição com base na declaração de inconstitucionalidade. Enfim, são detalhes que, no mínimo, demonstram que a tese abraçada por essa corrente doutrinária também possui pontos vulneráveis a críticas. 29 Também inexiste, no direito positivo brasileiro, disposição expressa que atribua às decisões do STF, proferidas em ADIn, ou às resoluções do Senado, o efeito de desfazer situações jurídicas ou fáticas que se realizaram, inteiramente, sob a égide da lei inconstitucional, cujos direitos de pleitear ou de ação tenham seus prazos, decadenciais ou prescricionais, já extintos, nos termos da legislação aplicável. Existe apenas, como já se disse nos itens 5 a 8, o Decreto n° 2.346/97, que, pelo menos no âmbito da administração pública federal, atenua o efeito ex tune de tais decisões ou resolução, ao impor a preservação de atos insuscetíveis de revisão administrativa ou judicial. 30. A linha interpretativa do STJ contraria, portanto, um dos princípios fundamentais do estado de direito, plenamente consagrado na Constituição da República, que é o da segurança jurídica. Com efeito, permitir sejam revistas situações jurídicas plenamente consolidadas durante a vigência de lei posteriormente declarada inconstitucional, mesmo após decorridos os prazos decadenciais ou prescricionais, é estabelecer o caos na sociedade. Sim, porque a tese teria de ser aplicada a todos indistintamente, e isto significa dizer, por exemplo, que um contrato celebrado entre particulares, sob a égide de uma lei inconstitucional, possa ser desconstituído ou anulado a qualquer tempo, se a lei sob a qual se amparou for declarada inconstitucional, ainda que decorrido o prazo extintivo do direito, estabelecido na legislação civil. AeP Processo n.2 :10880.012324/00-12 Acórdão n2 : CSRF/03-05.318 31. Outra situação absurda ocorreria quando uma lei que concedesse isenção fosse declarada inconstitucional. Neste caso, ainda que decorrido um século do fato gerador, a Administração poderá formalizar o crédito tributário e exigir do contribuinte o correspondente pagamento. Isto, indubitavelmente, jogaria por terra o princípio da segurança jurídica e submeteria o contribuinte isento à inadmissível situação de nunca saber se aquele benefício é definitivo ou se, a qualquer tempo, poderá a Administração vir em seu encalço, para exigir o tributo, se a lei que lhe exonerou do ônus for declarada inconstitucional. (...) 33. Essa irretroatividade absoluta dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade contraria, inclusive, o entendimento adotado pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no Recurso Extraordinário n° 57.310-PB, de 1964, que já antecipara a moderação do efeito ex tunc da decisão que declara inconstitucional a lei, quando ressalvou as situações já alcançadas pelo prazo prescricional, in verbis: "Recurso extraordinário não conhecido -A declaração de inconstitucionalidade da lei importa em tomar sem efeito tudo quanto se fez à sua sombra -Declarada inválida uma lei tributária, a conseqüência é a restituição das contribuições arrecadadas, salvo naturalmente as atina-idas por prescrição". (destacamos). 34. É preciso salientar, a esta altura, que não se nega o efeito ex tunc da declaração de inconstitucionalidade, tese hoje defendida pela maioria dos doutrinadores. O que se argumenta é em tomo da eficácia temporal dessa espécie de decisão sobre situações já consolidadas. No campo da abstração jurídica, esse efeito é absoluto, já que ataca a lei ab initio, e restaura a ordem jurídica, em sua plenitude, ao status quo ante. Todavia, quando aplicado ao exame do caso concreto, razões relevantes ao Direito, vinculadas notadamente ao princípio da segurança jurídica e ao próprio interesse público, impõem um abrandamento da eficácia desse efeito. (...) 41. Dessume-se, pois, que a eficácia do efeito ex tunc das decisões que declaram leis inconstitucionais deve ser temperada, de forma a não causar transtornos pelo desfazimento de situações jurídicas já consolidadas e, algumas vezes, irreversíveis ou de reversibilidade extremamente danosa ao Estado e à sociedade. Não se trata de questionar-se a nulidade ab initio da norma inconstitucional, no campo abstrato da ciência jurídica, questão aceita pela grande maioria da doutrina; mas simplesmente de reconhecer que, examinado à luz de fatos concretos, torna-se imperioso o abrandamento do efeito retroativo, para que não se provoque lesão maior do que a causada pela norma inconstitucional. 42. Ressalte-se, ademais, que o entendimento vencedor no STJ e no TRF da l' Região não considerou o princípio da estrita legalidade que rege o sistema tributário nacional. O CIN, corno aduzido acima, cuidou expressamente do prazo de extinção do direito de pleitear a restituição tributária -"seja inconstitucionalidade, seja ilegalidade do tributo", como ensinou ALIOMAR BALEEIRO -, destarte, qualquer solução que não observe o dispost no art. 12 AlfP • Processo n. 2 : 10880.012324/00-12 Acórdão n2 : CSRF/03-05.318 1 165 c/c o art. 168, constituirá simples criação exegética, desprovida de qualquer amparo jurídico ou legal. (...) 44. O interessante, também, no raciocínio que serve de fundamento à decisão dos Tribunais é que, por ele, o ato administrativo que exige ou recebe tributo indevido de forma contrária à lei, toma-se inatacável após decorrido o prazo estabelecido no CTN, enquanto o ato praticado sob a égide de lei inconstitucional não se consolida nunca, ainda que decorram décadas da sua prática, pois, se a qualquer tempo for declarada a inconstitucionalidade da norma, ressurgirá incólume o direito do contribuinte. Ora isto, efetivamente, não condiz com o Direito, que não patrocina relações que se perpetuam no tempo. 45. Enfim, por todos os argumentos acima despendidos, pelas lições de eminentes mestres do Direito, nacional e estrangeiro, e, notadamente, pela decisão do STF, no RE n° 57.310-PB, cujo acórdão encontra-se reproduzido no artículo 34 deste trabalho, temos a convicção de que é equivocada a jurisprudência que defme as datas de publicação do acórdão do STF e da resolução do Senado Federal como marcos iniciais dos prazos decadencial ou prescricional do direito de pleitear a restituição de tributo pago com base em lei declarada inconstitucional. 46. Por todo o exposto, são estas as conclusões do presente trabalho: I -o entendimento de que termo a quo do prazo decadencial do direito de restituição de tributo pago indevidamente, com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, seria a data de publicação do respectivo acórdão, no controle concentrado, e da resolução do Senado, no controle difuso, contraria o princípio da segurança jurídica, por aplicar o efeito ex tune, de maneira absoluta, sem atenuar a sua eficácia, de forma a não desfazer situações jurídicas que, pela legislação regente, não sejam mais passíveis de revisão administrativa ou judicial; II -os prazos decadenciais e prescricionais em direito tributário constituem-se em matéria de lei complementar, conforme determina o art. 150, III, "h" da Constituição da República, encontrando-se hoje regulamentada pelo Código Tributário Nacional; III -o prazo decadencial do direito de pleitear restituição de crédito decorrente de pagamento de tributo indevido, seja por aplicação inadequada da lei, seja pela inconstitucionalidade desta, rege-se pelo art. 168 do CTN, extinguindo-se, destarte, após decorridos cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 165 do mesmo Código; Estou de pleno acordo com tais razões. A meu ver, não há que se estabelecer termo inicial do prazo para pleitear a restituição que não seja a data da extinção do crédito tributário. A questão da prescrição deve ser interpretada à luz do que consta do CTN, com status 13 "919 Processo n. 9 :10880.012324/00-12 Acórdão n2 : CSRF/03-05.318 de lei complementar, conforme exigido pela Carta Magna para o caso das normas relativas aos institutos da decadência e da prescrição. Na Doutrina, corroborando a posição dos cinco anos a partir da extinção do crédito, pode ser citado o Professor Eurico Marcos Diniz de Santi: 6 "Por isso, o controle da legalidade não é absoluto, exige o respeito do presente em que a lei foi vigente. Daí surgem os prazos judiciais garantindo a coisa julgada, e a decadência e a prescrição cristalizando o ato jurídico perfeito e o direito adquirido. (...) Acórdão em ADIN que declare a inconstitucionalidade de lei ex tune retira a lei do sistema jurídico no presente, impedindo que produza efeitos no futuro, mas não pode atingir os efeitos produzidos no passado, garantidos pela coisa julgada, pelo direito adquirido e pelo ato jurídico perfeito e consolidados pela decadência e pela prescrição.8 Como a ADIN é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas à reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tornando os direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tornar-se-iam imprescritíveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positivação do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. O acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito 6 SANT', Eurico Marcos Diniz de. Decadência e Prescrição no Direito Tributário. São Paulo: Max Limonad, 2000. P. 273/277). 7 A Lei n° 9.868, de 10 de novembro de 1999, dispondo sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, trouxe novas perspectivas para essa questão ao proclamar em seu Art. 27 que "Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Entendemos que o direito adquirido decorre do ato jurídico perfeito. Ambos, entretanto, sujeitam-se à alteração enquanto houver a possibilidade de controle da legalidade, restando consolidados somente após o fluxo dos prazos de decadência e de prescrição. Em suma, a decadência e a prescrição consolidam o direito adquirido e o ato jurídico perfeito. 14 Ace Processo n.9 :10880.012324/00-12 Acórdão n2 : CSRF/03-05.318 do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do princípio da actio nata. Trata-se de repetição de princípio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. O acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação, serve tão só como novo fundamento jurídico para exercitar o direito de ação ainda não desconstituído pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da constitucional idade e da imprescritibilidade da AD1N, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a partir dos dispositivos do CTN." Como conclui a Conselheira Maria Cristina Roza da Costa em sua monografia final no Curso de Especialização em Direito Tributário Material e Processual, ESAF-UFPE, "A retirada da norma do mundo jurídico no presente em razão da declaração de inconstitucionalidade obsta a produção de seus efeitos para o futuro. Inadmissível que atinja os efeitos produzidos no passado, que tenham sido consolidados pela decadência e pela prescrição."9 No dizer de Maria Helena Cotta Cardozo, em seu brilhante voto proferido quando ainda Conselheira da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, que negou provimento ao recurso voluntário 129.095, relativo à restituição da cota café, "o efeito ex tune de decisões do STF declarando a inconstitucionalidade de lei, ainda que em sede de ADIn, não é absoluto, encontrando limites nas hipóteses de prescrição e decadência, que efetivamente impedem a revisão administrativa ou judicial." Aliás, até mesmo o Superior Tribunal de Justiça, que já chegou a entender que, havendo decisões da Corte Maior envolvendo inconstitucionalidade, o termo inicial do prazo para o pleito de restituição seria a data de sua publicação, alterou seu posicionamento. Com efeito, em 24/03/2004, em julgado da Primeira Seção com Relatoria designada para o Ministro José Delgado, foi decidido, por maioria de votos, "não adotar o posicionamento de se contar o prazo prescricional a partir do trânsito em julgado da ADIn, no controle de constitucionalidade concentrado ou da Resolução do Senado, no controle difuso, para novamente adotar o que AISÍ) 15 Processo n.° :10880.012324/00-12 Acórdão n° : CSRF/03-05.318 coloquialmente se conhece pela teoria dos "cinco mais cinco"." (Primeira Seção. EREsp 435.835-SC. Informativo STJ n° 203) Conforme a teoria dos "cinco mais cinco", aplicada a tributos cujo lançamento for por homologação, o termo inicial do prazo não é o "pagamento antecipado" e sim o momento da homologação expressa ou tácita do pagamento, já que somente aí ocorre a extinção do crédito. Como há normalmente a homologação tácita, cinco anos após o fato gerador (CTN, 150, par. 4°), contar-se-ia estes cinco anos e mais cinco a partir da data da extinção. Entretanto, essa corrente é rechaçada até mesmo pela doutrina mais abalizada na matéria, como pode ser constatado pelo seguinte excerto da obra de Eurico Marcos Diniz de Santim: "Não podemos aceitar esta tese, primeiro porque pagamento antecipado não significa pagamento provisório à espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e independentemente de ato de lançamento. Segundo, porque se interpretou o "sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento de forma equivocada, Mesmo desconsiderando a crítica de ALCIDES JORGE COSTA' I , para quem "não faz sentido (...), ao cuidar do lançamento por homologação, pôr condição onde inexiste negócio jurídico", pois "condição é modalidade de negócio jurídico e, portanto, inaplicável ao ato jurídico material" do pagamento, não se pode aceitar condição resolutiva como se fosse necessariamente uma condição suspensiva que retarda o efeito do pagamento para a data da homologação.I2 A condição resolutiva não impede a plena eficácia do pagamento e, portanto, não descaracteriza a extinção do crédito no átimo do pagamento. Assim sendo, enquanto a homologação não se realiza, vigora com plena eficácia o pagamento, na partir do qual podem exercer-se os direitos advindos desse ato, mas dentro dos prazos prescricionais. 9 Publicada em Direito Tributário e Direito Administrativo. São Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 174. I° Decadência e Prescrição em Direito Tributário. Max Limonad: São Paulo, 2.000. pp. 268/270. II "Da extinção das obrigações tributárias. p. 95. Também é esta a argumentação de SACHA CALMON NAVARRO COELHO, Curso de direito tributário brasileiro, p. 699." 12 "LUCIANO AMARO aponta a impropriedade técnica de o CTN dirigir a homologação como condição resolutiva: "Ora, os sinais ai estão trocados. Ou se deveria, prever como condição resoluária, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementaria essa negativa, a extinção restaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição suspensiva a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa até o implemento da homologação). Direito tributário brasileiro, p. 344." 13 "Nesse sentido, Min. DEMOCRITO REINALDO, ao relatar os embargos de divergência em Resp n° 48.113- o7/PR, averbou: "O lançamento, no caso, constitui mero ato declaratério de situação preexistente, prec nstituída. E a 16 fr312 GÂ Processo n.2 :10880.012324/00-12 Acórdão n2 : CSRF/03-05.318 Se o fundamento jurídico da tese dos dez anos é que a extinção do crédito tributário pressupõe a homologação, o direito de pleitear o débito do Fisco só surgiria ao final do prazo de homologação tácita, de modo que, se o contribuinte ficaria impedido de pleitear a restituição antes do prazo de cinco anos para homologação, tendo que aguardar a extinção do crédito pela homologação." O artigo 9° do Decreto-lei 2.049/83, que dá fundamento ao artigo 122, 1, do Decreto n° 92.698/86, não versa sobre a restituição do FINSOCIAL e sim do prazo prescricional da Fazenda para promover a cobrança dos créditos tributários devidos da contribuição, in verbis: "Art. 9°. A ação para cobrança das contribuições devidas ao FINSOCIAL prescreverá no prazo de dez anos, contados a partir da data prevista para seu recolhimento." Cabe salientar que, ainda que o artigo mencionado pela contribuinte não fosse embasado no art. 9° do Decreto-lei 2.049/83, não é de se acolher esse argumento levantado, posto que o período de apuração que o sujeito passivo pretende restituir — de julho de 1990 a janeiro de 1992 — já se encontra sob a vigência da Constituição Federal de 1988, que estabelece que cabe à lei complementar — CTN, no caso em questão — estabelecer normas gerais sobre a prescrição e decadência tributárias'''. A Carta Magna não recepcionou o prazo prescricional constante do supracitado Decreto de 1986. homologação ficta (ou expressa) como instrumento declarat6rio, tem efeito retro-operatne, ou, em outras palavras: tem efeitos ex zunc, alcança o ato do pagamento, declarando a sua eficácia, no momento em que a realizou". Também julgou assim SÉRGIO NOJIRI: "Verifica-se, pois, que a extinção do crédito tributário se opera no momento do efetivo recolhimento do tributo, ainda que este tenha sido exigido ilegalmente. Neste sentido, o direito de pleitear a restituição está sujeito ao prazo de cinco anos (art. 168, CTN), a contar da data da extinção do credito tributário, que é o da data do pagamento indevido. Contudo, por estar esse pagamento sob condição resolutdria, seus efeitos se darão somente a partir do lançamento tributário (que no caso em apreço é ficto), nos termo do art. 150, § 4° (...). A meu ver, e este é o ponto crucial da questão, os efeitos deste lançamento ficto operam-se es func. A homologação apenas reconhece o pagamento havido, declarando, com efeitos retroativos, a extinção do crédito tributário. Portanto, o prazo de restituição é de 5 anos, a contar do efetivo pagamento espontâneo do tributo indevido ou a maior", (Sentença, Autos n° 96.0902460-2, Sorocaba, 2' Vara da Justiça Federal, p. 9). 14 Art. 146. Cabe à lei complementar: LU — estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: e) (...); b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; (grifei) 17 cli/t Processo n.2 :10880.012324/00-12 Acórdão n2 : CSRF/03-05.318 Ademais, com o advento da Lei Complementar n° 11812005, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu considerar o prazo de 10 anos apenas para as ações de repetição/compensação ajuizadas até 09/06/2005, o que permite concluir que, a partir de então, por força do disposto naquela norma, o lapso temporal passaria a ser de cinco anos, contados da data do pagamento antecipado a que se refere o parágrafo 1° do artigo 150 do CTN (Primeira Seção. EREsp 327.043-DF. Relator Ministro João Otávio de Noronha). Não haveria o menor sentido esta Conselheira que, há anos manifesta sua convicção de que o prazo prescricional é de cinco anos contados da extinção do crédito, alterá-la quando o próprio STJ vem consolidando jurisprudência de que, qualquer que seja o motivo da restituição, o termo inicial é a data da extinção do crédito. Ainda mais considerando que a própria Lei Complementar n° 118/95, em seu artigo 3°, estabeleceu que para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o 4 1° do art. 150 da referida Lei. Ora, a norma se intitula expressamente interpretativa, o que redunda na aplicação do disposto no artigo 106 do CTN, isto é, que tenha efeito retroativo. Como se assim não bastasse, o próprio artigo 4° da LC n° 118/95 é explícito em relação a tal interpretação. Em face do exposto, posiciono-me no sentido de que o prazo para pleitear a restituição de tributos sujeitos a lançamento por homologação é, qualquer que seja o motivo da restituição, de cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário. DO PRAZO PARA SOLICITAR A RESTITUIÇÃO NO CASO DO FINSOCIAL Como já visto, o Parecer COSIT n° 58, de 27/10/98, vazou o entendimento de que, no caso da Contribuição para o Finsocial, o termo a quo para o pedido de restituição do valor pago com aliquota superior a 0,5% seria a data da edição da MP n° 1.110, em 31/05/95. Posteriormente, em decorrência do disposto no Parecer n° 1538/99 da Procuradoria da Fazenda Nacional, a SRF alterou o posicionamento exarado no Parecer 18 AS Processo n.9 :10880.012324/00-12 Acórdão n9 : CSRF/03-05.318 Normativo n° 58, de 27/10/1998, por meio do Ato Declaratório SRF n° 96, de 26 de novembro de 1999, publicado em 30/11/99." Em decorrência, e considerando ainda o disposto no artigo 2°, inciso XIII, da Lei n° 9.784, de 29/01/1999 16, devo fazer uma exceção ao meu posicionamento de que o contribuinte somente faz jus à repetição/compensação dentro do prazo de cinco anos contados a partir da extinção do crédito tributário. Com efeito, aquela norma, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal e que se aplica subsidiariamente ao processo administrativo fiscal, dispõe que é vedada a aplicação retroativa de nova interpretação. Ou seja, não há como a administração imputar ao contribuinte, que deu entrada ao seu pleito de restituição antes ou sob a égide do disposto no PN n° 58/98, entendimento diverso posterior, constante do AD SRF n° 96/99. Portanto, aos pedidos protocolados antes da publicação do AD SRF n° 96, em 30/11/99, deve ser dado o entendimento exarado no Parecer COSIT n° 58/99, contando-se o prazo de cinco anos para pleitear a restituição a partir da data da publicação da MP n° 1.110, em 31/08/95. Poderia ser ainda argumentado que se a Medida Provisória n 2 1.621-36, de 10/06/1998, apontou com o direito à restituição do tributo, haveria entendimento diverso do acima defendido, de que a prescrição teria como termo inicial a extinção do crédito. Isto porque a norma seria inócua, pois já teriam transcorrido mais de cinco anos dos pagamentos efetuados. Porém, tal argumento não se sustenta quando considerado, como no Parecer COSIT n° 58/98, que delegados/inspetores da Receita Federal já estavam autorizados a proceder à restituição/compensação nos casos expressamente previstos na MP n 2 1.699/1998. art. 18, antes mesmo que fosse incluída a expressão "ex officio" ao § 2. Com efeito, à época da edição da MP n° 1.110/95 vários pagamentos efetuados ainda eram passíveis de restituição, segundo o disposto no CTN, art. 168, inciso I. IS "I - o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário - arts. 165, 1, e 168, 1, da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional). /"P 419 Processo n.2 :10880.012324/00-12 Acórdão n2 : CSRF/03-05.318 Portanto, reitero meu entendimento de que os pedidos protocolados a partir de 30/11/99 não podem ser acolhidos. Em face de todo o exposto, entendo que o pleito do sujeito passivo, protocolado em 09/08/2000, está fulminado pela prescrição e dou provimento ao recurso da Fazenda Nacional. Sala das Sessões - DF, em 13 de fevereiro de 2007. (15vaaagtizaj LISE DAUDT PRIETO 16 "Art. 2°. (...) Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (...) XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se destina, vedada a aplicação retroativa de nova interpretação."(grifei) ;514120 Processo n.2 :10880.012324/00-12 Acórdão n2 : CSRF/03-05.318 VOTO VENCEDOR Conselheiro NILTON LUIZ BARTOLI, Redator Designado. O Recurso Especial de Divergência oposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional é tempestivo e contém matéria de competência desta E. Câmara de Recursos Fiscais, o que habilita esta Colenda Turma a examinar o feito. De plano, consigno que para admissibilidade de Recurso Especial à Câmara Superior de Recursos Fiscais, com fundamento no inciso II, do art. 5° do Regimento Interno da CSRF, se faz necessário que o Recorrente demonstre, fundamentadamente, a divergência argüida, indicando a decisão divergente, e comprovando-a mediante a apresentação física do acórdão paradigma. Neste passo, no que se refere o Acórdão Paradigma de n° 302- 35.782, apontado e juntado aos autos pela Procuradoria da Fazenda Nacional, verifica- se que o mesmo prestou-se a comprovar a divergência alegada, na medida em que, enquanto no Acórdão recorrido entende-se que o prazo para pleitear restituição é de 5 anos contados de 12/06/1998, data de publicação da Medida Provisória n° 1.621-36, no acórdão paradigma defende-se a tese de que o direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 anos, porém, contados da data de extinção do crédito tributário, conforme art. 168, I, do CTN, assim entendida a efetivação do pagamento. Ultrapassado o exame quanto aos requisitos de admissibilidade, passo ao exame da controvérsia. Em que pesem os argumentos expendidos pela r. Procuradoria da Fazenda Nacional, entendo que não lhe assiste razão, tampouco concordo com os fundamentos apresentados no v. acórdão paradigma. Por diversas oportunidades, manifestei meu entendimento quanto ao prazo decadencial para os pedidos de restituição do Finsocial, como é o caso, 21 Geit Processo n.2 :10880.012324/00-12 Acórdão n2 : CSRF/03-05.318 alinhavando em meu voto, os fundamentos que me fizeram concluir pelo início da contagem do prazo com a publicação da Medida Provisória n 2. 1.110, de 31/08/95. Nestes termos, a fim de reiterar o entendimento esposado na decisão recorrida, quanto à não ocorrência da decadência, apresento meu posicionamento quanto à questão, qual seja: O pedido de restituição/compensação formulado pelo recorrente tem fundamento na inconstitucionalidade das normas que majoraram a alíquota do FINSOCIAL, declarada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n° 150.764-PE ocorrido em 16.12.1992, tendo o acórdão sido publicado em 2.3.1993, e cuja decisão transitou em julgado em 4.5.1993. A controvérsia trazida aos autos cinge-se à ocorrência (ou não) da decadência (prescrição) do direito do recorrente de pleitear a restituição dos valores que pagou a mais em razão do aumento reputado inconstitucional. Antes, porém, de adentrarmos na análise do caso concreto, cumpre uma advertência. Levantou-se no âmbito do Conselho de Contribuintes, sob o fundamento do Parecer PGFN/CRJ/1\1 2. 3401/2002, o entendimento de ser impossível a este Colegiado deferir pedidos de restituição/compensação dos valores pagos a título do FINSOCIAL, em razão das conclusões elencadas naquele arrazoado, endossadas pelo Ministro de Estado da Fazenda quando de sua aprovação. Com a devida vênia de seus seguidores, tal entendimento revela- se equivocado, destoando do que prevê a legislação aplicável. Inicialmente, cumpre destacar que a citação ou transcrição de excertos isolados e fora de contexto do mencionado Parecer podem realmente conduzir à conclusão de que o tema relativo à compensação/restituição do FINSOCIAL teria sido plenamente esgotado na peça elaborada pela Procuradoria da Fazenda Nacional, vinculando toda a Administração Federal àquelas conclusões. 22 9ç? Processo n. 10880.012324/00-12 Acórdão ne : CSRF/03-05.318 Sucede que o Parecer versa especificamente sobre os pedidos de restituição/compensação do FINSOCIAL referentes a créditos que tenham sido objeto de ação judicial, com decisão final favorável à Fazenda Nacional lá transitada em lulqado. A questão efetivamente tratada no Parecer é: "os contribuintes que já tenham contra si uma decisão judicial final desfavorável atinente ao FINSOCIAL, transitada em julgado, podem requerer administrativamente a restituição/compensação daqueles créditos?" É o que se depreende do despacho do Exmo. Ministro da Fazenda, quando da aprovação do Parecer: "Despacho: Aprovo o Parecer PGFN/CRJ N 2. 3.401/2002, de 31 de outubro de 2002, pelo qual ficou esclarecido que: 1) os pagamentos efetuados relativos a créditos tributários, e os depósitos convertidos em renda da União, em razão de decisões Judiciais favoráveis Fazenda Nacional transitadas em julgado, não são suscetíveis de restituição ou de compensação em decorrência de a norma aplicada vir a ser declarada inconstitucional em eventual julgamento, no controle difuso, em outras ações distintas de interesse de outros contribuintes; 2) a dispensa de constituição do crédito tributário ou a autorização para a sua desconstituição, se já constituído, previstas no art. 18 da Medida Provisória n2. 2.176-79/2002, convertida na Lei n 2. 10.522, de 19 de Julho de 2002, somente alcançam a situação de créditos tributários ainda não extintos pelo pagamento. Publique-se o presente despacho, com o referido Parecer."17 (grifos acrescentados) Na mesma linha, a ementa do Parecer: "Declaração de inconstitucionalidade em sede de controle difuso. Não-suspensão da execução da lei pelo Senado Federal. Irreversibilidade das sentenças transitadas em julgado em favor da União (Fazenda Nacional), a não ser em procedimento revisional rescisório, quando cabível. Necessidade de provimento judicial para repetição o "DOU de 24e janeiro de 2003. Seção 1, p. 5. 23 Processo n.2 :10880.012324/00-12 Acórdão n2 : CSRF/03-05.318 compensação em relação à terceiro eventualmente prejudicado."18 (grifos acrescentados) A conclusão do mencionado Parecer é ainda mais eloqüente, somente confirmando nosso entendimento: "IV CONCLUSÃO 43. Diante do exposto, a síntese do entendimento doutrinário acima esposado conduz, inexoravelmente, à conclusão de que os efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE (na via de defesa) não têm o condão de alcançar as situações jurídicas concretas decorrentes de decisões judiciais transitadas em Julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional). Assim, pode-se concluir que a questão submetida a esta Procuradoria-Geral deve ser harmonizada no sentido de que: a) a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE não tem o condão de afetar a eficácia das decisões transitadas em luigado, as quais determinaram a conversão dos depósitos efetuados em renda da União; b) repetindo, a decisão do STF que fulminou a norma no controle difuso de constitucionalidade também não poderá ser invocada para o fim de automática e imediatamente desfazer situações jurídicas concretas e direitos subjetivos, porque não foram o objeto da pretensão declaratória de inconstitucionalidade; (nossos destaques) Ora, percebe-se claramente que a questão ventilada no Parecer refere-se àqueles créditos de FINSOCIAL que tenham sido objeto de ação judicial, julgada em favor da Fazenda Nacional e já transitada em julgado. Is Idem, p. 5. 19 Idem, p. 5/6. çj. 24 Processo n. f, :10880.012324/00-12 Acórdão ng : CSRF/03-05.318 O ponto central do Parecer reside em saber se um posterior reconhecimento da inconstitucionalidade de um tributo teria o condão de desfazer a coisa julgada. Esse não é o caso dos autos. Bem por isso, a transcrição Isolada da alínea "c" do item 43 do Parecer poderia levar à conclusão de que o Parecer teria esgotado o tema referente à restituição/compensação do FINSOCIAL em todas as suas variáveis, o que jamais ocorreu. Com efeito, essa é a redação da citada alínea "c": "c) os contribuintes que porventura efetuaram pagamento espontâneo, ou parcelaram ou tiveram os depósitos convertidos em renda da União, sob a vigência de norma cuja eficácia tenha vindo a ser, posteriormente, suspensa pelo Senado Federal, não fazem jus, em sede administrativa, à restituição, compensação ou qualquer outro e2cpediente que resulte em renúncia de crédito da União;" Ocorre que a alínea `c" está inserida no item 43 do Parecer, cujo caput remete unicamente às "situações Jurídicas concretas decorrentes de decisões Judiciais transitadas em Julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional". Como se não bastasse, afora a inaplicabilidade das conclusões do mencionado Parecer ao caso concreto, outras razões autorizam este Conselho a examinar pedidos como o que ora se julga. A existência e a competência dos Conselhos de Contribuintes estão previstas em lei, notadamente no Decreto n g. 70.235/72 com as alterações introduzidas pela Lei nQ. 8.748/93. 2° Idem. çi)( 25 • Processo n. 9 :10880.012324/00-12 Acórdão n9 : CSRF/03-05.318 Os Conselhos de Contribuintes são segunda instância de julgamento dos processos administrativos relativos a tributos de competência da União, garantindo, na sede administrativa, a existência do duplo grau de jurisdição previsto constitucionalmente. O processo administrativo fiscal rege-se pelo já citado Decreto n2. 70.235f72, e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil. A atividade jurisdicional, quer a administrativa, quer a judicial, tem como princípio basilar o livre convencimento do juiz, segundo o qual o julgador decidirá livremente a causa, apreciando a lei e as provas constantes dos autos, fundamentando sua decisão. O direito à restituição/compensação de valores pagos indevidamente a título de tributo se encontra há muito previsto no Código Tributário Nacional e legislação correlata. No âmbito administrativo, a matéria encontra-se atualmente regulada pela Instrução Normativa SRF ri 9. 210/2002. Assim dispõe o seu artigo 2 2, verbis: Art. 22 Poderão ser restituídas pela SRF as quantias recolhidas ao Tesouro Nacional a título de tributo ou contribuição sob sua administração, nas seguintes hipóteses: I — cobrança ou pagamento espontâneo, indevido ou a maior que o devido; II — erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III — reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Parágrafo único. A SRF poderá promover a restituição de receitas arrecadadas mediante Darf que não estejam sol sua administração, desde que o direito creditório tenha sid 26 64(11 Processo n. 9 :10880.012324/00-12 Acórdão n2 : CSRF/03-05.318 previamente reconhecido pelo órgão ou entidade responsável pela administração da receita. Mais adiante, a norma prevê a compensação: Art. 21. O sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela SRF, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições sob administração da SRF. (.-.) Nos casos onde haja o indeferimento administrativo do pedido de compensação/restituição, o contribuinte poderá interpor recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes. É o que dispõe o artigo 35 da mesma Instrução: Art. 35. É facultado ao sujeito passivo, no prazo de trinta dias, contado da data da ciência da decisão que indeferiu seu pedido de restituição ou de ressarcimento ou, ainda, da data da ciência do ato que não homologou a compensação de débito lançado de ofício ou confessado, apresentar manifestação de inconformidade contra o não- reconhecimento de seu direito creditório. § 12 Da decisão que julgar a manifestação de inconformidade do sujeito passivo caberá a interposição de recurso voluntário, no prazo de trinta dias, contado da data de sua ciência. § 22 A manifestação de inconformidade e o recurso a que se referem o caput e o § 1 2 reger-se-ão pelo disposto no Decreto n2 70.235, de 6 de março de 1972, e alterações posteriores. § 32 O disposto no caput não se aplica às hipóteses de lançamento de ofício de que trata o art. 23. Já o atual Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n2. 55, prevê em seu artigo 9 9 que: g‘f 27 Processo n. 2 :10880.012324/00-12 Acórdão n Q : CSRF/03-05.318 Art. 9Q Compete ao Terceiro Conselho de Contribuintes julgar os recursos de ofício e voluntários de decisão de primeira instância sobre a aplicação da legislação referente a: Parágrafo único. Na competência de que trata este artigo, incluem-se os recursos voluntários pertinentes a: I - apreciação de direito creditório dos impostos e contribuições relacionados neste artigo; e (Redação dada pelo art. 2° da Portaria MF no. 1.132, de 30/09/2002) (...) Ora, como restou amplamente demonstrado no cotejo da legislação em destaque, este Conselho encontra-se plena e legalmente habilitado a apreciar, em sede recursal, pedidos de restituição/compensação de valores pagos indevidamente a titulo dos tributos de sua competência, dentre eles, o FINSOCIAL. Dessa forma, ainda que o prestigioso Parecer PGFN/CRJ/NQ. 3401/2002 discorresse sobre toda a gama de pedidos de restituição/compensação atinentes ao FINSOCIAL - o que não se verificou, como já foi sublinhado -, suas conclusões não poderiam restringir a apreciação do tema por este Colegiado, incumbido por Lei deste mister sem qualquer restrição. Na mesma esteira, as conclusões ali enumeradas jamais poderiam vincular as decisões deste Conselho. Como é notório, ainda não há no direito pátrio a chamada súmula de efeito vinculante, estando as Cortes julgadoras livres em seu convencimento. Finalmente, mas não menos digno de cita, o artigo 22A do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n2. 103, autoriza expressamente, a contrario sensu, os Conselhos de Contribuintes a 28 Êij Processo n.9 :10880.012324/00-12 Acórdão n2 : CSRF/03-05.318 afastar, por vício de Inconstitucionalldade, a aplicação de lei "que embase a constituição de crédito tributário, cuja constituição tenha sido dispensada por ato do Secretário da Receita Federal" (parágrafo único, inciso III, "a"). Como será melhor detalhado mais adiante, em 31.8.1995 foi editada a Medida Provisória n 2. 1.110, de 30.8.1995, de autoria do Exmo. Ministro da Fazenda, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n 2. 10.522, de 19.7.2002 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). Tendo havido ato normativo formal que dispensou a constituição de créditos tributários oriundos do FINSOCIAL, este Conselho fica automaticamente investido da competência de afastar a aplicação de lei reputada inconstitucional, por força do previsto no art. 22A, § único, inciso III, "a" de seu Regimento Interno. Superado o óbice, passemos à análise do caso concreto. De início, julgo conveniente nos debruçarmos sobre os institutos da decadência e prescrição. Embora ainda haja alguma controvérsia acerca dos elementos que diferenciam a decadência da prescrição, o certo é que ambos os institutos foram introduzidos há muito no direito pátrio objetivando disciplinar as relações jurídicas no tempo. Com efeito, a falta de um termo final para o exercício de um direito poderia desestabilizar as relações sociais, ao deixar indefinidas certas situações, gerando insegurança jurídica. 29 . Processo n.2 :10880.012324/00-12 Acórdão n2 : CSRF/03-05.318 Bem por isso o legislador houve por estabelecer regras para o exercício de direitos, delimitando sua extensão no tempo e seus termos inicial e final. No que toca ao início do prazo prescricional para o exercício de um direito, é de lógica elementar ser o dies a quo aquele em que o direito passou a ser exercitável. Afinal, não prescreve o direito que ainda não nasceu. Essa foi a linha adotada pelo legislador no Código Civil de 1916, recentemente revogado. Assim dispunha o seu artigo 177, verbis: Art. 177. As ações pessoais prescrevem, ordinariamente, em 20 (vinte) anos, as reais em 10 (dez), entre presentes, e entre ausentes, em 15 (quinze), contados da data em que poderiam ter sido propostas. (grifos nossos) O novo Código Civil, da lavra de ninguém menos do que o aclamado jurista e filósofo Miguel Reale, adotando a mesma lógica, dispõe que: Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. (destaques acrescentados) Nesse diapasão, o precioso magistério de Paulo Pimenta21 "A pretensão, na lição inesgotável de Pontes de Miranda, 'é a posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma prestação positiva ou negativa', ou seja, é a faculdade de exigir o cumprimento de uma prestação, seja a de dar, fazer, ou de não fazer. 21 A Restituição dos Tributos Inconstitucionais, o Novo Código Civil e a Jurisprudência do STF e do STJ, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 91, Editora Dialética, 2003, p. 90/91. ge222 Tratado de Direito Privado, t. 5, atual. Por Vision Rodrigues, Campinas, Boolcseller, 2000, p. 503. 30 • Processo n. Q : 10880 012324/00-12 Acórdão ng : CSRF/03-05.318 Além disso, o dispositivo inovador consagra expressamente o princípio da action nata — cuja existência era admitida com tranqüilidade pela doutrina civilista na vigência do Código de 1916 -, por força do qual o prazo de prescrição começa fluir no momento em que ocorre a violação do direito material. Vale dizer, o prazo prescricional surge no momento da ocorrência de determinado fato que modifica uma determinada situação jurídica, tornando-a desconforme com o sistema jurídico. Nem sempre esse fato corresponde a um ato do devedor, podendo ser praticado, também, por terceiros, pode consistir num evento imprevisível (caso fortuito ou força maior), ou até mesmo ser decorrente de provimento jurisdicional que atribua nova qualificação, jurídica a um determinado evento." Na seara tributária, o termo a quo do prazo prescricional do direito do contribuinte de repetir o que pagou indevidamente possui algumas singularidades. De início, há que se perquirir a natureza do pagamento indevido, que comumente ocorre em uma de três modalidades. No primeiro caso, o contribuinte paga espontaneamente tributo que não devia ou além do que devia. No segundo caso, o contribuinte sofre cobrança indevida ou maior do que a devida. No terceiro caso, o contribuinte paga tributo que era devido à época do pagamento, e que posteriormente, por força de um fato que modifica a situação jurídica então vigente, torna-se indevido. Nos dois primeiros casos, o pagamento sempre foi indevido, daí porque o prazo prescricional para o contribuinte reaver o indébito tem início na data do 31 ;J4 Processo n.2 :10880.012324/00-12 Acórdão n2 : CSRF/03-05.318 próprio pagamento (CTN, art. 168, I), malgrado a redação imprópria do parágrafo I, já que não há se falar em crédito tributário a ser extinto quando o pagamento é integralmente indevido. Já na terceira hipótese, a situação é diametralmente distinta. O que foi pago pelo contribuinte era efetivamente devido à época do pagamento. Não havia, naquele instante, o caráter indevido no recolhimento efetuado, que só viria a adquirir essa feição após o advento de uma inovação na realidade jurídica em vigor. Na esteira do que já foi declinado acerca da prescrição e decadência, a violação do direito que faz nascer a pretensão, in casu, a do contribuinte, só ocorre quando o pagamento que era devido se torna indevido. Decisões recentes e seguidas das mais altas Cortes do país, judiciais e administrativas, arrimadas na melhor doutrina, vêm elencando três ocorrências que têm o condão de tornar, a posteriori, indevido o pagamento até então tido como devido. São elas: (1) declaração de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle concentrado de constitucionalidade, como as ADINs, de efeito erga omnes; (ii) declaração incidental de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle difuso de constitucionalidade, irradiando efeitos erga omnes a partir da publicação de resolução do Senado Federal que suspenda a execução da lei declarada inconstitucional; e (iii) lei ou ato administrativo que reconheça, implícita ou expressamente, o caráter indevido da exação. O que há de comum nesses três casos é a modificação da ordem jurídico-tributária após o pagamento do tributo. Como não é difícil de intuir, somente após se tornar indevido é que surge para o contribuinte o correspondente direito de reaver aquilo que pagou. No tocante às hipóteses "i" e "ir acima citadas, é pacifico o entendimento de que a declaração de inconstitucionalidade de uma norma tributária produz efeitos ex tune, tornando inválidos os atos praticados sob sua vigência. 32 All • Processo n.2 :10880.012324/00-12 Acórdão n2 : CSRF/03-05.318 Eventual exceção a essa regra só poderia ocorrer se viesse expressamente consignada na declaração de inconstitucionalidade da norma, para que, por exemplo, emanasse somente efeitos ex nunc. Não havendo ressalva, a inconstitucionalidade da norma retroage ao momento em que entrou no ordenamento jurídico. Assim, tributos declarados inconstitucionais conferem ao contribuinte, a partir da indigitada declaração de inconstitucionalidade, o direito de repetir o que foi pago indevidamente. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, arauto máximo na uniformização da aplicação do direito federal, vem decidindo reiteradamente que, no caso de tributo declarado inconstitucional, o prazo para repetição do que foi pago indevidamente só se inicia com o trânsito em julgado do acórdão do Supremo Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade da exação. Tal entendimento vem sendo sufragado, inclusive, nos casos relativos ao FINSOCIAL, onde, como se sabe, não houve declaração de inconstitucionalidade com efeito erga omnes. Nesse sentido, decisão recente proferida por aquela Corte: AGRAVO REGIMENTAL RECURSO ESPECIAL. COMPENSAÇÃO. FINSOCIAL. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. CONTAGEM A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PROVIMENTO NEGADO (...) A declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal não elide a presunção de constitucionalidade das normas, razão pela qual não estava o contribuinte obrigado a suscitar a sua inconstitucionalidade sem o pronunciamento da Excelsa Corte, cabendo-lhe, pelo contrário, o dever de cumprir a determinação nela contida. 33 Processo n.2 :10880.012324/00-12 Acórdão n2 : CSRF/03-05.318 A tese que fixa como termo a quo para a repetição do Indébito o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei que instituiu o tributo deverá prevalecer, pois não é justo ou razoável permitir que o contribuinte, até então desconhecedor da inconstitucionalidade da exação recolhida, seja lesado pelo Fisco. Ainda que não previsto expressamente em lei que o prazo prescricionaVdecadencial para restituição de tributos declarados Inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal é contado após cinco anos do trânsito em julgado daquela decisão, a interpretação sistemática do ordenamento jurídico pátrio leva a essa conclusão. Cabível a restituição do indébito contra a Fazenda, sendo o prazo de decadência/prescrição de cinco anos para pleitear a devolução, contado do trânsito em julgado da decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional o suposto tributo. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ-22 Turma, AGRESP n2. 414.130-MG, rel. Min. Franciulli Netto, j. 3.9.2002, negaram provimento. v.u., DJU 19.5.2003, p. 184) Com efeito, mesmo nos casos onde a declaração de inconstitucionalidade tenha ocorrido em sede incidental, o contribuinte passa a ter ciência da lesão a seu direito. E na esteira no que já dissemos antes, a contagem do prazo de prescrição somente pode ter início a partir de uma lesão a um direito. Isso porque, se não há lesão, não há utilidade no ato do sujeito de direito tomar alguma medida. A extinção de direito de que se trata, pelo decurso de prazo fixado em lei, atinge a faculdade conferida ao sujeito ativo para exigir a eficácia do objeto do direito subjetivo. O decurso do prazo convalesce esta lesão, como na lição de SANTIAGO DANTAS, desde que se entenda adequadamente o direito de ação como o de agir manifestando 34 Processo n.9 :10880.012324/00-12 Acórdão n9 : CSRF/03-05.318 exigibilidade ou pretensão dirigida à obtenção da eficácia substantiva do objeto do direito: "Tenho eu um direito subjetivo e podem passar os anos sem que o tempo tenha a mínima influência sobre o meu direito. Mais eis que, de repente, o meu direito entra em lesão, isto é, o dever jurídico que a ele corresponde não se cumpre: dá- se a lesão do direito. Nasce da lesão do direito o dever de ressarcir e, para mim, o direito de propor uma ação para obter ressarcimento. Se, porém, deixo que passe o tempo sem fazer valer o meu direito de ação, o que acontece? A lesão do direito se cura, convalesce, a situação antijurídica toma-se jurídica; o direito anistia a lesão anterior e já não se pode mais pretender que eu faça valer nenhuma ação. Esta é a conceituação da prescrição que mais nos defende de dificuldades da matéria."" SANTIAGO DANTAS esclarece que "a prescrição conta-se sempre da data em que se verificou a lesão", pois, na verdade, só com esta surge a denominada "adio nata', que sustenta o direito à reparação. Assim sendo, indaga-se: quando se verifica a lesão de um direito pelo recolhimento de um tributo posteriormente declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ainda que em controle incidental? Estará tal lesão configurada na data em que recolhido o tributo, muito embora a norma, à época do pagamento, ainda detivesse a presunção de inconstitucionalidade? As lições dos mestres MARCO AURÉLIO GREGO e HELENILSON CUNHA PONTES em obra integralmente dedicada ao tema em apreço, merecem ser destacadas: 'O exercício de um direito, submetido a prazo prescricional, pressupõe a violação deste direito, apto a configurar a 'actio nata', isto é, o momento de caracterização 23 Programa de Direito Civil, Editora Forense, 3' Edição, 2001, p. 345. 35 Processo n. 2 :10880.012324/00-12 Acórdão n2 : CSRF/03-05.318 da lesão de um direito. Câmara Leal lembra que não basta que o direito tenha existência atual e possa ser exercido por seu titular, é necessário, para admissibilidade da ação, que esse direito sofra alguma violação que deva ser por ela removida. É da violação, portanto, que nasce a ação. E a prescrição começa a correr desde que a ação teve o nascimento, isto é, desde a data em que a violação se verificou. Com base nestes pressupostos doutrinários, pode-se concluir que antes da pronúncia (ou da extensão) da inconstitucionalidade da lei tributária, o contribuinte não possui efetivamente um 'direito a uma prestação', apto a gerar contra si um prazo prescricional que o fulmine pela sua inércia. Não pode haver inércia a ser fulminada pela prescrição se não há direito exercitável, isto é, se não há 'actio nata.."" Alguns dirão: mas com o recolhimento 'indevido" (ainda que apenas em cumprimento de lei com presunção de constitucionalidade), surge para o contribuinte o direito de suscitar a declaração de inconstitucionalidade da norma e cumulativamente pleitear a restituição do recolhido. Mais ainda, dirão que o prazo é o previsto nos artigos 165 a 168 do CTN, defendendo ser esta a interpretação mais adequada com o princípio da segurança jurídica, que demanda a imutabilidade de situações que perduram ao longo do tempo, ainda que irregulares. Os mesmos autores da obra já citada prontamente refutam esta argumentação, afirmando que: a) os artigos que tratam de restituição no CTN não prevêem a hipótese de declaração de inconstitucionalidade da norma; e b) o princípio da segurança jurídica deve ser temperado por outro que, fulcrado na presunção de constitucionalidade das leis editadas, demanda a imediata aplicação das normas editadas pelos Poderes competentes, sob pena de disfunção sistêmica. 6224 Inconstitucionalidade da Lei Ttibutdria — Repetição do Indébito, Editora Dialética, 2002, p. 48. 36 Processo n.9 :10880.012324/00-12 Acórdão n9 : CSRF/03-05.318 Relevante transcrever os excertos nos quais os brilhantes juristas demonstram o acima destacado. Primeiro a questão dos prazos do CTN: "Nas hipóteses contempladas no artigo 165 do CTN, como a qualificação jurídica a ser aferida é aquela que resulta da legislação aplicável (fundamento imediato da exigência), a simples realização de um pagamento que não esteja plenamente de acordo com tal disciplina, reúne condições que fazem nascer para o contribuinte o direito de obter a restituição do que indevidamente pagou. Ou seja, nestes casos, existe uma qualificação certa (a da lei) e uma conduta que dela se distancia (espontaneamente, por erro de identificação etc.). Andou bem o CTN quando atrelou a tais eventos os prazos que correm contra o contribuinte e fixou os respectivos termos iniciais na data da extinção do crédito (artigo 168, I) ou na data em que se tornar definitiva a decisão que reformar a decisão condenatória (artigo 168, II). Em suma, nas hipóteses reguladas pelo CTN, a qualificação jurídica é certa e está definida antes da ocorrência do evento concreto. E, pela estrita razão de que o evento não se enquadra adequadamente na qualificação jurídica preexistente, é que o contribuinte tem direito à restituição do indevido. O indevido, nestes casos, é aferido mediante cotejo entre um fato e a respectiva previsão normativa, sendo que o fato é posterior a esta.'25 Agora a matéria dos princípios (vale dizer o confronto entre a segurança jurídica e a segurança sistêmica pelo respeito à presunção de constitucionalidade das leis), na página 74: "Nesse passo, estamos perante duas posições. %15 Ob. Cii, p. 50. fr)31 Processo n. 2 :10880.012324/00-12 Acórdão n2 : CSRF/03-05.318 De um lado, os que sustentam que o prazo prescricional se inicia com o pagamento feito (com base nas normas do CTN) e que, passados cinco anos, não cabe mais pedido de repetição de Indébito, ainda que, após esse prazo, sobrevenha decisão judicial reconhecendo a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. De outro lado, a nossa posição, no sentido de que, tendo havido inequívoca decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade de uma norma tributária, o contribuinte, no prazo de 5 (cinco) anos pode ingressar com ação de repetição de indébito, mesmo que o pagamento tenha sido efetuado há mais de cinco anos da propositura da ação, pleiteando a repetição de todo o tributo pago com fundamento na lei declarada inconstitucional. Entendem os primeiros que sua posição deve prevalecer, pois assegura a segurança e a estabilidade das relações. Entendemos nós, porém, que a posição que sustentamos é a que melhor resguarda tais valores e, mais do que isso, é a que preserva o ordenamento jurídico e sua eficácia. Com efeito, se a contagem do prazo de prescrição tiver por termo inicial a data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN), esta é melhor forma para induzir os contribuintes a questionarem toda e qualquer exigência antes de completado o prazo de cinco anos. Ou seja, ela produz o efeito contrário à busca de segurança e estabilidade pois, a priori, tudo seria questionável e mais, deveria ser efetivamente questionado (por mais absurdo que pudesse parecer naquele momento), como medida de cautela para evitar o perecimento do set\ii. direito de pleitear judicialmente a restituição. 38 Processo n.2 :10880.012324/00-12 Acórdão n2 : CSRF/03-05.318 Em suma, contar a prescrição a partir da data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN) é negar o valor segurança, pois elimina a presunção de constitucionalidade da lei (que tem função estabilizadora das relações sociais e jurídicas), além de provocar desconfiança no ordenamento e induzir seu descumprimento, no sentido de que os contribuintes são levados a impugnar tudo, pois tudo precisa ser questionado para evitar a prescrição. Não se pode deixar de mencionar, também, que discutir quanto a prazo de prescrição por inconstitucionalidade da lei ou ato normativo é defender a mais paradoxal das posições pois, num contexto de relacionamento sadio entre Fisco e contribuinte, se o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade de uma lei e, por conseqüência admitiu ter havido pagamento indevido, seria de se esperar que o Fisco tomasse imediatamente a iniciativa e, ex officio, devolvesse o que recebeu indevidamente aos que foram atingidos pela exigência." A jurisprudência do Poder Judiciário, fundada nos mesmos princípios, vem por consolidar o entendimento de que somente se conta o prazo para a repetição do indébito quando se afasta da norma a presunção de constitucionalidade, através de pronúncia de invalidade por inconstitucionalidade, ainda que no controle difuso. Nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n 2. 43995/RS, o Eminente Ministro CÉSAR ASFOR ROCHA, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, assim se pronunciou, citando HUGO DE BRITO MACHADO: "Ocorre que a presunção de constitucionalidade das leis não permite que se afirme a existência do direito à restituição do indébito, antes de declarada a inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. 39 91 Processo n.2 :10880.012324/00-12 Acórdão n2 : CSRF/03-05.318 É certo que o contribuinte pode promover a ação de restituição, pedindo seja incidentalmente declarada a inconstitucionalidade. Tal ação, todavia, é diversa daquela que tem o contribuinte, diante da declaração, pelo STF, da inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. Na primeira, o contribuinte enfrenta, como questão prejudicial, a questão da inconstitucionalidade. Na segunda, essa questão encontra-se previamente resolvida. Não é razoável considerar-se que ocorreu inércia do contribuinte que não quis enfrentar a questão da constitucionalidade. Ele aceitou a lei, fundado na presunção de constitucionalidade desta. Uma vez declarada a Inconstitucionalidade, surge, então, para o contribuinte, o direito à repetição, afastada que está aquela presunção? Importantíssimo anotar que, no caso apreciado pelo Egrégio STJ, tratava-se de decisão plenária do STF, que afastava, por vicio de inconstitucionalidade, a exigência do empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis, conforme RE 121.336. Exatamente como no caso da cota do IBC. Além disso, na data em que concluído o julgamento em destaque, não havia sido editada qualquer resolução senatorial. Pode-se também mencionar o acerto da decisão alcançada pelo mesmo Tribunal no REsp 200909/RS, aliás, como se faz acontecer nos pronunciamentos do Eminente Ministro JOSÉ DELGADO: "Tributário. Prescrição. Repetição de Indébito. Lei Inconstitucional. Atende ao princípio da ética tributária e o de não se permitir a apropriação indevida, pelo Fisco, de valores recolhidos a título de tributo, por ter sido declarada 40 (14 Processo n.2 : 10880 012324/00-12 Acórdão ri2 : CSRF/03-05.318 inconstitucional a lei que o exige, considerar-se o início do prazo prescricional de indébito a partir da data em que o colendo Supremo Tribunal Federal declarou a referida ofensa à Carta Magna." E para quebrantar quaisquer resistências, o Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, no RE 136.883-RJ, indicando o precedente no RE 121.336, declarou que o direito à repetição surge com a decisão que declara a inconstitucionalidade. Assim a ementa: "Empréstimo compulsório (Decreto-Lei n2. 2.288/86, art. 10): incidência na aquisição de automóveis, com resgate em quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento: inconstitucionalidade não apenas da sua cobrança no ano da lei que a criou, mas também da sua própria instituição, já declarada pelo Supremo Tribunal Federal (RE 121.336, Plenário, 11-10-90, Pertence): direito do contribuinte à repetição do indébito, independentemente do exercício em que se deu o pagamento indevido." Do voto de S. Exa. extrai-se passagem decisiva: "Declarada, assim, pelo Plenário, a inconstitucionalidade material das normas legais em que fundada a exigência da natureza tributária, porque feita a título de cobrança de empréstimo compulsório -, segue-se o direito do contribuinte à repetição do que se pagou (Código Tributário Nacional, art. 165), independentemente do exercício financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido." Pelas lições que se pode absorver do aresto, é que o Superior Tribunal de Justiça, como não poderia deixar de ser, continua a se manifestar pela contagem da prescrição a partir da declaração de inconstitucionalidade em sessão plenária do STF, conforme REsp 217195/PB: 41 . Processo n.g :10880.012324/00-12 Acórdão rig : CSRF/03-05.318 "A iterativa jurisprudência desta Corte consagrou entendimento no sentido de que o prazo prescricional qüinqüenal das ações de repetição de indébito tributário inicia-se com a publicação da decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade da exação (11.10.90)". (a referência de data é a do RE 121.336). De qualquer forma, há ainda a terceira modalidade de fato jurídico apto a tomar indevida uma determinada exação, deflagrando nesse instante o direito à sua repetição. Trata-se de manifestação inequívoca da própria Administração, através de lei ou ato administrativo, que reconhece expressa ou tacitamente a inconstitucionalidade de um determinado tributo. Esse reconhecimento pode se exteriorizar de diferentes formas, como na dispensa da cobrança ou pagamento do tributo, na dispensa da constituição do crédito tributário a ele referente, na revogação total ou parcial na norma tributária inconstitucional, dentre outras. A partir da edição desse ato, o contribuinte passa a ter ciência indubitável da ocorrência da violação de seu direito, dando início à fluência do prazo prescricional para que pleiteie a devolução do que pagou indevidamente. É mais uma vez a regra encampada pelo direito pátrio atinente à prescrição, segundo a qual o prazo prescricional só tem início no dia em que o exercício do direito passou a ser possível. Feitas essas considerações gerais, aplicáveis a qualquer tributo reputado inconstitucional, cumpre analisarmos o que se verificou com o FINSOCIAL. O paradigma na matéria foi o acórdão proferido pelo plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário n g. 150.764-PE, de relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio, que considerou inconstitucionais os sucessivos aumentos na alíquota desse tributo, veiculados pelo artigo 9 2 da Lei 42 Cl) Processo n. 10880.012324/00-12 Acórdão n CSRF/03-05.318 7.689/88, artigo 72 da Lei 7.787/89, artigo 1 2 da Lei 7.894/89, e artigo 1 2 da Lei 8.147/90. Como se tratou de decisão incidental, proferida em controle difuso de constitucionalidade, a Corte Suprema remeteu o julgado ao Senado Federal, para que fossem tomadas as providências no sentido de se suspender a eficácia das normas declaradas inconstitucionais. Contrariando seu mister constitucional, aquele órgão legislativo não editou a resolução correspondente. Indigitada omissão se configura inconstitucional no entender deste relator. Com efeito, o órgão incumbido pela Carta Magna de promover o controle de constitucionalidade das normas já em vigor é exclusivamente o Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I "a" e III am "b" e "cs). Somente antes de ingressarem no ordenamento jurídico é que os projetos de lei sofrem controle de constitucionalidade das respectivas Casas Legislativas por onde tramitam, através das Comissões de Constituição e Justiça. Por conta disso, a declaração de inconstitucionalidade de uma determinada nome, quer em sede de controle concentrado (efeito erga omnes) quer em sede incidental (efeito entre as partes), proferida pelo Supremo Tribunal Federal prescinde de qualquer referendo, de qualquer órgão, para produzir efeitos. O Senado Federal não é instância revisional de decisão de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal. A eficácia da norma inconstitucional já foi invalidada pelo STF. À Corte Suprema, porém, não cabe inovar no campo legislativo, competência privativa do Congresso Nacional (CF, art. 44). A resolução do Senado Federal (CF, art. 52, X) tem como missão unicamente retirar do ordenamento jurídico o que já foi declarado inválido. É ato 03 n . Processo n.2 :10880.012324/00-12 Acórdão n2 : CSRF/03-05.318 vinculado, não cabendo àquele órgão legislativo questionar as razões que conduziram à declaração de inconstitucionalidade. Bem por isso, o entendimento externado pelo senador Amir Lando, quando da recusa em editar a resolução senatorial decorrente no julgamento da inconstitucionalidade do FINSOCIAL, reproduzido no Parecer PGFN/CRJ/Na. 3401/2002 é absolutamente inconstitucional, sobre ser fundado em argumentos meta- jurídicos que não têm o condão de "revisar" o mérito de decisão proferida pela Corte Suprema. De fato, a prevalecer o entendimento do cioso Senador, um projeto de lei aprovado por apertada maioria no Congresso Nacional não poderia ser convertido em lei; de igual forma, um projeto de lei, legitimamente aprovado pelo Congresso Nacional e sancionado pelo Presidente da República, não se tornaria lei por trazer "profunda repercussão na vida econômica do País". Juristas de escol têm considerado atualmente a previsão de edição de resolução do Senado Federal visando suspender a eficácia de normas já declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal como herança histórica e ultrapassada, incompatível com o moderno sistema de controle da constitucionalidade de normas. Com efeito, devemos ter presente que o instituto de conferir ao Senado o poder discricionário de estender efeitos erga omnes às declarações de inconstitucionalidade em controle incidental sofreu, após a Carta de 1988, críticas pela sua ineficiência diante do modelo de controle abstrato adotado, pois irracional que de um mesmo Plenário surjam decisões com efeitos distintos, quando tomadas com fulcro na inconstitucionalidade de certa norma. Nesse sentido, o precioso magistério do jurista e Ministro do STF GILMAR FERREIRA MENDES, que bem definiu a inconsistência do instituto: 'A amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de que se suspenda, liminarmente, a eficácia de leis ou atos normativos, com eficácia geral, contribuíram, 44 611 . . Processo n.2 :10880.012324/00-12 Acórdão ri2 : CSRF/03-05.318 certamente, para que se quebrantasse a crença na própria justificativa desse instituto, que se inspirava diretamente numa concepção de separação de Poderes --- hoje necessária e inevitavelmente ultrapassada. Se o Supremo Tribunal Federal pode, em ação direta de inconstitucionalidade, suspender, liminarmente, a eficácia de uma lei, até mesmo de uma Emenda Constitucional, por que haveria a declaração de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, valer tão-somente para as partes? A única resposta plausível indica que o instituto da suspensão pelo Senado de execução da lei declarada inconstitucional pelo Supremo assenta-se hoje em razão de índole exclusivamente histórica. Deve-se observar, outrossim, que o instituto da suspensão da execução da lei pelo Senado mostra-se inadequado para assegurar eficácia geral ou efeito vinculante às decisões do Supremo Tribunal que não declaram a inconstitucionalidade de uma lei, limitando-se a fixar a orientação constitucionalmente adequada ou correta. Isto se verifica quando o Supremo Tribunal afirma que dada disposição há de ser interpretada desta ou daquela forma, superando, assim, entendimento adotado pelos Tribunais ordinários ou pela própria Administração. A decisão do Supremo Tribunal não tem efeito vinculante, valendo nos estritos limites da relação processual subjetiva. Como não se cuida de declaração de inconstitucionalidade de lei, não há que se cogitar aqui de qualquer intervenção do Senado, restando o tema aberto para inúmeras controvérsias. Situação semelhante ocorre quando o Supremo Tribunal Federal adota uma interpretação conforme à Constituição, restringindo o significado de uma dada expressão literal ou colmatando uma lacuna contida no regramento rdinário. 45 Processo n.9 :10880.012324/00-12 Acórdão n : CSRF/03-05.318 Aqui o Supremo Tribunal não afirma propriamente a ilegitimidade da lei, limitando-se a ressaltar que uma dada interpretação é compatível com a Constituição, ou, ainda que, para ser considerada constitucional, determinada norma necessita de um complemento (lacuna aberta) ou restrição (lacuna oculta — redução teleológica). Todos esses casos de decisão com base em uma interpretação conforme à Constituição não podem ter a sua eficácia ampliada com o recurso ao instituto da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal. Finalmente, mencionem-se os casos de declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, nos quais se explicitam que de um dado significado normativo é inconstitucional sem que a expressão literal sofra qualquer alteração. Também nessas hipóteses, a suspensão de execução da lei ou ato normativo pelo Senado revela-se problemática, porque não se cuida de afastar a incidência de disposições do ato impugnado, mas tão-somente de um de seus significados normativos. Todas essas razões demonstram a inadequação, o caráter obsoleto mesmo, do instituto de suspensão de execução pelo Senado no atual estágio do nosso sistema de controle de constitucionalidade."26 No caso do FINSOCIAL, entretanto, não se faz necessário perquirir se a declaração Incidental de sua inconstitucionalidade teria ou não deflagrado o prazo prescricional para a sua repetição. 26 Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade, Celso Bastos Editor. 1998, p. 376: 46 g ucesso n.2 :10880.012324/00-12 Acórdão n2 : CSRF/03-05.318 Em 31.8.1995 foi editada a Medida Provisória n 2. 1.110, c. 30.8.1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n 2. 10.522, dt 19.7.2002 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). Ao dispensar a constituição de créditos, a inscrição na Dívida Ativa, o ajuizamento de execução fiscal, cancelando o lançamento e a inscrição relativos ao que foi exigido a título de FINSOCIAL na alíquota acima de 0,5%, com fundamento nas Leis 7.689188, 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, a Medida Provisória reconheceu expressamente a declaração de inconstitucionalidade das citadas normas proferida pelo STF no julgamento do RE n% 150.764-PE. E não se diga que o fato de a majoração das alíquotas do FINSOCIAL estar no rol do artigo 17 não significa necessariamente o reconhecimento de sua inconstitucionalidade, já que todos os demais tributos elencados no artigo 17 já tinham, ao tempo da edição da MP, sido declarados inconstitucionais, inclusive com efeito erga omnes. É o caso da Contribuição instituída pelo artigo 8 2 da Lei 7.689/88 (art. 17, I), suspensa pela Resolução n 2 11 do Senado Federal, de 4.4.95; do Empréstimo Compulsório, instituído pelo Decreto-lei 2.288/86 (at. 17, 10, suspenso pela Resolução n2 50 do Senado Federal, de 9.10.95; o IPMF, criado pela Lei Complementar n2 77/93 (art. 17, IV), declarado inconstitucional em parte pelo STF na ADIN 939-DF, acórdão publicado em 18.3.94. Estando o FINSOCIAL em tão boa companhia, é inegável que a Fazenda Nacional, quando da edição da indigitada MP, reconheceu expressa ente a 41 Processo n• 2 :10880.012324/00-12 Acórdão n2 : CSAF/03-05.318 sua inconstitucionalidade ao arrolá-lo ao lado de outros tributos já reconhecidamente inconstitucionais, conferindo-lhe igual tratamento (dispensa de constituição de crédito, inscrição, etc.). Da mesma forma, não procede o argumento segundo o qual a Medida Provisória 1.110/95 teria se restringido unicamente aos créditos ainda não extintos, nada dispondo sobre aquilo que foi pago indevidamente. Ora, como foi visto, ao reconhecer a inconstitucionalidade do FINSOCIAL, dispensando a Administração Tributária de procedimentos arrecadatórios nesse particular, a Fazenda Nacional admitiu a violação do direito do contribuinte, marco inicial do prazo prescricional para que este pleiteie sua restituição. Nesse sentido, respaldado pela doutrina de Ricardo Lobo Torres, ensina com sua habitual propriedade Gabriel Lacerda Troianelli27: "Há que se considerar, entretanto, que nem a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade, nem a resolução do Senado Federal suspensiva de ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, que a Jurisprudência do Superior Tribunal de justiça vem hoje, pacificamente, admitindo como sendo causas de fluências de novo prazo para pleitear a compensação ou restituição de tributo indevidamente pago, encontram-se previstos na legislação como tais. A jurisprudência, na verdade, teve como fundamento não a lei, mas a doutrina, que, especialmente após as lições de Ricardo Lobo Torres:, vem defendendo a existência de causas supervenientes de abertura de prazo para o contribuinte reaver tributo indevidamente pago, entre as quais a decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de 27 Lei Interpretativa e Prescrição do Direito de Repetir: Novo Prazo para a Contribuição ao PIS, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 71, Editora Dialética, 2001, p. 73. 28 TORRES, Ricardo Lobo. Restituição dos Tributos. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 167/170. crit 48 Processo n.9 :10880.012324/00-12 Acórdão n9 : CSRF/03-05.318 controle concentrado e a resolução do Senado Federal, hoje pacificamente admitidas pelos Tribunais. Mas não são apenas estas as duas causas supervenientes admitidas pela Doutrina, como bem demonstra Ricardo Lobo Torres, nos trechos a seguir transcritos: 'A restituição do indébito a causa superveniente apresenta o esquema que pode ser desdobrado em vários procedimentos ou atos distintos: (...); 29) um ato intermediário que transforma em ilegal o pagamento até então legal, e que pode ser proferido em ação judicial (decretação de nulidade e da ineficácia do negócio jurídico; declaração de inconstitucionalidade da lei em ação direta), em resolução do Senado Federal (que suspende a execução da lei declarada inconstitucional Incidenter pelo STF), em lei de natureza intetpretativa ou em ato ou procedimento administrativo Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incidenter tantum pelo STF. Até aquela data o contribuinte só poderia exercitar o seu direito se, concomitantemente, postulasse a declaração judicial de inconstitucionalidade. Esse, entretanto, seda outro tipo de processo de restituição, sujeito às regras do CTN, como vimos no Título II, inconfundível com o que decorre de uma decretação de inconstitucionalidade com eficácia erga omnes. Na hipótese de que se cuida já existe a prejudicialidade da questão da inconstitucionalidade. Logo, a partir da data em que se adquiriu eficácia erga omnes a declaração é que se contará o prazo da decadência. Nem haverá justificativa para restringir o direito do contribuinte, contando o prazo a partir do pagamento (legal e devido), pois serviria de estímulo à multiplicação de repetitórias dirigidas, concomitantemente, contra a constitucionalidade da lei. 49 Processo n.2 :10880.012324/00-12 Acórdão no : CSRF/03-05.318 O mesmo argumento e a mesmíssima conclusão se impõem para os casos de lei interpretativa. Também ai, a nosso ver o prazo de decadência se intencia da data da publicação da lei que incorporou, em texto formal, os julgados". No mesmo sentido, é copiosa a jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais e Conselho de Contribuintes: Número do Recurso: 119471 Câmara: SEGUNDA CÂMARA Número do Processo: 10183.002651/99-73 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: RESTITUIÇÃO/COMP PIS Recorrente: ELÉTRICA CUIABANA LTDA Recorrida/Interessado: DRJ-CAMPO GRANDE/MS Data da Sessão: 05/1212002 08:00:00 Relator: Antônio Carlos Bueno Ribeiro Decisão: ACÓRDÃO 202-14475 Resultado: NPQ — NEGADO PROVIMENTO POR QUALIDADE Texto da Decisão: Por unanimidade de votos: I) Acolheu-se a preliminar para afastar decadência; II) no mérito: a) por unanimidade de votos, deu-se provimento parcial ao recurso, quanto à semestralidade; e b) pelo voto de qualidade, negou-se provimento ao recurso, quanto aos expurgos inflacionários. Vencidos os Conselheiros Eduardo da Rocha Schmidt, Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO - DECADÊNCIA. O prazo 50 ., Processo n.2 :10880.012324/00-12 Acórdão n2 : CSRF/03-05.318 para pleitear a restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é sempre de 05 (cinco) anos, distinguindo-se o início de sua contagem em razão da forma em que se exterioriza o indébito. Se o indébito exsurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação tática não litigiosa, o prazo para pleitear a restituição ou a compensação tem início a partir da data do pagamento que se considera indevido (extinção do crédito tributário). Todavia, se o indébito se exterioriza no contexto de solução jurídica conflituosa, o prazo para desconstituir a indevida incidência só pode ter início com a decisão definitiva da controvérsia, como acontece nas soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, pela edição de Resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida. Decadência — Pedido de Restituição — Termo Inicial Em caso de conflito quanto à legalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIn; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; 6/1 4:. SI fr Processo n.2 :10880.012324/00-12 Acórdão n2 : CSRF/03-05.318 • c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter Indevido de exação tributária. • (CSRF-1' Turma, Acórdão n2. CSRF/01-03.491, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 17.9.2001, DOU 30.10.2002, p. 62); (CSRF-1" Turma, Acórdão n 2. CSRF/01-03.239, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 19.3.2001, DOU 2.10.2001, p. 19) Número do Recurso: 128622 Câmara: SEXTA CÂMARA Número do Processo: 13678.000008/99-41 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: ILL Recorrente: CIA. AGRO PASTORIL DO RIO GRANDE Recorrida/Interessado: DRJ-JUIZ DE FORA/MG Data da Sessão: 11/07/2002 00:00:00 Relator: Wilfrido Augusto Marques Decisão: Acórdão 106-12786 Resultado: OUTROS — OUTROS Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, AFASTAR a decadência do direito de pedir da recorrente e DETERMINAR a remessa dos autos à repartição de origem para apreciação do mérito. Ementa: DECADÊNCIA - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO • TERMO INICIAL - Em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em 52 6/41 , Processo n.2 :10880.012324/00-12 Acórdão n2 : CSRF/03-05.318 processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. Decadência afastada. Merece ainda ser transcrito o voto proferido no Acórdão CSRF/01- 03.225, de 19.03.2001, de relatoria do preclaro Conselheiro Antonio de Freitas Dutra, Presidente da 2.2 Câmara do 1.0 Conselho de Contribuintes: "Em que momento houve a extinção do crédito tributário? A resposta mais óbvia seria — no mês que o imposto passou a indevido As regras definidas pelos artigos 165 e 168 da Lei n2. 5.172 de 25/10/66 — Código Tributário Nacional, pelas características próprias do caso em pauta, não podem ser literalmente aplicadas não há como aplicar a regra inserida no inciso I do art. 168 do CTN que o direito de pleitear a restituição é de cinco anos da extinção do crédito tributário. Primeiro, porque na época era incabível qualquer pedido de restituição uma vez que, até então, esta espécie de rendimento era considerada tributável, tanto na esfera administrativa como na judiciária. Segundo, em nome do princípio de segurança jurídica não se pode admitir a hipótese de que a contagem para o exercício de um direito TENHA INÍCIO antes da data de sua AOUISIÇAO. Como é que o contribuinte poderia pedir RESTITUIÇAO daquilo que legalmente foi retido e recolhido? O contribuinte só adquire o direito de requerer a devolução daquele imposto, que num dado momento foi considerado indevido, por um novo ato legal ou decisão judicial transitada em julgado. No caso aqui enfocado, aplica—se a norma inserida no inciso I do art. 165 do Código Tributário Nacional No momento que o pagamento do imposto foi considerado indevido, cabe à administração por dever de ofício, devolvê-lo. A regra é a administração devolver o que sabe que não lhe pertence, a exceção é o contribuinte ter que requerê-la e, neste caso, só poderia fazê-lo a partir do momento que adquiriu o direito de pedir a devolução a. Por fim, ainda em referência ao Parecer PGFN/CRJ/N2. 3401/2002 elaborado pela Procuradoria da Fazenda Nacional, cumpre esclarecer que não há elementos nos autos que permitam concluir ter o contribuinte se utiliz do da via 53 7 • Processo n. 9 :10880.012324/00-12 Acórdão n9 : CSRF/03-05.318 judicial para questionar a incidência do FINSOCIAL, tendo obtido desfecho desfavorável passado em julgado, a obstar seu pedido de restituição/compensação na sede administrativa, razão pela qual são inaplicáveis ao caso concreto as digressões nesse sentido. Diante do exposto, tendo o prazo prescricional (decadencial para alguns) se iniciado na data da publicação da MP n 2. 1.110/95, qual seja, 31.08.95, é tempestivo o pedido de restituição/compensação formulado pelo Contribuinte, devendo, pois, ser mantido o v. acórdão recorrido. Embora a matéria que ora se conhece seja de mérito, é inegável não terem sido examinadas, pela primeira instância, outras questões de igual relevo ao deferimento do pedido formulado nestes autos. Desta forma, pelos argumentos expostos e em prestigio ao princípio do duplo grau de jurisdição e para que não haja supressão de instância, conheço do recurso interposto pela Fazenda Nacional e a ele nego provimento, para manter a decisão recorrida, no sentido de que seja afastada a prescrição (sic "decadência") do direito do recorrente de pleitear a restituição/compensação dos valores recolhidos indevidamente a título de FINSOCIAL, devendo seu pedido ser remetido à primeira instância administrativa para análise dos demais pressupostos formais que devem embasar tais requerimentos, tais como a subsunção das atividades comerciais desenvolvidas pelo contribuinte àquelas sobre as quais pairou a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF no julgamento do RE n° 150.764-PE, aferição dos cálculos apresentados, eventual existência de ações judiciais com desfecho favorável à Fazenda Nacional cuidando dos mesmos créditos, entre outros. Sala das Sessões — DF, em 13 de fevereiro de 2007 "TON L BARTOL; 54 Page 1 _0009500.PDF Page 1 _0009700.PDF Page 1 _0009900.PDF Page 1 _0010100.PDF Page 1 _0010300.PDF Page 1 _0010500.PDF Page 1 _0010700.PDF Page 1 _0010900.PDF Page 1 _0011100.PDF Page 1 _0011300.PDF Page 1 _0011500.PDF Page 1 _0011700.PDF Page 1 _0011900.PDF Page 1 _0012100.PDF Page 1 _0012300.PDF Page 1 _0012500.PDF Page 1 _0012700.PDF Page 1 _0012900.PDF Page 1 _0013100.PDF Page 1 _0013300.PDF Page 1 _0013500.PDF Page 1 _0013700.PDF Page 1 _0013900.PDF Page 1 _0014100.PDF Page 1 _0014300.PDF Page 1 _0014500.PDF Page 1 _0014700.PDF Page 1 _0014900.PDF Page 1 _0015100.PDF Page 1 _0015300.PDF Page 1 _0015500.PDF Page 1 _0015700.PDF Page 1 _0015900.PDF Page 1 _0016100.PDF Page 1 _0016300.PDF Page 1 _0016500.PDF Page 1 _0016700.PDF Page 1 _0016900.PDF Page 1 _0017100.PDF Page 1 _0017300.PDF Page 1 _0017500.PDF Page 1 _0017700.PDF Page 1 _0017900.PDF Page 1 _0018100.PDF Page 1 _0018300.PDF Page 1 _0018500.PDF Page 1 _0018700.PDF Page 1 _0018900.PDF Page 1 _0019100.PDF Page 1 _0019300.PDF Page 1 _0019500.PDF Page 1 _0019700.PDF Page 1 _0019900.PDF Page 1

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