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Numero do processo: 36216.000029/2006-15
Turma: Sexta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Aug 06 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Aug 06 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2001 a 30/11/2004
PREVIDENCIÁRIO. CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. RETENÇÃO 11%. OBRIGAÇÃO RECOLHIMENTO. TOMADOR DE SERVIÇO. De conformidade com os preceitos contidos no artigo 31 da Lei n° 8.212/91, a empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra deverá efetuar a retenção de 11% do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida em nome da empresa cedente da mão-de-obra, observado o disposto no § 5° daquele dispositivo legal
TAXA SELIC E MULTA. LEGALIDADE. Não há que se falar em inconstitucionalidade ou ilegalidade na utilização da taxa de
juros SELIC para aplicação dos acréscimos legais ao valor
originário do débito, porquanto encontra amparo legal no artigo
34 da Lei n°8.212/91.
Incide multa de mora sobre as contribuições previdenciárias não
recolhidas no vencimento, de acordo com o artigo 35 da Lei n°
8.212/91 e demais alterações.
PAF. APRECIAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE. Nos termos do artigo 49 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, c/c a Súmula n° 2 do 2° CC, às instâncias administrativas não compete apreciar questões de ilegalidade ou de inconstitucionalidade, cabendo-lhes apenas dar fiel cumprimento à legislação vigente, por extrapolar os limites de sua competência.
Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 206-01.116
Decisão: ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para retificar o débito na forma da Informação Fiscal, às fls. 542, e FORCED.
Nome do relator: RYCARDO HENRIQUE MAGALHÃES DE OLIVEIRA
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CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. RETENÇÃO 11%. OBRIGAÇÃO RECOLHIMENTO. TOMADOR DE SERVIÇO. De conformidade com os preceitos contidos no artigo 31 da Lei n° 8.212/91, a empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra deverá efetuar a retenção de 11% do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida em nome da empresa cedente da mão-de-obra, observado o disposto no § 5° daquele dispositivo legal TAXA SELIC E MULTA. LEGALIDADE. Não há que se falar em inconstitucionalidade ou ilegalidade na utilização da taxa de juros SELIC para aplicação dos acréscimos legais ao valor originário do débito, porquanto encontra amparo legal no artigo 34 da Lei n°8.212/91. Incide multa de mora sobre as contribuições previdenciárias não recolhidas no vencimento, de acordo com o artigo 35 da Lei n° 8.212/91 e demais alterações. PAF. APRECIAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE. Nos termos do artigo 49 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, c/c a Súmula n° 2 do 2° CC, às instâncias administrativas não compete apreciar questões de ilegalidade ou de inconstitucionalidade, cabendo-lhes apenas dar fiel cumprimento à legislação vigente, por extrapolar os limites de sua competência. Recurso Voluntário Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. --rdriirAF - Sorti -Cama'''. CONFERE COMO ORIGINAL Processo n° 362 16.000029/2006-Is. Acórdão n.° 206-01.116 BfaSili a , ;20_1 4L-21,/?ff Fls. 560 Marta Fatima Fe ' Ira • • Carvalflo Mata. Sina 751683 ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para retificar o débito na forma da Informação Fiscal, às fls. 542, e FORCED. ELIAS SAMP IO FREIRE Presidente - atar RYCARD eTT NRIQUE MAGALHÃES DE OLIVEIRA Rel. or Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Rogério de Lellis Pinto, Bemadete de Oliveira Barros, Ana Maria Bandeira, Cleusa Vieira de Souza e Marcelo Freitas de Souza Costa (Suplente convocado). 2 , Processo n° 36216.000029/2006-15 CCO2/C06 Acórdão n.° 20641.116 2° CC/MF - Sexta Câmara Fls. 561 CONFERE COM O ORIGINAL Brasília //Ore) Marfa da Patim rretra de orvalho Watt. Sapo 751683 Relatório BASF S/A, contribuinte, pessoa jurídica de direito privado, já qualificada nos autos do processo administrativo em referência, recorre a este Conselho da decisão da então Delegacia da Receita Previdenciária em São Bernardo do Campo/SP, DN n° 21.434.4/0091/2006, que julgou procedente o lançamento fiscal referente às contribuições sociais devidas ao INSS pela empresa, na qualidade de tomadora de serviços, nos termos do artigo 31 da Lei n° 8.212/91, concernentes à retenção de 11% (onze por cento) sobre o valor da nota fiscal/fatura de prestação de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra por empresa contratada, em relação ao período de 01/2001 a 11/2004, conforme Relatório Fiscal às fls. 54/53. Trata-se de Notificação Fiscal de Lançamento de Débito — NFLD, lavrada em 16/12/2005, contra a contribuinte acima identificada, constituindo-se crédito no valor de R$ 72.882,51 (Setenta e dois mil, oitocentos e oitenta e dois reais e cinqüenta e um centavos). De acordo com o Relatório Fiscal a contribuinte, em que pese ter contratado serviços (promoção de vendas e eventos) prestados mediante cessão de mão-de-obra pela empresa Z4 PROMOÇÕES E EVENTOS LTDA., deixou de efetuar o recolhimento da retenção de 11% de que trata o artigo 31 da Lei n° 8.212/91, ensejando a constituição do crédito previdenciário em questão. Inconformada com a Decisão recorrida, a contribuinte apresentou Recurso Voluntário, às fls. 203/233, procurando demonstrar sua improcedência, desenvolvendo em síntese as seguintes razões. Insurge-se contra a exigência consubstanciada na peça vestibular do feito, por entender não haver prestação de serviços mediante cessão de mão-de-obra, ao contrário do entendimento do fiscal autuante, sobretudo quando este sequer logrou comprovar as alegações fiscais, não se baseando em qualquer contrato para verificar se havia ou não equipe à disposição do tomador de serviços. Assevera que a empresa prestadora de serviços não detêm equipe dedicada exclusivamente a recorrente, nem serviço contínuo, possibilitando, inclusive, oferecer o mesmo serviço para outras empresas simultaneamente, não se cogitando em cessão de mão-de-obra, mormente quando tais serviços são executados de forma eventual, conforme solicitação da contribuinte, sem qualquer poder de comando do tomador. Após tecer comentários a propósito do histórico do instituto da retenção de 11%, conclui que somente os serviços que foram comprovadamente prestados mediante cessão de mão-de-obra estão sujeitos à retenção de 11% do artigo 31 da Lei n° 8.212/91, o que não se vislumbra no caso sub examine. Traz a colação jurisprudência do STJ procurando corroborar seu entendimento. Sustenta que a empresa prestadora de serviços já recolheu as contribuições previdenciárias efetivamente devidas, conforme se extrai do CAGED, GFIP e GPS acostadas aos autos. 3 -2- - Sexta Censora CONFERE COM O ORIGINAL Processo n°36216.000029/2006-15 BrasIlia, 2.2ikgr CCO2/C06 Acórdão n°206-01.116 Fls. 562 Manaus ratam mira de Carvalho Matr. Siai* 7516‘3 Argúi a inconstitucionalidade da TAXA SEL1C, argumentando, entre outros motivos, que sua instituição decorreu de resolução do Banco Central, e não por lei, não podendo, dessa forma, ser utilizada em matéria tributária, por desrespeitar o Princípio da Legalidade. Alega, ainda, tratar-se referida taxa de juros remuneratórios, o que a toma ilegal e inconstitucional. Por fim, requer o conhecimento e provimento do seu recurso, para desconsiderar a Notificação Fiscal de Lançamento de Débitos, tornando-a sem efeito e, no mérito, sua absoluta improcedência. A então Secretaria da Receita Previdenciária não apresentou contra-razões ao recurso voluntário da contribuinte, tendo simplesmente encaminhado o processo a esse Colegiado para julgamento em segunda instância. Incluído na pauta do dia 25/10/2006, a Egrégia 4a Câmara do CRPS, por unanimidade de votos, achou por bem converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do ilustre Conselheiro Rogério de Lellis Pinto, para que a fiscalização acostasse aos autos os contratos objeto da NFLD, com as respectivas Notas Fiscais de prestação de serviços, de maneira a corroborar a pretensão fiscal. Em atendimento à diligência requerida pela 4a Caj do CRPS, a autoridade previdenciária elaborou Informação Fiscal, às fls. 542, retificando parcialmente o crédito previdenciário ora lançado, trazendo à colação, ainda, parte da documentação solicitada. Instada a se manifestar a respeito do resultado da diligência supra, a contribuinte apresentou petição, às fls. 545/456, reiterando as razões de fato e de direito esposadas em sua peça recursal, pugnando pela decretação da improcedência do feito, especialmente quando a diligência determinada pela Lla Câmara do CRPS não fora atendida em sua plenitude, deixando a autoridade fiscal de comprovar a efetiva prestação de serviços mediante cessão de mão-de- obra. É o relatório. Voto Conselheiro RYCARDO HENRIQUE MAGALHÃES DE OLIVEIRA, Relator Presentes os pressupostos de admissibilidade, sendo tempestivo e efetuado o recolhimento do depósito recursal, conheço do recurso e passo a examinar as alegaçUs recursais. Em sua peça recursal, em síntese, pretende a contribuinte a reforma da decisão recorrida, a qual manteve a exigência fiscal em sua plenitude, aduzindo para tanto que os serviços prestados pela empresa contratada não se fizeram mediante cessão de mão-de-obra, ao contrário do entendimento da autoridade lançadora, mormente quando esta sequer comprovou as alegações fiscais, a partir de exames nos contratos, com o fito de constatar se havia equipe à disposição do tomador de serviços. 4 2° CC/MF - Sextratmara Processo n°36216.000029/2006-15 CONFERE COMO ORIGINAL. CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.116 ías•La .212 /êv Eis. 563 Maria as Fatima nua de arval o Mau. Siara 7516b3 A corroborar seu entendimento, sustenta que a empresa prestadora de serviços não detém equipe dedicada exclusivamente a recorrente, nem serviço continuo, possibilitando, inclusive, oferecer o mesmo serviço para outras empresas simultaneamente, não se cogitando em cessão de mão-de-obra, mormente quando tais serviços são executados de forma eventual, conforme solicitação da contribuinte, sem qualquer poder de comando do tomador. Antes mesmo de se adentrar às questões de mérito propriamente ditas, impende transcrever os dispositivos legais que regulam a matéria, indispensáveis ao deslinde da controvérsia, senão vejamos: Com efeito, o artigo 31 da Lei n° 8.212/91, determina que as empresas tomadoras de serviços prestados mediante cessão de mão-de-obra, por substituição tributária, deverão reter 11% (onze por cento) da nota fiscal ou fatura do serviço, a titulo de contribuição previdenciária, o que de antemão já rechaça a alegação da contribuinte de que a prestadora recolheu os tributos os lançados, como segue: "Art 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia dois do mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente da mão-de-obra, observado o disposto no § 5° do art. 33." Por sua vez, o § 3° do dispositivo legal encimado, traz em seu bojo a definição de cessão de mão-de-obra, para efeito do perfeito enquadramento dos casos concretos à norma supratranscrita, ou seja, subsunção da norma ao fato, in verbis: "§ 3° Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação." Ao regulamentar a matéria, o Decreto n° 3.048/99, em seu artigo 219 e parágrafos, reiterou os preceitos legais acima esposados, trazendo ainda, a exemplo do § 4°, do artigo 31 da Lei n° 8.212/91, rol taxativo dos serviços a serem enquadrados como cessão de mão-de-obra, nos seguintes termos: "Art. 219. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão ou empreitada de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços e recolher a importância retida em nome da empresa contratada, observado o disposto no § 5° do art. 216. § 1° Exclusivamente para os fins deste Regulamento, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade fim da empresa, independentemente da natureza e da forma de contratação, inclusive por meio de trabalho temporário na forma da Lei n°6.019, de 3 de janeiro de 1974, entre outros. 5r CC/MF - Sexta Camara CONFERE COM O ORIGINALProcesso n° 36216000029/200615 CCO2/C06 Acórdão n.°206-01.116 Ur aSília. Fls. 564 Maria de Fátima -41 aflige Mata% Siai* 251663 § 2 0 Enquadram-se na situação prevista no caput os seguintes serviços realizados mediante cessão de mão-de-obra: 1- limpeza, conservação e zeladoria; II - vigilância e segurança; III - construção civil; V - serviços rurais; V - digitação e preparação de dados para processamento; VI - acabamento, embalagem e acondicionamento de produtos; VII- cobrança; VIII - coleta e reciclagem de lixo e resíduos; IX- copa e hotelaria; X- corte e ligação de serviços públicos; XI - distribuição; XII - treinamento e ensino; XIII - entrega de contas e documentos; XIV - ligação e leitura de medidores; XV- manutenção de instalações, de máquinas e de equipamentos; XVI - montagem; XVII - operação de máquinas, equipamentos e veículos; XVIII - operação de pedágio e de terminais de transporte; XIX - operação de transporte de passageiros, inclusive nos casos de concessão ou sub-concessão; (Redação alterada pelo Decreto n° 4.729, de 09/06/03) ORIGINAL - XIX - operação de transporte de cargas e passageiros; XX- portaria, recepção e ascensorista; XXI - recepção, triagem e movimentação de materiais; MI - promoção de vendas e eventos; XXIII - secretaria e expediente; XXIV- saúde; e XXV - telefonia, inclusive telemarketing. 6 tilied CCiMF - Sexta Cw—V--"----eerat Processo n°36216.000029/2006-15 ZONFERE COMO ORIGINAL CCO2/C06 Acórdão n.°206-01.116 Srasilia.^7.0 8,1 Fls. 565 reei 0,47, Maria sie Fátima Forma dic arvalho Metr. Siapa 751683 § 3 0 Os serviços relacionados nos incisos 1 a V também estão sujeitos à retenção de que trata o caput quando contratados mediante empreitada de mão-de-obra. [..] " (grifamos) Conforme se extrai dos dispositivos legais retro, tratando-se de serviços efetivamente/comprovadamente prestados mediante cessão de mão-de-obra, estarão sujeitos à retenção de 11% de que trata o artigo 31 da Lei n°8.212/91. Frise-se, porém, que o entendimento majoritário levado a efeito nesta egrégia Câmara é no sentido de que não basta que a autoridade lançadora informe o serviço prestado, enquadrando-o no rol acima mencionado. Deverá, ainda, comprovar mediante documentação hábil e idônea a ocorrência do fato gerador do tributo, in casu, a execução do serviço mediante cessão de mão-de-obra, exceto nos casos em que a contribuinte não ofertou os contratos e/ou outros documentos solicitados pela fiscalização, hipótese em que o fiscal autuante poderá presumir tal situação a partir de outros elementos colocados à disposição do Fisco (Notas Fiscais, p. ex.), ou quando a retenção de 11% já se encontra destacada na própria nota fiscal ou fatura de prestação de serviços. Cumpre esclarecer que referida conduta da fiscalização, em demonstrar cabalmente a ocorrência do fato gerador, com espeque no artigo 142 do CTN, encontra sustentáculo, igualmente, na própria vontade do legislador ordinário que, ao disciplinar a matéria, fez questão de elucidar a conceituação de cessão de mão-de-obra, no § 3°, do artigo 31 da Lei n° 8.212/91. Se assim não fosse, bastaria arrolar os serviços que se enquadram como cessão de mão-de-obra, sem conquanto conceituá-lo. Nesse sentido, não restam dúvidas de que a legislação previdenciária pertinente à matéria impõe ao agente lançador que demonstre o enquadramento do serviço prestado no rol taxativo constante dos dispositivos legais supra, comprovando, ainda, ter sido executado mediante cessão de mão-de-obra. Este, aliás, foi o entendimento do então Conselheiro Relator, Rogério de Lellis Pinto, acompanhado à unanimidade pela 4' Caj do CRPS, a qual converteu o julgamento em diligência para que a fiscalização prestasse maiores esclarecimentos a propósito do lançamento. Em atendimento à diligência supra, a autoridade lançadora elaborou Informação Fiscal, às fls. 542, propondo a retificação parcial do crédito previdenciário ora lançado, trazendo à colação, ainda, parte da documentação solicitada. Conforme se extrai da documentação acostada aos autos, conclui-se que o conjunto dos elementos de provas, corroborado com os argumentos da fiscalização, são suficientemente capazes de demonstrar que os serviços, de fato, foram prestados mediante cessão de mão-de-obra. Nesse sentido, cumpre transcrever parte da manifestação fiscal, às fis. 542, a qual reitera as alegações inseridas no Relatório Fiscal: •1 Os serviços fora tomados periodicamente, constituindo-se, portanto, em uma necessidade permanente, isto é, dentro do conceito de cessão de mão-de-obra. De fato, as notas fiscais são emitidas para praticamente todos os meses, não se enquadrando, portanto, em uma empreitada. Além disso, observou-se que a empresa está sempre à disposição da BASF S/A 7 Processo n°36216.000029/2006-15 r CC/1111F - Sena—Camara CCO2/C06 Acórdão n.°206-01.116 ZONFERE COM O ORIGINAL Fls. 566 Etrasilia. 20/ • / - Mana de Fátima Fe roera cle Carvalho Metr. Sin. 751683 Como se verifica, o Fisco logrou demonstrar o fato gerador dos tributos ora exigidos, ainda que sem muita especificidade, fato devidamente justificável pela ausência dos contratos de prestação de serviços, não fornecidos pela contribuinte. Na esteira desse entendimento, não se cogita em improcedência do feito, uma vez que o fiscal autuante agiu da melhor forma, com estrita observância da legislação de regência, impondo, simplesmente, seja retificado o débito nos termos da Informação Fiscal, às fls. 542, corroborada pelo FORCED constante dos autos. DA MULTA E TAXA SELIC Por fim, insurge-se a contribuinte contra a aplicação da multa moratória e da Taxa Selic, por entender ser ilegal e inconstitucional, entendimento que, igualmente, não tem o condão de macular a exigência em questão. Destarte, as contribuições sociais arrecadadas pelo INSS estão sujeitas à taxa referencial do SELIC — Sistema Especial de Liquidação e de Custódia, nos termos do artigo 34 da Lei n° 8.212/91, não prosperando a alegação da impossibilidade de utilização para a fixação de juros de mora, senão vejamos: "Art. 34. As contribuições sociais e outras importâncias arrecadadas pelo INSS, incluídas ou não em notificação fiscal de lançamento, pagas com atraso, objeto ou não de parcelamento, ficam sujeitas aos juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC, a que se refere o art. 13 da Lei n°9.065, de 20 de junho de 1995, incidentes sobre o valor atualizado, e multa de mora, todos de caráter irrelevável. (Restabelecido com redação alterada pela MP n° 1.571/97, reeditada até a conversão na Lei n° 9.528/97. A atualização monetária foi extinta, para os fatos geradores ocorridos a partir de 01/95, conforme a Lei n" 8.981/95. A multa de mora esta disciplinada no art. 35 desta Lei)" Por sua vez, de conformidade com o artigo 35, inciso I, da Lei n° 8.212/91, as contribuições previdenciárias estão sujeitas à multa de mora, na hipótese de recolhimento em atraso, senão vejamos: "Art. 35. Sobre as contribuições sociais em atraso, arrecadadas pelo INSS, incidirá multa de mora, que não poderá ser relevada, nos seguintes termos: 1 - para pagamento, após o vencimento de obrigação não incluída em notificação fiscal de lançamento: " Nesse sentido, devida a contribuição e não sendo recolhida até a data do vencimento, fica sujeita aos acréscimos legais na forma da legislação de regência. Nesse contexto, correta a aplicação da taxa SELIC, com fulcro no artigo 34, da Lei n° 8.212/91, e bem assim da multa moratória, nos termos do artigo 35, do mesmo Diploma Legal. r 2' CC/15—AF - Soxta Carnais CONFERE COM O ORIGINAL Processo n°36216000029/2006-15 - • 9re CCO2/C06 Acórdão n.°206-01.116 rasilea / Fls. 567 • andalhoMaria de Fátima Fe Matr. Sian 751683 DA APRECIAÇÃO DE QUESTÕES DE INCONSTITUCIONALIDADES/ILEGALIDADES NA ESFERA ADMINISTRATIVA. Relativamente ao inconformismo à cobrança das contribuições previdenciárias ora lançadas a pretexto de ilegalidades e/ou inconstitucionalidades, além da exigência de tais tributos encontrar respaldo na legislação previdenciária, cumpre esclarecer, no que tange a declaração de ilegalidade ou inconstitucionalidade, que não compete aos órgãos julgadores da Administração Pública exercer o controle de constitucionalidade de normas legais. Note-se, que o escopo do processo administrativo fiscal é verificar a regularidade/legalidade do lançamento à vista da legislação de regência, e não das normas vigentes frente à Constituição Federal. Essa tarefa é de competência privativa do Poder Judiciário. A própria Portaria MF n° 147/2007, que aprovou o Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes do Ministério da Fazenda, é por demais enfática neste sentido, impossibilitando o afastamento de leis, decretos, atos normativos, dentre outros, a pretexto de inconstitucionalidade ou ilegalidade, nos seguintes termos: "Art. 49. No julgamento de recurso voluntário ou de oficio, fica vedado aos Conselhos de Contribuintes afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. T. Observe-se, que somente nas hipóteses contempladas no parágrafo único e incisos do dispositivo legal encimado poderá ser afastada a aplicação da legislação de regência, o que não se vislumbra no presente caso. A corroborar esse entendimento, a Sumula n° 02, do 2° Conselho de Contribuintes, aprovada na Sessão Plenária de 18 de setembro de 2007, assim estabelece: "O Segundo Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de legislação tributária." E, segundo o artigo 53, do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, as Súmulas, que são o resultado de decisões unânimes, reiteradas e uniformes, serão de aplicação obrigatória pelo respectivo Conselho. Finalmente, o artigo 102, I, "a" da Constituição Federal, não deixa dúvida a propósito da discussão sobre inconstitucionalidade, que deve ser debatida na esfera do Poder Judiciário, senão vejamos: "Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I — processar e julgar, originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de Lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de Lei ou ato normativo federal; [..1" 9 • • "" r CC/NIF - Sesta Camara CONFERE COM O ORIGINAL Processo n° 36216.000029/2006-15CCOVC06 Acórdão n." 206-01.116 t C22‘4/)71.. 5 Fls. 568 Maria da Fátima r IM(11-r-d-aln Mult. W6.67516113 Dessa forma, não há como se acolher a pretensão da contribuinte, também em relação a ilegalidade e inconstitucionalidade de normas ou atos normativos que fiindamentaram o presente lançamento. Quanto as demais alegações da contribuinte, não merece aqui tecer maiores considerações, uma vez não serem capazes de ensejar a reforma da decisão recorrida e/ou macular o crédito previdenciário ora exigido, especialmente quando desprovidos de qualquer amparo legal ou fálico, bem como já devidamente debatidas/rechaçadas pelo julgador de primeira instância. Por todo o exposto, estando a NFLD sub examine parcialmente em desacordo com os dispositivos legais que regulam a matéria, VOTO NO SENTIDO DE CONHECER DO RECURSO VOLUNTARIO E DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL, para retificar o débito na forma da Informação Fiscal, às fls. 542, e FORCED, pelas razões de fato e de direito acima esposadas. Sala das essões, em 06 de agosto de 2008 • -mal.-11111-mar— - RYC • RD tis ENRIQUE MAGALHÃES DE OUI IRA 10 Page 1 _0014100.PDF Page 1 _0014200.PDF Page 1 _0014300.PDF Page 1 _0014400.PDF Page 1 _0014500.PDF Page 1 _0014600.PDF Page 1 _0014700.PDF Page 1 _0014800.PDF Page 1 _0014900.PDF Page 1
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Numero do processo: 11128.001262/2011-32
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Mar 22 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Tue May 02 00:00:00 UTC 2023
Numero da decisão: 3401-011.554
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-011.553, de 22 de março de 2023, prolatado no julgamento do processo 10280.723098/2011-92, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado.
(documento assinado digitalmente)
Arnaldo Diefenthaeler Dornelles Presidente Redator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Gustavo Garcia Dias dos Santos, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Winderley Morais Pereira, Fernanda Vieira Kotzias, Renan Gomes Rego, Carolina Machado Freire Martins, Leonardo Ogassawara de Araujo Branco, Arnaldo Diefenthaeler Dornelles (Presidente).
Nome do relator: ARNALDO DIEFENTHAELER DORNELLES
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AGÊNCIAS MARÍTIMAS. CONDIÇÃO DE MANDATÁRIA DO TRANSPORTADOR. As agências marítimas na figura de mandatárias, são responsáveis na prestação de informações da carga no Sistema/Siscomex Carga nos prazos estabelecidos nas leis vigentes, sob pena de multa do art. 107 da Lei nº 10.833/03. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. SÚMULA CARF N. 185. Há responsabilidade solidária entre o representante do transportador estrangeiro em solo nacional (agência marítima) e o transportador, segundo disciplinado expressamente no artigo 32, parágrafo único, inciso II, do Decreto-Lei nº 37/1966 e na IN RFB nº 800/2007. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-011.553, de 22 de março de 2023, prolatado no julgamento do processo 10280.723098/2011-92, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Arnaldo Diefenthaeler Dornelles – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Gustavo Garcia Dias dos Santos, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Winderley Morais Pereira, Fernanda Vieira Kotzias, Renan Gomes Rego, Carolina Machado Freire Martins, Leonardo Ogassawara de Araujo Branco, Arnaldo Diefenthaeler Dornelles (Presidente). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 12 8. 00 12 62 /2 01 1- 32 Fl. 88DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3401-011.554 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.001262/2011-32 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Versa o processo sobre a controvérsia instaurada em razão da lavratura pelo fisco de auto de infração para exigência de penalidade prevista no artigo 107, inciso IV, alínea “e” do Decreto-lei nº 37/1966, com a redação dada pela Lei nº 10.833/2003, pela falta de prestação de informações sobre operações dentro do prazo estabelecido na legislação pertinente. Devidamente cientificada, a interessada alegou em sua impugnação: i) aplicação da penalidade punível com multa no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), para cada Manifesto e não por veículo, em desobediência ao disposto na alínea "e", do inciso IV do art. 107 do Decreto-Lei n° 37/66, com a redação dada pelo art. 77 da Lei n° 10.833/03, torna nula a peça fiscal; ii) quanto a figurar corno transportador responsável no Siscomex Carga, esta qualificação deve-se a uma imposição do sistema, já que não há no próprio sistema forma da Impugnante figurar como agente de navegação que é a sua natureza; iii) a Impugnante não se encontra arrolada como interveniente, dentre as pessoas citadas pelo art. 76, §2°, da Lei 10.833/03, e, nem tampouco, pode ser arrolada como interveniente na condição de qualquer outra pessoa que tenha relação, direta ou indireta, com a operação de comércio exterior, já que para fins de aplicação da legislação tributária a Impugnante deveria ser citada expressamente como interveniente; iv) a ocorrência de denúncia espontânea; v) à Impugnante também não pode ser cominada a penalidade, pois, como agente de navegação, não reveste a condição de empresa de transporte internacional e nem é prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta-a-porta ou agente de carga; vi) não procede o ato administrativo do lançamento que imputa sujeição passiva sem carrear aos autos prova dessa condição. Ao analisar tais argumentos, a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento0no Rio de Janeiro (RJ) julgou a impugnação improcedente, sob os seguintes fundamentos principais, cujo acórdão dispensou a ementa: De outra feita, qualquer alegação acerca de ausência de tipicidade e motivação também devem cair por terra, ou mesmo sobre ilegitimidade passiva ou mesmo de requerimento de relevação de penalidade, pois em nenhum dos casos há coaduação com o que se verifica dos autos, eis que o controle das importações deve ser feito pela autoridade aduaneira e seus prazos precisam ser cumpridos, até porque as multas nesses casos são aplicadas exatamente pelo fato de não possuir condições de realizar o efetivo controle se os prazos deixarem de ser cumpridos, no que toca, em especial, aos lançamentos extemporâneos dos conhecimentos eletrônicos, seja house, seja mercante ou do próprio manifesto em si. Senão vejamos. ... Fl. 89DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3401-011.554 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.001262/2011-32 Corroborando esse entendimento, o tipo infracional em que se enquadra a conduta da autuada dispõe expressamente que ele se aplica ao agente de carga, como se pode constatar da leitura do art. 107, IV, “e”, do Decreto-Lei nº 37/1966, com redação dada pela Lei nº 10.833/2003, a seguir reproduzido: Art. 107. Aplicam-se ainda as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) [...] IV - de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) [...] e) por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta-aporta, ou ao agente de carga; e (Destaques não constam no original.) A autuada era responsável pela desconsolidação da carga, conforme informou a fiscalização, aspecto que não foi contestado pela impugnante. Dessa forma, cabia a ela emitir os conhecimentos eletrônicos referentes às cargas. O caso ora apreciado diz respeito à importação de cargas consolidadas, as quais são acobertadas por documentação própria, cujos dados devem ser informados de forma individualizada para a geração dos respectivos conhecimentos/manifestos eletrônicos (CEs/MEs). Esses registros devem representar fielmente as correspondentes mercadorias, a fim de possibilitar à Aduana definir previamente o tratamento a ser adotado a cada caso, de forma a racionalizar procedimentos e agilizar o despacho aduaneiro. Nesses casos, não é viável estender a conclusão trazida na citada SCI, conforme se passa a demonstrar. Apenas para efeito de esclarecimento, informa-se que o fornecimento das informações exigidas, no âmbito do transporte internacional de cargas, objetiva proporcionar à Aduana subsídios para a análise de risco dessas operações, a ser realizada previamente ao embarque ou desembarque das mercadorias no País, de forma a racionalizar procedimentos e agilizar o despacho aduaneiro. Daí a necessidade de os dados exigidos serem prestados correta e tempestivamente. Observa-se que, o foco principal dessa obrigação é o controle aduaneiro, mas ela também interessa à administração tributária. Com base nas informações exigidas muitas vezes são constatadas infrações como o subfaturamento de preços; o erro no enquadramento tarifário, objetivando obter tratamento mais favorável; a ausência de recolhimento de direitos antidumping ou compensatório. Ademais, não se pode negar que um dos objetivos da Aduana é justamente proteger a economia nacional contra a concorrência desleal de produtos estrangeiros. Vale dizer, ainda, que o Decreto-Lei nº 37/1966, que possui força de lei e alterações posteriores sustentam as penalidades as quais são explicadas e definidas pelas Instruções Normativas expedidas pela RFB, e que tanto a fiscalização quanto o julgador administrativo de primeira instância adstritos. Irresignada, a empresa apresentou recurso voluntário, alegando: i) preliminarmente, a confusão no acórdão recorrido, entre as pessoas da agência marítima e do agente de carga e no mérito, ii) da ilegitimidade passiva, uma vez que a responsabilidade quanto ao dever de prestar as informações à RFB seria, por lei, do transportador, do agente de carga ou Fl. 90DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3401-011.554 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.001262/2011-32 do operador portuário, mas em nenhuma hipótese da agência marítima, já que representação não se confunde com responsabilidade. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O recurso é tempestivo e reúne todos os requisitos de admissibilidade constantes na legislação, de modo que deve ser conhecido. Conforme relatado, a agencia de navegação, ora Recorrente, representando a empresa operadora de embarcação em viagem internacional, solicitou, a destempo, a inclusão de manifestos na mesma data de atracação da embarcação; em desatendimento ao prazo mínimo para a prestação de informação, que é no mínimo de 48 horas anteriores à chegada da embarcação no porto de destino. Havendo preliminar, passo à análise. Preliminar – alegação de inaplicabilidade da multa Segundo o Recorrente, da leitura do acórdão recorrido seria possível observar a indevida equiparação entre pessoas de agência marítima, que é o caso do Recorrente, ao agente de carga, pessoas jurídicas completamente distintas com natureza e atividade próprias. Confira-se um pouco mais da linha de defesa adotada: 6. Ora, como é sabido, consolidação e desconsolidação de carga é atividade exclusiva do agente de carga e não da agência marítima, a teor do § 10 do artigo 37 do Decreto-Lei n° 37/66. Consequentemente, impor penalidade à uma agência marítima pela prática de atividade exclusiva, não dela, mas do agente de carga, causa insegurança jurídica que leva a desconstituição do lançamento e a reforma do acórdão ora vergastado. 7. Por outro lado, o art. 37 do Decreto-Lei n° 37/66 impõe ao transportador e, no parágrafo 1°, ao agente de carga e ao operador portuário o dever de prestar à RFB as informações sobre as operações que executem e respectivas cargas transportadas. 8. Com efeito, não pode a fiscalização, por falta de amparo legal, impor à agência marítima, como é o caso da Recorrente, o dever do transportador, do agente de carga ou do operador portuário de prestar à RFB as informações sobre as operações inerentes às cargas transportadas e, nem tampouco, a penalidade prevista no Art. 107, inc. IV, alínea "e", do Decreto Lei n° 37/66, com a redação dada pelo Art. 77 da Lei n° 10.833/2003, sob pena de estar extrapolando a sua autoridade regulamentar. Primeiramente, conforme muito bem destacado pela colega Conselheira Fernanda Kotzias, quando da relatoria do Processo nº 10209.720044/2011-38 (Acórdão nº 3401-009.914), de mesmo contribuinte, julgado na sessão de 27 de Fl. 91DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3401-011.554 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.001262/2011-32 outubro de 2021, os extratos dos dados do embarque trazidos aos autos apontam que o próprio recorrente vinculou o seu CNPJ nos sistemas da RFB como transportador, demonstrando não estar atuando, tão somente, como agente marítimo, como se verifica pelo exemplo extraído da fl. 11 dos presentes autos: E além de executar os serviços de agenciamento, o Recorrente também atua na qualidade de NVOCC, agente de carga, consolidador e desconsolidador de carga, conforme se verifica pelo objeto de seu contrato social (fl. 54). Cláusula Terceira - A Sociedade tem como objetivo o agenciamento marítimo; despachos e agente de carga: • consolidador e desconsolidador de cargas marítimas (NVOCC para transportador marítimo comum de carga não operador de navio); a prestação de serviços de processamento de dados; a participação no capital de outras empresas como acionista ou quotista. Nos termos do artigo 107, inciso IV, alínea “e” do Decreto-Lei nº 37/66, com redação dada pela Lei nº 10.833/03, temos: Art. 107. Aplicam-se ainda as seguintes multas: IV- de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): (...). e) por deixar de prestar informação sobre veiculo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta a porta, ou ao agente de carga. Fl. 92DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3401-011.554 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.001262/2011-32 Isso significa que o agente de carga ou agente de navegação (agência marítima), ou ainda terceiro que, em nome do importador ou do exportador, contrate o transporte de mercadoria, consolide ou desconsolide cargas e preste serviços conexos, devem prestar as informações sobre as operações que executem e respectivas cargas, para efeitos de responsabilidade pela multa prevista no art. 107, inciso IV, alínea “e” do Decreto-lei nº 37/66. A decisão recorrida transcreve o referido dispositivo, tendo em vista que além da empresa de transporte internacional, também o agente de cargas pode ser penalizado caso deixe de prestar informações relativas aos dados de embarque, na forma e prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal. Nesse sentido cita-se o Acórdão nº 3401-009.123, julgado por unanimidade por esta Turma, na sessão de 21/09/2021: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano-calendário: 2008 MULTA ADUANEIRA POR ATRASO EM PRESTAR INFORMAÇÕES. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. O agente de carga ou agente de navegação (agência marítima), bem como qualquer pessoa que, em nome do importador ou do exportador, contrate o transporte de mercadoria, consolide ou desconsolide cargas e preste serviços conexos, e o operador portuário, também devem prestar as informações sobre as operações que executem e respectivas cargas, para efeitos de responsabilidade pela multa prevista no art. 107, inciso IV, alínea “e” do Decreto-lei nº 37/66. Nos termos do art. 95 do mesmo diploma legal, respondem pela infração, conjunta ou isoladamente, quem quer que, de qualquer forma, concorra para sua prática, ou dela se beneficie. PRAZO PARA PRESTAR AS INFORMAÇÕES. Nos termos do art. 50 da IN RFB nº 800/2007, os prazos de antecedência previstos no art. 22 desta Instrução Normativa somente serão obrigatórios a partir de 01/04/2009. Contudo, isso não exime o transportador e demais intervenientes da obrigação de prestar informações sobre as cargas transportadas, cujo prazo até 31/03/2009 é antes da atracação ou da desatracação da embarcação em porto no País. Nesses termos, entendo que a preliminar não merece prosperar. Mérito – Da legitimidade passiva Em síntese, assinala o Recorrente que a responsabilidade quanto ao dever de prestar as informações à RFB sobre as operações que execute e respectivas cargas transportadas é por lei, do transportador, do agente de carga ou do operador portuário, mas em nenhuma hipótese da agência marítima, “já que representação não se confunde com responsabilidade, até porque o mandatário no exercício de suas atribuições não assume qualquer responsabilidade do mandante, mormente de natureza tributária ou administrativa.” Acrescenta ainda que não poderia ser possível admitir a derrogação da súmula 192 de 19/11/1975 do extinto Tribunal Federal de Recursos, já que não há outra súmula substituindo-a ou revogando-a. Contudo, razão não lhe assiste, uma vez que a legislação atualmente vigente responsabiliza solidariamente a agência marítima nas obrigações tributárias e Fl. 93DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3401-011.554 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.001262/2011-32 aduaneiras, principais e acessórias, exatamente pela atuação como representante do transportador, nos termos do art. 32 e 37 do Decreto-Lei 37/66: Art . 32. É responsável pelo imposto: I - o transportador, quando transportar mercadoria procedente do exterior ou sob controle aduaneiro, inclusive em percurso interno; [...] Parágrafo único. É responsável solidário: [...] b) o representante, no País, do transportador estrangeiro. A obrigação de prestar as informações pertinentes ao transporte internacional de carga, por sua vez, tem base legal no art. 37 do referido Decreto-Lei nº 37/1966: Art. 37. O transportador deve prestar à Secretaria da Receita Federal, na forma e no prazo por ela estabelecidos, as informações sobre as cargas transportadas, bem como sobre a chegada de veículo procedente do exterior ou a ele destinado. (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) § 1º O agente de carga, assim considerada qualquer pessoa que, em nome do importador ou do exportador, contrate o transporte de mercadoria, consolide ou desconsolide cargas e preste serviços conexos, e o operador portuário, também devem prestar as informações sobre as operações que executem e respectivas cargas. (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) § 2º Não poderá ser efetuada qualquer operação de carga ou descarga, em embarcações, enquanto não forem prestadas as informações referidas neste artigo. (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) De forma a regulamentar a norma, foi expedida a Instrução Normativa SRF nº 28, de 27/04/1994, que estabeleceu os prazos em seu art. 37, § 2º, posteriormente alterado pela Instrução Normativa SRF nº 510, de 14/02/2005. Da mesma forma, a Instrução Normativa RFB nº 800/2007, no art. 5º, estabelece que “As referências nesta Instrução Normativa a transportador abrangem a sua representação por agência de navegação ou por agente de carga”. Quanto à alegação de defesa referente à Súmula 192 do extinto Tribunal Federal de Recursos, o entendimento anteriormente sumulado encontra-se em desacordo com a evolução da legislação de regência, haja visto que o Decreto-Lei nº 2.472/1988 deu nova redação ao citado art. 32 do Decreto-Lei nº 37/1966, de modo que o representante do transportador estrangeiro no país foi expressamente designado responsável solidário pelo pagamento do Imposto de Importação. Outrossim, o enunciado prescinde de compatibilidade também em relação ao teor do § 1º do art. 37 do Decreto-Lei nº 37/1966, estabelecida pela Lei nº 10.833/2003: Fl. 94DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3401-011.554 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.001262/2011-32 Art. 37. O transportador deve prestar à Secretaria da Receita Federal, na forma e no prazo por ela estabelecidos, as informações sobre as cargas transportadas, bem como sobre a chegada de veículo procedente do exterior ou a ele destinado. § 1º O agente de carga, assim considerada qualquer pessoa que, em nome do importador ou do exportador, contrate o transporte de mercadoria, consolide ou desconsolide cargas e preste serviços conexos, e o operador portuário, também devem prestar as informações sobre as operações que executem e respectivas cargas. Ademais, o Superior Tribunal de Justiça no julgamento do RESP 1129430, de relatoria do então Ministro Luiz Fux assentou que o agente marítimo somente não ostentava a condição de responsável tributário em razão da ausência de previsão legal à época, o que deixou de ocorrer na vigência do Decreto-Lei nº 2.472/88. Confira-se a ementa do julgado: PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE IMPORTAÇÃO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. AGENTE MARÍTIMO. ARTIGO 32, DO DECRETO-LEI 37/66. FATO GERADOR ANTERIOR AO DECRETO-LEI 2.472/88. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. 1. O agente marítimo, no exercício exclusivo de atribuições próprias, no período anterior à vigência do Decreto-Lei 2.472/88 (que alterou o artigo 32, do Decreto- Lei 37/66), não ostentava a condição de responsável tributário, nem se equiparava ao transportador, para fins de recolhimento do imposto sobre importação, porquanto inexistente previsão legal para tanto. 2. O sujeito passivo da obrigação tributária, que compõe o critério pessoal inserto no consequente da regra matriz de incidência tributária, é a pessoa que juridicamente deve pagar a dívida tributária, seja sua ou de terceiro(s). 3. O artigo 121 do Codex Tributário, elenca o contribuinte e o responsável como sujeitos passivos da obrigação tributária principal, assentando a doutrina que: "Qualquer pessoa colocada por lei na qualidade de devedora da prestação tributária, será sujeito passivo, pouco importando o nome que lhe seja atribuído ou a sua situação de contribuinte ou responsável" (Bernardo Ribeiro de Moraes, in "Compêndio de Direito Tributário", 2º Volume, 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2002, pág. 279) No tocante à menção ao PAF n° 10711.003636/2006-44 pela defesa, o Recorrente afirma que naquele caso também lhe estava sendo exigida a multa em comento, contudo, como agente marítimo, teria sido considerado ilegítimo para figurar no polo passivo, dada a distinção em relação ao agente de carga: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 25/11/2004, 02/12/2004, 07/12/2004, 13/12/2004, 16/12/2004, 17/12/2004, 23/12/2004 É ilegítimo para figurar no pólo passivo o agente marítimo, que não se confunde com o transportador ou agente de carga, responsáveis pelo cumprimento da obrigação e, se for o caso, responder pela multa de que trata a alínea e do inciso VI do artigo 107 do Decreto-lei nº 37/66. Recurso Voluntário Provido. Fl. 95DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3401-011.554 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.001262/2011-32 Acerca da decisão, é necessário esclarecer que nada obstante ter prevalecido tal entendimento na 1ª Câmara/2ª Turma Ordinária, em 2010 (Acórdão nº 3102.00.79), ao contrário do que tenta fazer crer o recurso, a questão não chegou a ser analisada pela 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais - CSRF quando da apreciação do Recurso Especial fazendário, em sessão de 14/03/2018, conforme expressamente ressaltado pelo relator Conselheiro Charles Mayer de Castro Souza em seu voto: A apontada segunda divergência –a responsabilidade do agente marítimo pela infração – é de apreciação absolutamente desnecessária, frente ao entendimento, aqui adotado, de que a nulidade que viciou o ato administrativo do lançamento tem natureza substancial. A realidade é que o entendimento predominante neste Conselho corrobora a legitimidade passiva do agente marítimo, não apenas nesta Turma, no já citado voto da colega Conselheira Fernanda Vieira Kotzias, como também na CSRF, destacando-se voto de relatoria da Conselheira Tatiana Midori Migiyama: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2010 PENALIDADE. SISCOMEX. AGÊNCIAS MARÍTIMAS. CONDIÇÃO DE MANDATÁRIAS. NÃO CUMPRIMENTO DE PRAZO. As agências marítimas na figura de mandatárias, são responsáveis na prestação de informações da carga no Sistema/Siscomex Carga nos prazos estabelecidos nas leis vigentes, sob pena de multa do art. 107 da Lei nº 10.833/03. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE REJEITADA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. AGÊNCIAS MARÍTIMAS E TRANSPORTADOR. SÚMULA CARF N. 185. Há responsabilidade solidária entre o representante do transportador estrangeiro em solo nacional (agência marítima) e o transportador, segundo disciplinado expressamente no artigo 32, parágrafo único, inciso II, do Decreto-Lei nº 37/1966 e na IN RFB nº 800/2007. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. DESCABIMENTO. A prestação de informação sobre veículo, operação ou carga é obrigação acessória autônoma de natureza formal vinculada a prazo certo, cujo atraso já consuma a infração, causando dano irreversível, razão pela qual não se aplica ao caso a denúncia espontânea. (Acórdão nº 3401-009.914 – 3ª Seção de Julgamento / 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, Sessão de 27/10/2021) ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 05/02/2006, 21/02/2006, 24/02/2005, 14/03/2006, 16/03/2006, 28/03/2006, 29/03/2006, 26/04/2006, 31/05/2006, 26/06/2006 ILEGITIMIDADE PASSIVA. AGENTE MARÍTIMO. INOCORRÊNCIA. O agente marítimo que, na condição de representante do transportador estrangeiro, em caso de infração cometida responderá pela multa sancionadora da referida infração. (Acórdão nº 9303-010.292 – CSRF / 3ª Turma, Sessão de 16/06/2020) Por derradeiro, cabe ainda ressaltar que este entendimento foi sumulado em agosto/2021, conforme se verifica pelo teor da Súmula n. 185: Fl. 96DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 3401-011.554 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.001262/2011-32 Súmula CARF nº 185 O Agente Marítimo, enquanto representante do transportador estrangeiro no País, é sujeito passivo da multa descrita no artigo 107 inciso IV alínea “e” do Decreto- Lei 37/66. Sendo assim, inclusive como mero representante do transportador estrangeiro, no país, o Recorrente poderia ser responsabilizado, de modo que, comprovada a representação, não há que se falar em ilegitimidade passiva. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47 do Anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Arnaldo Diefenthaeler Dornelles – Presidente Redator Fl. 97DF CARF MF Original
score : 1.0
Numero do processo: 11516.720895/2020-61
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Mar 08 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Mon May 01 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2015 a 31/12/2016
INTEMPESTIVIDADE.
A petição apresentada fora do prazo não caracteriza a impugnação, não instaura a fase litigiosa do procedimento, não suspende a exigibilidade do crédito tributário e não comporta julgamento de primeira instância.
DILAÇÃO PROBATÓRIA. NECESSIDADE.
A produção de provas desenvolver-se-á de acordo com a necessidade à formação da convicção da autoridade julgadora, a quem cabe indeferi-las quando se mostrarem desnecessárias.
PROCEDIMENTOS FISCAIS. FASE OFICIOSA. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. OPORTUNIDADE.
Na fase oficiosa, os procedimentos que antecedem o ato de lançamento são praticados pela fiscalização de forma unilateral, não havendo que se falar em processo, contraditório e ampla defesa, só se podendo falar na existência de litígio após a impugnação do lançamento.
SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL SÓCIO QUOTISTA. REMUNERAÇÃO. É segurado obrigatório da Previdência Social, na modalidade contribuinte individual, o sócio quotista que recebe remuneração decorrente de seu trabalho em empresa urbana ou rural.
SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL CONTRIBUIÇÃO DA EMPRESA. REMUNERAÇÃO.
É de vinte por cento a contribuição a cargo da empresa, destinada a Seguridade Social, incidente sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços.
DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. REMUNERAÇÃO DE SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL
O valor pago a título de distribuição de lucros, quando caracterizado como remuneração por serviços prestados pelo sócio, possui natureza remuneratória, sujeito à incidência de contribuição previdenciária devida pela empresa sobre a remuneração do segurado contribuinte individual. Para fins prevídenciários, é vedado o pagamento apenas de distribuição de lucros ao sócio que presta serviços à empresa. Integra a remuneração do segurado contribuinte individual o valor total pago ao sócio, ainda que a título de antecipação de lucro, quando não houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social.
INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. ARGUIÇÃO. AFASTAMENTO DA LEGISLAÇÃO VIGENTE. INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. INCOMPETÊNCIA. A instância administrativa é incompetente para afastar a aplicação da legislação vigente em decorrência da arguição de sua inconstitucionalidade ou ilegalidade.
AFERIÇÃO INDIRETA.
Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, serão apuradas, por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário.
SELIC. INCIDÊNCIA DE JUROS SOBRE MULTA. APLICABILIDADE.
Os juros moratórios - calculados de acordo com a Taxa Selic - incidem sobre a multa, pois esta integra o crédito tributário lançado.
DECADÊNCIA. DOLO. FRAUDE. SIMULAÇÃO.
Verificada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.
MULTA QUALIFICADA. EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE. CABIMENTO.
Presente nos autos a comprovação do evidente intuito de fraude, mediante comportamento intencional, específico, de causar dano à fazenda pública correta a aplicação da multa qualificada prevista na legislação.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM COM A SITUAÇÃO QUE CONSTITUI O FATO GERADOR.
São solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador.
É de se manter a sujeição passiva solidária quando há nos autos comprovação de vínculo com a situação que constitui o fato gerador da obrigação principal.
A responsabilidade solidária por interesse comum decorrente de ato ilícito demanda que a pessoa a ser responsabilizada tenha vínculo com o ato e com a pessoa do contribuinte ou do responsável por substituição. Deve-se comprovar o nexo causal em sua participação comissiva ou omissiva, na configuração do ato ilícito com o resultado prejudicial ao Fisco dele advindo.
DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. EFEITOS.
As decisões administrativas e judiciais, mesmo que proferidas por Conselhos de Contribuintes, pelo Superior Tribunal de Justiça ou pelo Supremo Tribunal Federal, que não tenham efeitos vinculantes, não se constituem em normas gerais, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer ocorrência, senão àquela objeto da decisão.
Numero da decisão: 2201-010.355
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento aos recursos voluntários. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 2201-010.345, de 08 de março de 2023, prolatado no julgamento do processo 11516.720878/2020-23, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado.
(documento assinado digitalmente)
Carlos Alberto do Amaral Azeredo Presidente Redator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Debora Fofano dos Santos, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Marco Aurelio de Oliveira Barbosa, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente).
Nome do relator: CARLOS ALBERTO DO AMARAL AZEREDO
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conteudo_txt : Metadados => date: 2023-04-27T00:51:08Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2023-04-27T00:51:08Z; Last-Modified: 2023-04-27T00:51:08Z; dcterms:modified: 2023-04-27T00:51:08Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2023-04-27T00:51:08Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2023-04-27T00:51:08Z; meta:save-date: 2023-04-27T00:51:08Z; pdf:encrypted: true; modified: 2023-04-27T00:51:08Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2023-04-27T00:51:08Z; created: 2023-04-27T00:51:08Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 48; Creation-Date: 2023-04-27T00:51:08Z; pdf:charsPerPage: 2269; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2023-04-27T00:51:08Z | Conteúdo => S2-C 2T1 MINISTÉRIO DA ECONOMIA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 11516.720895/2020-61 Recurso Voluntário Acórdão nº 2201-010.355 – 2ª Seção de Julgamento / 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 08 de março de 2023 Recorrente AA ANESTESIOLOGISTAS ASSOCIADOS LTDA Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2015 a 31/12/2016 INTEMPESTIVIDADE. A petição apresentada fora do prazo não caracteriza a impugnação, não instaura a fase litigiosa do procedimento, não suspende a exigibilidade do crédito tributário e não comporta julgamento de primeira instância. DILAÇÃO PROBATÓRIA. NECESSIDADE. A produção de provas desenvolver-se-á de acordo com a necessidade à formação da convicção da autoridade julgadora, a quem cabe indeferi-las quando se mostrarem desnecessárias. PROCEDIMENTOS FISCAIS. FASE OFICIOSA. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. OPORTUNIDADE. Na fase oficiosa, os procedimentos que antecedem o ato de lançamento são praticados pela fiscalização de forma unilateral, não havendo que se falar em processo, contraditório e ampla defesa, só se podendo falar na existência de litígio após a impugnação do lançamento. SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL SÓCIO QUOTISTA. REMUNERAÇÃO. É segurado obrigatório da Previdência Social, na modalidade contribuinte individual, o sócio quotista que recebe remuneração decorrente de seu trabalho em empresa urbana ou rural. SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL CONTRIBUIÇÃO DA EMPRESA. REMUNERAÇÃO. É de vinte por cento a contribuição a cargo da empresa, destinada a Seguridade Social, incidente sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços. DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. REMUNERAÇÃO DE SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL O valor pago a título de distribuição de lucros, quando caracterizado como remuneração por serviços prestados pelo sócio, possui natureza remuneratória, sujeito à incidência de contribuição previdenciária devida pela empresa sobre a remuneração do segurado contribuinte individual. Para fins prevídenciários, é AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 51 6. 72 08 95 /2 02 0- 61 Fl. 2205DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2201-010.355 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720895/2020-61 vedado o pagamento apenas de distribuição de lucros ao sócio que presta serviços à empresa. Integra a remuneração do segurado contribuinte individual o valor total pago ao sócio, ainda que a título de antecipação de lucro, quando não houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social. INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. ARGUIÇÃO. AFASTAMENTO DA LEGISLAÇÃO VIGENTE. INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. INCOMPETÊNCIA. A instância administrativa é incompetente para afastar a aplicação da legislação vigente em decorrência da arguição de sua inconstitucionalidade ou ilegalidade. AFERIÇÃO INDIRETA. Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, serão apuradas, por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário. SELIC. INCIDÊNCIA DE JUROS SOBRE MULTA. APLICABILIDADE. Os juros moratórios - calculados de acordo com a Taxa Selic - incidem sobre a multa, pois esta integra o crédito tributário lançado. DECADÊNCIA. DOLO. FRAUDE. SIMULAÇÃO. Verificada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. MULTA QUALIFICADA. EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE. CABIMENTO. Presente nos autos a comprovação do evidente intuito de fraude, mediante comportamento intencional, específico, de causar dano à fazenda pública correta a aplicação da multa qualificada prevista na legislação. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM COM A SITUAÇÃO QUE CONSTITUI O FATO GERADOR. São solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador. É de se manter a sujeição passiva solidária quando há nos autos comprovação de vínculo com a situação que constitui o fato gerador da obrigação principal. A responsabilidade solidária por interesse comum decorrente de ato ilícito demanda que a pessoa a ser responsabilizada tenha vínculo com o ato e com a pessoa do contribuinte ou do responsável por substituição. Deve-se comprovar o nexo causal em sua participação comissiva ou omissiva, na configuração do ato ilícito com o resultado prejudicial ao Fisco dele advindo. DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. EFEITOS. Fl. 2206DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2201-010.355 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720895/2020-61 As decisões administrativas e judiciais, mesmo que proferidas por Conselhos de Contribuintes, pelo Superior Tribunal de Justiça ou pelo Supremo Tribunal Federal, que não tenham efeitos vinculantes, não se constituem em normas gerais, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer ocorrência, senão àquela objeto da decisão. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento aos recursos voluntários. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 2201-010.345, de 08 de março de 2023, prolatado no julgamento do processo 11516.720878/2020-23, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Debora Fofano dos Santos, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Marco Aurelio de Oliveira Barbosa, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de autuação referente a Contribuições Sociais Previdenciárias e, por sua precisão e clareza, utilizarei o relatório elaborado no curso do voto condutor relativo ao julgamento de 1ª Instância. Trata-se de processo lavrado pela fiscalização [...], composto pelo auto-de-infração (Al) referente à contribuição previdenciária devida pela empresa, incidente sobre a remuneração paga a segurado contribuinte individual (Lei 8.212/91, artigo 22, III), no valor de R$ [...] ([...]), incluindo o principal, juros de mora e multa de ofício qualificada (fls. [...]). Conforme o Relatório Fiscal (fls. [...]), o crédito tributário foi constituído mediante 30 (trinta) processos distintos, sendo um deles referente ao IRPJ e CSLL e os demais referentes a contribuição previdenciária incidente sobre remuneração de contribuintes individuais. A divisão do lançamento em diversos processos ocorreu por cada um deles tratar dos fatos relacionados a um contribuinte individual específico. Além disso, todos os processos também apresentam o contexto geral no qual se desenvolveu a ação fiscal. Após discorrer a respeito da inexistência na legislação brasileira de tributação dos lucros distribuídos aos sócios de pessoas jurídicas, a fiscalização afirma que a constituição da Fl. 2207DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2201-010.355 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720895/2020-61 autuada não é fruto do que se deveria esperar na criação de uma sociedade, ou seja, a congregação de esforços para consecução de um objetivo comum. Diferente disso, entende que a autuada foi constituída em decorrência de um planejamento tributário abusivo, com a finalidade de remunerar profissionais liberais da área da saúde pelos trabalhos desenvolvidos, mediante pagamentos sob a forma de distribuição de lucros que não sofrem a incidência de tributos, contribuição previdenciária no caso específico. Prossegue narrando a forma como se dá a distribuição de lucros em questão, sendo os respectivos valores quantificados de acordo com os serviços prestados por cada sócio e não na proporção da quota societária correspondente a cada um deles. Reporta à prática da autuada de realizar antecipações de dividendos em curtos intervalos de tempo, periodicidade típica do pagamento de remuneração em razão do trabalho e não da percepção de lucro pelo capital investido em atividade empresarial. Adiante, esclarece que as distribuições feitas em curtos intervalos de tempo (realizadas mais de uma vez por mês a cada sócio, chegando a se verificar 04 e até um caso de 05 distribuições mensais a um único sócio) não foram precedidas das apurações contábeis necessárias e atenderam não ao desempenho societário, mas às necessidades dos sócios, seguindo, portanto, a lógica das remunerações dos profissionais pelas atividades desenvolvidas e não pelo capital social investido. Também por tal razão, observa-se pagamentos a título de distribuição de lucros em números redondos, conforme descrito em quadro apresentado pela fiscalização, já que os pagamentos eram realizados sem a indispensável apuração de resultados. Discorre a respeito da possibilidade de os lucros serem distribuídos de forma diversa do que na proporção das participações societárias (Artigo 1.007 do Código Civil) mas que no caso presente verifica-se a ausência de previsão em contrato social ou atas de assembleias regularmente subscritas e levadas a registro público, de quais seriam tais regras diferenciadas de distribuição dos lucros. Tal situação permitiu, na prática, a livre convenção dos sócios a respeito (desde que aceitas de forma unânime). Informa as dificuldades enfrentadas durante o procedimento fiscal para a obtenção dos esclarecimentos e documentos necessários, mencionando que a conduta da autuada deu ensejo à lavratura de autuações por descumprimento de obrigações tributárias acessórias. Apresenta análise das disparidades entre os lucros distribuídos e as participações societárias, revelando tratar-se de procedimento utilizado para pagar remuneração por trabalhos prestados e não para distribuir lucros, não representando critério válido, inclusive por ofender ao disposto no artigo 1.008 do Código Civil, pois abre a possibilidade de que o sócio não participe dos lucros auferidos, caso não preste serviços em determinado período. O conceito de lucro estabelecido no artigo 187 da Lei 6.404/76 impõe que as remunerações pagas pelos serviços prestados sejam consideradas despesas. Procedendo de forma diversa, a autuada aumenta de forma irreal seus lucros, distribuindo os valores indevidamente apurados a esse título em substituição às remunerações pelos serviços prestados. Cita o artigo 201, 5^ do Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto 3.048/99, norma que visa coibir que a remuneração pelo trabalho seja disfarçada de distribuição de lucros. No mesmo sentido, também menciona a Solução de Consulta Disit07 135/2010. Assim sintetiza seu entendimento no Relatório Fiscal (fls. [...]): Fl. 2208DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2201-010.355 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720895/2020-61 Em suma, a distribuição de lucros a sócios, e de modo desproporcional às cotas de capital, pode existir. Contudo, a legislação ao permitir essa prática não autorizou que essa forma de remuneração sirva de refúgio para remunerar diretamente o trabalho de modo disfarçado. Ao se distribuir lucros a sócios legítimos, toda uma sistemática contábil e societária deve ser obedecida para que aquilo esteja, indubitavelmente, caracterizado como lucro da sociedade, vertido para determinado sócio com a aprovação dos demais, em razão da cessão de direito entre eles, e apurado antes de sua antecipação. Não é. de modo algum, a prática societária da AA. O médico realiza um certo número de atendimentos, a sociedade emite nota fiscal e. em decorrência, aqueles numerários são repassados de alguma forma para os profissionais envolvidos - às vezes inclusive na totalidade do que foi faturado pela pessoa jurídica naquele momento. Como isso pode ser considerado antecipação de lucros distribuídos deforma licita? Citando a Resolução 1.374/2011 do Conselho Federal de Contabilidade, aponta irregularidades na escrituração contábil, consistentes não apenas na ausência de registro como remuneração dos valores pagos a título de distribuição de lucros em desproporção com as quotas societárias. Observou-se, também, o registro incorreto na "conta caixa" de pagamentos com históricos sem detalhamento das operações, realizados no interesse pessoal de determinados sócios ou de outras empresas a eles vinculadas (Opus Serviços de Anestesia Ltda - CNPJ 04.244.123/0001-29 e Hospital da Plástica de Santa Catarina Ltda - CNPJ 10.853.021/0001-03), cujos valores - segundo alegado, mas não demonstrado - eram posteriormente ajustados descontando-se tais pagamentos dos valores totais de lucros que esses sócios tinham direito a receber, evidenciando também sob esse aspecto, a inexistência do interesse societário nas atividades da autuada. Enfatiza que a utilização inadequada da "conta caixa" em tal procedimento teve como objetivo ocultar tais operações, pois, caso fosse criada uma conta específica para essa finalidade, a irregularidade praticada se tornaria evidente. Tratando-se de valores pagos no interesse de sócios da autuada sem qualquer justificativa e sem a comprovação sequer de que foram objeto de lançamentos de ajustes a título de lucros distribuídos, tais montantes foram adicionados às remunerações pelos trabalhos prestados e, assim, incluídos na base de cálculo da contribuição previdenciária apurada. Também relata a utilização irregular da "conta caixa" para ajustar pagamentos por serviços prestados a sócio de fato (Márcio Joaquim Losso), no período anterior a seu ingresso formal no quadro societário. A autuada tentou ajustar os pagamentos a partir da "conta caixa" como distribuição de lucros em período posterior, quando tal profissional já participava formalmente da sociedade. Adiante, narra situação envolvendo o próprio Sr. Márcio e outros médicos que receberam antecipações de lucros sem pertencerem ao quadro da autuada, cujos pagamentos sequer foram disfarçados mediante utilização da "conta caixa". Relata a prática da autuada de repassar valores recebidos diretamente aos beneficiários que eram os sócios responsáveis pelos serviços prestados e que geraram aqueles pagamentos, não havendo qualquer apuração para que tais valores pudessem ser considerados como lucros distribuídos. Conclui seu raciocínio às fls. [...] nos termos seguintes: Reporta-se aqui ao que já foi aduzido no presente relato: absurdo é o contribuinte acreditar que, ao assim proceder, não está cometendo irregularidade alguma. Chega a ser um verdadeiro acinte à norma cível, contábil e tributária tamanha desvirtuaçõo de conceitos e princípios atinentes à matéria. A pessoa jurídica aqui auditada, na acepção do contribuinte, é um verdadeiro "caixa eletrônico" onde ele realiza tantos "saques" Fl. 2209DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2201-010.355 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720895/2020-61 quantos forem necessários durante o mês, sem qualquer critério, autorização de sócios, apuração, nada; apenas de acordo com a necessidade individual de cada um. Ao final daquele mês, por uma mágica lastreada numa contabilidade pífia do ponto de vista técnico, aqueles saques a bel prazer se transmutam em dividendos antecipados; ao arrepio do contrato social, da norma cível atinente, de tudo que norteia a caracterização e o conceito de lucros - tudo devidamente dissimulado para ocultar a ocorrência da hipótese tributária de incidência. No Anexo I, ao final do Relatório Fiscal, discorre a respeito da aferição indireta da base de cálculo e do arbitramento, realizados com fundamento no artigo 148 do CTN e artigo 33, §§ 3 9 e 6 9 da Lei 8.212/91, da contribuição prevista no artigo 22, III da Lei 8.212/91, devida pela empresa incidente sobre a remuneração paga ao médico Flávio Hulse Pederneiras, caracterizado como segurado contribuinte individual. Os pagamentos em favor de pessoas jurídicas vinculadas aos médicos (Opus e Hospital da Plástica) foram rateados entre os favorecidos para definição das respectivas remunerações assim auferidas. A conduta verificada no procedimento fiscal configura dolo, sonegação e fraude, ensejando a qualificação da multa de oficio incidente sobre o crédito tributário lançado, com fundamento no artigo 44,1 e § 1? da Lei 9.430/96, c/c artigos 71 e 72 da Lei 4.502/64. Aos administradores da autuada - Flávio Hulse Pederneiras e Luiz Fernando Soares - foi atribuída responsabilidade solidária pelo crédito tributário lançado, com fundamento no artigo 135, III do CTN, tendo em vista a participação nos procedimentos com o objetivo de omitir e dissimular a ocorrência dos fatos geradores. A responsabilidade solidária atribuída a um desses administradores - Sr. Flávio Hulse Pederneiras - também foi fundamentada no artigo 124, I do CTN, por tratar-se, como visto, do beneficiário dos pagamentos tratados no presente processo. Relata a lavratura de Representação Fiscal para Fins Penais - RFFP e encerra mencionando os elementos integrantes da autuação, além de fornecer orientações aos sujeitos passivos. Impugnação: O despacho de fl. [...] apresenta quadro com as datas das intimações e impugnações apresentadas: A impugnação apresentada pela autuada traz as seguintes considerações: - Sempre atuou como pessoa jurídica, sendo nessa condição contratada para a prestação de serviços na área de sua especialidade, realizando investimentos em equipamentos, pessoal e instrumentos de gestão corporativa, registrando valores elevados na conta reservas de lucros não distribuídos. Assim, demonstra a efetiva capitalização para manutenção de suas atividades e novos investimentos, possibilitando com esta estrutura o atendimento a mais de dez instituições hospitalares e milhares de pacientes, discordando por tais razões, das imputações atribuídas pela fiscalização. - Questiona a duração do procedimento fiscal e o excesso de intimações realizadas com solicitação de grande quantidade de documentos e esclarecimentos, prazos exíguos, excesso de linguagem, linguagem inadequada e repreensões ilimitadas, carecendo de previsão legal as exigências fiscais. - Discorda do lançamento pautado na exigência de unanimidade nas aprovações dos atos da sociedade, sendo tal condição impraticável devido à natureza das atividades médicas Fl. 2210DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2201-010.355 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720895/2020-61 desenvolvidas 24 horas por dia, 7 dias por semana, e que apenas os sócios possuem interesse para reclamar a respeito da forma de distribuição dos lucros. - Voltando ao procedimento fiscal, reforça a alegação de excessos cometidos pela fiscalização, que teria chegado a conclusões acusatórias antes que a autuada pudesse apresentar suas justificativas. - A contabilidade foi desqualificada pela fiscalização, porém, não foi desclassificada, efetuando-se o lançamento a partir de seu conteúdo. A fiscalização utilizou a receita declarada, não efetuando o arbitramento do lucro. São feitas imputações de má-fé sem qualquer comprovação, a partir de suposições baseadas em meras filigranas sem impacto tributário. Entende não haver fundamento para o crédito tributário lançado nem para a qualificação da multa de oficio. - Argui nulidade por ter o Mandado de Procedimento Fiscal - MPF autorizado a fiscalização de contribuições previdenciárias e de terceiros da empresa, tendo o procedimento rumado para os sócios (pessoas físicas) sem qualquer mandado nesse sentido e para a tributação do Imposto de Renda decorrente de ação judicial. - Afirma haver sucessivas e desproporcionais prorrogações (desprovidas de motivação e cientificação) e a inclusão de uma segunda autoridade fiscal ao final do procedimento, sendo que esta sequer assina um único termo de intimação, qualificando como inadequado o trabalho concentrado em um único auditor-fiscal. - Aponta outras normas que entende infringidas, afirmando que os atos possuem validade por 60 (sessenta) dias, o que não restou observado. - O procedimento também é nulo por ter a fiscalização afirmado a existência de atos dissimulatórios e de abuso da personalidade jurídica, desconsiderado os efeitos dos atos societários praticados sem prévia emissão do necessário ato declaratório executivo de inidoneidade de pessoa jurídica e dos documentos fiscais por ela emitidos, nos termos da Portaria MF 187/93. Também alega afronta ao artigo 50 do Código Civil. - Retoma a descrição das atividades que desenvolve, enfatiza a necessidade investimentos em quadro de pessoal, estrutura física e equipamentos, afirmando que seria impossível uma pessoa física atender as exigências dos contratos de prestação de serviços com cobertura em tempo integral, 7 dias por semana, 365 dias por ano. Apresenta pareceres atestando seus investimentos e capacidade técnica ([...]). Conclui não se tratar, portanto, de uma empresa de fachada. - Ao contrário do que é entendido pela fiscalização, a autuada oferece a prestação impessoal de serviços de anestesiología, visando garantir a disponibilidade dos profissionais necessários, equipamentos e tecnologia que não seriam atendidos se a contratação do serviço fosse realizada de forma pessoal. Assim, os resultados dos serviços prestados não são fruto apenas dos esforços do profissional diretamente responsável por sua execução, mas decorrem de toda estrutura oferecida pela empresa, legitimando a contabilização dos recebidos como receitas, gerando lucro após descontadas as despesas. - Também de forma diversa do que entende a fiscalização, parte dos lucros é investido em equipamentos e pesquisas. - Sustenta que as atividades desenvolvidas se enquadram como serviços hospitalares, e que tal enquadramento não decorre de estruturas físicas referentes a hospitais ou clínicas, mas da natureza das atividades em questão. - É incorreto o procedimento fiscal de considerar todo montante pago aos médicos como remuneração, pois, a própria fiscalização admite que parte desses valores poderia ser Fl. 2211DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2201-010.355 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720895/2020-61 classificada como lucro e distribuída como tal. Questiona a legalidade do artigo 201, § 5 a , II do RPS. - Os pareceres juntados demonstram a existência de lucros, caberia então, segundo o entendimento fiscal, a reapuração dos valores, que não poderia considerar a totalidade de pagamentos como remuneração, negando dessa maneira a possibilidade de existirem lucros. Ademais, a distribuição a título de lucro de todo montante recebido inviabilizaria a atividade empresarial. - Defende a legalidade da distribuição de lucros de forma desproporcional em relação às quotas societárias, afirmando tratar-se de matéria de interesse exclusivo dos sócios. Ressalta que, seguindo o raciocínio da fiscalização, apenas a parcela de lucros distribuídos excedente às quotas sociais deveria ser considerada como remuneração. - Existe previsão contratual para distribuição dos lucros de modo diverso à participação societária, atendendo às exigências legais. As ausências de assinaturas em atos societários apontadas pela fiscalização são irrelevantes e todos os sócios subscrevem a impugnação demonstrando concordância com a forma como foram distribuídos os lucros apurados. - Com relação à aferição indireta a partir de valores apurados na "conta caixa", afirma inexistirem demonstrativos que permitam a compreensão dos fatos e o exercício do direito de defesa. Portais razões, deve ser reconhecida a nulidade do arbitramento. - Argumenta que as diferenças entre as participações societárias e as parcelas de lucros distribuídos a cada sócio são muito pequenas, raramente ultrapassando 1%, cenário tolerável diante do estabelecido no artigo 1.007 do Código Civil. - Aduz que os lucros distribuídos foram corretamente apurados mediante demonstrações contábeis. A frequência com que as distribuições foram realizadas está de acordo com a realidade comum em muitas sociedades empresariais e não transforma tais valores em remunerações sujeitas à contribuição previdenciária. - Sendo optante pelo lucro presumido, importa considerar o total de receitas auferidas, de modo que eventuais falhas na classificação de valores irrisórios como despesa não refletem no resultado apurado. - Insurge-se contra a qualificação da multa de ofício, inexistindo justa causa para presumir a ocorrência de fraude, sequer existindo sonegação do fato gerador. - Deve ser afastada a Taxa Selic sobre a multa qualificada. - Invoca a aplicação do artigo 150, § 4 9 do CTN, o que implica no reconhecimento parcial da decadência. Ao final, pugna pela suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, III do CTN; o reconhecimento de sua nulidade ou improcedência; produção de provas, inclusive prova oral conforme rol de testemunhas, documental e pericial, indicando assistente e formulando quesitos. Subsidiariamente, pleiteia a redução da base de cálculo aos valores excedentes à participação societária; a redução da multa a 75%; afastamento da Taxa Selic e reconhecimento da decadência parcial. Também requer que as intimações sejam encaminhadas à procuradora qualificada ao final. Como visto no demonstrativo de fl. [...], já transcrito, o responsável Flávio Hulse Pederneiras apresentou duas impugnações. A primeira delas, apresentada individualmente, traz as alegações seguintes: - Integra o quadro societário da autuada, sendo que a contratação para prestação de serviços é sempre da empresa e não de um ou outro médico, não concordando com a conclusão da fiscalização de se tratar a autuada de uma empresa de fachada. Fl. 2212DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2201-010.355 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720895/2020-61 - Não pode participar do processo fiscalizatório, quando deveria ter sido emitido MPF específico. Nunca foi chamado sequer para prestar esclarecimentos, o que caracteriza nulidade absoluta do procedimento. Colaciona jurisprudência que entende favorável ao estabelecer a necessidade de que os co-responsáveis sejam cientificados do lançamento. - Não tendo oportunidade de prestar esclarecimentos, jamais poderia ter-lhe sido aplicada a multa qualificada, que se fundamentou em dolo ou fraude ou no descumprimento de intimações que foram endereçadas à empresa e não à sua pessoa. Não houve omissão de qualquer documento ou valor, sendo utilizados, inclusive, as informações registradas na contabilidade da empresa. - Invoca a aplicação do artigo 150, § 42 do CTN, o que implica no reconhecimento parcial da decadência. - Questiona a imputação fiscal quanto ao descumprimento do disposto no artigo 1.007 do Código Civil e o estabelecimento da base de cálculo a partir da totalidade dos lucros distribuídos, e não apenas da parcela superior à sua quota societária, já que esta foi a irregularidade apontada. - Afirma que não existe explicação para o total da base estimada em R$ [...] sendo que os lucros distribuídos foram de apenas R$ [...]. - Refuta a imputação da responsabilidade fundamentada no artigo 990 do Código Civil, pois tal dispositivo só teria aplicação caso não houvesse registro dos atos constitutivos societários, hipótese que não se verifica. Também diverge da utilização do artigo 1.080 do Código Civil e do artigo 124,1 do CTN, como fundamento da solidariedade, trazendo jurisprudência a respeito. - Caso mantida, a multa deve ser reduzida a 75% e sobre seu montante deve ser afastada a incidência da Taxa Selic. Ao final, pugna pela suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, III do CTN; produção de provas, inclusive concedendo-lhe prazo suplementar para juntada de documentos; o acolhimento das preliminares ou, no mérito, a insubsistência da infração ou o afastamento da responsabilidade solidária. Sucessivamente, pleiteia a redução da base de cálculo à parcela de lucros distribuídos em excedente à proporção da quota societária e afastamento da tributação sobre pagamentos contabilizados como caixa. O responsável Flávio Hulse Pederneiras apresentou nova impugnação, desta vez em conjunto com o responsável Luiz Fernando Soares, trazendo os seguintes argumentos: - Tiveram acesso a integra dos documentos apenas em [...], pois, embora notificados, não se encontravam cadastrados como responsáveis solidários no e-Cac antes dessa data, razão pela qual, requerem prazo adicional para juntada de documentos. - A seleção se deu a partir de pronunciamento judicial favorável para redução da base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica, sendo auditadas notas fiscais de saída e contratos de prestação de serviços, perquirindo os próprios prestadores contratados pela pessoa jurídica. Não sendo encontradas irregularidades, restou como alternativa apenas discordar da correta distribuição de lucros efetuada. - Repetem, resumidamente, argumentos apresentados pela autuada concluindo pela ausência de ilicitude que daria ensejo à responsabilidade atribuída com fulcro no artigo 135, III do CTN. Aduzem que o simples fato de constarem como administradores da empresa não atrai a responsabilidade tributária, inexistindo qualquer individualização de conduta que ampare a imputação fiscal, elemento indispensável conforme jurisprudência que trata do tema. Fl. 2213DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 2201-010.355 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720895/2020-61 - Alegam que a responsabilidade em questão é na modalidade "subsidiária", respondendo os supostos devedores apenas em caso de impossibilidade de se exigir o cumprimento da obrigação pela pessoa jurídica. Ao final, pugnam pela suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, III do CTN; produção de provas, inclusive prova documental e oral, conforme rol de testemunhas e pela exclusão da responsabilidade tributária, requerendo, ainda, que as intimações sejam encaminhadas à procuradora qualificada ao final. É o relatório. Ao analisar a impugnação, o órgão julgador de 1ª instância, decidiu que não assiste razão ao contribuinte, de acordo com a seguinte ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal INTEMPESTIVIDADE. A petição apresentada fora do prazo não caracteriza a impugnação, não instaura a fase litigiosa do procedimento, não suspende a exigibilidade do crédito tributário e não comporta julgamento de primeira instância. ADVOGADO. INTIMAÇÃO. DESCABIMENTO. No processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço de advogado do sujeito passivo. DILAÇÃO PROBATÓRIA. NECESSIDADE. A produção de provas desenvolver-se-á de acordo com a necessidade à formação da convicção da autoridade julgadora, a quem cabe indeferi-las quando se mostrarem desnecessárias. PROCEDIMENTOS FISCAIS. FASE OFICIOSA. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. OPORTUNIDADE. Na fase oficiosa, os procedimentos que antecedem o ato de lançamento são praticados pela fiscalização de forma unilateral, não havendo que se falar em processo, contraditório e ampla defesa, só se podendo falar na existência de litígio após a impugnação do lançamento. Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL SÓCIO QUOTISTA. REMUNERAÇÃO. É segurado obrigatório da Previdência Social, na modalidade contribuinte individual, o sócio quotista que recebe remuneração decorrente de seu trabalho em empresa urbana ou rural. SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL CONTRIBUIÇÃO DA EMPRESA. REMUNERAÇÃO. É de vinte por cento a contribuição a cargo da empresa, destinada a Seguridade Social, incidente sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços. DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. REMUNERAÇÃO DE SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL Fl. 2214DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 2201-010.355 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720895/2020-61 O valor pago a título de distribuição de lucros, quando caracterizado como remuneração por serviços prestados pelo sócio, possui natureza remuneratória, sujeito à incidência de contribuição previdenciária devida pela empresa sobre a remuneração do segurado contribuinte individual. Para fins prevídenciários, é vedado o pagamento apenas de distribuição de lucros ao sócio que presta serviços à empresa. Integra a remuneração do segurado contribuinte individual o valor total pago ao sócio, ainda que a título de antecipação de lucro, quando não houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. ARGUIÇÃO. AFASTAMENTO DA LEGISLAÇÃO VIGENTE. INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. INCOMPETÊNCIA. A instância administrativa é incompetente para afastar a aplicação da legislação vigente em decorrência da arguição de sua inconstitucionalidade ou ilegalidade. AFERIÇÃO INDIRETA. Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, serão apuradas, por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário. MULTA DE OFICIO. FALTA DE PAGAMENTO. FALTA DE DECLARAÇÃO. QUALIFICAÇÃO. SONEGAÇÃO. FRAUDE. CONLUIO. Será aplicada multa de ofício no importe de 75% sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata. A multa será qualificada nos casos de sonegação, fraude ou conluio. SELIC. INCIDÊNCIA DE JUROS SOBRE MULTA. APLICABILIDADE. Os juros moratórios - calculados de acordo com a Taxa Selic - incidem sobre a multa, pois esta integra o crédito tributário lançado. DECADÊNCIA. DOLO. FRAUDE. SIMULAÇÃO. Verificada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM. São solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Fl. 2215DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 2201-010.355 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720895/2020-61 Os interessados interpuseram recursos voluntários, refutando os termos do lançamento e da decisão de piso. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Os presentes Recursos Voluntários foram formalizados dentro do prazo a que alude o artigo 33 do Decreto n. 70.235/72 e preenchem os demais pressupostos de admissibilidade, daí por que devo conhecê-los e, por isso mesmo, passo a apreciá-los em suas alegações. De antemão, em relação aos recursos voluntários dos responsáveis solidários Flávio Hulse Pederneiras e Luiz Fernando Soares, apesar dos argumentos dos referidos recorrentes no sentido de que, por conta da pandemia, houve prejuízo no atendimento presencial, onde suscitam que sejam consideradas as impugnações perante o órgão julgado de piso, entendo que não assiste razão aos mesmos, pois, no período abrangido pelo prazo de impugnação concedido, em cuja ciência já vigorava a Portaria RFB 4.261, de 28 de agosto de 2020, que disciplina o atendimento presencial no âmbito da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil (RFB), o atendimento presencial já se encontrava normalizado pela referida portaria. Por conta disso, entendo que foi correta a decisão recorrida no sentido de não conhecer das impugnações apresentadas pelos responsáveis solidários Flávio Hulse Pederneiras e Luiz Fernando Soares, devendo, portanto, ser negado provimento aos recursos voluntários dos mesmos. 1 – DO RECURSO VOLUNTÁRIO DA CONTRIBUINTE AA – ANESTESIOLOGISTAS ASSOCIADOS LTDA Ao iniciar seu recurso, a contribuinte faz um ligeiro resumo das atividades desenvolvidas pela empresa, para em seguida, demonstrar insatisfações tanto em relação à autuação quanto à decisão recorrida. Ataca a decisão recorrida quando a mesma concluiu pela legitimidade da organização da AA, mas ressaltou que “não se admite que o sócio receba da sociedade apenas valores a título de distribuição de lucros, deixando de perceber qualquer remuneração pela atividade laborial desenvolvida”, onde a referida decisão fundamenta, ainda, que não cabia arbitrar pro labore, mas sim tributar a integralidade dos lucros, como se não houvesse aspecto empresarial: “não havendo discriminação de valores a título de remuneração do sócio que presta serviços, cabível, conforme estabelecido na legislação, considerar como remuneratórios a totalidade dos valores pagos”. Fl. 2216DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 2201-010.355 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720895/2020-61 Contesta também a decisão recorrida pela manutenção da multa de ofício qualificada para 150%, ao constatar que a organização da AA representa “sonegação e fraude relacionadas à ocorrência do fato gerador – representado pelo pagamento de remuneração por serviços prestados sob a forma de distribuição de lucros”. No caso, a recorrente acredita ser contraditório a decisão ao imputar sonegação à Recorrente e, ao mesmo tempo, afirmar que “a contabilidade não foi desconsiderada porque ali se encontram registradas todas as operações de interesse da fiscalização, que apenas deu o tratamento adequado às mesmas quando incorretamente contabilizadas”. Quer dizer, acredita que é patente que não houve omissão de fato gerador; pois, a contabilidade da Recorrente é idônea e jurígena, não se sustentando a amarga qualificação da multa de ofício, como se sonegadores fossem. No caso, a contribuinte entende que a decisão ora recorrida entra em contradição, pois seus fundamentos apontam pelo desacerto do auto de infração; contudo, opta ela por manter as conclusões do auto de infração por fundamentos diversos, o que não é permitido pelo CARF. Por questões didáticas, os argumentos da contribuinte, serão analisados em tópicos separados, conforme apresentados em seu recurso. 1.1 - NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO POR MOTIVAÇÃO ULTERIOR. FUNDAMENTOS DO AUTO DE INFRAÇÃO DESCARTADOS PELA DECISÃO RECORRIDA, QUE LHE EMPRESTOU PREMISSAS INOVADORAS. Segundo a recorrente, ao oferecer sua impugnação, questionou diversas premissas do auto de infração que não se coadunam com a legislação e a jurisprudência pátrias. No caso, a decisão recorrida, aos invés de acolher a sua impugnação e desconstituir o Auto de Infração no que era cabível, optou por emprestar novos fundamentos de fato e de direito, como forma de manter a autuação nos termos apresentados pela fiscalização. Argumenta também que para deixar ainda mais claro a premissa de que a sociedade seria de fachada, o relatório fiscal lançou: “a sociedade que aqui será analisada foi criada e é utilizada com o intuito de levar a contento um planejamento tributário voltado a maximizar a remuneração de típicos profissionais liberais. Não surgiu, na verdade, de uma congregação de esforços para a consecução de um objetivo comum, mote que deveria nortear a constituição tanto das sociedades simples quanto das empresárias.” Versão esta, segundo a recorrente, derrubada pela decisão recorrida. No caso, segundo a recorrente, fiscalização considerou a empresa de fachada, enquanto que a decisão recorrida a considerou legalmente formada e em atuação, conforme os trechos de seu recurso, a seguir, transcritos: Fl. 2217DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 2201-010.355 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720895/2020-61 Isso fica evidente, por exemplo, quando o Auto de Infração afirma que a empresa AA é uma sociedade de papel; que os seus sócios são “pretensos sócios”; e que sua personalidade jurídica possui “intuito puramente dissimulatório”; que sua existência “na verdade é um desrespeito grotesco”; que determinados lançamentos são “método comezinho de se aperfeiçoar a dissimulação” e “balbúrdia financeira”; que “profissional contábil algum, minimamente conhecedor dos conceitos atinentes ao ofício, diria que há alguma correição nisso”; e que a AA é, enfim, “manipulada”, “pífia”, “fragilizada ao extremo”, “dissimulada”. ( ... ) A v.Decisão recorrida, de outro lado, julgou como se o Auto de Infração nunca questionasse a organização da AA ou sua contabilidade. Fundamenta, por exemplo, que “não foi deconsiderada a existência da autuada”, sendo que o Auto de Infração evidentemente afirma que ela é mero “método comezinho de se aperfeiçoar a dissimulação” e que seus sócios são “pretensos sócios”. 2.5. Mas a mais gritante motivação ulterior é quando fundamentou que “a natureza das atividades da empresa e o fato de desempenhá-las em estabelecimentos de terceiros não representam questões relevantes, não guardando relação com a origem do crédito tributário”, sendo que o auto de infração dedica dezenas de laudas a discorrer sobre a natureza das atividades, o fato de desempenhá-las em estabelecimentos de terceiro e assim por diante. Em suma, para a recorrente, na fiscalização, a motivação da autuação foi pelo fato da empresa ser de fachada. Já a decisão recorrida acrescentou novos fundamentos no julgamento da impugnação apresentada, não desconsiderando a legitimidade da organização da AA. Sobre estes argumentos iniciais, analisando os autos e a decisão recorrida, entendo que em nenhum momento a referida decisão foi contraditória aos fundamentos apresentados pela autuação, pelo contrário, apenas reforça, de uma forma legalmente embasada, os motivos que levaram a autuação ao considerar a ação da contribuinte, passível de autuação. No caso, a decisão recorrida, coadunando com a autuação, demonstra que, apesar da aparente legalidade na formação empresarial, regularidade nos registros e desenvolvimento das atividades empreendedoras, os sócios e demais responsáveis legais pela empresa, usavam de meios que favoreceram a tese evasiva apresentada pela fiscalização, seja pela distribuição de recursos sem tributação, através da distribuição disfarçada de lucros, seja por acrescentar à contabilidade, elementos que venham a corroborar com a fiscalização no sentido de que não representam a verdade real dos fatos. 1.2 - NULIDADE DE JULGAMENTO. AUSÊNCIA DE ENFRENTAMENTO DA IMPUGNAÇÃO E INDEFERIMENTO DE PROVAS Segundo a recorrente, uma vez vítima de graves acusações, em relação à constituição empresarial, solicitou perícia, apresentou argumentos, Fl. 2218DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 2201-010.355 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720895/2020-61 provas e laudos periciais, porém a decisão recorrida, furtou-se de sua obrigação de analisa-los. Senão, veja-se a seguir, trechos de seu recurso, onde a contribuinte tenta demonstrar o afirmado: Diante de tão graves acusações à constituição empresarial da AA, a Recorrente socorreu-se de prova pericial pré-constituída; pediu pela produção de outras provas, e também apresentou diversas defesas fáticas e jurídicas. Contudo, a v.Decisão recorrida, assim como pinçou de forma seletiva os fundamentos do Auto de Infração que iria considerar como existentes, também pinçou as teses defensivas que mereciam julgamento, havendo ausência de julgamento de diversas outras. ( ... ) A uma, a defesa foi acompanhada de laudo pericial do contador Willian Paulo Stahlhofer, que atestou pela fidedignidade contábil das distribuições de lucros. Além de não examinar esse documento, a v.Decisão apresenta premissas que seriam facilmente infirmadas pela sua análise. Fundamenta, por exemplo, que “os sócios prestavam serviços e eram remunerados mediante distribuição de lucros feita de forma irregular”, olvidando que, como a perícia delineou, a AA possui “24 anos de existência societária e é natural trazer resultados de outros anos por meio de reservas de lucros que podem ser distribuídas aos seus sócios a qualquer momento”, não havendo que se afirmar que os lucros eram retribuição por serviços. ( ... ) Portanto, as demonstrações financeiras, agora auditadas pelos Srs. Peritos, em Laudo Pericial anexo, revelam inequivocamente a existência de lucros! Para estes casos, mutatis mutandi, deveria ser aplicada a técnica de desclassificação contábil para fins de reapuração do lucro. Em casos análogos é reiterado o posicionamento do CARF nesse sentido: "Efetuada pela Fiscalização a glosa de parte significativa dos custos auferidos pelo contribuinte vis a vis os valores declarados, incumbe-lhe desclassificar a escrita contábil/fiscal apresentada por ser esta evidentemente inservível para apuração do lucro real."(Processo: 13708.000059/94-63) ( ... ). No caso, não teria havido o enfrentamento ao entendimento do CARF de que até mesmo as sociedades civis podem distribuir lucros de forma desproporcional à participação social, de modo que seria injustificável tributar todos os lucros. Ao se analisar a decisão recorrida, em especial, no que toca aos questionamentos dos então impugnantes, percebe-se que a mesma, de forma cautelosa, termina por atacar todos os itens arguidos na impugnação. No caso da análise da perícia e produção de provas apresentadas pela contribuinte, a referida decisão, ao contrário do mencionado pela recorrente, não descartou os registros e demonstrações contábeis apresentados pela recorrente ou perícia, apenas informou que, apesar da regularidade nos referidos lançamentos, em alguns casos, não demonstrou a verdade real dos acontecimentos empresarias, em especial no tocante à distribuição disfarçada de lucros e também no caso de registro de alguns fatos contábeis relacionados à conta caixa, que colaboram com a tese da fiscalização de que a contribuinte estaria se utilizando de subterfúgios para a omissão de fatos geradores de contribuições previdenciárias. Fl. 2219DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 2201-010.355 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720895/2020-61 Quanto à solicitação de perícias e prazos para a apresentação de documentos, a decisão atacada, apresentou os fundamentos legais justificativos de sua decisão, conforme os trechos pertinentes de seu acórdão, a seguir listados: Quanto ao pedido para juntada de novos documentos, o artigo 16, § 4º do Decreto 70.235/72 estabelece que a prova documental será apresentada na impugnação, sob pena de preclusão, a menos que: fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior (alínea “a”); refira-se a fato ou a direito superveniente (alínea “b”); destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos (alínea “c”). Portanto, nada a ser deferido vez que não restou demonstrada qualquer das hipóteses legais. Quanto à pretendida prova oral, inexiste previsão legal para sua produção no processo administrativo fiscal, inclusive por se tratar de modalidade incompatível com a natureza do processo tributário, no qual todas as imputações fiscais, bem como, as alegações trazidas na impugnação, devem se encontrar lastreadas em registros documentais. O pedido de prova pericial - conforme os quesitos formulados na impugnação – versa sobre a existência e registro contábil dos valores distribuídos a título de antecipação de lucros e a apuração da remuneração de cada sócio se considerado apenas os pagamentos excedentes à proporcionalidade das quotas societários. Referidos temas serão analisados adiante no presente julgamento a partir dos elementos constantes nos autos, trazidos de acordo com as regras estabelecidas para a produção da prova documental. A produção de tal modalidade probatória afigura-se, portanto, desnecessária e assim, existindo nos autos elementos suficientes para a formação da convicção necessária ao julgamento da controvérsia instaurada, aplica-se o disposto no artigo 18 do Decreto 70.235/72: Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entende-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine. Isto posto, indefere-se a dilação probatória pleiteada, prosseguindo-se na análise dos demais pontos controvertidos. 1.3 - PROCEDIMENTO NULO. DIVERSOS ATOS ADMINISTRATIVOS QUE DESRESPEITAM NORMAS COMPLEMENTARES. FALTA DE MOTIVAÇÃO À ABERTURA DE FISCALIZAÇÃO SOBRE LUCROS. DESVIRTUAMENTO DO MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL INAUGURAL E ILEGALIDADE DAS PRORROGAÇÕES. MANIFESTA TRANSPOSIÇÃO DOS CRITÉRIOS DE SELEÇÃO DE FISCALIZAÇÃO. Segundo a recorrente, houve a deturpação dos requisitos atinentes ao desenvolvimento da fiscalização em análise, seja pelo descumprimento dos requisitos legais, entre eles, o direcionamentos do procedimentos à empresa e sócios pessoas físicas, sem qualquer mandado de Fl. 2220DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 2201-010.355 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720895/2020-61 procedimento fiscal ou adendo a este, onde não foram cumpridos procedimentos necessários à legalidade do MPF, seja pelos critérios de seleção, onde a contribuinte assevera que, tendo em vista que a fiscalização ocorreu sem amparo do competente Mandado de Procedimento Fiscal, porque esgotado o prazo sem prorrogação validamente cientificada e motivada, e pela total deturpação do seu objeto, em manifesta ofensa aos princípios da impessoalidade e legalidade, basicamente, conforme os itens de sua impugnação, a seguir transcritos: 4.3. Logo de início, cumpre registrar que a deturpação da previsão contida no § 1º do art. 4º da portaria. É que, iniciado sob fiscalização de contribuições previdenciárias próprias e de terceiros, a fiscalização rumou tanto para os sócios, pessoas físicas, sem qualquer mandado de procedimento fiscal ou adendo a este, e o que é pior, para tributação de Imposto de Renda, decorrente de ação judicial. 4.4. Então, ou o critério de seleção foi aquele atinente às contribuições previdenciárias, ou foi a respeito do aproveitamento da ação judicial, jamais os dois. Essa alteração de rumos, inclusive alcançando terceiros sem o competente Mandado de Procedimento Fiscal, torna nulo o ato, de início. 4.5. Não obstante, além da inclusão de uma segunda autoridade fiscal somente no final da fiscalização, ferindo uma vez mais todo o procedimento prévio, igualmente foram sucessivas e desproporcionais prorrogações. E o que é pior, a 2ª autoridade fiscal incluída sequer assina um único TIF, um único relatório fiscal. Tudo reside em um único fiscal, o que é inadequado. Colhe-se dos adendos ao MPF. ( ... ) 4.13. A esse respeito, justificou a v.Decisão recorrida que é possível a “prorrogação até a conclusão dos trabalhos”, conforme art. 11, I da Portaria RFB 6.478/2017. Convém esclarecer que não se está a negar que é possível prorrogar a fiscalização, mas sim que ela deve ser feita em respeito ao regimento. Precisa ser motivada, pública e proporcional. In casu, além da inexistência de cientificação ao sujeito passivo, verifica-se deturpação do objeto, inclusão de novos fiscais, alteração dos rumos e quebra dos critérios de seleção tornam nulo o ato em razão da ausência de motivação. ( ... ) Dessa forma, tendo em vista que a fiscalização ocorreu sem amparo do competente Mandado de Procedimento Fiscal (porque esgotado o prazo sem prorrogação validamente cientificada e motivada) e em total deturpação do seu objeto, em manifesta ofensa aos princípios da impessoalidade e legalidade, bem assim o manifesto excesso de prazo sem qualquer motivação, deve ser declarada nula a presente fiscalização, anulando-se, por consequência, os lançamentos tributários a ela vinculados. De antemão, vale lembrar que o Mandado de Procedimento Fiscal é instrumento interno de planejamento e controle das atividades de fiscalização. Eventuais falhas nesses procedimentos, por si só, não ensejam a nulidade do lançamento decorrente da ação fiscal. Ademais, considerando a abrangência, precisão, clareza e especificidade da decisão recorrida nestes itens em discussão, cujos fundamentos eu Fl. 2221DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 2201-010.355 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720895/2020-61 concordo, adoto, como razões de decidir, neste tópico do recurso, os argumentos apresentados pela decisão recorrida, cujos trechos pertinentes, transcrevo a seguir: Procedimento fiscal: Ainda antes de ingressar no mérito do crédito tributário lançado, necessário analisar os questionamentos formulados pelos autuados quanto à regularidade e legalidade do procedimento fiscal. Nesse sentido, alegaram excesso de linguagem, de exigências e acusações contidas nas intimações e do prazo de duração da ação fiscal; ausência de motivação e de ciência dos atos procedimentais; desvio do objeto da ação fiscal; ofensa à legislação; irregularidade decorrente da inclusão de um segundo auditor-fiscal no MPF apenas ao final do procedimento. A ação fiscal teve início com o Termo de Início do Procedimento Fiscal (fls. 02/06), levado à ciência da autuada em 21/02/2019 (AR fls. 07). Tal documento, dentre outras informações, contém a discriminação dos tributos a serem fiscalizados e os respectivos períodos, a qualificação da autoridade fiscal (AFRFB) responsável pela fiscalização, a documentação e informações inicialmente solicitadas. Também contém o esclarecimento de que a empresa sob ação fiscal poderia consultar a autenticidade do termo, bem como alterações e prorrogações, no sítio da RFB na internet www.receita.fazenda.gov.br, com acesso mediante o código fornecido logo no início do termo, tudo em conformidade com o estabelecido no artigo 4^ da Portaria RFB 6.478/2017: Art. 4º Os procedimentos fiscais serão instaurados após sua distribuição por meio de instrumento administrativo específico denominado Termo de Distribuição do Procedimento Fiscal (TDPF), previsto no art. 2$ do Decreto n$ 3.724, de 10 de janeiro de 2001. ( ... ) § 4º A ciência do TDPF pelo sujeito passivo dar-se-á no sítio da RFB na Internet, no endereço, mediante a utilização de código de acesso consignado no termo que formalizar o início do procedimento fiscal, mediante o qual o sujeito passivo poderá certificar-se da autenticidade do procedimento. (...) Utilizando o código de acesso fornecido, é possível acessar na página da internet da RFB o seguinte Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal -TDPF-F: ( ... ) De plano, verifica-se em tal instrumento a discriminação de todas as prorrogações do procedimento fiscal, afastando assim a alegação da autuada de que não teria tomado ciência de tais atos. Quanto à duração da fiscalização, a legislação estabelece seu prazo em 120 (cento e vinte) dias, conforme artigo 11,I da Portaria RFB 6.478/2017, sendo possível sua efetiva prorrogação até a conclusão do trabalho (§ 1º): Art. 11. Os procedimentos fiscais deverão ser executados nos seguintes prazos: I -120 (cento e vinte) dias, no caso de procedimento de fiscalização; e Fl. 2222DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 2201-010.355 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720895/2020-61 ( ... ) § 1º Os prazos de que trata o caput poderão ser prorrogados até a efetiva conclusão do procedimento fiscal e serão contínuos, excluindo-se da sua contagem o dia do início e incluindo-se o do vencimento, conforme os termos do art. 5º do Decreto nº 70.235, de 1972. (...) Em outro questionamento, a autuada alega que o procedimento foi direcionado indevidamente aos sócios (pessoas físicas) sem qualquer mandado nesse sentido. No que se refere à contribuição previdenciária (tributo objeto do presente processo), foi lançada de ofício a contribuição devida pela empresa, incidente sobre remunerações de segurado contribuinte individual, com base legal no artigo 22, III da Lei 8.212/91, em estrita conformidade, portanto, com os tributos delimitados no TDPF e no Termo de Início do Procedimento Fiscal. Uma vez que os fatos geradores da contribuição lançada correspondem à remuneração de pessoa física, necessária a averiguação dos pagamentos efetuados a esta pessoa. Além disso, em contexto mais amplo, foram verificadas as características dos pagamentos feitos pela autuada a todas as pessoas físicas na mesma condição de médicos/sócios, para a definição da natureza de tais pagamentos. Todos esses atos se colocam nos limites estabelecidos para identificação e apuração da contribuição previdenciária da empresa. Ainda com relação à regularidade dos termos que amparam a ação fiscal, especificamente quanto à inclusão do sócio no pólo passivo da relação jurídico- tributária sem que tenha sido emitido MPF específico em seu nome, tal questão será analisada adiante, em tópico que tratará especificamente da responsabilidade solidária. A autuada também questiona a inclusão de outro AFRFB apenas na fase final da fiscalização (em 04/05/2020) e o fato de que este novo auditor-fiscal não tomou parte nos atos realizados durante o procedimento. Tal constatação é irrelevante, em nada repercutindo na legalidade do procedimento realizado, não afrontando qualquer norma procedimental. A afirmação da autuada de que é inadequada a concentração dos trabalhos em apenas um AFRFB representa tão-somente entendimento pessoal, sem qualquer amparo legal. Eventuais atos ilegais devem ser indicados de forma específica, nada sendo apresentado nesse sentido. Em argumento específico, a autuada alega que foi intimada a apresentar justificativas e provas para 783 lançamentos contábeis, número excessivo para o prazo que lhe foi concedido. Embora a fiscalização tenha discriminado apenas 48 lançamentos, a tarefa teria que se estender aos 783, pois todos estavam relacionados e foram incluídos na base de cálculo. A respeito, a fiscalização utilizou a técnica de amostragem, solicitando parte da documentação objeto da auditoria realizada e, a partir da conclusão obtida, estendeu a conclusão de tal análise a todo universo documental com características semelhantes, sem prejuízo de que o sujeito passivo demonstrasse que os casos não apreciados na amostragem corresponderiam a situações diversas. Portanto, não há razão para a irresignação da autuada. Fl. 2223DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 2201-010.355 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720895/2020-61 De igual maneira, não procede a suposta ilegalidade em decorrência dos alegados excessos de prazo para conclusão da fiscalização, de intimações e de linguagem por parte da autoridade fiscal. Ao ser intimada, a autuada solicitou em inúmeras ocasiões a prorrogação de prazo para apresentação de documentos e esclarecimentos, o que lhe foi concedido em termos razoáveis. Outras vezes, os elementos apresentados não foram suficientes, resultando na necessidade de novas intimações e prazos adicionais. Todos esses fatores contribuíram para o tempo total pelo qual se estendeu o procedimento, não se observando excesso de duração, nem tampouco a concessão de prazos insuficientes para apresentação de elementos. Assim, agindo de acordo com a competência estabelecida no artigo 142 do CTN, para constituir o crédito tributário mediante o lançamento, a autoridade fiscal no exercício das atribuições de verificar a ocorrência do fato gerador, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar os sujeitos passivos e propor a aplicação das penalidades cabíveis, demonstrou zelo e diligência, procurando identificar todos os elementos necessários à compreensão do contexto fático. Sua conduta não pode ser considerada inapropriada por ter se empenhado em apurar detalhadamente todos os fatos e circunstâncias, o que resultou na elaboração de Relatório Fiscal extremamente detalhado, não podendo a autuada e os responsáveis solidários alegarem falta de informação a respeito das imputações que lhes estão sendo dirigidas. Por fim, com relação ao argumento de que houve vício de motivação na realização da ação fiscal, trata-se de mera alegação desprovida da indicação de qualquer elemento, tendo a fiscalização exercido suas atribuições estabelecidas no já mencionado artigo 142 do CTN e, especificamente no caso da contribuição previdenciária, também no artigo 33 da Lei 8.212/91, que fundamenta a competência da RFB para planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas à fiscalização. Portanto, não devem ser acatadas as insurgências dos recorrentes pertinentes às arguidas ilegalidades relacionadas ao procedimento fiscal. 1.4 - INEXISTÊNCIA DO ATO DECLARATÓRIO DE INIDONEIDADE DA PESSOA JURÍDICA E AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO ATO À HIPÓTESE DO ART. 50 CC. FISCAL SEM COMPETÊNCIA. Em sua tese de defesa, argumenta que a fiscalização, ao desclassificar a personalidade jurídica de empresarial para pessoal, o fez sem o necessário ato declaratório de inidoneidade, bem como sem o processo fulcrado no art. 50 do Código Civil, que rege o IDPJ. Quanto a esse tópico, a v.Decisão fundamenta que “não foi desconsiderada a existência da autuada. Pelo contrário, a pessoa jurídica foi levada em conta na constituição do crédito tributário”, razão pela qual conclui que “não se trata de hipótese em que o lançamento deveria ser precedido de ato declaratório executivo de inidoneidade e nem de prévio processo judicial nos termos do artigo 50 do Código Civil”. De fato, analisando os autos, em nenhum momento foi aventado, seja pela autoridade lançadora, seja pelo órgão julgador de primeira instância, Fl. 2224DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 2201-010.355 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720895/2020-61 o enquadramento da contribuinte como inidônea sobre o aspecto de seu funcionamento como pessoa jurídica. Ambas autoridades administrativas apenas descaracterizaram alguns procedimentos empresarias no sentido de que não fossem passíveis de isenção tributária, seja pela distribuição irregular de supostos lucros, seja, com a desconsideração de alguns lançamentos contábeis, cujos objetivos seriam a distribuição de valores aos sobre o manto da isenção tributária. Senão, veja-se trecho da decisão recorrida que corrobora com este entendimento: Em outro ponto, a comparação entre a estrutura da autuada e a capacidade de trabalho de qualquer um dos sócios individualmente considerado não é pertinente, pois, a irregularidade constatada se refere ao fato de que os sócios prestavam serviços e eram remunerados mediante distribuição de lucros feita de forma irregular. Nesse sentido deve ser interpretada a afirmação de que o objetivo da empresa era remunerar os sócios mediante distribuição de lucros. Portanto, a existência de quadro de funcionários, instalações, equipamentos e até mesmo reservas de lucros não distribuídos não são fatores que interferem na ocorrência do fato gerador. Também não foi afirmado pela fiscalização que a integralidade dos valores recebidos pela sociedade era repassada aos sócios (vide trecho transcrito do Relatório Fiscal), mas sim que tal situação ocorreu inúmeras vezes, considerando pagamentos específicos, evidenciando que nesses casos os valores repassados diretamente ao sócio decorriam da vinculação daquele pagamento com o serviço prestado, tratando-se, portanto, de pagamento representativo de remuneração pelos serviços prestados e que demonstra a adoção de tal prática pela empresa. Assim, não foi desconsiderada a existência da autuada. Pelo contrário, a pessoa jurídica foi levada em conta na constituição do crédito tributário, considerando que sua criação teve como objetivo a remuneração por serviços prestados sob a forma de distribuição irregular de lucros, figurando dessa maneira, no polo passivo da relação jurídico-tributária. Portanto, não se trata de hipótese em que o lançamento deveria ser precedido de ato declaratório executivo de inidoneidade e nem de prévio processo judicial nos termos do artigo 50 do Código Civil, pois não está sendo afastada a personalidade jurídica da autuada. Por fim, a contabilidade não foi desconsiderada porque ali se encontram registradas todas as operações de interesse da fiscalização, que apenas deu o tratamento adequado às mesmas quando incorretamente contabilizadas, o que se aplica não apenas às antecipações de distribuição de lucros, mas também a outros fatos, como os pagamentos de despesas pessoais e de outras pessoas jurídicas vinculadas aos sócios e, ainda, o pagamento a título de distribuição de lucros referentes a períodos em que os beneficiários não integravam o quadro societário da autuada, tudo identificado durante o procedimento fiscal. Por conta disso, não tem porque se cogitar a possibilidade de emissão de ato declaratório de idoneidade e, consequentemente, não teria porque também se ater sobre os argumentos da falta de competência fiscal para a suscitada desconsideração da pessoa jurídica. Fl. 2225DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 2201-010.355 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720895/2020-61 1.5 - NECESSIDADE DE ORGANIZAÇÃO DOS SERVIÇOS DE ANESTESIOLOGIA DE FORMA EMPRESARIAL. LICITUDE DA DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS. Para a recorrente, a fiscalização fundamentou o Auto de Infração que não poderia uma sociedade empresarial prestadora de serviços médicos distribuir a contraprestação de tais serviços como se “lucro” fosse, pois “na prática, todos [estão] recebendo em razão do seu trabalho individual – ou seja, em prol de si mesmo e não em prol de algum suposto fim societário”. Ainda, segundo a recorrente, a decisão recorrida, reconhecendo tacitamente o desacerto na fiscalização, tentou abstrair a relevância das acusações fiscais de que a empresa era falsa, fundamentando que “a natureza das atividades da empresa e o fato de desempenhá-las em estabelecimentos de terceiros não representam questões relevantes, não guardando relação com a origem do crédito tributário”. No caso, segundo a contribuinte, a forma como a v.Decisão recorrida nega as premissas do Auto de Infração e empresta-lhes motivação ulterior importa em cerceamento de defesa. Assim sendo, roga-se permissão para impugnar a motivação original do Fisco de que uma sociedade médica não possui o direito de se organizar de forma empresarial, mormente quando presta serviço em estabelecimentos de terceiros. Em seguida, faz uma breve exposição acerca das atividades da sociedade empresária contribuinte, para demonstrar que ela não é “de fachada”, para, através das premissas apresentadas, concluir que não há ilicitude em se aferir “lucro” pelo emprego dos fatores de produção. Entre os seus argumentos, além de apresentar fotografias das instalações empresarias, enumera elementos que caracterizariam uma organização empresarial estabelecida, como serviços prestados de forma impessoal, equipe administrativa e multidisciplinar, investimento em pesquisa e aquisição de novos equipamentos, vasta conjugação de fatores de produção, que justifica a organização empresarial, além de anestesistas amparados por vasta estrutura empresarial e de outros elementos que caracterizariam a licitude das atividades desenvolvidas e a obrigatoriedade da contabilização também dos lucros. Como se vê, mais uma vez, constata-se que a contribuinte não se ateve aos motivos e argumentos apresentados pela fiscalização por ocasião da autuação e nem aos fundamentos e argumentos apresentados pela decisão em debate; pois, analisando os autos, em especial o relatório fiscal, em nenhum momento a fiscalização afirmou que uma sociedade empresarial prestadora de serviços médicos não poderia distribuir a contraprestação de tais serviços como se “lucro” fosse, pois, o que foi demonstrado pela fiscalização, foi o fato da contribuinte fazer distribuição de lucros sem o Fl. 2226DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 2201-010.355 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720895/2020-61 atendimento aos preceitos legais, desvirtuando totalmente o conceito de lucro. Senão, veja-se a seguir, a transcrição do relatório fiscal que corrobora com esta conclusão: A ANESTESIOLOGISTAS ASSOCIADOS foi criada com o intuito de minimizar a tributação de seus sócios. Como já foi dito, não haveria problema especificamente em se buscar a mitigação da tributação se isso fosse feito de modo legítimo, dentro de um modelo lícito e que refletisse a realidade - não é o que acontece, in casu. A percepção de remuneração por parte dos médicos é realizada através de suposta antecipação na distribuição de lucros: o médico que realiza atendimentos aufere, a esse título, o valor que lhe é devido pelo seu trabalho; aquele que atende ou realiza poucos procedimentos naquele mês recebe pouco; conclui-se que se determinado médico em uma situação hipotética precisar ficar um ano sem trabalhar, não teria, em princípio, participação na "distribuição de lucros" quando da apuração de resultados. Nesse ponto, convém insistir na reprodução do artigo 1007 do Código Civil, desta feita acompanhado pelo artigo 1008: Código Civil (Lei n° 10.406/2002): Art. 1.007. Salvo estipulação em contrário, o sócio participa dos lucros e das perdas, na proporção das respectivas quotas, mas aquele, cuja contribuição consiste em serviços, somente participa dos lucros na proporção da média do valor das quotas. Art. 1.008. É nula a estipulação contratual que exclua qualquer sócio de participar dos lucros e das perdas, (grifos nossos). Cabe observar que o artigo 1008, acima transcrito, já demonstra mais uma incongruência ao analisar a dinâmica adotada pela sociedade, já relatada. É de bom alvitre recordar que na AA na verdade não foi estipulada regra alguma no contrato social nem nas atas de deliberação dos sócios apresentadas; o lucro foi distribuído sem estipulação de critério. Este foi apresentado tão somente pelo procurador da sociedade, em resposta ao TIF n° 04. O artigo 1.008 reforça tudo que já foi falado anteriormente: era necessário que a regra de excepcionalização da distribuição proporcional estivesse em contrato; tanto que o artigo 1.008 faz menção à nulidade da regra contratual se esta eventualmente excluir qualquer sócio de participar dos lucros e das perdas. Na verdade, no caso específico a nulidade é ainda mais ampla, uma vez que a regra utilizada sequer foi fixada contratualmente. No entanto, faz-se neste momento avaliação abstraindo-se desse aspecto, e supondo que a regra pretensamente fixada, exposta sumariamente em resposta ao TIF n 0 04. estivesse de fato prevista no contrato social. Mesmo assim, sob certo prisma a regra excepcionalizante seria nula, uma vez que, a depender do labor do sócio, ele estará excluído de participar dos lucros apurados. De fato, se um sócio não trabalhar em um período, a regra supostamente fixada induz à inafastável conclusão de que ele não receberia nada a título de lucros, a despeito de possuir cotas de capital social - e, por conseguinte, ter de algum modo supostamente investido na sociedade. Voltando à hipótese de um sócio ficar um ano sem trabalhar por alguma razão, isso significaria não receber, pois, nada a esse título, na exegese da pretensa regra societária. E o dispositivo legal Fl. 2227DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 2201-010.355 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720895/2020-61 proíbe de se adotar sistemáticas de participação que excluam o auferimento de dividendos deste ou daquele sócio. Essa possibilidade de não auferir nada é mais um elemento que demonstra que a possibilidade concedida pelo Legislador, de estipular algo que excepcionalize a regra geral (qual seja, distribuição em proporção às cotas), não abarca um critério de proporcionalidade direta ao labor. O legislador, por obviedade, não contemplou essa possibilidade por não ser consentânea a tudo que envolve o conceito de dividendos: os rendimentos em razão dos lucros auferidos não foram pensados como correlacionados diretamente ao trabalho. Sócios inclusive não trabalham necessariamente, em uma sociedade com objeto legítimo (e não voltada, na prática, à manipulação de conceitos com vistas a remunerar seus sócios pelo trabalho de modo isento). Sendo assim, se houver distribuição de lucros, ele deve obrigatoriamente ser contemplado, única e tão somente por ser intrínseco à sua condição de sócio e de possuir cotas de capital social. No momento em que a sociedade correlaciona os lucros distribuídos diretamente ao trabalho realizado pelos sócios de modo individualizado, se valendo supostamente da excepcionalização da regra geral do artigo 1.007« ela necessariamente fere o artigo 1.008 já que, se não houver trabalho aquele sócio não recebe nada, acaso se observe o critério de distribuição pretensamente estipulado. A consequência disso? A regra é nula de pleno direito, por força do artigo 1.008 do Código Civil. ( ... ) A AA foi, por conseguinte, concebida de modo a necessariamente ressalvar a regra geral de distribuição de lucros, ao buscar amoldar esse labor dos profissionais de medicina naquele modelo societário. A participação em seu capital social não guarda qualquer relação com a capacidade e desejo de cada sócio em investir efetivamente na sociedade. Não há qualquer correlação com investimento ou a colaboração em serviços que ele irá "trazer" para a sociedade -como deveria ser o caso. Na verdade o labor do profissional em questão passa ao largo do conceito de sociedade, sem qualquer intuito de "trazer" investimentos, retorno ou benefício à pessoa jurídica: cada um desses médicos está unicamente interessado em realizar o seu trabalho, já que somente é remunerado por ele. Foi ali inserto na sociedade estritamente por conveniência tributária, sem se importar com seu quinhão de participação. Também por essa razão, não admite "dividir" o resultado de seu trabalho com os demais médicos -aquilo é fruto do seu esforço laboral individual, não do trabalho da sociedade e sem qualquer relação com o tanto do capital social que ele eventualmente seja detentor. Como, então, organizar isso na forma de uma sociedade típica? Imagine se um médico permitiria que seus "dividendos", fruto direto de seu trabalho, fossem rateados, a título de antecipação de lucros (ou na apuração de lucros no final do exercício) de forma proporcional às cotas de capital social para todos os sócios da pessoa jurídica? A lógica societária induziria a ser realizado dessa forma; contudo, esse modelo subverte a "lógica do profissional liberar - médicos, no caso. Fez-se necessário "adaptar" o modelo societário à forma de remuneração do médico profissional liberal, qual seja: realizado o atendimento, procedimento ou qualquer outro serviço, recebe-se por este; não foram prestados serviços nesse sentido, não se recebe. Nada de errado nisso; o problema aparece no momento em que se atrela a alcunha de "lucros" a esse tipo de contraprestação vertida ao profissional. Fl. 2228DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 2201-010.355 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720895/2020-61 O conceito legal e contábil de "lucro" é extraído do artigo 187 da Lei n° 6.404/1976 (Lei das Sociedades Anônimas), sendo este o resultado positivo das atividades em determinado exercício, tendo sido computadas as receitas e os rendimentos ganhos no período, e considerados os custos, despesas, encargos e perdas, pagos ou incorridos, correspondentes a essas receitas e rendimentos. Caso as receitas e rendimentos não superem os custos, despesas, encargos e perdas mencionados, haverá prejuízo. Aspecto que será tratado detidamente adiante mas que já foi, inclusive, mencionado: ao justamente não considerar a remuneração dos médicos como despesas da sociedade, correspondentes e indissociáveis das receitas obtidas, o lucro é maximizado de modo irreal. Também não assiste razão à recorrente quando afirma que a forma como a decisão recorrida nega as premissas do Auto de Infração e empresta- lhes motivação ulterior importa em cerceamento de defesa, pois, em nenhum momento a decisão recorrida desmereceu a autuação, pelo contrário, a mesma, em todo o seu acórdão, reforçou os argumentos utilizados pela fiscalização, reiterando os motivos que levaram a fiscalização à desconsideração do regime de pagamentos de valores, sobre a rubrica de lucros societários, seja através do não atendimento aos preceitos legais relativos ao pagamento de valores sob o a modalidade de lucros distribuídos, seja pela descaracterização dos lançamentos contábeis da conta caixa, onde os mesmos caracterizariam verdadeira forma de distribuição de valores a sócios, sem o respectivo oferecimento à tributação. 1.6 - LUCRO CONTÁBIL NÃO GLOSADO OU DESCLASSIFICADO NOS EXERCÍCIOS DE 2015 E 2016. Neste tópico, argumenta que, descontando a alegação de que a Contribuinte não é sociedade empresarial, que já restou impugnada no tópico acima, o Fisco lança dúvida na contabilidade de lucros por meio de diversos fundamentos. A recorrente questiona o fundamento utilizado no auto de infração, onde é mencionado que parte do lucro deveria ter sido pago como pró-labore, ou ainda, como despesa de salário dos anestesiologistas, sob os argumentos de que, ao não considerar os valores do serviço médico, pago aos profissionais, como despesa da sociedade, infla-se ficticiamente o lucro societário, distribuindo-se as quantias supostamente devidas aos sócios pelo seu trabalho de modo isento. Ainda, segundo a recorrente, existe uma contradição deontológica entre a decisão recorrida e o Auto de Infração, à medida em que esse último aniquila o direito de a Recorrente aferir lucro, por ser uma empresa fraudulenta, enquanto que a primeira admite o lucro desde que se contabilize alguma quantia como pro labore. A recorrente sustenta ainda que a decisão recorrida jamais deveria ter admitido a utilização de todo o lucro como base de cálculo, pois ela mesma reconhece que deve existir lucro na contabilidade. Fl. 2229DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 2201-010.355 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720895/2020-61 No caso da inflação fictícia do lucro, de fato, mesmo que o procedimento de antecipação adotado pela contribuinte estivesse correto, a partir do momento em que a quase totalidade dos valores faturados pelos respectivos médicos sejam distribuídos totalmente a título de antecipação dos lucros, automaticamente, estaria aumentando os lucros da sociedade. Ao levantar questionamentos relacionados à afirmação de que a fiscalização aniquila o direito da recorrente de aferir lucro, tem-se que a contribuinte não se encontra munida de razão, pois a fiscalização não afirmou que todos os procedimentos da empresa seriam fraudulentos, apenas os relacionados à distribuição disfarçada de lucros. Por conta disso, observa-se que, em nenhum momento foi afirmado pela fiscalização que a empresa não poderia ter lucros. Quando a contribuinte questiona o entendimento da decisão recorrida no sentido de que a mesma admite o lucro desde que se contabilize alguma quantia como pro labore e, que a decisão jamais deveria ter admitido a utilização de todo o lucro como base de cálculo, pois ela mesma reconhece que deve existir lucro na contabilidade, entendo que de fato a decisão recorrida reconhece a possibilidade de existência de lucros, conforme os preceitos societários. Mesmo assim, a referida decisão, ao desconsiderar todos os valores recebidos a título de lucros, o fez por aferição indireta, pois os lançamentos contábeis não foram fidedignos ao lançar o que de fato seria lucro e o que seria pró-labore ou outras formas de pagamento ou de despesas. Para melhor compreensão do entendimento adotado pela decisão recorrida, segue, a seguir, a transcrição de partes do acórdão, relacionadas ao tema (g.n): Assim, o fato de existir, desde o início do período fiscalizado, saldo de lucros a distribuir registrado na contabilidade, não altera a natureza de parcelas que foram pagas em decorrência dos serviços prestados pelos sócios, conforme todas as características de tais pagamentos, e conforme apurado durante o procedimento fiscal. Por tal fundamento, a análise dos quesitos para produção de prova pericial formulados na impugnação, referentes à existência de lucros acumulados, não se mostra determinante na presente análise. Sensível ao princípio da primazia da realidade, o artigo 201, § 5 9 , II do RPS adota a premissa de que devem ser remunerados os serviços prestados pelo sócio, estabelecendo que serão considerados na base de cálculo da contribuição previdenciária - como remuneração do segurado contribuinte individual - a totalidade do valor pago ao sócio, ainda que a título de antecipação de lucro, quando não houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social (o lucro). Art. 201. A contribuição a cargo da empresa, destinada à seguridade social, é de: (...) // - vinte por cento sobre o total das remunerações ou retribuições pagas ou creditadas no decorrer do mês ao segurado contribuinte individual; Fl. 2230DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 2201-010.355 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720895/2020-61 (...) § 1º São consideradas remuneração as importâncias auferidas em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive os ganhos habituais sob a forma de utilidades, ressalvado o disposto no §9º do art. 214 e excetuado o lucro distribuído ao segurado empresário, observados os termos do inciso II do § 5º. ( ... ) § 5º No caso de sociedade civil de prestação de serviços profissionais relativos ao exercício de profissões legalmente regulamentadas, a contribuição da empresa referente aos segurados a que se referem as alíneas "g" a "i" do inciso V do art. 9 Q , observado o disposto no art. 225 e legislação específica, será de vinte por cento sobre: I - a remuneração paga ou creditada aos sócios em decorrência de seu trabalho, de acordo com a escrituração contábil da empresa; ou II - os valores totais pagos ou creditados aos sócios, ainda que a título de antecipação de lucro da pessoa jurídica, quando não houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social ou tratar-se de adiantamento de resultado ainda não apurado por meio de demonstração de resultado do exercício. ( ... ) Não havendo discriminação de valores a título de remuneração do sócio que presta serviços, cabível, conforme estabelecido na legislação, considerar como remuneratórios - sujeitos à incidência da contribuição previdenciária - a totalidade dos valores pagos, restando prejudicado o quesito para produção de prova pericial formulado nesse sentido. Além de encontrar-se positivado na norma anteriormente transcrita, o entendimento aqui apresentado já foi objeto de pronunciamento da RFB nos termos da Solução de Consulta da Coordenação-Geral de Tributação COSIT 120/2016, conforme trecho transcrito a seguir: 28. Resumindo, sobre os rendimentos do trabalho prestado pelos sócios, incide a contribuição previdenciária prevista no art. 21 e no inciso III do art 22, na forma do §4º do art. 30, todos da Lei nº 8.212, de 1991, e art. 4º da Lei nº 10.666, de 8 de maio de 2003. Conclusão 29. Ante o exposto, responde-se consulente que: 29.1. O sócio da sociedade civil de prestação de serviços profissionais que presta serviço à sociedade da qual é sócio é segurado obrigatório na categoria de contribuinte individual, conforme o alínea "f, inciso V, art.12 da Lei n$ 8.212, de 1991, sendo obrigatória a discriminação entre a parcela da distribuição de lucro e aquela paga peio trabalho, com fundamento o inciso III, art. 22 da Lei n^ 8.212, de 1991, e o inciso II, parágrafo 5 9 do Decreto n^ 3.048, de 1999, de modo que, para fins previdenciários, não é possível considerar todo o montante pago a este sócio como distribuição de lucros, uma vez que pelo menos parte dos valores pagos terá necessariamente natureza jurídica de retribuição pelo trabalho, sujeita à incidência de contribuição previdenciária. ( ... ) Fl. 2231DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 2201-010.355 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720895/2020-61 67. Assim, verifica-se que a conduta de denominar todo o valor recebido pelo sócio que presta serviço à sociedade com sendo a título de lucro, ficando o trabalhador sem amparo do RGPS ou pretendendo sua filiação como segurado facultativo, com incidência menor de contribuição, não pode ser considerada uma forma regular de reduzir incidência de tributo, ao contrário, caracteriza-se uma conduta ilegal. Os argumentos expostos na Solução de Consulta são plenamente aplicáveis ao sócio quotista que presta serviços como no caso sob análise. 1.7 - LEGALIDADE DA DISTRIBUIÇÃO DESPROPORCIONAL DE LUCROS. PREVISÃO EM CONTRATO SOCIAL. LEGÍTIMA DELIBERAÇÃO EM ASSEMBLEIA. LEGALIDADE DA DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS DE EM PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE PROFISSÕES REGULAMENTADAS. Segundo a recorrente, ao ser desconsiderada, pela decisão recorrida a distribuição dos lucros, por uma série de vícios formais, onde sustenta que as atas nas quais foram deliberadas a distribuição do lucro não tiveram um critério estipulado nas mesmas, e não foram assinadas por todos os sócios, a referida decisão está se prendendo a vícios que não são relevantes para a receita federal, pois, independentemente do critério de distribuição ou da anuência dos sócios, lucro é lucro e, que os únicos com interesse para questionar os critérios de distribuição seriam os associados, coisa que não o fizeram. Contesta o argumento da decisão recorrida onde afirma que “ao contrário do que se afirma nas impugnações, atestar a existência de um critério para a distribuição de lucros não é de interesse apenas dos particulares envolvidos, pois, a verificação quanto à correção da distribuição de lucros gera consequências no campo tributário, como a incidência de contribuição previdenciária sobre valores que passam a ser considerados remuneração por serviços prestados”. Discordo do entendimento da recorrente, pois a partir do momento em que se tem todo um disciplinamento legal sobre a questão, existem motivos para que os mesmos fossem legalmente previstos e limitados, pois sou adepto da teoria de que não existe “letra morta de lei”, do contrário, o código civil não dispensaria vários artigos disciplinando as relações societárias relacionadas ao caso em questão. Como bem pontuou a decisão recorrida, ao analisar os procedimentos adotados pela fiscalização ao desconsiderar os valores declarados a título de lucros distribuídos, em desproporção ao quinhão de cada sócio, o fez com base no artigo 1.007 do código civil, que reza: Art. 1.007. Salvo estipulação em contrário, o sócio participa dos lucros e das perdas, na proporção das respectivas quotas, mas aquele, cuja contribuição consiste em serviços, somente participa dos lucros na proporção da média do valor das quotas. Fl. 2232DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 2201-010.355 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720895/2020-61 Analisando os autos, mais precisamente na parte onde é determinada a participação nos lucros, percebe-se que a autuação foi bastante precisa ao fazer a comparação entre a participação societária de cada sócio e os respectivos supostos lucros percebidos. Observa-se que a fiscalização foi bastante precisa ao demonstrar a distorção apresentada entre o participação de cada quotista e o respectivo valor recebido a título de antecipação de lucros, distorção esta contestada pela recorrente no sentido de que a mesma representaria uma diferença percentual inferior a 1%. Apesar de 1% ser uma porcentagem irrisória, se comparada ao universo de 100%, entendo que não seria irrisório considerando que a participação de cada sócio, normalmente, gira no máximo em torno de 5%; no caso, 1% de 5%, daria uma diferença em torno de 20% do valor devido. Vale lembrar que, além desta desproporcionalidade, existiam outros requisitos infringidos pela contribuinte, como por exemplo, a regularidade, a demonstração contábil, a necessidade de assinatura de todos os sócios, o registro temporâneo no órgão competente; sendo os mesmos considerados relevantes por este relator e pela legislação pátria, apesar do contribuinte, através do parecer contábil apresentado, considerá-los irrelevantes; pois, como bem pontuou a decisão recorrida, é tema de interesse de toda a sociedade. 1.8 - LEGITIMIDADE HISTÓRICA DA DISTRIBUIÇÃO DESPROPORCIONAL DE LUCRO. SUBSIDIARIAMENTE, NECESSIDADE DE ARBITRAMENTO DE PRO LABORE. INOPONIBILIDADE DO ART. 201 DO RPS. Ainda demonstrando suas insatisfações à autuação e à decisão recorrida, a contribuinte argumenta que, caso se reconheça que a Recorrente deveria ter concedido algum pro labore aos sócios médicos que também trabalharam em estabelecimentos de terceiros, convém, então, afastar a premissa decisória que considerou que todos os lucros fossem pro labore, pois incorreu em evidente excesso de tributação. Como já tratado no item 1.6 deste acórdão, entendo que agiu certo a fiscalização ao desconsiderar todos os valores distribuídos como antecipação de lucros, pois a partir do momento em que foi demonstrado que os procedimentos adotados em relação ao tema foram tidos como indignos de credibilidade e que não era possível dissociar o que deveria ser tratado como antecipação de lucro, pró-labore ou mesmo faturamento, conforme os preceitos legais apresentados, caberia à fiscalização arbitrarem todos os valores como se fossem pró labore e não antecipação de lucros. Discordo também do recorrente ao afirmar que houve um desvirtuamento do art. 201, § 5º, II do RPS, pois, a sua intenção seria coibir situações de confusão entre o patrimônio do sócio e da sociedade. No caso, da inteligência do referido artigo, até mesmo através do contexto utilizado, Fl. 2233DF CARF MF Original Fl. 30 do Acórdão n.º 2201-010.355 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720895/2020-61 vê-se que não existe a mínima possibilidade do recorrente estar arrazoado, pois, a parte pertinente do referido artigo, é taxativo ao informar que quando não houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social ou tratar-se de adiantamento de resultado ainda não apurado por meio de demonstração de resultado do exercício, é hipótese de incidência de contribuição previdenciária. No caso, este item foi bem explicitado pela decisão em ataque, cujos trechos pertinentes, transcrevo a seguir: Assim, o fato de existir, desde o início do período fiscalizado, saldo de lucros a distribuir registrado na contabilidade, não altera a natureza de parcelas que foram pagas em decorrência dos serviços prestados pelos sócios, conforme todas as características de tais pagamentos, e conforme apurado durante o procedimento fiscal. Por tal fundamento, a análise dos quesitos para produção de prova pericial formulados na impugnação, referentes à existência de lucros acumulados, não se mostra determinante na presente análise. Sensível ao princípio da primazia da realidade, o artigo 201, § 5º, II do RPS adota a premissa de que devem ser remunerados os serviços prestados pelo sócio, estabelecendo que serão considerados na base de cálculo da contribuição previdenciária - como remuneração do segurado contribuinte individual - a totalidade do valor pago ao sócio, ainda que a título de antecipação de lucro, quando não houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social (o lucro). 1.9 - NULIDADE DO INEXISTENTE TERMO DE ARBITRAMENTO E DE TRIBUTAÇÃO COMO REMUNERAÇÃO PAGAMENTOS NÃO IDENTIFICADOS PELA FISCALIZAÇÃO COMO FRUTO DE TRABALHO – CONTA CAIXA JAMAIS ESCLARECIDA. Segundo a recorrente, em não sendo reconhecidas as ilicitudes apontadas pela fiscalização e a licitude da forma como o lucro foi distribuído pela Recorrente, o que se considera apenas para melhor argumentar, ainda assim o Auto de Infração precisa ser anulado, pois sua base de cálculo foi aferida em Termo de Arbitramento nulo, bem como, adota premissa sabidamente inaplicável, porque soma toda a distribuição – inclusive sobre a parcela que está dentro da proporcionalidade. No caso, para a recorrente, é indissociável, frente aos próprios termos do Relatório Fiscal, que não haveria como atribuir 100% do lucro da sociedade em pro-labore. Seria, aliás, a própria extinção da sociedade, porque estaria afastado o seu primeiro objeto, que é dar lucros. Conforme já tratado no item 1.6 e 1.9, deste acórdão, igualmente à fiscalização e a decisão ora recorrida, entendo que, a partir do momento em que não for possível dissociar o que é lucro e o que é faturamento, deve ser utilizado o previsto na legislação atinente, que considera passivo de tributação, todo o valor envolvido na transação, a título de contribuição previdenciária. Fl. 2234DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 2201-010.355 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720895/2020-61 Senão, veja-se a seguir, o referido inciso II, do parágrafo 5º do artigo 201 do Decreto 3.048/99, que institui o Regulamento da previdência Social – RPS (g.n): Art.201. A contribuição a cargo da empresa, destinada à seguridade social, é de: ( ... ) §5ºNo caso de sociedade civil de prestação de serviços profissionais relativos ao exercício de profissões legalmente regulamentadas, a contribuição da empresa referente aos segurados a que se referem as alíneas "g" a "i" do inciso V do art. 9º, observado o disposto no art. 225 e legislação específica, será de vinte por cento sobre: I-a remuneração paga ou creditada aos sócios em decorrência de seu trabalho, de acordo com a escrituração contábil da empresa; ou II-os valores totais pagos ou creditados aos sócios, ainda que a título de antecipação de lucro da pessoa jurídica, quando não houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social ou tratar-se de adiantamento de resultado ainda não apurado por meio de demonstração de resultado do exercício. Reforçando este entendimento, analisando a decisão recorrida, entendo que a mesma foi muito contundente ao embasar a forma pela qual ratificou o entendimento da fiscalização no tocante à forma de cálculo do valor do tributo a ser lançado. Senão, veja-se a seguir, trechos da referida decisão nesse sentido: Não procede o questionamento relacionado à base de cálculo apurada, pois todos os valores correspondentes encontram-se discriminados. A planilha de fls. 1.613/1.616 detalha os montantes registrados a título de antecipação de distribuição de lucros e a planilha de fls. 1.617 as parcelas referentes a custos e despesas das empresas Opus e Hospital da Plástica. A soma desses dois valores corresponde à base de cálculo lançada na autuação, conforme fls. 1.625. Registre-se, ainda, que ao considerar como remuneração os lucros distribuídos – inclusive os valores relacionados às empresas Opus e Hospital da Plástica – não foi alterado o resultado do exercício para fins de cálculo do Imposto de Renda e Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido, vez que a autuada é optante pelo regime de apuração do lucro presumido, sendo tais tributos calculados a partir da receita bruta, sem computar as despesas incorridas, nos termos dos artigos 518 e 519 do então vigente Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto 3.000/99 – RIR/99. Assim, não se pode afirmar que o procedimento fiscal resultou na bitributação de qualquer valor. 1.10 - EQUIVOCADA BASE DE CÁLCULO. TRIBUTAÇÃO QUE ADOTA COMO PREMISSA A DISTRIBUIÇÃO DESPROPORCIONAL. PEDIDO SUCESSIVO DE APLICAÇÃO APENAS À PARTE DISTRIBUÍDA NA DESPROPORCIONALIDADE. Em relação à proporção dos lucros, a recorrente menciona que, não fosse por isso, é de mencionar também que a distribuição de lucros, apesar de desproporcional, não desvia muito de como seria caso proporcional fosse Fl. 2235DF CARF MF Original Fl. 32 do Acórdão n.º 2201-010.355 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720895/2020-61 e que esse fato foi demonstrado ao tópico IX da impugnação, e foi reconhecido parcialmente à v.Decisão recorrida, embora ela discorde do quão próximos os lucros estavam: Apesar da recorrente rogar pela delimitação da base de cálculo para apenas o que se distanciar do capital social, pois entende que estaria ocorrendo um inaceitável excesso de tributação – pois os lucros distribuídos da forma que o Fisco entende como lícita são alvos de tributação e multa que só deveriam recair sobre o que foi distribuído desproporcionalmente, entendo também, não ser possível o atendimento a esta solicitação, pois conforme já relatado anteriormente, o motivo para a desconsideração dos valores distribuídos a título de antecipação dos lucros, não foi apenas a diferença em termos de proporcionalidade, pois a contribuinte deixou de atender a outros requisitos legais para a consideração dos referidos valores como antecipação de lucros, como por exemplo, a regularidade, a demonstração contábil, a necessidade de assinatura de todos os sócios, o registro temporâneo no órgão competente, além da antecipação da antecipação, como foi o caso de distribuição de lucros a sócios que ainda não tinham sido admitidos legalmente na sociedade. 1.11 - LEGALIDADE DA ANTECIPAÇÃO DE LUCROS. APURAÇÃO EM BALANCETES MENSAIS. RESPEITO AO HISTÓRICO DE LUCROS DA ATIVIDADE JAMAIS GLOSADOS OU DESCLASSIFICADOS. Ao demonstrar a sua insatisfação, a recorrente rebate o argumento da autuação ao considerar indevida a antecipação de lucros promovida pela contribuinte sob o argumento de que tem que a referida antecipação teria que ser obrigatoriamente precedida de uma apuração parcial de resultado, já que não seria lícito distribuir lucro se esta não produziu efetivamente esse tipo de resultado, pois, segundo a contribuinte, na sua realidade contábil, a apuração prévia não seria a regra. Questiona também a ratificação do entendimento da autuação pela decisão recorrida, ao informar que, “não se admite a validade da antecipação da antecipação proposta pela autuada, pois pagamentos efetuados nessas circunstâncias não podem ser considerados como distribuição de lucros, devendo ser classificados no conceito amplo de remuneração pelos serviços prestados”. Ao rebater estas conclusões, a contribuinte menciona que a reiterada antecipação de lucros é realidade comum em muitas sociedades Fl. 2236DF CARF MF Original Fl. 33 do Acórdão n.º 2201-010.355 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720895/2020-61 empresariais cujos sócios possuem necessidade para tais antecipações. Ela não significa que o valor percebido pelo sócio deveria ser um salário sujeito a contribuição previdenciária, mas apenas que o sócio precisou do dinheiro antes da data fixada para a distribuição. De fato, haver antecipações aos sócios deve ser comum nas organizações empresarias, no entanto, estas devem seguir alguns ritos legais, entre eles a elaboração de balancetes, requisitos estes e outros que, segundo a fiscalização não foram seguidos. Mesmo assim, analisando os autos, mais precisamente o relatório fiscal, observa-se que, além dos requisitos legais, outros fatores foram determinantes na desconsideração das operações, como antecipação de lucros, além dos já enumerados no decorrer deste acórdão, como por exemplo, a quantidade de operações, como 670 pagamentos contabilizados a título de distribuição de lucros em 2015 e 640 em 2016, a média mensal de pagamentos sempre superior ao previsto no próprio contrato social e desobediência ao ciclo produtivo hábil a possibilitar a percepção dos resultados desta natureza. Por conta do exposto, entendo não ser razoável considerar a quantidade de operações praticadas, sem os respectivos atendimentos aos requisitos legais, como se fossem antecipação de lucros. 1.12 - LEGALIDADE DOS REGISTROS CONTÁBEIS. EVENTUAIS INCONSISTÊNCIAS DE VALORES ÍNFIMOS QUE NÃO REFLETEM NA DESCLASSIFICAÇÃO DE LUCROS. ATIVIDADE SUBMETIDA AO LUCRO PRESUMIDO. INDIFERENÇA DA CONTABILIZAÇÃO DE LUCROS E DESPESAS. Ainda traçando um paralelo entre a autuação e a decisão em debate, a recorrente demonstra insatisfações ligadas ao fato de que o Auto de Infração apresenta inúmeras ressalvas para com os valores contábeis. No caso, mencionou certas operações, como compras de pen drives, por exemplo, onde a fiscalização desconsiderou como despesa normal, pois não farzia parte do objeto da sociedade e a decisão recorrida, até elogiou o procedimento adotado pela contribuinte. No caso, para a recorrente, esta confusão de desconsideração e elogios, somados à ratificação dos procedimentos adotados pela fiscalização pela decisão recorrida, deixa-a em situação fragilizada, pois é como se a mesma tivesse perdido tempo se defendendo dos fundamentos da exação. Ainda, para a contribuinte, como resultado, é absolutamente irrelevante se este ou aquele valor deveria ter sido lançado como despesa ou lucro. O que importa é se toda a receita foi adequadamente contabilizada – e sua idoneidade é incontrovertida. Fl. 2237DF CARF MF Original Fl. 34 do Acórdão n.º 2201-010.355 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720895/2020-61 Diante destes argumentos da recorrente, ao tentar demonstrar a incompatibilidade entre as informações e fundamentos apresentados pelo acórdão recorrido e a sua conclusão, entendo que na realidade, estes insurgimentos não alteram o teor da situação em debate, pois, o cerne da autuação confirmado pela decisão recorrida, foi o fato de que algumas operações contábeis, apesar de regularmente registradas na contabilidade, não representavam a verdade real dos fatos a que se pretendia imputar. No caso, toda a autuação, foi com base na desconsideração de alguns registros contábeis como antecipação de lucros e outras operações registradas na conta caixa, que foram consideradas pela fiscalização, como distribuição disfarçada de recursos aos sócios, sem a respectiva tributação previdenciária. Portanto, entendo que os argumentos trazidos neste item do recurso, não têm o condão de alterar a situação de fato e de direito demonstrada na autuação e confirmada pela decisão recorrida. 1.13 - RESUMO CONCLUSIVO. EXAÇÃO DESCONSTITUÍDA PELA V. DECISÃO A QUO. Ao comparar os fundamentos do auto de infração, com os da decisão recorrida, a recorrente argumenta que em quase todos os tópicos acima, as assertivas da recorrente, já presentes na impugnação, são reforçadas pela decisão recorrida – e não afastadas, como usualmente é a relação entre uma impugnação e a decisão que a indefere. É que a própria decisão não concorda com as premissas do Fisco, e se junta à Impugnante para refutá-las. Apesar da tentativa, pela recorrente, de demonstrar as supostas inconsistências do acórdão recorrido, entendo que os argumentos apresentados destoam do que realmente interessa no sentido de descaracterizar a autuação e a decisão em análise, pois, conforme demonstrado nos itens anteriores, em nenhum momento os atos administrativos atacados, desconsideraram a existência regular da pessoa jurídica contribuinte, apenas demonstraram o suposto intuito fraudulento de algumas operações, que, apesar de registradas contabilmente, não apresentavam a verdade real do que se queria registrar, sendo, portanto, uma forma de evitar a tributação de alguns pagamentos feitos aos sócios da pessoa jurídica. 1.14 - INAPLICABILIDADE DA MULTA QUALIFICADA No tocante à multa qualificada, a recorrente, basicamente, alega que a decisão recorrida manteve a aplicação de multa de ofício por presunção genérica de sonegação, sob fundamento de que “os fatos narrados demonstram, indubitavelmente, a intenção de impedir ou retardar conhecimento por parte da fiscalização da ocorrência do fato gerador”. No caso, segundo a recorrente, a decisão em debate, igualmente a autuação, ao ser genéricas, não apresentou elementos específicos que Fl. 2238DF CARF MF Original Fl. 35 do Acórdão n.º 2201-010.355 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720895/2020-61 caracterizassem o intuito de fraude, conluio ou simulação, conforme a exigência legal para a aplicação da multa agravada. Por conta disso, entende que deve ser descaracterizada a aplicação da referida multa, com a respectiva redução da mesma ao patamar de 75%, se por acaso a autuação for mantida. Apesar da recorrente argumentar que a decisão recorrida não ter sido específica em relação aos motivos que levaram à qualificação da multa, entendo que não assiste razão á recorrente, seja porque a decisão em debate remeteu argumentos às especificidades enumeradas pela autuação seja porque a mesma, além de explicitar os motivos legais pelos quais a multa deveria ser qualificada, rebateu fielmente os argumentos da recorrente no sentido da transferência da responsabilidade para o responsável pela contabilidade, pois, segundo a decisão recorrida, observa-se a responsabilidade na modalidade in eligendo, respondendo o sujeito passivo pelos atos praticados por aquele que escolheu para prestar-lhe os serviços em questão. Ainda, segundo a decisão recorrida, embora os pagamentos em questão tenham sido registrados na contabilidade da autuada, o foram de maneira incorreta, com a aparência de eventos diversos, não correspondendo a fatos geradores de contribuição previdenciária. Para reforçar os motivos que levaram à qualificação da multa de ofício pela fiscalização, basta que sejam analisados os diversos motivos e procedimentos eleitos pelo relatório fiscal, onde o mesmo discorreu especificamente as várias atitudes adotadas pela contribuinte no sentido de que fosse caracterizado o intuito fraudulento, com a respectiva subtração de contribuições previdenciárias. Senão, veja-se a seguir transcritos, trechos do relatório fiscal, onde é demonstrado claramente o referido intuito da contribuinte de fraudar a fiscalização tributária: VI - DA SONEGAÇÃO E FRAUDE EM CARACTERIZAÇÃO DA MULTA QUALIFICADA A Lei n° 9.430/1996» em seu artigo 44, dispõe sobre a fixação do percentual de multa de ofício em lavratura de Auto de Infração de obrigações principais: Lei n° 9.430/1996: Art. 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei n° 11.488, de 2007) I- de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela lei n° 11.488, de 2007) ( ... ) § 1 o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502. de 30 de novembro de 1.964. independentemente de outras penalidades administrativas ou Fl. 2239DF CARF MF Original Fl. 36 do Acórdão n.º 2201-010.355 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720895/2020-61 criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei n° 11.488, de 2007). ( ... ) (grifos e destaques nossos). Os artigos 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/1964, aos quais se reporta o parágrafo primeiro da transcrição acima, explicitam, para fins de cominação da multa de oficio, o que é considerado sonegação, fraude e conluio: Lei n° 4.502/I964: Art . 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária; I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art. 72. Fraude è toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts, 71 e 72. (grifos e destaques nossos). Ora, a exaustiva exposição levada a contento nos itens e subitens anteriores, descrevendo pormenorizadamente a conduta perpetrada pela AA, permite, sem sombra de dúvidas, concluir pela prática de sonegação e fraude dolosas: • A sonegação e fraude estão perfeitamente delineadas pela não-declaração em GFIP (e em folha de pagamento), desses serviços prestados pelos médicos, recorrendo-se a estrategemas e subterfúgios com vistas a não possibilitar o conhecimento da situação de fato por parte da autoridade fazendária, ou ainda ocultando e/ou impedindo a ocorrência do tato gerador da obrigação principal demonstrada acima; • O animus dolandi em sonegar e fraudar resta presente, sem uma nesga de dúvida: há omissão reiterada, mês após mês, de todos os fatos geradores oriundos dos pagamentos aos profissionais de medicina eleitos formalmente à condição de sócios da AA, bem como a insistência em prestar informações incompatíveis com a realidade fática, mas que reforçavam e corroboravam o modelo sonegatório adotado. Ou seja, a omissão desses valores de salário-de- contribuição em GFIP, em folha de pagamento à fiscalização lai intencional, já que se deu de forma reiterada: e insistiu-se em continuar tentar ocultando e/ou impedindo o conhecimento por parte da autoridade fiscal, prestando declarações consentâneas com o que foi omitido em GFIP (e em folha de pagamento); • A contabilidade igualmente demonstra, sem sombra de dúvidas, o agir fortuito e intencional do contribuinte, ao não computar como despesa da sociedade ganhos de seus sócios advindos única e exclusivamente do trabalho, majorando inadvertidamente o lucro societário. Ao realizar pagamentos a todo e qualquer instante sem apuração e sem particionamento adequado e, após, manobrá-lo contabilmente para alcunhá-lo como dividendos, resta clara a engendração perpetrada com caráter eminentemente sonegatório e fraudulento. Fl. 2240DF CARF MF Original Fl. 37 do Acórdão n.º 2201-010.355 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720895/2020-61 Impossível não complementar reportando, nesse sentido, à integra do conteúdo do subitcm ÍV.4. Ali foram descritas diversas práticas do contribuinte onde fica absolutamente claro seu ânimo ao contabilizar fatos contábeis, DISSIMULANDO-OS propositadamente na contabilidade com hialino objetivo de ocultar irregularidades e fatos geradores. A bem da verdade, toda a conduta do contribuinte foi pautada em dificultar o conhecimento do fato gerador pela autoridade tributária, tanto antes quanto durante a fiscalização. Reporta-se aqui a aspecto mencionado no início de toda essa narrativa, qual seja, a dificuldade atípica imposta ao Fisco para obtenção das informações relevantes ao andamento do procedimento fiscal. Toda a narrativa foi permeada de inúmeros elementos que comprovam essa postura protelatória e omissa do contribuinte. Foram diversas as intimações realizadas com o único objetivo de obter a mesma informação que já havia sido pedida anteriormente - ou por ela não ter sido prestada, ou por ela ter sido fornecida apenas formalmente ("esclarecimentos" inócuos, que efetivamente não esclareciam nada). Nesse sentido, e com vistas a complementar na caracterização do dolo na conduta do contribuinte, faz-se aqui a narrativa de um evento em especial 40 , o qual permite observar, de modo complementar a tudo que já foi dito, o ânimo imbuído no agir da pessoa jurídica auditada. Trata-se de fato ocorrido que foi inclusive objeto de ciência ao contribuinte durante a auditoria, por meio do TIF n° 10. Vale a pena explicitar inicialmente a situação que culminou com a lavratura do TIF n° 10. De fato, na verdade a situação aqui tratada envolve também os TIFs números 05, 08 e 09. Reforce-se que o exemplo a seguir tem caráter meramente paradigmático e complementar ao que já foi exposto; não é, de modo algum, a única ocorrência nesse sentido pelo contrário, como dito ele é tão somente um adendo. Como o ocorrido possui elementos cujas conseqüências se vinculam principalmente ao presente tópico, optou-se por aqui inserir. H de se lembrar, contudo, que toda a narrativa está permeada de inúmeros incidentes provocados pelo contribuinte no intuito de procrastinar sobremaneira o atendimento ao Fisco, além de ter restado claro seu ânimo em não apresentar o fato gerador das contribuições aqui lançadas, utilizando-se de práticas irregulares para assim proceder. Através do TIF n° 05, foram solicitados documentos que comprovassem uma série de lançamentos contábeis, todos eles ocorridos na competência janeiro de 2015. A razão de assim proceder já foi abordada quando se discorreu acerca do pagamento de despesas das associadas OPUS e HOSPITAL DA PLÁSTICA: naquele momento optou-se por solicitar apenas lançamentos da primeira competência auditada, de modo a parametrizar o que seria necessário nas demais. As explicações e documentos apresentados para justificar os lançamentos foram insuficientes, em especial as movimentações financeiras que envolviam os contribuintes mencionados acima. Tal condição suscitou a lavratura do TIF n° 08 (anexo, Doe. 01), o qual requeria complementação em diversos itens. Ademais, havia ali a determinação para que houvesse a manifestação conjunta ou em separado do profissional contábil, justamente porque diversos dos questionamentos envolviam o oficio do contador, sendo necessária sua manifestação para delimitar responsabilidades. A resposta ao TIF n° 08 (Doe. 05 - Parte 01 - Fls. 41-46) veio após pedido de prorrogação (Doe. 04), o qual foi atendido. O contribuinte teve exatos 30 (trinta) dias para produzir uma resposta consistente; contudo, sua conduta exsurge dali de modo bastante claro. Ele reproduziu em seu protocolo de resposta ao TIF n° 08 somente os questionamentos do Fisco que se dignou a responder, omitiu os Fl. 2241DF CARF MF Original Fl. 38 do Acórdão n.º 2201-010.355 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720895/2020-61 demais questionamentos contidos naquele TIF, de modo a não fazer constar, cm seu "esclarecimento", que havia deixado de responder determinados quesitos. E ainda se eximiu de trazer manifestação do contador, conforme foi solicitado - tampouco explicou a razão de assim proceder. Diante disso, o Fisco, na busca pela verdade real, optou por intimar pessoalmente o contador (TIF n° 09 - Doe. 01). Assim, no TIF n° 10, primeiramente deu-se ciência da intimação do contador (TIF n° 09) e das respostas deste. Após, expôs-se ao contribuinte os questionamentos que ele simplesmente se eximiu de se manifestar em sua resposta ao TIF n° 08, que é o que se reproduz a seguir (transcrição do TIF n° 10): ( ... ) Perceba-se que são diversas questões que o contribuinte simplesmente se eximiu em responder, de modo absolutamente pensado, repise-se. uma vez que expurgou os questionamentos de sua transcrição dos mesmos no documento apresentado (vide resposta ao TIF n° 08 - Doe. 05 - Parte 01 - Fls. 41-46 - os quesitos acima reproduzidos foram omitidos da transcrição que o contribuinte fez dos dizeres do Fisco). Não fosse o suficiente, diversas de suas "respostas" foram meramente formais e protelatórias, fato também demonstrado no TIF n° 10. De modo a não delongar ainda mais, sugere-se a leitura da íntegra na própria intimação. Aqui, a título de exemplo, pode-se citar a resposta do contribuinte a questionamentos sobre os documentos 3 e 16. A fiscalização assim inquiriu (transcreve-se o questionamento reproduzido na própria resposta do contribuinte): ( ... ) O contribuinte simplesmente descreveu o que está contido nos documentos apresentados, e asseverou que uma sociedade possui o mesmo quadro societário da outra (AA e OPUS, no caso). Delongou-se em explicações vazias, mas efetivamente não atendeu o que foi perguntado, uma vez que isso não é razão para uma pessoa jurídica arcar com os custos de outrem... Resta cristalino o caráter absolutamente pouco colaborativo da sociedade auditada em cumprir simplesmente o que a lei determina, que é a obrigação de todo e qualquer contribuinte de prestar esclarecimentos à autoridade tributária quando assim instada a fazê-lo em processo administrativo regular. Obviamente, diante da intimação do Fisco, o contribuinte quis fazer crer que nada ocorreu em caráter intencional: tudo foi decorrente da "elevada quantidade de documentos e pequeno período para resposta", mesmo tendo sido solicitada e concedida prorrogação para responder - nunca tendo sido negado pedido algum nesse sentido, frise-se. Mais do que palavras, o agir do contribuinte expurgando perguntas, eximindo-se de fazer constar manifestação do contador (ou abstendo- se de fazer qualquer prova de que instou este a se manifestar) e respondendo de modo absolutamente proforma faz com que trinta dias para sua manifestação seja, na verdade, um prazo deveras dilatado. Quanto ao dolo no agir do contribuinte, tanto no período auditado quanto durante a fiscalização, fazem-se desnecessárias maiores incursões sobre o tema, ante tudo que já foi descrito, esmiuçado e lastreado por um sem-número de provas documentais descritas nos subitens anteriores: em razão do exposto, a multa de ofício constante nos Autos de Infração de Obrigações Principais será aplicada na Fl. 2242DF CARF MF Original Fl. 39 do Acórdão n.º 2201-010.355 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720895/2020-61 sua forma qualificada, de acordo com o artigo 44 da Lei n° 9.430/1996, na leitura combinada de seu inciso I e §1°. ( ... ) Ademais, forçoso fazer menção a aspecto já tratado alhures, relativo à (des)proporção entre o capital social da sociedade e os pretensos lucros distribuídos anualmente. A planilha onde foi feito o comparativo das quantias distribuídas como se dividendos fossem em relação ao capital social foi reproduzida anteriormente, e encontra-se igualmente anexa (Doe. 07). Todos os sócios aqui responsabilizados possuem cotas de capital social de mesmo valor no período auditado. Os valores distribuídos como lucros anualmente pertencem a ordem de grandeza estratosfericamente superior em relação a essa parcela de capital social individual. E, somados todos os sócios, o capital social no período auditado é da ordem de RS 560.000,00 (quinhentos e sessenta mil reais), enquanto que o "lucro" distribuído em cada um dos anos é superior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais): uma rentabilidade proporcional acima de impensáveis 1.784% ao ano. Como já foi exposto, por mais que se queira dissociar os lucros distribuídos do capital, o primeiro é bem acessório (e eventual) do segundo; é fruto civil. Quando da análise dessas questões, já restou demonstrado que isso só ocorre pelo fato das quantias distribuídas não serem lucros. Mesmo assim, uma sociedade que remunera seus sócios nesse nível não poderia possuir um capital social tão aquém, da ordem de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) por sócio. Os serviços que ela oferece possuem alto valor agregado, com elevada responsabilidade dos profissionais envolvidos. Contudo, eles de comum acordo optaram por manter a sociedade descapitalizada, sem representatividade financeira numa eventual satisfação de credores. O aporte Que deveria ter sido dado em termos de capital foi retido pelos próprios sócios como patrimônio individual. Qualquer credor ou tomador de serviços que se sinta lesado por alguma razão não encontra na pessoa jurídica nenhum tipo de guarida financeira hábil a lhe assegurar uma eventual indenização, se assim se entender como justo. Ao optarem os sócios, cm comum acordo, cm manter a sociedade sub- capitalizada, cm abissal desproporção aos valores que envolvem sua atividade comercial, manifesta-se indubitavelmente o interesse comum desses, avocando para si todo o aporte financeiro que deveria ter sido utilizado para, em parte, adequar o capital social à realidade operacional da pessoa jurídica auditada. Diante do exposto, percebe-se que a autuação foi bem detalhada e específica ao enumerar e discorrer os motivos que a levou à qualificação da multa de ofício. 1.15 – DECADÊNCIA O DIREITO DE LANÇAR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO Para a contribuinte, os tributos em comento tratam de Contribuições Previdenciárias a cargo da empresa, que estão sujeitos a homologação no prazo decadencial disciplinado pelo art. 150, § 4º do CTN, razão pela qual o termo inicial do prazo será o do fato gerador. Cumpre adiantar ainda que inexiste fraude ou dolo. Para a recorrente, o Fisco decaiu em seu direito de efetuar o lançamento dos supostos créditos tributários relativos ao período de apuração das competências de 01/2015 a 08/09/2015. A esse respeito, a decisão Fl. 2243DF CARF MF Original Fl. 40 do Acórdão n.º 2201-010.355 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720895/2020-61 recorrida reconhece: “O crédito tributário foi constituído em 09/2020 e refere-se ao período de 01/2015”. Por conta disso, ainda, segundo a recorrente, a decisão justifica não haver decadência sob a ótica de que houve sonegação, utilizando-se do art. 173, I do CTN para alongar o prazo prescricional. O problema dessa premissa é que, como se demonstrou acima, não há demonstração de sonegação, nem especificação de qual conduta comissiva e dolosa foi empregada para alcançar esse fim. Conforme demonstrado no item anterior, uma vez demonstrada e justificada a qualificação da multa não resta mais dúvidas correição da decisão recorrida ao considerar na contagem do prazo decadencial, o art. 173, I do CTN. No caso, os lançamentos referentes a fatos geradores ocorridos no decorrer do ano de 2015, poderiam ser efetuados até 31 de dezembro de 2020. Corroborando este entendimento, tem-se a súmula CARF nº 72 e 101, que, respectivamente, rezam: Súmula CARF nº 72 Caracterizada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, a contagem do prazo decadencial rege-se pelo art. 173, inciso I, do CTN. Súmula CARF nº 101 Na hipótese de aplicação do art. 173, inciso I, do CTN, o termo inicial do prazo decadencial é o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado Portanto, não assiste razão à recorrente no sentido de desmerecer, no cálculo da decadência tributária, o art. 173, I do CTN 1.16 - INAPLICABILIDADE DOS ARTS. 124 E 135 DO CTN CONFESSA PELA V.DECISÃO RECORRIDA. Para a recorrente, colhe-se que a decisão recorrida não ratificou o uso, ao auto de infração, dos arts. 124 e 135 do CTN para responsabilizar os administradores. Isso se deve, certamente, pela inexistência de excesso de poder, infração de lei, contrato social ou estatuto, até porque a decisão acaba por reconhecer que a AA atua dentro da legalidade, e que supostamente pecou apenas quando deixou de arbitrar pro labore. Demonstra insurgência pelo fato de que a hipótese do art. 135, caput c/c inc. III do CTN não atrai a responsabilidade pelo simples fato de constar como administrador em Contrato Social. No caso, para a recorrente, se assim fosse, em todos os casos de auto-lançamento, com o lançamento de ofício, seria porque houve descumprimento da lei e automaticamente geraria a responsabilização tributária dos administradores. Fl. 2244DF CARF MF Original Fl. 41 do Acórdão n.º 2201-010.355 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720895/2020-61 Argumenta ainda que, igualmente, não cabia utilizar o art. 124 pelo simples interesse comum, mormente porque a decisão recorrida fundamenta esse dispositivo na premissa de que “a pessoa física a quem foi imputada a responsabilidade solidária tomou parte nas irregularidades que resultaram na omissão dos fatos geradores e sonegação dos tributos devidos”. No caso, segundo a recorrente, sequer houve omissão de fatos geradores, onde a própria decisão reconheceu isso quando tratou da contabilidade, argumenta ainda que não houve demonstração de como o sócio participou para elidir os fiscais. Inicialmente discordo da afirmação da recorrente quando a mesma informa que a decisão acaba por reconhecer que a AA atua dentro da legalidade, e que supostamente pecou apenas quando deixou de arbitrar pro labore, pois, conforme vastamente demonstrado nos autos e neste acórdão, apesar da aparente legalidade das transações empreendedoras do grupo empresarial, com os respectivos lançamentos contábeis, foi observado que a contribuinte deixou de atender a alguns princípios contábeis, em especial em alguns lançamentos no tocante a distribuição de lucros, a mesma não efetuou os registros contábeis demonstrando a verdade real da operações efetuadas e, por conta disso, é que foi demonstrado pela fiscalização, que haveria um intuito fraudulento em algumas operações, que de alguma forma, geraria subtração de tributos e em especial, de contribuições previdenciárias. Discordo também da recorrente ao afirmar que a responsabilidade decorreu do simples fato dos pretensos solidários responsáveis serem apenas administradores, pois, como já afirmado, ao longo de todo o processo, foi demonstrado o intuito fraudulento dos administradores da empresa, com a respectiva atração da responsabilidade tributária. Além do mais, para desarrazoar a recorrente em seus argumentos, tem-se a súmula CARF 172 que a desautoriza a questionar a responsabilidade de terceiros. Senão, veja-se a seguir, a transcrição da referida súmula: Súmula CARF 172 A pessoa indicada no lançamento na qualidade de contribuinte não possui legitimidade para questionar a responsabilidade imputada a terceiros pelo crédito tributário lançado. Considero também equivocada a recorrente quando a mesma afirma que sequer houve omissão de fatos geradores, onde a própria decisão reconheceu isso quando tratou da contabilidade, argumenta ainda que não houve demonstração de como o sócio participou para elidir os fiscais, pois, como já bem explanado, foi demonstrada uma série de atitudes engenhosas, cujo objetivo principal, foi a ocultação da verdade real das transações empresarias envolvidas, onde o objetivo principal seria a distribuição disfarçada de lucros, com a respectiva elisão tributária de contribuições previdenciárias. Fl. 2245DF CARF MF Original Fl. 42 do Acórdão n.º 2201-010.355 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720895/2020-61 Senão, veja-se a seguir, trechos pertinentes do relatório fiscal, onde demonstra os motivos que levaram a autuação a crer que o objetivo principal da formação da empresa, seria um planejamento tributário abusivo: VII.2 - DA SUJEIÇÃO PASSIVA DOS PRETENSOS SÓCIOS DA AA Prima facie, cabe destacar que o presente Processo Administrativo Fiscal tem, na condição de responsável solidário pelas razões que serão expostas, o sujeito passivo relacionado no item 1.2 deste sob a alcunha "Responsável Tributário Específico". Feito o registro, é oportuno mencionar que os sócios da AA tornaram-se responsáveis solidários pelo crédito tributário, respeitados os quinhões diretamente relacionados a cada um deles, pelas razões a seguir descritas. Em primeiro lugar, caracteriza-se a solidariedade aqui imputada em função do que dispõe o artigo 124, I, CTN: ( ... ) Código Tributário Nacional (CTN); Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; Parágrafo único, A solidariedade referida neste artigo não comporta beneficio de ordem. É natural se pensar na presença do interesse comum, na acepção jurídica, do termo, para os sócios da AA. A sociedade foi pensada e estruturada como uma solução para a remuneração de todos os sócios dessa pessoa jurídica, com claro proveito econômico de todos eles advindo do planejamento tributário abusivo perpetrado. Cada sócio, no que se refere ao seu quinhão, tem interesse hialino na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal: com efeito, esse fato gerador ocorre justamente em razão de seu labor profissional. Ao não considerá-lo base de incidência da obrigação tributária, o sócio recebe aquilo que lhe é devido sem qualquer desconto que ocorreria caso aquela quantia fosse tratada como remuneração (seja de contribuição providenciaria, seja de imposto de renda incidente sobre verbas remuneratorias). O beneficio de cada um com a situação que constitui o fato gerador é, pois, reluzente. Por conseguinte, e tomando-se emprestado os dizeres legais, a "situação que constitui o fato gerador" é indissociável, respeitados os quinhões, do labor de todo e qualquer sócio da AA. É oportuno mencionar que eles participaram ativamente do planejamento tributário sonegatório adotado, uma vez que todos optam por segregar o resultado de seu trabalho como verba indenizatória, anuindo expressamente com o modelo sonegatório engendrado. Ademais, forçoso fazer menção a aspecto já tratado alhures, relativo à (des)proporção entre o capital social da sociedade e os pretensos lucros distribuídos anualmente. A planilha onde foi feito o comparativo das quantias distribuídas como se dividendos fossem em relação ao capital social foi reproduzida anteriormente, e encontra-se igualmente anexa (Doe. 07). Todos os sócios aqui responsabilizados possuem cotas de capital social de mesmo valor no Fl. 2246DF CARF MF Original Fl. 43 do Acórdão n.º 2201-010.355 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720895/2020-61 período auditado. Os valores distribuídos como lucros anualmente pertencem a ordem de grandeza estratosféricamente superior em relação a essa parcela de capital social individual. E, somados todos os sócios, o capital social no período auditado é da ordem de RS 560.000,00 (quinhentos e sessenta mil reais), enquanto que o "lucro" distribuído em cada um dos anos é superior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais): uma rentabilidade proporcional acima de impensáveis 1.784% ao ano. Como já foi exposto, por mais que se queira dissociar os lucros distribuídos do capital, o primeiro é bem acessório (e eventual) do segundo; é fruto civil. Quando da análise dessas questões, já restou demonstrado que isso só ocorre pelo fato das quantias distribuídas não serem lucros. Mesmo assim, uma sociedade que remunera seus sócios nesse nível não poderia possuir um capital social tão aquém, da ordem de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) por sócio. Os serviços que ela oferece possuem alto valor agregado, com elevada responsabilidade dos profissionais envolvidos. Contudo, eles de comum acordo optaram por manter a sociedade descapitalizada. sem representatividade financeira numa eventual satisfação de credores. O aporte Que deveria ter sido dado em termos de capital foi retido pelos próprios sócios como patrimônio individual. Qualquer credor ou tomador de serviços que se sinta lesado por alguma razão não encontra na pessoa jurídica nenhum tipo de guarida financeira hábil a lhe assegurar uma eventual indenização, se assim se entender como justo. Ao optarem os sócios, cm comum acordo, cm manter a sociedade sub- capitalizada, cm abissal desproporção aos valores que envolvem sua atividade comercial, manifesta-se indubitavelmente o interesse comum desses, avocando para si todo o aporte financeiro que deveria ter sido utilizado para, em parte, adequar o capital social à realidade operacional da pessoa jurídica auditada. Esse interesse comum, caracterizado por todo o fluxo das operações demonstrado nos autos, vem ao encontro dos ensinamentos contido na obra Código Tributário Anotado, publicado pela Escola Superior de Advocacia, OAB Paraná, na parte que coube à autora Betina Treiger Grupenmacher, onde a mesma, na página 343, cita Paulo de Barros Carvalho, conforme os trechos apresentados a seguir: A solidariedade está consagrada no artigo 124 e estabelece que podem ser o contribuinte e o responsável solidariamente instados ao pagamento do tributo afigurando-se possível que a totalidade da obrigação seja exigida de ambos, sendo indiferente a parcela com que contribuíram para a prática do fato gerador. 2. Paulo de Barros Carvalho ressalta que a solidariedade relativa à responsabilidade tributária distingue-se daquela decorrente do “consórcio” de mais de um sujeito na prática do fato gerador. 3 Segundo leciona, são duas as hipóteses de solidariedade no direito tributário. Uma é a que decorre da prática conjunta do fato gerador, cujos sujeitos têm interesse comum na sua realização e respondem conjuntamente pelo débito decorrente de sua prática. Nesta hipótese, o legislador que edita a regra-matriz de incidência está adstrito ao arquétipo constitucional do tributo para eleger os respectivos sujeitos passivos. A outra é a que decorre da inobservância da legislação tributária pelo contribuinte e que implica na transferência da responsabilidade a um sujeito, indiretamente relacionado ao fato gerador.4 e 5. 2 CF. Art. 121. Nota 4. Fl. 2247DF CARF MF Original Fl. 44 do Acórdão n.º 2201-010.355 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720895/2020-61 3 Idem. 4 Assim se manifesta Paulo de Barros Carvalho acerca da solidariedade tributária: “Simplesmente em todas as hipóteses de responsabilidade solidária, veiculadas pelo Código Tributário Nacional, em que o coobrigado não foi escolhido no quadro da concretude fática, peculiar ao tributo, ele ingressa como tal por haver descumprido dever que lhe cabia observar. Pondere-se, contudo, que se falta ao legislador de um determinado tributo competência para colocar alguém na posição de sujeito passivo da respectiva obrigação tributária, ele pode legislar criando outras relações, de caráter administrativo, instituindo deveres e prescrevendo sanções. É justamente aqui que surgem os sujeitos solidários, estranhos ao acontecimento do fato jurídico-tributário. Integram outro vínculo jurídico, que nasceu por força de uma ocorrência tida como ilícita”. BARROS CARVALHO, Paulo. Curso de Direito Tributário. p. 398. 5 Cf. Artigo 121. Nota 4. Para que sejam refutadas as alegações da recorrente, além dos argumentos já apresentados por ocasião deste voto, analisar-se-á os seus insurgimentos à luz dos ensinamentos trazidos através de trechos do PARECER NORMATIVO COSITNº4,DE10 DE DEZEMBRO DE 2018, que discorre sobre as hipóteses legais de enquadramento da responsabilidade tributária, de acordo com o artigo 124 do Código Tributário Nacional: A responsabilidade solidária por interesse comum decorrente de ato ilícito demanda que a pessoa a ser responsabilizada tenha vínculo com o ato e com a pessoa do contribuinte ou do responsável por substituição. Deve-se comprovar o nexo causal em sua participação comissiva ou omissiva, mas consciente, na configuração do ato ilícito com o resultado prejudicial ao Fisco dele advindo. ( ... ) A sujeição passiva decorrente de responsabilidade tributária (inciso II do parágrafo único do art. 121 do CTN) é tema sensível no ordenamento jurídico tributário. Sua regulação no CTN não foi precisa. Atualmente, a responsabilização tributária ocorre em regra, mas não necessariamente, em dois momentos: no lançamento tributário ou no redirecionamento da execução fiscal. Na primeira, a atuação é efetuada, em âmbito federal, pelo Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil. É fundamental, assim, que no âmbito da administração tributária federal haja uniformidade nesta seara, em prol do princípio da segurança jurídica. A relação material da obrigação tributária é distinta da relação de responsabilização tributária a terceiro: a primeira decorre da incidência da regra matriz de incidência tributária ao fato lícito e a segunda decorre da incidência da regra matriz de responsabilidade tributária a um fato, muitas vezes ilícito (não obstante na substituição tributária a responsabilização já ocorrer automaticamente com o fato jurídico tributário). ( ...) A terminologia "interesse comum" é juridicamente indeterminada. A sua delimitação é o principal desafio deste Parecer Normativo. Ao analisá-la, normalmente a doutrina e a jurisprudência dispõem que esse interesse comum é jurídico, e não apenas econômico. Fl. 2248DF CARF MF Original Fl. 45 do Acórdão n.º 2201-010.355 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720895/2020-61 O interesse econômico aparentemente seria no sentido de que bastaria um proveito econômico para ensejar a aplicação do disposto no inciso I do art. 124 do CTN. O interesse jurídico, por sua vez, se daria pelo vínculo jurídico entre as partes para a realização em conjunto do fato gerador. Para tanto, as pessoas deveriam estar do mesmo lado da relação jurídica, não podendo estar em lados contrapostos (como comprador e vendedor, por exemplo). ( ... ) Exemplificando: na responsabilidade por substituição tributária, o vínculo deve ser com o fato tributário, quando é própria, ou com a pessoa, quando atua como agente de retenção, não obstante na maioria dos casos conter ambos os vínculos. Já na responsabilização cujo antecedente é um ato ilícito, o vínculo com a pessoa está sempre presente, como se vê na lista das que podem ser responsabilizadas pelos arts. 134 e 135 do CTN. Voltando-se à responsabilidade solidária, o interesse comum ocorre no fato ou na relação jurídica vinculada ao fato gerador do tributo. É responsável solidário tanto quem atua de forma direta, realizando individual ou conjuntamente com outras pessoas atos que resultam na situação que constitui o fato gerador, como o que esteja em relação ativa com o ato, fato ou negócio que deu origem ao fato jurídico tributário mediante cometimento de atos ilícitos que o manipularam. Mesmo nesta última hipótese está configurada a situação que constitui o fato gerador, ainda que de forma indireta. ( ... ) Apesar de neste parecer concordar-se com a linha da consulente no sentido de ser possível a responsabilização pelo inciso I do art. 124 do CTN para situação de ilícitos, em geral, ele não implica que qualquer pessoa possa ser responsabilizada. Esta deve ter vínculo com o ilícito e com a pessoa do contribuinte ou do responsável por substituição, comprovando-se o nexo causal em sua participação comissiva ou omissiva, mas consciente, na configuração do ato ilícito com o resultado prejudicial ao Fisco dele advindo. Não é qualquer interesse comum que pode ensejar a aplicação do disposto no inciso I do art. 124 do CTN. O interesse deve ser no fato ou na relação jurídica relacionada ao fato jurídico tributário, como visto acima. Assim, o mero interesse econômico, sem comprovação do vínculo com o fato jurídico tributário (incluídos os atos ilícitos a ele vinculados) não pode caracterizar a responsabilização solidária, não obstante ser indício da concorrência do interesse comum daquela pessoa no cometimento do ilícito. Transcreve-se elucidativo trecho de julgado do CARF: O interesse comum de que trata o artigo 124, inciso I, do CTN é sempre jurídico, não devendo ser confundido com "interesse econômico", "sanção", "meio de justiça" etc. O interesse econômico, reconhecemos, até pode servir de indício para a caracterização de interesse comum, mas, isoladamente considerado, não constitui prova suficiente para aplicar a solidariedade. E também não é suficiente que a pessoa tenha tido participação furtiva como interveniente num negócio jurídico, ou mesmo que seja sócio ou administrador da empresa contribuinte, para que a solidariedade seja validamente estabelecida. Pelo contrário, a comprovação de que o sujeito tido por solidário teve interesse jurídico, o que se faz com a demonstração cabal da relação direta e pessoal dele com a prática do ato ou atos Fl. 2249DF CARF MF Original Fl. 46 do Acórdão n.º 2201-010.355 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720895/2020-61 que deram azo à relação jurídico tributária, é requisito fundamental para fins de aplicação de responsabilidade solidária. Ao caracterizar o interesse comum como sendo aquele relacionado com algum vínculo ao fato jurídico tributário, pode-se criar a falsa impressão de que neste parecer se alinharia à tese de que o interesse comum seria o que se denominou interesse jurídico, o que não é verdade. Em muitas situações, mormente quando se está diante de cometimento de atos ilícitos, estes se configuram na medida em que a essência do verdadeiro fato jurídico esteve artificialmente escondida ou manipulada por determinadas pessoas. Não haveria, assim, propriamente um vínculo jurídico formalizado. Há, isso sim, um vínculo que se torna jurídico, ao menos em âmbito tributário, no momento em que há a imputação de responsabilidade. ( ... ) Destarte, além do cometimento em conjunto do fato jurídico tributário, pode ensejar a responsabilização solidária a prática de atos ilícitos que englobam: (i) abuso da personalidade jurídica em que se desrespeita a autonomia patrimonial e operacional das pessoas jurídicas mediante direção única ("grupo econômico irregular"); (ii) evasão e simulação fiscal e demais atos deles decorrentes, notadamente quando se configuram crimes; (iii) abuso de personalidade jurídica pela sua utilização para operações realizadas com o intuito de acarretar a supressão ou a redução de tributos mediante manipulação artificial do fato gerador (planejamento tributário abusivo). ( ... ) Cometimento de ilícito tributário doloso vinculado ao fato gerador. Evasão fiscal. Atos que configuram crimes. Preliminarmente, esclareça-se um fato: não é qualquer ilícito que pode ensejar a responsabilidade solidária. Ela deve conter um elemento doloso a fim de manipular o fato vinculado ao fato jurídico tributário (vide item 13.1), uma vez que o interesse comum na situação que constitua o fato gerador surge exatamente na participação ativa e consciente de ilícito com esse objetivo (12). Há, portanto, em seu antecedente a ocorrência do ato ilícito, que necessariamente implica também a comprovação de vínculo entre todos os sujeitos passivos solidários. 12 A situação aqui é distinta da responsabilidade tributária a que se refere o art. 135 do CTN, cuja configuração do ato ilícito pode se dar tanto por condutas dolosas como culposas, conforme consta do Parecer PGFN/CRJ/CAT/Nº55/2009: "A respeito da necessidade de presença de ato doloso por parte do administrador ou da suficiência da presença de culpa, deve- se observar que, ao contrário do que defende parte da doutrina , a jurisprudência maciça do STJ exige tão-só a presença de “infração de lei” (= ato ilícito), a qual, pela teoria geral do Direito, pode ser tanto decorrente de ato culposo como de ato doloso (não obstante alguns poucos acórdãos referirem expressamente à necessidade de prova do dolo, em contraposição à imensa maioria que exige somente a culpa)." ( ... ) RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 124 DO CTN. INTERESSE COMUM. O artigo 124 do CTN trata de solidariedade que pode atingir o contribuinte (pessoa que tem relação com o fato gerador) e o responsável (pessoa assim indicada por lei), a depender da configuração do interesse comum (inciso I) ou da indicação da expressa previsão em lei (inciso II). No caso do artigo 124, Fl. 2250DF CARF MF Original Fl. 47 do Acórdão n.º 2201-010.355 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720895/2020-61 I, o interesse comum ali referido é jurídico e não meramente econômico. O interesse jurídico comum deve ser direto, imediato, na realização do fato gerador que deu ensejo ao lançamento, e resta configurado quando as pessoas participam em conjunto da prática dos atos descritos na hipótese de incidência. Essa participação em conjunto pode ocorrer tanto de forma direta, quando as pessoas efetivamente praticam em conjunto o fato gerador, quanto indireta, em caso de confusão patrimonial, quando ambas dele se beneficiam em razão de sonegação, fraude ou conluio. Havendo provas de omissões na contabilidade e da interposição de pessoas, revelando que o imputado responsável era na verdade administrador e proprietário de fato da contribuinte, é de se manter sua responsabilização com base no artigo 124, I, do CTN. (16). 16 CARF, Acórdão nº 1401-002.654, Rel. Livia de Carli Germano, 12-6-18). Por conta de todo o exposto e por tudo o que consta nos autos, entendo que não assiste razão à recorrente e ao responsável solidário, no sentido de que não sejam considerados os responsáveis solidários arrolados pela fiscalização. 1.17 – TAXA SELIC SOBRE A MULTA DE OFÍCIO Em seu pedido final, caso não sejam atendidas as suas demandas, a contribuinte requer sucessivamente, que seja acolhida a tese subsidiária, aplicando-se a tributação com o afastamento da aplicação de SELIC à multa de ofício. Não cabe o afastamento da aplicação da taxa SELIC no cálculo da multa de ofício. Senão, veja-se a seguir, a súmula CARF nº 108, que trata do tema: Súmula CARF nº 108 Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. Ao final, a recorrente além de confirmar os requerimentos efetuados no decorrer de seu recurso, solicita também que seja aplicada a tributação apenas em relação aos valores distribuídos que excedera o capital social do sócio, ou ao que restar após a arbitração de pro labore. Também, no tocante a esta solicitação, entendo não ser possível o atendimento, haja vista a inadequação da contabilidade, que não elucidou corretamente os reais acontecimentos, denotando a falta de liquidez, confirmado pela legislação aplicada, em especial, o inciso II, do parágrafo 5º do artigo 201 do Decreto 3.048/99, onde menciona que a contribuição previdenciária da empresa deve ser os valores totais pagos ou creditados aos sócios, ainda que a título de antecipação de lucro da pessoa jurídica, quando não houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social ou tratar-se de adiantamento de resultado ainda não apurado por meio de demonstração de resultado do exercício. Fl. 2251DF CARF MF Original Fl. 48 do Acórdão n.º 2201-010.355 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720895/2020-61 Por todo o exposto e por tudo o que consta nos autos, conheço dos presentes recursos voluntários, para NEGAR-LHES provimento. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47 do Anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento aos recursos voluntários. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo – Presidente Redator Fl. 2252DF CARF MF Original
score : 1.0
Numero do processo: 10805.903570/2012-93
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Apr 12 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Thu May 04 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/08/2007 a 31/08/2007
PROVA NEGATIVA. ONUS DA PROVA.
A possibilidade de inversão do ônus da prova em situações peculiares não exime o contribuinte de apresentar elementos mínimos que justifiquem a respectiva inversão, sob pena de invalidação do artigo 16 do Dec. 70.235/72.
Numero da decisão: 3002-002.661
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acórdão os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer e acolher os Embargos de Declaração, sem efeitos infringentes, para sanar a omissão apontada, nos termos do voto do Relator.
(documento assinado digitalmente)
Wagner Mota Momesso de Oliveira - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Mateus Soares de Oliveira - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mateus Soares de Oliveira (Relator), Wagner Mota Momesso de Oliveira, (Presidente), Anna Dolores Barros de OliveiraSa Malta.
Nome do relator: MATEUS SOARES DE OLIVEIRA
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acórdão os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer e acolher os Embargos de Declaração, sem efeitos infringentes, para sanar a omissão apontada, nos termos do voto do Relator. (documento assinado digitalmente) Wagner Mota Momesso de Oliveira - Presidente (documento assinado digitalmente) Mateus Soares de Oliveira - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mateus Soares de Oliveira (Relator), Wagner Mota Momesso de Oliveira, (Presidente), Anna Dolores Barros de OliveiraSa Malta.
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ONUS DA PROVA. A possibilidade de inversão do ônus da prova em situações peculiares não exime o contribuinte de apresentar elementos mínimos que justifiquem a respectiva inversão, sob pena de invalidação do artigo 16 do Dec. 70.235/72. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acórdão os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer e acolher os Embargos de Declaração, sem efeitos infringentes, para sanar a omissão apontada, nos termos do voto do Relator. (documento assinado digitalmente) Wagner Mota Momesso de Oliveira - Presidente (documento assinado digitalmente) Mateus Soares de Oliveira - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mateus Soares de Oliveira (Relator), Wagner Mota Momesso de Oliveira, (Presidente), Anna Dolores Barros de Oliveira Sa Malta. Relatório Trata-se de Embargos de Declaração interpostos as fls. 165-170, em face do Acórdão de fls. 147-154, sustentando que a referida decisão teria sido omissa no tocante a prova negativa e dilação probatória. Isto porque, na posse de todas as informações a que a SRFB detém, deveria ter baixado os autos em diligencia ou mesmo ter julgado procedente o pleito do recorrente. Por questões metodológicas, serão abordados individualmente alguns tópicos para melhor elucidação do caso, tendo em vista que o recorrente defende existir omissão no acórdão recorrido em relação aos seus argumentos externados. Para tanto, identificam-se cada processo de compensação indicado nas respectivas peças do processo: AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 80 5. 90 35 70 /2 01 2- 93 Fl. 179DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3002-002.661 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10805.903570/2012-93 a) PERD/COMP indicado nos Embargos de Declaração: PER/DCOMP n. 40727.90016.211209.1.3.04-9992. Data da Transmissão: 21/12/2009. Tipo de imposto: créditos de PIS e COFINS. Período de apuração: Outubro de 2009 com crédito do COFINS referente ao ano calendário de 2006. b) PERD/COMP indicado nas fls. 02/06: nº 39578.56747.240310.1.3.04-8200. Data de Criação: 24/03/2010. PER/DCOMP Retificador: NÃO. Tipo de Crédito: Pagamento Indevido ou a Maior. Grupo de Tributo: COFINS Data de Arrecadação: 20/09/2007. Período de Apuração: 31/08/2007. Grupo de Tributo: CONTRIBUIÇÃO P/ FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE -COFINS - Não cumulativa Período de Apuração: Fev. / 2010. c) PERD/COMP indicado nas fls. 07/11: 03265.58676.111007.1.3.04-6419. Data de Criação: 10/10/2007. PER/DCOMP Retificador: NÃO. Tipo de Crédito: Pagamento Indevido ou a Maior. Grupo de Tributo: COFINS Data de Arrecadação: 20/09/2007. 1.Período de Apuração: 31/08/2007. Grupo de Tributo: CONTRIBUIÇÃO P/ FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL-COFINS - Não cumulativa. Período de Apuração: Set. / 2007. d) PERD/COMP indicado para fins de discussão processual administrativo discussão mediante apresentação de manifestação de Inconformidade de fls. 18-28, em especial as fls. 20, primeiro parágrafo: nº 39578.56747.240310.1.3.04-8200. e) PERD/COMP indicado no Despacho Decisório, com destaque as fls. 14. Nº: 39578.56747.240310.1.3.04-8200. DATA DA TRANSMISSÃO 24/03/2010. TIPO DE CRÉDITO Pagamento Indevido ou a Maior. Nº DO PROCESSO DE CRÉDITO 10805- 903.570/2012-93. PA 31/08/2007. Fl. 180DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3002-002.661 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10805.903570/2012-93 f) PERD/COMP objeto do despacho decisório, impugnado mediante apresentação de manifestação de inconformidade, analisado em sede do Acórdão proferido pela DRJ as fls. 45-48, com destaque as fls. 46: Nº 39578.56747.240310.1.3.04-8200. g) PERD/COMP objeto do Recurso Voluntário: Nº 39578.56747.240310.1.3.04- 8200, consoante fls. 56. h) PERD/COMP objeto do Acórdão nº 3002-001.660, proferido pela Colenda 3ª Seção de Julgamento/2ª Turma Extraordinária em sede do julgamento do Recurso Voluntário do Contribuinte: Nº 39578.56747.240310.1.3.04-8200. Vide fls. 148. Fl. 181DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3002-002.661 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10805.903570/2012-93 i) PERD/COMP indicado nos Embargos de Declaração as fls. 165-170, admitidos parcialmente para análise da produção negativa de provas: PER/DCOMP n. 40727.90016.211209.1.3.04-9992 transmitida em 21/12/2009 de créditos de PIS e COFINS referente ao período de apuração de outubro de 2009 com crédito do COFINS referente ao ano calendário de 2006. Fl. 182DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3002-002.661 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10805.903570/2012-93 Em juízo de admissibilidade as fls. 174-177, restou admitido os presentes embargos para que este juízo se manifeste acerca do tema da produção negativa de provas e, por conseguinte, quanto ao pedido de produção dilatória de provas. Eis o relatório. Voto Conselheiro Mateus Soares de Oliveira, Relator. 1 Da Tempestividade: Por reunir as condições de admissibilidade, o recurso é conhecido. 2 Do Direito: O recurso não merece provimento. Explica-se: De inicio é importante consignar que o PERD/Comp indicado nos presentes Embargos de Declaração NÃO fizeram parte, em momento algum deste processo. Muito menos da decisão que julgou o Recurso Voluntário. Basta analisar as fls. 166. De mais a mais, não há o que reparar da referida decisão. O recorrente não apresentou provas de que teria promovido retificação, deixando de apresentar as declarações, no decorrer do processo, seja com a manifestação, ou posteriormente, mediante eventual justificativa nos termos do art. 16, § 4º do Dec. 70.235/72 em sede de recurso voluntário. Consentir que pelo fato da SRFB possuir banco de dados e informações dos contribuintes possa resultar na desnecessidade do recorrente apresentar elementos mínimos que justifiquem e legitimem inverter o ônus da prova é inovar legislativamente e doutrinariamente. Prática mais do que vedada pela legislação e repudiada pela doutrina. Não se nega a importância e a validade da inversão do ônus da prova em situações específicas, mesmo diante da presunção de validade dos atos administrativos. Ocorre que no presente caso o contribuinte não logrou demonstrar sequer o mínimo de provas no tocante ao seu pleito formulado no PERD/Comp objeto de todo o processo administrativo, qual seja: nº 39578.56747.240310.1.3.04-8200. A inovação foi de tal monta que o embargante apresentou o PER/DCOMP n. 40727.90016.211209.1.3.04-9992 transmitida em 21/12/2009 de créditos de PIS e COFINS referente ao período de apuração de outubro de 2009 com crédito do COFINS referente ao ano calendário de 2006. Ou seja. Outro PERD/Comp. Outro período de Apuração. Restou evidenciado a preclusão das inovações trazidas em sede de Recurso Voluntário. Basta correlaciona-lo para com as razões da manifestação de inconformidade. A prova negativa referente ao tema, precluso, do alargamento da base de cálculo e sua respectiva inconstitucionalidade, ou deveria ser tratado na manifestação ou em processo próprio, sob pena Fl. 183DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3002-002.661 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10805.903570/2012-93 de invalidação do artigo 16 do Dec. 70.235/1972. Análise de novos argumentos pressupõe a supressão de instância, posto que não foram analisados pela DRJ de origem. Em momento algum deste processo o recorrente comprovou o que pleiteou, sem prejuízo de ter promovido inovações fático-jurídicas no decorrer de seus recursos Voluntário e Embargos de Declaração. Juridicamente é extremamente válido inverter-se o ônus probatório em circunstancias que tenham o mínimo de elementos que justifiquem respectiva inversão. Mas não é o caso dos autos. A propósito: Na teoria dinâmica do ônus da prova não há inversão, simplesmente porque o juiz não vai determinar uma “troca” de ônus, pois não teríamos ônus subjetivos previamente estabelecidos, o que ocorre é a determinação de quem deve produzir determinada prova, sempre observando as peculiaridades do caso concreto. Aquele que tiver melhores condições de produzi-la terá o ônus probatório. Nunca houve inversão, o juiz, desde o início (na audiência preliminar ou na fase de saneamento) vai determinar quem deve produzir a referida prova para o processo. Nessa linha de distinção, Eduardo Cambi assevera que não há na distribuição dinâmica do ônus da prova uma inversão, nos moldes previstos no art. 6º, inciso VIII, do CDC, porque só se poderia falar em inversão caso o ônus fosse estabelecido prévia e abstratamente. Não é o que acontece com a técnica dinâmica, quando o magistrado avalia as peculiaridades do caso concreto e, com base em máximas de experiência (arts. 335 do CPC/1973 e 375 do CPC/2015), irá determinar quais fatos devem ser provados pelo demandante e pelo demandado. Assim, podemos observar que no CDC foi conferido ao magistrado poderes para que, considerando o caso concreto, pudesse, dentro dos critérios legais (verossimilhança ou hipossuficiência), inverter o ônus da prova. Já com a distribuição dinâmica dos ônus probatórios, visando uma maior efetividade do direito lesado ou ameaçado de lesão, o ônus da prova incumbirá à parte que detiver conhecimentos técnicos ou informações específicas sobre os fatos, ou maior facilidade de demonstração. (LOURENÇO, Haroldo Teoria dinâmica do ônus da prova no novo CPC / Haroldo Lourenço. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2015, p. 80). Caberia ao recorrente, no mínimo, trazer aos autos, escritas fiscais e contábeis, livros, demais provas que conferissem elementos mínimos a justificar a inversão de ônus probatório. Mas não o fez. Portanto, merece ser mantida a decisão recorrida por seus próprios e jurídicos fundamentos. 3 Do Dispositivo: Isto posto, conheço dos embargos, acolho para suprir a omissão sem os efeitos infringentes e, no mérito, rejeito. (documento assinado digitalmente) Mateus Soares de Oliveira Fl. 184DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3002-002.661 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10805.903570/2012-93 Fl. 185DF CARF MF Original
score : 1.0
Numero do processo: 16327.720899/2018-75
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Mar 21 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Mon May 01 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2015
RECURSO ESPECIAL. DESISTÊNCIA. NÃO CONHECIMENTO. PERDA DE OBJETO SUPERVENIENTE. APLICAÇÃO DO §3º, DO ART.78, DO RICARF.
Não se conhece do recurso especial quando o sujeito passivo dele expressamente desiste, importando a perda de seu objeto.
PLR. PACTO PRÉVIO. POSSIBILIDADE DE RELATIVIZAÇÃO.
É possível relativizar a exigência de pacto prévio ao período aquisitivo, quando, cumulativamente, (i) trata-se de Convenções Coletivas de Trabalho, as quais, por sua natureza, são firmadas entre sindicatos, e não propriamente pelo sujeito passivo; (ii) as Convenções Coletivas de Trabalho são meras reproduções, em relação à participação nos lucros ou resultados, das Convenções de anos anteriores; e (iii) todas as demais acusações fiscais foram superadas pelas instâncias anteriores do contencioso administrativo fiscal, restando, unicamente, a acusação relativa ao descumprimento do pacto prévio ao período aquisitivo, ou quando a única acusação fiscal originária for a de descumprimento do pacto prévio.
Numero da decisão: 9202-010.625
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Especial do Contribuinte, apenas em relação à matéria não incidência de Contribuições Previdenciárias sobre a PLR/Empregados sob o aspecto da pactuação prévia das CCTs data da assinatura. No mérito, por voto de qualidade, acordam em dar-lhe provimento. Vencidos os conselheiros Maurício Nogueira Righetti (relator), Sheila Aires Cartaxo Gomes, Miriam Denise Xavier e Marcelo Milton da Silva Risso, que negaram provimento. Votou pelas conclusões do voto vencedor o conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto, que manifestou intenção de apresentar declaração de voto. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Joao Victor Ribeiro Aldinucci.
(assinado digitalmente)
Fernando Brasil de Oliveira Pinto - Presidente em Exercício
(assinado digitalmente)
Mauricio Nogueira Righetti Relator
(assinado digitalmente)
Joao Victor Ribeiro Aldinucci Redator Designado
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Mauricio Nogueira Righetti, Joao Victor Ribeiro Aldinucci, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Ana Cecilia Lustosa da Cruz, Miriam Denise Xavier (suplente convocada), Marcelo Milton da Silva Risso, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em Exercício).
Nome do relator: MAURICIO NOGUEIRA RIGHETTI
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ementa_s : ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2015 RECURSO ESPECIAL. DESISTÊNCIA. NÃO CONHECIMENTO. PERDA DE OBJETO SUPERVENIENTE. APLICAÇÃO DO §3º, DO ART.78, DO RICARF. Não se conhece do recurso especial quando o sujeito passivo dele expressamente desiste, importando a perda de seu objeto. PLR. PACTO PRÉVIO. POSSIBILIDADE DE RELATIVIZAÇÃO. É possível relativizar a exigência de pacto prévio ao período aquisitivo, quando, cumulativamente, (i) trata-se de Convenções Coletivas de Trabalho, as quais, por sua natureza, são firmadas entre sindicatos, e não propriamente pelo sujeito passivo; (ii) as Convenções Coletivas de Trabalho são meras reproduções, em relação à participação nos lucros ou resultados, das Convenções de anos anteriores; e (iii) todas as demais acusações fiscais foram superadas pelas instâncias anteriores do contencioso administrativo fiscal, restando, unicamente, a acusação relativa ao descumprimento do pacto prévio ao período aquisitivo, ou quando a única acusação fiscal originária for a de descumprimento do pacto prévio.
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DESISTÊNCIA. NÃO CONHECIMENTO. PERDA DE OBJETO SUPERVENIENTE. APLICAÇÃO DO §3º, DO ART.78, DO RICARF. Não se conhece do recurso especial quando o sujeito passivo dele expressamente desiste, importando a perda de seu objeto. PLR. PACTO PRÉVIO. POSSIBILIDADE DE RELATIVIZAÇÃO. É possível relativizar a exigência de pacto prévio ao período aquisitivo, quando, cumulativamente, (i) trata-se de Convenções Coletivas de Trabalho, as quais, por sua natureza, são firmadas entre sindicatos, e não propriamente pelo sujeito passivo; (ii) as Convenções Coletivas de Trabalho são meras reproduções, em relação à participação nos lucros ou resultados, das Convenções de anos anteriores; e (iii) todas as demais acusações fiscais foram superadas pelas instâncias anteriores do contencioso administrativo fiscal, restando, unicamente, a acusação relativa ao descumprimento do pacto prévio ao período aquisitivo, ou quando a única acusação fiscal originária for a de descumprimento do pacto prévio. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Especial do Contribuinte, apenas em relação à matéria não incidência de Contribuições Previdenciárias sobre a PLR/Empregados sob o aspecto da pactuação prévia das CCTs – data da assinatura. No mérito, por voto de qualidade, acordam em dar-lhe provimento. Vencidos os conselheiros Maurício Nogueira Righetti (relator), Sheila Aires Cartaxo Gomes, Miriam Denise Xavier e Marcelo Milton da Silva Risso, que negaram provimento. Votou pelas conclusões do voto vencedor o conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto, que manifestou intenção de apresentar declaração de voto. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Joao Victor Ribeiro Aldinucci. (assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto - Presidente em Exercício (assinado digitalmente) AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 32 7. 72 08 99 /2 01 8- 75 Fl. 8729DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9202-010.625 - CSRF/2ª Turma Processo nº 16327.720899/2018-75 Mauricio Nogueira Righetti – Relator (assinado digitalmente) Joao Victor Ribeiro Aldinucci – Redator Designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros Mauricio Nogueira Righetti, Joao Victor Ribeiro Aldinucci, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Ana Cecilia Lustosa da Cruz, Miriam Denise Xavier (suplente convocada), Marcelo Milton da Silva Risso, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em Exercício). Relatório Trata-se de Recurso Especial interposto pelo Sujeito Passivo. Na origem, cuidam-se de lançamentos para cobrança das contribuições sociais devidas pela empresa e daquelas devidas a terceiros, decorrentes de remuneração paga aos administradores estatutários e aos empegados da empresa a titulo de Participação nos Lucros ou Resultados – PLR em desacordo com a Lei 10.101/00. O relatório fiscal do processo encontra às fls. 1142/1226 . O lançamento foi impugnado às fls. 1512/1586. Por sua vez, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Juiz de Fora/MG julgou-o procedente às fls. 2071/2138. Apresentado Recurso Voluntário às fls. 2153/2253, a 2ª Turma Ordinária da 2ª Câmara desta Seção negou-lhe provimento por meio do acórdão 2202-006.086 às fls. 7953/8028. Cientificado do acórdão de recurso voluntário, o autuado apresentou Embargos de Declaração as fls. 8039/8051, suscitando omissão e erro material no dispositivo do acórdão, que foram rejeitados pelo Presidente da Turma às fls. 8137/8146. Ainda irresignado, o sujeito passivo interpôs Recurso Especial às fls. 8157/8211, pugnando pela reforma do acórdão recorrido no que tange aos seguintes pontos: a. Quanto à PLR/Empregados: • “Matéria 1”: Não incidência de Contribuições Previdenciárias sobre a PLR/Empregados sob o aspecto da legitimidade dos representantes dos empregados componentes da Comissão Paritária de PLR; • “Matéria 2”: Não incidência de Contribuições Previdenciárias sobre a PLR/Empregados sob o aspecto da pactuação prévia das CCTs – Data da Assinatura; e • “Matéria 3”: Não incidência de Contribuições Previdenciárias sobre a PLR/Empregados sob o aspecto da existência de regras claras e objetivas nos Planos Próprios. b. Quanto à PLR/Administradores: Fl. 8730DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9202-010.625 - CSRF/2ª Turma Processo nº 16327.720899/2018-75 • “Matéria 4”: Não incidência de Contribuições Previdenciárias sobre a PLR/ Administradores e/ou Diretores Não Empregados, por enquadramento na Lei n' 10.101/00; e • “Matéria 5”: Não incidência de Contribuições Previdenciárias sobre a PLR/Administradores e/ou Diretores Não Empregados, por enquadramento na Lei nº 6.404/76. c. Pela natureza de gratificação não habitual dos pagamentos autuados, restando afastada a incidência previdenciária, conforme já decidiu o E. STF nos autos do RE nº 565.160/SC, sob o regime de repercussão geral, quanto à matéria: • “Matéria 6”: Não incidência de Contribuições Previdenciárias sobre verbas pagas sem habitualidade, de acordo com a interpretação in contrario sensu dos arts. 22, I, e 28, I, ambos da Lei nº 8.212/91. Em 27/7/20 - às fls. 8502/8520 - foi dado seguimento parcial ao recurso para que fosse rediscutida a matéria “incidência de contribuições sobre os pagamentos efetuados a título de PLR aos diretores não empregados segundo a Lei nº 6.404/1976.”. Não foi dado seguimento quanto às seguintes matérias: 1 - não incidência de Contribuições Previdenciárias sobre a PLR/Empregados sob o aspecto da legitimidade dos representantes dos empregados componentes da comissão paritária de PLR; 2 - não incidência de Contribuições Previdenciárias sobre a PLR/Empregados sob o aspecto da pactuação prévia das CCTs – data da assinatura; 3 - não incidência de Contribuições Previdenciárias sobre a PLR/Empregados sob o aspecto da existência de regras claras e objetivas nos planos próprios; 4 - não incidência de Contribuições Previdenciárias sobre a PLR/ Administradores e/ou Diretores Não Empregados, por enquadramento na Lei nº 10.101/2000; e 5 - não incidência de Contribuições Previdenciárias sobre verbas pagas sem habitualidade, de acordo com a interpretação in contrario sensu dos arts. 22, I, e 28, I, ambos da Lei nº 8.212/1991. Cientificado do seguimento parcial, o autuado interpôs Agravo às fls. 8528/8541, que foi acolhido pela Presidente da CSRF às fls. 8567/8574, tão somente para dar seguimento também à matéria “não incidência de Contribuições Previdenciárias sobre a PLR/Empregados sob o aspecto da pactuação prévia das CCTs – data da assinatura”. Intimado do recurso interposto pelo contribuinte em 6/9/21 (processo movimentado em 6/8/21 – fl.8.613, a Fazenda Nacional apresentou Contrarrazões tempestivas às fls. 8.614/8.627 em 18/8/21 (fl.8.628), propugnando pelo desprovimento do recurso. É o relatório. Voto Vencido Conselheiro Mauricio Nogueira Righetti - Relator O recorrente tomou ciência do despacho que rejeito seus embargos tempestivos em 25/6/20 (fl. 8154) e apresentou seu Recurso Especial tempestivamente em 10/7/20, consoante Fl. 8731DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9202-010.625 - CSRF/2ª Turma Processo nº 16327.720899/2018-75 se extrai de fl. 8156. Preenchidos os demais requisitos para a sua admissibilidade, passo a conhecer do recurso. Todavia, apenas parcialmente, como a seguir explicitado. Como já relatado, o recurso teve seu seguimento admitido para que fossem rediscutidas as matérias “incidência de contribuições sobre os pagamentos efetuados a título de PLR aos diretores não empregados segundo a Lei nº 6.404/1976.” e “não incidência de Contribuições Previdenciárias sobre a PLR/Empregados sob o aspecto da pactuação prévia das CCTs – data da assinatura. O acórdão recorrido apresentou a seguinte ementa, naquilo que interessa ao caso: CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. PAGAMENTO DE PLR AOS EMPREGADOS FOCADA EM ÍNDICE DE LUCRATIVIDADE. FORMALIZAÇÃO PRÉVIA É legitimo o pagamento de PLR nos estritos termos da Convenção Coletiva de Trabalho (CCT) que estabelece índices de lucratividade como base para obtenção do benefício financeiro quando celebrada com Sindicatos que detém competência territorial para representar a categoria determinável de empregados e empregadores, desde que referidas convenções sejam formalizadas antes de iniciado o período de tempo a que se referirá a PLR. CONVENÇÕES COLETIVAS E ACORDOS PARTICULARES. PACTUAÇÃO PRÉVIA A pactuação dos termos de convenção coletiva e/ou do acordo particular relativos à participação dos empregados nos lucros e/ou resultados da empresa deve ser sempre prévia ao período a que se refere de modo que o empregado tenha, desde o início do período, condições de se pautar pelas metas a serem atingidas para a obtenção do benefício financeiro pactuado. PAGAMENTO DE PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS AOS ADMINISTRADORES SEM VÍNCULO EMPREGATÍCIO. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS À SEGURIDADE SOCIAL. LEI DE PAGAMENTO DE PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS AOS ADMINISTRADORES SEM VÍNCULO EMPREGATÍCIO. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS À SEGURIDADE SOCIAL. LEI DE CUSTEIO DA SEGURIDADE SOCIAL. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. DIRETOR NÃO EMPREGADO QUALIFICADO COMO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. INCIDÊNCIA PREVIDENCIÁRIA. HABITUALIDADE CONFIGURADA. A Participação nos Lucros e Resultados (PLR) concedida pela empresa, como forma de integração entre capital e trabalho e ganho de produtividade, é regida com especialidade e unicamente pela Lei 10.101, sendo esta, exclusivamente, a utilizada para fundamentar a não inclusão no salário-de-contribuição dos pagamentos realizados a tal título, afastando a incidência previdenciária, deste modo os valores pagos aos diretores não empregados, caracterizando distinguishing em relação ao diretor empregado, ainda que receba verbas a título de participação nos lucros e que alegue observância a Lei 10.101 ou que, simplesmente, invoque a aplicação da Lei 6.404, sujeitam-se a incidência de contribuições previdenciárias, pois não é possível a integração entre a Lei 10.101 e a Lei 6.404 e não proveio do capital investido na sociedade (dividendo), baseando-se no efetivo trabalho executado na administração da Companhia, possuindo, portanto, natureza remuneratória. A Lei 6.404 não regula a participação nos lucros e resultados para fins de exclusão de tal título do conceito de salário-de-contribuição. A natureza jurídica da disciplina da participação nos lucros da Companhia para os Administradores na forma do art. 152, § 1.º, não se confunde com a natureza jurídica da Participação nos Lucros e Resultados (PLR) na forma da Lei 10.101, pois esta tem natureza de direito social e aquela de direito societário regulando os interesses dos Administradores, da própria Companhia, dos Acionistas e de modo geral de quaisquer dos Stakeholders. Fl. 8732DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9202-010.625 - CSRF/2ª Turma Processo nº 16327.720899/2018-75 A habitual fixação da PLR aos Administradores, na forma da remuneração global fixada para a Administração, nos moldes da Lei 6.404, caracteriza a verba como não eventual e invoca a incidência previdenciária. De outro giro, a decisão no julgamento do recurso voluntário se deu no seguinte sentido: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso, não conhecendo das alegações relativas aos pedidos subsidiários indicados no capítulo da admissibilidade, e, na parte conhecida, por voto de qualidade, negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Leonam Rocha de Medeiros (relator), Ludmila Mara Monteiro de Oliveira e Juliano Fernandes Ayres, que deram provimento parcial ao recurso, e o conselheiro Martin da Silva Gesto, que deu provimento integral. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Caio Eduardo Zerbeto Rocha. Antes de passarmos à análise do recurso, cumpre registrar que este voto não abordará a temática acerca da não habitualidade no pagamentos das PLR, na medida em que tal matéria teve seguimento negado. PLR – Administradores. Conhecimento. Quanto a esta matéria, cumpre destacar que o recorrente acostou petitório à fl.8.633, no qual noticiou a DESISTÊNCIA PARCIAL, de forma irrevogável, e RENÚNCIA ao direito em que se funda seu recurso, especificamente quanto aos lançamentos sobre PLR paga a diretores não empregados ou administradores. Nesse contexto, à luz do que dispõe o § 3º do artigo 78 do RICARF 1 , forçoso reconhecer que a renuncia do autuado ao direito sobre o qual se fundou seu recurso, ocasionou, por assim ser, sua perda de objeto, razão pela qual, encaminho por não conhecer do recurso nesse ponto. Não incidência de Contribuições Previdenciárias sobre a PLR/Empregados sob o aspecto da pactuação prévia das CCTs – data da assinatura. Conhecimento. Antes de adentrarmos à análise do recurso, cumpre destacar que o Fisco, em relação ao período autuado de 2014 e 2015, identificou PLR pagas a empregados com esteio em diversos instrumentos de acordos, a saber: Convenções Coletivas de Trabalho Específicas sobre Participação dos Empregados nos Lucros ou Resultados das Empresas de Seguros Privados e de Capitalização AC 2013, 2014 2 2015; Acordos Próprios de Participação nos Lucros da Matriz AC 2013, 2014 e 2015; Acordos Próprios de Participação nos Lucros das Sucursais AC 2013, 2014 e 2015; e 1 Art. 78. Em qualquer fase processual o recorrente poderá desistir do recurso em tramitação. § 1º A desistência será manifestada em petição ou a termo nos autos do processo. [...] § 3º No caso de desistência, pedido de parcelamento, confissão irretratável de dívida e de extinção sem ressalva de débito, estará configurada renúncia ao direito sobre o qual se funda o recurso interposto pelo sujeito passivo, inclusive na hipótese de já ter ocorrido decisão favorável ao recorrente. Fl. 8733DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9202-010.625 - CSRF/2ª Turma Processo nº 16327.720899/2018-75 Acordos Próprios de Participação nos Resultados – PPR AC 2013, relacionados a diversas áreas da empresa. Todavia, o recurso do sujeito passivo teve seguimento admitido em relação à matéria ligada direta e exclusivamente às Convenções Coletivas de Trabalho, o que restringirá a abordagem deste voto a apenas aqueles instrumentos de acordo e, mais especificamente, quanto à temática da data da sua assinatura. De fato, quanto a esses acordos e analisando as irregularidades apontadas pela Fiscalização, o colegiado a quo considerou que as seguintes circunstâncias não impediriam o pagamento da PLR fora do campo de incidência da exação: i) mais de um instrumento lastreando múltiplos pagamentos de PLR sem compensação entre eles; ii) único critério para se pagar a PLR, ter o empregado sido admitido antes de o início do período base, ou no seu decorrer, e estar em efetivo exercício ao final desse mesmo período; e iii) a PLR assegurada em valor fixo mínimo violando o caráter condicional (independentemente de apuração de balanço e ainda que a empresa tenha prejuízo ou mesmo não tenha disponibilidade financeira). Todavia, logo em seguida, o colegiado assentou a necessidade de que as CCT fossem assinadas antes de o início do respectivo período aquisitivo para a percepção da PLR. Confira-se: Assim, admitir que as Convenções Coletivas de Trabalho que tratem de PLR tendo como parâmetro a obtenção de lucros pela empresa possa ser firmada já no curso do período de que a força de trabalho dispõe para alcançar os resultados que lhe proporcionarão o ganho financeiro vai de encontro ao que pretende a norma legal, haja visto a prescrição do artigo 1º, da Lei 10.101/2000: Art.1º Esta Lei regula a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa como instrumento de integração entre o capital e o trabalho e como incentivo à produtividade, nos termos do art. 7o, inciso XI, da Constituição. (grifei) Incentivo à produtividade é sempre prévio à sua obtenção, nunca posterior. Primeiro você indica ao empregado quais são os parâmetros para a obtenção do benefício financeiro para, então, cada um assumir a postura que entenda devida para alcançar, ou não, o ganho efetivo. Por isso o entendimento divergente da Turma quanto à necessidade de que os Acordos Coletivos e mesmo os Acordos Particulares firmados para o recebimento da PLR sejam prévios ao período a que se referem. Em concreto, as CCT foram assinadas, não durante o período de apuração do lucro/resultado que se pretendeu compartilhar com os empregados, mas sim após o enceramento desse período, como abaixo resumido: CCT/2013 – 30/1/14 – fls. 46/48; CCT/2014 – 04/2/15 – fls. 49/51; e CCT/2015 – 03/2/16 – fls. 52/54. Em seu recurso, aduz o sujeito passivo que foi empregado ao caso, entendimento afeto a critério de programa de metas ou resultados, ao asseverar a necessidade de que as CCTs deveriam ser prévias aos períodos a que se referem e que as CCT reproduzem as condições ao recebimento da PLR vigentes em anos anteriores, de modo que os funcionários possuíam conhecimento das regras relativas à distribuição da PLR antes mesmo do início do período aquisitivo. Pois bem. Fl. 8734DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9202-010.625 - CSRF/2ª Turma Processo nº 16327.720899/2018-75 Não se trata de matéria nova neste colegiado, que por reiteradas as vezes vem/vinha decidindo pela necessidade de que os acordos fossem formalizados anteriormente ao inicio do período de apuração dos resultados que se pretende distribuir a título de PLR, e/ou ainda, que os fossem, por mais razão ainda, antes de o início do período estabelecido para o cumprimento e aferição das metas. Tenho posicionamento firme no sentido de que o acordo para pagamento da PLR, tal como prevista em lei, precisa ser inequivocamente pactuado antes de o início do período de aferição ao qual se relaciona dita participação, sob pena de ter-se por desvirtuado o instrumento que tem por objetivo, também, o incentivo à produtividade. Cumpre destacar, de plano, que se trata de período anterior à vigência da Reforma Trabalhista, o que significa dizer haver uma significativa diferença em termos tributários entre se pagar prémio por desempenho e se pagar PLR na forma dos artigos 1º a 3º da Lei 10.101/2000. Em relação aos prêmios, a PLR possui, dentre outros, um ingrediente próprio que é o compartilhamento do Lucro ou Resultado com aqueles que, a rigor, não participam do capital social da empresa. E é justamente essa a ideia, de se promover a integração entre o capital e o trabalho, que está preconizada no artigo 1º da Lei 10.101/2000 e não a de simplesmente pagar um prêmio pelo desempenho (superior) do empregado. Nesse sentido, todo o esforço do empregado, a justificar esse compartilhamento do lucro, deve ser voltado ao seu incremento, é dizer, daquilo que será compartilhado. Com efeito, não vejo sentido, tampouco respaldo legal para que se pague essa PLR isenta, quando o respectivo acordo é firmado quando já iniciado o período de apuração a que ele se refere, sob pena de, eventualmente, estarmos tratando esses pagamentos como prêmios pelo atingimento de determinadas metas ou pelo cumprimento de determinadas regras. E veja-se, objetivamente falando, a pactuação se encerra com a assinatura do acordo, sem o quê, não se pode admitir alegações no sentido de que o que foi ao final estabelecido já seria do conhecimento dos empregados ou a eles familiar, dada a fragilidade da prova que eventualmente pudesse ser trazida a esse pretexto, já que seria produzida, inoportunamente, por, no máximo, duas das três partes que possuem interesse no assunto, a saber, a empesa, os empregados (e representantes sindicais) e o Fisco. E perceba-se que, a rigor e num primeiro momento, apenas o Fisco teria o interesse na tributação da verba ! Parece-me claro que as regras postas só se incorporam – com robustez - ao patrimônio dos envolvidos após a formalização do acordo, quando então a (mera) expectativa dá lugar a certeza acera das regras postas para o jogo. Nesse rumo, não se pode afirmar que os termos do que foi extemporaneamente ao final acordado sempre guardam identidade com aquilo que foi negociado antes de o início a que se referem os lucros/resultados. Quero dizer, com isso, que iniciadas as tratativas antes mesmo de o inicio daquele período, ao se admitir a assinatura do acordo após referido marco temporal, não se pode assegurar que as regras ao final postas não se sujeitaram a negociações e condições estabelecidas igualmente após o início desse período. Nossa Lei Maior de 1946, já previa em seu artigo 157, inciso IV, a participação do trabalhador nos lucros da empresa. Art. 157. A legislação do trabalho e a da previdência social obedecerão nos seguintes preceitos, além de outros que visem à melhoria da condição dos trabalhadores: (...) Fl. 8735DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 9202-010.625 - CSRF/2ª Turma Processo nº 16327.720899/2018-75 IV - participação obrigatória e direta do trabalhador nos lucros da empresa, nos têrmos e pela forma que a lei determinar; O mesmo ocorreu com a EC 1/1969, que deu nova redação à CF/1967. Art. 165. A Constituição assegura aos trabalhadores os seguintes direitos, além de outros que, nos têrmos da lei, visem à melhoria de sua condição social: (...) V - integração na vida e no desenvolvimento da emprêsa, com participação nos lucros e, excepcionalmente, na gestão, segundo fôr estabelecido em lei; A atual Carta Política parece ter inovado ao trazer em seu texto a garantia de participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração. Confira-se: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XI - participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei; Por sua vez, a Exposição de Motivos da MP 794/94 2 , que deu origem à Lei 10.101/2000, apresentou importante consideração sobre o valor a ser distribuído ao empregado. Confira-se: 4. Para os trabalhadores, a Medida implica, não apenas aumento do podar aquisitivo, mas um merecido ganho, como retribuição ao esforço que produz a riqueza da sociedade. E é importante ressaltar que nenhuma pressão inflacionária resultará da Medida, pois apenas haverá o repasse aos trabalhadores de ganhos de produtividade. Perceba-se que a intenção do legislador, é o que se deflui do texto encimado, foi a retribuição ao trabalhador, pelo seu esforço, de parte da riqueza que ajudou a produzir na sociedade. São repasses de ganhos de produtividade. Assim sendo, imagino ser justamente essa riqueza produzida é que lastreará o pagamento ao trabalhador a esse título. Na sequência, a possibilidade de exclusão desses valores do conceito de salário- de-contribuição, tem assento legal na alínea "j" do § 9º do artigo 28 da Lei 8.212/91.Confira-se: § 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (...) j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica; E com vistas a dar efetividade à previsão legal, editou-se o que hoje se tem na Lei 10.101/2000, que traz em seu artigo 1º, o objetivo que se espera do instrumento, que aqui ouso a chamar de "mediato". É dizer, tem-se por expectativa que haja a efetiva integração entre capital e o trabalho, bem como o incentivo à produtividade que, em última análise, tem o interesse público como beneficiário indireto, na forma do esperado crescimento econômico do país. E visando esse desejo do legislador é que deve ser interpretada a norma. Vejamos, novamente, o que diz a parte final daquela Exposição de Motivos: 2 Diário do Congresso Nacional - 19/1/1995, Página 295 http://legis.senado.leg.br/diarios/PublicacoesOficiais Fl. 8736DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 9202-010.625 - CSRF/2ª Turma Processo nº 16327.720899/2018-75 Em rápida síntese, podemos afirmar que a Medida Provisória ora proposta caminha, decisivamente, no sentido da obtenção dos objetivos maiores do Governo de Vossa Excelência: crescimento com justiça social. Assim posto, penso que a participação nos LUCROS e/ou nos RESULTADOS deve estar associada necessariamente à apuração econômica e/ou financeira da empresa como um todo no respectivo período aquisitivo/base. O objetivo, esse aqui "imediato", seria sempre sua saúde financeira e/ou econômica, cujos frutos serão compartilhados com o empregado em função de sua participação diferenciada. Com isso, faz-se com que recaia sobre o empregado, de certa forma, parcela do risco da atividade empresarial; o que não se observa, por exemplo, quando lhe é pago o salário em função de seu contrato de trabalho ou mesmo prêmio em função do alcance de metas e resultados não diretamente vinculados àquele objetivo imediato. Havendo ou não lucro, havendo ou não resultado, o salário contratado e o prêmio pelo atingimento de metas são, em regra, devidos. A rigor, até mesmo em função do conflito histórico que se instalou entre aqueles que detém o capital e os que comparecem com o labor, o empregado, por vezes, sente-se indiferente com a obtenção do lucro por parte do empregador ou mesmo com a melhoria em seus resultados, em que pese sua permanência no emprego depender diretamente desses fatores, quanto mais esforçar-se para que haja um aumento desse lucro ou resultado. Com a possibilidade de ver compartilhada parcela desse lucro ou resultado, surge a expectativa de que os interesses, outrora díspares, passem a convergir, de forma que os empregados comecem a enxergar o lucro ou determinado resultado da empresa não mais como uma mera fonte para o pagamento do seu salário, mas como uma chance de experimentar uma das vertentes da verdadeira distribuição da renda; por sua vez, o empregador passaria a ver o trabalhador como um real parceiro em sua empreitada e não mais como um simples empregado que trabalha para sobreviver. Com isso, na essência, estariam contemplados, penso eu, o incentivo à produtividade e a integração entre o capital e o trabalho, objetivos mediatos da norma. Prosseguindo então, nos artigos 2º e 3º da Lei 10.101/2000 são postas as condições para que os pagamentos a titulo de PLR possam ser excluídos da base tributável das contribuições previdenciárias. Note-se que enquanto o artigo 2º trata preponderantemente das negociações, aí incluídos os indispensáveis requisitos de ordem formal e os de ordem subjetiva, o 3º explicitamente demonstra a preocupação do legislador de que tal instituto não seja utilizado de maneira desvirtuada pelo empregador e pelo trabalhador para, indevidamente, amparar pagamentos sem a incidência do tributo, estipulando, para isso, requisitos a serem observados. Vamos a elas: 1 - Devem decorrer de uma negociação entre os envolvidos, por meio de um dos procedimentos a seguir, nos quais estejam garantidos o incentivo à produtividade e a integração entre o capital e o trabalho: 1.1 - Comissão escolhida pelas partes, com a participação de um representante sindical de parte dos empregados; ou 1.2 - Convenção (CCT) ou Acordo Coletivo (ACT). Quanto a esses elementos, não se deve perder de vista, em especial quando se fala de "cumprimento do acordado", que se, por um lado, há o compartilhamento do lucro ou do resultado por quem detém o capital, por outro, há o plus que deve ser dado pelo trabalhador (ou a Fl. 8737DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 9202-010.625 - CSRF/2ª Turma Processo nº 16327.720899/2018-75 ele oportunizado/incentivado) para que dele se valha. É, reforça-se, a ideia de incentivo à produtividade preconizada na lei. Ressalta-se aqui, que se o objetivo imediato será sempre a saúde financeira e/ou econômica da empresa; as regras e os critérios para alcançá-lo devem ser definidos pela gestão empresarial e acordados com os empregados, observadas as formalidades legais. Não importa o meio, se por metas corporativas (índices de produtividade, qualidade ou lucratividade), ou se por metas individuais/coletivas (quantidade de vendas de produtos, nº de atendimentos conclusivos, quantidade e valor de captação de investimentos, por exemplo), desde que se alinhem aos objetivos imediato e mediato da norma. Nesse rumo, faz-se imprescindível que os meios devam guardar relação direta, mensurável e transparente com a riqueza produzida pela empresa, sob pena de eventualmente estarmos diante de pagamento de mero prêmio 3 pelo atingimento de metas. Isso porque, a partir da análise detida aqui empreendida dos dispositivos, em especial do caput do artigo 1º e inciso I (índice de lucratividade) do § 1º do artigo 2º, ambos da Lei 10.101/2000, sou levado a concluir que aqueles dois incisos sugerem mecanismo de aferição de uma comportamento funcional diferenciado por parte dos trabalhadores. Vale dizer, seja por metas corporativas (índices econômicos e/ou financeiros), seja por metas individuais e/ou departamentais, o fato é que a legislação exige esse algo a mais por parte do empregado que, repise-se, não seja a mera obtenção do lucro. Reforçando, os meios eleitos pelas partes precisam, ainda que de forma indireta, visar a saúde financeira/econômica da empresa, além de, minimamente, propiciar o estímulo à produtividade - potencial ou efetivo. É dizer, é de se esperar da força de trabalhado uma participação diferenciada (mesmo potencial) - seja individualmente falando, seja no conjunto com os demais trabalhadores - que justifique esse pagamento desvinculado de sua remuneração para fins previdenciários. Nada obstante, há de se reconhecer que a depender do instrumento eleito, a definição ou estabelecimento daquele algo a mais, sobretudo a nível individual, torna-se cada vez mais tormentoso, como por exemplo no caso das Convenções Coletivas de Trabalho - CCT, que reúnem por vezes uma quantidade expressiva de sindicatos, em determinada data-base a depender da categoria envolvida, diferentemente do que se tem no caso dos Acordos Coletivos de Trabalho - ACT e dos acordos a partir de comissão, quando a possibilidade de estabelecimento de exigências a nível individual e/ou setorial/departamental se mostra, por vezes, bem mais viável sob o ponto de vista operacional e, ainda assim, a depender do porte da empresa. Imagino não ser por outra razão, que aqueles dois incisos do § 1º acima citados, postos de maneira exemplificativa na lei, procuraram abordar situações em que o plus do empregado pudesse ser evidenciado de forma presumida (metas corporativas, v.g, índice de lucratividade) ou de forma coletiva ou individualizada (metas individuais ou coletivas segundo os seguimentos do negócio). 3 "Analisando a natureza do benefício, importante destacar que prêmios são considerados parcelas salariais suplementares, pagas em função do exercício de atividades atingindo determinadas condições. Neste sentido, adquirem caráter estritamente contraprestativo, ou seja, de um valor pago a mais, um “plus” em função do alcance de metas e resultados. Não tem por escopo indenizar despesas, ressarcir danos, mas, atribuir um incentivo ao trabalhador seja ele empregado ou contribuinte individual." trecho do voto condutor do acórdão 2401-003.025, de 15/58/13. Fl. 8738DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 9202-010.625 - CSRF/2ª Turma Processo nº 16327.720899/2018-75 Abre-se aqui um parêntese para registrar que lucro não se confunde com "índice de lucratividade" exemplificado no incisos I do § 1º do artigo 2º da precitada lei. 4 Se é bem verdade que aqueles índices afetos à empresa não dependem, exclusivamente, de um algo a mais por parte dos trabalhadores, mesmo que tomado em seu conjunto, do mesmo modo há de se reconhecer que tal participação revela-se substancialmente importante na consecução do objetivo empresarial, sobretudo quando o empregado vislumbra que há a possibilidade de vir a receber parcela do lucro do empregador tão financeiramente expressiva, quanto maior for o seu lucro, a depender do que for acordado. Pondo dessa forma, parece-me evidente que o ânimo, comportamento, interesse, pró-atividade, o "correr atrás" do empregado deva ser outro, quando lhe oportunizado o compartilhamento de um valor, originalmente a ele não pertencente, mas que - em alguma medida - conta com seu esforço para sua obtenção; mais de uns, menos ou bem menos de outros é verdade, mas que inevitavelmente conta. Penso assim, que o incentivo à produtividade, ao menos presumidamente, estaria aí contemplado, ainda que, frise-se, em função da inexistência de um liame concreto entre a conduta e resultado, referido esforço não possa ser especificamente dimensionado. Com todo o respeito aos que disso divergem, o fato é que ao imaginar que a possibilidade de receber parte de um valor, que pode ser maior ou menor a depender de como se comportará o lucro ou resultado, não tem o condão de influenciar sequer minimamente o comportamento do trabalhador e, por isso, não haveria a necessidade de seu prévio conhecimento acerca do acordo, equivaleria, penso eu, a conceder-lhe aumento de remuneração a título de mera recomposição salarial. Cumpre ressaltar que se há a preocupação de o empregador, pressionado por reajuste salarial, pactuar acordos com a inserção de regras e metas/condições inatingíveis, prejudicando, de início, o trabalhador; há, pelo menos de se imaginar, a possibilidade de que tal instrumento seja utilizado como complementação da remuneração, prejudicando, de início, os cofres públicos e, reflexamente e mais a frente, o próprio trabalhador. Nesse rumo e como regra, para que se tenha, justificadamente satisfeita a conjugação "EXPECTATIVA DE ALGO A MAIS DO TRABALHADOR" x "PERCEPÇÃO DA PLR", tomando-a como causa e efeito, imperioso que o conhecimento das regras e metas (definitivamente postas) por aqueles que empreenderão esforços para sua consecução deva se dar previamente ao início do período de apuração do resultado, vale dizer, até à "linha de largada" ou antes do "início do jogo", sob pena de ter-se por desvirtuado o instituto. 4 A Lucratividade é um indicador de eficiência operacional obtido sob a forma de valor percentual e que indica qual é o ganho que a empresa consegue gerar sobre o trabalho que desenvolve. É um dos principais indicadores econômicos da empresa, ligado diretamente com a competitividade do negócio. Difere de rentabilidade e é derivado do conceito de lucro. Lucro: é o resultado positivo após deduzir das vendas todos os custos e despesas. É um número absoluto. Lucratividade: é a relação entre o valor do lucro líquido e o valor das vendas. É um número percentual. Rentabilidade: é a relação entre o valor do lucro líquido e o investimento realizado. Fonte:http://www.sebrae.com.br/sites/PortalSebrae/artigos/calculo-da-lucratividade-do-seu- negocio,21a1ebb38b5f2410VgnVCM100000b272010aRCRD Fl. 8739DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 9202-010.625 - CSRF/2ª Turma Processo nº 16327.720899/2018-75 Em outras palavras, não basta que o conhecimento por parte do empregado se dê antes de a formalização do acordo ou antes de o período para atingimento da meta, tampouco que a própria formalização do acordo tenha se dado antes de o período para atingimento da meta, é crucial que a formalização se dê antes de o início do período de apuração do resultado/lucro que se busca compartilhar com o empregado, que, por vezes, pode não coincidir com o período para atingimento das metas. De outro giro, não supre a exigência legal, o fato de as regras e metas acordadas ao longo do período base assemelharem-se àquelas que se tinha em períodos anteriores e que já eram do conhecimento dos empregados. Ainda que na seara trabalhista seja eventualmente garantido ao empregado a percepção dessa verba após a vigência do acordo e até que novo sobrevenha, penso que para fins tributários, em especial para conferir-lhe sua não incidência, a manutenção dos pagamentos a esse título, sob o fundamento de que haveria uma presunção de conhecimento das regras e metas pendentes de acordo, em função daquelas de períodos anteriores, além de, efetivamente, não garantir que assim seria feito ao final, não vejo como, em assim sendo, ter havido qualquer incentivo à produtividade. Perceba-se, assim, que a questão de fundo, no tema até aqui abordado, seria o alcance da expressão "pactuados previamente" utilizados pelo legislador quando se referiu textualmente ao "programa de metas, resultados e prazo". Teríamos, a partir daí, os seguintes questionamentos: 1 - pactuados previamente a quê ? ao pagamento, à apuração do resultado, ao início do período de apuração ? 2 - apenas quando as regras envolverem cumprimento de metas - individuais ou coletivas - é que se deve haver o pacto prévio ? 3 - e quando não envolver o cumprimento de metas - individuais ou coletivas - o acordo pode ser pactuado após o período de apuração ? Pode ser celebrado após o início do período ? Para conduzir a uma definição, penso que devamos considerar, pode-se assim dizer, duas linhas temporais: uma representando a data de início e término do período de apuração, findo o qual o lucro ou resultado, caso houver, será compartilhado com os trabalhadores; outra representando o programa de metas, caso conste do acordo, aferíveis individual ou coletivamente (por equipe/departamento/setor, etc). Assim visualizado, impõe-se determinar em qual momento o posicionamento da data de celebração do acordo atenderia aos ditames legais, aí considerado o tão propalado incentivo à produtividade. É de se destacar, de início, que a inexistência de um liame minimamente concreto não seria motivo o suficiente para fosse afastado do empregado o conhecimento das regras postas. Se há a impossibilidade - ressalva-se, nos planos com essa feição - de atribuir ao empregado qualquer conduta concreta que possa ter diretamente influenciado no resultado do exercício, com maior propriedade não há como afirmar em qual mês teria havido aquela participação "decisiva". Se no primeiro, se no segundo ou no último mês do período de apuração. Daí entender que, nesses casos, com maior propriedade, o acordo deva ser ajustado antes do início do período de aferição. Fl. 8740DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 9202-010.625 - CSRF/2ª Turma Processo nº 16327.720899/2018-75 Nesse mesmo sentido, o pior cenário seria aquele em que os termos do acordado tivessem sido assentados após o período de apuração, quando então retiraria do empregado, ou melhor, não o oportunizaria o "algo a mais" em seu desempenho funcional, ainda que potencialmente falando, ainda que indeterminado quando isso se daria. Destaque-se que em muitas das vezes, a não celebração do acordo antes de o início do período de apuração não se dá, decisivamente, pela complexidade do assunto e/ou pela quantidade de agentes e interesses envolvidos (a rigor, não haveria impedimento a que se celebrasse o acordo em setembro, outubro, novembro ou dezembro de determinado ano, para recebimento de parcelas relativas aos lucros/resultados auferidos do ano seguinte), mas sim pela desvirtuada utilização do instrumento da PLR (que por vezes se dá em instrumento em apartado) para viabilizar a complementação da remuneração do trabalhador, em descompasso com o que preceitua o caput do artigo 3º da Lei 10.101/2000. Assim concluindo, as indagações encimadas poderiam ser respondidas como seguem: Acordos que estipulam metas individuais ou em grupo: 1 - pactuados previamente ao início do período de apuração e, por óbvio, antes do período a que se referem as metas, por força da literalidade do inciso II do § 1º do artigo 2º da Lei 10.101/2000. Acordos que não estipulam metas individuais ou em grupo 1 - igualmente pactuados previamente ao início do período de apuração, pela inteligência do artigo 1º da Lei 10.101/200. Essa é a linha que vem sendo recentemente adotada na CSRF, consoante se extrai das ementas a seguir colacionadas, com as quais me alinho: PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS REQUISITOS DA LEI Nº 10.101/2000. CELEBRAÇÃO DO ACORDO APÓS O INÍCIO DO PERÍODO DE APURAÇÃO. As regras para percepção da PLR devem constituir-se em incentivo à produtividade, devendo assim ser estabelecidas previamente ao período de aferição. Regras e/ou metas estabelecidas no decorrer do período de aferição não estimulam esforço adicional. Acórdão 9202-005.718, de 30.08.2017. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. REQUISITOS DA LEI Nº 10.101/2000. CELEBRAÇÃO DO ACORDO APÓS O INÍCIO DO PERÍODO DE APURAÇÃO. Integra o salário-de-contribuição a parcela recebida a título de Participação nos Lucros ou Resultados, quando paga ou creditada em desacordo com lei específica. Constitui requisito legal que as regras do acordo sejam estabelecidas previamente ao exercício a que se referem, já que devem constituir-se em incentivo à produtividade. As regras estabelecidas no decorrer do período de aferição não estimulam esforço adicional. Acórdão 9202- 006.674, de 17.04.2018. PLR PROGRAMA DE PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. ACORDO DISCUTIDO E FIRMADO APÓS O INÍCIO DO PERÍODO DE AFERIÇÃO. Fl. 8741DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 9202-010.625 - CSRF/2ª Turma Processo nº 16327.720899/2018-75 Constitui requisito legal que as regras do acordo da PLR sejam estabelecidas previamente, de sorte que os acordos discutidos e firmados após o início do período de aferição acarretam a inclusão dos respectivos pagamentos no salário de contribuição. Acórdão 9202-007.662, de 26.3.19. Por fim, perceba-se, aquele inciso XI do artigo 7º da CRFB/88, ao estabelecer que a PLR deva ser desvinculada da remuneração do empregado, deixou a cargo da Lei os contornos dessa não incidência. Assim, preferiu o legislador, ao contrário de simplesmente disciplinar o pagamento das verbas àquele título, trazer exigência de interesse público que, de uma forma ou de outra, tendesse a justificar/compensar o não recolhimento do tributo aos cofres públicos. Com isso, como já abordado, além da questão de cunho social afeta à integração do capital e da força de trabalho; há uma outra que é, ao fim e ao cabo e mesmo que por via indireta, o estímulo ao crescimento econômico do pais, a partir do efetivo incentivo à produtividade. Exatamente neste ponto, impõe-se destacar que, diferentemente do sustentado por alguns, no sentido de que o recrudescimento na análise dos acordos no que toca à observância dos requisitos legais tente a inviabilizar o direito constitucional do trabalhador à percepção da PLR, penso que não deve ser somente esse o viés empregado, mas ainda sim o da proteção do interesse público ao custeio da previdência. Perceba-se que esse direito constitucional já era levado à efeito antes mesmo da edição da MP 794/94, que deu origem à Lei 10.101/2000. Consigne-se sobre o tema, que o STF, no julgamento do RE 569.441, consolidou o entendimento de que há incidência de contribuições previdenciárias nas verbas pagas a título de participação nos lucros e resultados, antes de dezembro 1994. Em resumo: o pagamento da PLR, em cumprimento à determinação constitucional, era uma prática antes mesmo da edição da lei que o retirou do campo de incidência do tributo, observadas, por óbvio, as exigências legais. Ante ao exposto, voto por negar provimento ao recurso quanto a esta matéria. Nesse rumo, VOTO por CONHECER parcialmente do recurso, apenas no que toca à matéria não incidência de Contribuições Previdenciárias sobre a PLR/Empregados sob o aspecto da pactuação prévia das CCTs – data da assinatura, para, na parte conhecida, NEGAR-LHE provimento. (assinado digitalmente) Mauricio Nogueira Righetti Voto Vencedor Conselheiro Joao Victor Ribeiro Aldinucci – Redator Designado No mérito, divergi do sempre bem fundamentado voto do ilustre Relator, pelas razões que passo a expor adiante. Neste tocante, discute-se nos autos se as Convenções Coletivas de Trabalho deveriam ter sido firmadas antes do início do período aquisitivo a que se referem. Como bem delimitado pelo Relator logo no início de seu voto, a Turma a quo superou os demais óbices levantados pela acusação fiscal no presente caso, sobejando, apenas, o alegado descumprimento Fl. 8742DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 9202-010.625 - CSRF/2ª Turma Processo nº 16327.720899/2018-75 do requisito do pacto prévio ao período aquisitivo. No entender do Relator, as Convenções deveriam ter sido firmadas antes de tal período, para possibilitar o incremento à produtividade, bem como para estimular o crescimento econômico do país e para proteger o custeio previdenciário. Pois bem. Discordo, no presente caso, quanto a tal necessidade e dividirei o presente voto em duas partes: a primeira parte será exclusivamente jurídica, tendo em vista meu reiterado entendimento acerca da matéria; já a segunda parte levará em consideração as circunstâncias e as peculiaridades do caso concreto, pois tais circunstâncias e peculiaridades foram decisivas para que o ilustre Presidente em Exercício, o Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto, igualmente divergisse do Relator, formando a presente corrente vencedora. Iniciando pela primeira parte, a não incidência das contribuições sobre a PLR é uma imunidade, vez que é uma norma de não tributação prevista na Constituição Federal. Ao estabelecer que tal verba está desvinculada da remuneração, a Lei Maior criou uma norma negativa de competência, impedindo o próprio exercício de atividade legislativa para criar imposição fiscal a ela atinente: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XI - participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei; A PLR não é apenas um instrumento de integração entre o capital e o trabalho, mas sobretudo um direito social do trabalhador. Tanto o caput do artigo 7º, como o capítulo no qual ele está inserido não deixam margem para dúvidas. Deste modo, a interpretação das normas infraconstitucionais da PLR deve sempre tomar em consideração esse aspecto fundamental. Por outro lado, a norma constitucional é de eficácia limitada, pois atribuiu à lei a competência para estabelecer os pressupostos dessa não vinculação. No plano infraconstitucional, a regulamentação foi feita pela Lei nº 10.101/2000, que “dispõe sobre a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa e dá outras providências”. Em seu art. 2º, a lei prevê que a PLR será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, através, conforme o caso, de comissão paritária escolhida pelas partes, convenção coletiva ou acordo coletivo. É inquestionável, assim, que a lei prevê que essa participação será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados: Art.2º. A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo: Todavia, a lei realmente não estabeleceu uma data limite para a formalização dessa negociação. É compreensível que não o tenha feito, pois as normas de experiência comum demonstram que tais negociações não raramente levam meses para serem concluídas, sendo por vezes acirradas e conflituosas e envolvendo diversos sindicatos de diversas categorias. É óbvio, contudo, que os trabalhadores têm conhecimento das diretrizes gerais dos planos, pois participam direta ou indiretamente das negociações via comissão paritária ou sindicatos. A data de assinatura corresponde, apenas, ao momento da formalização e de conveniência das várias partes envolvidas, tais como a empresa, as entidades sindicais dos trabalhadores, as entidades sindicais dos empregadores etc. Não compete ao aplicador da lei criar pré-requisito não previsto na norma, sobretudo para reduzir a eficácia de regra jurídica constitucional. A lei prevê que a participação Fl. 8743DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 9202-010.625 - CSRF/2ª Turma Processo nº 16327.720899/2018-75 será objeto de negociação, e não que a formalização tenha que ocorrer previamente ao período de aquisição. Uma interpretação restritiva, com a criação de exigências não previstas legalmente, apenas tem o condão de dificultar a efetiva concretização do direito social do trabalhador à participação nos lucros ou resultados da empresa, inibindo a concessão dos planos, em conflito com as finalidades constitucionais. Muito embora a lei regulamentadora pareça ter negligenciado a participação nos lucros ou resultados como um direito social, pois nem mesmo faz qualquer menção a esse respeito, fato é que a Constituição a outorgou como um efetivo direito daquela natureza, o que deve ser levado em consideração pelo aplicador da lei, na busca da máxima eficácia da norma constitucional. Os direitos sociais visam a criar as condições materiais necessárias ao alcance da igualdade real entre o dono do capital e o trabalhador. Segundo José Afonso da Silva, "são prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais" (Curso de Direito Constitucional Positivo, 12ª ed., rev., Malheiros Editores, 1996, p. 277). Buscando igualar o empregador e o trabalhador, a Constituição lhe outorgou o direito à participação nos lucros ou resultados e na própria gestão da empresa. Não fosse a Constituição e a consequente regra imunizante, o trabalhador não teria as condições materiais necessárias para participar dos lucros ou resultados, os quais, por consectário lógico, decorrem do capital do qual ele não é dono. Toda interpretação, portanto, deve ter como norte os direitos sociais. E diante de interpretações plausíveis e alternativas, o exegeta deve adotar aquela que se amolda à Lei Maior. O ministro Luís Roberto Barroso decompõe o princípio da interpretação conforme a Constituição nos seguintes termos: 1) Trata-se da escolha de uma interpretação da norma legal que a mantenha em harmonia com a Constituição, em meio a outra ou outras possibilidades interpretativas que o preceito admita. 2) Tal interpretação busca encontrar um sentido possível para a norma, que não é o que mais evidentemente resulta da leitura de seu texto. 3) Além da eleição de uma linha de interpretação, procede-se à exclusão expressa de outra ou outras interpretações possíveis, que conduziriam a resultado contrastante com a Constituição. 4) Por via de conseqüência, a interpretação conforme a Constituição não é mero preceito hermenêutico, mas, também, um mecanismo de controle de constitucionalidade pelo qual se declara ilegítima uma determinada leitura da norma legal." (Interpretação e aplicação da constituição : fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 3. ed. Saraiva, p. 181-182) Deve ser abandonado, pois, o eventual rigor interpretativo, para compatibilizar a leitura da Lei nº 10.101/2000 com a Constituição, a qual, lembre-se, visou a igualar materialmente o trabalhador e o empregador. Ainda que a primeira e rápida compreensão da lei infraconstitucional pudesse sugerir que o plano devesse ser formalizado antes do início do período aquisitivo, como forma de incentivar a produtividade e o comprometimento dos trabalhadores, fato é que a Constituição trouxe como critério preponderante o direito social do lado mais fraco da relação empregatícia, e não o incremento da produtividade e o seu comprometimento. A interpretação de que o acordo deve ser formalizado antes do início do período aquisitivo, cria, no entender deste relator, um requisito formal não previsto (pois a lei menciona apenas a necessidade de negociação – “será objeto de negociação”) e que está em descompasso Fl. 8744DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 9202-010.625 - CSRF/2ª Turma Processo nº 16327.720899/2018-75 com a realidade negocial, podendo até mesmo desestimular a concessão da PLR e, por conseguinte, a realização dos direitos sociais. Como se vê, não se está declarando qualquer inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, mas sim, dentre as várias interpretações possíveis, elegendo-se aquela mais adequada ao texto constitucional. A Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), antes da atual composição, vinha adotando entendimento semelhante, conforme se infere do acórdão nº 9202-003.370: PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS DA EMPRESA - PLR. IMUNIDADE. OBSERVÂNCIA À LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA. ACORDO PRÉVIO AO ANO BASE. DESNECESSIDADE. A Participação nos Lucros e Resultados - PLR concedida pela empresa aos seus funcionários, como forma de integração entre capital e trabalho e ganho de produtividade, não integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias, por força do disposto no artigo 7º, inciso XI, da CF, sobretudo por não se revestir da natureza salarial, estando ausentes os requisitos da habitualidade e contraprestação pelo trabalho. Somente nas hipóteses em que o pagamento da verba intitulada de PLR não observar os requisitos legais insculpidos na legislação específica, notadamente artigo 28, § 9º, alínea j, da Lei nº 8.212/91, bem como MP nº 794/1994 e reedições, c/c Lei nº 10.101/2000, é que incidirão contribuições previdenciárias sobre tais importâncias, em face de sua descaracterização como Participação nos Lucros e Resultados. A exigência de outros pressupostos, não inscritos objetivamente/literalmente na legislação de regência, como a necessidade de formalização de acordo prévio ao ano base, é de cunho subjetivo do aplicador/intérprete da lei, extrapolando os limites das normas específicas em total afronta à própria essência do benefício, o qual, na condição de verdadeira imunidade, deve ser interpretado de maneira ampla e não restritiva. Recurso especial negado. (CSRF, 2ª Turma, Relator(a) RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA, sessão de 17 de setembro de 2014) Enquanto a remuneração é devida pela mera execução do contrato de trabalho, aí pouco ou nada importando os lucros ou resultados da empresa, a PLR deve ser considerada como um pacto acessório por meio do qual se negociam, a par daquele contrato, questões relativas à produtividade, qualidade, lucratividade, metas, resultados etc. Ou seja, a remuneração é devida em função do contrato laboral, ao passo que a participação é devida em decorrência de um contrato acessório, que não se constitui, por expressa disposição legal, em pagamento de remuneração. Tal contrato acessório, ademais, viabiliza a participação do trabalhador em rubricas a que ele não teria direito, por serem decorrentes do capital do qual ele não é dono. Para dirimir tal controvérsia e colocar uma “pá de cal” sobre esse assunto, a Lei 14020/20 alterou drasticamente o art. 2º retro mencionado, para incluir-lhe um § 7º, o qual está de acordo com a interpretação acima ao estabelecer que a anterioridade é referente ao pagamento, e não ao período de aferição. A propósito de tal menção, não pretendo dar eficácia retroativa a tal dispositivo, o qual foi instituído após os fatos geradores aqui mencionados; pretendo apenas demonstrar que a interpretação acima foi reconhecida pelo CARF em julgamentos anteriores (vide jurisprudência acima) e agora pelo Congresso Nacional, após intervenção do próprio Poder Executivo via Medida Provisória. Art. 2º. [...] § 1º Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições: I - índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa; Fl. 8745DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 9202-010.625 - CSRF/2ª Turma Processo nº 16327.720899/2018-75 II - programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente. § 7º Consideram-se previamente estabelecidas as regras fixadas em instrumento assinado: (Incluído pela Lei nº 14.020, de 2020) I - anteriormente ao pagamento da antecipação, quando prevista; e (Incluído pela Lei nº 14.020, de 2020) II - com antecedência de, no mínimo, 90 (noventa) dias da data do pagamento da parcela única ou da parcela final, caso haja pagamento de antecipação. (Incluído pela Lei nº 14.020, de 2020) E da própria redação originária do art. 2º, § 1º, incs. I e II, acima transcrito, ainda se conclui que uma das interpretações possíveis é de que a pactuação prévia somente seria exigida em relação a programas de metas, resultados e prazos (inc. II), sendo inexigível em relação a índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa, o que igualmente justifica a linha interpretativa acima adotada, mormente no presente caso, no qual, por se tratar de Convenções Coletivas de Trabalho, inexistia programas de metas, resultados e prazos. Quanto à segunda parte, a qual, como afirmado linhas acima, diz respeito às circunstâncias e peculiaridades do caso concreto, três pontos foram considerados fundamentais para se relativizar a questão relativa ao pacto prévio. Em primeiro lugar, trata-se de Convenções Coletivas de Trabalho, as quais são firmadas por sindicatos dos empregadores e dos empregados, e não propriamente pela recorrente. Dito de outra forma, sequer se poderia afirmar que a falta de formalização do pacto prévio seria um ato imputável exclusivamente à recorrente, tratando-se, sim, de questão afeta às discussões entre os sindicatos. Em segundo lugar, restou demonstrado que as Convenções reproduzem as Convenções de anos anteriores (a exemplo de 2011 e 2012), as quais continham simples previsões de pagamentos de parcelas fixas, com simples atualizações, das parcelas fixas, de um ano para outro, de tal forma que havia, sim, previsibilidade, e não se poderia afirmar, como fez o Relator, que faltaria o requisito do incentivo à produtividade. Em terceiro lugar, a decisão recorrida superou todas as demais acusações fiscais, de modo que teria sobejado apenas o suposto descumprimento do pacto prévio. E mais: como a decisão recorrida ultrapassou o óbice levantado pela acusação, de que a previsão de pagamento de um valor mínimo violaria o caráter condicional da PLR, o requisito do incremento à produtividade perdeu relevância no caso concreto. Resumidamente, é possível relativizar a exigência de pacto prévio ao período aquisitivo, quando, cumulativamente, (i) trata-se de Convenções Coletivas de Trabalho, as quais, por sua natureza, são firmadas entre sindicatos, e não propriamente pelo sujeito passivo; (ii) as Convenções Coletivas de Trabalho são meras reproduções, em relação à participação nos lucros ou resultados, das Convenções de anos anteriores; e (iii) todas as demais acusações fiscais foram superadas pelas instâncias anteriores do contencioso administrativo fiscal, restando, unicamente, a acusação relativa ao descumprimento do pacto prévio ao período aquisitivo, ou quando a única acusação fiscal originária for a de descumprimento do pacto prévio. Em sendo assim, divirjo do voto do ilustre Relator e dou provimento ao recurso especial da contribuinte, para reconhecer a validade das Convenções Coletivas de Trabalho em relação ao requisito da pactuação prévia. (assinado digitalmente) Joao Victor Ribeiro Aldinucci Fl. 8746DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 9202-010.625 - CSRF/2ª Turma Processo nº 16327.720899/2018-75 Declaração de Voto Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto. Com a devida vênia ao ilustre Relator, Conselheiro Mauricio Nogueira Righetti, ouso discordar de seu tão bem fundamentado voto. E as razões para tal discordância foram retratadas à perfeição pelo Conselheiro João Victor Ribeiro Aldinucci, redator do voto vencedor, na segunda parte de seu voto. No caso concreto, a celeuma envolvia Convenções Coletivas de Trabalho, o que implica que a recorrente não era parte direta das negociações, cabendo-lhe tão somente cumprir o que fora pactuado entre os sindicatos dos empregadores e dos empregados, circunstância que, se não afasta, por si só, a falta de pacto prévio, ao menos enfraquece muito a tese de sua necessidade ante às peculiaridades tratadas nos presentes autos. Além disso, as Convenções firmadas ao longo do tempo demonstram a existência de previsibilidade nas previsões de pagamentos, em parcelas fixadas, constatando-se tão somente meras atualizações monetárias ano a ano. Por fim, convém ressaltar que a decisão recorrida já havia afastado o argumento da autoridade fiscal de que “a previsão de pagamento de um valor mínimo violaria o caráter condicional da PLR”, assim como todos os demais pontos levantados pela Fiscalização (“concomitância de planos”, “emprego da PLR como substituição/complemento de remuneração dos empregados”, “ausência de incentivo à produtividade”), razão pela qual, com base na divergência que foi devolvida à esta C. Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, não há como se negar provimento ao Apelo da Recorrente. Assim sendo, encaminho meu voto para DAR PROVIMENTO ao Recurso Especial do Contribuinte. (assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto Fl. 8747DF CARF MF Original
score : 1.0
Numero do processo: 11070.901492/2016-11
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Mar 23 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Thu May 04 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Período de apuração: 01/10/2015 a 31/12/2015
REGIME NÃO-CUMULATIVO. INSUMOS. CONCEITO JURÍDICO. PRECEDENTE JUDICIAL. RECURSO REPETITIVO. APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA.
No regime não cumulativo das contribuições o conteúdo jurídico de insumo é mais amplo do que aquele da legislação do IPI e mais restrito do que aquele da legislação do imposto de renda. O REsp 1.221.170 / STJ, em sede de recurso repetitivo, confirmou o conceito jurídico intermediário de insumo criado na jurisprudência deste Conselho e, em razão do disposto no Art. 62 do seu regimento interno, tem aplicação obrigatória. Para gerar crédito e ser caracterizado como insumo, o dispêndio deve ser relevante e essencial à atividade econômica da empresa/indústria.
AQUISIÇÃO DE BENS ATIVÁVEIS, PEÇAS E PARTES DE REPOSIÇÃO. CRÉDITO. PROPORÇÃO DA DEPRECIAÇÃO. UTILIZAÇÃO NA PRODUÇÃO.
Itens ativáveis e suas partes e peças de reposição somente poderão gerar crédito se utilizados na produção, conforme previsão legal do inciso VI, Art. 3.º, das Leis 10.833/03 e 10.637/02 e jurisprudência deste Conselho.
FRETES NA COMPRA DE INSUMOS COM ALÍQUOTA ZERO. POSSIBILIDADE.
Nos moldes firmados no julgamento do REsp 1.221.170 / STJ, se o frete em sí for relevante e essencial à atividade econômica do contribuinte, independentemente da alíquota do produto que o frete carregou, devem gerar o crédito.
CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS, APROVEITAMENTO. PERÍODO SUBSEQUENTE. POSSIBILIDADE. NÃO APROVEITAMENTO EM PERÍODOS ANTERIORES.
É permitido o aproveitamento do crédito em períodos subsequentes, de forma extemporânea, desde que devidamente comprovados e não aproveitados em outros períodos de apuração.
Numero da decisão: 3201-010.424
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, para (i) reverter as glosas sobre os fretes de leite in natura (fretes nas aquisições de insumos não tributados, isentos ou com alíquota zero, desde que observados os demais requisitos da lei, como terem sido tais fretes adquiridos junto a pessoas jurídicas domiciliadas no País e terem sido tributados), (ii) reverter parcialmente as glosas sobre os créditos extemporâneos (de serviços de resfriamento), desde que devidamente comprovados e não aproveitados em outros períodos de apuração, (iii) acolher a aplicação da taxa Selic a partir do 360º dia a contar da apresentação do pedido, de acordo com decisão do STJ submetida à sistemática dos recursos repetitivos (REsp 1.767.945), em conformidade com o cancelamento da súmula CARF nº 125. Vencidos os conselheiros Ricardo Sierra Fernandes e Ricardo Rocha de Holanda Coutinho, que reconheciam apenas o direito à aplicação da Selic nos termos acima decidido. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3201-010.416, de 23 de março de 2023, prolatado no julgamento do processo 11070.901485/2016-19, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado.
(assinado digitalmente)
Hélcio Lafeta Reis Presidente Redator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ricardo Sierra Fernandes, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Ricardo Rocha de Holanda Coutinho, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Ana Paula Pedrosa Giglio, Marcio Robson Costa, Tatiana Josefovicz Belisário, Hélcio Lafeta Reis (Presidente).
Nome do relator: HELCIO LAFETA REIS
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ementa_s : ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/10/2015 a 31/12/2015 REGIME NÃO-CUMULATIVO. INSUMOS. CONCEITO JURÍDICO. PRECEDENTE JUDICIAL. RECURSO REPETITIVO. APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA. No regime não cumulativo das contribuições o conteúdo jurídico de insumo é mais amplo do que aquele da legislação do IPI e mais restrito do que aquele da legislação do imposto de renda. O REsp 1.221.170 / STJ, em sede de recurso repetitivo, confirmou o conceito jurídico intermediário de insumo criado na jurisprudência deste Conselho e, em razão do disposto no Art. 62 do seu regimento interno, tem aplicação obrigatória. Para gerar crédito e ser caracterizado como insumo, o dispêndio deve ser relevante e essencial à atividade econômica da empresa/indústria. AQUISIÇÃO DE BENS ATIVÁVEIS, PEÇAS E PARTES DE REPOSIÇÃO. CRÉDITO. PROPORÇÃO DA DEPRECIAÇÃO. UTILIZAÇÃO NA PRODUÇÃO. Itens ativáveis e suas partes e peças de reposição somente poderão gerar crédito se utilizados na produção, conforme previsão legal do inciso VI, Art. 3.º, das Leis 10.833/03 e 10.637/02 e jurisprudência deste Conselho. FRETES NA COMPRA DE INSUMOS COM ALÍQUOTA ZERO. POSSIBILIDADE. Nos moldes firmados no julgamento do REsp 1.221.170 / STJ, se o frete em sí for relevante e essencial à atividade econômica do contribuinte, independentemente da alíquota do produto que o frete carregou, devem gerar o crédito. CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS, APROVEITAMENTO. PERÍODO SUBSEQUENTE. POSSIBILIDADE. NÃO APROVEITAMENTO EM PERÍODOS ANTERIORES. É permitido o aproveitamento do crédito em períodos subsequentes, de forma extemporânea, desde que devidamente comprovados e não aproveitados em outros períodos de apuração.
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INSUMOS. CONCEITO JURÍDICO. PRECEDENTE JUDICIAL. RECURSO REPETITIVO. APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA. No regime não cumulativo das contribuições o conteúdo jurídico de insumo é mais amplo do que aquele da legislação do IPI e mais restrito do que aquele da legislação do imposto de renda. O REsp 1.221.170 / STJ, em sede de recurso repetitivo, confirmou o conceito jurídico intermediário de insumo criado na jurisprudência deste Conselho e, em razão do disposto no Art. 62 do seu regimento interno, tem aplicação obrigatória. Para gerar crédito e ser caracterizado como insumo, o dispêndio deve ser relevante e essencial à atividade econômica da empresa/indústria. AQUISIÇÃO DE BENS ATIVÁVEIS, PEÇAS E PARTES DE REPOSIÇÃO. CRÉDITO. PROPORÇÃO DA DEPRECIAÇÃO. UTILIZAÇÃO NA PRODUÇÃO. Itens ativáveis e suas partes e peças de reposição somente poderão gerar crédito se utilizados na produção, conforme previsão legal do inciso VI, Art. 3.º, das Leis 10.833/03 e 10.637/02 e jurisprudência deste Conselho. FRETES NA COMPRA DE INSUMOS COM ALÍQUOTA ZERO. POSSIBILIDADE. Nos moldes firmados no julgamento do REsp 1.221.170 / STJ, se o frete em sí for relevante e essencial à atividade econômica do contribuinte, independentemente da alíquota do produto que o frete carregou, devem gerar o crédito. CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS, APROVEITAMENTO. PERÍODO SUBSEQUENTE. POSSIBILIDADE. NÃO APROVEITAMENTO EM PERÍODOS ANTERIORES. É permitido o aproveitamento do crédito em períodos subsequentes, de forma extemporânea, desde que devidamente comprovados e não aproveitados em outros períodos de apuração. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 07 0. 90 14 92 /2 01 6- 11 Fl. 486DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3201-010.424 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.901492/2016-11 Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, para (i) reverter as glosas sobre os fretes de leite in natura (fretes nas aquisições de insumos não tributados, isentos ou com alíquota zero, desde que observados os demais requisitos da lei, como terem sido tais fretes adquiridos junto a pessoas jurídicas domiciliadas no País e terem sido tributados), (ii) reverter parcialmente as glosas sobre os créditos extemporâneos (de serviços de resfriamento), desde que devidamente comprovados e não aproveitados em outros períodos de apuração, (iii) acolher a aplicação da taxa Selic a partir do 360º dia a contar da apresentação do pedido, de acordo com decisão do STJ submetida à sistemática dos recursos repetitivos (REsp 1.767.945), em conformidade com o cancelamento da súmula CARF nº 125. Vencidos os conselheiros Ricardo Sierra Fernandes e Ricardo Rocha de Holanda Coutinho, que reconheciam apenas o direito à aplicação da Selic nos termos acima decidido. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3201-010.416, de 23 de março de 2023, prolatado no julgamento do processo 11070.901485/2016-19, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Hélcio Lafeta Reis – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ricardo Sierra Fernandes, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Ricardo Rocha de Holanda Coutinho, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Ana Paula Pedrosa Giglio, Marcio Robson Costa, Tatiana Josefovicz Belisário, Hélcio Lafeta Reis (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. A presente lide administrativa fiscal tem como objeto o julgamento do Recurso Voluntário, apresentado em face de decisão de primeira instância proferida no âmbito da DRJ, que decidiu pela procedência parcial da Manifestação de Inconformidade, protocolada em defesa do créditos glosados no despacho decisório. Trata-se de pedidos de ressarcimento, onde o contribuinte requer um crédito de COFINS, não-cumulativa, - 01/10/2015 a 31/12/2015. Com base nesse crédito transmitiu declarações de compensação. O Despacho Decisório reconheceu parcialmente os créditos pretendidos. O contribuinte apresentou manifestação de inconformidade, onde em síntese faz as seguintes alegações: - QUE no tocante a glosa do crédito sobre imobilizado teria adquirido tanques isotérmicos utilizados nos caminhões que transportam o leite dos produtos até a CCGL. A fiscalização teria glosado pelo fato do contribuinte não ter caminhões e esse Fl. 487DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3201-010.424 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.901492/2016-11 imobilizado não ser aplicado na sua indústria, eis que alugado para transportes efetuados por terceiros. Fala de especificação do MAPA para esse transporte. Junta fotos. Reproduz alguns trechos dos contratos de transporte. Os tanques isotérmicos eram cedidos em contratos de comodato aos transportadores. - QUE sobre a glosa referente ao frete na aquisição de leite in natura não concorda com a interpretação restritiva da Autoridade Fiscal. Diz que quando o adquirente arca com o pagamento do transportador pode se apropriar do crédito integral de PIS e de Cofins incidente sobre esse serviço de transporte, mesmo que a mercadoria tiver sido vendida com tributação suspensa ou alíquota zero. Cita Solução de Consulta. Aponta que os arts. 280 e 290 do RIR/99 determinam que o frete integra o custo de aquisição, mas que em nenhum momento prevêem que se aplicaria a mesma alíquota da aquisição da mercadoria. Entende que a contratação do serviço de transporte é independente à compra dos insumos. - QUE a fiscalização pretende estender o crédito presumido sobre um produto amparado pela suspensão para um serviço de frete tributado à alíquota integral do PIS e da Cofins. Discorda comentando que insumo e frete são dissociáveis, tendo direito ao crédito com alíquota integral. - QUE contratava a empresa Terminal Marítimo Flogiatto S/A (TERMASA) até 31/10/2013, passando depois a contratação direta dos transportadores sem a intermediação da TERMASA. - QUE o leite in natura é um produto perecível e que seu transporte deve ter condições adequadas de temperatura e higiene. Cita situações de exigência da legislação, como no caso do Ministério da Agricultura (MAPA) determinando que o transporte deve ser feito com tanques isotérmico com regulamento técnico específico. Traz fotos da operação e dos caminhões com esses tanques isotérmicos. Diz que não se trataria de um simples frete, mas sim de uma etapa do seu processo produtivo. Conclui dizendo que o serviço de frete do leite in natura é indispensável e essencial para a consecução do seu objeto social. Cita voto de Conselheira do CARF. Acrescenta ainda um fluxograma da coleta de leite cru – o primeiro percurso seria do produtor rural para um posto de resfriamento; o segundo percurso seria do posto de resfriamento até a CCGL. - QUE relativamente a glosa de créditos sobre serviços de resfriamento, a mesma se fundamentou sob o argumento de que seria um custo do cooperado em seu estabelecimento, antes de chegar a CCGL, integrando assim o preço do leite cru e não um custo separado. Diz o manifestante que esse custo não seria do cooperado, mas que suportaria o mesmo exclusivamente. Aponta equívoco também em se dizer que o serviço era prestado no estabelecimento do cooperado, pois na verdade o serviço era prestado por outras cooperativas em postos de resfriamento antes de chegar a CCGL. Fala se responsabilizar pela coleta e pelo transporte do leite, restando evidente se tratar de um custo separado. - QUE as despesas de limpeza do setor industrial são regidas pela Resolução nº 10 do MAPA, estabelecendo padrões de higiene operacional (PPHO). Diante disso, utiliza-se de método de limpeza e higienização CIP ("Clean in Place) baseado na limpeza interna, de uma peça ou equipamento, sem relocação ou desmontagem. Essa operação de limpeza seria a última etapa de um ciclo de processo não estéril, sendo esta limpeza fator importante para assegurar a qualidade do seu produto manufaturado. Nesse processo de limpeza seriam utilizados produtos químicos como os citados ácido nítrico e soda cáustica. Discorre mais sobre tal processo, inclusive com fotos. Defende tais despesas como essenciais para a manutenção do seu processo produtivo. - QUE tem direito à correção monetária pela Taxa Selic dos créditos não reconhecidos pelo Despacho Decisório, acusando a Administração Pública de locupletamento pela não correção do seu valor a ressarcir. Nesse sentido, cita a Súmula nº 411 do STJ, a qual diz ser devida a correção monetária para creditamento de IPI, quando houver oposição Fl. 488DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3201-010.424 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.901492/2016-11 ilegítima do Fisco. Dessa forma, requer à correção monetária dos seus créditos pela Taxa Selic do termo inicial da data do pedido de ressarcimento em apreço. - Que protesta pela juntada posterior de documentos a sua presente manifestação de inconformidade - Requer o recebimento de sua manifestação de inconformidade, para que seja ordenada de imediato a reforma do Despacho Decisório combatido, para o fim do deferimento total dos créditos pleiteados, devidamente acrescidos pela taxa Selic desde a data da transmissão dos pedidos de ressarcimento, homologando as compensações vinculadas ao crédito face à total comprovação da legitimidade dos mesmos. - Requer, outrossim, a possibilidade de juntar outros documentos que corroborem com a comprovação dos créditos pleiteados, durante o trâmite do presente processo administrativo, bem como, caso esse órgão de julgamento entenda necessário, seja determinada diligência fiscal, tudo para comprovar os fatos descritos ou pra contraditar as alegações que eventualmente sejam feitas. A ementa da mencionada decisão de primeira instância foi publicada com o seguinte conteúdo e resultado de julgamento, em síntese: “Assunto: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/10/2015 a 31/12/2015 CONCEITO DE INSUMOS. RESP Nº 1.221.170 DO STJ. O conceito de insumos para fins de creditamento do PIS e da Cofins deve se fundamentar no REsp nº 1.221.170 do STJ, o qual foi tratado no Parecer Normativo COSIT/RFB nº 05. JUNTADA POSTERIOR DE DOCUMENTOS. PRECLUSÃO. A prova documental deve ser apresentada junto com a impugnação, precluindo o direito de fazê-lo em outro momento processual, a menos que fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna por motivo de força maior, ou a prova refira-se a fato superveniente. Manifestação de Inconformidade Procedente em Parte Direito Creditório Reconhecido em Parte” Após o protocolo do Recurso Voluntário, que reforçou as argumentações apresentadas anteriormente e esclareceu pontos levantados na decisão da delegacia, os autos foram devidamente distribuídos e pautados. É o relatório. Fl. 489DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3201-010.424 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.901492/2016-11 Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Conforme a legislação, o Direito Tributário, as provas, documentos e petições apresentados aos autos deste procedimento administrativo e, no exercício dos trabalhos e atribuições profissionais concedidas aos Conselheiros Titulares, conforme Portaria de Recondução e Regimento Interno, apresenta-se este voto. Por conter matéria de competência desta 3.ª Seção de julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF e presentes os requisitos de admissibilidade, o tempestivo Recurso Voluntário deve ser conhecido. Da análise do processo, verifica-se que o centro da lide envolve a matéria do aproveitamento de créditos de PIS e COFINS apurados no regime não- cumulativo e também a consequente análise sobre o conceito jurídico de insumos, dentro desta sistemática. De forma majoritária este Conselho segue a posição intermediária entre aquela restritiva, que tem como referência a IN SRF 247/02 e IN SRF 404/04, antigamente adotada pela Receita Federal e aquela totalmente flexível, adotada por parte contribuintes, posição que aceitaria na base de cálculo dos créditos das contribuições todas as despesas e aquisições realizadas, porque estariam incluídas no conceito de insumo. Tal discussão retrata, em parte, a presente lide administrativa. No regime não cumulativo das contribuições, o conceito jurídico de insumo deve ser mais amplo do que aquele da legislação do IPI e mais restrito do que aquele da legislação do imposto de renda. O julgamento do REsp 1.221.170 / STJ, em sede de recurso repetitivo, confirmou a posição intermediária criada na jurisprudência deste Conselho e, em razão do disposto no Art. 62 de seu regimento interno, tem aplicação obrigatória. No mencionado julgamento, o Superior Tribunal de Justiça determinou expressamente a ilegalidade das IN SRF 247/02 e IN SRF 404/04, que limitavam a hipótese de aproveitamento de crédito de Pis e Cofins não- cumulativos aos casos em que os dispêndios eram realizados nas aquisições de bens que sofriam desgaste e eram utilizados somente e diretamente na produção. Portanto, é condição sem a qual não haverá solução de qualidade à lide, nos parâmetros atuais de jurisprudência deste Conselho no julgamento dessa matéria, definir quais produtos e serviços estão sendo pleiteados, identificar a relevância, essencialidade e em qual momento e fase do processo produtivo e das atividades da empresa estão vinculados. Analisar a matéria sem considerar a atividade econômica do contribuinte pode equivaler à aplicação da ilegal exigência constante nas mencionadas instruções normativas e pode configurar a não observância dos entendimentos firmados no julgamento do REsp 1.221.170 / STJ. O espaço hermenêutico, diante do voto vencedor da Ministra Regina Helena Costa ao mencionar expressamente a Fl. 490DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3201-010.424 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.901492/2016-11 atividade econômica do contribuinte, é limitado. Cadastrado sob o n.º 779 no sistema dos julgamentos repetitivos, o voto vencedor fixou as seguintes teses: “É ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não cumulatividade da contribuição ao PIS e à Cofins, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003.” “O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.” Ou seja, para fins jurídicos de aproveitamento de crédito e interpretação do conceito de insumos, somente o voto vencedor que fixou as teses é o voto que pode ser levado em consideração na leitura do Acórdão do REsp 1.221.170 / STJ. Na obra 1 que escrevi em 2021 a respeito do tema, tratei das correntes hermenêuticas relacionadas à mencionada decisão do STJ: “As jurisprudências de ambos os poderes ganharam corpo, até que o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em sede de recurso repetitivo (nos termos dos Art. 1.036 e seguintes do CPC), no julgamento do REsp 1.221.170/PR, também adotou um conceito médio de insumo e delimitou as seguintes teses, resumidas nos trechos selecionados e transcritos a seguir: "EMENTA TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO-CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015). 1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no Art. 3.º, II, da Lei n.º 10.637/2002 e da Lei n.º 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. 2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 1 “Aproveitamento de Crédito de Pis e Cofins Não-cumulativos Sobre os Dispêndios Realizados nas Aquisições de “Insumos Pandêmicos”. Lima, Pedro Rinaldi de Oliveira. BB Editora. 2021. Fl. 491DF CARF MF Original http://www.stj.jus.br/repetitivos/temas_repetitivos/?pesquisarPlurais=on&pesquisarSinonimos=on http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10637.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/l10.833.htm Fl. 7 do Acórdão n.º 3201-010.424 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.901492/2016-11 3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI. 4. Sob o rito do Art. 543-C do CPC/1973 (Arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte.” Para entender os demais conceitos que foram adicionados por este julgamento do STJ ao histórico desta matéria, como o conceito de essencialidade e relevância, é vital que o voto da ministra Regina Helena Costa, o voto vencedor, seja lido e analisado com detalhes. Segue um dos trechos do voto da ministra que merece destaque para o melhor entendimento da questão: “(...).Essencialidade -considera-se o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço, constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço, ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência;Relevância - considerada como critério definidor de insumo, é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja pelas singularidades de cada cadeia produtiva (v.g., o papel da água na fabricação de fogos de artifício difere daquele desempenhado na agroindústria), seja por imposição legal (v.g., equipamento de proteção individual - EPI), distanciando-se, nessa medida, da acepção de pertinência, caracterizada, nos termos propostos, pelo emprego da aquisição na produção ou na execução do serviço.(...).” (negritado pelo autor do presente artigo) O julgamento do REsp 1.221.170/PR, por possuir um conceito médio de insumo, ao fim, nada mais fez do que confirmar o entendimento majoritário que foi criado e sedimentado, de forma pioneira, no âmbito do CARF. Apesar de existir uma minoritária dúvida a respeito, a interpretação do julgamento em comparação com a jurisprudência do CARF e em comparação com alguns dos precedentes do Poder Judiciário, assim como em consideração ao que foi disposto na legislação e em suas exposições de motivos, é possível concluir que o STJ confirmou a tese intermediária dos insumos, em moldes muito semelhantes aos moldes criados pela jurisprudência do CARF. Não existem diferenças vitais que comprometam o entendimento adotado pelo CARF ou pelo Poder Judiciário a respeito da posição intermediária. O que realmente mudou com o julgamento foi a obrigatoriedade de aplicar o conceito intermediário de insumo, de forma que aquela linha minoritária de conselheiros do CARF e juízes do Poder Judiciário que ainda defendiam a tese mais restrita ou a tese mais ampla do insumo passaram a curvar seus entendimentos para atender e respeitar o conceito intermediário. O julgamento em sede de recurso repetitivo possui o objetivo de concretizar os princípios da celeridade na tramitação de processos, da isonomia de tratamento Fl. 492DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3201-010.424 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.901492/2016-11 às partes processuais e da segurança jurídica e vincula o Poder Judiciário, assim como possui aplicação obrigatória no conselho, conforme Art. 62 de seu Regimento Interno, que determina o seguinte: “Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. b) Decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos Arts. 543-B e 543-C da Lei n.º 5.869, de 1973, ou dos Arts. 1.036 a 1.041 da Lei n.º 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, na forma disciplinada pela Administração Tributária; (Redação dada pela Portaria MF n.º 152, de 2016)” Ainda que a mencionada decisão não tenha transitado em julgado e que o STF ainda não tenha apreciado a questão, é prático lembrar que o Poder Público tem o dever e a permissão para aplicar o entendimento consubstanciado no julgamento do REsp1.221.170/PR.” Ancorada nas Leis 10.833/03 e 10.637/02, a matéria do aproveitamento de créditos de PIS e COFINS apurados no regime não-cumulativo vai além do conceito jurídico de insumos, razão pela qual este voto irá abordar os grupos de glosas de forma separada e específica, com base na legislação e nos precedentes administrativos fiscais e judiciais mencionados. Conforme intepretação sistêmica do que foi disposto no artigos 16, §6.º e 29 do Decreto 70.235/72, Art. 2.º, caput, inciso XII e Art. 38 e 64 da Lei 9.784/99, Art. 112, 113, 142 e 149 do CTN, a verdade material deve ser buscada no processo administrativo fiscal. - FRETES DE LEITE IN NATURA. Com base no Art. 3.º das Leis 10.833/03 e 10.637/02 e no conceito intermediário de insumo, em regra geral, o crédito pode ser aproveitado sobre os dispêndios com fretes. Com relação aos fretes de lei in natura, apesar de serem fretes incorridos sobre produtos com alíquota zero, esta turma firmou o recente entendimento de que o dispêndios com frete não estão vinculado à alíquota do produto que carrega, somente à atividade da empresa e à essencialidade e relevância do frete em si. Assim, se o frete carregou produto que participa do processo produtivo e contribui com a atividade da empresa, não importa se sua alíquota era zero ou não, importa somente se o frete era relevante e essencial para a realização das atividades e se os fretes em si sofreram a incidência das contribuições em etapa anterior. Dessa forma, o crédito sobre os dispêndios realizados com fretes nas aquisições de insumos não-tributados, isentos ou com alíquota zero, desde que observados os demais requisitos objetivos da legislação, como terem sido pagos à empresa Fl. 493DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3201-010.424 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.901492/2016-11 nacional, serem essenciais e relevantes e terem sofrido incidência das contribuições em etapa anterior, devem ser permitidos. Vota-se para que seja dado provimento à este tópico, para reverter as glosas sobre os fretes de leite in natura (fretes nas aquisições de insumos não tributados, isentos ou com alíquota zero), desde que observados os demais requisitos da lei, como terem sido tais fretes adquiridos junto a pessoas jurídicas domiciliadas no País e terem sido tributados. - ATIVO IMOBILIZADO. O inciso VI, do Art. 3.º das Leis 10.833/03 e 10.637/02 determina de forma expressa que o crédito sobre o ativo imobilizado somente é permitido nas aquisição de máquinas e equipamentos utilizados na produção, conforme reproduzido a seguir: “Art. 3oDo valor apurado na forma do art. 2oa pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:Produção de efeito(Vide Lei nº 11.727, de 2008) (Produção de efeitos) (Vide Medida Provisória nº 497, de 2010) (Regulamento) VI - máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços.(Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005).” Como apontado pela fiscalização e não demonstrado o contrário, por parte do contribuinte, os tanques isotérmicos utilizados nos caminhões que transportam o leite dos produtores até a indústria cooperativa, não são utilizados na produção e, por essa razão, tais dispêndios não podem gerar crédito. Diante do exposto, a glosa deve ser mantida. - SERVIÇOS DE RESFRIAMENTO. O contribuinte comprovou o dispêndio e também a essencialidade e relevância dos serviços de resfriamento do leite in natura, seu principal insumo. O resfriamento na captação do leite in natura é vital, principalmente na aquisição de produtores distantes em razão da obrigatoriedade da manutenção do leite em até 4º graus celsius para preservação da qualidade e condições do alimento. Portanto, por caracterizar insumo nos moldes do inciso II, do Art. 3.º das Lei 10.833/03, a glosa deve ser revertida, independentemente de serem créditos aproveitados de forma extemporânea ou não. Fl. 494DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 3201-010.424 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.901492/2016-11 Nas palavras do Conselheiro Marcelo Giovani Vieira, emérito colega nesta turma de julgamento, é importante citar precedente que permitiu o aproveitamento de créditos extemporâneos, para contextualizar o presente voto, conforme segue: "1 – Direito de aproveitamento de créditos extemporâneos As leis que tratam do ressarcimento/compensação de Pis e Cofins sempre se referem ao saldo credor acumulado no trimestre, por exemplo, art. 5º, §2º da Lei 10.637/20021 e art. 6º, §2º da Lei 10.833/20032, além do caput do art. 16 da Lei 11.116/20053. No entanto, não há, nesses dispositivos, qualquer vedação a que créditos extemporâneos, não utilizados no período de competência, possam ser apropriados em período posterior, compondo o saldo credor desse trimestre posterior. Com efeito, o §4º do artigo 3º das Leis 10/637/2002 e 10.833/20034 permite essa compreensão. Na expressão do §4º, não há limitação de trimestre. O que se entende dessa legislação é que o pedido de ressarcimento deve ser trimestral, o que veda o pedido mensal ou anual. Mas nada impede que, num determinado trimestre, seja apropriado crédito de período anterior não aproveitado. Tal circunstância não causa nenhum prejuízo à Fazenda, posto que não há atualização financeira do crédito aproveitado tardiamente. Para além das vedações materiais do crédito – sua natureza legal para fins de direito de creditamento e respectivas comprovações as vedações procedimentais para o crédito extemporâneo, são de que não sejam aproveitados em duplicidade, o que deve ser foco do trabalho fiscal, que se respeitem o prazo prescricional, e sejam formulados em PER/DCOMP. Observo que nem mesmo as instruções normativas da Receita Federal expressam a exigência de que o crédito extemporâneo deva ser objeto de PER/DCOMP do próprio período de competência. O comando do §9º da IN 600/2005, já transcrito, é de que o pedido se vincule ao saldo do trimestre, não vedando que o saldo do trimestre contenha créditos anteriores ao trimestre, não registrados por equívoco. O que vejo, nas exigências normativas, são de que o pedido seja trimestral, como é formatado o próprio programa gerador do PER/DCOMP. Portanto, afasto as glosas que tenham como único fundamento a extemporaneidade de aproveitamento. No mesmo sentido, cito precedentes do Carf: 3302002.674, 3403001.935, 3401001.577, e 9303004.562." De acordo com o precedente, ficou evidente que o crédito pode ser aproveitado se a glosa ocorreu unicamente em razão do crédito ser extemporâneo. Esta é a interpretação majoritária neste Conselho a respeito do § 4° do art. 3° das leis 10637/02 e 10.833/03, que é claro ao dispor que o crédito não aproveitado em determinado mês poderá ser aproveitado nos meses subsequentes. Mas a premissa acima aplica-se parcialmente à este caso, uma vez que não está comprovado nos autos se os créditos foram aproveitados anteriormente ou não. Fl. 495DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 3201-010.424 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.901492/2016-11 Tal comprovação é necessária para evitar o duplo aproveitamento do mesmo crédito em períodos diferentes. Diante do exposto, deve ser dado provimento parcial aos créditos extemporâneos de serviços de resfriamento, desde que devidamente comprovados e não aproveitados em outros períodos de apuração. - CORREÇÃO PELA SELIC. A aplicação da taxa Selic na correção dos créditos de Pis e Cofins não- cumulativos não era permitida, conforme havia sido disposto na Súmula Carf n.º 125. Contudo, tal súmula foi revogada, com base no entendimento firmado no julgamento do REsp 1.767.945 PR/STJ. Segue a reprodução da Portaria que revogou a súmula: “CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS PORTARIA CARF/ME Nº 8.451, DE 22 DE SETEMBRO DE 2022 Revoga a Súmula CARF nº 125. O PRESIDENTE DO CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS, no uso da atribuição que lhe confere o § 4º do art. 74 do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015, e considerando o que consta do Recurso Especial nº 1.767.945/PR e da Nota Técnica SEI n° 42950/2022/ME, integrante dos autos do Processo SEI nº 15169.100277/2022-18, resolve: Art. 1º Fica revogada a Súmula CARF nº 125. Art. 2º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação. CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA” Uma vez cancelada, a Súmula perdeu sua validade e, consequentemente, a matéria deve ser analisada. O julgamento do REsp 1.767.945 PR/STJ, em sede de recurso repetitivo, por sua vez, estabeleceu que os créditos devem ser corrigidos mediante a aplicação da taxa Selic, a partir do 360º dia, a contar da apresentação do pedido, conforme pode ser observado na sua ementa, reproduzida a seguir: “TRIBUTÁRIO. REPETITIVO. TEMA 1.003/STJ. CRÉDITO PRESUMIDO DE PIS/COFINS. PEDIDO DE RESSARCIMENTO. APROVEITAMENTO ALEGADAMENTE OBSTACULIZADO PELO FISCO. SÚMULA 411/STJ. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL. DIA SEGUINTE AO EXAURIMENTO DO PRAZO DE 360 DIAS A QUE ALUDE O ART. 24 DA LEI N. 11.457/07. RECURSO JULGADO PELO RITO DOS ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015. 1. A Primeira Seção desta Corte Superior, a respeito de créditos escriturais, derivados do princípio da não cumulatividade, firmou as seguintes diretrizes: (a) "A correção monetária não incide sobre os créditos de IPI decorrentes do princípio constitucional da não-cumulatividade (créditos escriturais), por ausência de previsão legal" (REsp 1.035.847/RS, Rel. Fl. 496DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 3201-010.424 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.901492/2016-11 Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 03/08/2009 - Tema 164/STJ); (b) "É devida a correção monetária ao creditamento do IPI quando há oposição ao seu aproveitamento decorrente de resistência ilegítima do Fisco" (Súmula 411/STJ); e (c) "Tanto para os requerimentos efetuados anteriormente à vigência da Lei 11.457/07, quanto aos pedidos protocolados após o advento do referido diploma legislativo, o prazo aplicável é de 360 dias a partir do protocolo dos pedidos (art. 24 da Lei 11.457/07)" (REsp 1.138.206/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 01/09/2010 - Temas 269 e 270/STJ). 2. Consoante decisão de afetação ao rito dos repetitivos, a presente controvérsia cinge-se à "Definição do termo inicial da incidência de correção monetária no ressarcimento de créditos tributários escriturais: a data do protocolo do requerimento administrativo do contribuinte ou o dia seguinte ao escoamento do prazo de 360 dias previsto no art. 24 da Lei n. 11.457/2007". 3. A atualização monetária, nos pedidos de ressarcimento, não poderá ter por termo inicial data anterior ao término do prazo de 360 dias, lapso legalmente concedido ao Fisco para a apreciação e análise da postulação administrativa do contribuinte. Efetivamente, não se configuraria adequado admitir que a Fazenda, já no dia seguinte à apresentação do pleito, ou seja, sem o mais mínimo traço de mora, devesse arcar com a incidência da correção monetária, sob o argumento de estar opondo "resistência ilegítima" (a que alude a Súmula 411/STJ). Ora, nenhuma oposição ilegítima se poderá identificar na conduta do Fisco em servir-se, na integralidade, do interregno de 360 dias para apreciar a pretensão ressarcitória do contribuinte. 4. Assim, o termo inicial da correção monetária do pleito de ressarcimento de crédito escritural excedente tem lugar somente após escoado o prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo pelo Fisco. 5. Precedentes: EREsp 1.461.607/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Rel. p/ Acórdão Ministro Sérgio Kukina, Primeira Seção, DJe 1º/10/2018; AgInt no REsp 1.239.682/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 13/12/2018; AgInt no REsp 1.737.910/PR, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 28/11/2018; AgRg no REsp 1.282.563/PR, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 16/11/2018; AgInt no REsp 1.724.876/PR, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 07/11/2018; AgInt nos EDcl nos EREsp 1.465.567/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 06/11/2018; AgInt no REsp 1.665.950/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 25/10/2018; AgInt no AREsp 1.249.510/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 19/09/2018; REsp 1.722.500/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 13/11/2018; AgInt no REsp 1.697.395/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 27/08/2018; e AgInt no REsp 1.229.108/SC, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 24/04/2018. 6. TESE FIRMADA: "O termo inicial da correção monetária de ressarcimento de crédito escritural excedente de tributo sujeito ao regime não cumulativo ocorre somente após escoado o prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo pelo Fisco (art. 24 da Lei n. 11.457/2007)". 7. Resolução do caso concreto: recurso especial da Fazenda Nacional provido.” A partir do julgamento desse recurso especial, a tese 1003 foi firmada com o seguinte conteúdo: “O termo inicial da correção monetária de ressarcimento de crédito escritural excedente de tributo sujeito ao regime não cumulativo ocorre somente após escoado o prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo pelo Fisco (art. 24 da Lei n. 11.457/2007).” Fl. 497DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 3201-010.424 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.901492/2016-11 Por força do Art. 62 do Anexo II do RICARF, as decisões proferidas no STJ sob a sistemática de recurso repetitivo devem ser aplicadas no julgamento deste conselho que tratem da mesma matéria. Diante do exposto, voto por acolher a aplicação da taxa Selic a partir do 360º dia a contar da apresentação do pedido, de acordo com decisão do STJ submetida à sistemática dos recursos repetitivos (REsp 1.767.945), em conformidade com o cancelamento da súmula CARF nº 125. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47 do Anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, para (i) reverter as glosas sobre os fretes de leite in natura (fretes nas aquisições de insumos não tributados, isentos ou com alíquota zero, desde que observados os demais requisitos da lei, como terem sido tais fretes adquiridos junto a pessoas jurídicas domiciliadas no País e terem sido tributados), (ii) reverter parcialmente as glosas sobre os créditos extemporâneos (de serviços de resfriamento), desde que devidamente comprovados e não aproveitados em outros períodos de apuração, (iii) acolher a aplicação da taxa Selic a partir do 360º dia a contar da apresentação do pedido, de acordo com decisão do STJ submetida à sistemática dos recursos repetitivos (REsp 1.767.945), em conformidade com o cancelamento da súmula CARF nº 125. (assinado digitalmente) Hélcio Lafeta Reis – Presidente Redator Fl. 498DF CARF MF Original
score : 1.0
Numero do processo: 16561.720113/2018-47
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Mar 15 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Tue May 02 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2013, 2014
EXCESSO DE DEDUÇÃO DE ROYALTIES. INDÚSTRIA DE PRODUTOS ALIMENTARES.
O limite de dedução dos royalties aplicável à indústria de produtos alimentares é de 4% da receita líquida de vendas do produto fabricado ou vendido. O contribuinte não opera como simples coletor de royalties que seriam devidos pelos subfranqueados nacionais ao detentor internacional do nome comercial e da marca explorados. A relação jurídica que obriga o franqueador master nacional (contribuinte) ao pagamento dos royalties ao detentor estrangeiro do direito é travada de forma direta. O pagamento dos royalties devidos pelo primeiro ao segundo independe do recebimento, pelo primeiro, dos royalties a ele devidos pelos subfranqueados nacionais (terceiros). O contribuinte, ao pagar os royalties, paga em nome próprio.
ÁGIO. OPERAÇÃO INTERNACIONAL. TRANSFERÊNCIA PARA O BRASIL. IMPOSSIBILIDADE.
Não se admite a transferência de um ágio formado em operações realizadas entre entidades no exterior. O ágio deve ser registrado pela contribuinte, quando adquirir participações no Brasil. Caso ocorra a confusão patrimonial desta com a investida, em face da baixa do investimento, a legislação autoriza a dedução à razão de um sessenta avos ao mês do valor registrado. O ágio pago pela controladora no exterior (primeiro momento), não pode ser transferido para pessoa jurídica no Brasil (recorrente), com o intuito de deduzir esses valores na apuração dos tributos aqui devidos.
NULIDADE. PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA. DESQUALIFICAÇÃO. ESCOLHA DO MÉTODO. DIREITO SUBJETIVO.
A escolha do método, quando entender aplicável o controle do preço de transferência, é direito subjetivo do contribuinte. Isso está claramente expresso na lei ao prever o direito de opção.
Entender que tal dispositivo não seria aplicável em razão do contribuinte não ter adotado o controle de preço de transferência, por entender que tal controle não seria aplicável ao caso, é subverter a própria intenção da norma.
A partir do momento que a fiscalização concluiu que seria aplicável o ajuste de preço de transferência, resguardado seria o direito do contribuinte de escolher o método que lhe fosse mais favorável, aplicando-se o que dispõe o art. 20-A. Dar um tratamento diferente seria limitar o direito subjetivo do contribuinte de entender inaplicável o preço de transferência.
MULTA QUALIFICADA. OPERAÇÃO DE ÁGIO. DOLO NÃO DEMONSTRADO
Se não houver intuito de enganar, esconder, iludir, mas se, pelo contrário, o contribuinte agiu de forma clara, deixando explícitos seus atos e negócios, de modo a permitir a ampla fiscalização pela autoridade fazendária, e se agiu na convicção e certeza de que seus atos tinham determinado perfil legalmente protegido, não se pode duplicar a multa. Interpretar a norma tributária da maneira que entendia razoável, não é conduta suficiente para qualificação da penalidade.
DESCABIMENTO DA MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO.
Após a alteração da redação do artigo 44 da Lei nº 9.430/96 pela Lei nº11.488/2007, a aplicação da multa isolada passou a ser possível, mesmo dianteda aplicação de multa de ofício.
MULTA DE OFÍCIO. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE.INCOMPETÊNCIA DO CARF. SÚMULA CARF Nº 02.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidadede lei tributária.
APLICAÇÃO DOS JUROS SELIC.
A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais.
JUROS MORATÓRIOS INCIDENTES SOBRE A MULTA DE OFÍCIO. SÚMULA CARF Nº 108
Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019).
ART. 24 DA LINDB. INAPLICABILIDADE. SÚMULA CARF Nº 169.
O art. 24 do decreto-lei nº 4.657, de 1942 (LINDB), incluído pela lei nº 13.655, de 2018, não se aplica ao processo administrativo fiscal.
Numero da decisão: 1401-006.420
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso no tocante (i) ao descabimento da multa de ofício sobre a Glosa de Royalties e sobre os Ajustes de Preços de Transferência (75%); (ii) impossibilidade de aplicação dos juros SELIC; (iii) aplicação do art. 24 da LINDB (Súmula CARF nº 169); (iv) glosa das despesas com ágio; Por voto de qualidade, negar provimento ao recurso em relação (i) à glosa do excesso de dedução das despesas de royalties; vencidos os Conselheiros Daniel Ribeiro Silva, André Severo Chaves, Lucas Issa Halah e André Luis Ulrich Pinto que davam provimento ao recurso; (ii) à aplicação do método de preços de transferência ao caso concreto; vencidos os Conselheiros Daniel Ribeiro Silva, André Severo Chaves, Lucas Issa Halah e André Luis Ulrich Pinto; (iii) multa isolada pela falta de recolhimento de estimativas; vencidos os Conselheiros Daniel Ribeiro Silva, André Severo Chaves, Lucas Issa Halah e André Luis Ulrich Pinto que davam provimento ao recurso; Por maioria de votos, (i) indeferir a proposta de diligência para a apuração do ajuste de preços de transferência de acordo com o método escolhido pela Contribuinte e (ii) dar provimento ao recurso para (a) declarar a nulidade do lançamento relativo aos ajustes de preços de transferência, nos termos da fundamentação; vencidos os Conselheiros Carlos André Soares Nogueira, Itamar Artur Magalhães Alves Ruga e André Luis Ulrich Pinto que negavam provimento ao recurso; (b) afastar a multa qualificada incidente sobre a glosa de ágio; vencido o Conselheiro Itamar Artur Magalhães Alves Ruga; Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Daniel Ribeiro Silva.
(documento assinado digitalmente)
Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Itamar Artur Magalhães Alves Ruga Relator
(documento assinado digitalmente)
Daniel Ribeiro Silva Redator Designado
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Claudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Carlos André Soares Nogueira, André Severo Chaves, Itamar Artur Magalhaes Alves Ruga, André Luis Ulrich Pinto, Lucas Issa Halah e Luiz Augusto de Souza Goncalves (Presidente).
Nome do relator: ITAMAR ARTUR MAGALHAES ALVES RUGA
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ementa_s : ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2013, 2014 EXCESSO DE DEDUÇÃO DE ROYALTIES. INDÚSTRIA DE PRODUTOS ALIMENTARES. O limite de dedução dos royalties aplicável à indústria de produtos alimentares é de 4% da receita líquida de vendas do produto fabricado ou vendido. O contribuinte não opera como simples coletor de royalties que seriam devidos pelos subfranqueados nacionais ao detentor internacional do nome comercial e da marca explorados. A relação jurídica que obriga o franqueador master nacional (contribuinte) ao pagamento dos royalties ao detentor estrangeiro do direito é travada de forma direta. O pagamento dos royalties devidos pelo primeiro ao segundo independe do recebimento, pelo primeiro, dos royalties a ele devidos pelos subfranqueados nacionais (terceiros). O contribuinte, ao pagar os royalties, paga em nome próprio. ÁGIO. OPERAÇÃO INTERNACIONAL. TRANSFERÊNCIA PARA O BRASIL. IMPOSSIBILIDADE. Não se admite a transferência de um ágio formado em operações realizadas entre entidades no exterior. O ágio deve ser registrado pela contribuinte, quando adquirir participações no Brasil. Caso ocorra a confusão patrimonial desta com a investida, em face da baixa do investimento, a legislação autoriza a dedução à razão de um sessenta avos ao mês do valor registrado. O ágio pago pela controladora no exterior (primeiro momento), não pode ser transferido para pessoa jurídica no Brasil (recorrente), com o intuito de deduzir esses valores na apuração dos tributos aqui devidos. NULIDADE. PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA. DESQUALIFICAÇÃO. ESCOLHA DO MÉTODO. DIREITO SUBJETIVO. A escolha do método, quando entender aplicável o controle do preço de transferência, é direito subjetivo do contribuinte. Isso está claramente expresso na lei ao prever o direito de opção. Entender que tal dispositivo não seria aplicável em razão do contribuinte não ter adotado o controle de preço de transferência, por entender que tal controle não seria aplicável ao caso, é subverter a própria intenção da norma. A partir do momento que a fiscalização concluiu que seria aplicável o ajuste de preço de transferência, resguardado seria o direito do contribuinte de escolher o método que lhe fosse mais favorável, aplicando-se o que dispõe o art. 20-A. Dar um tratamento diferente seria limitar o direito subjetivo do contribuinte de entender inaplicável o preço de transferência. MULTA QUALIFICADA. OPERAÇÃO DE ÁGIO. DOLO NÃO DEMONSTRADO Se não houver intuito de enganar, esconder, iludir, mas se, pelo contrário, o contribuinte agiu de forma clara, deixando explícitos seus atos e negócios, de modo a permitir a ampla fiscalização pela autoridade fazendária, e se agiu na convicção e certeza de que seus atos tinham determinado perfil legalmente protegido, não se pode duplicar a multa. Interpretar a norma tributária da maneira que entendia razoável, não é conduta suficiente para qualificação da penalidade. DESCABIMENTO DA MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO. Após a alteração da redação do artigo 44 da Lei nº 9.430/96 pela Lei nº11.488/2007, a aplicação da multa isolada passou a ser possível, mesmo dianteda aplicação de multa de ofício. MULTA DE OFÍCIO. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE.INCOMPETÊNCIA DO CARF. SÚMULA CARF Nº 02. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidadede lei tributária. APLICAÇÃO DOS JUROS SELIC. A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais. JUROS MORATÓRIOS INCIDENTES SOBRE A MULTA DE OFÍCIO. SÚMULA CARF Nº 108 Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). ART. 24 DA LINDB. INAPLICABILIDADE. SÚMULA CARF Nº 169. O art. 24 do decreto-lei nº 4.657, de 1942 (LINDB), incluído pela lei nº 13.655, de 2018, não se aplica ao processo administrativo fiscal.
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INDÚSTRIA DE PRODUTOS ALIMENTARES. O limite de dedução dos royalties aplicável à indústria de produtos alimentares é de 4% da receita líquida de vendas do produto fabricado ou vendido. O contribuinte não opera como simples coletor de royalties que seriam devidos pelos subfranqueados nacionais ao detentor internacional do nome comercial e da marca explorados. A relação jurídica que obriga o franqueador master nacional (contribuinte) ao pagamento dos royalties ao detentor estrangeiro do direito é travada de forma direta. O pagamento dos royalties devidos pelo primeiro ao segundo independe do recebimento, pelo primeiro, dos royalties a ele devidos pelos subfranqueados nacionais (terceiros). O contribuinte, ao pagar os royalties, paga em nome próprio. ÁGIO. OPERAÇÃO INTERNACIONAL. TRANSFERÊNCIA PARA O BRASIL. IMPOSSIBILIDADE. Não se admite a transferência de um ágio formado em operações realizadas entre entidades no exterior. O ágio deve ser registrado pela contribuinte, quando adquirir participações no Brasil. Caso ocorra a confusão patrimonial desta com a investida, em face da baixa do investimento, a legislação autoriza a dedução à razão de um sessenta avos ao mês do valor registrado. O ágio pago pela controladora no exterior (primeiro momento), não pode ser transferido para pessoa jurídica no Brasil (recorrente), com o intuito de deduzir esses valores na apuração dos tributos aqui devidos. NULIDADE. PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA. DESQUALIFICAÇÃO. ESCOLHA DO MÉTODO. DIREITO SUBJETIVO. A escolha do método, quando entender aplicável o controle do preço de transferência, é direito subjetivo do contribuinte. Isso está claramente expresso na lei ao prever o direito de opção. Entender que tal dispositivo não seria aplicável em razão do contribuinte não ter adotado o controle de preço de transferência, por entender que tal controle não seria aplicável ao caso, é subverter a própria intenção da norma. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 56 1. 72 01 13 /2 01 8- 47 Fl. 28964DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 A partir do momento que a fiscalização concluiu que seria aplicável o ajuste de preço de transferência, resguardado seria o direito do contribuinte de escolher o método que lhe fosse mais favorável, aplicando-se o que dispõe o art. 20-A. Dar um tratamento diferente seria limitar o direito subjetivo do contribuinte de entender inaplicável o preço de transferência. MULTA QUALIFICADA. OPERAÇÃO DE ÁGIO. DOLO NÃO DEMONSTRADO Se não houver intuito de enganar, esconder, iludir, mas se, pelo contrário, o contribuinte agiu de forma clara, deixando explícitos seus atos e negócios, de modo a permitir a ampla fiscalização pela autoridade fazendária, e se agiu na convicção e certeza de que seus atos tinham determinado perfil legalmente protegido, não se pode duplicar a multa. Interpretar a norma tributária da maneira que entendia razoável, não é conduta suficiente para qualificação da penalidade. DESCABIMENTO DA MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO. Após a alteração da redação do artigo 44 da Lei nº 9.430/96 pela Lei nº11.488/2007, a aplicação da multa isolada passou a ser possível, mesmo dianteda aplicação de multa de ofício. MULTA DE OFÍCIO. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE.INCOMPETÊNCIA DO CARF. SÚMULA CARF Nº 02. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidadede lei tributária. APLICAÇÃO DOS JUROS SELIC. A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. JUROS MORATÓRIOS INCIDENTES SOBRE A MULTA DE OFÍCIO. SÚMULA CARF Nº 108 Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). ART. 24 DA LINDB. INAPLICABILIDADE. SÚMULA CARF Nº 169. O art. 24 do decreto-lei nº 4.657, de 1942 (LINDB), incluído pela lei nº 13.655, de 2018, não se aplica ao processo administrativo fiscal. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso no tocante (i) ao descabimento da multa de ofício sobre a Glosa de Royalties e sobre Fl. 28965DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 os Ajustes de Preços de Transferência (75%); (ii) impossibilidade de aplicação dos juros SELIC; (iii) aplicação do art. 24 da LINDB (Súmula CARF nº 169); (iv) glosa das despesas com ágio; Por voto de qualidade, negar provimento ao recurso em relação (i) à glosa do excesso de dedução das despesas de royalties; vencidos os Conselheiros Daniel Ribeiro Silva, André Severo Chaves, Lucas Issa Halah e André Luis Ulrich Pinto que davam provimento ao recurso; (ii) à aplicação do método de preços de transferência ao caso concreto; vencidos os Conselheiros Daniel Ribeiro Silva, André Severo Chaves, Lucas Issa Halah e André Luis Ulrich Pinto; (iii) multa isolada pela falta de recolhimento de estimativas; vencidos os Conselheiros Daniel Ribeiro Silva, André Severo Chaves, Lucas Issa Halah e André Luis Ulrich Pinto que davam provimento ao recurso; Por maioria de votos, (i) indeferir a proposta de diligência para a apuração do ajuste de preços de transferência de acordo com o método escolhido pela Contribuinte e (ii) dar provimento ao recurso para (a) declarar a nulidade do lançamento relativo aos ajustes de preços de transferência, nos termos da fundamentação; vencidos os Conselheiros Carlos André Soares Nogueira, Itamar Artur Magalhães Alves Ruga e André Luis Ulrich Pinto que negavam provimento ao recurso; (b) afastar a multa qualificada incidente sobre a glosa de ágio; vencido o Conselheiro Itamar Artur Magalhães Alves Ruga; Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Daniel Ribeiro Silva. (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente (documento assinado digitalmente) Itamar Artur Magalhães Alves Ruga – Relator (documento assinado digitalmente) Daniel Ribeiro Silva — Redator Designado Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Claudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Carlos André Soares Nogueira, André Severo Chaves, Itamar Artur Magalhaes Alves Ruga, André Luis Ulrich Pinto, Lucas Issa Halah e Luiz Augusto de Souza Goncalves (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra a Decisão da 2ª Turma da DRJ/SDR (Acórdão 15-46.440, fls. 28374 e ss.) que julgou improcedente a manifestação de inconformidade apresentada pela ora recorrente. O processo por causa de 4 infrações identificadas pela Autoridade Fiscal, ocorridas nos ACs 2013 e 2014: - Royalties - Ágio - Preços de Transferência Fl. 28966DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 - Multa Isolada (Estimativa) Em apertadíssima síntese, apresento breve relato sobre as três primeiras infrações e na sequência transcrevo os principais atos do presente processo. Dos Royalties O limite máximo para dedução de despesas com pagamentos referentes a royalties relacionados à exploração de franquia da área de produtos alimentares é de quatro por cento (4%) da receita líquida das vendas do produto fabricado ou vendido. O contribuinte em resposta à Intimação (fl. 261) explicou que por força contratual, as vendas de não produtos McDonald’s (brinquedos) não são incluídas na base de cálculo dos royalties a pagar. Desta forma, a Autoridade Fiscal deduziu as receitas de vendas de “não produtos McDonalds” da Receita Líquida Total. Demonstrou a composição da base de cálculo dos royalties. Do Ágio Conforme demonstrado no trabalho fiscal, houve a aquisição com ágio no exterior do McDonald´s (de diversos países da américa latina, incluindo o Brasil) pela ADBV. A ADBV constituiu a ADP (no Brasil) e transferiu as ações adquiridas com ágio de duas empresas (ações da ADCA e da ARRAS). Após a ADCA incorporou a ADP e a ARRAS, amortizando os ágios. A AFRFB concluiu que, pelos documentos apresentados pela recorrente, o que ocorreu foi um deságio. ADBV = ARCOS DORADOS B.V., holding com sede na Holanda. ADCA = Arcos Dourados Comércio de Alimentos Ltda. Nova razão social do McDonald´s do Brasil, que era McDonald’s Com. de Alim. Ltda ARRAS = Arras Comércio de Alimentos Ltda. ADP = Arcos Dourados Participações Ltda. Da análise pela Autoridade Lançadora (do trabalho fiscal) Do Custo de Aquisição A contribuinte informou que o custo de aquisição incorrido pela Arcos Dorados foi de US$ 698.823.683,00, e, considerando a taxa de conversão do dólar americano em 31/07, de R$ 1,8776, o custo de aquisição, em reais, teria sido de R$ 1.312.111.347,20. Fl. 28967DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 Com o objetivo de comprovar o efetivo pagamento, o contribuinte apresentou, em sua impugnação (do Auto de Infração do processo de nº 16561.720099/2014-58), cópia de contrato de empréstimo tomado por Arcos Dorados BV em 02 agosto de 2007, no montante de R$ 350.000.000 (fls. 15.875 a 16.047) e documento indicativo de crédito bancário realizado no dia 3 de agosto de 2007 em favor do McDonald’s Corporation no valor de US$ 349.810.088,00 (fl. 16.047). Destaca a Autoridade Fiscal que não foi apresentado nenhum documento comprovando que o valor total pago pela aquisição de todo negócio latino americano foi de US$ 698.823.683,00, conforme alegado pelo contribuinte. O valor pago se referia a todas as operações do McDonald’s na América Latina e Caribe, que incluíam além do Brasil, México, Argentina e mais 15 outros países. Então questiona a Autoridade qual seria então o valor pago especificamente pelas operações e negócios do Brasil? De acordo com o definido na seção 2.1 da Emenda ao contrato de compra e venda, (fl. 15.112) o valor total que deveria ser pago pelas unidades de capital da McDonald’s Comércio de Alimentos seria de US$ 14.198, sendo US$ 13.698 pelas unidades de capital adquiridas da McDonald’s International Spanish Holding SL (MISH) e US$ 500 pelas unidades adquiridas da MCD Properties, Inc. (MCD). Considerando a taxa de conversão do dólar americano em 31/07, de R$ 1,8776, o custo de aquisição das unidades de capital da McDonald’s Comércio de Alimentos, em reais, teria sido de R$ 26.658,16. Deduz a Autoridade que não há como ter a certeza de qual teria sido o valor total pago por toda a operação na América Latina e muito menos de qual teria sido o exato custo de aquisição das duas empresas brasileiras, porquanto 42%, contudo, foi apenas uma estimativa aproximada de quanto valeriam as operações no Brasil de acordo um relatório apresentado pela Forrestal Capital à Arcos Dorados Argentina, em julho de 2007. Do valor do Patrimônio Líquido O contrato de compra foi assinado em 28/03/07 e operação foi concluída em agosto de 2007. Não houve, porém, nesse período, o levantamento do balanço patrimonial das empresas adquiridas, não sendo possível saber o valor do patrimônio líquido por ocasião de aquisição da participação. Não foi apresentado nenhum Balanço Patrimonial referente a agosto de 2007 ou ao mês imediatamente anterior, julho de 2007. Explica no TVF o porquê que não há informações disponíveis sobre o valor do patrimônio líquido das empresas McDonald’s Comércio de Alimentos e ARRAS por ocasião da aquisição de suas participações societárias por terceiros, agosto de 2007. Do valor do ágio O valor do ágio registrado na DIPJ foi R$ 515.377.834,00. Informa a Autoridade que, após intimado, não demonstrou o cálculo do valor. Fl. 28968DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 Aduz que não se tem nem o exato custo de aquisição das participações nem o valor do patrimônio líquido por ocasião da aquisição, assim torna-se inexequível o cálculo de eventual ágio. Acrescenta que as informações e documentos disponíveis apontam na direção oposta, ou seja, que tenha havido um deságio e não um ágio na operação de aquisição internacional efetuada pelo grupo Arcos Dorados. Do Fundamento Econômico Aduz a Autoridade que há mais um requisito exigido pela lei: “o lançamento do ágio deve indicar o seu fundamento econômico e esse deve ser valor de rentabilidade com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros e deve ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração” Expõe muito bem que a lei não determina que se identifique o motivo que levou à fixação do preço, mas que se identifique o fundamento do ágio considerando as três possibilidades listadas no § 2º do artigo 385 do RIR/99. Informa que quando questionado a respeito do fundamento econômico do ágio o contribuinte respondeu: “O fundamento econômico dos valores apurados a tal título se justifica na expectativa de rentabilidade futura das sociedades brasileiras adquiridas pelo grupo ARCOS DOURADOS, tratando portanto, da hipótese prevista pelo art. 385, § 2º, inc. II, do RIR/99. Afirma então que: “não foi apresentada, contudo, nenhuma demonstração que comprove o fundamento”. Um dos documentos entregues foi o relatório elaborado pela empresa Forrestal Capital a pedido da Arcos Dorados da Argentina. Tal relatório, consoante reportado no sumário, serviu de instrumento para auxiliar no processo de aquisição do grupo de empresas da McDonald’s na América Latina. “Este relatório tem por objetivo assistir à aquisição potencial do grupo de entidades que pertencem à McDonalds Corporation e não deve ser usado para quaisquer outros fins.” [...] Na ocasião do processo de aquisição das empresas do grupo McDonald’s pelo grupo Arcos Dorados, deveria ter sido feito o levantamento do Balanço Patrimonial das empresas adquiridas, com o objetivo de determinar o valor do Patrimônio Líquido de tais empresas, para então confirmar se o preço de aquisição da participação societária era superior ao valor de seu patrimônio líquido na data da aquisição. Caso fosse superior, estaria então configurada a existência do ágio. [...] Outro documento apresentado pelo contribuinte, visando dar respaldo à amortização de ágio, foi o Laudo de Avaliação Econômica, elaborado pela Macso Legate Consultores Ltda., que teve como objetivo a avaliação econômica do Grupo Arcos Dourados do Brasil. Fl. 28969DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 O referido laudo, no entanto, foi apresentado à Arcos Dourados Comércio de Alimentos Ltda. em 28/10/2008 e teve como data base 31/08/2008, ou seja, um ano após a operação de aquisição das empresas McDonald’s Comércio de Alimentos e Arras Comércio de Alimentos pelo grupo Arcos Dorados. A avaliação foi feita em um momento diferente, em circunstâncias bem diferentes, em um contexto em que as empresas já pertenciam ao grupo Arcos Dorados há um ano. O laudo é extemporâneo. Além disso, o mencionado laudo não mostra o valor de mercado dos bens das empresas, ele simplesmente faz uma projeção de resultados, baseada em uma série de premissas, utilizando a metodologia do fluxo de caixa descontado. Constata-se, por conseguinte, que tal laudo, para fins de determinação de fundamento econômico do ágio, não tem serventia alguma. Absorção do patrimônio da pessoa jurídica Finalmente, considerando que todos os requisitos sejam cumpridos, a amortização do ágio só adquire a qualidade de despesa dedutível quando a pessoa jurídica absorve o patrimônio, devido a incorporação, fusão ou cisão, da pessoa jurídica que detenha a participação societária adquirida com ágio. O patrimônio da Arcos Dorados BV, que adquiriu as participações societárias da McDonald’s Comércio de Alimentos e da ARRAS, supostamente com ágio, não foi absorvido. Não houve a necessária confusão patrimonial entre a investidora, a real adquirente, e as investidas. A dedutibilidade dos encargos de amortização, previstas no art. 386 do RIR/99, além de estar condicionada ao cumprimento de alguns requisitos, tem como pressuposto uma anterior contabilização do custo de aquisição do investimento, nos termos do art. 385 também do RIR/99. [...] No caso em tela tem-se que Arcos Dorados BV (Holanda) adquiriu, em 2007, as empresas do grupo McDonald’s na América Latina, estas também pertencentes a Holdings sediadas no exterior. Destarte, a operação de compra e venda se deu entre entidades residentes no exterior. Não foi nenhuma pessoa jurídica domiciliada no país que adquiriu as participações societárias e que, portanto, arcou com o custo de aquisição e eventual ágio, e sim a empresa Arcos Dorados BV, com sede na Holanda. [...] Diante da ciência da impossibilidade do aproveitamento de eventual ágio, o grupo Arcos Dorados decidiu fazer uma reorganização societária interna, transferindo um suposto ágio pago pela empresa holandesa Arcos Dorados BV para o Brasil, de forma que esse fosse posteriormente utilizado para redução do lucro apurado na própria empresa em que o suposto ágio foi gerado, ou seja, na Arcos Dourados Comércio de Alimentos. [apresenta jurisprudência contrária à transferência de ágio: Acórdão nº 1302-00.834, Acórdão nº 1101-000.936, Acórdão nº 1201-000.285] Foi utilizada uma empresa veículo, a Arcos Dourados Participações, para esse fim. A AD Participações foi constituída em 19/09/08 com um capital social de R$ 10.000,00. Suas sócias eram AD BV (5.000 quotas), LATAM LLC (4.999 quotas) e AD Caribbean (1 quota) (fls. 14.570 e 14.571). Fl. 28970DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 Em 29/12/08, as sócias da AD Participações integralizaram e aumentaram seu capital social, em R$ 585.804.629,00 (fl. 14.572), mediante a transferência da totalidade das quotas que essas detinham no capital social da AD Comércio de Alimentos e da ARRAS. [...] Ademais, verificou-se que, em 30/11/10, menos de dois anos após a transferência das quotas para a AD Participações, essa foi extinta por incorporação pela AD Comércio de Alimentos (incorporação às avessas), e o principal sócio da fiscalizada voltou a ser a AD BV. A curta existência da AD Participações mostra que essa serviu apenas como veículo de transferência do suposto ágio (que na realidade verificou-se que não existiu) para a AD Comércio de Alimentos. Ágio Interno Se for considerado, por outro lado, que na operação internacional de aquisição não foi gerado nenhum ágio, pelo contrário, o que existiu foi um deságio, e que o ágio alegado pelo contribuinte surgiu no momento em que a AD Participações recebeu participações societárias da AD Comércio de Alimentos e da ARRAS, conforme explicação dada pelo mesmo, está-se então diante de uma situação de ágio interno, de ágio gerado artificialmente dentro do grupo econômico. “...a aquisição da operação latino-americana do Mc Donald’s Corporation Inc pela empresa Arcos Dorados BV se deu mediante o pagamento de US$ 698.823.683,00. Desse valor, aproximadamente 42% - ou seja, US$ 293.505.946,86 – equivaliam às operações no Brasil, conforme laudos de avaliação elaborados pelas empresas Forrestal Capital e Macso Legate Consultores Ltda., já apresentados pela intimada nas respostas aos Termos de Intimação acima mencionadas. As operações no Brasil eram desenvolvidas pelas empresas Arcos Dourados Comércio de Alimentos Ltda. (“ADC”) e Arras Comércio de Alimentos Ltda. (“ARRAS”). Em setembro de 2008, as controladoras estrangeiras constituíram a Arcos Dourados Participações Ltda. (“ADP”) para a centralização da gestão estratégica das empresas adquiridas. Neste contexto, em dezembro de 2008, as sócias de ADP integralizaram e aumentaram seu capital social, em R$ 585.804.629,00 (equivalente a US$ 293.505.946,86), mediante a conferência das quotas de ADC e ARRAS. Com isso, houve o registro do ágio de R$ 515.377.834,00 na ADP, por expectativa de rentabilidade futura, referente à diferença entre o valor integralizado com quotas de ADC e ARRAS e seus respectivos Patrimônios Líquidos, constantes de seus balancetes de verificação do período de apuração mensal imediatamente anterior à data do evento.” [informação da contribuinte após intimada - fls. 14.490 a 14.496] Não houve, no momento da transferência das quotas da AD Comércio de Alimentos e da ARRAS, para a AD Participações, uma transação, uma operação de aquisição, entre partes independentes. Inexistiu negociação, já que se tratava de operações dos sócios com eles próprios. A AD BV e a LATAM LLC simplesmente cederam e transferiram as suas quotas à AD Participações, foi uma operação intragrupo. Nenhuma riqueza foi gerada e a AD Participações não arcou com nenhum custo efetivo, não houve desembolso, pagamento. Fl. 28971DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 O reconhecimento de um ágio gerado dentro de um mesmo grupo econômico, entretanto, não encontra respaldo na Contabilidade. O Comitê de Pronunciamentos Contábeis, em seu pronunciamento Técnico CPC-04, item 47, assim prescreveu: “o ágio derivado da expectativa de rentabilidade futura (goodwill) gerado internamente não deve ser reconhecido como ativo”. Na mesma linha, a Resolução CFC nº 1.110/07, do Conselho Federal de Contabilidade, em seu item 120, assim determina: “O reconhecimento de ágio decorrente de rentabilidade futura gerado internamente (goodwill interno) é vedado pelas normas nacionais e internacionais. Assim, qualquer ágio dessa natureza anteriormente registrado precisa ser baixado. [g.n.] Dada a relevância do tema, a Comissão de Valores Mobiliários (CVM), autarquia federal responsável pela fiscalização e regulação do mercado de valores mobiliários, também condena o reconhecimento de ágio em operações realizadas dentro mesmo grupo econômico, e expressou seu entendimento por meio do Ofício- Circular/CVM/SNC/SEP nº 01/2007, de 14 de fevereiro de 2007: “Ágio” gerado em operações internas A CVM tem observado que determinadas operações de reestruturação societária de grupos econômicos (incorporação de empresas ou incorporações de ações) resultam na geração artificial de ágio. Uma das formas por que essas operações vêm sendo realizadas, inicia-se com a avaliação econômica dos investimentos em controladas ou coligadas e, ato contínuo, utilizar-se do resultado constante do laudo oriundo desse processo como referência para subscrever capital numa nova empresa. Essas operações podem, ainda, ser seguidas de uma incorporação. (grifos nossos) [...] A CVM ressalva que essas operações podem até ter sido efetuadas de acordo com o procedimento previsto na lei societária, isto é, precedidas de protocolo e justificação de incorporação, avaliação e assembleias das companhias envolvidas, formalidades que, todavia, não alteram o fato de que elas não se revestem de substância econômica passível de registro pela Contabilidade, consoante o excerto do mesmo Ofício-Circular: Não é concebível, econômica e contabilmente, o reconhecimento de acréscimo de riqueza em decorrência de uma transação dos acionistas com eles próprios. Ainda que, do ponto de vista formal, os atos societários tenham atendido à legislação aplicável (não se questiona aqui esse aspecto), do ponto de vista econômico, o registro do ágio, em transações como essas, somente seria concebível se realizada entre partes independentes, conhecedoras do negócio, livres de pressões ou outros interesses que não a essência da transação, condições essas denominadas na literatura internacional como “arm's length”. Portanto, é nosso entendimento que essas transações não se revestem de substância econômica e da indispensável independência entre as partes, para que seja passível de registro, mensuração e evidenciação pela contabilidade. [g.n.] [...] Se o ágio intragrupo não é reconhecido pela lei societária e pela Contabilidade, também não o será pela lei tributária. Fl. 28972DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 Preços de Transferência Analisando as contas contábeis que compõem a ficha 06A (DIPJ 2014) e a ECF de 2014, foi constatado que o Custo das Mercadorias Revendidas apresentou grande variação, um aumento do custo nos anos-calendário 2013 e 2014, significativamente maior do que a variação percentual da Receita da Revenda de Mercadorias, e que esse acréscimo ocorreu basicamente ao incremento nas contas relacionadas a compras de alimentos. Enquanto, no período de 2012 a 2014, a Receita de Revenda de Mercadorias aumentou em 20,9%, as contas de custos referentes a compra de alimentos tiveram um aumento, no mesmo período, de 54,8%. Por outro lado, observou-se também, por meio de extração de dados no relatório do sistema Siscomex, que a empresa Martin Brower Comércio, Transportes e Serviços Ltda. (atualmente RFG Comércio, Transportes e Serviços Ltda.), principal fornecedora da Arcos Dourados, realizou grande volume de importações de batatas pré-fritas congeladas, sendo que, embora os dois principais fabricantes, e exportadores, McCain e Farm Frites – Alimentos Modernos, estejam situados na Argentina, grande parte das aquisições foi feita da empresa Arcos del Sur, uma empresa do grupo Arcos Dourados, por meio de uma triangulação no Uruguai. Até meados de 2013 as compras das batatas a serem utilizadas pela Arcos Dourados e pela sua rede de franqueados eram realizadas, pela Martin Brower, no Brasil, diretamente dos fornecedores McCain e Farm Frites. Quando as aquisições começaram a ser realizadas via importação, com intermediação da empresa Arcos del Sur houve uma grande elevação no preço das batatas. IMAGEM OPERAÇÕES A recorrente expõe em quatro itens suas alegações principais, que serão analisadas a seguir. A MB não poderia ser considerada uma “interposta pessoa” O desatendimento ao disposto no artigo 20-A da Lei 9.430/96 Fl. 28973DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 Inexistência de ajustes pelo método PRL (alega PRL seria mais vantajoso) Inconsistências na aplicação do método PIC neste caso Na sequência reproduzo o relatório da decisão recorrida que resume os fatos até aquele momento. Do Relatório da Decisão Recorrida (e-fls. 28.374 – 28.472) Trata-se de impugnação aos lançamentos fiscais de IRPJ e CSLL relativos ao ano- calendário de 2013 e 2014, acrescidos de multa de ofício de 150% (cento e cinquenta por cento), no caso do ágio, e de 75% (setenta e cinco por cento) em relação ao excesso de royalties e preços de transferência, e de juros de mora e, também, de multa isolada sobre as diferenças de antecipações mensais apuradas, conforme abaixo detalhado: No Termo de Verificação Fiscal (fls. 26.988/27.077), a Fiscalização informa que foi efetuada verificação do cumprimento das obrigações tributárias em relação ao IRPJ – Imposto de Renda Pessoa Jurídica, no período compreendido entre janeiro de 2011 a dezembro de 2013. Posteriormente, em abril de 2017, o TDPF foi ampliado para incluir o ano-calendário 2014. Entretanto, após encerramento parcial, neste processo, está sendo analisada apenas a apuração referente aos anos-calendário 2013 e 2014, com foco na averiguação das despesas relacionadas aos pagamentos de royalties, amortização de ágio e custos decorrentes de operações de Preço de Transferência. Ainda referente ao ano-calendário 2013, no mesmo TDPF foi analisada também a tributação referente aos lucros disponibilizados no exterior, com base na legislação de TBU – Tributação em Bases Universais – que deu origem ao processo administrativo fiscal de nº 16561.720104/2018-56. Informa, ainda, que o contribuinte ora fiscalizado já havia sido objeto de outra ação fiscal, programada para a análise da apuração do IRPJ referente aos anos-calendário de 2009 e 2010. Tal ação fiscal foi encerrada em dezembro de 2014, gerando como resultado autos de infração de IRPJ e de CSLL que constam do processo de nº 16561.720099/2014-58, os quais também já foram julgados pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (fls. 15.810 a 15.837), mantidos por unanimidade, e pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF (fls. 15.838 a 15.874), que também manteve a autuação. Fl. 28974DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 As verificações referentes aos anos-calendário 2011 e 2012 foram concluídas com a lavratura de autos de infração de IRPJ e CSLL, os quais deram origem aos processos administrativos fiscais de nº 16561.720237/2016-61 e 16561.720143/2017-72 respectivamente, já julgados na primeira instância administrativa pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ) (fls. 16.048 a 16.102 e 16.103 a 16.158). [PAF 16561.720237/2016-61 - Acórdão nº 1402-003.606] [PAF 16561.720143/2017-72 - Acórdão nº 1401-003.809] (I) DOS ROYALTIES Após examinar toda a legislação sobre royalties, aponta que o limite máximo para dedução de despesas com pagamentos referentes a royalties relacionados à exploração de franquia da área de produtos alimentares é de quatro por cento (4%) da receita líquida das vendas do produto fabricado ou vendido, consoante art. 74 da Lei nº 3.470, de 1958, Portaria MF nº 436, de 30 de dezembro de 1958, art. 12 da Lei nº 4.131, de 1962, e Decreto-Lei nº 1.730, de 1979, arts. 352, 353 e 355 do Decreto nº 3.000/99 (Regulamento do Imposto de Renda) e conforme o disposto pelo Ato Declaratório Interpretativo SRF nº 2, de 22 de fevereiro de 2002. Conforme expresso no Anexo 1 – Tabela de Adições ao Lucro Líquido – da Instrução Normativa RFB nº 1.700 de 14 de março de 2017, tal limitação de dedutibilidade não se aplica à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL. Ano-Calendário 2013 Na tabela a seguir é demonstrada a apuração do valor da Receita Líquida das Atividades conforme declarada na ficha 06A – Demonstração do Resultado – PJ em Geral da DIPJ 2014 - AC 2013 (fls. 04 a 101). Ocorre que, conforme esclarecido pelo contribuinte em resposta à Intimação (fl. 261) por força contratual, as vendas de não produtos McDonald’s (brinquedos) não são incluídas na base de cálculo dos royalties a pagar: “De acordo com a cláusula 3 e com o Anexo 2 do Master Franchising Agreement, assim como os contratos averbados perante o INPI, os não produtos McDonald’s (brinquedos) não estão incluídos no escopo da franquia, não caracterizando direitos passíveis de remuneração do McDonald’s Latin America LLC, via royalties.”. Desta forma, da Receita Líquida Total é preciso deduzir as receitas de vendas de não produtos McDonalds. Nas tabelas abaixo está demonstrada a composição da base de cálculo dos royalties. Fl. 28975DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 Aplicando-se o percentual de 4% sobre a Receita Líquida de vendas sujeita a pagamento de royalties no ano-calendário 2013, encontra-se o montante de R$ 151.580.138,38, que é valor do limite máximo dedutível de despesas de royalties, para o fim de apuração do Lucro Real. O montante de despesas de royalties contabilizadas pelo contribuinte, no entanto, foi de R$ 262.488.517,83, conforme demonstrado nas tabelas a seguir. Fl. 28976DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 Desta forma, para efeito da apuração do Lucro Real, o valor correto a ser adicionado de parcela não dedutível de despesa de royalties no ano-calendário de 2013 é de R$ 110.908.379,45. Na apuração do Lucro Real do AC 2013 o contribuinte já adicionou o montante de R$ 52.497.715,89 a título de despesa de royalties não dedutível, restando, portanto, o valor de R$ 58.410.663,56 a ser lançado de ofício. Ano-calendário 2014 A Receita Líquida declarada na ECF do ano-calendário 2014 foi de R$ 4.059.677.762,43 (fl. 16.159). Fl. 28977DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 Nas tabelas a seguir está demonstrada a composição da base de cálculo dos royalties no ano-calendário 2014. Fl. 28978DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 Aplicando-se o percentual de 4% sobre a Receita Líquida de vendas sujeita a pagamento de royalties no ano-calendário 2014, encontra-se o montante de R$ 158.497.725,53, que é valor do limite máximo dedutível de despesas de royalties, para o fim de apuração do Lucro Real. O montante de despesas de royalties contabilizadas pelo contribuinte, no entanto, foi de R$ 286.580.499,29, conforme demonstrado nas tabelas a seguir. Fl. 28979DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 Assim, para efeito da apuração do Lucro Real, o valor correto a ser adicionado a título de parcela não dedutível de despesa de royalties no ano-calendário de 2014 é de R$ 128.082.773,76. Na apuração do Lucro Real do AC 2014 o contribuinte já adicionou o montante de R$ 57.316.168,64 a título de despesa de royalties não dedutível, restando, portanto, o valor de R$ 70.766.605,12 a ser lançado de ofício. Na ação fiscal referente aos anos-calendário 2009 e 2010, concluída no processo de nº 16561.720099/2014-58, o contribuinte já havia sido autuado por excesso de dedução de despesas de royalties, e o crédito tributário foi mantido por unanimidade de votos pelo CARF (fls. 15.838 a 15.874). No mesmo sentido, decisão da DRJ relativa ao ano- calendário 2011. (II) DA VERIFICAÇÃO DA DEDUTIBILIDADE DA DESPESA COM AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO Em relação ao ágio, aduz que o contribuinte fiscalizado passou por diversas alterações societárias no período compreendido entre os anos 2007 e 2011, e que o mencionado ágio supostamente surgiu no contexto de tais reorganizações societárias. Elabora o resumo das principais alterações societárias: Em 31/12/2006, a razão social do contribuinte era “McDonald’s Comércio de Alimentos Ltda.” e seus sócios eram: “McDONALD’S INTERNATIONAL SPANISH HOLDING SL”, com sede na Espanha, que detinha 1.605.866.529 quotas no valor de R$ 1,00 cada, e “MCD PROPERTIES, INC”, sociedade organizada e existente de acordo com as leis do estado de Delaware, com sede nos EUA, que detinha 1 quota no valor de R$ 1,00. Fl. 28980DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 Elabora quadro resumo com as principais alterações societárias a partir de tal data: Resumo das principais alterações societárias da ARRAS Considerando que o suposto ágio teve origem não só na aquisição da AD Comércio de Alimentos, mas também na aquisição da ARRAS, mostra também as alterações societárias desta. Em 31/12/06, o capital social era de R$ 2.545.866,00 e seus sócios eram: McDonald's Corporation - 2.545.612 quotas no valor de R$ 1,00 cada; e McDonald´s Internl. Holdings LLC - 254 quotas no valor de R$ 1,00 cada, Os dois sócios tinham sede nos EUA (Delaware). Fl. 28981DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 Elabora quadro com as principais alterações societárias a partir de tal data: Informa que em 30/11/2010 a ARRAS foi incorporada pela AD Comércio de Alimentos. Discorre sobre as intimações realizadas durante o procedimento fiscal e as respostas prestadas pelo contribuinte. Aquisição da McDonald’s Comércio de Alimentos e da LATAM pelo grupo Arcos Dorados Feito o resumo das alterações societárias, passou a discorrer sobre o caso. Em julho de 2007, o McDonald’s Corporation (McDonald’s), uma sociedade norte- americana, com sede em Delaware, vendeu, através de controladas, seus negócios no Brasil e em diversos países da América Latina e do Caribe para Arcos Dorados Limited, sociedade das Ilhas Virgens Britânicas, e Arcos Dorados B.V., sociedade do Reino dos Países Baixos (Arcos Dorados). No contrato original de compra, assinado em 28/03/2007 (fls. 14.971 a 15.041), constavam McDonald’s Latin America LLC (“MLA”), McDonald’s International Spanish Holdings S.L. (“MISH”) e MCD Properties Inc. (“MCD”), como vendedores, e Sage Finance Group Limited, como comprador. O objeto do contrato era a compra e venda das unidades de participação de McDonald’s Comércio de Alimentos Ltda. (“CA”) e da LATAM LLC, a qual era detentora de 99,99% das quotas da ARRAS, e de quotas de diversas outras empresas na América Latina. O preço de compra base foi estabelecido em US$ 700 milhões, o qual seria ajustado em função da diferença, positiva ou negativa, entre o capital de giro na data de fechamento e o capital de giro alvo. A data de fechamento do contrato, ou seja, a data em que seria efetuado o pagamento e que seriam entregues as unidades de participação, dependeria de cumprimento de determinadas condições previstas no contrato. Fl. 28982DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 Em 31/07/2007, antes da data de fechamento, foi assinada uma emenda ao contrato por meio da qual foram introduzidas, entre outras, as seguintes modificações (fls. 15.110 a 15.118): a) Foram incluídos outros vendedores no contrato: McDonalds Restaurant Operations Inc. (“MRO”), proprietária de todas as quotas acionárias emitidas e pendentes da McDonald’s Sistemas de Panamá S.A. (“MSP”); Jessika Malek (“Malek”) proprietária de todas as quotas acionárias emitidas e pendentes da McOpCo Panamá S.A. (“SMP”) e da El Dorado- Mac S.A. (“EDM”); b) O objeto do contrato passou a incluir a compra e venda das unidades de participação da “MSP”, da “SMP” e da “EDM”. c) A SAGE (comprador) atribuiu todos os direitos e obrigações sob o contrato de compra a uma subsidiária de propriedade total, a Arcos Dorados B.V. d) O preço de compra base do contrato foi reduzido de US$ 700.000.000,00 para US$ 690.500.000. e) Foi acordado que, do preço base do contrato (fl. 15.112): US$ 678.499.500 deveriam ser pagos a respeito das unidades de capital da LatAm; US$ 500 deveriam ser pagos a respeito das unidades de capital da CA adquiridas da MCD; €10.000 (transformados em US$ 13.698 com base na taxa de câmbio em vigor em 30/07/2007 de €1,00 = US$ 1,3698) deveriam ser pagos a respeito das unidades de capital da CA adquiridas da MISH; US$ 9.300.000 deveriam ser pagos a respeito das unidades de capital da MSP adquiridas da MRO; US$ 2.690.000 deveriam ser pagos a respeito das unidades de capital da SMP adquiridas da Malek; US$ 10.000 deveriam ser pagos a respeito das unidades de capital da EDM adquiridas da Malek; f) Foi acordado também que quaisquer ajustes do preço base do contrato deveriam ser no valor do montante pago a respeito das unidades de Capital da LatAm e das unidades de capital da CA adquiridas da MLA e da MCD. A operação de compra e venda das participações societárias foi concluída em agosto de 2007. Destaca trechos do Relatório da Forrestal Capital (fls. 15.543 e 15.544) e do Laudo da Macso Legate Consultores Ltda. (fls. 14.120 a 14.446) e faz uma análise da dedutibilidade da despesa de amortização de ágio. Na emenda ao contrato de compra e venda, assinada em 31/07/2007, consta que o preço de compra base para todo o negócio, ou seja, para todas as operações do McDonald’s na América Latina, havia sido reduzido de US$ 700 milhões para US$ 690.500.000 (fl. 15.110), lembrando que o preço base seria ajustado, positivamente ou negativamente, em função do capital de giro na data do fechamento do contrato. De acordo com informação prestada pelo contribuinte, no entanto, o custo incorrido pelo grupo Arcos Dorados pela aquisição de todo negócio latino-americano, Fl. 28983DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 considerando já os ajustes contratuais aplicáveis, foi de US$ 698.823.683,00 e, considerando a taxa de conversão do dólar americano em 31/07/2007, de R$ 1,8776, o custo de aquisição, em reais, teria sido de R$ 1.312.111.347,20. Aponta que, com o intuito de comprovar o efetivo pagamento, o contribuinte apresentou, em sua impugnação (do Auto de Infração do processo de nº 16561.720099/2014-58), cópia de contrato de empréstimo tomado por Arcos Dorados BV em 02 agosto de 2007, no montante de R$ 350.000.000,00 (fls. 15.875 a 16.047) e documento indicativo de crédito bancário realizado no dia 3 de agosto de 2007 em favor do McDonald’s Corporation no valor de US$ 349.810.088,00 (fl. 16.047). Não foi apresentado nenhum documento comprovando que o valor total pago pela aquisição de todo negócio latino americano foi de US$ 698.823.683,00, conforme alegado pelo contribuinte. O valor pago se referia a todas as operações do McDonald’s na América Latina e Caribe, que incluíam além do Brasil, México, Argentina e mais 15 outros países. Ainda de acordo com a informação prestada pelo contribuinte, do valor total, aproximadamente 42%, ou seja, R$ 551.086.765,82, referiam-se às operações do Brasil (McDonald’s Comércio de Alimentos + Arras). Esse percentual de 42%, contudo, foi apenas uma estimativa aproximada de quanto valeriam as operações no Brasil de acordo um relatório apresentado pela Forrestal Capital à Arcos Dorados Argentina, em julho de 2007. A Forrestal Capital fez uma estimativa do valor justo de mercado do grupo de entidades, na América Latina, pertencentes à McDonald’s Corporation, baseado no método do fluxo de caixa descontado, e estimou que do valor total obtido, o Brasil contabilizou aproximadamente 42%. Não se trata do valor estipulado pelas vendedoras pelas unidades de capital adquiridas. De acordo com o definido na seção 2.1 da Emenda ao contrato de compra e venda, (fl. 2.803) o valor total que deveria ser pago pelas unidades de capital da McDonald’s Comércio de Alimentos seria de US$ 14.198, sendo US$ 13.698 pelas unidades de capital adquiridas da McDonald’s International Spanish Holding SL (MISH) e US$ 500 pelas unidades adquiridas da MCD Properties, Inc. (MCD). Considerando a taxa de conversão do dólar americano em 31/07/2007, de R$ 1,8776, o custo de aquisição das unidades de capital da McDonald’s Comércio de Alimentos, em reais, teria sido de R$ 26.658,16. Aduz que as informações são conflitantes, de forma que não há como ter a certeza de qual teria sido o valor total pago por toda a operação na América Latina, e muito menos de qual teria sido o exato custo de aquisição das duas empresas brasileiras. O contrato de compra foi assinado em 28/03/2007 e a operação foi concluída em agosto de 2007. Não houve, porém, nesse período, o levantamento do balanço patrimonial das empresas adquiridas, não sendo possível saber o valor do patrimônio líquido por ocasião de aquisição da participação. Não foi apresentado nenhum Balanço Patrimonial referente a agosto de 2007 ou ao mês imediatamente anterior, julho de 2007. As informações disponíveis referem-se às constantes na ficha 37A – Passivo – Balanço Patrimonial da DIPJ 2007 - AC 2006, apresentada pelas empresas McDonald’s Comércio de Alimentos (fls. 15.170 a 15.207) e ARRAS (fls. 15.380 a 15.406), que tem como data base 31/12/2006. Fl. 28984DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 Quando solicitado o envio dos Balanços Patrimoniais das empresas envolvidas no processo de aquisição: McDonalds Comércio de Alimentos e ARRAS Comércio de Alimentos, na data em que o ágio foi gerado, obteve a seguinte resposta: “A intimada encaminha cópia dos balancetes de verificação do período de apuração mensal imediatamente anterior à data do evento (novembro), bem como os recibos de entrega da Escrituração Contábil Digital do período de escrituração (DOC 01), assinados digitalmente pelos responsáveis.” (grifo nosso) O “evento” que o contribuinte menciona não é o processo de aquisição da participação societária pela Arcos Dorados BV e, consequentemente, de geração do suposto ágio pago por terceiros independentes, e sim o momento em que as sócias da AD Participações, a AD BV e a LATAM LLC, aumentaram seu capital social, em R$ 585.804.629,00, mediante a transferência da totalidade das quotas que essas detinham no capital social da AD Comércio de Alimentos e da ARRAS. Isso ocorreu em 29/12/2008. Os balancetes de verificação apresentados referem-se à data de 30/11/2008. Assim, conclui-se pela resposta do contribuinte e pelos documentos por ele apresentados que a data do surgimento do ágio foi 29/12/2008, em uma operação de subscrição de capital, mediante transferência de cotas entre membros do grupo Arcos Dourados. Seguem abaixo os valores do patrimônio líquido de cada empresa consoante seus balancetes de verificação datados de 30/11/2008 e também os informados nas DIPJ, referentes ao encerramento de 2008, 31/12/2008. Ressalta que o valor do Patrimônio Líquido da ARRAS, que consta no balancete de verificação apresentado em resposta à intimação, não corresponde ao valor do patrimônio líquido informado no Registro Declaratório Eletrônico – Investimento Externo Direto (RDE IED) nº IA 060012 que é de R$ 29.064.586,00 (fl. 14.678). Concluí que também não há informações disponíveis sobre o valor do patrimônio líquido das empresas McDonald’s Comércio de Alimentos e ARRAS por ocasião da aquisição de suas participações societárias. Valor do ágio O valor do ágio registrado na DIPJ foi R$ 515.377.834,00. Embora tenha sido explicitamente questionado a respeito do cálculo do valor do ágio: “... solicitamos demonstrar exatamente como foi calculado esse valor”, o cálculo de tal valor não foi demonstrado. Conforme estabelecido no inciso II do art. 385 do RIR, o valor do ágio é a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor do patrimônio líquido na época da aquisição. Dado que não se tem nem o exato custo de aquisição das participações nem o valor do patrimônio líquido por ocasião da aquisição, torna-se inexequível o cálculo de eventual ágio. As informações e documentos disponíveis apontam na direção oposta, ou seja, que tenha havido um deságio e não um ágio na operação de aquisição internacional efetuada pelo grupo Arcos Dorados. Fl. 28985DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 As demonstrações financeiras, Form 10K, do grupo empresarial McDonald’s Corporation, referente ao ano-calendário 2007, obtidas junto à SEC mostram que o grupo teve uma perda na alienação dos investimentos na América Latina: In August 2007, the Company completed the sale of its businesses in Brazil, Argentina, Mexico, Puerto Rico, Venezuela and 13 other countries in Latin America and the Caribbean, which totaled 1,571 restaurants, to a developmental licensee organization. The company refers as “Latam”. ….……. As a result, the Company recorded an Impairment charge of $ 1.7 billion in 2007, substantially all of which was noncash. The charge included $ 896 million for the difference between the net book value of the Latam business and approximately $ 675 million in cash proceeds received. De acordo com o definido na seção 2.1 da Emenda ao contrato de compra e venda, o valor total que deveria ser pago pelas unidades de capital da McDonald’s Comércio de Alimentos seria de US$ 14.198, sendo US$ 13.698 pelas unidades de capital adquiridas da McDonald’s International Spanish Holding SL (MISH) e US$ 500 pelas unidades adquiridas da MCD Properties, Inc. (MCD). Considerando a taxa de conversão do dólar americano em 31/07/2007, de R$ 1,8776, o custo de aquisição das unidades de capital da McDonald’s Comércio de Alimentos, em reais, teria sido de R$ 26.658,16. Fundamento econômico do suposto ágio Quando questionado a respeito do fundamento econômico do ágio, o contribuinte respondeu: “O fundamento econômico dos valores apurados a tal título se justifica na expectativa de rentabilidade futura das sociedades brasileiras adquiridas pelo grupo ARCOS DOURADOS, tratando, portanto, da hipótese prevista pelo art. 385, § 2º, inc. II, do RIR/99”. Considera que não foi apresentada, contudo, nenhuma demonstração que comprove o fundamento econômico do valor do ágio. Um dos documentos entregues foi o relatório elaborado pela empresa Forrestal Capital, a pedido da Arcos Dorados da Argentina. Tal relatório serviu de instrumento para auxiliar no processo de aquisição do grupo de empresas da McDonald’s na América Latina. “Este relatório tem por objetivo assistir à aquisição potencial do grupo de entidades que pertencem à McDonalds Corporation e não deve ser usado para quaisquer outros fins.”(grifou) O mencionado relatório, que adotou a metodologia do fluxo de caixa descontado, foi um critério de dimensionamento de preço e não deve ser confundido com o fundamento de eventual ágio. Na ocasião do processo de aquisição das empresas do grupo McDonald’s pelo grupo Arcos Dorados, deveria ter sido feito o levantamento do Balanço Patrimonial das empresas adquiridas, com o objetivo de determinar o valor do Patrimônio Líquido de tais empresas, para então confirmar se o preço de aquisição da participação societária era superior ao valor de seu patrimônio líquido na data da aquisição. Caso fosse superior, estaria então configurada a existência do ágio. Confirmada a existência do ágio, o contribuinte deveria proceder a uma avaliação atualizada dos bens para saber se existia diferença entre o valor atual, de mercado, dos bens do ativo e o custo histórico que estava registrado na contabilidade. Existindo essa Fl. 28986DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 diferença, o contribuinte deveria informar como fundamento econômico do ágio, da parcela referente a essa diferença, o estabelecido no inciso I do § 2º do artigo 385 do RIR, ou seja, o fato do valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada ser superior ao custo registrado na sua contabilidade. Descontada essa parcela referente à diferença entre custo histórico e valor atual de mercado, existindo ainda algum valor remanescente, esse sim poderia ser classificado como ágio por expectativa de rentabilidade futura ou goodwill. Nada disso, porém, foi feito. Não basta simplesmente informar que o ágio se deve à rentabilidade futura sem fazer nenhuma avaliação do valor de mercado do patrimônio líquido. Outro documento apresentado pelo contribuinte, visando a dar respaldo à amortização de ágio, foi o Laudo de Avaliação Econômica, elaborado pela Macso Legate Consultores Ltda., que teve como objetivo a avaliação econômica do Grupo Arcos Dourados do Brasil. O referido laudo, no entanto, foi apresentado à Arcos Dourados Comércio de Alimentos Ltda. em 28/10/2008 e teve como data base 31/08/2008, ou seja, um ano após a operação de aquisição das empresas McDonald’s Comércio de Alimentos e Arras Comércio de Alimentos pelo grupo Arcos Dorados. A avaliação foi feita em um momento diferente, em circunstâncias bem diferentes, em um contexto em que as empresas já pertenciam ao grupo Arcos Dorados há um ano. O laudo é extemporâneo. Além disso, o mencionado laudo não mostra o valor de mercado dos bens das empresas, ele simplesmente faz uma projeção de resultados, baseada em uma série de premissas, utilizando a metodologia do fluxo de caixa descontado. Constata-se, por conseguinte, que tal laudo, para fins de determinação de fundamento econômico do ágio, não tem serventia alguma. Absorção do patrimônio da pessoa jurídica Ademais, o patrimônio da Arcos Dorados BV, que adquiriu as participações societárias da McDonald’s Comércio de Alimentos e da ARRAS, supostamente com ágio, não foi absorvido. Não houve a necessária confusão patrimonial entre a investidora, a real adquirente, e as investidas. No caso em tela, em 2007, a Arcos Dorados BV (Holanda) adquiriu as empresas do grupo McDonald’s na América Latina, estas também pertencentes a Holdings sediadas no exterior. Destarte, a operação de compra e venda se deu entre entidades residentes no exterior. Não foi nenhuma pessoa jurídica domiciliada no país que adquiriu as participações societárias e que, portanto, arcou com o custo de aquisição e eventual ágio, e sim a empresa Arcos Dorados BV, com sede na Holanda. O previsto no art. 385 do RIR/99 não é aplicável à Arcos Dorados BV, uma vez que se trata de sociedade domiciliada no exterior que, como tal, não se enquadra no conceito de “contribuinte”, na acepção técnica empregada no caput do art. 385 (ressalte-se que tal sociedade tampouco se enquadra no art. 147, inciso II, do RIR/99). Diante da ciência da impossibilidade do aproveitamento de eventual ágio, o grupo Arcos Dorados decidiu fazer uma reorganização societária interna, transferindo um suposto ágio pago pela empresa holandesa Arcos Dorados BV para o Brasil, de forma que esse fosse posteriormente utilizado para redução do lucro apurado na própria empresa em que o suposto ágio foi gerado, ou seja, na Arcos Dourados Comércio de Alimentos. Foi utilizada uma empresa veículo, a Arcos Dourados Participações, para esse fim. A AD Participações foi constituída em 19/09/2008, com um capital social de R$ 10.000,00. Suas sócias eram AD BV (5.000 quotas), LATAM LLC (4.999 quotas) e AD Caribbean (1 quota) (fls. 14.570 e 14.571). Fl. 28987DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 Em 29/12/2008, as sócias da AD Participações integralizaram e aumentaram seu capital social, em R$ 585.804.629,00 (fls. 14.572), mediante a transferência da totalidade das quotas que essas detinham no capital social da AD Comércio de Alimentos e da ARRAS. Na ficha 36A – Ativo – Balanço Patrimonial da DIPJ 2009 da AD Participações, referente ao período 19/09 a 31/12/2008 (fls. 15.287 a 15.309), foram declaradas as seguintes informações: Na ficha 52 – Participação Permanente em Coligadas ou Controladas - consta: Há, todavia, jurisprudência formada no sentido de coibir e condenar a tentativa de transferência de ágio. Transcreve jurisprudência. Acórdão nº 1302-00.834 – 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária / Sessão de 14/03/2012 Acórdão nº 1101-000.936 – 1ª Câmara / 1ª Turma Ordinária / Sessão de 10/09/2013 Acórdão nº 1201-000.285 – 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária / Sessão de 09/07/2010 Ademais, verificou que, em 30/11/2010, menos de dois anos após a transferência das quotas para a AD Participações, essa foi extinta por incorporação pela AD Comércio de Alimentos (incorporação às avessas), e o principal sócio da fiscalizada voltou a ser a AD BV. A curta existência da AD Participações mostra que essa serviu apenas como veículo de transferência do suposto ágio (que, na realidade, verificamos que não existiu) para a AD Comércio de Alimentos. Ágio interno Considera, por outro lado, que na operação internacional de aquisição não foi gerado nenhum ágio, pelo contrário, o que existiu foi um deságio, e que o ágio alegado pelo contribuinte surgiu no momento em que a AD Participações recebeu participações Fl. 28988DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 societárias da AD Comércio de Alimentos e da ARRAS, conforme explicação dada pelo fiscalizado. Estar-se-ia então diante de uma situação de ágio interno, de ágio gerado artificialmente dentro do grupo econômico. Não houve, no momento da transferência das quotas da AD Comércio de Alimentos e da ARRAS para a AD Participações uma transação, uma operação de aquisição, entre partes independentes. Inexistiu negociação, já que se tratava de operações dos sócios com eles próprios. A AD BV e a LATAM LLC simplesmente cederam e transferiram as suas quotas à AD Participações; foi uma operação intragrupo. Nenhuma riqueza foi gerada e a AD Participações não arcou com nenhum custo efetivo, não houve desembolso, pagamento. O reconhecimento de um ágio gerado dentro de um mesmo grupo econômico não encontra respaldo na Contabilidade. Considera que mesmo que o ágio interno pudesse ser amortizado, o cálculo do valor declarado pelo contribuinte como sendo o ágio, R$ 515.377.834,00, não foi demonstrado e muito menos comprovado. Mesmo que o contribuinte tivesse realmente adquirido participação societária com ágio e que tivesse cumprido todos os requisitos para permitir a amortização tributária desse ágio, haveria ainda um limite a ser observado pelo contribuinte. A amortização do ágio só pode ocorrer à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração. O contribuinte alega que o valor do ágio gerado foi de R$ 515.377.834,00. Não há registro de nenhum outro ágio na DIPJ. Um sessenta avos de R$ 515.377.834,00 é igual a R$ 8.589.630,57, que equivale a uma amortização anual de R$ 103.075.566,84. Foi deduzido o montante anual total de R$ 108.660.109,83, valores que ultrapassam o limite permitido pela legislação. Amortização do Ágio Ano calendário 2013 No ano-calendário 2013 a amortização do ágio foi efetuada no FCONT – Controle Fiscal Contábil de Transição - por meio dos seguintes lançamentos de ajuste do RTT – Regime Tributário de Transição: O valor total de ágio amortizado no ano-calendário de 2013, R$ 108.660.109,83, é composto pela soma dos valores de R$ 103.075.566,80, referente à amortização do ágio AD Participações, e R$ 5.584.543,03, referente à amortização do ágio ARRAS. Ano calendário 2014 No ano-calendário 2014 a amortização do ágio foi efetuada por meio de lançamentos de exclusão no e-Lalur (fl. 16.167). Fl. 28989DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 Controle dos saldos de ágio a amortizar – Parte B do LALUR Foi verificado que no e-LALUR e no e-LACS constam como saldos iniciais dos dois ágios em 31/12/2013 os montantes corretos de saldos, lançados como saldos finais no LALUR 2013, porém com indicador de saldo devedor e não credor, e não constam os lançamentos a débito realizados em 31/12/2014 e os saldos finais em 31/12/2014. LALUR 2013 - fls. 128 e 129 Fl. 28990DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 LALUR 2012 – FLS. 140 E 141 LALUR 2011 – fls. 128 e 129 Fl. 28991DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 A princípio, na parte B do LALUR, haveria o controle dos saldos dos valores já amortizados e saldos restantes a amortizar. Verificou-se, no entanto, que, embora conste a expressão “SALDO TRANSFERIDO DO LIVRO ANTERIOR”, no livro anterior, no LALUR 2010 do contribuinte, não consta nada a respeito da amortização dos ágios, embora o contribuinte já tivesse iniciado a sua amortização. Observou-se também que as informações constantes no LALUR 2011 são conflitantes e contraditórias às informações declaradas nas DIPJ. Na fl. 129 do LALUR 2011, folha que faz menção ao ágio da ARRAS, consta como saldo transferido o valor de R$ 28.209.560,20. O ágio na ARRAS, o qual não foi explicado pelo contribuinte, supostamente teria surgido no ano-calendário de 2008, já que na DIPJ referente ao ano-calendário de 2007 não há nenhuma menção a esse ágio. O valor do ágio seria de R$ 10.690.211,24, conforme declarado na DIPJ do ano-calendário de 2008. Nos dois anos seguintes, em 2009 e 2010, houve amortização, na própria ARRAS, nos montantes de R$ 5.584.543,08 e 5.119.164,49, respectivamente, tendo assim sido abatido, exaurido, o suposto ágio. No mês de dezembro de 2010 a amortização ocorreu na Arcos Dourados Comércio de Alimentos. Conclui que os lançamentos relativos a amortização de ágio efetuados pelo contribuinte, no FCONT, no ano-calendário 2013, e no e-LALUR e no e-LACS, no ano-calendário 2014, devem ser desconsiderados. (III) DA VERIFICAÇÃO DOS AJUSTES A TÍTULO DE PREÇO DE TRANSFERÊNCIA Transcreve a base legal para a aplicação das regras relativas a Preço de Transferência da Seção V da Lei nº 9.430/96, com as alterações em sua redação dadas pela Lei nº 12.715/2012 e a Instrução Normativa RFB nº 1.312, de 28 de dezembro de 2012. Fl. 28992DF CARF MF Original Fl. 30 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 Analisando as contas contábeis que compõem a ficha 06A - Demonstração de Resultados do Exercício – da DIPJ 2014 e a ECF de 2014, foi constatado que o Custo das Mercadorias Revendidas apresentou grande variação, aumento, nos anos-calendário 2013 e 2014, significativamente maior do que a variação percentual da Receita da Revenda de Mercadorias, e que esse acréscimo se deveu, basicamente ao incremento nas contas relacionadas a compras de alimentos. Enquanto, no período de 2012 a 2014, a Receita de Revenda de Mercadorias aumentou em 20,9%, as contas de custos referentes a compra de alimentos tiveram um aumento, no mesmo período, de 54,8%. Por outro lado, observou-se também, por meio de extração de dados no relatório do sistema Siscomex, que a empresa Martin Brower Comércio, Transportes e Serviços Ltda. (atualmente RFG Comércio, Transportes e Serviços Ltda.), principal fornecedora da Arcos Dourados, realizou grande volume de importações de batatas pré-fritas congeladas, sendo que, embora os dois principais fabricantes, e exportadores, McCain e Farm Frites – Alimentos Modernos, estejam situados na Argentina, grande parte das aquisições foi feita da empresa Arcos del Sur, uma empresa do grupo Arcos Dourados, por meio de uma triangulação no Uruguai. Até meados de 2013 as compras das batatas a serem utilizadas pela Arcos Dourados e pela sua rede de franqueados eram realizadas, pela Martin Brower, no Brasil, diretamente dos fornecedores McCain e Farm Frites. Quando as aquisições começaram a ser realizadas via importação, com intermediação da empresa Arcos del Sur houve uma grande elevação no preço das batatas. Analisando a DIPJ 2014 – AC 2013 e a ECF do AC 2014, verificou-se que não havia nenhuma informação sobre os cálculos de ajustes a título de preços de transferência nem tampouco sobre a realização de importação de bens com pessoas vinculadas na Ficha 29A - Operações com Exterior - Pessoa Vinculada/Interposta/País com Trib. Favorecida – da DIPJ 2014 (fls. 4 a 101). Em tal ficha só há a menção a Operações Financeiras – Juros Pagos ou Creditados a pessoas vinculadas – que foram operações de empréstimos realizados junto a empresa Arcos Dorados BV, situada na Holanda. O contribuinte foi questionado a respeito dos serviços prestados pela Martin Brower e de suas operações com empresas vinculadas. O contribuinte não apresentou as memórias de cálculo de preços de transferência, e informou que entende não serem aplicáveis os controles de preços de transferência pelo fato de “... que não existe qualquer interposição de pessoas na estrutura de fornecimento da Arcos Dourados...” e porque “A Martin Brower é uma empresa totalmente não-relacionada ao grupo Arcos Dorados, que possui sócios, controle e gestão independentes, sem qualquer influência de Arcos Dourados Comércio de Alimentos Ltda.” Considera que nas operações de aquisição e importação de batatas que tem como descrição do produto na Declaração de Importação (DI): “BATATA PRÉ FRITA Fl. 28993DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 CONGELADA, NOME COMERCIAL PAPA PREF. CONG. MAC FRIES 8 X 2,25KG (R.N.P.A: O2-512830), COM PROCESSO DE COZIMENTO A VAPOR. MARCA: MCFRIES - MERCADORIA DESTINADA A REVENDA E DE USO EXCLUSIVO DOS FRANQUEADOS DA MARCA MCDONALDS” (no caso das batatas fabricadas pela McCain Argentina SA.) ou “BATATA PRÉ FRITA CONGELADA, NOME COMERCIAL PAPAS PREFRITAS SUPERCONGELADAS 7MM (8 X 2,25KG) - (R.N.P.A: O2-560987), COM PROCESSO DE COZIMENTO A VAPOR. MARCA: MCFRIES – MERCADORIA DESTINADA A REVENDA E DE USO EXCLUSIVO DOS FRANQUEADOS DA MARCA MCDONALDS” (no caso das batatas fabricadas por Farm Frites Alimentos Modernos S.A.) ou seja, de batatas que só podem ser usadas exclusivamente pelos restaurantes franqueados da marca McDonald’s, da qual a Arcos Dourados é o máster franqueado e franqueador exclusivo no Brasil, o adquirente e interessado na aquisição destas batatas é a própria Arcos Dourados, que as utiliza para consumo em seus próprios restaurantes, e que possui contrato de franquia com os franqueados da marca McDonald’s, que também utilizam tais produtos em seus restaurantes. A Martin Brower está proibida de utilizar ou revender essas batatas para qualquer outro cliente que não seja a própria Arcos Dourados ou um de seus restaurantes franqueados. A Arcos Dourados poderia adquirir as batatas, para consumo próprio e para consumo de seus franqueados, diretamente, seja no Brasil ou no exterior, ou através de algum intermediário como uma empresa de logística ou uma trading – uma empresa comercial exportadora. Informa que a rede McDonald’s nos EUA optou, há muitos anos atrás, por utilizar uma empresa terceirizada para cuidar de toda a parte de logística, fornecimento e distribuição dos produtos para os diversos restaurantes franqueados e escolheu como empresa prestadora de serviços de supply chain a Martin Brower, uma empresa que atualmente está presente em diversos países e possui atuação global. A Arcos Dourados, máster franqueada no Brasil adotou o mesmo modelo utilizado pela rede McDonald’s mundialmente. A Martin Brower do Brasil informa em seu site que: Não há nenhum problema em se terceirizar, em utilizar empresas de logística ou tradings, para realizar a aquisição e comercialização dos produtos, todavia, se essas empresas vierem a realizar aquisições de empresas no exterior vinculadas à empresa adquirente dos produtos no Brasil, atuando como uma interposta, uma intermediária entre a empresa no Brasil e a sua vinculada no exterior, as regras de preços de transferência terão que ser respeitadas. O objetivo do § 5º do art. 2º da IN RFB n° 1.312/2012 é justamente esclarecer que mesmo que haja alguma interposta, uma empresa intermediária, independente, não caracterizada como vinculada, operando, atuando entre a pessoa jurídica brasileira e a sua vinculada no exterior, deve-se aplicar as normas sobre preço de transferência. Das transações entre empresas vinculadas Do Grupo Arcos Dorados: no que se refere à Arcos Dourados Comércio de Alimentos Ltda., essa empresa faz parte do grupo Arcos Dorados, que tinha, em 2013 e 2014, como Chairman, CEO e principal acionista, o Sr. Woods White Staton Welten, mais Fl. 28994DF CARF MF Original Fl. 32 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 conhecido como Woods Staton (fl. 06 do Annual Report de 2013), como pode ser verificado no Arcos Dorados Annual Report de 2013 e no Arcos Dorados Annual Report de 2014) disponíveis para consulta na internet. Destes mesmos relatórios também é possível extrair a relação de empresas subsidiárias do grupo: Também da internet pode se extrair o Organograma do grupo Arcos Dorados, vigente em março de 2013: Fl. 28995DF CARF MF Original Fl. 33 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 Assim, embora o contribuinte, tenha omitido da DIPJ e da ECF, e nem mesmo em resposta a intimação tenha admitido a Arcos del Sur como sendo uma das empresas vinculadas ao grupo, é público e notório que a Arcos del Sur, assim como a Arcos Dourados Comércio de Alimentos, fazem parte do grupo Arcos Dorados, grupo comandado e gerido pelo Sr. Woods Staton. Também é pública a informação sobre o corpo de executivos e membros do Conselho da Arcos Dorados Holdings, Inc, da qual o sr. Woods W. Staton é o presidente. São também membros o Sr. Marcelo Rabach, ex-presidente da Arcos Dourados Comércio de Alimentos, o Sr., José Manuel Valledor Rojo, também ex-presidente, durante o período ora fiscalizado, e o Sr. Paulo Camargo, atual presidente da empresa. Note-se também que o endereço da Arcos Dourados Holdings Inc. é o mesmo endereço que consta nas faturas emitidas pela Arcos del Sur. Visando dirimir quaisquer dúvidas, foi efetuado um levantamento junto aos órgãos públicos do Uruguai e foram obtidas informações, disponíveis ao público em geral, sobre a constituição e sócios da empresa que comprovam que a Arcos del Sur faz parte do grupo Arcos Dorados e que tinha como administrador o Sr. Woods Staton. Após a obtenção dos citados documentos o contribuinte foi intimado (fl. 12.949) a ratificar ou retificar as informações. Em resposta à intimação (fls. 12.951 a 12.954) o contribuinte ratificou as informações. Destaca que a Arcos Dourados Comércio de Alimentos possui arranjos de compartilhamento de custos (cost sharing agreement), com diversas empresas do grupo tais como: Arcos Dorados B.V., na Holanda, Arcos Dorados Argentina, Latam LLC, nos EUA/Dellaware , Arcos Dorados Colombia e também com Arcos del Sur SRL (fls. 12.743 a 12.752). Arcos Dourados Comércio de Alimentos Ltda. e Arcos del Sur SRL são empresas vinculadas e, portanto, as transações de compra e venda entre ambas, mesmo que realizadas por intermédio de uma interposta pessoa, Martin Brower Comércio Transportes e Serviços Ltda., um terceiro independente, pessoa jurídica não vinculada, estão sujeitas às regras de Preço de Transferência. A fiscalização obteve acesso às informações em relatórios gerados a partir de extração de dados do sistema Siscomex, em planilhas geradas a partir de notas fiscais eletrônicas obtidas junto ao SPED (Sistema Público de Escrituração Digital), também por meio da realização de diligências no Brasil e na Argentina, por meio das quais obteve também acesso aos documentos comprobatórios. Tais levantamentos de dados foram complementados com informações prestadas pelo próprio contribuinte em resposta a intimações posteriores. Dos cálculos dos ajustes de Preços de Transferência Como o contribuinte não fez a opção por qualquer um dos métodos de preços de transferência previstos na Lei nº 9.430/96 na DIPJ e não apresentou qualquer memória de cálculo ou documentação comprobatória relativa a ajustes a título de preço de transferência, o auditor-fiscal encarregado da fiscalização pode aplicar qualquer um dos métodos, conforme definido no § 2º do art. 53 da IN RFB nº 1.312/2012: §2º Não sendo indicado o método, nem apresentados os documentos para comprovação do preço parâmetro ou, se apresentados, forem insuficientes ou imprestáveis para formar a convicção quanto ao preço, os AFRFB encarregados da verificação poderão determiná-lo com base em outros documentos de que dispuserem, aplicando um dos métodos referidos nesta Instrução Normativa. A fiscalização optou por adotar o Método dos Preços Independentes Comparados (PIC) para o cálculo dos ajustes a título de preços de transferência. Fl. 28996DF CARF MF Original Fl. 34 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 Do Preço Praticado: o cálculo dos preços praticados na importação foi efetuado com base no relatório gerado a partir de dados extraídos do sistema Siscomex. Inicialmente foram pesquisadas todas as aquisições de batatas pré-fritas congeladas, que estão classificadas na NCM 20041000, efetuadas por Martin-Brower nos anos-calendário 2013 e 2014. Em seguida foram selecionadas somente as importações sujeitas a controles de preço de transferência, ou seja, as operações em que o exportador foi a Arcos del Sur e não o próprio fabricante. Foram então geradas as planilhas Importações sujeitas a PT em 2013 e Importações sujeitas a PT em 2014. A seguir as importações sujeitas a preço de transferência foram classificadas de acordo com o fabricante das batatas fritas: McCain, Farm Frites e J.R. Simplot e foi calculada a média ponderada dos preços FOB unitários, por Kg de batata, em US$ e em R$. Os valores obtidos representam os preços praticados de cada produto em 2013 e 2014. O detalhamento dos cálculos dos preços praticados, preços parâmetro e os demonstrativos de ajustes de preços de transferência podem ser verificados nos arquivos Planilhas Demonstrativas dos cálculos de PT 2013 e Planilhas Demonstrativas dos cálculos de PT 2014. Do Preço Parâmetro Pelo método PIC, os preços dos bens adquiridos no exterior, de uma pessoa jurídica vinculada, são comparados com os preços de bens idênticos ou similares em operações de compra e venda entre pessoas jurídicas não vinculadas. Desta forma, podem ser usados como preço parâmetro, os preços de venda dos próprios fabricantes argentinos para a empresa Arcos del Sur, no Uruguai, uma pessoa jurídica não vinculada a esses fabricantes. Uma vez que o contribuinte não apresentou memórias de cálculo de preço de transferência, e, por conseguinte, também não apresentou nenhuma documentação comprobatória, visando obter informações e documentos comprobatórios, foram abertos procedimentos de Diligência junto a empresa Martin Brower e à Comexport Trading Comércio Exterior, empresa comercial exportadora utilizada pela Martin Brower em algumas de suas aquisições. Intimada a apresentar todas as faturas comerciais emitidas por seus fornecedores de batatas revendidas à empresa Arcos Dourados, a Martin Brower enviou apenas (no que se refere às batatas revendidas a Arcos Dourados): as notas fiscais de venda emitidas no Brasil pelas empresas McCain do Brasil Alimentos e Farm Frites do Brasil; as faturas emitidas pela Arcos del Sur, e nos casos em que a aquisição foi feita por meio de encomenda à Comexport apresentou o DANFE (Documento Auxiliar de Nota Fiscal Fl. 28997DF CARF MF Original Fl. 35 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 Eletrônica emitido pela Trop Comércio Exterior (nome da Comexport à época dos fatos). Assim, com base no Acordo para evitar a dupla tributação e prevenir a evasão fiscal firmado com a Argentina, foi solicitado à Administración Federal de Ingressos Publicos (AFIP) o envio, à Receita Federal do Brasil (RFB), das cópias das faturas comerciais emitidas pelos fabricantes argentinos de batatas, McCain Argentina S.A. e Alimentos Modernos S.A., à Arcos Del Sur SRL. Atendendo ao pedido da RFB, a AFIP enviou a cópia das faturas emitidas por McCain Argentina e Alimentos Modernos a Arcos del Sur. Tais faturas podem ser visualizadas neste processo. Os dados foram tabulados e foram geradas planilhas demonstrativas do preço parâmetro médio ponderado por Kg de batata em 2013 e em 2014. Todavia, em 2014, além das importações dos fabricantes argentinos, a Martin Brower adquiriu, por meio de encomenda à empresa Trop Comércio Exterior Ltda., batatas importadas dos Estados Unidos do fabricante J.R. Simplot Company e revendidas pela Arcos del Sur. Intimada, em procedimento de diligência, a Comexport informou que “não possui cópias das faturas emitidas pelo fornecedor J.R. Simplot Company (EUA) para o exportador Arcos del Sur SRL (Uruguai), pois não participou da negociação comercial em questão”. Assim, dada a impossibilidade de obtenção das faturas emitidas pelo fabricante J.R. Simplot Company à Arcos del Sur, foi utilizado como preço parâmetro das batatas desse fabricante, a média ponderada dos preços parâmetro das batatas dos fabricantes McCain e Farm Frites, que, embora não sejam idênticas às batatas do fabricante Simplot, são similares e, de acordo com a própria RFG (Martin Brower), em resposta à Intimação 2, podem substituir as batatas dos outros fabricantes: “O baixo volume de importação do produto deste código se deu em razão do desabastecimento pontual ocorrido no mercado na época, de forma que estas importações foram realizadas para regular o estoque de segurança da RFG.”. Cabe observar que a utilização do preço médio ponderado dos fabricantes McCain e Farm Frites como base para o preço parâmetro das batatas do fabricante J.R Simplot é uma postura conservadora, considerando-se que o preço praticado desse produto é inferior ao preço praticado das batatas dos fabricantes McCain e Farm Frites. Além disso, em 2012 a Martin Brower realizou aquisições de batatas deste fabricante, diretamente dos EUA, sem a intermediação da Arcos del Sur e, da análise das invoices apresentadas por Martin Brower, constata-se que o preço médio ponderado nestas aquisições foi de US$ 0,90/kg. Nas tabelas a seguir são demonstrados os preços parâmetro de cada item nos anos- calendário 2013 e 2014. Fl. 28998DF CARF MF Original Fl. 36 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 Da Quantidade consumida Do total das quantidades de batatas adquiridas da Arcos del Sur, uma parte foi revendida à empresa Arcos Dourados, para ser utilizada em seus próprios restaurantes, uma parte foi revendida aos restaurantes franqueados da rede McDonald’s e outra parte permaneceu em estoque para ser revendida no ano seguinte. Para calcular a quantidade consumida pela Arcos Dourados nos anos-calendário 2013 e 2014, foram consideradas as quantidades existentes no Estoque Inicial, as quantidades adquiridas durante o respectivo ano e as quantidades existentes no Estoque Final de cada ano. As quantidades em estoque foram informadas pelo próprio contribuinte em resposta a intimação (fl. 12.952). Considerando que as aquisições de batatas por meio de importações com triangulação no Uruguai tiveram início em meados de 2013, não havia no estoque inicial de 2013 batatas adquiridas da Arcos del Sur, portanto, o Estoque Inicial dessas batatas em 2013 é igual a zero. O Estoque inicial de 2014 é o Estoque Final de 2013. As quantidades adquiridas de cada batata foram obtidas por meio de levantamento, no Sistema Público de Escrituração Digital (SPED), das notas fiscais eletrônicas emitidas pela Martin Brower. Foram consideradas todas as notas fiscais de venda para a Arcos Dourados, de cada código de produto, e excluídas as notas fiscais de devolução de cada item. Fl. 28999DF CARF MF Original Fl. 37 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 DA APROPRIAÇÃO INDEVIDA DE CUSTOS – RESULTANTE DA TRANSFERÊNCIA DE LUCROS PARA O EXTERIOR Da análise das planilhas enviadas em resposta à intimação pode ser confirmado que a elevação dos custos se deveu basicamente ao aumento nos custos das batatas. Fl. 29000DF CARF MF Original Fl. 38 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 Preços médios de venda da Martin Brower para a Arcos Dourados Foi efetuada também uma comparação entre o preço médio de venda da Martin Brower para a Arcos Dourados antes e após as operações de importação em que houve a triangulação com intermediação da Arcos del Sur no Uruguai. Foram comparados os preços de cada um dos itens e constatou-se que os preços tiveram um aumento médio ponderado da ordem de 155% em 2013. Fl. 29001DF CARF MF Original Fl. 39 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 Se a comparação for entre o preço médio de venda da Martin Brower para terceiros, outros franqueados da rede McDonald’s, entretanto, apura-se que a alteração de preços antes e após as operações de importação em que houve a triangulação com intermediação da Arcos Del Sur no Uruguai foi bem inferior, da ordem de apenas 11% em 2013, que pode ser justificada pela variação do dólar no período. No primeiro semestre de 2013 a cotação média6 do dólar foi de R$ 2,0333 e no segundo semestre foi de R$ 2,2808, o que representa um incremento aproximado de 12%. Fl. 29002DF CARF MF Original Fl. 40 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 A relativa baixa elevação nos preços é coerente, uma vez que a Arcos Dourados, franqueador da marca McDonald’s no Brasil, e a Martin Brower, fornecedora do grupo, não teriam como explicar para os terceiros, franqueados independentes, um aumento de preços da ordem de 155% em um mesmo ano, poderiam justificar apenas um aumento próximo à variação cambial do período. Percebe-se assim que os terceiros não arcaram com aumento de custo gerado com a triangulação no Uruguai. Por outro lado, não há sentido lógico, racional, econômico e empresarial a Martin Brower, uma empresa independente, que não faz parte do grupo Arcos Dorados, arcar, assumir para si, o custo da triangulação que passou a ser realizada com o objetivo, por parte da Arcos Dourados, de transferir parte de seu lucro para outra empresa do grupo, sediada no Uruguai. Se fossem consideradas somente as vendas da Martin Brower para outros franqueados da rede McDonald’s, se constataria a obtenção de prejuízo para a Martin Brower. Entretanto, como o aumento de preços repassado para a Arcos Dourados foi muito expressivo, foi possível a Martin Brower não ser prejudicada, ou seja, obter, na média, uma margem bruta de lucro, mesmo considerando que nas vendas para terceiros a mesma apura prejuízo. Em 2014, com as aquisições somente por meio de importações com a triangulação no Uruguai, a Martin Brower conseguiu obter uma margem bruta média por Kg de batata vendida até maior do que a que obtinha anteriormente, com as aquisições no Brasil. Fl. 29003DF CARF MF Original Fl. 41 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 Verifica-se assim que o valor médio ponderado recebido pela Martin Brower por kg de batata revendido, ou seja, o preço médio ponderado, em 2014, foi de R$ 11,71 o que possibilitou uma margem bruta média, sem considerar os impostos, de R$ 1,29 por Kg de batata. Caso a Martin Brower revendesse as batatas somente para a Arcos Dourados, e não para terceiros, poderia vendê-las, para obter a mesma margem bruta média, por um preço médio ponderado de R$ 11,71/kg. No entanto, para compensar o prejuízo obtido com as vendas para terceiros, foi necessário que ela praticasse um preço médio de venda para a Arcos Dourados de aproximadamente R$ 14,23/kg, que concordou com esse repasse de preço, assumindo para si o prejuízo que teoricamente seria de terceiros. É fato inequívoco que houve transferência de lucro para a Arcos del Sur, na aquisição de todas as batatas importadas. A quantidade total de batatas importadas nos anos de 2013, aproximadamente 21.848 toneladas, e 2014, 33.714 toneladas, sofreu um incremento médio de preços da ordem de US$ 1,90/kg de batata importada. Não foram só as batatas adquiridas pela Arcos Dourados que tiveram esse aumento no preço de aquisição. Foi transferido para a Arcos del Sur, em consequência da triangulação no Uruguai, o montante total de aproximadamente R$ 93,4 milhões em 2013 e de R$ 148,4 milhões em 2014. Se houve toda essa transferência de lucros para o exterior, alguém, algum dos envolvidos nas operações aqui no Brasil arcou com esse custo. Os terceiros independentes não arcaram com aumento de custo provocado pela triangulação. A Martin Brower, por outro lado, conseguiu repassar o aumento do custo de aquisição para a Arcos Dourados, mantendo assim sua margem bruta média por kg de batata comercializada. Quem arcou realmente com o custo total dessa triangulação foi a Arcos Dourados, que teve uma grande elevação no custo de aquisição das batatas, erodindo sua base tributável. O aumento no preço das batatas praticado pela Martin Fl. 29004DF CARF MF Original Fl. 42 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 Brower foi suficiente para cobrir a elevação dos custos de aquisição não só das batatas revendidas à Arcos Dourados mas também das batatas revendidas a terceiros. Conclui que se está diante de apropriação indevida de custos gerada a partir da transferência de lucros para o exterior. A Arcos Dourados está se apropriando do aumento do custo não só sobre as batatas para o consumo de seus próprios restaurantes, mas também sobre do aumento de custo que, em tese, deveria ser arcado por terceiros, mas que diante da impossibilidade de transferir para os outros franqueados, está sendo assumido integralmente. Uma parte da transferência de lucros para o exterior ocorrida em 2013 gera aumento de custos no Brasil no próprio ano de 2013 e outra parte se reflete somente em 2014, assim como parte da transferência de lucros para o exterior ocorrida em 2014 gera aumento de custos no Brasil apenas em 2015. Assim, estão sendo consideradas nesta autuação por preço de transferência, relacionada à apropriação indevida de custos, somente as quantidades que foram comercializadas pela Martin Brower nos anos de 2013 e 2014 respectivamente. Também é importante observar que parte do aumento dos preços de revenda no Brasil, praticados pela Martin Brower, se deve ao aumento de custos com tributos indiretos tais como o PIS, a COFINS e o ICMS. Assim, não está sendo considerada a diferença entre os preços de revenda da Martin Brower no mercado interno, que seria maior, pois nessa diferença está embutida a variação no valor dos tributos devidos que, por sua vez gerarão créditos tributários, sendo assim parcialmente recuperáveis. A autuação está sendo calculada com base somente no custo irrecuperável internamente, que foi transferido para o exterior. Finalmente, nessa segunda autuação de Preço de Transferência, relacionada à apropriação indevida de custos, estão sendo consideradas apenas as quantidades que foram revendidas a terceiros nos anos-calendário 2013 e 2014. DA QUALIFICAÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO Constatou ofensa ao artigo 44 da Lei nº 9.430/96, inciso I, § 1 o , combinado com o artigo 72 da Lei nº 4.502/64. Fl. 29005DF CARF MF Original Fl. 43 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 No caso em tela, verifica-se que estamos diante de um caso que em que o contribuinte agiu dolosamente, mediante a geração artificial de ágio, resultante de transações sem essência econômica, visando única e exclusivamente a redução da carga tributária, retardando assim a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal. A arquitetura do esquema que se desenhou, apesar de aparente legalidade, com a formalização e com o registro de atos em órgãos apropriados deve ser vista como causa planejada para turvar a visão do Fisco, impedindo-o de ter conhecimento da redução indevida das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. As operações realizadas não podem legitimar consequências tributárias, visto que são procedimentos legais apenas no seu aspecto formal, mas ilícitas na medida em que objetivaram unicamente reduzir a carga tributária a que estava sujeito o contribuinte fiscalizado. Não há como aceitar que a amortização de ágio interno, resultante de transações sem essência econômica, possa reduzir as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. Resta claro que o único objetivo pretendido foi a obtenção de benefício fiscal. Não há dúvida de que o contribuinte agiu intencionalmente, justificando a qualificação da multa no lançamento de ofício. DA MULTA ISOLADA POR INSUFICIÊNCIA DE PAGAMENTO NAS ESTIMATIVAS DO IRPJ/CSLL Nos anos calendário de 2013 e 2014, o contribuinte apurou estimativas mensais de IRPJ e CSLL com base em balanço ou balancete de suspensão ou redução. O excesso nas deduções de despesas de royalties e as indevidas exclusões a título de amortização de ágio levaram o contribuinte a apurar bases de cálculo mensais de IRPJ e CSLL menores do que as bases reais, calculando assim estimativas de IRPJ e CSLL a pagar menores no período sob esta ação fiscal. O inciso II, b, do artigo 44 da Lei nº 9.430, de 1996, com redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007, dispõe claramente que deverá ser lançada multa de ofício isolada de 50% sobre o valor não recolhido da estimativa. O excesso nas deduções de despesas de royalties deverá ser adicionado para recompor a base de cálculo mensal do IRPJ e da CSLL, para cálculo do Imposto de Renda Mensal por Estimativa e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido Mensal por Estimativa. Sobre a diferença entre os valores de IR e CSLL a pagar declarados na DIPJ e os novos valores calculados pela fiscalização será aplicada a multa isolada disposta no inciso II, b, do artigo 44 da Lei nº 9.430, de 1996, com redação da Lei nº 11.488, de 2007. IMPUGNAÇÃO A impugnante aduz: PRELIMINARES: Tempestividade: a impugnação é tempestiva. Fl. 29006DF CARF MF Original Fl. 44 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 AUTOS DE INFRAÇÃO Os autos de infração se referem ao ano-calendário de 2013 e 2014 e visam cobrar valores supostamente devidos a título de IRPJ e CSLL em relação a três diferentes itens: (A) glosa de despesas de royalties, sendo que neste caso a exigência diz respeito exclusivamente ao IRPJ; (B) glosa de despesas de amortização de ágio, cujas alegações podem ser sumarizadas da seguinte forma: 1. a Requerente não teria comprovado o custo de aquisição e o valor do patrimônio líquido que justificaria o ágio deduzido no período (o Fisco chega a alegar que o valor das operações do grupo McDonald’s no Brasil seria de apenas USD 14.198,00 e que desse modo sequer haveria ágio nesse processo, mas sim deságio); 2. o laudo de avaliação correspondeu a uma simples estimativa do custo atribuível às operações brasileiras e não poderia demonstrar a fundamentação econômica do ágio; e 3. como o “real adquirente” das participações nas empresas brasileiras do grupo McDonald’s teria sido uma sociedade holding estrangeira, o grupo Arcos Dorados teria se valido de uma “sociedade-veiculo” para “transferir” o ágio para o Brasil e poder amortizá-lo, o que o caracterizaria, de forma subsidiária, como um “ágio interno” não passível de amortização em razão de algumas regras contábeis; e (C) imposição de ajustes de preços de transferência. Alegando que a Requerente teria realizado operações de importação de produtos junto a entidade relacionada no exterior, por meio de interposta pessoa (Martin Brower Comércio, Transporte e Serviços Ltda. – “MB”), deveriam ter sido aplicados os controles de preços de transferência. Segundo o Fisco, como a Requerente teria ainda informado ao longo do procedimento de fiscalização que entendia não se sujeitar a esses tipos de controles, a D. Fiscalização adotou o Método dos Preços Independentes Comparados (“PIC”). Apesar de a Fiscalização adotar como premissas para as exigências acima algumas decisões proferidas no curso dos Processos Administrativos 16561.720099/2014-58, 16561.720237/2016-61 e 16561.720143/2017-72, a Impugnação deixará claro que essas alegações são equivocadas. De fato, além de tais casos ainda estarem sujeitos a revisão na esfera administrativa (doc. nº 5), deve-se ainda considerar que, no mérito, não há quaisquer valores devidos a título de IRPJ e de CSL. A Requerente possui duas decisões definitivas e transitadas em julgado em sentido diametralmente oposto, reconhecendo a validade e a legitimidade de seu regime de reconhecimento e dedução de royalties. Trata-se dos Processos Administrativos 10882.002347/2002-32 (Acórdão 101-95.602) e 10882.002295/2002-02 (Acórdão 101-95.609). Fl. 29007DF CARF MF Original Fl. 45 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 O ágio, por sua vez, decorre de um grande processo de aquisição na América Latina, envolvendo grupos independentes e não relacionados. Dada a dimensão das operações (18 jurisdições, 30 empresas, 1.500 restaurantes), era natural que a aquisição fosse realizada a partir de uma sociedade holding estrangeira. O simples local de pagamento do preço de aquisição, contudo, não pode alterar a essência econômica do negócio para pôr fim ao direito que o grupo Arcos Dorados teria direito em relação às participações societárias adquiridas no Brasil. E as alegações quanto à formalidade do negócio, como preço, laudo de avaliação, não se sustentam à luz das provas colacionadas a esta Impugnação. Relativamente aos ajustes de preços de transferência, a Requerente já havia esclarecido ao longo do procedimento de Fiscalização que não havia operações com interpostas pessoas, não sendo o caso de aplicação desses tipos de controles. Mesmo se tratando de empresa não-relacionada ao grupo Arcos Dorados e que atua para empresas que concorrem com a Requerente, a D. Fiscalização considerou a MB como “interposta pessoa” e exigiu a aplicação do método PIC, sem se atentar às formalidades previstas na legislação aplicável. Dentre essas formalidades, está o disposto no artigo 20-A da Lei nº 9.430, de 27.12.1996 (“Lei 9.430/96”), que determina a intimação prévia da Requerente para apresentar, no prazo de 30 dias, um novo cálculo de acordo com qualquer outro método previsto na legislação. Tratando-se de um ajuste já posterior à vigência da Lei nº 12.715, de 17.9.2012 (“Lei 12.715/12”) era fundamental a concessão desse prazo. Até porque, mesmo se considerados aplicáveis esses controles no presente caso, se fosse adotado o Método do Preço de Revenda menos Lucro (“PRL”), chegar-se-ia à conclusão de que nenhum ajuste seria necessário em relação às importações realizadas pela Requerente no período. Essa conclusão foi confirmada em um laudo de avaliação produzido por empresa independente e especializada nesse tipo de análise (doc. nº 6). Além dos valores lançados a título de principal, a D. Fiscalização também exigiu da Requerente (a) multa isolada de 50% com base nos mesmos fatos geradores que levaram à exigência principal; (b) multa de ofício de 75% sobre os valores lançados em razão da glosa de despesas de royalties e dos ajustes de preços de transferência; e (c) multa qualificada de 150% sobre os valores lançados em razão da glosa de despesas de amortização de ágio. A penalidade de 150% somente se aplica a casos de evidente intuito de fraude, simulação ou conluio. Os mesmos fatos discutidos neste processo administrativo já foram: (i) auditados pela Receita Federal do Brasil no Mandado de Procedimento Fiscal nº 08.1.85.00- 2012-00030-1, no qual se concluiu pela absoluta regularidade das operações ora discutidas, tendo sido encerrado sem a lavratura de qualquer auto de infração (doc. nº 7); e (ii) analisados pela mesma I. Auditora Fiscal nos autos do Processo Administrativo nº 16561.720099/2014- 58, sendo que naquele caso não foi aplicada qualquer penalidade em percentual qualificado. Trata-se, evidentemente, de um caso de conflito de interesses possivelmente derivado da Medida Provisória n o 765, de 29.12.2016 (“MP 765/16”) e da Lei n° 13.464, de 10.7.2017 (“Lei 13.464/17”) e que, pelo excesso, deve ser corrigido. Os Fatos No Brasil, informa que a rede operava por meio de duas principais subsidiárias: a Arras Comércio de Alimentos Ltda (“Arras”) e a McDonald´s Comércio de Alimentos Ltda Fl. 29008DF CARF MF Original Fl. 46 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 (“MCD”). A partir da década de 1990, o grupo McDonald´s passou a adotar novo modelo de franquias, denominado “Developmental Licensee”, em que os franqueados aportariam todos os recursos necessários para a operação dos restaurantes e o grupo McDonald´s não incorreria em qualquer dispêndio, cedendo os direitos de exploração da marca e das operações, recebendo por essa cessão receitas de royalties. Esse processo ocorreu no Brasil, América Latina e Caribe, a partir de 2006, quando o grupo McDonald´s passou a negociar a venda de sua participação societária detida em mais de 30 subsidiárias em 18 países. O grupo Arcos Dorados, que era independente e não-relacionado ao grupo McDonald´s, era formado pelo investidor colombiano Woods Staton (por meio de sua sociedade holding Los Laureles Ltd – “Los Laureles”) e pelos fundos de investimento Capital International (“Capital”), Gávea Investimentos (“Gávea”) e DLJ South American Partners (“DLJ”): Em 28/03/2007 foi celebrado contrato de Compra e Venda de Unidades de Participação, por meio do qual o grupo Arcos Dorados adquiriu a totalidade da participação societária na LatAm LLC (“LatAm”) e na MCD, além das demais lojas do grupo localizadas em outras 17 jurisdições da América Latina. Foi acordado o preço-base de aquisição de USD 700 milhões, a serem pagos em dinheiro na data de fechamento do negócio, após determinados ajustes. Após a determinação dos ajustes contratualmente previstos, esse preço de compra passou a ser de USD 698 milhões, efetivamente pago em dinheiro pelo grupo Arcos Dorados, em 03/08/2007. Custo de aquisição incorrido pelo grupo Arcos Dorados e o preço das sociedades brasileiras Arras e MCD. O custo de USD 698 milhões foi efetivamente pago em dinheiro, em duas parcelas: (i) transferência de fundos correspondentes a USD 349.810.088,00 realizada pela holding Arcos Dorados B.V. (“ADBV”) para conta da McDonald´s Latin America, LLC (MLA) junto ao JP Morgan Chase Bank – New York, comprovada de forma muito clara no anexo extrato bancário (doc. 9); e Fl. 29009DF CARF MF Original Fl. 47 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 (ii) recursos obtidos pela ADBV em 02/08/2007, em financiamento (“debt”) de USD 350 milhões, concedido por quatro instituições financeiras no exterior Banco Santander Central Hispano, S.A., New York, Branch; Banco Bradesco S.A., Grand Cayman Branch; The Bank of New Scotia — International Banking Entity; e The Standard Bank Plc (doc. Nº 10). Os próprios “Considerandos” desse contrato de empréstimo deixam clara a forma de financiamento da operação para aquisição das controladas latino-americanas do grupo McDonald’s. Tratando-se de documentos hábeis e idôneos a demonstrar a efetividade do custo incorrido pelo grupo Arcos Dorados para adquirir as operações latino-americanas então detidas pelo McDonald’s, que foram apresentados pela Requerente no curso do procedimento de fiscalização do qual resultou este processo administrativo, não poderia a D. Fiscalização simplesmente desconsiderá-los sob a alegação de que não houve comprovação do pagamento. Apresenta documentos que comprovariam o custo de aquisição incorrido pelo grupo Arcos Dourados: Formulários 8-K e 10-Q registrados por McDonald´s Corporation perante a SEC (Securities and Exchange Comission), órgão do governo dos EUA, em 20/04/2007, 04/05/2007, 24/07/2007 e 06/08/2007 (doc. nº 11), nos quais a matriz do grupo McDonald’s informa que receberia do grupo Arcos Dorados o preço de aproximadamente USD 700 milhões (sujeitos a ajustes); Formulários “8-K” e “10-Q” registrados também por MCDONALD’S CORPORATION perante a SEC em 19.10.2007 e em 2.11.2007 (doc. nº 12), nos quais informa o fechamento da venda das empresas e operações latino-americanas para o grupo Arcos Dorados pelo preço estimado de USD 680 milhões (ainda sujeitos a ajustes); e Prospecto registrado pela Arcos Dorados Holdings Inc. perante a SEC em 14/04/2011 (doc. nº 13), quando a matriz do grupo Arcos Dorados abriu seu capital na Bolsa de Valores de Nova Iorque. A partir do preço-base de USD 700 milhões, constante nos primeiros relatórios submetidos por McDonald’s Corporation à SEC, houve um ajuste negativo de USD 20.643 milhões que levou o custo de aquisição para quase USD 680 milhões. Após o fechamento do negócio, houve ainda outros ajustes que acabaram levando o preço de aquisição para USD 701 milhões. Contudo, devido à devolução de parte do preço em decorrência do segundo ajuste, houve a redução em USD 21,877 milhões (levando-o novamente para cerca de USD 680 milhões) e, finalmente, após ajustes relativos a despesas transacionais, o preço de compra foi acrescido de USD 18.723 milhões, sendo fixado em USD 698 milhões. Do valor de 698 milhões pagos pelas mais de 30 sociedades estabelecidas em 18 jurisdições diferentes, cerca de 42% eram atribuíveis às operações brasileiras, desenvolvidas pela Fl. 29010DF CARF MF Original Fl. 48 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 Arras e pela MCD. Percentual que está comprovado pelo laudo de avaliação preparado um mês antes do fechamento da operação pela Forrestal Capital, empresa independente e especializada neste tipo de análise (doc nº 14) e por matérias na imprensa (doc. nº 15). Sendo o Brasil um dos principais mercados onde o grupo atuava, não faria sentido que o contrato de compra e venda atribuísse valor de pouco mais de quatorze mil dólares a esse negócio específico. Nos termos da Emenda nº 1 ao Contrato de Compra e Venda de Unidades de Participação (doc. nº 16), o preço de USD 690.500,000,00 (descontado USD 9,5 milhões em razão de um exercício de compra exercido contra o Sr. Woods Staton) seria dividido da seguinte forma: (a) USD 678.499.500,00 em razão da aquisição da LatAm – sociedade que no Brasil detinha a Arras; (b) USD 500,00 à holding MCD Properties, Inc. (c) USD 13.698,00 à holding McDonald´s International Spanish Holdings, S.L.; (d) USD 12 milhões às sociedades panamenhas do grupo. Nessa forma de alocação de preço, o grupo McDonald’s buscou manter a maior parte dos valores alocados para a MLA, subsidiária direta de McDonald’s Corporation que tinha participação muito mais relevante na totalidade dos negócios sendo alienados, comparativamente às sociedades holdings MCD Properties, Inc. e McDonald's International Spanish Holdings, S.L., sendo que a própria participação nessas duas sociedades holdings menores acabava sendo indiretamente “capturada” pela MLA e suas controladoras, de tal forma que o preço de alocação também levava em consideração tal fato. No valor de USD 678.499.500,00 estava incluída a participação detida pela LatAm na Arras, custo que foi ignorado pelo Fisco, e que daria suporte ao custo registrado pelo grupo Arcos Dorados em relação às operações adquiridas no Brasil. As razões empresariais para a participação da ADVB na aquisição das empresas latino-americanas do grupo McDonald´s A escolha da ADBV, holding do grupo residente nos Países Baixos, é natural e motivada por razões empresariais verdadeiras. Primeiramente, a legislação dos Países Baixos conferia bastante flexibilidade para criação de sociedades holdings, com regimes específicos que poderiam assegurar neutralidade a suas operações, sem requisitos relacionados a capital mínimo ou necessidade de laudos de avaliação para contribuição de ativos em aumento de seu capital social e com legislação fiscal que asseguraria mecanismos mais eficazes para obtenção do financiamento de US$ 350 milhões. Fl. 29011DF CARF MF Original Fl. 49 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 Os Países Baixos apresentavam extensa rede de acordos para evitar a dupla tributação com praticamente todas as jurisdições envolvidas no processo de aquisição das sociedades e com os EUA. Entende que, por isso, não poderia o Fisco questionar a legitimidade desse processo de aquisição. No caso brasileiro – aquisição da Arras e da MCD – essa forma de aquisição tampouco poderia tirar do grupo Arcos Dorados o direito ao subsequente aproveitamento do ágio, já que o mero local de pagamento do custo de aquisição não é fator determinante ao impedimento do aproveitamento desse benefício para a aquisição de empresas brasileiras. Síntese do processo de aquisição Elabora uma síntese do processo de aquisição. Informa que o grupo Arcos Dorados, parte independente e não-relacionada ao grupo McDonald’s, decidiu adquirir a totalidade das operações dos restaurantes McDonald’s nessa região, isto é, mais de 1.500 restaurantes controlados por cerca de 30 subsidiárias estabelecidas em 18 jurisdições diferentes. O Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, em sessão realizada em 14/08/2007, concluiu pela regularidade do negócio sem fazer quaisquer ressalvas ou restrições (doc 18). Essa operação também foi submetida à análise das autoridades de defesa da concorrência dos Estados Unidos, da Argentina, de Guadalupe, de Martinica, do México e da Colômbia, apenas demonstrando a improcedência das tentativas do Fisco brasileiro de reputar essa aquisição como algo intencionalmente estruturado pelo grupo Arcos Dorados sem a devida substância econômica. Reorganização societária do grupo Arcos Dorados no Brasil Ao aceitar realizar o negócio em uma única aquisição realizada desde o exterior, o grupo Arcos Dorados deixaria de registrar, naquele momento o valor do ágio a que teria direito, em relação à aquisição da MCD e da Arras. Contudo, como essas aquisições foram efetuadas entre partes não-relacionadas, em condições de mercado, pagamento efetivo de preço e tendo os seus respectivos custos sido estipulados com base em suas capacidades projetadas de geração de caixa e lucratividade futura, considera que era natural que o grupo Arcos Dorados esperasse registrar os valores correspondentes ao ágio, pois o racional para aplicação do benefício previsto na Lei nº 9.532, de 10/12/1997, independe do local em que o preço do negócio tenha sido originalmente pago. Tratava-se de razão empresarial legítima, pois era o modo mais viável de concluir a operação. Assim, o grupo Arcos Dorados inicialmente constituiu a sociedade holding brasileira Arcos Dourados Participações Ltda (AD Participações), que teria atribuição de consolidar o investimento adquirido no país, lembrando que o grupo Arcos Dorados, até então, não tinha qualquer presença no país. Na mesma época, houve a mudança na denominação social da MCD, que passou a se chamar Arcos Dourados Comércio de Alimentos. Fl. 29012DF CARF MF Original Fl. 50 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 O grupo Arcos Dorados solicitou um segundo laudo de avaliação dos investimentos brasileiros, produzido pela Macso Legate Consultores Ltda, com base na sistemática de Fluxo de Caixa Descontado. O processo de constituição da AD Participações, avaliação do investimento adquirido no país e conhecimento das particularidades do mercado local pelo grupo Arcos Dorados levou aproximadamente um ano. Somente em 29/12/2008 o grupo Arcos Dorados transferiu para a AD Participações, pelo mesmo custo proporcionalmente incorrido na aquisição desses investimentos em 03/08/2007 (isto é, aproximadamente 42% do preço pago ao grupo McDonald´s), o investimento detido na requerente e na Arras. Esse custo, longe de representar qualquer estranheza, correspondia aos mesmos valores praticados pelo grupo Arcos Dorados em uma aquisição feita de partes não-relacionadas, que foi efetivamente suportado por documentação hábil e idônea, e cujo percentual estava devidamente baseado em laudo de avaliação elaborado por empresa independente e especializada nesse tipo de análise. A AD Participações passou a ser a sociedade controladora da requerente e da Arras e, em obediência ao art. 248 da Lei nº 6.404/1976, art. 20 do Decreto-lei nº 1.598/1977 e artigos 384 e 385 do Regulamento do Imposto de Renda, passou a ser legalmente obrigada a desdobrar o custo total do investimento que passou a deter nessas sociedades em subcontas de (i) patrimônio liquido da MCD e Arras e (ii) ágio. Defende que apenas a partir deste momento, a AD Participações apurou ágio em relação aos investimentos que passou a deter. Não houve qualquer ágio estrangeiro ou transferência de ágio amortizado no exterior. Como o aumento de capital da AD Participações com as quotas da requerente e da Arras correspondeu a R$ 585.804.629,00 e o patrimônio liquido das sociedades adquiridas era de R$ 70.426.795,00, o ágio registrado nesse momento pela AD Participações seria de R$ 515.377.834,00. O ágio ora discutido decorreu da aplicação obrigatória do método da equivalência patrimonial pela AD Participações quando da aquisição da Requerente e da Arras, e aqui não há qualquer dúvida de que o ágio somente surgiu com a aplicação obrigatória do método da equivalência patrimonial pela AD Participações. Essa aquisição estava originalmente suportada por uma compra realizada entre partes não-relacionadas, com base na expectativa de rentabilidade futura das sociedades adquiridas e razões empresariais legítimas. Fl. 29013DF CARF MF Original Fl. 51 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 Passados mais de dois anos desde sua constituição e tendo a AD Participações cumprido com seus objetivos sociais, em 13/12/2010, foi deliberada a incorporação da Arras e da AD Participações pela requerente. Consequentemente, os valores que haviam sido registrados pela AD Participações a título de ágio passaram a ser considerados como amortizáveis para fins fiscais, de acordo com o disposto nos artigos 7 o e 8 o da Lei 9.532/1997 (artigos 385 e 386 do RIR/99). Fosse a AD Participações sociedade-veículo não teria sentido o grupo Arcos Dorados deixá-la ativa por mais de dois anos, bastaria receber o investimento na requerente e na Arras e ser imediatamente incorporada, sem o desenvolvimento de nenhuma outra função, o que não ocorreu. O “Master Franchise Agreement” e o modelo de subfranqueamento O grupo Arcos Dorados e a McDonald´s celebraram acordo de “Master Franchise Agreement”, complementado, pelo “Amended and Restated “Master Franchise Agreement”, posto que a MCD já possuía um contrato de franquia tradicional com o McDonald´s Corporation. Em linhas gerais, o valor de franqueamento devido ao grupo McDonald’s era remunerado a partir de duas parcelas distintas: (A) um valor fixo calculado com base no número de anos remanescentes da franquia, referida pelo contrato como taxa de franquia inicial (cláusula 5.1); e (B) um valor mensal a título de royalties, calculados sobre a receita bruta de vendas – a taxa de franquia contínua (cláusula 5.2). O valor total devido a título de franqueamento, nos termos do “Amended and Restated Master Franchise Agreement”, corresponde à seguinte soma: Tais acordos autorizam os franqueados principais a subfranquearem seus direitos de exploração da rede de restaurantes. Essas subfranquias, contudo, não são livremente concedidas, de forma autônoma e independente da franquia máster. Quando há a contratação de uma subfranquia, os subfranqueados também devem pagar royalties ao grupo McDonald’s, por meio da franqueada máster. Ocorre que pelo fato de a relação jurídica entre a Requerente e seus subfranqueados envolver apenas residentes no Brasil, não há qualquer formalização de vínculos de subfranqueados diretamente com o grupo McDonald’s no exterior perante o INPI, nem tampouco junto ao Banco Central do Brasil. Por tal razão, os subfranqueados ficam absolutamente impedidos de remeter royalties ao grupo McDonald’s diretamente no exterior. o próprio contrato de franquia máster dispõe que (a) McDonald’s Corporation deve necessariamente aprovar as subfranquias e receber royalties pela totalidade das unidades franqueadas / subfranqueadas; mas (b) a franqueada máster que se responsabiliza pela qualidade dos processos, coesão do sistema e coordenação das unidades, além dos pagamentos de royalties Fl. 29014DF CARF MF Original Fl. 52 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 totais (lojas próprias e subfranquias) a McDonald’s Corporation. Daí a necessidade de intervenção da Requerente. Dessa forma, na condição de franqueada principal do grupo McDonald´s, a requerente celebra contratos de subfranquia, com terceiros, que pagam royalties equivalentes a 5% de suas próprias receitas brutas de venda para a requerente, que, atua como uma verdadeira gerenciadora dos valores devidos à sociedade estrangeira. Além de pagar seus próprios royalties, a requerente repassa os valores de royalties recebidos dos subfranqueados, também no valor de 5% das receitas brutas de vendas por eles realizadas. Ao receber os recursos provenientes dos subfranqueados, a Requerente oferece à tributação a totalidade dos valores, o que, aliás, não chega a ser considerado pela D. Fiscalização. Por ter oferecido a tributação as receitas de royalties dos subfranqueados e se tratarem de despesas necessárias à sua própria atividade como franqueada master da rede McDonald’s no Brasil, a Requerente deduz os pagamentos realizados, até mesmo para que tais valores não estejam sujeitos a uma indevida dupla tributação. Sua atuação como gerenciadora dos royalties devidos pelos subfranqueados ao grupo McDonald´s também se justifica pelo ponto de vista negocial. Os royalties pagos pela requerente ao grupo McDonald´s não são compostos apenas pelas receitas próprias de vendas da requerente, contêm parcelas de repasse de royalties devidos pelos subfranqueados. A Fiscalização considerou em seu cálculo apenas as receitas de vendas realizadas pela Impugnante. Como a parcela de royalties devidos pela Requerente ao grupo McDonald’s também dependia das vendas realizadas pelos subfranqueados, essa parcela deveria ser considerada, caso, subsidiariamente, se considere que a Requerente não teria atuado como mera agenciadora desses pagamentos devidos pelos subfranqueados diretamente ao grupo McDonald’s, o que, mais uma vez, se admite apenas para argumentar. Em outras palavras, ou devem ser considerados apenas royalties próprios da requerente contra suas receitas de vendas próprias e, de forma independente, os royalties de subfranqueados em comparação com as receitas por eles geradas; ou se considera a somatória de receitas da requerente e dos subfranqueados contra o total de royalties remetidos (próprios e de subfranqueados). Não se pode comparar royalties de um contra receita de outro. É importante que na análise desse caso sejam considerados: (i) as particularidades do modelo de negócios e da forma de exploração das redes de restaurantes da rede McDonald’s; e (ii) o próprio fato de a Portaria 436/58 ter sido instituída somente para evitar o excesso de dedução de royalties de forma abusiva por empresas estrangeiras que exploram negócios no Brasil, como será demonstrado nas razões de Direito a seguir. Por mais que a Requerente figure como franqueada máster e responda perante McDonald’s pela coesão da rede de franquias no Brasil, é equivocada a alegação feita pela D. Fiscalização no Termo de Verificação Fiscal de que haveria duas relações jurídicas independentes, entre McDonald’s e Requerente, de um lado, e Requerente e subfranqueados de outro. Fl. 29015DF CARF MF Original Fl. 53 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 Como deixa clara a Cláusula 2.1 do Contrato, a rede McDonald’s é composta de uma forma de exploração única, envolvendo McDonald’s, franqueados máster e subfranqueados. A concessão de subfranquias depende necessariamente da aprovação de McDonald’s Corporation (Cláusula 6.3.2 do Contrato) e esta claramente exige o recebimento de taxas de franquia pela exploração de restaurantes subfranqueados (cláusula 5.2 do Contrato). A alegação de que não se trataria de uma relação única e tripartite pelo fato de os royalties pagos pela Requerente independerem do efetivo recebimento de valores de subfranqueados pela Requerente é equivocada, já que: nas disposições específicas que tratam dos valores devidos a título de taxa de franquia inicial e da taxa de franquia contínua (cláusula 5.1 e 5.2 do Contrato), somente haveria esse tipo de condicionante em relação à parcela fixa (taxa de franquia inicial – que não é calculada de acordo com os recebimentos brutos e não integra os valores questionados pela D. Fiscalização neste caso. A cláusula que trata da taxa de franquia contínua não contém essa previsão; tanto se trata de repasses, que a própria cláusula 5.2 do Contrato dispõe que, na hipótese de haver contratos de subfranquia em percentuais mínimos àqueles pactuados com a Requerente (Royalties Existentes), os valores que devem ser pagos a McDonald’s Corporation em relação a essas unidades deve ser no mesmo valor pago pela subfranquia; o disposto no item 14.2.1 do contrato (obrigação de a franqueada máster pagar McDonald’s Corporation independentemente do recebimento de subfranqueados) deve ser visto como uma regra geral (tanto que se encontra nas “Disposições Gerais” do Contrato), a ser interpretada em consonância com a própria disposição do item 6.5.2 – segundo a qual a Requerente praticará todos os atos necessários para executar cada contrato de subfranquia; e o simples fato de o Contrato delegar à franqueada máster a responsabilidade pela execução dos contratos de subfranquia e desvincular o recebimento das taxas de franquia ao recebimento prévio dos subfranqueados não “fatia” a relação jurídica tripartite, sendo diversas as disposições que tratam dessas relações jurídicas como sendo apenas uma – o “Sistema”. Dadas as peculiaridades dessa forma de exploração da cadeia de restaurantes, não poderia a D. Fiscalização pretender, com base em um critério lido de forma isolada no acordo – rechaçar a verdadeira substância econômica deste caso e pretender desconsiderar a estrutura de pagamentos de royalties e sua forma de apuração. Se for aplicável qualquer entendimento jurisprudencial neste caso, este deve ser precisamente aquele já definitivamente constituído pelos Acórdãos 101-95.602 e 101-95.609, de 22.6.2006, até mesmo em cumprimento ao disposto no artigo 24 da LIDB. Fl. 29016DF CARF MF Original Fl. 54 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 As importações realizadas pela Requerente – Preço de Transferência Partindo da equivocada premissa de que a empresa responsável pela distribuição dos produtos para a rede McDonald’s no Brasil – a MB – teria atuado como “interposta pessoa” e que, a partir do ano-calendário de 2013, o custo das batatas fritas importado pela Requerente teria aumentado, em comparação com outras batatas fritas adquiridas por terceiros, alega o Fisco que teria ocorrido uma apropriação indevida de custos pela Requerente, a partir da transferência de valores para o exterior e pela assunção de custos que, a seu ver, deveriam ter sido incorridos pelos subfranqueados. Embora a D. Fiscalização reconheça claramente nas fls. 64 e 65 de seu Termo de Verificação Fiscal que este caso não envolve qualquer tipo de interposição fraudulenta, de ocultação do sujeito passivo, ou do real adquirente, e que não haja simulação, abuso ou fraude, alega-se que como a MB seria “interposta pessoa” que adquire produtos da sociedade Arcos del Sur S.R.L. (“Arcos del Sur”), seriam aplicáveis esses controles. Como a Requerente havia indicado ao Fisco durante o procedimento de fiscalização que, em seu entendimento, não seria o caso de aplicação dessas regras de preços de transferência, a D. Fiscalização simplesmente presumiu que poderiam ter sido adotados quaisquer métodos para fins do lançamento ora impugnado e, por tal razão, adotou-se o método PIC. Esse procedimento se mostra equivocado, em clara violação ao que dispõe o artigo 20-A da Lei 9.430/96, aplicável a este caso por se tratar de controles posteriores à Lei 12.715/12, como ainda deixou de atentar a D. Fiscalização que, se adotado outro critério – tal como o método PRL – sequer haveria ajustes em relação às operações questionadas. Essa conclusão encontra-se detalhada em um estudo preparado pela KPMG Assessores Ltda. (“KPMG” – doc. nº 6, acima) justamente em razão dos questionamentos apresentados pela D. Fiscalização antes do lançamento. Desse documento, merece destaque o seguinte trecho, que confirma a inexistência de quaisquer ajustes no período de 2013 / 2014: “Batatas Fritas As operações de compras de batatas fritas foram submetidas às análises de preços de transferência a partir do método PRL (Preço de Revenda menos Lucro) e nenhum ajuste foi apurado, conforme segue: O método PIC, como aplicado pela D. Fiscalização no presente caso, contém vícios que levaram à formalização de um tributo indevido. Fl. 29017DF CARF MF Original Fl. 55 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 A dedutibilidade das despesas de royalties Na condição de franqueadora máster dos restaurantes McDonald’s no Brasil, a Requerente está autorizada a subfranquear parte dos restaurantes a terceiros. Por outro lado, estes subfranqueados igualmente devem pagar royalties ao grupo McDonald’s. Ocorre que devido à ausência de contratos estabelecidos diretamente entre subfranqueados e McDonald’s Corporation no exterior, e à consequente ausência de averbação dessa relação jurídica junto ao INPI, não há meios jurídicos disponíveis no Brasil para que esses subfranqueados remetam seus royalties próprios ao grupo McDonald’s. Daí a participação da Requerente como franqueadora master, que dispõe de um canal próprio de remessas de royalties. Apesar de não existir uma previsão clara na legislação quanto ao tratamento aplicável nessa situação de subfranqueamento – justamente daí defende decorrer o equivoco cometido pela Fiscalização – três seriam as alternativas: 1ª abordagem – se a natureza jurídica dessas remessas for considerada como simples repasse feito pela requerente em nome de terceiros, na condição de agente coletora, o fato de ter ocorrido tributação pela requerente quando do seu recebimento justificaria a dedutibilidade, para evitar dupla tributação dessas parcelas. 2 a abordagem – não sendo repasses de royalties efetuados pela Requerente e valores resultantes da relação jurídica especificamente estabelecida entre a Requerente e seus subfranqueados, de forma desvinculada do contrato celebrado pela Requerente com McDonald’s Corporation, esses pagamentos sequer qualificariam como royalties, já que derivados de atividades realizadas pelos subfranqueados, com os quais, segundo o Fisco, McDonald’s Corporation não manteria relação jurídica. Nesse caso, a qualificação desses pagamentos não seria de royalties e a dedutibilidade das despesas independeria dos limites estabelecidos pela Portaria 436/58. A dedução desses pagamentos se daria somente a partir da análise quanto à observância do artigo 299 do RIR/99, então aplicável, algo que sequer é questionado pelo Fisco neste caso. 3 a abordagem – alternativamente, assumindo que os referidos pagamentos assumam também na perspectiva da requerente a natureza jurídica de royalties, não haveria qualquer violação aos limites previstos na Portaria 436/58, considerando de forma independente royalties da requerente, em razão de sua receita, e dos subfranqueados em razão de suas vendas próprias ou de forma conjunta, royalties devidos em relação à somatória de receitas de vendas realizadas pela requerente e pelos subfranqueados. Essa segunda (SIC terceira) abordagem chegou a ser expressamente validada pelo antigo Conselho de Contribuintes em casos envolvendo o próprio grupo McDonald´s nos Acórdãos 101-95.602 e 101-95.609, de 22/06/2006. Essas, aliás, são justamente “orientações gerais” a que se reporta o artigo 24 da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro (“LINDB”). De acordo com esse dispositivo, se o contribuinte pratica determinado ato conforme as “orientações gerais” da época em que o ato foi praticado, as autoridades administrativas (incluindo as autoridades fiscais) não podem questionar a sua validade. Fl. 29018DF CARF MF Original Fl. 56 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 Tanto à época da celebração dos Contratos de Franquia Máster (2007), como da própria dedução das despesas respectivas (2013/2014), estava em plena vigência o entendimento consolidado nas decisões acima, proferidas pelo antigo Conselho de Contribuintes de forma definitiva, irrevogável e irrecorrível em favor da própria Requerente. Independentemente da natureza jurídica atribuída aos valores pagos pela requerente ao grupo McDonald´s, vale notar que os procedimentos adotados pela requerente não causaram dano ou recolhimento a menor de tributos. Pelo contrário como a Requerente tributou as receitas originárias dos royalties devidos pelos subfranqueados sobre suas próprias vendas, mas deduziu apenas o equivalente a 4%, justamente em cumprimento ao limite previsto na Portaria, houve um tratamento mais vantajoso ao Fisco. Entende que a única abordagem que não se pode admitir neste caso é aquela que pretende dar a D. Fiscalização: comparar o valor de royalties pagos por uma parte de forma conjunta (Requerente e subfranqueados) com base em receitas geradas por apenas uma delas (Requerente). Trata-se de uma comparação equivocada entre grandezas diversas. A dedutibilidade das despesas de amortização de ágio Relativamente à dedução de despesas de amortização de ágio, considera legítimo e válido, pois: (1) decorreu de aquisição entre partes não-relacionadas em condições de mercado; (2) com efetivo pagamento de preço; (3) com demonstrações hábeis e idôneas quanto à expectativa de rentabilidade futura; (4) com razões empresariais para que a aquisição se desse desde o exterior pela ADVB. O custo de aquisição incorrido pelo grupo Arcos Dorados nessa operação foi igualmente evidenciado pela Requerente nos autos deste processo administrativo. O local de pagamento do preço não pode alterar a essência econômica do negócio para pôr fim ao direito do grupo Arcos Dorados ao registro e aproveitamento do ágio em relação às participações societárias adquiridas no Brasil, notadamente na Requerente e na Arras. i) não houve qualquer “transferência” de ágio ou ágio decorrente de operações realizadas entre partes relacionadas. Como visto, somente se pode falar em “ágio” no momento em que a AD Participações, ao receber a participação na Requerente e na Arras em decorrência de aumento de seu capital social, passa a ser obrigada pela legislação brasileira a desdobrar seu custo de aquisição de acordo com o MÉTODO DA EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL. ii) os laudos de avaliação são demonstrações hábeis e idôneas elaboradas por empresas independentes e especializadas nesse tipo de análise, atendendo plenamente ao disposto no artigo 20 do DL 1.598/77. (iii) com duração superior a dois anos e razões empresariais verdadeiras, a AD Participações não poderia ser considerada como uma “sociedade veículo”. (iv) não houve qualquer “ágio interno” neste caso e, além de serem posteriores aos fatos aqui tratados, todos os normativos contábeis citados pela D. Fiscalização em seu Termo de Verificação Fiscal não são aplicáveis ao presente caso; Fl. 29019DF CARF MF Original Fl. 57 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 Ressalte-se ainda que a atribuição de tratamento fiscal distinto à AD Participações, com a negativa do direito ao registro do ágio em razão de o pagamento do preço ao grupo McDonald’s ter se dado no exterior, pela ADBV – sociedade residente nos Países Baixos - corresponderia, em última instância, a uma indevida violação do disposto no artigo 24 (3) do acordo celebrado pelo Brasil com esse país para evitar a dupla tributação, o qual veda a aplicação de tratamento fiscal mais oneroso ou gravoso, no Brasil, a empresas brasileiras que tenham seu capital detido por residentes nos Países Baixos (como a ADBV), comparativamente àquele que seria aplicado na hipótese de o controle ser detido exclusivamente por residentes no País. Passa a destacar seus argumentos: Não houve transferência de ágio. O ágio ora discutido não resultou de transferência de qualquer ágio pago ou incorrido no exterior, tampouco corresponde a ágio interno. O art. 385 do RIR/99 dispõe que o ágio registrado em relação a determinada participação societária pode ser genericamente definido como a diferença positiva entre o custo de aquisição dessa participação para seu investidor e seu valor de patrimônio líquido dessa mesma participação. O fato do grupo Arcos Dorados ter optado por adquirir a totalidade das participações nas mais de 30 empresas em 18 países desde o exterior, por meio da ADBV, não fez com que essa sociedade registrasse um ágio para fins do artigo 385 do RIR/99, mas apenas um “custo de aquisição”, já que esse dispositivo legal não poderia obrigar essa sociedade no exterior. Ainda que se pretenda alegar que a ADVB tenha pago um ágio no exterior em relação à MCD e à Arras, a contribuição dessas sociedades em aumento de capital da AD Participações não faria com que esse suposto ágio fosse “transferido” a sociedade holding. Essa contribuição apenas faria com que a AD Participações se visse obrigada a avaliar a MCD e a Arras segundo o método da equivalência patrimonial, a teor do artigo 248 da Lei das S/A e, nesse momento, registrasse um ágio em relação a essas sociedades, conforme o artigo 385 do RIR/99. Ademais, não há vedação no artigo 20 do DL 1.598/77, a que o ágio a ser registrado pela sociedade tenha sido originalmente registrado por sociedade estrangeira. O local de pagamento do preço (ou do ágio) não é um elemento determinante para fins da contabilização do investimento e correspondente aplicação do método da equivalência patrimonial. A AD Participações efetivamente “adquiriu” participações societárias na Requerente e na Arras e, dessa forma, passou a ser obrigada a desdobrar o custo de aquisição detido nessas sociedades em seus valores de patrimônio líquido e ágio. Laudos de avaliação e justificativa econômica do ágio. A fundamentação econômica do ágio, conforme autorizada pelo artigo 20 do DL 1.598/77, depende efetivamente da intenção do adquirente do investimento no momento de sua aquisição. Fl. 29020DF CARF MF Original Fl. 58 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 A legislação vigente àquela época não exigia qualquer ordem de preferência quanto à justificação econômica a ser dada ao ágio, e nem tampouco impunha exigências quanto à necessidade de alocação do ágio em mais de uma justificativa econômica. Pelo contrário, ao adotar a expressão “dentre os seguintes”, a legislação permitiu que o ágio fosse fundamentado em uma ou mais fundamentações econômicas, desde que eleitas entre aquelas previstas no dispositivo legal em questão. Apenas com a publicação da MP nº 627, de 11/11/2013 e sua posterior conversão na Lei nº 12.973, de 13/05/2014, que a legislação fiscal passou a impor a obrigatoriedade desse tipo de análise quando do registro do ágio. A Fiscalização não poderia lançar dúvidas quanto ao teor e a justificativa econômica apresentada no laudo de avaliação preparado pela Macso Legate. Tampouco apresentou qualquer elemento concreto que confirmasse seus questionamentos a respeito da justificativa econômica do ágio ora tratado. Entende que a Fiscalização se equivocou ao assumir que o método do fluxo de caixa (Modelo DCF) supostamente abrangeria apenas o valor de mercado das sociedades adquiridas e não contemplaria uma análise dos bens detidos pelas empresas em questão. A apuração da expectativa de rentabilidade futura engloba o cálculo da mais-valia de ativos tangíveis e intangíveis da controlada ou coligada. Defende que o laudo de avaliação produzido pela Macso Legate, em 28/10/2008, com data-base de 31/08/2008, foi um estudo de fato anterior ao registro de qualquer ágio na operação – que só veio a ocorrer em 29/12/2008, com a contribuição da requerente e da Arras em aumento de capital da AD Participações. O art. 20 do DL 1.598/77 não endereçava essa questão, regulamentada apenas pela MP 627/12 e Lei nº 12.973/14, que conferiram prazo de 13 meses para a confecção de laudo de avaliação. A AD Participações não era mera sociedade-veículo. Sob o ponto de vista operacional teve a função de consolidar as atividades brasileiras da rede McDonald´s sob o controle e administração do grupo Arcos Dorados após a aquisição realizada em 2007, responsável por estruturar no país um comitê para deliberação quanto às diretrizes do grupo e quanto às campanhas de marketing, tendo efetivamente incorrido em despesas no exercício dessas atividades. O mero fato de a AD Participações eventualmente ser caracterizada como sociedade-veículo, isto é, sem ativos, passivos ou operações próprias, não invalida sua existência, até mesmo porque a legislação expressamente admite a constituição de uma companhia cujo objeto social seja a simples detenção de outra sociedade. A CVM também disciplina o tratamento contábil do ágio quando da incorporação de sociedade que tenha apenas ágio como ativo (Instruções Normativas nº 246/96, 319/99 e 349/01). Inexistência de “ágio interno” O ágio aqui discutido não corresponde a um “ágio intragrupo”. Fl. 29021DF CARF MF Original Fl. 59 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 À época dos fatos discutidos neste caso, não havia qualquer vedação na legislação fiscal, explícita ou implícita, quanto ao registro de ágio em operações realizadas entre partes relacionadas (mesmo que essa não seja a forma mais adequada para se analisar uma complexa operação de combinação de negócios). Além de inexistir qualquer vedação à possibilidade de partes relacionadas transacionarem em bases comutativas (segundo parâmetros de mercado), essa acabava sendo uma decorrência das próprias disposições legais vigentes. O próprio artigo 245 da Lei das S.A. determinava expressamente que partes relacionadas deveriam transacionar em bases “estritamente comutativas”, ou seja, como se terceiros independentes fossem. A prova de que são absolutamente infundadas as tentativas de desconsideração de valores de ágio com base na alegação de que transações realizadas entre partes relacionadas não autorizariam essa amortização e dedução para fins fiscais é que o próprio Governo Federal reconheceu a necessidade de lei para que essa matéria fosse disciplinada, tendo publicado a MP 627/13 somente em 11.11.2013 para limitar essa questão. Convertida na Lei 12.973/14 em 13.5.2014, a MP 627/13 passou a produzir efeitos, portanto, somente a partir de 1º.1.2015, ou seja, muitos anos depois do reconhecimento do ágio discutido neste caso. A Exposição de Motivos da MP 627/13 deixou claro que a vedação ao registro de ágio em operações entre partes relacionadas foi uma inovação que surgiu apenas após a sua edição. Ou seja, é evidente que somente com a vigência da MP 627/13 e da Lei 12.973/14, para operações concluídas a partir de 1º.1.2015, é que passou a ser vedado o registro e apuração de ágio em operações realizadas entre partes relacionadas. Inaplicabilidade dos dispositivos contábeis mencionados pela Fiscalização. Os normativos contábeis citados no TVF não se aplicam ao presente caso. O CPC- 04 não se aplica no campo contábil para tratar do tema discutido nos autos, conforme item 32 dos Esclarecimentos sobre as Demonstrações Contábeis de 2008 emitidas pelo CPC. O Ofício-Circular/CVM/SNC/SEP 01/07, aliás, chega a determinar tratamentos contábeis que são frontalmente contrários às regras tributárias, como, por exemplo, quando trata do ágio sem fundamento econômico definido. Além disso, mesmo se considerado o mérito dessas normas, deve-se levar em consideração a linguagem técnica contábil nelas empregada. Por exemplo, “ágio gerado internamente”, no jargão contábil, corresponde àquele ágio decorrente da “reavaliação espontânea de controladas”, que é muito distinto e não se confunde com a situação da Requerente tratada nestes autos. Ademais, não se pode deixar ainda de considerar que no período de dedução das despesas em questão (2013 e 2014) estava em vigor o chamado “Regime Tributário de Transição” (“RTT”), pelo qual se asseguraria a neutralidade tributária sem que houvesse, para fins da apuração do IRPJ e da CSL, quaisquer influências decorrentes das modificações instituídas pela Lei nº 11.638, de 28.12.2007, dos normativos contábeis expedidos pela Comissão Fl. 29022DF CARF MF Original Fl. 60 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 de Valores Mobiliários (“CVM”) e dos pronunciamentos técnicos emitidos pelo CPC, como o citado pelo Fisco neste caso. A improcedência dos ajustes de Preços de Transferência Neste tópico, há quatro principais questões que devem ser levadas em consideração por essa E. DRJ e que justificam o cancelamento das autuações resultantes dos itens 6.4 e 6.5 do Termo de Verificação Fiscal: (1) a MB não pode ser considerada “interposta pessoa” na estrutura de importação. Como claramente consignou a D. Fiscalização em seu Termo de Verificação Fiscal (fls. 64 e 65), este não é um caso de interposição fraudulenta, não houve ocultação do sujeito passivo, nem do real adquirente. Não há tampouco qualquer ato simulado, abusivo ou fraudulento nessas operações. E justamente por isso não se aplica tal conceito; (2) deveria ter observado o disposto no artigo 20-A da Lei 9.430/96 e intimado a Requerente para, no prazo de 30 dias, apresentar um novo cálculo para o controle de preços de transferência, conforme aplicação estrita do disposto na Lei 9.430/96, que também encontra respaldo na Instrução Normativa nº 1.312, de 28.12.2012 (“IN 1.312/12”) (3) se adotado, por exemplo, o método PRL, não haveria qualquer ajuste no período, como confirmado por laudo produzido por empresa independente e especializada nesse tipo de análise; (4) a própria aplicação do método PIC pela D. Fiscalização encontra inconsistências que não podem ser admitidas. A MB não poderia ser considerada uma “interposta pessoa” Um dos principais objetivos dos controles de preços de transferência é prevenir a ocorrência de transferências artificiais de custos a partes relacionadas no exterior, no caso de importações, ou de subtributação de resultados derivados de exportações. Além de a regra prevista no artigo 2º, § 5º, da IN 1.312/12 não possuir qualquer embasamento na Lei 9.430/96, esta é claramente uma regra antielisiva, que necessariamente depende da ocorrência de uma situação abusiva e desprovida de substância econômica. A expressão “interposta pessoa”, sob o ponto de vista jurídico, somente está presente em casos de clara ausência de substância econômica. No mesmo sentido, o artigo 167 do Código Civil determinou que a transmissão de direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem ou transmitem caracteriza hipótese de simulação do negócio jurídico e leva à sua nulidade. Fl. 29023DF CARF MF Original Fl. 61 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 O próprio conceito de “interposta pessoa” não é simplesmente de “intermediário”. Corresponde, na realidade, a um intermediário cuja função é dar guarida a um ato abusivo e desprovido de legitimidade. A MB é uma entidade não-relacionada ao grupo Arcos Dourados, com carteira de clientes própria – atendendo, inclusive, muitos dos concorrentes da Requerente, como destacado no próprio Termo de Verificação Fiscal. Ademais, a própria D. Fiscalização destaca que não houve neste caso nenhuma interposição fraudulenta, ocultação de real importador, abuso, fraude ou simulação (fls. 64 e 65 do Termo de Verificação Fiscal). Ressalte-se que esse entendimento é ainda reforçado pelo fato de nem mesmo a superveniência da Lei 12.715/12 ter incorporado o conceito de “interposta pessoa” ao texto da Lei 9.430/96. Em outras palavras, mesmo quando teve a oportunidade de reformular a legislação de preços de transferência, o legislador manifestamente não quis incorporar ao texto a previsão contida em instrução normativa, cujo propósito era precipuamente evitar casos em que houvesse abuso. O artigo 2º, § 5º, da IN 1.312/12 também apresenta um escopo bem mais restrito do que aquele pretendido pelo Fisco. O desatendimento ao disposto no artigo 20-A da Lei 9.430/96 Nos termos do artigo 20-A da Lei 9.430/96, com redação dada pela Lei 12.715/12, e também com base no próprio disposto no artigo 53 da IN 1.312/12, a Requerente deveria ter sido intimada para, no prazo de 30 dias, apresentar um cálculo para esses controles com base em qualquer método previsto na legislação. A D. Fiscalização nunca informou à Requerente que conduzia uma análise quanto ao cabimento desses tipos de regras. Simplesmente se solicitou a apresentação de um cálculo – como se fosse certo que seria aplicável neste caso. A Requerente, quando solicitada a apresentar uma planilha com esses controles, recebeu um termo de Fiscalização em que o Fisco presumia serem aplicáveis esses controles e pediu para que a Requerente apresentasse “as memórias de cálculo da apuração dos preços praticados e preços parâmetros nas operações sujeitas às regras de controle de preços de transferência”. Não sendo uma regra que a Requerente entendesse ser aplicável – como de fato não é –, foi apresentada a seguinte resposta: “Primeiramente, é importante deixar claro que não existe qualquer interposição de pessoas na estrutura de fornecimento da Arcos Dourados Comércio de Alimentos Ltda. A Martin Brower é uma empresa totalmente não-relacionada ao grupo Arcos Dorados, que possui sócios, controle e gestão independentes, sem qualquer influência de Arcos Dourados Comércio de Alimentos Ltda. Na condição de empresa de foodservice independente e não-relacionada, a Martin Brower também atua junto a outras empresas. Relativamente à Comexport Trading, essa conclusão é ainda mais evidente, já que além de não haver qualquer relação entre essa empresa e o grupo Arcos Dorados, sequer existe relacionamento contratual / comercial com tal entidade. Por essas razões, a Arcos Dourados Comércio de Alimentos Ltda. entende não serem aplicáveis os controles de preços de transferência de que tratam a Lei 9.430/96 e a IN 1.312/12 e não são necessários os controles de preços parâmetros referidos nessas regras.” Fl. 29024DF CARF MF Original Fl. 62 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 Portanto, simplesmente houve uma presunção que não pode ser admitida por essa E. DRJ. Inexistência de ajustes pelo método PRL Tivesse a Requerente a oportunidade de submeter seus cálculos à D. Fiscalização em relação aos controles de preços de transferência nas operações ora em discussão, demonstraria que, adotando-se o método PRL, não haveria ajustes a serem feitos nos anos- calendário de 2013 e 2014, conforme estudo preparado pela KPMG em relação às importações realizadas pela Requerente no período de 2013 a 2014 (doc. nº 6, acima). A partir das informações de todas as operações de importação e revenda de batatas fritas da Requerente no período (doc. nº 24), a conclusão da empresa foi que, pelo método PRL, nenhum ajuste seria devido. A KPMG identificou que o preço praticado (11,9908) era substancialmente inferior ao preço parâmetro (35,03), havendo, portanto, uma margem de divergência “negativa” correspondente a 192,11%. Esses documentos comprovam que a exigência ora discutida é manifestamente improcedente, ainda mais quando efetuada à margem do procedimento claramente consignado no artigo 20-A da Lei 9.430/96 e no artigo 53 da IN 1.312/12. Inconsistências na aplicação do método PIC neste caso O artigo 18 da Lei 9.430/96 e o artigo 8º da IN 1.312/12 indicam a necessidade de adoção da “média aritmética ponderada” para a determinação do denominado preço parâmetro. Contudo, pela análise dos demonstrativos contidos nos anexos ao auto de infração (especificamente Planilhas 48 e 49), constata-se que a D. Fiscalização adotou a média simples para a apuração dos preços parâmetros; Ao calcular o preço parâmetro pelo método PIC utilizando-se das compras da ADS junto a seus fornecedores, a D. Fiscalização calculou o preço parâmetro com base na cotação média das operações independentes. No entanto, a cotação média não captura a realidade econômica das transações, principalmente em função da flutuação das taxas, devendo ser aplicadas taxas de câmbio próximas às datas das aquisições. Fl. 29025DF CARF MF Original Fl. 63 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 A própria Receita Federal do Brasil tem entendimento de que “na aplicação do método PIC (...) deve-se utilizar a taxa de câmbio de venda do segundo dia útil imediatamente anterior à data do registro da declaração de importação da mercadoria”. Trata-se da orientação nº 23 do Manual PERGUNTAS E RESPOSTAS. Conceitualmente, a D. Fiscalização não poderia aplicar o método PIC tendo como base transações realizadas pela MB com os subfranqueados, já que a adoção desse método requer a comparação do preço praticado justamente com transações a valor de mercado realizadas entre pessoas jurídicas independentes. Não há neste caso, portanto, elementos comparáveis para adoção desse critério, tendo sido justamente essa a razão que levou a KPMG, em seu relatório, a apontar a impossibilidade de aplicação do método PIC nas operações ora em comento. Ressalte-se ainda que, sob o ponto de vista econômico, tampouco poderia a D. Fiscalização lançar dúvidas ou pretender questionar a existência de diferenças entre os preços praticados entre a MB e a Requerente e a MB e os subfranqueados. Essa é a razão, inclusive, pela qual não prospera o lançamento especificamente formalizado pela D. Fiscalização a título de “apropriação indevida de custos” no item 6.5 do Termo de Verificação Fiscal, nos valores de R$ 22.783.875,10 (2013) e R$ 46.333.125,16 (2014). Isso porque, ao calcular, no próprio item 6.4 do Termo de Verificação Fiscal, o suposto “ajuste” de regras de preços de transferência a partir da comparação entre o preço praticado pela MB com a Requerente (o qual já contém a suposta “compensação” concedida às subfranqueadas) com o preço parâmetro - preço de venda dos fabricantes das batatas para a própria ADS -, esse “ajuste” engloba a suposta parcela referente à “compensação”, não sendo, portanto, um fator complementar que justificaria a aplicação das regras de preços de transferência neste caso. Enfim, o que se pode notar neste caso é que a D. Fiscalização pretende aplicar um método claramente inaplicável e ainda o fez com diversas inconsistências. Nesse sentido, é válido notar que o E. CARF, em recente julgado (caso “BASF”), chegou à conclusão que ajustes de preços de transferência apurados com inconsistências, levando a erros de cálculo, devem ser cancelados. NECESSIDADE DE RECOMPOSIÇÃO DE PREJUÍZO FISCAL E DA BASE NEGATIVA DE CSL Demonstrada a improcedência dos autos de infração ora impugnados, deve ser determinada a recomposição dos respectivos prejuízos fiscais e bases negativas de CSL compensadas de ofício pela D. Fiscalização quando da apuração do crédito tributário em discussão. Referidos ajustes estão discriminados na seguinte tabela: Fl. 29026DF CARF MF Original Fl. 64 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 Das Multas (a) Descabimento da Multa Qualificada (150%) sobre a glosa de ágio A Fiscalização não comprovou a prática de simulação, fraude ou conluio. A multa qualificada no percentual de 150% é inaplicável. A aplicação de uma penalidade de 150% sobre o principal neste caso é, com todo respeito, um excesso por parte do Fisco, sobretudo se considerados os seguintes aspectos: (I) os fatos ora discutidos já chegaram a ser analisados pela Receita Federal do Brasil no Mandado de Procedimento Fiscal nº 08.1.85.00-2012-00030-1, no qual se concluiu pela absoluta regularidade das operações ora discutidas, tendo sido encerrado sem a lavratura de qualquer auto de infração (II) a mesma I. Auditora Fiscal, ao analisar este caso nos autos do Processo Administrativo nº 16561.720099/2014-58 concluiu não ter ocorrido qualquer ato simulado, fraudulento ou em conluio, tanto que não aplicou qualquer penalidade de forma majorada; (III) todos os atos foram realizados em ambiente absolutamente transparente (com diversas notícias divulgadas pela imprensa local e internacional) e sujeitos ao exame e aprovação das autoridades competentes (CADE), (IV) os diversos precedentes citados ao longo deste caso apenas confirmam que tanto à época em que o ágio foi registrado (2007), como nos anos-calendário em que as contrapartidas de amortização foram excluídas (2013 / 2014), havia entendimento na esfera administrativa que confirmava a correção dos procedimentos adotados pela Requerente neste caso, sendo clara, portanto, a aplicação do disposto não só no artigo 24 da LINDB, como especialmente do artigo 112 do CTN. O art. 76 veda a aplicação de penalidades enquanto houver interpretação jurisprudencial administrativa irrecorrível, dando determinada interpretação a uma situação jurídica, mesmo que o interessado não tenha sido parte no caso. O art. 112 diz que a norma tributária que comine penalidades deverá ser interpretada e aplicada da maneira mais favorável ao contribuinte, em casos de dúvida a respeito da capitulação legal do fato e da natureza ou das circunstâncias materiais do fato. Pode-se mencionar diversos precedentes administrativos que confirmaram a posição de que a multa qualificada não é aplicável quando há substância econômica na operação. Fl. 29027DF CARF MF Original Fl. 65 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 Referida penalidade somente se aplica nos casos em que não haja qualquer justificativa econômica para a reorganização societária e o ágio resulte de uma verdadeira “reavaliação espontânea” sem qualquer pagamento ou razões empresariais, o que, definitivamente, não corresponde ao caso em análise. O presente caso diz respeito apenas a uma mera questão de interpretação da legislação. No máximo, se poderia falar em erro de proibição. (b) O total descabimento da multa isolada (50%) Argumenta sobre a impossibilidade de aplicação concomitante da multa isolada e da multa de ofício, sobretudo após o encerramento do ano-calendário. Defende que o artigo 15 da Instrução Normativa nº 93, de 24/12/1997, vigente à época dos fatos, levava a conclusão da aplicabilidade apenas de multas de ofício nas situações em que haja tributo a ser exigido ao final do ano-calendário. Argumenta que dizer que a multa isolada seria aplicada em infração distinta daquela da multa de ofício, mesmo em razão das alterações promovidas pela Lei nº 11.488/07 no artigo 44 da Lei nº 9.430/96, revela um formalismo descabido e dissonante de razoabilidade jurídica e interpretativa. A Súmula CSRF 105, de 08/12/2014 não impôs limitações temporais à vedação para aplicação concomitante de multa isolada e multa de ofício. A impossibilidade de aplicação simultânea da multa de ofício e multa isolada decorre do princípio penal da consunção, pelo qual quando a primeira conduta se afigura como mero meio para a obtenção do resultado previsto na segunda, a penalidade aplicável à segunda conduta necessariamente prevaleça sobre a da primeira. Por essa razão, apenas a multa de ofício pode ser aplicada ao final do ano-calendário, que é a segunda e principal conduta. Cita jurisprudência. (c) Descabimento da multa de ofício (75%) sobre a glosa de royalties e sobre os ajustes de preços de transferência Entende que relativamente à glosa de despesas de royalties, mesmo a penalidade de 75% se mostra desproporcional. Destaca o art. 142 do CTN, o qual deixa claro que, apenas se e quando for o caso, a autoridade administrativa deverá propor a aplicação da penalidade cabível. A requerente demonstrou que agiu em conformidade com a legislação em vigor, de forma que a multa ultrapassa os limites da razoabilidade e proporcionalidade. Cita jurisprudência do STF. Entende que a multa deveria ser, caso entenda aplicável, reduzida para um valor proporcional e adequado. (d) Impossibilidade de aplicação dos juros SELIC sobre a multa de ofício Por fim, a Requerente pede vênia para destacar que, mesmo na hipótese de serem mantidos quaisquer valores a título de principal ou multa por essa E. DRJ – o que também se coloca somente para argumentar – não há razão para ser aplicada a taxa de juros SELIC sobre o seu valor, na medida em que essa taxa não foi criada por lei para fins tributários. E a despeito da recente edição da Súmula CARF 108, mesmo a atualização das penalidades não poderia ser feita com a incidência de juros pela taxa SELIC, já que a legislação Fl. 29028DF CARF MF Original Fl. 66 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 fiscal claramente restringiu a aplicação desse índice para valores de tributo, sem se reportar a multas (até porque, nos termos do artigo 3º do CTN, multa não é tributo). Pedido Reitera todos seus argumentos e pleiteia o cancelamento dos autos de infração. Protesta pela juntada posterior de documentos que possam se fazer necessários, nos termos do artigo 16, § 4 o , alínea “a”, do Decreto 70.235/72, bem como do princípio da verdade material. Do Recurso Voluntário (e-fls. 28.490 – 28.583) A recorrente segue a mesma linha da defesa exordial, repetindo, em essência, as razões apresentadas transcritas acima. IV. OS MOTIVOS DETERMINANTES À REFORMA DA R. DECISÃORECORRIDA IV.1. A dedutibilidade das despesas de royalties 133. A DRJ/SDR alega que no presente caso a glosa de despesas de royalties seria correta porque supostamente haveria duas relações jurídicas distintas mantidas pela Recorrente: (i) uma com McDonald’s Corporation, que levaria ao pagamento de royalties pelas vendas próprias da Recorrente; e (ii) outra da Recorrente com seus subfranqueados, pelas quais a Recorrente receberia royalties tributáveis. 134. Com a devida vênia, a r. decisão recorrida acaba mantendo o lançamento sem ao menos compreender exatamente qual a discussão destes autos. Se a matéria aqui tratada se limitasse apenas aos dois pontos acima, não haveria qualquer discussão, pois os royalties próprios da Recorrente são deduzidos conforme suas receitas de vendas próprias e nos limites estabelecidos pela Portaria 436/58, ao passo que os valores por ela recebidos de subfranqueados são devidamente oferecidos à tributação. 135. A discussão destes autos está circunscrita ao seguinte aspecto: os valores recebidos a título de royalties pela Recorrente de seus subfranqueados devem ser integralmente repassados ao grupo McDonald’s, juntamente com seus royalties próprios, nos termos do Contrato de Franquia Máster e do modelo de “Developmental Licensee”. Para a D. Fiscalização, o “repasse” desses valores recebidos de subfranqueados excederia os limites de dedutibilidade previstos na Portaria 436/58, pelo que não seriam dedutíveis para a Recorrente, a despeito de terem sido previamente oferecidos à tributação. 136. Para justificar o lançamento, desqualifica-se essa característica com base em um aspecto puramente financeiro – o fluxo de recebimentos -, como se McDonald’s Corporation não pudesse pactuar mecanismos de proteção financeira contra risco de crédito das subfranquias. 137. Como ressaltado pelo antigo Conselho de Contribuintes nos acórdãos 105- 16.140 e 105-16.169, os contratos de franquia da rede McDonald’s são “muito mais complexos e sofisticados que a mera licença de uso da marca”, não se podendo “aplicar a singeleza do contido no inciso II da Portaria” 436/58. 138. De fato, na condição de franqueadora máster dos restaurantes McDonald’s no Brasil, a Recorrente está autorizada a subfranquear parte dos restaurantes a terceiros. Por outro lado, estes subfranqueados igualmente devem pagar royalties ao grupo Fl. 29029DF CARF MF Original Fl. 67 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 McDonald’s. Note-se que uma relação necessariamente depende da outra para subsistir, não podendo ser simplesmente dissociada ou reduzida a uma simples subcontratação, nos moldes propostos pela DRJ/SDR, ainda mais com base exclusivamente em uma cláusula geral de proteção financeira, retirada completamente do contexto, como feito pela r. decisão recorrida. 139. Aliás, salta ainda aos olhos que, a despeito da menção genérica ao fluxo de recebimento de valores ou da liquidação financeira prevista no contrato, nem a D. Fiscalização, nem a r. decisão recorrida se preocuparam em verificar se, efetivamente, chegou a haver algum tipo de mora de subfranqueados à Recorrente que efetivamente pudesse dar guarida a essa alegação. 140. Trata-se de mais uma suposição feita pela r. decisão recorrida. Entretanto, é certo que suposições não podem justificar uma exigência tributária, ainda mais nos moldes ora impugnados. 141. Embora não haja uma previsão específica na legislação tributária quanto ao tratamento aplicável nessas situações como a da Recorrente – e justamente daí decorrer o equívoco cometido pela D. Fiscalização e pela r. decisão recorrida – duas seriam as possíveis alternativas a serem consideradas por esse E. CARF. 142. Qualquer uma delas, contudo, levaria necessariamente à conclusão de que os valores pagos pela Recorrente seriam integralmente dedutíveis e não haveria qualquer violação aos limites definidos na Portaria 436/58. 143. 1ª abordagem – se a natureza jurídica dessas remessas for considerada como um simples repasse de valores feito pela Recorrente, sem que haja definitividade e incondicionalidade dessas receitas para a própria Recorrente, não haveria que se falar em tributação, como já decidido diversas vezes pelas instâncias administrativas. Nesse caso, como a Recorrente acabou tributando a totalidade dos recebimentos dos subfranqueados, a dedutibilidade se justificaria pela simples necessidade de neutralidade tributária, evitando-se bitributação. 144. Esse desvio em relação à neutralidade pode, inclusive, ser facilmente visualizado pelo seguinte exemplo: se a Recorrente fosse uma mera entidade responsável pelo gerenciamento de subfranquias da rede McDonald’s no Brasil, sem manter restaurantes ou vendas, não haveria, na lógica do Fisco e da r. decisão recorrida, qualquer possibilidade de dedução dos valores remetidos a McDonald’s Corporation, o que não seria razoável, nem proporcional, inviabilizando completamente o modelo de negócios. 145. 2ª abordagem - assumindo que referidos pagamentos de subfranqueados também assumam, na perspectiva da Recorrente, a natureza de royalties, não haveria qualquer violação aos limites previstos na Portaria 436/58. Nesse caso, o que deve ser destacado é que o cálculo do percentual fixado em tal regra seria diverso daquele realizado pela D. Fiscalização e equivocadamente confirmado na r. decisão recorrida. Duas seriam as possíveis formas de aplicação desse limite: (1) se consideram royalties próprios da Recorrente os valores devidos em razão de suas receitas de vendas próprias e, de forma independente, se consideram royalties de subfranqueados os valores devidos em razão de suas vendas próprias (independentes das vendas realizadas pela Recorrente); ou (2) se considera, de forma conjunta, que os royalties seriam devidos em relação à somatória de receitas de vendas realizadas pela Recorrente e pelos subfranqueados. 146. Essa segunda abordagem chegou a ser expressamente validada pelo antigo Conselho de Contribuintes de forma definitiva e irrecorrível em casos envolvendo o próprio grupo McDonald’s. Trata-se dos Acórdãos 101-95.602 e 101-95.609, de 22.6.2006, dos quais merecem destaque os seguintes trechos: Fl. 29030DF CARF MF Original Fl. 68 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 “IRPJ e CSLL - DEDUTIBILIDADE DE DESPESAS COM ROYALTIES - A dedutibilidade das despesas com o pagamento de royalties pelo direito de utilizar a marca do franqueador e de fabricar ou comercializar os mesmos produtos por ela fabricados ou comercializados, utilizando os mesmos processos de fabricação, comercialização ou de exploração do negócio, relativamente a produtos alimentares, sujeita-se ao limite de 4% da receita líquida das vendas do produto fabricado ou vendido e às demais condições previstas nos artigos 291 a 294 do RIR/94, combinados com a Portaria MF 436, de 1958. O percentual incide sobre a soma das vendas em restaurantes próprios com as vendas das sub-franqueadas.” “ROYALTIES — REMESSA AO EXTERIOR — LIMITE DE DEDUTIBILIDADE — BASE DE CÁLCULO — incluem-se na base de cálculo do limite de dedutibilidade das despesas com o pagamento de royalties ao exterior, as receitas líquidas das vendas do produto fabricado ou vendido obtidas pelas pessoas jurídicas sub- franqueadas e remetidas ao exterior por meio da franqueada máster no Brasil.” 147. Essas decisões nada mais são do que a demonstração quanto à correção dos procedimentos adotados tradicionalmente nesse modelo de negócios do grupo McDonald’s e, mais ainda, são, efetivamente, “orientações gerais” a que se reportam o artigo 24 da LINDB e o artigo 5º do Decreto 9.830/19, que passou a proibir a revisão de atos já perfeitos, sob mudanças de orientações gerias. 148. De acordo com esses dispositivos, se o contribuinte pratica determinado ato conforme as “orientações gerais” da época em que o ato foi praticado, as autoridades administrativas (incluindo as autoridades fiscais) não podem questionar a sua validade. O objetivo da regra é conferir segurança jurídica, de forma que atos legitimamente praticados não sejam questionados com base em mudança futura de interpretação, justamente como vêm demonstrando as DD. Autoridades Fiscais neste caso. 149. O parágrafo único do Artigo 24 da LINDB define o conceito de “orientações gerais” para fins de interpretação da validade de determinado ato, incluindo nesse conceito a jurisprudência judicial ou administrativa majoritária: “Parágrafo único. Consideram-se orientações gerais as interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público.” 150. Já o artigo 5º do Decreto 9.830/19 tratou exatamente dos efeitos resultantes de eventual mudança nas “orientações gerais”: “Revisão quanto à validade por mudança de orientação geral Art. 5º A decisão que determinar a revisão quanto à validade de atos, contratos, ajustes, processos ou normas administrativos cuja produção de efeitos esteja em curso ou que tenha sido concluída levará em consideração as orientações gerais da época. § 1º É vedado declarar inválida situação plenamente constituída devido à mudança posterior de orientação geral. § 2º O disposto no § 1º não exclui a possibilidade de suspensão de efeitos futuros de relação em curso. § 3º Para fins do disposto neste artigo, consideram-se orientações gerais as interpretações e as especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária e as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público. § 4º A decisão a que se refere o caput será motivada na forma do disposto nos art. 2º, art. 3º ou art. 4º.” (não destacado no original) Fl. 29031DF CARF MF Original Fl. 69 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 151. No presente caso, tanto à época da celebração dos Contratos de Franquia Máster (2007), como da própria dedução das despesas respectivas (2013/2014), estava em plena vigência o entendimento consolidado nas decisões acima, proferidas pelo antigo Conselho de Contribuintes de forma definitiva, irrevogável e irrecorrível em favor da própria Recorrente. 152. Caso o Fisco não concorde com a qualificação jurídica desses valores, em oposição ao que restou definitivamente decidido nesses dois casos já definitivamente decididos pelo E. Conselho de Contribuintes em favor da Recorrente, poder-se-ia, no máximo, cogitar a suspensão de efeitos para as deduções futuras, mas não se glosar as despesas já previamente deduzidas, como se pretendeu fazer neste caso. 153. Ademais, deve-se notar que, independentemente da natureza jurídica atribuída aos valores pagos pela Recorrente ao grupo McDonald’s, ou à forma pela qual seja realizado o cálculo dos limites de que trata a Portaria 436/58, os procedimentos adotados pela Recorrente não causaram qualquer dano ou recolhimento a menor de tributos. 154. Pelo contrário como a Recorrente tributou receitas correspondentes a 5% das vendas realizadas pelos subfranqueados, mas deduziu apenas o equivalente a 4%, justamente em cumprimento ao limite previsto na Portaria, houve um tratamento mais vantajoso ao Fisco. Não poderia a Recorrente ser penalizada por tal conduta, sobretudo quando havia duas decisões definitivas na esfera administrativa lhe reconhecendo esse direito. 155. Nesse sentido, não se pode perder de vista que o objetivo da limitação contida na Portaria 436/58 é evitar abusos quanto à dedutibilidade de royalties e a erosão da base tributável, como didaticamente aponta Noé Winkler, Diretor do Imposto de Renda no período de 1957 a 1960: Em 1958, o autor deste livro, no exercício do cargo de Diretor do Imposto de Renda, preocupou-se com os parcos resultados apresentados por empresas controladas pelo exterior. Não eram convincentes os modestos frutos produzidos por altos investimentos. Designamos peritos de confiança para examinar a contabilidade das maiores empresas atuantes no País. Foram 33, sendo 13 no Rio e 20 em São Paulo. O relatório trouxe informações surpreendentes. As mais variadas formas de pagamento de ‘royalties’ e de assistência técnica foram detectadas, inclusive pagamentos cumulativos a esses títulos. Deduções havia de até 27% da receita bruta. Os quadros demonstrativos que acompanharam o relatório da perícia fizeram aflorar situações interessantes. Em alguns casos os ‘royalties’ se apresentavam exageradamente elevados em função dos lucros declarados, evidenciando-se altíssimos em relação ao capital registrado. Numa empresa, para um lucro de cinco milhões, os ‘royalties’ se elevaram a quarenta e quatro milhões; n'outra, para um lucro de noventa e cinco milhões, ‘royalties’ de cento e dez milhões, afora situações de prejuízo contábil, com substanciais ‘royalties’ escriturados. Em outras posições comparativas, os lucros declarados representavam 13 a 17% do capital, enquanto que aí os ‘royalties’ mais encargos de assistência técnica somavam 62 a 67% do mesmo capital.” (não destacado no original) 156. Com base nessa intenção do legislador é que o antigo Conselho de Contribuintes assim se manifestou na mesma situação ora discutida em relação à própria Recorrente e à sua forma de atuação no País: “Na época em que surgiu a norma, as relações negociais não eram tão complexas, não existiam os contratos de franquia, com previsão para subfranquias. Mas a análise histórica acima exposta permite visualizar com nitidez que o objetivo da fixação dos limites foi impedir a redução artificial dos lucros. Note-se, Fl. 29032DF CARF MF Original Fl. 70 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 inclusive, que o projeto de lei n 2 3.950, de 1958, fala em percentuais em relação ao ‘volume das operações pertinentes’. Assim, no caso específico, em que em razão do contrato de franquia a Recorrente se situa entre a franqueadora no exterior e as subfranqueadas, delas recebendo os royalties, registrando-os como receitas e os repassando ao exterior, entendo que a interpretação mais razoável é no sentido de que o limite deve ser em função das receitas produzidas e tributadas no País. Esse o espírito da lei: que os lucros tributáveis produzidos no País em razão do negócio que deu origem ao pagamento dos royalties não restassem reduzidos além de um limite justo. No caso, como a Recorrente contabiliza como receita própria 5% da receita de vendas das subfranqueadas, o valor admitido como dedução deve corresponder a 4% da soma das vendas em restaurantes próprios com a venda pelas subfranqueadas.” (não destacado no original) 157. E não se admitindo, por fim, quaisquer dessas alternativas, o que naturalmente se considera para argumentar, não se pode deixar de considerar que os pagamentos reputados como “em excesso” pelo Fisco neste caso sequer poderiam ser qualificados, juridicamente, como royalties. 158. Com efeito, nos termos do artigo 3º, inciso VIII, alínea “a” da Lei nº 8.955, de 15.12.1994, royalties correspondem à “remuneração periódica pelo uso do sistema, da marca ou em troca dos serviços efetivamente prestados pelo franqueador ao franqueado”. 159. No caso dos valores devidos pela Recorrente a McDonald’s Corporation pelas atividades desenvolvidas pelos subfranqueados, não há, por parte da Recorrente, uso do sistema, da marca ou trocas dos serviços nos restaurantes subfranqueados, a rede subfranqueada não é explorada pela Recorrente, não há vendas realizadas pela Recorrente nessas lojas, e não há tampouco relação jurídica direta entre McDonald’s e rede subfranqueada. 160. Quando muito, estar-se-ia diante de uma obrigação contratual devida pela Recorrente à McDonald’s Corporation, que, por envolver a essência da atividade de franquia máster no País, cumpre com os requisitos gerais de necessidade, normalidade e usualidade a que se referem o artigo 299 do RIR/99, vigente, à época, e o Parecer Normativo CST nº 32, de 17.8.1981 (“PN 32/81”). 161. Por inexistirem royalties, resta clara a inaplicabilidade das disposições contidas na Portaria 436/58. Consequentemente, é manifestamente improcedente a manutenção das glosas efetuadas pelo Fisco neste caso. 162. Como se pode notar, das diversas possibilidades jurídicas para qualificação dos valores incorridos pela Recorrente em relação aos valores devidos pelos subfranqueados, a única abordagem que não se pode admitir é aquela que pretende dar a D. Fiscalização e a r. decisão recorrida: comparar o valor de royalties pagos por uma parte de forma conjunta (Recorrente e subfranqueados) com base em receitas geradas por apenas uma delas (Recorrente). É uma comparação entre grandezas de origens diversas. 163. Por tais razões, esse E. CARF deve reformar a r. decisão recorrida para restabelecer a dedutibilidade dessas despesas, qualquer que seja a natureza jurídica atribuída a tais valores por esse colegiado. Fl. 29033DF CARF MF Original Fl. 71 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 IV.2. A dedutibilidade das despesas de amortização de ágio • A necessidade de apreciação das provas apresentadas no curso do processo administrativo 164. Uma das principais premissas adotadas pela r. decisão recorrida na análise deste caso é a de que a Recorrente não teria apresentado documentos que comprovassem o efetivo pagamento do preço que posteriormente foi adotado para fins da contribuição das participações na MCD e na Arras em aumento de capital da AD Participações. O equívoco dessa premissa ficou claro nos Fatos acima. 165. Em observância ao princípio da verdade material, que fundamenta e orienta o processo administrativo fiscal, não pode o julgador deixar de considerar as provas e documentos apresentados pelo contribuinte ao longo de sua defesa, como ocorreu neste caso. Restou claramente demonstrado o custo incorrido, a parcela atribuída ao investimento brasileiro e a metodologia de cálculo, bem como a improcedência da alegação de que o custo das operações da rede McDonald’s no Brasil seria de USD 14 mil. 166. O E. Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) já definiu que é imprescindível a análise de conjunto probatório constante dos autos, sobretudo quando se tratar de matéria dependente de fatos (como neste caso). No entendimento da Corte, caso necessário, deve ser determinada a conversão do julgamento em diligência para que haja uma correta cognição do feito: “(...) Quanto à preliminar de cerceamento de defesa em função do indeferimento da pericia requerida na fase de produção de provas, o Tribunal a quo, mantendo a sentença, entendeu dispensável a prova pericial, reiteradamente requerida pela ora recorrente, ao argumento de que a existência do dano em si, fora expressamente reconhecido pela CSN (...). Embora o artigo 330 do CPC preconize que o Juiz possa conhecer diretamente do pedido, quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência, entendo não ser este o caso dos autos, uma vez que a matéria posta em exame possui natureza eminentemente fática, e não meramente de direito, sendo exigente, portanto, de produção de prova pericial, de maneira que não comportaria o julgamento antecipado da lide, como se deu. Neste caso, a prolação de Sentença pelo Juízo de Primeiro Grau de forma antecipada, sem oportunizar às partes a especificação de provas, feriu o seu direito à instrução do processo e violou os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV da CF). Sendo assim, é de se concluir que a presente lide não comporta julgamento antecipado, ante a necessidade de dilação probatória, tendo havido, portanto, a alegada ofensa ao artigo 330, I, do CPC, com a qual os autos devem retornar a origem, para que seja oportunizada às partes a especificação de provas aptas a elucidar todas as mencionadas questões fáticas, essenciais à solução da demanda, repise-se, prova esta requerida desde a contestação.” (REsp 1603035/RJ, de 31.3.2017 – não destacado no original) 167. Assim, ante o equívoco cometido pela r. decisão recorrida quanto aos Fatos e à correta análise das provas e demais documentos colacionados pela Recorrente, uma primeira medida a ser determinada por esse E. CARF, no mínimo, seria o retorno dos autos à Turma de origem para que todas as provas anexas à Impugnação sejam individualmente analisadas e enfrentadas pela DRJ/SDR, com o propósito precípuo de Fl. 29034DF CARF MF Original Fl. 72 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 que se constate o efetivo pagamento do custo de aquisição de USD 698 milhões e a devida justificação econômica do ágio ora discutido. • A validade dos laudos de avaliação produzidos pela Forrestal Capital e pela Macso Legate 168. Ainda em relação à comprovação do preço de aquisição das operações brasileiras pelo grupo Arcos Dourados e à justificativa econômica para a alocação de aproximadamente 42% do preço de compra a essa parcela, a r. decisão recorrida alega que os documentos apresentados pela Recorrente aparentemente não teriam a força probante que se lhes pretende atribuir. Trata-se de mais um equívoco que deve ser revisto por esse E. CARF. 169. Isso porque, como destacado pela Recorrente em sua Impugnação, a legislação aplicável neste caso (Lei 9.532/97 e RIR/99) não exigia qualquer forma ou metodologia de cálculo para a justificação econômica do custo de aquisição e o correspondente ágio. Essas formalidades, inclusive, somente passaram a ser disciplinadas com a vigência da Lei 12.973/14, muitos anos depois dos Fatos discutidos nestes autos. 170. Agindo com prudência e boa-fé em situação na qual a própria legislação fiscal não lhe impunha qualquer obrigação em sentido formal, a Recorrente ainda providenciou laudos de avaliação junto a empresas independentes e especializadas para confirmar o seu entendimento e corroborar o custo efetivamente incorrido na aquisição da MCD e da Arras. 171. É cediço, aliás, o entendimento de não ser dado às autoridades administrativas (Fisco e órgãos julgadores) desqualificar as informações contidas em documentos produzidos por empresas técnicas, independentes e especializadas, diferentemente do que ocorreu neste caso. 172. Assim, não poderia a r. decisão recorrida se furtar a considerar que (i) o laudo produzido pela Forrestal Capital é instrumento hábil a demonstrar o critério de alocação do preço total do negócio em relação a cada uma das 18 jurisdições envolvidas e que ao Brasil seria legitimamente atribuído o percentual de 42%; e (ii) o laudo produzido pela Macso Legate, além de corroborar os resultados auferidos no estudo anterior, é também instrumento hábil a justificar economicamente o ágio registrado pela AD Participações. • As condições que autorizam a dedutibilidade das contrapartidas de amortização de ágio foram rigorosamente cumpridas pela Recorrente 173. Os fatos e documentos apresentados neste caso deixam claro que o ágio ora discutido é válido e legítimo, pois decorreu de um processo de aquisição: (1) entre partes não-relacionadas em condições de mercado - grupos McDonald’s e Arcos Dourados; (2) com efetivo pagamento de preço - USD 698 milhões, devidamente demonstrados e documentados ao longo deste processo administrativo; (3) com demonstrações hábeis e idôneas quanto à justificativa econômica do ágio e da correspondente expectativa de rentabilidade futura - laudos da Forrestal Capital e Macso Legate; e (4) com razões empresariais para que a aquisição se desse desde o exterior pela ADBV – aquisição simultânea de um novo negócio antes não explorado, constituído de mais de 1.500 restaurantes controlados por 30 sociedades estabelecidas em 18 diferentes jurisdições. 174. Restou também claro que o local de pagamento do preço não pode alterar a essência econômica do negócio para pôr fim ao direito do grupo Arcos Dourados ao registro e aproveitamento do ágio em relação especificamente às participações societárias adquiridas no Brasil, notadamente na Recorrente (MCD) e na Arras. Fl. 29035DF CARF MF Original Fl. 73 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 175. As instâncias administrativas vêm admitindo como válidas as deduções de ágio decorrentes de aquisições nas quais as características acima estejam presentes. Nesse sentido pode-se destacar, por exemplo, os seguintes Acórdãos: 176. Ainda assim, os seguintes argumentos reforçam a insubsistência das alegações feitas pela E. DRJ/SDR para justificar a glosa dessas despesas e a necessidade de reconsideração de tal decisão por esse E. CARF: (i) a AD Participações não poderia ser considerada como uma “empresa veículo”, já que apresentou existência efetiva por mais de dois anos e, empresarialmente, foi estratégica para a organização do grupo Arcos Dourados no País, já que, até então, não mantinha operações no Brasil; (ii) ainda que, novamente, não seja a forma mais apropriada de se analisar os fatos ora tratados, em relação à “primeira etapa” (aquisição das operações McDonald’s pela ADBV) ficou evidente o equívoco da DRJ/SDR ao assumir que as operações da rede McDonald’s no Brasil teriam custado irrisórios USD 14 mil. A documentação apresentada nestes autos (comprovantes de pagamento, contratos, formulários públicos apresentados por McDonald’s e Arcos Dourados em bolsa de valores, processo administrativo perante o CADE, notícias) e o volume de operações então conduzidas no País pela rede McDonald’s deixam claro que essa suposição não se sustenta à análise mais superficial; e (iii) relativamente à “segunda etapa”, não houve qualquer “transferência” de ágio ou ágio decorrente de operações realizadas entre partes relacionadas como equivocadamente assumiu a r. decisão recorrida. Nesse sentido, as regras contábeis invocadas pela r. decisão recorrida não justificam a glosa dessas despesas e a exigência de quaisquer valores da Recorrente, especialmente porque a Lei 9.532/97, que disciplinou essa matéria para fins fiscais, não fez qualquer relação à disciplina contábil, diferentemente do que ocorreu com a Lei 12.973/14, editada anos depois dos fatos aqui discutidos. 177. Ademais, somente se pode falar em “ágio” no momento em que a AD Participações, ao receber a participação na Recorrente e na Arras em decorrência de aumento de seu capital social, passa a ser obrigada pela legislação brasileira a desdobrar seu custo de aquisição de acordo com o MÉTODO DA EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL. E isso, como visto, é absolutamente desvinculado dos ganhos ou perdas de capital auferidos pelos vendedores, ou mesmo do custo de aquisição incorrido na aquisição global – este apenas elemento de materialidade para subsidiar o valor da contribuição da Arras e da Recorrente em aumento de capital da AD Participações. Fl. 29036DF CARF MF Original Fl. 74 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 178. A Recorrente passará a detalhar cada um desses argumentos ao longo dos próximos itens. • A AD Participações não pode ser equiparada a uma mera “sociedade veículo” 179. A Recorrente deixou claro neste caso que havia razões empresariais para que a AD Participações fosse constituída pelo grupo Arcos Dourados. Inclusive, não seria sequer razoável taxar uma sociedade holding com existência superior a dois anos como um simples “veículo de passagem”. 180. Sob o ponto de vista operacional, essa sociedade teve a função consolidar as atividades brasileiras da rede McDonald’s sob o controle e a administração do grupo Arcos Dourados após a aquisição realizada em 2007, sendo ainda responsável por estruturar no País um comitê para deliberação quanto às diretrizes do grupo e quanto às campanhas de marketing que passariam a ser desenvolvidas localmente, tendo efetivamente incorrido em despesas no exercício dessas atividades. 181. Essas razões, que não foram analisadas pela r. decisão recorrida, já bastariam para afastar quaisquer alegações do Fisco. Com efeito, as expressões “empresa veículo”, “sociedade veículo” ou “empresa de passagem” querem dizer, em última análise, que uma determinada sociedade não tem nenhuma outra função ou substância econômica4, senão a de servir como um efêmero canal de transmissão de direitos para o exclusivo fim de gerar benefícios fiscais que de outra maneira seriam indevidos5. Não é o caso ora discutido. 182. E mesmo que assim não fosse, o que se considera apenas para argumentar, a legislação societária brasileira expressamente admite a existência de uma companhia cujo objeto social seja a simples detenção de outra sociedade, como, por exemplo, fazem o artigo 2º, § 3º, da Lei das S.A.6 e o artigo 31 da Lei nº 11.727, de 23.6.20087. A Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) também disciplina por meio de Instruções Normativas o tratamento contábil do ágio quando da incorporação de sociedade que tinha apenas o ágio como ativo (Instruções Normativas nºs 247/96, 319/99 e 349/01, por exemplo). 183. Em diversos casos, esse E. CARF concluiu que o simples fato de o grupo adquirente de participação societária se utilizar de uma sociedade holding considerada “veículo” não tem o condão de tornar as contrapartidas de amortização do ágio indedutíveis para fins fiscais. Dentre esses acórdãos, destacam-se os seguintes: 184. Esse entendimento também confirma que, ao menos, devem ser considerados por esse E. CARF neste caso as disposições já referidas do artigo 24 da LINDB e do artigo 5º do Decreto 9.830/19. Fl. 29037DF CARF MF Original Fl. 75 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 185. Para ilustrar concretamente que a “orientação geral” até mesmo admitia e considerava válida a utilização de “empresas-veículos” à época dos fatos discutidos neste caso e das deduções registradas pela Recorrente, verifica-se, em consulta ao acervo de acórdãos desse E. CARF com os termos “ágio” e “veículo”, entre 1.1.2007 e 31.12.2014, que: (i) à época do negócio (2007-2010), não existiam precedentes que tenham tratado especificamente do aproveitamento fiscal do ágio em aquisições de participações societárias. Da mesma forma, na época da transação não existia nenhuma solução de consulta, instrução normativa ou orientação do Fisco a respeito do tratamento fiscal que deveria ser aplicável ao assunto; e (ii) à época da amortização e dedução fiscal discutidas neste caso (2013/2014), diversas decisões confirmavam o entendimento da Recorrente em relação à matéria (na verdade, como visto, até hoje tal entendimento ainda é admitido, como demonstram os diversos Acórdãos mencionados neste Recurso Voluntário). Apenas para ilustrar que o entendimento da Recorrente era amplamente admitido e validado pela “orientação geral” à época da própria dedução das despesas aqui tratadas, pede-se vênia para destacar os seguintes precedentes desse E. CARF: Fl. 29038DF CARF MF Original Fl. 76 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 186. São, portanto, improcedentes as alegações de que a AD Participações seria caracterizada como “sociedade veículo” na estrutura em questão que autorizaria a glosa das despesas de amortização de ágio pela Recorrente. • Inocorrência de “transferência” de ágio 187. Além da questão relativa à comprovação do custo de aquisição e cálculo do ágio, já claramente definidos pela Recorrente ao longo deste Recurso Voluntário, outra alegação lançada pela E. DRJ/SDR para manter a glosa das despesas de amortização ágio seria que a ADBV, na condição de empresa não-residente no Brasil, não poderia pretender “transferi-lo” para sociedade residente no Brasil. Fl. 29039DF CARF MF Original Fl. 77 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 188. No entanto, o que deve ficar claro é que o ágio ora discutido não resultou de “transferência” de qualquer ágio pagou ou incorrido no exterior, como equivocadamente conclui a r. decisão recorrida após “fatiar” o processo de aquisição da Recorrente e da Arras pelo grupo Arcos Dourados. Tampouco corresponde ao chamado “ágio interno”, uma vez que essa definição, além de não ser aplicável ao presente caso, correspondendo a um jargão contábil completamente oposto ao que trata este caso, decorreria de uma análise totalmente limitada das operações aqui discutidas. 189. O artigo 385 do RIR/99, que tem por base o artigo 20 do DL 1.598/77, é claro ao dispor que o “ágio” corresponde à diferença positiva entre o custo de aquisição dessa participação para seu investidor e seu valor de patrimônio líquido dessa mesma participação, quando avaliada pelo método de equivalência patrimonial, em observância ao critério imposto pelo artigo 248 da Lei das S.A. 190. Assim, somente se pode falar em “ágio” para fins do artigo 385 do RIR/99 quando se esteja diante da situação em que uma determinada sociedade, obrigada a avaliar investimento em controlada ou coligada pelo método de equivalência patrimonial, desdobra seu custo de aquisição nessa participação societária em valores de patrimônio líquido e ágio ou deságio. 191. O fato de o grupo Arcos Dourados ter optado por adquirir a totalidade das participações nas mais de 30 empresas sediadas em 18 países diferentes desde o exterior, por meio da ADBV, se deu por razões empresariais legítimas, e não fez com que essa sociedade registrasse um “ágio” para fins do artigo 385 do RIR/99, mas apenas um “custo de aquisição”, já que esse dispositivo legal não poderia obrigar essa sociedade no exterior. 192. Ao promover subsequentemente uma reorganização societária (conforme exigia a Lei 9.532/97 e que estava devidamente justificada por razões empresariais legítimas) mediante contribuição da participação acionária que passou a deter na Recorrente (MCD) e na Arras em aumento de capital da AD Participações, essa sociedade emitiu quotas no exato e mesmo custo de aquisição incorrido pela ADBV para adquirir tais ativos. 193. Nesse momento, portanto, a própria AD Participações adquiriu – pelo mesmo custo desembolsado aos vendedores – participação societária relevante na Recorrente e na Arras, sujeitas a avaliação segundo o método da equivalência patrimonial. Não houve nenhuma “transferência de ágio”. 194. Ademais, o local de pagamento do preço (ou do ágio) não é um elemento determinante para fins da contabilização do investimento e correspondente aplicação do método da equivalência patrimonial. Pretender justificar o lançamento com base em tais alegações caracterizaria grave violação às disposições da Lei 4.131/62 e ao próprio texto do acordo celebrado pelo Brasil com os Países Baixos para evitar a dupla tributação. 195. E mesmo se assim não fosse, o que se considera apenas para argumentar, ainda que o ágio registrado pela AD Participações em relação à Recorrente e à Arras fosse visto como resultante da “transferência de ágio”, esse fato não justificaria a vedação à aplicação do disposto na Lei 9.532/97 ou a própria glosa das despesas deduzidas pela Recorrente. 196. Com efeito, ao tratar de situações análogas às discutidas neste caso, esse E. CARF concluiu em diversos julgados que não caracteriza qualquer tipo de ilícito a “transferência” de ágio baseado em um custo de investimento efetivo e revestido de propósitos extrafiscais legítimos. Nesse sentido, por exemplo, pode-se destacar os seguintes precedentes: Fl. 29040DF CARF MF Original Fl. 78 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 197. No julgamento do caso “Banco Cacique”, acima, esse E. CARF concluiu que o fato de a participação societária no Brasil ser adquirida por uma entidade não-residente não justificaria a glosa das despesas de amortização respectivas, nem vedaria a aplicação do regime previsto na Lei 9.532/97. 198. Até mesmo porque, segundo a turma julgadora, a regra de dedutibilidade de despesas de amortização de ágio também visava incentivar a desestatização de empresas brasileiras, adquiridas em grande parte, por investidores nãoresidentes. Confira-se: “(...) deve-se ter em conta que os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997 foram originalmente criados com a finalidade de incentivo à aquisição de empresas públicas ou sociedades de economia mista por particulares, no âmbito do chamado Programa Nacional de Desestatização (Lei nº 9.491/97). E uma vez que pessoas físicas ou jurídicas estrangeiras têm direito a adquirir até 100% das ações ou quotas da empresa nacional objeto de desestatização (vide art. 12 da referida Lei nº 9.491/97), é de se perguntar: como poderia um investidor estrangeiro se beneficiar dos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997 senão por meio da constituição e capitalização de uma pessoa jurídica nacional que fizesse o investimento na empresa objeto da desestatização? Esse foi, de fato, o caminho adotado pelos investidores estrangeiros (vide caso Celpe, Acórdão nº 1201-00.689).” 199. No mesmo sentido, no julgamento do caso “Serasa” (Acórdão 1302- 002.634, de 14.3.2018), esse órgão considerou válida a opção adotada por entidades não-residentes no País de adquirir participações societárias por meio de canais de investimentos locais (holdings), independentemente de razões extrafiscais ou razões empresariais: “Venia concessa, mas tal entendimento, na minha opinião e com o devido respeito aos que dela divergem, a criação de uma empresa de passagem para a aquisição, por empresas estrangeiras, de investimento lotado em território nacional está adstrita à liberdade de reorganização empresarial, calcada, inclusive, na garantia constitucional encartada no art. 170 da CF88. Dizer-se, neste particular, que determinadas companhias estrangeiras estão obrigadas à efetuar a compra de ativos instalados no Brasil de forma direta e sem interposição de qualquer outra entidade, revela, insisto, na minha visão, pretensão de pautar a estrutura societária e institucional de entes privados. ............................................................................................................ (...) os reais detentores do investimento no Brasil eram as empresas do grupo Experian situadas no exterior, mas ao contrário do que sustenta a fiscalização e o i. relator do voto vencido, a lei não estabelece a confusão patrimonial entre investidora (de fato) e investida, mas, sim e expressamente, entre a ‘pessoa jurídica’ que detém a participação societária na outra ‘pessoa jurídica’ adquirida com ágio com esta última, ou vice-versa, por meio de processos de incorporação, fusão ou cisão.” Fl. 29041DF CARF MF Original Fl. 79 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 200. Mais recentemente, ao analisar uma aquisição de investimento entre partes independentes, com subsequente contribuição da participação adquirida a outra entidade, a E. Câmara Superior de Recursos Fiscais (“CSRF”) considerou legítimo o aproveitamento fiscal do ágio registrado pela entidade para a qual a participação adquirida de terceiros havia sido “transferida”. 201. Trata-se dos Processos Administrativos 16561.720032/2015-02 e 16561.720036/2014-00 (Acórdãos 9101-003.609 e 9101-003.610, de 5.6.2018), envolvendo a CTEEP – Companhia de Transmissão de Energia Elétrica Paulista (“CTEEP”) e nos quais, assim como no presente processo administrativo, também havia limitações de natureza regulatória que justificavam a “transferência” de participação adquirida com ágio para outra entidade, no contexto da reorganização societária. 202. Considerando válida a origem do ágio e legítima a aquisição, posto que entre partes independentes com efetivo pagamento de preço, como ocorre neste processo, a Turma Julgadora considerou que, independentemente da forma pela qual se tenha dado a subsequente reorganização exigida pela Lei 9.532/97, não se poderia limitar o direito ao aproveito do ágio: “ÁGIO TRANSFERIDO. EMPRESA VEÍCULO. DEDUTIBILIDADE. É legítima a transferência do investimento com ágio, notadamente quando existentes restrições societárias e regulatórias que orientaram a criação de empresa ‘veículo’.” (não destacado no original) TRECHOS DO VOTO VENCEDOR “Acrescento que é legítima a transferência de ágio em operação societária, fundamentando-se a hipótese no artigo 248, da Lei nº 6.404/1976 e no artigo 20, do Decreto nº 1.598/1976. Desde a original redação, a Lei nº 6.404/1976 obrigava que o investimento adquirido fosse avaliado pelo método de equivalência patrimonial. (...) Ao tratar do ágio sobre expectativa de rentabilidade futura, o artigo 20, do Decreto nº 1.598/1976 - como também sua reprodução no RIR/99 - trata indistintamente das hipóteses de aquisição da participação, sem qualquer restrição. Portanto, a exigência da aplicação do método de equivalência patrimonial decorre da própria lógica do artigo 248, da Lei nº 6.404/1976, como também do conceito adotado pelo artigo 20, do Decreto nº 1.598/1976. A transferência de ágio - por meio de operações societárias devidamente registradas -, portanto, decorre da regular transferência de investimento em observância a estas normas. Ressalto que o artigo 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997, ao tratar da confusão patrimonial como condição da amortização do ágio não tem qualquer referência ao ‘investidor original’. A exigência legal é de investimento adquirido com ágio, que poderá ser deduzido quando houver a confusão patrimonial pela empresa que detenha o investimento adquirido, ou mesmo pela própria investida caso ocorra incorporação reversa.” (não destacado no original) 203. Resta evidente, portanto, a improcedência das alegações quanto à suposta “origem” do ágio e de sua indevida “transferência”. Qualquer que seja o ângulo de análise, constata-se que a AD Participações efetivamente “adquiriu” participações societárias na Recorrente e na Arras por um custo de aquisição legítimo, previamente incorrido entre partes independentes e desembolsado pela ADBV e, dessa forma, a AD Participações passou a ser obrigada a desdobrar o custo de aquisição detido nessas sociedades em seus valores de patrimônio líquido e ágio. • Ainda que se tratasse de uma operação dentro do mesmo grupo econômico, a legislação não vedava o registro desse ágio 204. Além de não se justificar a glosa das despesas de amortização de ágio com base no “fatiamento” da aquisição e na posterior “transferência de ágio” alegada pela r. decisão Fl. 29042DF CARF MF Original Fl. 80 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 recorrida, não se pode tampouco reputar tal ágio como “interno”, já que decorrente de uma aquisição verdadeiramente conduzida entre dois grupos independentes. 205. Mas mesmo que assim não fosse, o que se considera apenas para argumentar, ressalta-se que tal fato ainda não poderia justificar referida glosa, já que somente a partir de 1º.1.2015 (mais de 7 anos depois dos fatos ora tratados, portanto) passou a ser vedada a amortização de ágio entre partes relacionadas. 206. Antes da vigência da Medida Provisória nº 627, de 11.11.2013 (“MP 627/13”) e de sua conversão na Lei 12.973/14, a Lei 9.532/97 não fazia qualquer restrição à possibilidade de aproveitamento de ágio entre partes relacionadas. 207. Na verdade, a legislação até incentivava que partes dependentes transacionassem como se independentes fossem, como demonstram as regras de Distribuição Disfarçada de Lucros (“DDL”), de Preços de Transferência e de Interdependência para fins da incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (“IPI”). 208. Do mesmo modo, o artigo 245 da Lei das S.A. determinava expressamente que partes relacionadas deveriam transacionar em bases “estritamente comutativas”, ou seja, como se terceiros independentes fossem. 209. A Exposição de Motivos da MP 627/13 deixou claro que a vedação ao registro de ágio em operações entre partes relacionadas foi uma inovação que surgiu apenas após a sua edição. Confira-se: “As novas regras contábeis trouxeram grandes alterações na contabilização das participações societárias avaliadas pelo valor do patrimônio líquido. Dentre as inovações introduzidas destacam-se a alteração quanto à avaliação e ao tratamento contábil do novo ágio por expectativa de rentabilidade futura, também conhecido como goodwill. O art. 21 estabelece prazos e condições para a dedução do novo ágio por rentabilidade futura (goodwill) na hipótese de a empresa absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detinha participação societária adquirida com goodwill, apurado segundo o disposto no inciso III do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977. Esclarece que a dedutibilidade do goodwill só é admitida nos casos em que a aquisição ocorrer entre empresas independentes.” (não destacado no original) 210. Ou seja, é evidente que somente com a vigência da MP 627/13 e da Lei 12.973/14, para operações concluídas a partir de 1º.1.2015, é que passou a ser vedado o registro e apuração de ágio em operações realizadas entre partes relacionadas. A aplicação dessa limitação para o caso em exame corresponde a uma tentativa clara de atribuição de efeitos retroativos à MP 627/13 e à Lei 12.973/14, o que não pode ser admitido por essa E. CSRF. 211. O que se nota no presente caso é que a r. decisão recorrida pretende desconsiderar os efeitos jurídicos de uma compra e venda de participação societária legítima, realizada entre partes independentes e não-relacionadas, e que envolveu propósitos negociais verdadeiros, a partir de uma adoção equivocada do chamado “princípio da prevalência da substância econômica sobre a forma jurídica”. 212. Note-se, contudo, que não só inexistia vedações a esse tipo de registro de ágio, no contexto da Lei 9.532/97 e à época dos fatos discutidos no presente processo, como as próprias instâncias administrativas e a doutrina jurídica confirmavam a possibilidade de contribuição de bens a valor de mercado de uma sociedade, e a posterior apuração de ágio nessa operação, ainda que efetuada entre partes relacionadas: “Tal dispositivo não faz qualquer remissão ou referência à Lei nº 6.404/1976, de modo que se pode afirmar que, desde o princípio, a legislação tributária não se utilizou do conceito contábil de ágio. Assim, o fato de haver autores que não reconheçam a possibilidade de existência do ágio interno, formado em operações ocorridas ‘dentro de casa’, do ponto de vista contábil, não influencia o aspecto tributário de tais operações. Dito isto, parece claro que, em princípio, não há, na Fl. 29043DF CARF MF Original Fl. 81 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 legislação tributária, qualquer dispositivo que impeça o reconhecimento e a utilização do ágio gerado internamente, entre partes relacionadas.” (não destacado no original) 213. A própria doutrina contábil admitia que o “ágio interno” deveria, naquele contexto, ser tratado da mesma forma que ágios decorrentes de transações realizadas com partes não-relacionadas para fins fiscais. 214. É o entendimento dos mesmos Professores ELISEU MARTINS e JORGE VIEIRA COSTA JÚNIOR, citados pela DRJ/SDR, em trecho que acabou sendo omitido pela r. decisão recorrida (fl. 74). 215. Confira-se, abaixo, a seguinte passagem desse artigo, em que ambos os autores concluem que a suposta falta de razão econômica do chamado “ágio interno” somente ocorre para fins contábeis, já que a legislação fiscal então vigente claramente admitia essa possibilidade ao não fazer quaisquer ressalva quanto ao grau de dependência das partes envolvidas no negócio: “O surgimento do ágio em operações de combinação de negócios, realizadas dentro de um mesmo grupo societário, não tem sentido econômico. A Contabilidade, sabiamente, expurga essa informação ao considerar o grupo societário uma entidade única, quando reporta suas demonstrações consolidadas. O correto, contabilmente, é fazer o mesmo nas demonstrações individuais também. Entretanto, o respaldo em legislação tributária para o fenômeno – ágio gerado internamente – dá sentido econômico à operação. 216. Essa é, portanto, mais uma situação em que se justifica a aplicação do artigo 24 da LINDB e do artigo 5º do Decreto 9.830/19, já acima referidos. O caso “Zanotti” (Acórdão 1301-001.297, de 9.10.2013), por exemplo, ilustra com precisão a “orientação geral” que prevalecia em instâncias administrativas tanto à época dos fatos (2007), como do próprio período em que as despesas ora discutidas foram deduzidas (2013/2014): “De plano, afasto peremptoriamente os argumentos acima despendidos no sentido de que, para ter guarida nas disposições dos arts. 7º. e 8º. da Lei n. 9.532/97, o ágio não poderia ter sido gerado entre empresas de um mesmo grupo econômico e deveria ter havido pagamento (desembolso de caixa) para a sua constituição, bem como, a necessidade de substancia econômica, ou seja, segundo interpretação da fiscalização corroborada pelo voto vencedor, o ágio só seria dedutível se houvesse conteúdo econômico na operação e se tivesse havido pagamento em dinheiro mediante livre negociação entre partes independentes. Com a devida vênia, entendo equivocada tal afirmativa. (...) Isto porque, a formação do ágio foi feita nos estritos limites legais previstos pelo Decreto-lei n. 1.598/77, o qual, em nenhum momento determinou que o ágio não possa surgir entre empresas de um mesmo grupo econômico, nem exige que para a sua formação o investimento seja feita com desembolso de dinheiro e a necessidade de substância econômica” (não destacado no original) 217. Assim, não seria dado à D. Fiscalização e à r. decisão recorrida descaracterizarem a conduta do grupo Arcos Dourados neste caso, reputando-a como indevida, uma vez que todos os atos praticados estiveram sempre suportados pela legislação fiscal em vigor e por razões empresariais legítimas. • A inaplicabilidade das regras contábeis mencionadas pela r. decisão recorrida 218. Para justificar a manutenção do lançamento, a E. DRJ/SDR cita uma série de normas procedimentais contábeis que supostamente confirmariam seu entendimento de que o ágio não seria amortizável para fins fiscais, dentre as quais, a Resolução CFC nº 1.110, de 7.12.2007 (“Resolução CFC 1.110/07”) e o Ofício-Circular/CVM/SNC/SEP nº 01, de 14.2.2007 (“Ofício-Circular 01/07”) Fl. 29044DF CARF MF Original Fl. 82 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 219. Chega a alegar que “se os atos expedidos pelo CFC vinculam os contabilistas, uma vez que sua inobservância pode caracterizar infração no exercício da profissão, a mesma sorte acompanha as pessoas jurídicas, cujas demonstrações financeiras são elaboradas por tais profissionais”. Trata-se de um grave equívoco, já que essas regras não só não são aplicáveis para fins fiscais, como especialmente são todas com vigência posterior aos fatos aqui discutidos. 220. Essas regras disciplinam procedimentos contábeis que não necessariamente refletem as disposições legais aplicáveis. É o caso, por exemplo, do Ofício-Circular 01/07, ao dispor que “o ágio não justificado, ou seja, que não possua fundamento econômico, deve ser reconhecido imediatamente como perda, no resultado do exercício” (item 30.20.1), isto é, em clara oposição ao disposto no artigo 7º inciso II, da Lei 9.532/97, que determina o registro em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização. 221. Além disso, mesmo se considerado o mérito dessas normas, deve-se levar em consideração a linguagem técnica contábil nelas empregada. Por exemplo, “ágio gerado internamente”, no jargão contábil, corresponde àquele ágio decorrente da “reavaliação espontânea de controladas” de forma artificial e abusiva, o que é muito distinto e não se confunde com a situação da Recorrente. 222. O Ofício-Circular/CVM/SNC/SEP 01/2007, citado pela r. decisão recorrida, diz claramente que “[a] CVM tem observado que determinadas operações de reestruturação societária de grupos econômicos (incorporação de empresas ou incorporação de ações) resultam na geração artificial de ‘ágio’”. 223. Embora esse ofício seja inaplicável, como visto, por tratar de norma posterior aos fatos ora discutidos, que disciplina exclusivamente a contabilidade de companhias reguladas pela CVM (não alcançando a Recorrente), independentemente das disposições da Lei 9.532/97, é evidente que a preocupação do regulador ao editar tal ato foi evitar a geração “artificial” de ágio. 224. A questão relacionada à impossibilidade de aplicação de normativos contábeis para fins fiscais também chegou a ser examinada por esse E. CARF no Acórdão 1301- 001.299, de 9.10.2013 – caso “EMS”10 e nos Acórdãos 1302-001.184, de 8.10.2013 – Caso “Usina Moema”, e 1302-001.150, de 7.8.2013 – “Caso Multiplan”11. Aqui deve ser aplicado exatamente o mesmo entendimento. 225. Na medida em que a legislação fiscal, diferentemente das regras contábeis, trabalha com o conceito de “entidade” e não de tributação em bases consolidadas, não se pode adotar para fins tributários, limitações aplicáveis na elaboração de informações contábeis consolidadas (em grupos). 226. Ademais, no período de dedução das despesas em questão (2013 e 2014) estava em vigor o chamado “Regime Tributário de Transição” (“RTT”), pelo qual se impunha a absoluta neutralidade tributária, ou seja, sem que houvesse, para fins da apuração do IRPJ e da CSL, quaisquer influências decorrentes das modificações instituídas pela Lei nº 11.638, de 28.12.2007, dos normativos contábeis expedidos pela CVM e dos pronunciamentos técnicos emitidos pelo CPC. IV.3. A improcedência dos ajustes de preços de transferência • A MB não poderia ser considerada uma “interposta pessoa” [...] 244. Nesse sentido, a primeira questão a se considerar neste caso é que, além de a regra prevista no artigo 2º, § 5º, da IN 1.312/12 não possuir qualquer embasamento na Lei Fl. 29045DF CARF MF Original Fl. 83 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 9.430/96, esta é claramente uma regra antielisiva, que necessariamente depende da ocorrência de uma situação abusiva e desprovida de substância econômica. Esse é o único caso em que se poderia pretender aplicar os controles de preços de transferência com base na alegação de “interposição de pessoas”. 245. A expressão “interposta pessoa”, sob o ponto de vista jurídico, somente está presente em casos de clara ausência de substância econômica, tal como ocorre nos artigos 1.749 e 1.802 do Código Civil, ao disporem, respectivamente, das hipóteses de nulidade nas negociações entre tutor e tutelado e nos casos de sucessão testamentária. [...] 248. Como se pode perceber, claramente não é o caso dos autos. A MB é uma entidade não-relacionada ao grupo Arcos Dourados, com carteira de clientes própria – atendendo, inclusive, muitos dos concorrentes da Recorrente, como destacado no próprio Termo de Verificação Fiscal. [...] 253. Não sendo, portanto, a MB uma empresa vinculada à Recorrente ou à Arcos Del Sur e inexistindo qualquer ato abusivo, fraudulento ou simulado, como reconhece a própria D. Fiscalização às fls. 64 e 65 de seu Termo de Verificação Fiscal, resta clara a manifesta inaplicabilidade dos ajustes ao presente caso • O desatendimento ao disposto no artigo 20-A da Lei 9.430/96 [...] 256. Ocorre, entretanto, que, nos termos do artigo 20-A da Lei 9.430/96, com redação dada pela Lei 12.715/12, e também com base no próprio disposto no artigo 53 da IN 1.312/12, a Requerente deveria ter sido intimada para, no prazo de 30 dias, apresentar um cálculo para esses controles com base em qualquer método previsto na legislação. Confira-se a redação desses dispositivos: [...] 257. O equívoco da D. Fiscalização neste caso foi presumir que, simplesmente pelo fato de a Requerente não ter disponibilizado um controle que ela entenderia não se aplicar, já bastaria para que fosse aplicado o disposto no § 2º dos dispositivos acima e pudesse ser arbitrado quaisquer dos métodos. [...] 262. Diversos são os precedentes do E. CARF e da E. CSRF que consideram esse dispositivo aplicável para anos-calendários posteriores a 2012, quando referida regra foi introduzida pela Lei 12.715/12. Justamente o caso dos autos. Destacam-se, nessa linha: “PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA. DESQUALIFICAÇÃO MÉTODO. MUDANÇA DE CRITÉRIO. INTIMAÇÃO CONTRIBUINTE. NULIDADE LANÇAMENTO. Desqualificado o critério de cálculo adotado pelo contribuinte deve a fiscalização proceder a intimação do contribuinte para que apresentasse novo cálculo sob o risco de ofensa frontal ao procedimento legal prescrito nos arts. 20-A da Lei n.9430/1996 e 40, da IN1302/2012.” (Acórdão 1402-002.759, de 20.9.2017 – não destacado no original) 263. A gravidade quanto à inobservância desse procedimento legalmente previsto é tamanha que a r. decisão recorrida sequer se atém a todos esses aspectos, limitando-se a reproduzir o artigo 40 da IN 1.312/12 – que, assim como o artigo 20-A da Lei 9.430/96, Fl. 29046DF CARF MF Original Fl. 84 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 somente se aplica a casos de ocultação de documentos solicitados pelo Fisco – para concluir que a D. Fiscalização poderia arbitrar o ajuste com base no método PIC. 264. Entretanto, é claro que a D. Fiscalização falhou ao não ter oferecido à Recorrente a oportunidade para contrapor esse cálculo, apresentando, no prazo de 30 dias, um outro cálculo seguindo diferente metodologia. Simplesmente houve uma presunção que não pode ser admitida por esse E. CARF • Inexistência de ajustes pelo método PRL 266. De fato, tivesse a Recorrente a oportunidade de submeter seus cálculos à D. Fiscalização em relação aos controles de preços de transferência nas operações ora em discussão (ainda que entendesse não serem, de modo algum, aplicáveis, dada a inexistência de operações entre Arcos Del Sur e Recorrente e inexistência de “interposição de pessoas”), a Recorrente demonstraria que, segundo o método PRL, não haveria quaisquer tipos ajustes a serem feitos nos anos calendários de 2013 e 2014. 267. Essa conclusão ficou muito clara no estudo preparado pela KPMG, considerando o cenário em que tais controles fossem aplicáveis, como se a Recorrente tivesse efetivamente realizado as importações no período de 2013 a 2014 (doc. nº 6 da Impugnação). A partir das informações de todas as operações de importação e revenda de batatas fritas no período (doc. nº 24 da Impugnação), a conclusão da empresa foi que, pelo método PRL, nenhum ajuste seria devido. [...] 269. Esses dados não podem ser simplesmente ignorados por esse E. CARF, como feito pela DRJ/SDR na r. decisão recorrida. Esses documentos, produzidos por empresa independente e especializada, comprovam inequivocamente que a exigência ora discutida é manifestamente improcedente, ainda mais quando efetuada à margem do procedimento claramente consignado no artigo 20-A da Lei 9.430/96 e no artigo 53 da IN 1.312/12. • Inconsistências na aplicação do método PIC neste caso 270. Por fim, além de todas as questões acima, a Recorrente indicou em sua Impugnação que, mesmo a forma pela qual se deu a aplicação do método PIC, neste caso, continha uma série de equívocos, com graves inconsistências, que poderiam ser sumarizadas nos seguintes pontos: adoção da “média aritmética ponderada” para a determinação do denominado preço parâmetro. Contudo, pela análise dos demonstrativos contidos nos anexos ao auto de infração (especificamente Planilhas 48 e 49), constata-se que a D. Fiscalização adotou a média simples para a apuração dos preços parâmetros; -se das compras da ADS junto a seus fornecedores, a D. Fiscalização calculou o preço parâmetro com base na cotação média das operações independentes. No entanto, a cotação média não captura a realidade econômica das transações, principalmente em função da flutuação das taxas, devendo ser aplicadas taxas de câmbio próximas às datas das aquisições. método PIC (...) deve‐se utilizar a taxa de câmbio de venda do segundo dia útil imediatamente anterior à data do registro da declaração de importação da mercadoria”. Trata-se da orientação nº 23 do MANUAL PERGUNTAS E RESPOSTAS15; e Fl. 29047DF CARF MF Original Fl. 85 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 como base transações realizadas pela MB com os subfranqueados, já que a adoção desse método requer a comparação do preço praticado justamente com transações a valor de mercado realizadas entre pessoas jurídicas independentes. Não há neste caso, portanto, comparáveis para adoção desse critério, tendo sido justamente essa a razão que levou a KPMG, em seu relatório, a apontar a impossibilidade de aplicação do método PIC nas operações ora em comento. V. A IMPROCEDÊNCIA DAS COMPENSAÇÕES DE OFÍCIO 276. Apesar de a r. decisão recorrida não ter se manifestado quanto a esse item da Impugnação, tendo sido demonstrada a improcedência dos lançamentos discutidos neste caso, deve ser determinada, consequentemente, a recomposição dos respectivos prejuízos fiscais e bases negativas de CSL compensadas de ofício pela D. Fiscalização quando da apuração do crédito tributário. Referidos ajustes estão discriminados na seguinte tabela: VI. A IMPROCEDÊNCIA DAS MULTAS E JUROS • O total descabimento da Multa Qualificada (150%) [somente referente ao ÁGIO] • Total descabimento da Penalidade Isolada (50%) • O descabimento da multa de ofício (75%) • A impossibilidade de aplicação dos juros SELIC VII. CONCLUSÃO E PEDIDO [e-fls. 27214 – 27221] Resolução 1401-000.707 (e-fls. 28.722 – 28.769) Transcrevo a seguir os trechos da Resolução supra que demonstram a motivação da abertura de procedimento de Diligência. Com objetivo de dar maior efetividade aos trabalhos, dada a presença de dúvida no que diz respeito à imposição de ajustes de preço de transfência, deliberou-se por primeiro converter o julgamento em digência a fim que sejam esclarecidos pontos importantes no Fl. 29048DF CARF MF Original Fl. 86 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 que diz respeito à aplicação do método na imposição dos ajustes de transferência, para posteriormente seja toda a matéria discutida nos autos apreciada em conjunto pela Turma. [...] Contudo, uma vez acusada pela fiscalização quanto à necessidade da realização de ajustes nos preços de transferência, a Recorrente, nos termos do artigo 20-A da Lei 9.430/96, com redação dada pela Lei 12.715/12, e também com base no próprio disposto no artigo 53 da IN 1.312/12, deveria ter sido intimada para, no prazo de 30 dias, apresentar um cálculo para esses controles com base em qualquer método previsto na legislação, o que não aconteceu. Segundo a Recorrente, ainda essa violação ao artigo 20-A e a ausência de intimação para que ela pudesse apresentar cálculos com base em quaisquer outros métodos que não o PIC também se justifica pelo fato de que, pelo método PRL nenhum ajuste seria devido. No que diz respeito à essa alegação, destacou a DRJ que: Ao contrário do que argumenta o impugnante, que alega não ter sido informado sobre a análise quanto ao cabimento das regras de preço de transferência, este foi intimado a apresentar seus cálculos por meio do Termo de Intimação Fiscal nº 20 (fls. 12.898/12.900): 5. Considerando o art. 2º, § 5º da Instrução Normativa RFB nº 1.312, de 28 de dezembro de 2012: § 5º Aplicam-se as normas sobre preço de transferência, também, às operações efetuadas pela pessoa jurídica domiciliada no Brasil, por meio de interposta pessoa não caracterizada como vinculada, que opere com outra, no exterior, caracterizada como vinculada à pessoa jurídica brasileira. e considerando que foram realizadas operações de aquisição de mercadorias da Empresa Arcos Del Sur S.R.L., no Uruguai, por meio das interpostas pessoas Martin Brower Comércio, Transportes e Serviços Ltda. e Comexport Trading Comércio Exterior Ltda., solicitamos apresentar: a. As memórias de cálculo da apuração dos preços praticados e preços parâmetros nas operações sujeitas às regras de controle de preços de transferência para o período de apuração do ano- calendário de 2013. b. As memórias de cálculo da apuração dos preços praticados e preços parâmetros nas operações sujeitas às regras de controle de preços de transferência para o período de apuração do ano- calendário de 2014. (grifei) Ocorre que, em resposta, a Impugnante optou por não apresentar a documentação requerida, conforme consta expressamente de sua resposta à intimação (fls. 12.902/12.905): Primeiramente, é importante deixar claro que não existe qualquer interposição de pessoas na estrutura de fornecimento da Arcos Dourados Comércio de Alimentos Ltda. A Martin Brower é uma empresa totalmente não-relacionada ao grupo Arcos Dorados, que possui sócios, controle e gestão independentes, sem Fl. 29049DF CARF MF Original Fl. 87 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 qualquer influência de Arcos Dourados Comércio de Alimentos Ltda. Por ser uma das maiores empresas de foodservice no Brasil, a Martin Brower possui diversos clientes, conforme se observa do seu sítio eletrônico www.martin-brower.com.br/clientes.html., sendo a Arcos Dourados Comércio de Alimentos Ltda. um deles. (...) Por essas razões, a Arcos Dourados Comércio de Alimentos Ltda. entende não serem aplicáveis os controles de preços de transferência de que tratam a Lei 9.430/96 e a IN 1.312/12 e não são necessários os controles de preços parâmetros referidos nessas regras. (grifei) [...] Ademais, os comentários finais do parecer da KPMG Assessores Ltda (fls. 27.375/27.385), empresa contratada pela Impugnante para assessoramento na área de preços de transferência, corroboram a correção do procedimento adotado pela Fiscalização: VII3. Comentários Finais Os cálculos dos preços de transferência devem ser realizados anualmente, todavia recomendamos que a sociedade efetue um controle periódico. As transações com empresas vinculadas, os métodos adotados para o cumprimento das regras de preços de transferência e ajustes se aplicáveis. devem ser informados na ECF (Escrituração Contábil Fiscal); A documentação suporte deve ser mantida pela Empresa para ser entregue ao Auditor Fiscal quando requisitado, o qual poderá exigir, entre outras informações: i) O método adotado pela Empresa; ii) A documentação de apoio utilizada para determinar o preço cobrado e o respectivo cálculo do período para determinar os preços parâmetros. Caso a Empresa não apresente tais informações, as autoridades fiscais estão autorizadas a arbitrar o preço por um dos métodos previstos em Lei. Importante ressaltar que não há aplicação de multa pela falta de documentação. As multas e juros aplicam-se sobre os impostos não recolhidos decorrentes de ajustes de Preços de Transferência após a compensação do prejuízo fiscal. (grifamos). Destaca-se que no mencionado Termo de Intimação Fiscal nº 20 (fls. 12.898/12.900), citado pela DRJ, o prazo concedido pela fiscalização à época, para apresentação dos cálculos foi de 20 dias, além de não ter trazer menção expressa, ou advertência clara no sentido da escolha do método, o que já daria ensejo à irregularidades na intimação, que não cumpriu com os requisitos do 53 da IN 1.312/12, de modo que faz-se essa diligência e pura e tão somente para prevenir alegação de nulidade por cerceamento de defesa. Até porque, nota-se que o principal argumento da Recorrente desde o início é também pela inaplicabilidade dos ajustes apontados pela fiscalização, dada a inexistência, segundo ela da presença de interposta pessoa na operação, questão cujo julgamento somente se dará após o retorno dos autos à julgamento, mas que aqui é mencionada apenas a título de justificativa apresentada pela Recorrente quanto a possíveis motivos Fl. 29050DF CARF MF Original Fl. 88 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 pelos quais a apresentação dos cálculos dos ajustes apontados pela fiscalização não se deu anteriormente. Contudo, nota-se que muito embora a Recorrente entendesse inaplicáveis quaisquer controles de preços de transferência neste caso, já que, segundo ela, não há qualquer aquisição de bens junto a partes vinculadas, tampouco caso de “interposta pessoa”, solicitou a empresa independente e especializada (KPMG) para que analisasse a questão, tendo sido concluído (doc. nº 6 da Impugnação) não apenas que, pelo PRL nenhum ajuste seria aplicável, como ainda, que houve uma série de equívocos na aplicação do método PIC pelo Fisco. Nesse sentido a Recorrente alega desde a impugnação que apresentou método diferente de apuração que seria a ela mais benéfico. Alega o contribuinte que solicitou a aplicação do método PLR em sede impugnação, no entanto a autoridade fiscal e a DRJ não aceitaram a solicitação sob a argumentação de que a apresentação de novo método mais favorável somente poderia ter sido realizada durante o procedimento fiscalizatório e não durante a fase recursal. Da análise das normas que tratam da apuração e realização de ajustes de preços de transferência, verificamos que o art. 18, § 4º, da Lei nº 9.430/96, estabelece a possibilidade de utilização de mais de um método para a realização de cálculo dos ajustes. “Artigo 18 Os custos, despesas e encargos relativos a bens, serviços e direitos, constantes dos documentos de importação ou de aquisição, nas operações efetuadas com pessoa vinculada, somente serão dedutíveis na determinação do lucro real até o valor que não exceda ao preço determinado por um dos seguintes métodos: [...] § 4º Na hipótese de utilização de mais de um método, será considerado dedutível o maior valor apurado, observado o disposto no parágrafo subsequente.” Com bem observado pelo Conselheiro Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira, no Acórdão 402003.687, de 22 de janeiro de 2019, o art. 18, §4 da Lei 9.430/96 não se preocupa em qual método tenha sido utilizado, falando sim em valor apurado, de modo que se o PRL deixou de ser o maior valor apurado, é imperativo que o fisco apure qual teria sido esse valor, ou devolva ao contribuinte a possibilidade de comprovar qual seria o maior valor apurado para fins de dedutibilidade. O que decorre expressamente não só deste dispositivo, mas do próprio art. 142 do CTN. Ora o permissivo legal aponta o direito de o contribuinte realizar a apuração por mais de um método a fim de, ao final, verificando o método que lhe é mais favorável, aplica-lo para fins de realização dos ajustes. Dessa forma, na medida em que tenha-se procedidos os ajustes, até então inexistentes , e pela a fórmula de apuração do PIC, obviamente pode ter havido alteração em qual o maior valor apurado para fins de apuração, o que deve ser considerado para fins de lançamento. Assim, embora a decisão de primeira instância tenha negado a pretensão recursal, sob argumento de que a possibilidade de cálculo por qualquer dos métodos é plenamente facultada ao contribuinte e este poderia, durante o período de fiscalização ter realizado os cálculos e apresentando-os à fiscalização como possibilidade de utilização. Se não o fez deixou de colocar sua pretensão em análise e, assim, encerrada a ação fiscal não pode pleitear a inovação do método como possibilidade de defesa. Tem-se que, nos autos, que durante o processo de fiscalização não lhe foi conferida oportunidade para tanto, conforme por ele reclamado e demonstrado em sede de Recurso Voluntário. Fl. 29051DF CARF MF Original Fl. 89 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 Desta maneira, afim de prevenir qualquer cerceamento de defesa, abre-se esta exceção, dada a análise da situação fática pertinente ao caso e delibera-se pela realização de diligência afim de se aferir que a demonstração do contribuinte que, de forma pertinente apontou que o método PLR lhe era mais favorável, nos moldes do art. 18, § 4º, da Lei nº 9.430/96, bem como que a unidade de origem possa confrontar os erros de cálculo no PIC, apontados pela contribuinte. Ante o exposto, voto pela conversão do processo em DILIGÊNCIA, nos seguintes termos: 1ª Para que a Unidade de origem promova o confronto dos erros apontados em relação a aplicação do método PIC, ante a alegação de que considerando os dados das operações conduzidas pela Recorrente no período e as quantidades vendidas, o laudo da KPMG identificou que o preço praticado (11,9908) era substancialmente inferior ao preço parâmetro (35,03), havendo, portanto, uma margem de divergência “negativa” correspondente a 192,11% e se for o caso, apontar os corretos valores das operações. 2ª. Promova o confronto dos elementos constantes no laudo apresentado pela contribuinte quando da sua impugnação, no sentido de que o método PLR lhe era mais favorável, nos moldes do art. 18, § 4º, da Lei nº 9.430/96, principalmente em razão da aplicação do método PIC, conforme realizado pela fiscalização, aferindo- se principalmente as inconsistências alegadas quanto a impossibilidade ou não da aplicação do PIC, em razão da aplicação de “média ponderada” entre os preços e aplicação das taxas de câmbio próximas às datas das aquisições, em razão do critério adotado relativo a adoção de “média ponderada”. Devendo ao final, a autoridade fiscal elaborar relatório conclusivo das verificações, ressalvado o fornecimento de informações adicionais e a juntada de outros documentos que entender necessários, entregar cópia do relatório à interessada e conceder prazo de 30 (trinta) dias para que ela se pronuncie sobre as suas conclusões, após o que, o processo deverá retornar a este CARF para prosseguimento do julgamento. A Autoridade Lançadora elaborou o Relatório de Diligência Fiscal (e-fls. 28773 – 28.785). Houve a apresentação de Manifestação à Diligência Fiscal pela recorrente (e-fls. 28.791 – 28.797). Após o Relatório Fiscal foi complementado, ocasião em que se cientificou a interessada para se manifestar novamente. Assim, houve a apresentação de Manifestação Complementar (e-fls. 28.919 – 28.936). Transcrevo abaixo principais excertos desses atos processuais. Relatório de Diligência Fiscal Versão Final (e-fls. 28.937 – 28953) 1. INTRODUÇÃO 2. RESOLUÇÃO DO CARF 3. ALEGAÇÕES DO CONTRIBUINTE Fl. 29052DF CARF MF Original Fl. 90 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 4. ANÁLISE E COMENTÁRIOS SOBRE AS ALEGAÇÕES DO CONTRIBUINTE A seguir iremos analisar separadamente cada uma das alegações apresentadas pelo contribuinte em seu Recurso Voluntário. A Fiscalização deveria ter observado o disposto no artigo 20-A da Lei 9.430/96 e intimado a Recorrente para, no prazo de 30 dias, apresentar cálculos de controle 1. “a D. Fiscalização deveria ter observado o disposto no artigo 20-A da Lei 9.430/96 e intimado a Recorrente para, no prazo de 30 dias, apresentar um cálculo para o controle de preços de transferência. Não poderia ter sido simplesmente arbitrado qualquer método, sem que houvesse referida intimação. Trata-se de aplicação estrita do disposto na Lei 9.430/96, que também encontra respaldo no artigo 53 da Instrução Normativa nº 1.312, de 28.12.2012 (“IN 1.312/12”), completamente ignorado pela DRJ/SDR. Vejamos então o que dispõem o artigo 53 da INR RFB n° 1.312/2012 e o artigo 20-A da Lei nº 9.430/1996: IN RFB n° 1.312/2012 Art. 53. A pessoa jurídica submetida a procedimentos de fiscalização deverá fornecer aos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil (AFRFB), encarregados da verificação, a documentação por ela utilizada como suporte para determinação do preço praticado e as respectivas memórias de cálculo para apuração do preço parâmetro conforme o método utilizado e informado na DIPJ e a documentação para as dispensas de comprovação de que tratam os arts. 48 e 49. § 1º Caso o método ou algum de seus critérios de cálculo venha a ser desqualificado pela fiscalização, a pessoa jurídica será intimada para, no prazo de 30 (trinta) dias, apresentar novo cálculo de acordo com qualquer outro método previsto no Capítulo II ou III, salvo no caso de operações com bens ou direitos sujeitos a preços públicos em bolsas de mercadorias e futuros internacionalmente reconhecidas. (g.n.) § 2º Não sendo indicado o método, nem apresentados os documentos para comprovação do preço parâmetro ou, se apresentados, forem insuficientes ou imprestáveis para formar a convicção quanto ao preço, os AFRFB encarregados da verificação poderão determiná-lo com base em outros documentos de que dispuserem, aplicando um dos métodos referidos nesta Instrução Normativa. Lei nº 9.430/1996 Art. 20-A. A partir do ano-calendário de 2012, a opção por um dos métodos previstos nos arts. 18 e 19 será efetuada para o ano-calendário e não poderá ser alterada pelo contribuinte uma vez iniciado o procedimento fiscal, salvo quando, em seu curso, o método ou algum de seus critérios de cálculo venha a ser desqualificado pela fiscalização, situação esta em que deverá ser intimado o sujeito passivo para, no prazo de 30 (trinta) dias, apresentar novo cálculo de acordo com qualquer outro método previsto na legislação. (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012) § 1o A fiscalização deverá motivar o ato caso desqualifique o método eleito pela pessoa jurídica. (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012) § 2o A autoridade fiscal responsável pela verificação poderá determinar o preço parâmetro, com base nos documentos de que dispuser, e aplicar um dos métodos previstos nos arts. 18 e 19, quando o sujeito passivo, após decorrido o prazo de que trata o caput: (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012) Fl. 29053DF CARF MF Original Fl. 91 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 I - não apresentar os documentos que deem suporte à determinação do preço praticado nem às respectivas memórias de cálculo para apuração do preço parâmetro, segundo o método escolhido; (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012) II - apresentar documentos imprestáveis ou insuficientes para demonstrar a correção do cálculo do preço parâmetro pelo método escolhido; ou (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012) III - deixar de oferecer quaisquer elementos úteis à verificação dos cálculos para apuração do preço parâmetro, pelo método escolhido, quando solicitados pela autoridade fiscal. (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012) § 3o A Secretaria da Receita Federal do Brasil do Ministério da Fazenda definirá o prazo e a forma de opção de que trata o caput. (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012) Veja-se portanto, que o art. 20-A da Lei n° 9.430/1996 assim como o art. 53 da IN RFB n° 1.312/2012 aplicam-se a uma situação específica bem definida na legislação: caso a fiscalização desqualifique o método ou algum dos critérios de cálculo adotados pelo contribuinte. No caso em tela, a fiscalização não desqualificou o método ou algum dos critérios de cálculo adotados pelo contribuinte, sendo, portanto, inaplicáveis tais artigos. A fiscalização só tem a obrigação de intimar a pessoa jurídica para, no prazo de 30 (trinta) dias, apresentar novo cálculo de acordo com qualquer outro método, quando desqualificar o método ou algum dos critérios de cálculo adotados pelo contribuinte, o que não ocorreu no presente caso. No decorrer da ação fiscal a fiscalização intimou o contribuinte a apresentar as memórias de cálculo de ajustes a título de preço de transferência esclarecendo os motivos deste estar sujeito ao controle de preço de transferência. Em resposta à Intimação, o contribuinte, por sua conta e risco, decidiu não apresentar as memórias de cálculo e, como bem alertado no Relatório da KPMG, caso a empresa não apresente as informações solicitadas pela fiscalização, as autoridades fiscais estão autorizadas a arbitrar o preço por um dos métodos previstos em Lei: Vll.3. Comentários finais (do Relatório da KMPM) Os cálculos dos preços de transferência devem ser realizados anualmente, todavia recomendamos que a sociedade efetue um controle periódico. As transações com empresas vinculadas, os métodos adotados para o cumprimento das regras de preços de transferência e ajustes, se aplicáveis, devem ser informados na ECF (Escrituração Contábil Fiscal); A documentação suporte deve ser mantida pela Empresa para ser entregue ao Auditor Fiscal quando requisitado, o qual poderá exigir, entre outras informações: i) O método adotado pela Empresa; ii) A documentação de apoio utilizada para determinar o preço cobrado e o respectivo cálculo do período para determinar os preços parâmetros. Caso a Empresa não apresente tais informações, as autoridades fiscais estão autorizadas a arbitrar o preço por um dos métodos previstos em Lei. Importante ressaltar que não há aplicação de multa pela falta de documentação. As multas e juros aplicam-se sobre os impostos não recolhidos decorrentes de ajustes de Preços de Transferência após a compensação do prejuízo fiscal. (g.n..) 2. Inexistência de ajustes pelo método PRL Existe um regramento jurídico específico definido para a aplicação da metodologia de cálculo de ajustes a título de preço de transferência. A legislação brasileira não define Fl. 29054DF CARF MF Original Fl. 92 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 ordem de prioridade nem estabelece se determinado método é preferível a outro ou não, todos são igualmente válidos e aplicáveis. O contribuinte, no momento da apuração de seu resultado, tem a opção de escolher o método que julgar mais conveniente e, uma vez escolhido, tem o dever de aplicá-lo de maneira correta, respeitando as regras estabelecidas nas normas legais. Alternativamente, o contribuinte tem também a opção de calcular os ajustes por vários métodos e, neste caso especificamente, caso utilize mais de um método, aplica-se o definido no § 4º do art. 18 da lei 9.430/96. Art. 18. Os custos, despesas e encargos relativos a bens, serviços e direitos, constantes dos documentos de importação ou de aquisição, nas operações efetuadas com pessoa vinculada, somente serão dedutíveis na determinação do lucro real até o valor que não exceda ao preço determinado por um dos seguintes métodos: ........................................................................ § 4º Na hipótese de utilização de mais de um método, será considerado dedutível o maior valor apurado, observado o disposto no parágrafo subseqüente. (g.n.) Tal parágrafo é direcionado ao contribuinte e tem aplicação restritiva. Na hipótese de o contribuinte calcular os ajustes a título de preço de transferência por mais de um método, será considerado dedutível o maior valor apurado. Não foi o que ocorreu no presente caso. O contribuinte não optou por nenhum método e, portanto, a autoridade fiscal tem a opção de aplicar qualquer um dos métodos previstos em lei. No caso em tela a fiscalização optou pelo método PIC pelo fato de que alguns métodos exigem informações que apenas o contribuinte dispõe e às vezes apenas a matriz do contribuinte dispõe do dado necessário. A fiscalizada é totalmente livre para escolher o método a ser adotado e o nível de disclosure que quer dar ao seus dados, informações e know how. Devido a essa assimetria de informação, a fiscalização pode escolher o método que for mais comprovável no caso real em análise e no caso da Arcos Dourados a metodologia executada foi a do Preços Independentes Comparados (PIC) não cabendo julgamento de valor sobre a escolha, pois essa foi tomada com as informações disponíveis à época. Assim, não tem a fiscalização a obrigação, uma vez encerrada a fiscalização, de analisar os cálculos por outros métodos, o que envolveria não só a simples análise de algumas planilhas, mas também a auditoria de toda a documentação de suporte que gerou tais planilhas: notas fiscais de venda, planilhas de composição de custos de cada item envolvido no custo de produção de cada um dos produtos acabados, etc., sendo assim equivalente à realização de uma nova fiscalização. 3. Inconsistências na aplicação do método PIC neste caso 1ª inconsistência apontada pelo contribuinte: o artigo 18 da Lei 9.430/96 e o artigo 8º da IN 1.312/12 indicam a necessidade de adoção da “média aritmética ponderada” para a determinação do denominado preço parâmetro. Contudo, pela análise dos demonstrativos contidos nos anexos ao auto de infração (especificamente Planilhas 48 e 49), constata-se que a D. Fiscalização adotou a média simples para a apuração dos preços parâmetros; O art. 6° da IN RFB n° 1.312/2012 esclarece como deve ser calculado o valor médio do preço parâmetro: Art. 6º Para efeito de determinação do preço parâmetro com base nos métodos de que tratam os arts. 8º e 12, preliminarmente à comparação, os preços apurados serão multiplicados pelas quantidades relativas à respectiva operação e os resultados serão somados e divididos pela quantidade total, determinando-se, Fl. 29055DF CARF MF Original Fl. 93 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 assim, o valor médio ponderado do preço a ser comparado com aquele registrado em custos, computado em conta de resultado, pela pessoa jurídica. ........................................................................... Da análise das planilhas de cálculo dos preços parâmetro constata-se facilmente que foi adotada a média ponderada no cálculo. Para cada fatura, multiplicamos a quantidade de caixas pelo valor unitário, em US$, de cada caixa. Depois calculamos a soma dos valores de cada multiplicação (que no caso do Demonstrativo do Preço Parâmetro das batatas da marca McCain – 2014, utilizado como exemplo, resultou em R$ 36.267.011,28) e dividimos pela soma do total de caixas (1.474.200) para encontrar o preço médio ponderado por caixa, e depois por Kg dividindo-se o preço da caixa pela quantidade de kg por caixa. Na tabela a seguir reproduzimos a multiplicação referente a 3 faturas, apenas como exemplo, já que o procedimento se repetiu para todas as faturas. Se a fiscalização tivesse adotado a média aritmética simples, como alegado pelo contribuinte, o procedimento para a obtenção do preço parâmetro médio seria a soma dos valores unitários de cada fatura: 24,97; 24,36 e 24,60 e a divisão pelo número total de faturas, isso sim seria a aplicação da média aritmética simples, o que não ocorreu no presente caso. Em sua Manifestação, o contribuinte apresentou as seguintes considerações a respeito da primeira inconsistência: - a D. Fiscalização alega ter realizado uma “média aritmética ponderada” do volume de caixas importadas pela MB para identificar os preços parâmetros. Contudo, o primeiro aspecto que chama a atenção é que a apuração pelo D. Fiscalização se deu por “fornecedor” e não por “produto” -frita congelada McCain, batata pré-frita congelada Farm Frites e batata pré-frita congelada J.R. Simplot, mas tão somente batata pré-frita congelada; o a D. Fiscalização adota esse procedimento (ajuste unitário por fornecedor e posterior soma dos ajustes), o critério de “ponderação” é completamente distorcido, pois os “ajustes” calculados não provêm da ponderação das quantidades; -se, por exemplo, que as quantidades adquiridas do fornecedor McCain é significativamente maior do que as quantidades adquiridas da Farm Frites e J.R. Simplot. Por essa razão, o cálculo “ponderado” da D. Fiscalização acabou sendo apenas parcial, com base em cada fornecedor, mas não por produto, tal como determina a regulamentação aplicável (artigo 6º da IN 1.312/12); Cabe aqui um esclarecimento. A ponderação não é perdida porque, ao final, os ajustes individuais são multiplicados pelas respectivas quantidades consumidas, conforme demonstrado no “Demonstrativo da Quantidade Consumida e dos Ajustes unitário e Total” [arquivo não paginável], assim, as batatas adquiridas do fornecedor McCain acabam por ter um “peso” maior nessa ponderação. Fl. 29056DF CARF MF Original Fl. 94 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 De qualquer forma, constata-se que há um questionamento quanto ao fato de o cálculo dos ajustes ter sido efetuado por fornecedor e não pelo produto batata pré-frita congelada. O motivo do cálculo ter sido efetuado por fornecedor e não por produto foi pelo fato de haver um comparável perfeito, um produto idêntico a ser comparado, já que houve uma triangulação nas importações. A mesma batata que foi vendida pelos fabricantes na Argentina, para a Arcos del Sur no Uruguai, e que teve o preço de venda do fabricante utilizado como base no cálculo do preço parâmetro, foi a batata adquirida da Arcos del Sur, inclusive as batatas vieram diretamente da Argentina para o Brasil. Não obstante, caso o CARF venha a entender que o ideal seria se efetuar o cálculo dos ajustes considerando um ajuste médio por produto e não por fornecedor, terá como saber qual seria o valor do ajuste total considerando o cálculo do ajuste por produto. Mais adiante nesse relatório serão apresentados os valores de ajuste considerando as duas formas de cálculo. 2ª inconsistência apontada pelo contribuinte: ao calcular o preço parâmetro pelo método PIC utilizando-se das compras da ADS junto a seus fornecedores, a D. Fiscalização calculou o preço parâmetro com base na cotação média das operações independentes. No entanto, a cotação média não captura a realidade econômica das transações, principalmente em função da flutuação das taxas, devendo ser aplicadas taxas de câmbio próximas às datas das aquisições. a própria Receita Federal do Brasil tem entendimento de que “na aplicação do método PIC (...) deve‐se utilizar a taxa de câmbio de venda do segundo dia útil imediatamente anterior à data do registro da declaração de importação da mercadoria”. Trata-se da orientação nº 23 do MANUAL PERGUNTAS E RESPOSTAS15; e O artigo 7° da IN RFB n° 1.312/2012, que está dentro da Seção I - Das Disposições Comuns aos Custos na Importação, esclarece como devem ser convertidos, em reais, os valores das importações de bens serviços e direitos. Art. 7º O valor expresso em moeda estrangeira na importação de bens, serviços e direitos será convertido em reais pela taxa de câmbio de venda, para a moeda, correspondente ao segundo dia útil imediatamente anterior ao da ocorrência dos seguintes fatos: I - do registro da declaração de importação de mercadoria submetida a despacho para consumo, no caso de bens; e ................................................................................................... Esse é o tema da pergunta nº 22 do manual Perguntas e Respostas IRPJ 2018. Foi exatamente isso que a fiscalização fez, o que pode ser comprovado pela simples análise das planilhas demonstrativas dos preços praticados nas importações. Da planilha Demonstrativo do Preço Praticado das batatas da marca McCain – 2014, extraímos, a título de exemplo, a demonstração da conversão em R$ do preço praticado em US$. O procedimento se repetiu para todas as operações. Fl. 29057DF CARF MF Original Fl. 95 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 Se verificarmos as cotações Ptax do Banco Central (BACEN), constatamos que foram aplicadas corretamente as taxas. Cotações de Fechamento Ptax4/ do DOLAR DOS EUA, Código da Moeda: 220, Símbolo da Moeda: USD, Tipo da Moeda: A, período de 01/01/2014 a 30/06/2014. Clique para obter a tabela completa ( CSV - 2 KB ) No caso da conversão dos preços parâmetro, no entanto, não está claramente definido na legislação como deve ser feita essa conversão pelo fato que os preços utilizados como parâmetro podem ser obtidos de diferentes formas, conforme explicitado no art. 8° da INRFB n° 1.312/2012, podendo inclusive ser adquiridos pela importadora no próprio mercado nacional, de residentes, conforme citado no inciso II do artigo 8°. Art. 8º A determinação do custo de bens, serviços e direitos, adquiridos no exterior, dedutível na determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL, poderá ser efetuada pelo método dos Preços Independentes Comparados (PIC), definido como a média aritmética ponderada dos preços de bens, serviços ou direitos, idênticos ou similares, apurados no mercado brasileiro ou de outros países, em operações de compra e venda, empreendidas pela própria interessada ou por terceiros, em condições de pagamento semelhantes. Parágrafo único. Pelo método de que trata o caput, os preços dos bens, serviços ou direitos, adquiridos no exterior, de uma pessoa jurídica vinculada, serão comparados com os preços de bens, serviços ou direitos, idênticos ou similares: I - vendidos pela mesma pessoa jurídica exportadora, a pessoas jurídicas não vinculadas, residentes ou não-residentes; II - adquiridos pela mesma importadora, de pessoas jurídicas não vinculadas, residentes ou não-residentes; III - em operações de compra e venda praticadas entre terceiros não vinculados, residentes ou não-residentes. Assim, a pergunta n° 23 do Manual de Perguntas e Respostas IRPJ 2018 não cita um ato normativo como base e informa que quando for possível identificar as datas em que ocorreram as operações, deve-se utilizar a taxa de câmbio das respectivas datas, conforme explicitado nas duas perguntas anteriores (a pergunta n° 21 trata da conversão nas exportações e a pergunta nº 22 trata da conversão nas importações e foi extraída do art. 7° acima, que estabelece como base da cotação o 2° dia anterior ao registro da DI); e informa ainda que caso não seja possível, deve-se utilizar a taxa de câmbio média. No caso em tela foram utilizadas como preço parâmetro operações realizadas entre duas empresas não vinculadas entre si, uma localizada na Argentina e outra no Uruguai (a Arcos del Sur, que é vinculada à Arcos Dourados no Brasil) como exemplificada na operação “C” (localizada na linha paralela à operação “A”) demonstrada no relatório da KPMG: Fl. 29058DF CARF MF Original Fl. 96 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 Assim, sendo uma operação entre duas empresas sediadas no exterior, não houve o registro da DI no Brasil, não sendo possível, portanto, utilizar-se o 2º dia imediatamente anterior ao do registro da DI e, por este motivo, foi utilizada a taxa média. Em sua Manifestação, o contribuinte fez as seguintes considerações sobre essa conclusão: 2ª inconsistência – a D. Fiscalização alega que o critério de conversão do “preço parâmetro” para Reais teria sido correto, utilizando taxas médias. Justifica- se tal procedimento pelo fato de, aparentemente, não haver Declarações de Importação vinculadas a operações realizadas entre duas entidades no exterior; te induzir esse E. CARF em erro, uma vez que, embora não haja Declarações de Importação, é fato reconhecido pelo próprio Fisco no Termo de Verificação Fiscal que a D. Fiscalização possuía todos os detalhes de cada operação realizada no exterior, inclusive a partir de trocas de informações com o Fisco argentino. Isso está claro no seguinte trecho da fl. 73 do Termo de Verificação Fiscal: ..................................................................................................................... Verifica-se portanto, que o contribuinte está sugerindo que, pelo fato de não existirem as Declarações de Importação nas operações realizadas entre duas entidades no exterior, que sejam utilizadas as datas das faturas obtidas com o Fisco argentino. Desta forma, atendendo a sugestão do contribuinte, providenciamos o cálculo utilizando as datas das faturas emitidas pelos fabricantes na Argentina e nos dias em que não houve cotação do BACEN, por ser não ser feriado ou fim de semana, foi utilizada a cotação do dia útil imediatamente anterior. Disponibilizamos os resultados ao final deste relatório. Caberá ao CARF decidir, a partir de seu entendimento, a forma correta de conversão dos preços em Reais. Fl. 29059DF CARF MF Original Fl. 97 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 3ª inconsistência apontada pelo contribuinte: conceitualmente, a D. Fiscalização não poderia aplicar o método PIC tendo como base transações realizadas pela MB com os subfranqueados, já que a adoção desse método requer a comparação do preço praticado justamente com transações a valor de mercado realizadas entre pessoas jurídicas independentes. Não há neste caso, portanto, comparáveis para adoção desse critério, tendo sido justamente essa a razão que levou a KPMG, em seu relatório, a apontar a impossibilidade de aplicação do método PIC nas operações ora em comento. Na aplicação do método PIC, conforme pode ser constatado da análise da documentação constante no presente processo, a fiscalização não utilizou como base para o cálculo do preço parâmetro transações realizadas pela MB com os subfranqueados. Conforme informado na resposta à 2ª alegação de inconsistência, a fiscalização utilizou como base as faturas emitidas pelos fabricantes argentinos, Mc Cain e Alimentos Modernos S.A., à Arcos del Sur, empresa sediada no Uruguai e vinculada à Arcos Dourados no Brasil. No mesmo dia a Arcos del Sur emitia uma nova fatura, direcionada à empresa Arcos Dourados, com os mesmos produtos e nas mesmas quantidades (as mercadorias inclusive seguiam direto da Argentina para o Brasil, sem transitar pelo Uruguai) mas com os preços majorados. Assim, as transações são com produtos idênticos realizadas entre pessoas jurídicas independentes, a preços de mercado, comparáveis perfeitos. A KPMG informou não ser possível calcular o preço parâmetro pelo método PIC não porque não existem operações de compra e venda, de produtos idênticos ou similares, entre empresas independentes, mas simplesmente porque não lhe foram disponibilizadas as informações (embora elas existam): Aplicação à Arcos Dourados: Tendo em vista a indisponibilidade de informações referentes a operações de compra e venda realizadas entre empresas não vinculadas, envolvendo produtos idênticos ou similares àqueles adquiridos pela Arcos Dourados, não foi possível aplicar o método PIC para comprovação das operações sob análise. A Arcos Dourados não disponibilizou à KPMG as faturas emitidas na Argentina que foram utilizadas no cálculo dos preços parâmetro pela fiscalização. A contribuinte também não disponibilizou essas faturas à fiscalização, todavia, tais documentos foram obtidos com a Administração Tributária da Argentina por meio do Intercâmbio de Informações Fiscais que tem como base legal o Decreto nº 355, de 02 de dezembro de 1991. Em suas considerações sobre a 3ª inconsistência o contribuinte apresentou as seguintes alegações: 3ª inconsistência – a D. Fiscalização alega que não levou em consideração neste caso os preços praticados em operações com subfranqueados, somente aqueles praticados entre os fornecedores argentinos com a Arcos del Sur, integralmente no exterior; ocorre que o item 6.5 do Termo de Verificação Fiscal [e-fl. 27062] deixa claro se tratar de alegação equivocada, pois é expresso terem sido utilizados preços de operações com subfranqueados para a construção de um PIC com o objetivo de restringir dedutibilidade de custos da Recorrente. Ademais, ao desconsiderar a Martin Brower nessas operações tomadas como parâmetro, a D. Fiscalização nada mais está fazendo do que reconhecendo que os preços não são independentes e não são comparáveis àqueles efetivamente conduzidos no País; Fl. 29060DF CARF MF Original Fl. 98 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 Reitero, como afirmado anteriormente, que a fiscalização não aplicou o método PIC tendo como base para o cálculo do preço parâmetro transações realizadas pela MB com os subfranqueados e sim os preços praticados entre os fornecedores argentinos e a Arcos del Sur, preços obtidos em transações entre terceiros independentes. Quanto à menção ao item 6.5 do Termo de Verificação Fiscal, vale ressaltar que se trata de uma segunda autuação, e por isso foi tratada em tópico separado no Termo de Verificação Fiscal, referente à apropriação indevida de custos, por ter sido detectado, e demonstrado, que a Arcos Dourados estaria absorvendo também custos referentes às batatas adquiridas e consumidas por terceiros subfranqueados. Assim, são dois “universos paralelos”, dois “conjuntos independentes”. O ajuste do item 6.5 não “está contido” no ajuste do item 6.4, como alegado, usando a terminologia matemática, nas considerações apresentadas pelo contribuinte. Há dois lançamentos, duas ocorrências separadas referentes às quantidades consumidas pela Arcos Dourados, nos AC 2013 e 2014 respectivamente e dois lançamentos, que merecem análise distinta, apartada, que se referem às quantidades que, embora tenham sido adquiridas, nos anos AC 2013 e 2014, por terceiros independentes, subfranqueados, tiveram sua majoração de custo indevidamente apropriada pela Arcos Dourados. Os lançamentos devem ser analisados individualmente, separadamente. 5. DEMONSTRATIVOS CONSIDERANDO AS ALEGAÇÕES DO CONTRIBUINTE Os demonstrativos dos cálculos detalhados encontram-se no “Anexo 1 - Dem dos cálculos de PT 2013” e no “Anexo 2 - Dem dos cálculos de PT 2014” [arquivos não- pagináveis, e-fls. 28954 e 28955]. Seguem abaixo resumos comparativos dos ajustes de preço de transferência considerando a autuação original e as alegações do contribuinte: preço parâmetro médio por produto e utilização da data da fatura para a taxa de conversão dos preços em dólar para real. 6. CONCLUSÃO O caso em tela retrata uma situação de transferência de lucros para o exterior, uma vez que a partir do momento em que as operações de compra de batatas congeladas passaram a ser trianguladas, ou seja, em vez de serem adquiridas diretamente dos fornecedores na Argentina, tiveram a intermediação da Arcos del Sur, empresa Fl. 29061DF CARF MF Original Fl. 99 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 vinculada à Arcos Dourados, os preços das mencionadas batatas foram substancialmente majorados, ficando muito acima dos preços praticados entre empresas independentes. Consequentemente, o custo dos produtos vendidos aumentou em grandes proporções, gerando significativa redução nos lucros, os quais foram transferidos para a vinculada no Uruguai, causando uma erosão na base tributária no Brasil, conforme detalhadamente explanado no Termo de Verificação Fiscal. Os cálculos de ajustes a título de preço de transferência foram efetuados por esta fiscalização seguindo todas as disposições legais, mas estão sendo apresentados agora também os cálculos considerando as alegações de inconsistência na aplicação do método PIC, apresentadas pelo contribuinte, caso o CARF venha a entender que tais alegações de inconsistência são procedentes. ENCERRAMENTO Encerra-se nesta data a instrução processual e, para constar e produzir os devidos efeitos legais, lavramos o presente Relatório Conclusivo de Diligência Fiscal, o qual vai assinado pela Auditora-Fiscal da Receita Federal do Brasil identificada abaixo. Este relatório será encaminhado para o sujeito passivo por meio eletrônico para seu Domicílio Tributário Eletrônico - DTE, conforme o art. 23, inc. III, alínea "a" do Decreto nº 70.235/72, com a redação dada pela Lei nº 11.196/2005. O contribuinte poderá se manifestar a respeito deste relatório no prazo de 30 dias contados a partir da data da ciência deste. Cientificado em 16/10/2020 (e-fl. 28958). Apresentou manifestação complementar em 16/11/2020 (e-fls. 28891 e ss.). Manifestação Complementar (e-fls. 28.919 – 28.936) Transcrevo 1. Em síntese, discute-se neste processo administrativo a impropriedade dos ajustes de preços de transferência impostos pela D. Fiscalização à ora Requerente nos anos- calendários de 2013 e 2014. 2. Ao analisar o caso, tendo identificado uma série de inconsistências no lançamento fiscal, esse E. CARF converteu o julgamento em diligência (Resolução 1401-000.707), para que a D. Fiscalização efetuasse dois – e somente dois – esclarecimentos, quais sejam: (A) Promover o confronto dos erros apontados em relação a aplicação do método PIC, em vista das falhas metodológicas identificadas pelo laudo da KPMG; e (B) Promover o confronto dos elementos constantes no laudo apresentado pela contribuinte quando da sua impugnação, no sentido de que o método PLR lhe era mais favorável, nos moldes do art. 18, § 4º, da Lei nº 9.430/96. 3. Concluída essa diligência, a Requerente foi notificada a respeito do “Relatório Conclusivo de Diligência Fiscal” e, no prazo previsto na legislação fiscal, foi apresentada Manifestação a esse documento. Destacam-se, nessa manifestação, os seguintes aspectos: a D. Fiscalização NÃO atendeu à determinação contida na Resolução 1401- 000.707. Na verdade, pode-se perceber que o expediente da diligência foi Fl. 29062DF CARF MF Original Fl. 100 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 indevidamente utilizado pela D. Autoridade Fiscal para promover uma espécie de “justificativa” dos procedimentos de fiscalização e de lançamento neste caso e lançar suposições ou conjecturas completamente descabidas em relação às operações da Requerente; a D. Fiscalização, por exemplo, se recusou a cumprir a determinação da Resolução para aplicação do PRL, já que isso confirmaria o que consta no laudo de avaliação preparado pela KPMG (doc. nº 6 da Impugnação) – o método PRL seria mais favorável à Requerente e comprovaria que não existem ajustes de preços de transferência a serem realizados neste caso; e relativamente à aplicação do Método PIC, a D. Fiscalização ainda cometia imprecisões metodológicas que comprometiam sua avaliação deste caso. Para que não restassem dúvidas a esse respeito, a Requerente buscou uma nova avaliação técnica e especializada para avaliar as alegações da D. Fiscalização (doc. nº 5 da Manifestação), tendo-se chegado à conclusão de que havia três grandes inconsistências: o 1ª inconsistência - a alegada “média aritmética ponderada” da D Fiscalização não poderia se dar por “fornecedor”, mas por “produto”; o 2ª inconsistência - o critério para conversão do “preço parâmetro” para Reais foi equivocado e confronta orientação da própria Receita Federal do Brasil (Manual Perguntas e Respostas); e o 3ª inconsistência – o Fisco não poderia adotar os preços de operações com subfranqueados. 4. Ocorre que, depois de apresentada essa Manifestação à Diligência, em vez de simplesmente devolver os autos deste processo administrativo para esse E. CARF retomar seus trabalhos e concluir o julgamento do Recurso Voluntário, a D. Fiscalização, fugindo completamente de sua competência, afrontando as disposições processuais aplicáveis e efetivamente pretendendo “explicar” a autuação, emitiu um NOVO “Relatório Conclusivo de Diligência Fiscal”, que reputou ser a “Versão Final”. 5. Contudo, longe de se mostrar uma “Versão Final”, trata-se de uma tentativa oblíqua de responder à Manifestação apresentada previamente pela Requerente e de inovar os critérios para o lançamento fiscal. Com a devida vênia, esse procedimento beira o absurdo por pelo menos 7 diferentes razões, uma vez que: inexiste qualquer fundamento para se criar um novo contraditório paralelo com a D. Fiscalização neste caso. Caberia à D. Autoridade Fiscal simplesmente cumprir com o disposto na Resolução 1401-000.707, receber a Manifestação ao Relatório de Diligência e remeter os autos a esse E. CARF; ainda que se tenha facultado manifestação da Requerente a esse NOVO relatório de diligência, não se pode deixar de pontuar que a atividade administrativa é vinculada e pautada pelo princípio da legalidade, inexistindo razão para (a) o descumprimento da Resolução 1401-000.707; (b) a recusa no envio do caso a esse E. CARF após conclusão dos trabalhos e manifestação anterior da Requerente; (c) a análise e julgamento dos argumentos apresentados pela Requerente em sua manifestação anterior; e (d) criação de um novo rito processual e paralelo para a D. Fiscalização se manifestar sobre os pontos apresentados pela Requerente; a D. Fiscalização mais uma vez comprova que, em vez de atender às determinações desse D. Colegiado, pretende justificar seu descabido lançamento e trazer novos fundamentos jurídicos para a autuação. Contudo, não cabe a revisão do lançamento nesse instante processual, tampouco cabe esse tipo de “novo contraditório” instituído pela D. Autoridade Fiscal; Fl. 29063DF CARF MF Original Fl. 101 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 uma vez cumprida a determinação da Resolução 1401-000.707 e recebida a Manifestação ao Relatório de Diligência, caberia ao Fisco simplesmente remeter os autos a esse E. CARF, e não avaliar a pertinência, cabimento ou teor da manifestação do contribuinte. Não há qualquer previsão de um “contraditório paralelo” entre autoridade lançadora e contribuinte nessa fase processual, sob pena de absoluta nulidade do rito processual; mesmo nesse novo relatório de diligência, a D. Autoridade Fiscal deixa de cumprir com a Resolução 1401-000.707 – ainda não houve, por exemplo, a aplicação do método PRL neste caso e, mais uma vez, a D. Fiscalização pretende justificar sua desobediência à determinação desse I. Órgão Administrativo trazendo ilações sobre uma suposta “assimetria de informação” e uma alegada liberdade de “escolher o método que for mais comprovável”, em total desacordo com o que determinou esse E. CARF e com o que previa a legislação vigente à época do lançamento; quanto às incorreções e inconsistências na aplicação do Método PIC, a D. Fiscalização até chega a reconhecer, nessa nova manifestação, alguns dos equívocos cometidos nos cálculos e aponta como se fossem “critérios alternativos” para apuração do PIC, promovendo o recálculo numa tentativa de corrigir o lançamento nesse momento. Mas ainda insiste em relação a outros erros, visando justificar – e até mesmo inovar - o lançamento discutido nestes autos; um deles, por exemplo, diz respeito ao cálculo envolvendo a aplicação das regras de preços de transferência para fins glosar custos em decorrência de operações com os subfranqueados. Por mais que o laudo técnico produzido pela KPMG tenha comprovado haver um ajuste indevidamente “duplicado”, inovando indevidamente o lançamento tributário a D. Fiscalização agora diz se tratar de um item autônomo de seu termo de verificação fiscal e haver duas matérias autônomas (algo que chama de “universos paralelos”). Entretanto é fato que a autuação não tem esse tipo de divisão, inexistindo sequer fundamento legal autônomo; logo essa justiticativa é descabida, a D. Fiscalização está inovando o lançamento fiscal, a exigência foi formalizada em duplicidade, esses valores foram indevidamente computados no ajuste de preço de transferência e todos esses aspectos constam no laudo de avaliação preparado por uma empresa técnica, independente e especializada nesse tipo de análise, não se tratando de mero exercício argumentativo, como faz a D. Fiscalização nessa manifestação. 6. Em síntese, a Requerente tem ainda mais claro que a D. Fiscalização atendeu de forma imprópria, inadequada e insuficiente às determinações desse E. CARF na Resolução 1401-000.707. O NOVO Relatório aqui impugnado mais uma vez extrapola as determinações desse E. CARF e deixa ainda mais evidente que a intenção da D. Fiscalização não é atender às determinações desse D. Colegiado, mas simplesmente justificar os trabalhos de fiscalização e uma cobrança ilegítima. 7. O expediente empregado neste caso não só confirma o que a Requerente vem destacando no curso deste processo administrativo quanto à improcedência do mérito, como ainda pretende inovar de forma indevida os fundamentos da autuação, não podendo esse E. CARF tolerar esse tipo de conduta. 8. Afinal, caso se tratasse de um lançamento fiscal minimamente procedente, bastaria à D. Fiscalização apontar as normas supostamente infringidas pela Requerente e o valor considerado devido. Não seria preciso justificar a recusa ao cumprimento da diligência determinada por esse D. Colegiado, tecer longas explicações sobre a suposta validade do lançamento, tampouco analisar as manifestações da Requerente para atravessar respostas descabidas e equivocadas, criando um verdadeiro “processo paralelo”, prolongando de forma desnecessária o julgamento do caso e retardando a avaliação dos autos pela instância competente. Fl. 29064DF CARF MF Original Fl. 102 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 9. Por essas razões, a Requerente se reporta a todos os termos de seu Recurso Voluntário e de sua Manifestação anterior como se aqui estivessem integralmente reproduzidos, requerendo sejam os autos prontamente remetidos ao E. CARF para conclusão do julgamento, quando restará ainda mais clara a improcedência da autuação e a necessidade de desconstituição do débito ora impugnado. 10. Pede-se, ao final, para que essa D. Turma dê INTEGRAL PROVIMENTO ao Recurso Voluntário, cancelando a exigência fiscal, com o consequente arquivamento do processo administrativo. É o relatório. Voto Vencido Conselheiro Itamar Artur Magalhães Alves Ruga, Relator. O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade, portanto dele conheço. Inicialmente, cumpre destacar que parte das questões que serão aqui analisadas — as infrações referentes à royalties e ao ágio — já foram apreciadas por outras Turmas deste Tribunal, como também por esta Turma (com outra composição), conforme demonstrado abaixo: PAF 16561.720099/2014-58 – Acórdão 1301-002.154 – ACs 2009 e 2010 PAF 16561.720237/2016-61 – Acórdão nº 1402-003.606 – AC 2011 PAF 16561.720143/2017-72 – Acórdão nº 1401-003.809 – AC 2012 Importante realçar também que o julgador de origem analisou de forma completa e percuciente todas as questões levantadas pela recorrente, de modo que em diversos pontos serão adotadas as suas razões como parte integrante deste voto, utilizando-me da faculdade do art. 57 § 3º do RICARF. Passo à análise de cada tópico, transcrevendo, quando pertinentes, as razões pronunciadas pelo Julgador de origem, com as respectivas considerações deste Conselheiro. Fl. 29065DF CARF MF Original Fl. 103 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 Dos Royalties De início, reproduzo principais trechos com as razões da recorrente: 133. A DRJ/SDR alega que no presente caso a glosa de despesas de royalties seria correta porque supostamente haveria duas relações jurídicas distintas mantidas pela Recorrente: (i) uma com McDonald’s Corporation, que levaria ao pagamento de royalties pelas vendas próprias da Recorrente; e (ii) outra da Recorrente com seus subfranqueados, pelas quais a Recorrente receberia royalties tributáveis. 134. Com a devida vênia, a r. decisão recorrida acaba mantendo o lançamento sem ao menos compreender exatamente qual a discussão destes autos. Se a matéria aqui tratada se limitasse apenas aos dois pontos acima, não haveria qualquer discussão, pois os royalties próprios da Recorrente são deduzidos conforme suas receitas de vendas próprias e nos limites estabelecidos pela Portaria 436/58, ao passo que os valores por ela recebidos de subfranqueados são devidamente oferecidos à tributação. 135. A discussão destes autos está circunscrita ao seguinte aspecto: os valores recebidos a título de royalties pela Recorrente de seus subfranqueados devem ser integralmente repassados ao grupo McDonald’s, juntamente com seus royalties próprios, nos termos do Contrato de Franquia Máster e do modelo de “Developmental Licensee”. Para a D. Fiscalização, o “repasse” desses valores recebidos de subfranqueados excederia os limites de dedutibilidade previstos na Portaria 436/58, pelo que não seriam dedutíveis para a Recorrente, a despeito de terem sido previamente oferecidos à tributação. 136. Para justificar o lançamento, desqualifica-se essa característica com base em um aspecto puramente financeiro – o fluxo de recebimentos -, como se McDonald’s Corporation não pudesse pactuar mecanismos de proteção financeira contra risco de crédito das subfranquias. [...] 138. De fato, na condição de franqueadora máster dos restaurantes McDonald’s no Brasil, a Recorrente está autorizada a subfranquear parte dos restaurantes a terceiros. Por outro lado, estes subfranqueados igualmente devem pagar royalties ao grupo McDonald’s. Note-se que uma relação necessariamente depende da outra para subsistir, não podendo ser simplesmente dissociada ou reduzida a uma simples subcontratação, nos moldes propostos pela DRJ/SDR, ainda mais com base exclusivamente em uma cláusula geral de proteção financeira, retirada completamente do contexto, como feito pela r. decisão recorrida. 139. Aliás, salta ainda aos olhos que, a despeito da menção genérica ao fluxo de recebimento de valores ou da liquidação financeira prevista no contrato, nem a D. Fiscalização, nem a r. decisão recorrida se preocuparam em verificar se, efetivamente, chegou a haver algum tipo de mora de subfranqueados à Recorrente que efetivamente pudesse dar guarida a essa alegação. [...] 158. Com efeito, nos termos do artigo 3º, inciso VIII, alínea “a” da Lei nº 8.955, de 15.12.1994, royalties correspondem à “remuneração periódica pelo uso do sistema, da marca ou em troca dos serviços efetivamente prestados pelo franqueador ao franqueado”. 159. No caso dos valores devidos pela Recorrente a McDonald’s Corporation pelas atividades desenvolvidas pelos subfranqueados, não há, por parte da Recorrente, uso do sistema, da marca ou trocas dos serviços nos restaurantes subfranqueados, a rede subfranqueada não é explorada pela Recorrente, não há vendas realizadas pela Fl. 29066DF CARF MF Original Fl. 104 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 Recorrente nessas lojas, e não há tampouco relação jurídica direta entre McDonald’s e rede subfranqueada. 160. Quando muito, estar-se-ia diante de uma obrigação contratual devida pela Recorrente à McDonald’s Corporation, que, por envolver a essência da atividade de franquia máster no País, cumpre com os requisitos gerais de necessidade, normalidade e usualidade a que se referem o artigo 299 do RIR/99, vigente, à época, e o Parecer Normativo CST nº 32, de 17.8.1981 (“PN 32/81”). 161. Por inexistirem royalties, resta clara a inaplicabilidade das disposições contidas na Portaria 436/58. Consequentemente, é manifestamente improcedente a manutenção das glosas efetuadas pelo Fisco neste caso. 162. Como se pode notar, das diversas possibilidades jurídicas para qualificação dos valores incorridos pela Recorrente em relação aos valores devidos pelos subfranqueados, a única abordagem que não se pode admitir é aquela que pretende dar a D. Fiscalização e a r. decisão recorrida: comparar o valor de royalties pagos por uma parte de forma conjunta (Recorrente e subfranqueados) com base em receitas geradas por apenas uma delas (Recorrente). É uma comparação entre grandezas de origens diversas. A Autoridade Fiscal glosou parte das despesas com pagamento de royalties pelo franqueado ao franqueador. Explica que houve excesso em relação aos limites estabelecidos pelo art. 12 da Lei nº 4.131, de 3 de setembro de 1962, e art. 6º do Decreto-Lei nº 1.730, de 17 de dezembro de 1979. Em síntese, além do limite global de 5% da receita líquida das vendas do produto fabricado ou vendido, há um segundo limite a ser respeitado, constante do § 1º do art. 355 do RIR. Em 30 de dezembro de 1958, foi publicada a portaria MF nº 436/58, estabelecendo os coeficientes percentuais máximos para a dedução de Royalties considerados os tipos de produção, segundo o grau de essencialidade. O limite máximo de dedutibilidade dos royalties foi estabelecido em 4% para a indústria de produtos alimentares pela Portaria MF nº 436/1958. Reproduzo abaixo a legislação pertinente. LEI Nº 4.131, DE 3 DE SETEMBRO DE 1962. Art. 12. As somas das quantias devidas a título de "royalties" pela exploração de patentes de invenção, ou uso da marcas de indústria e de comércio e por assistência técnica, científica, administrativa ou semelhante, poderão ser deduzidas, nas declarações de renda, para o efeito do art. 37 do Decreto nº 47.373 de 07/12/1959, até o limite máximo de cinco por cento (5%) da receita bruta do produto fabricado ou vendido. § 1º Serão estabelecidos e revistos periodicamente, mediante ato do Ministro da Fazenda, os coeficientes percentuais admitidos para as deduções a que se refere este artigo, considerados os tipos de produção ou atividades reunidos em grupos, segundo o grau de essencialidade. § 2º As deduções de que este artigo trata, serão admitidas quando comprovadas as despesas de assistência técnica, científica, administrativa ou semelhantes, desde que efetivamente prestados tais serviços, bem como mediante o contrato de cessão ou licença de uso de marcas e de patentes de invenção, regularmente registrado no País, de acordo com as prescrições do Código de Propriedade Industrial. Fl. 29067DF CARF MF Original http://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/Viw_Identificacao/lei%204.131-1962?OpenDocument Fl. 105 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 § 3º As despesas de assistência técnica, científica, administrativa e semelhantes, somente poderão ser deduzidas nos cinco primeiros anos do funcionamento da empresa ou da introdução de processo especial de produção, quando demonstrada sua necessidade, podendo este prazo ser prorrogado até mais cinco anos, por autorização do Conselho da Superintendência do Conselho da Superintendência da Moeda e do Crédito. DECRETO-LEI Nº 1.730, DE 17 DE DEZEMBRO DE 1979 Art 6º - O limite máximo das deduções, estabelecido no artigo 12 da Lei nº 4.131, de 3 de setembro de 1962, será calculado sobre a receita líquida das vendas do produto fabricado ou vendido. (Vigência) (Vide Medida Provisória nº 1.152, de 2022) Vigência RIR/99 Limite e Condições de Dedutibilidade Art. 355. As somas das quantias devidas a título de royalties pela exploração de patentes de invenção ou uso de marcas de indústria ou de comércio, e por assistência técnica, científica, administrativa ou semelhante, poderão ser deduzidas como despesas operacionais até o limite máximo de cinco por cento da receita líquida das vendas do produto fabricado ou vendido (art. 280), ressalvado o disposto nos arts. 501 e 504, inciso V (Lei nº 3.470, de 1958, art. 74, e Lei nº 4.131, de 1962, art. 12, e Decreto-Lei nº 1.730, de 1979, art. 6º). § 1º Serão estabelecidos e revistos periodicamente, mediante ato do Ministro de Estado da Fazenda, os coeficientes percentuais admitidos para as deduções a que se refere este artigo, considerados os tipos de produção ou atividades reunidos em grupos, segundo o grau de essencialidade (Lei nº 4.131, de 1962, art. 12, § 1º). § 2º Não são dedutíveis as quantias devidas a título de royalties pela exploração de patentes de invenção ou uso de marcas de indústria e de comércio, e por assistência técnica, científica, administrativa ou semelhante, que não satisfizerem às condições previstas neste Decreto ou excederem aos limites referidos neste artigo, as quais serão consideradas como lucros distribuídos (Lei nº 4.131, de 1962, arts. 12 e 13). § 3º A dedutibilidade das importâncias pagas ou creditadas pelas pessoas jurídicas, a título de aluguéis ou royalties pela exploração ou cessão de patentes ou pelo uso ou cessão de marcas, bem como a título de remuneração que envolva transferência de tecnologia (assistência técnica, científica, administrativa ou semelhantes, projetos ou serviços técnicos especializados) somente será admitida a partir da averbação do respectivo ato ou contrato no Instituto Nacional da Propriedade Industrial - INPI, obedecidos o prazo e as condições da averbação e, ainda, as demais prescrições pertinentes, na forma da Lei nº 9.279, de 14 de maio de 1996. PORTARIA MF nº 436 de 30 de dezembro de 1958 Estabelece coeficientes percentuais máximos para a dedução de Royalties, pela exploração de marcas e patentes, de assistência técnica, científica, administrativa ou semelhante, amortização, considerados os tipos de produção, segundo o grau de essencialidade. O Ministro de Estado dos Negócios da Fazenda, no uso das suas atribuições legais e tendo em vista o disposto no art. 74 e §§ 1º e 2º da Lei n. 3.470, de 28 de novembro de 1958, relativamente à dedução de royalties, pela exploração de marcas e patentes, de despesas de assistência técnica, científica, administrativa ou semelhante, bem como de quotas para amortização do valor de patentes, na determinação do lucro real das pessoas jurídicas, resolve: a) estabelecer os seguintes coeficientes percentuais máximos para as mencionadas deduções, considerados os tipos de produção ou atividade, segundo o grau de essencialidade: Fl. 29068DF CARF MF Original http://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/Viw_Identificacao/DEL%201.730-1979?OpenDocument http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d3000.htm#art280 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d3000.htm#art501 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d3000.htm#art504v http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L3470.htm#art74 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L4131.htm#art12 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L4131.htm#art12 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1730.htm#art6 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L4131.htm#art12%C2%A71 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L4131.htm#art12 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L4131.htm#art13 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9279.htm Fl. 106 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 I – royalties, pelo uso de patentes de Invenção, processos e fórmulas de fabricação, despesas de assistência técnica, científica, administrativa ou semelhante: [...] 2º GRUPO – INDÚSTRIA DE TRANSFORMAÇÃO – ESSENCIAIS TIPOS DE PRODUÇÃO Percentagens 1 – MATERIAL DE ACONDICIONAMENTO E EMBALAGENS 4 % 2 – PRODUTOS ALIMENTARES 4 % [...] Verifica-se então que o limite máximo para dedução de despesas com pagamentos referentes a royalties relacionados a exploração de franquia da área de produtos alimentares é de quatro por cento (4%) da receita líquida das vendas do produto fabricado ou vendido. Nesse ponto, destaco excerto do relatório fiscal: Ocorre que, conforme esclarecido pelo contribuinte em resposta à Intimação (fl. 261) por força contratual, as vendas de não produtos McDonald’s (brinquedos) não são incluídas na base de cálculo dos royalties a pagar: “De acordo com a cláusula 3 e com o Anexo 2 do Master Franchising Agreement, assim como os contratos averbados perante o INPI, os não produtos McDonald’s (brinquedos) não estão incluídos no escopo da franquia, não caracterizando direitos passíveis de remuneração do McDonald’s Latin America LLC, via royalties.”. Desta forma, da Receita Líquida Total é preciso deduzir as receitas de vendas de não produtos McDonalds. Nas tabelas abaixo está demonstrada a composição da base de cálculo dos royalties A Autoridade Lançadora expôs as tabelas com a composição da BC dos royalties. Excluiu a dedução de vendas dos não-produtos McDonalds (brinquedos), resultando na BC dos royalties. Destaco que, em relação ao AC 2013, a Autoridade utilizou o limite de 4% sobre a Receita Líquida de Vendas incluindo os brinquedos (4% da Receita Líquida Total de R$ 3.789.503.459,48, e o correto seria 4% de R$ 3.700.261.296,54). Ou seja, o cálculo foi realizado em benefício da autuada. Demonstrou o total de despesa de royalties lançadas e comparou com o limite (4% sobre receitas líquidas). Como a contribuinte já havia sido adicionado parte do valor no Lalur, o excesso não adicionado foi objeto de lançamento de ofício. Seguem as tabelas resumindo os valores: AC 2013 AC 2014 Fl. 29069DF CARF MF Original Fl. 107 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 A meu ver todas as razões expostas na peça recursal não são suficientes para justificar a reforma do que foi decidido pelo Colegiado a quo, simplesmente pelos fundamentos expostos no voto condutor, o qual demonstrou objetivamente tratar-se de duas relações jurídicas. Por consequência, os cálculos retroexpostos efetuados pela Autoridade Lançadora estão corretos. Destaco excerto do RV: 162. Como se pode notar, das diversas possibilidades jurídicas para qualificação dos valores incorridos pela Recorrente em relação aos valores devidos pelos subfranqueados, a única abordagem que não se pode admitir é aquela que pretende dar a D. Fiscalização e a r. decisão recorrida: comparar o valor de royalties pagos por uma parte de forma conjunta (Recorrente e subfranqueados) com base em receitas geradas por apenas uma delas (Recorrente). É uma comparação entre grandezas de origens diversas. E essa foi exatamente a questão abordada pelo Julgador de origem, que inclusive citou o Acórdão 1301-002.154. [em julgamento desses mesmos fatos, como também o Acórdão 1402-003.606] Entendo que a questão foi muito bem abordada pelo Julgador de origem, portanto, deve a decisão ser mantida pelos seus próprios fundamentos, adotando-os aqui como parte deste voto, transcrevendo-os a seguir. (I) Royalties O Ato Declaratório Interpretativo SRF nº 2, de 22 de fevereiro de 2002, esclarece que a remuneração paga pelo franqueado ao franqueador é dedutível da base de cálculo do imposto de renda das pessoas jurídicas, aplicando-se os limites percentuais previstos para cada tipo de royalty contratado. Aplica-se o art. 12 da Lei nº 4.131, de 3 de setembro de 1962, e art. 6º do Decreto-lei nº 1.730, de 17 de dezembro de 1979, e a Portaria MF nº 436/1958, para estabelecer, no caso, o limite de 4% de dedutibilidade dos royalties para a indústria de produtos alimentares. Em relação à infração de royalties deduzidos acima do limite legal verifica-se a existência de duas relações jurídicas distintas e autônomas. A relação jurídica que justifica o pagamento de royalties pelo contribuinte não se confunde com aquela outra que permite o recebimento de royalties dos subfranqueados. Consta dos autos “Contrato de Franquia Principal Alterado e Consolidado” (fls. 413/508). Esse documento trata dos direitos adquiridos pela “Franqueada Principal Brasileira” (a Impugnante) e das suas respectivas obrigações frente ao cedente dos direitos. Estabelece que a impugnante poderá conceder subfranquias: CONSIDERANDO QUE, a McDonald's Corporation deseja que a McDonald's atue na qualidade de Franqueadora e a Franqueadora e a Franqueada Principal Brasileira desejam alterar algumas outras disposições do MFA Original; e Fl. 29070DF CARF MF Original Fl. 108 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 CONSIDERANDO QUE, a Franqueada Principal Brasileira deseja ser licenciada no Brasil para possuir e operar, e para conceder a Subfranqueados (conforme definido abaixo) direitos de operar as Lanchonetes McDonald's e a McDonald's deseja conceder á Franqueada Principal Brasileira esses direitos nos termos e nas condições estipulados abaixo e com base nas declarações e acordos da Franqueada Principal Brasileira contidos neste instrumento. Confira-se trecho do referido contrato no que diz respeito aos direitos adquiridos: “3. Concessão de Direitos 3.1 Direitos da Franqueada Principal Brasileira. Observados os termos e as condições do presente Contrato, inclusive todos os direitos reservados McDonald’s segundo este instrumento, a McDonald’s concede à Franqueada Principal Brasileira os seguintes direitos (conjuntamente, os “Direitos da Franqueada Principal Brasileira”): 3.1.1 O direito de possuir e operar, direta e indiretamente, Lanchonetes Franqueadas no Brasil; 3.1.2 O direito e a licença para conceder subfranquias relativas a Lanchonetes Franqueadas a Subfranqueados no Brasil, em conformidade com o processo de aprovação de subfranqueada e o Contrato de Subfranquia aplicável, ficando entendido e acordado que qualquer Subfranqueada poderá constituir e operar uma Lanchonete Franqueada por cada Contrato de Subfranquia; 3.1.3 O direito de adotar e usar e de conceder o direito e licença a Subfranqueadas para adotar e usar o Sistema nas Lanchonetes Franqueadas no Brasil; e 3.1.4 O direito de anunciar ao público que é uma franqueada da McDonald’s. 3.3 Exclusividade. A McDonald's em nenhum momento durante o Prazo (a) operará, direta ou indiretamente, qualquer Lanchonete McDonald's no Brasil; (b) concederá a outra Pessoa qualquer direito para possuir e/ou operar qualquer Lanchonete McDonald's no Brasil; ou (c) concederá o direito ou licença para a concessão de subfranquias a qualquer outra Pessoa para operar qualquer Lanchonete McDonald's no Brasil. Quanto à remuneração da cessão de direitos, fundamental a leitura conjunta dos itens 5.2, 5.2.1, 14.2 e 14.2.1 do contrato: 5.2 Taxas de Franquia Contínua 5.2.1 Exceto conforme de outro modo previsto neste Contrato, a Franqueada Principal Brasileira pagará à McDonald’s Taxas de Franquia Contínua totais (“Taxas de Franquia Contínua”) com relação a cada mês civil (ou parcela proporcional do mesmo, inclusive no caso de qualquer Lanchonete Franqueada sujeita a um Fechamento Aprovado durante esse mês civil) durante o Prazo aplicável em um valor igual a 7% do equivalente em Dólares Norte-Americanos às Vendas Brutas de cada uma das Lanchonetes Franqueadas no Brasil no referido mês civil (ou a referida parcela proporcional do mesmo), menos conforme aplicável o Ajuste de Criação de Marca (o “Royalty Mínimo”); 5.3.3 As Taxas de Franquia Contínua relativas a qualquer mês civil serão pagas pela Franqueada Principal Brasileira à McDonald's até o sétimo Dia Útil do mês civil imediatamente seguinte. 14.2 Pagamentos 14.2.1 A obrigação da Franqueada Principal Brasileira de pagar qualquer taxa ou de efetuar qualquer pagamento à McDonald’s em todos os momentos e em qualquer maneira exigida segundo o presente Contrato em nenhuma hipótese estará condicionada ao recebimento pela Franqueada Principal Brasileira de qualquer valor de qualquer Subfranqueada. Fl. 29071DF CARF MF Original Fl. 109 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 A cláusula 14.2.1 do contrato que pauta a primeira relação jurídica dispõe expressamente que o impugnante não opera como simples coletor de royalties que seriam devidos pelos subfranqueados nacionais ao detentor internacional do nome comercial e da marca McDonald’s, pois estabelece que o pagamento dos royalties devidos pelo impugnante ao detentor internacional do nome comercial e da marca McDonald’s independe do recebimento, pelo primeiro, dos royalties a ele devidos pelos subfranqueados nacionais. Por sua vez, os contratos pactuados entre o impugnante (franqueadora) e terceiros franqueados, trazidos aos autos pelo impugnante, contêm cláusulas que estabelecem o pagamento de royalties devidos pelos franqueados (os terceiros não ligados à Arcos Dorados) diretamente à franqueadora (nesse caso, a Impugnante). Confira-se a redação dos itens 1.1, letra “AA” e 3.1, em especial as letras “C” e “F” do contrato firmado pelo impugnante com Mário Eduardo Pereira Martins Júnior (fls.11.711/11.851), abaixo transcritos: 1.1 - Para os fins do presente instrumento, são desde já estabelecidas as seguintes definições utilizadas indistintamente no singular ou plural, conforme o caso: (...) (AA): “ROYALTY”: remuneração periódica paga pelo FRANQUEADO a FRANQUEADORA pelo uso do SISTEMA McDONALD´S pelo apoio contínuo prestado pela FRANQUEADORA ao FRANQUEADO; 3.1. – Neste ato, como fiel e legítima demonstração de sua real intenção, e como condição essencial à validade, vigência e eficácia do presente acordo, as partes, de boa fé, prestam as declarações e assumem os compromissos abaixo relacionados, a saber: (A) A McDONALD’S e suas AFILIADAS, desenvolvem uma modalidade de restaurantes (os RESTAURANTES McDONALD’S), a cuja operação se dedicam, obedecendo aos princípios que constituem o SISTEMA McDONALD’S. O SISTEMA McDONALD’S abrange direitos de propriedade com respeito a valiosos nomes comerciais, marcas de serviço e marcas registradas, incluindo-se, dentre outros, os nomes comerciais McDonald’s e McDonald’s Hamburgers, projetos e combinações de cores para prédios, letreiros e disposição de equipamentos (lay-out) para RESTAURANTES McDONALD’S, fórmulas e especificações para determinados alimentos, métodos de controle de inventário, de operação, escrituração e contabilidade, manuais acerca de práticas políticas comercias, etc. Os RESTAURANTES McDONALD’S são operados largamente nos Estados Unidos da América e em muitos outros países; (B) A McDONALD’S e suas AFILIADAS detêm, direta e indiretamente, todos os devidos direitos para autorizar a adoção e o uso do SISTEMA McDONALD’S. A base do SISTEMA McDONALD’S é o estrito cumprimento dos PADRÕES por todas as suas franqueadas, incluindo a FRANQUEADORA e seus subfranqueados – inclusive, mas não se limitando, o FRANQUEADO -, e a observância do ora disposto fornece a base para o SISTEMA McDONALD’S e seu intangível e significativo valor, assim como o estabelecimento e a manutenção, pelo FRANQUEADO, de uma relação estreita de trabalho com a FRANQUEADORA na operação do RESTAURANTE, constituem, juntos, a essência do presente contrato; (C) A McDONALD’S autorizou sua AFILIADA McD LATIN AMERICA a celebrar o MFA com a FRANQUEADORA, regularmente celebrado e averbado perante o INPI, pelo qual McD LATIN AMERICA concedeu à FRANQUEADORA os direitos de franquia máster para operar, e conceder a subfranqueados o direito de operar RESTAURANTES McDONALD’S no TERRITÓRIO; (...) Fl. 29072DF CARF MF Original Fl. 110 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 (F) O FRANQUEADO compromete-se a remeter à FRANQUEADORA quaisquer documentos que esta solicitar de tempos em tempos, com o propósito de assegurar a FRANQUEADORA de que a residência e a participação societária do FRANQUEADO permaneçam da forma representada no presente instrumento. O FRANQUEADO reconhece também que não está celebrando qualquer contrato e/ou outro acordo com a McDONALD´S e/ou quaisquer de suas AFILIADAS;(grifei). Em relação aos royalties, o contrato determina o seu pagamento em favor da franqueadora, ou seja, em favor do impugnante: “10.1. – O FRANQUEADO obriga-se a pagar a FRANQUEADORA, sob pena de caracterização de infração de natureza grave, conforme 23.1 abaixo, e impreterivelmente no 5º (quinto) dia útil do mês imediatamente subseqüente ao vencido, ROYALTIES mensalmente devidos no montante de 5% (cinco por cento) calculado sobre as VENDAS BRUTAS. 10.2. – O pagamento dos ROYALTIES e quaisquer outros valores devidos à FRANQUEADORA serão realizados no local e na forma que vierem a indicados pela FRANQUEADORA.” A relação entre a impugnante e suas franqueadas é que estabelece o pagamento de royalties destas para com a Arcos Dourados Comércio de Alimentos Ltda. Como visto, trata-se de duas relações distintas e autônomas: a) a primeira, entre o detentor internacional do nome comercial e da marca McDonald’s, o McDonald’s Corporation, e sua afiliada McDonald’s Latin América, LCC, de um lado, e o adquirente da franquia master para a América Latina, a Arcos Dorados, pessoa da qual o impugnante é subsidiária; b) a segunda, entre a subsidiária brasileira do grupo Arcos Dorados (a impugnante) e os subfranqueados nacionais. Diante disso, conclui-se ser correta a tributação dos valores recebidos pelo impugnante a título de royalties, devidos diretamente pelos subfranqueados no Brasil, por disposição contratual expressa, uma vez que essa verba constitui receita do impugnante. Já o pagamento de royalties efetuado pela impugnante, Arcos Dourados Comércio de Alimentos Ltda., em favor do detentor internacional do nome comercial e da marca McDonald’s constitui dispêndio devido pela impugnante, tendo em vista sua relação jurídica com o beneficiário McDonald´s Corporation, conforme o estabelecido entre as duas partes no “Contrato de Franquia Principal Alterado e Consolidado”. Esse gasto, entretanto, tem sua dedução limitada, para fins de apuração da base de cálculo do IRPJ, a 4% da receita líquida das vendas do produto fabricado ou vendido. Essa configuração do negócio decorre expressamente, como exposto pela própria Impugnante, da intenção do McDonald´s Corporation de atuar indiretamente na América Latina, via a concessão de suas marcas e produtos para uma Franqueadora Master, com direitos exclusivos para exploração do negócio de restaurantes, inclusive o de estabelecer franquias no território nacional. Pelo mesmo motivo, também descabe a argumentação de que se deveria proceder à soma das receitas da impugnante com suas subfranqueadas para determinar o limite da dedução. Como verificado pelo exame dos contratos, não se trata de mero repasse de royalties ao grupo McDonald´s, mas de pagamento efetuado pelos subfranqueados diretamente à impugnante. Essa também foi a conclusão do Acórdão nº 1301.002.154, da 3 a Câmara/1 a Turma Ordinária, em 5 de outubro de 2016, quando tratou das despesas de royalties nos anos- calendário de 2010 e 2011: Fl. 29073DF CARF MF Original Fl. 111 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 Os valores pagos pelos subfranqueados são devidos diretamente à interessada (franqueadora principal no Brasil), por disposição contratual expressa, e constituem despesas para aqueles que pagam e receitas tributáveis para a interessada. Já os valores pagos pela interessada ao grupo McDonald’s, também por disposição contratual, decorrem de relação jurídica firmada entre essas duas partes. Muito embora sejam, em parte, calculados sobre as receitas de vendas de terceiros (as subfranqueadas), independem de qualquer recebimento desses terceiros, o que reafirma seu caráter autônomo e, ademais, que não se trata de “repasses”. Não se questiona que tais pagamentos constituam despesas da interessada. Mas sua dedutibilidade não se restringe ao exame dos requisitos gerais de necessidade, habitualidade e usualidade. Aqui, por se tratar de royalties, as disposições específicas da legislação supramencionada impõem um limite de 4%, calculado sobre a “receita líquida das vendas do produto fabricado ou vendido”. Nesse sentido, não faço qualquer reparo ao quanto decidido em primeira instância. A recorrente busca desenvolver um raciocínio segundo o qual, ainda que se entenda (como é o caso) que as relações jurídicas são distintas e independentes, o correto seria calcular o limite “nos termos do ADI 2/2002, ou seja, de forma individualizada em relação às receitas de vendas próprias da Recorrente e em relação às receitas de vendas dos subfranqueados, não podendo ser consideradas para fins dos limites de dedutibilidade em ambos os casos apenas as receitas de vendas da Recorrente”. (...) A pretensão da recorrente é de que existissem, no caso concreto, dois tipos de royalties contratados entre ela e o Grupo McDonald’s, um calculado sobre receitas próprias e outro calculado sobre receitas de terceiros. Não é como penso. As portarias específicas do Ministro da Fazenda (particularmente, a Portaria MF nº 436/1958, aplicável ao presente caso) apenas consideram os tipos de produção ou atividade, segundo o grau de essencialidade. Por exemplo, industria de base ou indústria de transformação. Não se faz qualquer menção a um eventual subfranqueamento. Dessa forma, sob os mesmos fundamentos, correto o enquadramento efetuado pela Fiscalização em relação ao IRPJ. No mesmo sentido da Decisão de piso, destaco também excertos das Decisões que julgaram o mesmo caso em segunda instância: Acórdão 1301-002.154 (sessão de 05/10/2016 – ACs 2009 e 2010) O limite máximo de dedutibilidade dos royalties foi estabelecido em 4% para a indústria de produtos alimentares pela Portaria MF nº 436/1958. Desde a fase impugnatória, a interessada sustenta que não haveria qualquer excesso. Em suas palavras: “os royalties pagos pela Recorrente ao grupo McDonald's em razão do 'Master Franchise Agreement' e do 'Amended and Restated Master Franchise Agreement' não são compostos apenas pelas receitas próprias de vendas da Recorrente; contêm parcelas de repasse de royalties devidos pelos subfranqueados, que, por sua vez, são calculadas com base nas receitas de vendas realizadas por subfranqueados”. O litígio se estabeleceu, então, diante de peculiaridades do sistema de franquias e subfranquias adotado pelo grupo McDonald’s. Importa, então, verificar o conteúdo dos contratos firmados não apenas entre o McDonald’s no exterior e a franqueadora master (a interessada) no Brasil, mas também os contratos de subfranquias firmados entre a interessada e os subfranqueados no Brasil. Essa comparação foi feita em detalhe pela decisão de primeira instância, conforme excertos que seguem: Fl. 29074DF CARF MF Original Fl. 112 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 [...] Dessas disposições, considero correta a conclusão a que chegou o julgador a quo. De fato, constata-se que as relações jurídicas estabelecidas entre a interessada e o grupo McDonald’s, por um lado, e entre a interessada e os subfranqueados no Brasil, por outro, são autônomas, não se podendo falar em repasses, como pretende a recorrente. Os valores pagos pelos subfranqueados são devidos diretamente à interessada (franqueadora principal no Brasil), por disposição contratual expressa, e constituem despesas para aqueles que pagam e receitas tributáveis para a interessada. [...] A pretensão da recorrente é de que existissem, no caso concreto, dois tipos de royalties contratados entre ela e o Grupo McDonald’s, um calculado sobre receitas próprias e outro calculado sobre receitas de terceiros. Não é como penso. As portarias específicas do Ministro da Fazenda (particularmente, a Portaria MF nº 436/1958, aplicável ao presente caso) apenas consideram os tipos de produção ou atividade, segundo o grau de essencialidade. Por exemplo, indústria de base ou indústria de transformação. Não se faz qualquer menção a um eventual subfranqueamento. Acórdão 1402-003.606 (sessão de 12/12/2018 – ACs 2011) Alega a recorrente que sua atuação decorre de uma particularidade do seu modelo de exploração do negócio franquias máster e subfranquias no país. A recorrente atua como repassadora dos royalties entre as subfranqueadas e a McDonald's Corporation no exterior, e que os valores pagos seriam integralmente dedutíveis, sem ofensa aos limites definidos na Portaria 436/58. [...] Após faz uma análise das relações contratuais existentes entre a franqueada principal brasileira e a franqueadora, bem como com as subfranqueadas, concluindo que a recorrente não opera como simples coletora de royalties que seriam devidos pelos subfranqueados nacionais ao detentor nacional do nome comercial e da marca McDonald's, pois estabelece que o pagamento dos royalties devidos pela recorrente ao detentor internacional do nome comercial e da marca McDonald's independe do recebimento, pelo primeiro, dos royalties a ele devidos pelos subfranqueados nacionais. [...] Em relação à infração em questão, verifica-se existir duas relações jurídicas distintas e autônomas. A relação jurídica que justifica o pagamento de royalties pela recorrente não se confunde com aquela outra que permite o recebimento de royalties dos subfranqueados. [...] Ou seja, a cláusula 14.2.1 do contrato que pauta a primeira relação jurídica fica bem claro que a recorrente não atua como mera coletora de royalties que seriam devidos pelos subfranqueados nacionais ao detentor internacional do nome comercial e da marca McDonald's, pois estabelece que o pagamento dos royalties devidos pela recorrente ao detentor internacional do nome comercial e da marca McDonald's independe do recebimento, pelo primeiro, dos royalties a ele devidos pelos subfranqueados nacionais. De outro lado, os contratos pactuados entre o recorrente (franqueadora) e terceiros franqueados, trazidos aos autos pelo recorrente na sua peça impugnatória, contêm cláusulas que estabelecem o pagamento de royalties devidos pelos franqueados (os Fl. 29075DF CARF MF Original Fl. 113 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 terceiros não ligados à Arco Dourado) diretamente à franqueadora (nesse caso, a recorrente). [...] E em atenção ao cerne da questão, os royalties pagos, o contrato determina o seu pagamento em favor da franqueadora, ou seja, a recorrente: "10.1. - O FRANQUEADO obriga-se a pagar a FRANQUEADORA, sob pena de caracterização de infração de natureza grave, conforme 23.1 abaixo, e impreterivelmente no 5° (quinto) dia útil do mês imediatamente subseqüente ao vencido, ROYALTIES mensalmente devidos no montante de 5% (cinco por cento) calculado sobre as VENDAS BRUTAS. 10.2. - O pagamento dos ROYALTIES e quaisquer outros valores devidos à FRANQUEADORA serão realizados no local e na forma que vierem a indicados pela FRANQUEADORA." Ou seja, é baseado apenas na relação entre a recorrente e suas franqueadas que se estabelece o pagamento de royalties. Neste caso, fica definido que a relação internacional da recorrente (com o detentor internacional do nome comercial e da marca McDonald's - McDonald's Corporation e sua afilhada McDonald's Latin America - LCC) é totalmente distinta e autônoma da sua relação com os subfranqueados nacionais. Por conseguinte, entendo os royalties recebidos pela recorrente como sua receita, e por consequência, correta a glosa do excesso de royalties efetuada pela autoridade fiscal autuadora, no que tange ao excesso dos 4% permitidos pela legislação já supramencionada, no que tange à receita líquida das vendas de produtos fabricados ou vendidos. Pelo exposto, nego provimento ao recurso neste ponto. Do Ágio Em síntese, o grupo McDonald’s operava no País por meio de duas principais subsidiárias: a Arras Comércio de Alimentos Ltda. (“Arras”) e a McDonald’s Comércio de Alimentos Ltda. (“MCD”). Em 2006, o grupo McDonalds optou por mudar seu modelo de gestão, adotando a forma de negócios denominada “Developmental Licensee”, passando a receber apenas royalties, em troca da cessão de uso da marca e know-how para a exploração de seus negócios. A partir de 2006, o grupo Arcos Dourados passou a negociar a possibilidade de adquirir as operações dos restaurantes McDonald’s em toda a América Latina, tornando-se um franqueado máster dessa rede. O grupo Arcos Dourados adquiriu a totalidade da participação societária na LatAm LLC (“LatAm”) e na MCD, além das demais lojas do grupo localizadas em outras 17 jurisdições da América Latina. Recurso Voluntário (e-fl. 28503) Fl. 29076DF CARF MF Original Fl. 114 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 52. Concluídas as negociações entre o grupo McDonald’s, de um lado, e o grupo Arcos Dourados, de outro, em 28.3.2007 foi celebrado um Contrato de Compra e Venda de Unidades de Participação (doc. nº 8 da Impugnação), por meio do qual o grupo Arcos Dourados adquiriu a totalidade da participação societária na LatAm LLC (“LatAm”) e na MCD, além das demais lojas do grupo localizadas em outras 17 jurisdições da América Latina. 53. Foi acordado que o preço-base de aquisição corresponderia a USD 700 milhões, a serem pagos em dinheiro na data de fechamento do negócio após determinados ajustes. Após ajustes, informa a recorrente que USD 698 milhões e foi efetivamente pago em dinheiro em 3.8.2007. Apresenta documentação que, a seu ver, é farta e clara, apresentando “sólidos elementos de que a operação ocorreu mediante pagamento em dinheiro, com transferência de recursos em caixa”. Informa que “do valor de USD 698 milhões pagos pelas mais de 30 sociedades estabelecidas em 18 jurisdições diferentes, cerca de 42% eram atribuíveis às operações brasileiras, desenvolvidas localmente pela Arras e pela MCD. Esse percentual, vale notar, estava suportado por um laudo de avaliação preparado um mês antes do fechamento da operação pela Forrestal Capital, uma empresa independente e especializada nesse tipo de análise, documento esse que a Recorrente novamente apresenta para demonstrar o equívoco da r. decisão recorrida (doc. nº 4)” Alega que “por razões empresariais legítimas e pela magnitude dessa aquisição, que também envolvia a obtenção de diversas licenças e autorizações locais em cada um desses 18 países, o grupo Arcos Dourados optou por concentrar todo o processo em uma sociedade holding sediada nos Países Baixos, a ADBV”. Explica que “visando obter o registro de custo efetivamente incorrido junto ao Banco Central do Brasil e também em vista da possível aplicação do regime previsto na Lei nº 9.532, de 10.12.1997 (“Lei 9.532/97”) ao sobrepreço pago por essas sociedades, o grupo Arcos Dourados mantinha expectativa de promover uma reorganização societária. Mas como o grupo Arcos Dourados não mantinha qualquer presença comercial no País, essa reorganização envolveu inicialmente a constituição da sociedade holding AD Participações, com a atribuição de consolidar o investimento brasileiro, obter os registros atualizados junto ao Banco Central do Brasil e adquirir informações a respeito do funcionamento do mercado local e de suas particularidades”. [itens 85 e 86 do RV, cf. e-fls. 28511] Fl. 29077DF CARF MF Original Fl. 115 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 Cabe aqui ressaltar que a própria contribuinte diz que a ADBV pagou um sobrepreço pelas PJs, visando a aproveitar o benefício da L. 9.532/97. Expõe também a recorrente que (e-fls. 28512/28513) : 90. Somente em 29.12.2008 o grupo Arcos Dourados transferiu para a AD Participações, pelo mesmo custo proporcionalmente incorrido na aquisição desses investimentos em 3.8.2007 (isto é, aproximadamente 42% do preço pago ao grupo McDonald’s), o investimento detido na Recorrente (MCD) e na Arras. 91. Esse custo correspondia exatamente a uma parte dos valores praticados pelo grupo Arcos Dourados em uma aquisição feita de partes não-relacionadas, que foi efetivamente suportado por documentação hábil e idônea. O percentual adotado foi rigorosamente o mesmo demonstrado pelo laudo de avaliação elaborado por empresa independente e especializada. 92. Fosse a intenção do grupo Arcos Dourados criar qualquer tipo de reavaliação ou benefício indevido em relação a tal investimento, o grupo não teria se preocupado em solicitar um novo estudo para corroborar as premissas do laudo de avaliação da Forrestal Capital, tampouco teria considerado o aporte pelo percentual aplicado. Bastaria alocar o valor que desejasse às participações acionárias contribuídas em aumento de capital da AD Participações. Mas evidentemente não foi isso o que ocorreu, sendo descabidas as suposições feitas pela r. decisão recorrida. 93. Com a contribuição das quotas da Recorrente [ADCA] e da Arras em aumento de capital da AD Participações, a AD Participações foi quem legitimamente passou a ser a sociedade controladora da ora Recorrente e da Arras. Aplicando as regras contidas no artigo 248 da Lei das Sociedades Anônimas (“Lei das S.A.”), no artigo 20 do Decreto- Lei nº 1.598, de 26.12.1977 (“DL 1.598/77”) e nos artigos 384 e 385 do Regulamento do Imposto de Renda (“RIR/99”), a AD Participações passou a ser obrigada a desdobrar o custo total do investimento que passou a deter nessas sociedades em subcontas de (i) patrimônio líquido da MCD e Arras; e (ii) ágio. [o parágrafo 93 demonstra a TRANSFERÊNCIA DO ÁGIO por AUMENTO DE CAPITAL] 94. Importante ressaltar: somente nesse momento que, seguindo a legislação fiscal e societária brasileiras, a AD Participações registrou “ágio” em relação aos investimentos detidos na Recorrente e na Arras, já que o custo de aquisição – exatamente aquele efetivamente incorrido pela ADBV – superava o valor de patrimônio líquido das entidades adquiridas pela AD Participações. Não houve qualquer tipo de “transferência de ágio” como assume a r. decisão recorrida. 95. Nada se pode objetar em relação ao registro desse ágio pela AD Participações, justamente pelo fato de que essa aquisição estava originalmente suportada por uma compra realizada entre partes não-relacionadas, com base na expectativa de rentabilidade futura das sociedades adquiridas, e razões empresariais legítimas. Não houve a criação de nenhum direito adicional a que o grupo Arcos Dourados já não fizesse jus. 96. Passados mais de dois anos desde sua constituição e tendo a AD Participações cumprido com seu objetivo de viabilizar a estruturação dos restaurantes McDonald’s no Brasil sob a gerência do grupo Arcos Dourados, em 13.12.2010, foi deliberada a incorporação da Arras e da AD Participações pela Recorrente. Com isso, os valores registrados a título de ágio passaram a ser considerados como amortizáveis para fins fiscais, à razão máxima de 1/60 avos por mês, de acordo com o disposto nos artigos 7º e 8º da Lei 9.532/97 (consolidados nos artigos 385 e 386 do RIR/99, então vigente). Fl. 29078DF CARF MF Original Fl. 116 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 97. Todos esses atos foram devidamente escriturados, levados a registro junto aos órgãos competentes, com a devida publicidade e, mais ainda, detalhadamente apresentados à D. Fiscalização no curso do procedimento de fiscalização. Não há nenhum ato que não tenha sido devidamente compreendido pelo Fisco no lançamento. 98. Não há que se falar em qualquer ato visando “esconder” do Fisco informações ou implementar uma reorganização valendo-se de um “escudo”, como chega a pontuar a r. decisão recorrida. São alegações improcedentes que apenas revelam clara intenção de manter uma descabida exigência. 99. Assim como é descabida a alegação reiteradamente repetida pela r. decisão recorrida de que teria havido uma alegada “incorporação às avessas”, somente pelo fato de a Recorrente, que era a sociedade controlada, ter procedido à incorporação da AD Participações. 100. No entanto, é sabido que as chamadas “incorporações às avessas” são aquelas em que uma sociedade deficitária e sem atividade incorpora uma sociedade lucrativa com vistas a preservar seus prejuízos fiscais. Nada disso ocorreu no presente caso. É uma alegação infundada, equivocada, que não pode ser admitida por esse E. CARF. Em 29/02/08 o Sr. Marcelo Rabach (diretor-presidente da ADCA e da AD Participações) torna-se também diretor-presidente da ARRAS. Ele é membro do corpo executivo da Arcos Dorados Holdings, Inc (cf. e-fl. 27055). Surgimento do Ágio “no Brasil” Informa a Autoridade Fiscal que o suposto “ágio” teve origem não só na aquisição da AD Comércio de Alimentos (ADCA), como também na aquisição da ARRAS. O valor do ágio registrado na DIPJ foi R$ 515.377.834,00. Após expor os fatos, demonstrar diversas incongruências para se registrar o ágio, expõe a Autoridade em seu Termo de Verificação Fiscal: Pelo exposto até o momento, vislumbra-se a existência de um deságio, e não de um ágio, na operação internacional de aquisição da operação do McDonald’s no Brasil De qualquer forma, mesmo que tivesse existido um ágio nessa operação, que o contribuinte tivesse apresentado documentação comprobatória, que fosse possível corroborar o valor do ágio declarado pelo contribuinte, R$ 515.377.834,00, e que estivesse tudo correto na apuração desse ágio, restaria ainda mais um requisito a ser cumprido para o suposto ágio ser considerado válido. Para que o contribuinte possa efetuar a amortização tributária do ágio surgido na aquisição de participação societária, o lançamento do ágio deve indicar o seu fundamento econômico e esse deve ser valor de rentabilidade com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros e deve ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração (grifo do autor) O requisito acima mencionado se refere ao “fundamento econômico”. A Autoridade Fiscal demonstrou exaustivamente que não foi possível identificar o real “custo de aquisição” e nem mesmo o valor do “Patrimônio Líquido” na época da aquisição (e-fls. 27017 e ss.). Fl. 29079DF CARF MF Original Fl. 117 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 Expõe que não há informações disponíveis sobre o valor do patrimônio líquido das empresas McDonald’s Comércio de Alimentos [= ADCA, recorrente] e ARRAS por ocasião da aquisição de suas participações societárias por terceiros, agosto de 2007. Demonstra ali, diversas inconsistências e informações conflitantes. Por consequência de toda esta análise, como definir o valor do ágio? Informa ainda que não foi apresentada nenhuma demonstração que comprove o fundamento, conforme exigência legal. Acrescenta: Outro documento apresentado pelo contribuinte, visando dar respaldo à amortização de ágio, foi o Laudo de Avaliação Econômica, elaborado pela Macso Legate Consultores Ltda., que teve como objetivo a avaliação econômica do Grupo Arcos Dourados do Brasil. O referido laudo, no entanto, foi apresentado à Arcos Dourados Comércio de Alimentos Ltda. em 28/10/2008 e teve como data base 31/08/2008, ou seja, um ano após a operação de aquisição das empresas McDonald’s Comércio de Alimentos e Arras Comércio de Alimentos pelo grupo Arcos Dorados. A avaliação foi feita em um momento diferente, em circunstâncias bem diferentes, em um contexto em que as empresas já pertenciam ao grupo Arcos Dorados há um ano. O laudo é extemporâneo (grifo do autor) A AD Participações foi constituída em 19/09/08 com um capital social de R$ 10.000,00. Suas sócias eram AD BV (5.000 quotas), LATAM LLC (4.999 quotas) e AD Caribbean (1 quota) [fls. 14.570 e 14.571]. TVF Aquisição da McDonald’s Comércio de Alimentos e da LATAM pelo grupo Arcos Dorados No contrato original de compra, assinado em 28/03/07 (fls. 14.971 a 15.041), constavam McDonald’s Latin America LLC (“MLA”), McDonald’s International Spanish Holdings S.L. (“MISH”) e MCD Properties Inc. (“MCD”), como vendedores, e Sage Finance Group Limited, como comprador. O objeto do contrato era a compra e venda das unidades de participação de McDonald’s Comércio de Alimentos Ltda. (“CA”) e da LATAM LLC, a qual era detentora de 99,99% das quotas da ARRAS, e de quotas de diversas outras empresas na América Latina. O preço de compra base foi estabelecido em US$ 700 milhões, o qual seria ajustado em função da diferença, positiva ou negativa, entre o capital de giro na data de fechamento e o capital de giro alvo. Em 29/12/08 – Surgimento do Ágio: as sócias da AD Participações integralizaram e aumentaram seu capital social, em R$ 585.804.629,00 (fl. 14.572), mediante a transferência da totalidade das quotas que essas detinham no capital social da AD CA e da ARRAS. - ADBV transfere suas quotas (da ADCA) para a AD Participações; Fl. 29080DF CARF MF Original Fl. 118 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 - as empresas estrangeiras transferiram suas quotas (da ARRAS) para a AD Participações; - AD Participações é controladora da ADCA (1.605.866.529) e da ARRAS (124.095.865). quotas de R$ 1,00 Nesta data, o capital social da AD Participações era de CS: R$ 585.814.629,00. Em 17/04/09: - a AD Participações reduziu o CS para R$ 98.464.629,00,00; - a participação na ADCA foi reduzida para 164.054.031 quotas. Em 30/11/10, ocorre a INCORPORAÇÃO: - a ADCA incorpora a AD Participações (incorporação às avessas); - a ADCA incorpora também a ARRAS Cumpre destacar que todos os Órgãos Julgadores de primeira e segunda instância que apreciaram esta matéria entenderam estar correta a exigência fiscal. Fl. 29081DF CARF MF Original Fl. 119 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 De fato, o ágio deve ser registrado pela adquirente. Caso ocorra a confusão patrimonial deste com a investida, em face da “baixa do investimento”, tendo em vista que não haverá mais registro contábil, a legislação autoriza a dedução à razão de um sessenta avos ao mês do valor registrado. Ocorre que a recorrente não foi a adquirente. Deste modo não há valor a ser “desdobrado” na contabilidade. O ágio pago pela controladora no exterior (primeiro momento), não pode ser transferido para pessoa jurídica no Brasil (recorrente), com o intuito de deduzir esses valores na apuração dos tributos aqui devidos. Situação interessante: o ganho de capital do alienante foi (ou deveria ser) tributado no exterior, mas na “outra ponta”, o ágio pago pela adquirente foi deduzido aqui no Brasil! Ou seja, mediante todo o planejamento criado, transfere-se apenas o “ônus” para o nosso País. Surge ainda a curiosidade: será que houve a transferência e dedução deste mesmo ágio em todas as jurisdições (América Latina) em que foram adquiridas as outras empresas do grupo Mc Donald’s? O ágio pago pelo adquirente em “uma ponta” equivale ao ganho de capital do alienante na “outra ponta”. E por óbvio, esses valores devem ser considerados na jurisdição em que ocorreu a alienação das respectivas participações societárias. O julgador a quo abordou percucientemente a questão, de modo que mantenho suas decisões pelos seus próprios fundamentos. Dos Preços de Transferência Em síntese, a infração se refere à triangulação iniciada no AC 2013. Para facilitar a visualização, criei a imagem abaixo de modo a demonstrar as operações: IMAGEM OPERAÇÕES Fl. 29082DF CARF MF Original Fl. 120 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 Entendo que a Autoridade Fiscal demonstrou claramente em seu trabalho a transferência de lucros ao exterior, mediante o aumento de custos gerado pela interposição da empresa Arcos del Sur no Uruguai. Como bem destaca a Autoridade: esta empresa emitia uma nova fatura, direcionada à empresa Arcos Dourados, com os mesmos produtos e nas mesmas quantidades (as mercadorias inclusive seguiam direto da Argentina para o Brasil, sem transitar pelo Uruguai) mas com os preços majorados. Assim, é inafastável a necessidade de se aplicar o do método de preços de transferência ao caso concreto. Ainda, não se pode falar em desqualificação quando o contribuinte não fez opção pelo método de preço de transferência, nem apresenta cálculos relativos aos ajustes de preços de transferência quando intimado. A escolha do método mais favorável para apuração do preço parâmetro é prerrogativa do contribuinte, mas não uma imposição à fiscalização porquanto não realizada a opção no momento oportuno. Desse modo, a Autoridade deve efetuar o procedimento fiscal com elementos e informações que possuir, de modo a possibilitar a definição do método a ser aplicável ao caso. A recorrente expõe em quatro itens suas alegações principais, que serão analisadas a seguir. A MB não poderia ser considerada uma “interposta pessoa” Essa questão também foi devidamente enfrentada pelo Julgador de origem, de modo que mantenho sua decisão pelos seus próprios fundamentos, conforme transcritos abaixo. Da interposta pessoa Martin Brower O impugnante alega que a Martin Brower não pode ser considerada interposta pessoa entre a Arcos Dourados e a Arcos del Sul. A análise do caso demonstra, no entanto, que é evidente a caracterização da Martin Brower como interposta pessoa que opera vendendo à McDonald´s Comércio de Alimentos os produtos adquiridos da Arcos del Sur SRL. O art. 2º, § 5º da Instrução Normativa RFB nº 1.312, de 28 de dezembro de 2012, dispõe que mesmo que a operação entre pessoas relacionadas seja realizada por meio de uma terceira pessoa interposta e não vinculada, ainda assim as normas de transferência de preço serão aplicáveis: § 5º Aplicam-se as normas sobre preço de transferência, também, às operações efetuadas pela pessoa jurídica domiciliada no Brasil, por meio de interposta pessoa não caracterizada como vinculada, que opere com outra, no exterior, caracterizada como vinculada à pessoa jurídica brasileira. Considera-se, para fins de controle de preço de transferência, como interposta pessoa a que intermedeia operações entre pessoas vinculadas, portanto as operações que a pessoa jurídica domiciliada no Brasil efetuar com a intermediação de uma trading company, quer esta seja ou não domiciliada no País, estarão sujeitas ao controle de preço de transferência. A Martin Brower, vendedora das batatas para a Arcos Dourados Comércio de Alimentos, passou, a partir de meados de 2013, a comprar suas batatas a serem vendidas à Impugnante através da Arcos Del Sur S.R.L., a outra subsidiária uruguaia do grupo Arcos Dorados. A partir desse momento, a Martin Brower passou a atuar como interposta pessoa de um negócio realizado entre a Arcos del Sur e a Arcos Dourados Comércio de Alimentos. Fl. 29083DF CARF MF Original Fl. 121 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 Portanto, aplicável, no caso, as regras de preço de transferência, como já analisado acima. O impugnante argumenta que a aplicação da regra de preços de transferência por se tratar de regra antielisiva dependeria da expressa comprovação de uma configuração de situação abusiva e desprovida de substância econômica. Entretanto, a norma dispõe que é suficiente a existência de uma relação entre pessoas ligadas, mesmo que conduzida através de interposta pessoa. Neste caso, a legislação determina a aplicação da regra de preço de transferência. Não há exigência de que a operação seja efetuada de forma abusiva ou desprovida de substância econômica. A Autoridade Lançadora demonstra a atuação da empresa Martin Brower como interposta pessoa (e-fls. 27051 e ss.). Transcrevo excertos pertinentes: A rede McDonald’s nos EUA optou, há muitos anos atrás, por utilizar uma empresa terceirizada para cuidar de toda a parte de logística, fornecimento e distribuição dos produtos para os diversos restaurantes franqueados e escolheu como empresa prestadora de serviços de supply chain a Martin Brower, uma empresa que atualmente está presente em diversos países e possui atuação global, e a Arcos Dourados, máster franqueada no Brasil adotou o mesmo modelo utilizado pela rede McDonald’s mundialmente. Do site3 da Martin Brower no Brasil extraímos o seguinte recorte: Não há aqui nenhuma acusação de interposição fraudulenta, de ocultação do sujeito passivo, do real adquirente. Está claro e visível que a empresa Martin Brower atua como operadora logística do sistema McDonald’s, realiza as atividades de fornecimento e de distribuição dos produtos. Não há nenhum problema em se terceirizar, em utilizar empresas de logística ou tradings, para realizar a aquisição e comercialização dos produtos, todavia, se essas empresas vierem a realizar aquisições de empresas no exterior vinculadas à empresa adquirente dos produtos no Brasil, atuando como uma interposta, uma intermediária entre a empresa no Brasil e a sua vinculada no exterior, as regras de preços de transferência terão que ser respeitadas. O objetivo do § 5º do art. 2º da IN RFB n° 1.312/2012 é justamente esclarecer que mesmo que haja alguma interposta, uma empresa intermediária, independente, não caracterizada como vinculada, operando, atuando entre a pessoa jurídica brasileira e a sua vinculada no exterior, deve-se aplicar as normas sobre preço de transferência. (grifo do autor) Fl. 29084DF CARF MF Original Fl. 122 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 [...] Desse modo, está claro que a empresa Martin Brower é operadora logística da recorrente, atuando como intermediária nas importações dos produtos. O desatendimento ao disposto no artigo 20-A da Lei 9.430/96 O Julgador enfrentou esta questão, como transcrito abaixo: Da opção pela escolha de método O contribuinte argumenta que não lhe foi dada a oportunidade de submeter seus cálculos à Fiscalização e que esta não obedeceu ao disposto no art. 20-A da Lei nº 9.430/96. Não assiste razão a tal argumentação. O artigo 18 da Lei 9.430/1996 trata dos preços de transferência nos seguintes termos: Art. 18. Os custos, despesas e encargos relativos a bens, serviços e direitos, constantes dos documentos de importação ou de aquisição, nas operações efetuadas com pessoa vinculada, somente serão dedutíveis na determinação do lucro real até o valor que não exceda ao preço determinado por um dos seguintes métodos: I - Método dos Preços Independentes Comparados - PIC: definido como a média aritmética ponderada dos preços de bens, serviços ou direitos, idênticos ou similares, apurados no mercado brasileiro ou de outros países, em operações de compra e venda empreendidas pela própria interessada ou por terceiros, em condições de pagamento semelhantes; (Redação dada pela Lei nº 12.715, de 2012) (Vigência) II - Método do Preço de Revenda menos Lucro - PRL: definido como a média aritmética ponderada dos preços de venda, no País, dos bens, direitos ou serviços importados, em condições de pagamento semelhantes e calculados conforme a metodologia a seguir: (Redação dada pela Lei nº 12.715, de 2012) (Vigência) (...) III - Método do Custo de Produção mais Lucro - CPL: definido como o custo médio ponderado de produção de bens, serviços ou direitos, idênticos ou similares, acrescido dos impostos e taxas cobrados na exportação no país onde tiverem sido originariamente produzidos, e de margem de lucro de 20% (vinte por cento), calculada sobre o custo apurado. (Redação dada pela Lei nº 12.715, de 2012) (Vigência) § 1 o As médias aritméticas ponderadas dos preços de que tratam os incisos I e II do caput e o custo médio ponderado de produção de que trata o inciso III do caput serão calculados considerando-se os preços praticados e os custos incorridos durante todo o período de apuração da base de cálculo do imposto sobre a renda a que se referirem os custos, despesas ou encargos. (Redação dada pela Lei nº 12.715, de 2012) (Vigência) § 2º Para efeito do disposto no inciso I, somente serão consideradas as operações de compra e venda praticadas entre compradores e vendedores não vinculados. § 3º Para efeito do disposto no inciso II, somente serão considerados os preços praticados pela empresa com compradores não vinculados. (...) § 10. Relativamente ao método previsto no inciso I do caput, as operações utilizadas para fins de cálculo devem: (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012) (Vigência) Fl. 29085DF CARF MF Original Fl. 123 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 I - representar, ao menos, 5% (cinco por cento) do valor das operações de importação sujeitas ao controle de preços de transferência, empreendidas pela pessoa jurídica, no período de apuração, quanto ao tipo de bem, direito ou serviço importado, na hipótese em que os dados utilizados para fins de cálculo digam respeito às suas próprias operações; e (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012) (Vigência) II - corresponder a preços independentes realizados no mesmo ano-calendário das respectivas operações de importações sujeitas ao controle de preços de transferência. (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012) (Vigência) § 11. Na hipótese do inciso II do § 10, não havendo preço independente no ano- calendário da importação, poderá ser utilizado preço independente relativo à operação efetuada no ano-calendário imediatamente anterior ao da importação, ajustado pela variação cambial do período. (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012) (Vigência) (...) Art. 40. A partir do ano-calendário de 2012, a opção por um dos métodos previstos nos Capítulos II e III será efetuada para o ano-calendário e não poderá ser alterada pelo contribuinte uma vez iniciado o procedimento fiscal, salvo quando, em seu curso, o método ou algum de seus critérios de cálculo venha a ser desqualificado pela fiscalização, situação esta em que deverá ser intimado o sujeito passivo para, no prazo de 30 (trinta) dias, apresentar novo cálculo de acordo com qualquer outro método previsto na legislação. § 1º A fiscalização deverá motivar o ato caso desqualifique o método eleito pela pessoa jurídica. Dispunha ainda o art. 53 da referida Instrução normativa, em relação ao procedimento de fiscalização, que a pessoa jurídica deve ser intimada a apresentar novo cálculo no prazo de trinta dias e que não sendo indicado o método a Fiscalização deverá determinar o preço de transferência com base em um dos métodos existentes: Art. 53. A pessoa jurídica submetida a procedimentos de fiscalização deverá fornecer aos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil (AFRFB), encarregados da verificação, a documentação por ela utilizada como suporte para determinação do preço praticado e as respectivas memórias de cálculo para apuração do preço parâmetro conforme o método utilizado e informado na DIPJ e a documentação para as dispensas de comprovação de que tratam os arts. 48 e 49. § 1º Caso o método ou algum de seus critérios de cálculo venha a ser desqualificado pela fiscalização, a pessoa jurídica será intimada para, no prazo de 30 (trinta) dias, apresentar novo cálculo de acordo com qualquer outro método previsto no Capítulo II ou III, salvo no caso de operações com bens ou direitos sujeitos a preços públicos em bolsas de mercadorias e futuros internacionalmente reconhecidas. § 2º Não sendo indicado o método, nem apresentados os documentos para comprovação do preço parâmetro ou, se apresentados, forem insuficientes ou imprestáveis para formar a convicção quanto ao preço, os AFRFB encarregados da verificação poderão determiná-lo com base em outros documentos de que dispuserem, aplicando um dos métodos referidos nesta Instrução Normativa. No caso, não houve desqualificação do método ou de alguns de seus critérios de cálculo pela fiscalização, porque não foi apresentado cálculo pela fiscalizada, mesmo quando intimada. Ao contrário do que argumenta o impugnante, que alega não ter sido informado sobre a análise quanto ao cabimento das regras de preço de transferência, este foi intimado a apresentar seus cálculos por meio do Termo de Intimação Fiscal nº 20 (fls. 12.898/12.900): Fl. 29086DF CARF MF Original Fl. 124 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 5. Considerando o art. 2º, § 5º da Instrução Normativa RFB nº 1.312, de 28 de dezembro de 2012: § 5º Aplicam-se as normas sobre preço de transferência, também, às operações efetuadas pela pessoa jurídica domiciliada no Brasil, por meio de interposta pessoa não caracterizada como vinculada, que opere com outra, no exterior, caracterizada como vinculada à pessoa jurídica brasileira. e considerando que foram realizadas operações de aquisição de mercadorias da Empresa Arcos Del Sur S.R.L., no Uruguai, por meio das interpostas pessoas Martin Brower Comércio, Transportes e Serviços Ltda. e Comexport Trading Comércio Exterior Ltda., solicitamos apresentar: As memórias de cálculo da apuração dos preços praticados e preços parâmetros nas operações sujeitas às regras de controle de preços de transferência para o período de apuração do ano-calendário de 2013. As memórias de cálculo da apuração dos preços praticados e preços parâmetros nas operações sujeitas às regras de controle de preços de transferência para o período de apuração do ano-calendário de 2014. (grifei) Ocorre que, em resposta, a Impugnante optou por não apresentar a documentação requerida, conforme consta expressamente de sua resposta à intimação (fls. 12.902/12.905): Primeiramente, é importante deixar claro que não existe qualquer interposição de pessoas na estrutura de fornecimento da Arcos Dourados Comércio de Alimentos Ltda. A Martin Brower é uma empresa totalmente não-relacionada ao grupo Arcos Dorados, que possui sócios, controle e gestão independentes, sem qualquer influência de Arcos Dourados Comércio de Alimentos Ltda. Por ser uma das maiores empresas de foodservice no Brasil, a Martin Brower possui diversos clientes, conforme se observa do seu sítio eletrônico www.martin- brower.com.br/clientes.html., sendo a Arcos Dourados Comércio de Alimentos Ltda. um deles. (...) Por essas razões, a Arcos Dourados Comércio de Alimentos Ltda. entende não serem aplicáveis os controles de preços de transferência de que tratam a Lei 9.430/96 e a IN 1.312/12 e não são necessários os controles de preços parâmetros referidos nessas regras. (grifei) E em relação ao quesito “b” da intimação da Fiscalização: Reportamo-nos à resposta acima. Não havendo qualquer tipo de interposição de pessoas jurídicas e tratando-se de sociedades independentes, não relacionadas ao grupo Arcos Dorados, entendemos não serem aplicáveis os controles em questão. (grifei) Ademais, os comentários finais do parecer da KPMG Assessores Ltda (fls. 27.375/27.385), empresa contratada pela Impugnante para assessoramento na área de preços de transferência, corroboram a correção do procedimento adotado pela Fiscalização: VII3. Comentários Finais Os cálculos dos preços de transferência devem ser realizados anualmente, todavia recomendamos que a sociedade efetue um controle periódico. As transações com empresas vinculadas, os métodos adotados para o cumprimento das regras de Fl. 29087DF CARF MF Original Fl. 125 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 preços de transferência e ajustes se aplicáveis. devem ser informados na ECF (Escrituração Contábil Fiscal); A documentação suporte deve ser mantida pela Empresa para ser entregue ao Auditor Fiscal quando requisitado, o qual poderá exigir, entre outras informações: i) O método adotado pela Empresa; ii) A documentação de apoio utilizada para determinar o preço cobrado e o respectivo cálculo do período para determinar os preços parâmetros. Caso a Empresa não apresente tais informações, as autoridades fiscais estão autorizadas a arbitrar o preço por um dos métodos previstos em Lei. Importante ressaltar que não há aplicação de multa pela falta de documentação. As multas e juros aplicam-se sobre os impostos não recolhidos decorrentes de ajustes de Preços de Transferência após a compensação do prejuízo fiscal. (grifamos). Portanto, não se cabe falar em ausência de intimação ou em adoção de presunção por parte da Fiscalização. Desta forma, correto o procedimento adotado, já que consideração contrária levaria ao absurdo de que o contribuinte poderia negar efetividade ao procedimento fiscalizatório se recusando a apresentar os cálculos, quando intimado para tanto. Entendo também pertinente reproduzir parte do no relatório de diligência, por concordar plenamente com a conclusão ali exposta: Veja-se portanto, que o art. 20-A da Lei n° 9.430/1996 assim como o art. 53 da IN RFB n° 1.312/2012 aplicam-se a uma situação específica bem definida na legislação: caso a fiscalização desqualifique o método ou algum dos critérios de cálculo adotados pelo contribuinte. No caso em tela, a fiscalização não desqualificou o método ou algum dos critérios de cálculo adotados pelo contribuinte, sendo, portanto, inaplicáveis tais artigos. A fiscalização só tem a obrigação de intimar a pessoa jurídica para, no prazo de 30 (trinta) dias, apresentar novo cálculo de acordo com qualquer outro método, quando desqualificar o método ou algum dos critérios de cálculo adotados pelo contribuinte, o que não ocorreu no presente caso. No decorrer da ação fiscal a fiscalização intimou o contribuinte a apresentar as memórias de cálculo de ajustes a título de preço de transferência esclarecendo os motivos deste estar sujeito ao controle de preço de transferência. Em resposta à Intimação, o contribuinte, por sua conta e risco, decidiu não apresentar as memórias de cálculo e, como bem alertado no Relatório da KPMG, caso a empresa não apresente as informações solicitadas pela fiscalização, as autoridades fiscais estão autorizadas a arbitrar o preço por um dos métodos previstos em Lei: [...] Desse modo, entendo não ter razão a recorrente. Inexistência de ajustes pelo método PRL Transcrevo abaixo a apreciação desta questão pelo Julgador de origem: Fl. 29088DF CARF MF Original Fl. 126 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 Do método de cálculo mais vantajoso Contesta ainda a forma de cálculo utilizada (método PIC), argumentando que o método PRL lhe seria mais vantajoso. Mais uma vez não lhe assiste razão, posto que a Fiscalização não está obrigada a efetuar o cálculo por todos os métodos para apurar o método que seria mais favorável ao contribuinte. A referida norma não impõe à fiscalização a apuração dos preços de transferência por mais de um método e a escolha do mais favorável ao contribuinte. Essa é uma prerrogativa do contribuinte, mas não uma imposição à fiscalização, que pode aplicar um método, a sua escolha, face ao disposto no artigo 40 da IN SRF nº 1.312, de 28 de dezembro de 2012: Art. 40. A partir do ano-calendário de 2012, a opção por um dos métodos previstos nos Capítulos II e III será efetuada para o ano-calendário e não poderá ser alterada pelo contribuinte uma vez iniciado o procedimento fiscal, salvo quando, em seu curso, o método ou algum de seus critérios de cálculo venha a ser desqualificado pela fiscalização, situação esta em que deverá ser intimado o sujeito passivo para, no prazo de 30 (trinta) dias, apresentar novo cálculo de acordo com qualquer outro método previsto na legislação. § 1º A fiscalização deverá motivar o ato caso desqualifique o método eleito pela pessoa jurídica. § 2º A autoridade fiscal responsável pela verificação poderá determinar o preço parâmetro, com base nos documentos de que dispuser, e aplicar um dos métodos previstos nos Capítulos II e III, quando o sujeito passivo, depois de decorrido o prazo de que trata o caput: I - não apresentar os documentos que deem suporte à determinação do preço praticado nem às respectivas memórias de cálculo para apuração do preço parâmetro, segundo o método escolhido; II - apresentar documentos imprestáveis ou insuficientes para demonstrar a correção do cálculo do preço parâmetro pelo método escolhido; ou III - deixar de oferecer quaisquer elementos úteis à verificação dos cálculos para apuração do preço parâmetro, pelo método escolhido, quando solicitados pela autoridade fiscal. (grifei) Não há a obrigatoriedade da autoridade fiscal apurar os preços de transferência perseguindo cada método possível. Como exposto acima, não indicado o método, a Fiscalização deve determinar o preço de transferência com base em um dos métodos referidos. Por conseguinte, não há que se dizer de mácula ao procedimento fiscal por razão de preterir qualquer obrigação de esgotamento de métodos ou de cumprir de ofício a faculdade prevista ao contribuinte. Também concordo com o que concluiu a Autoridade Fiscal em seu relatório final: 2. Inexistência de ajustes pelo método PRL Existe um regramento jurídico específico definido para a aplicação da metodologia de cálculo de ajustes a título de preço de transferência. A legislação brasileira não define ordem de prioridade nem estabelece se determinado método é preferível a outro ou não, todos são igualmente válidos e aplicáveis. O contribuinte, no momento da apuração de seu resultado, tem a opção de escolher o método que julgar mais conveniente e, uma vez escolhido, tem o dever de aplicá-lo de maneira correta, respeitando as regras estabelecidas nas normas legais. Fl. 29089DF CARF MF Original Fl. 127 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 Alternativamente, o contribuinte tem também a opção de calcular os ajustes por vários métodos e, neste caso especificamente, caso utilize mais de um método, aplica-se o definido no § 4º do art. 18 da lei 9.430/96. Art. 18. Os custos, despesas e encargos relativos a bens, serviços e direitos, constantes dos documentos de importação ou de aquisição, nas operações efetuadas com pessoa vinculada, somente serão dedutíveis na determinação do lucro real até o valor que não exceda ao preço determinado por um dos seguintes métodos: ........................................................................ § 4º Na hipótese de utilização de mais de um método, será considerado dedutível o maior valor apurado, observado o disposto no parágrafo subseqüente. (g.n.) Tal parágrafo é direcionado ao contribuinte e tem aplicação restritiva. Na hipótese de o contribuinte calcular os ajustes a título de preço de transferência por mais de um método, será considerado dedutível o maior valor apurado. Não foi o que ocorreu no presente caso. O contribuinte não optou por nenhum método e, portanto, a autoridade fiscal tem a opção de aplicar qualquer um dos métodos previstos em lei. No caso em tela a fiscalização optou pelo método PIC pelo fato de que alguns métodos exigem informações que apenas o contribuinte dispõe e às vezes apenas a matriz do contribuinte dispõe do dado necessário. A fiscalizada é totalmente livre para escolher o método a ser adotado e o nível de disclosure que quer dar ao seus dados, informações e know how. Devido a essa assimetria de informação, a fiscalização pode escolher o método que for mais comprovável no caso real em análise e no caso da Arcos Dourados a metodologia executada foi a do Preços Independentes Comparados (PIC) não cabendo julgamento de valor sobre a escolha, pois essa foi tomada com as informações disponíveis à época. Assim, não tem a fiscalização a obrigação, uma vez encerrada a fiscalização, de analisar os cálculos por outros métodos, o que envolveria não só a simples análise de algumas planilhas, mas também a auditoria de toda a documentação de suporte que gerou tais planilhas: notas fiscais de venda, planilhas de composição de custos de cada item envolvido no custo de produção de cada um dos produtos acabados, etc., sendo assim equivalente à realização de uma nova fiscalização. Assim entendo que foi dada a oportunidade para a empresa se manifestar durante o procedimento fiscal acerca dos cálculos (cf. Termo de Intimação Fiscal nº 20 — e-fls. 12.898/12.900), no entanto, a recorrente optou por não apresentar os documentos, concluindo que “entende não serem aplicáveis os controles de preços de transferência de que tratam a Lei 9.430/96 e a IN 1.312/12 e não são necessários os controles de preços parâmetros referidos nessas regras”. Por conseguinte, explica muito bem a Autoridade Fiscal que “no caso em tela a fiscalização optou pelo método PIC pelo fato de que alguns métodos exigem informações que apenas o contribuinte dispõe”. Desse modo, verifica-se a legitimidade de todo o procedimento fiscal. Inconsistências na aplicação do método PIC neste caso No que se refere às inconsistências levantadas pela recorrente, é imprescindível reproduzir toda a análise efetuada pela Autoridade Lançadora no Relatório de Diligência Fiscal, que enfrentou de forma exemplar cada questão levantada, de modo a esclarecer e comprovar toda a regularidade do procedimento fiscal. Fl. 29090DF CARF MF Original Fl. 128 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 Seguem abaixo as ponderações da Autoridade Fiscal: 3. Inconsistências na aplicação do método PIC neste caso 1ª inconsistência apontada pelo contribuinte: o artigo 18 da Lei 9.430/96 e o artigo 8º da IN 1.312/12 indicam a necessidade de adoção da “média aritmética ponderada” para a determinação do denominado preço parâmetro. Contudo, pela análise dos demonstrativos contidos nos anexos ao auto de infração (especificamente Planilhas 48 e 49), constata-se que a D. Fiscalização adotou a média simples para a apuração dos preços parâmetros; O art. 6° da IN RFB n° 1.312/2012 esclarece como deve ser calculado o valor médio do preço parâmetro: Art. 6º Para efeito de determinação do preço parâmetro com base nos métodos de que tratam os arts. 8º e 12, preliminarmente à comparação, os preços apurados serão multiplicados pelas quantidades relativas à respectiva operação e os resultados serão somados e divididos pela quantidade total, determinando-se, assim, o valor médio ponderado do preço a ser comparado com aquele registrado em custos, computado em conta de resultado, pela pessoa jurídica. ........................................................................... Da análise das planilhas de cálculo dos preços parâmetro constata-se facilmente que foi adotada a média ponderada no cálculo. Para cada fatura, multiplicamos a quantidade de caixas pelo valor unitário, em US$, de cada caixa. Depois calculamos a soma dos valores de cada multiplicação (que no caso do Demonstrativo do Preço Parâmetro das batatas da marca McCain – 2014, utilizado como exemplo, resultou em R$ 36.267.011,28) e dividimos pela soma do total de caixas (1.474.200) para encontrar o preço médio ponderado por caixa, e depois por Kg dividindo-se o preço da caixa pela quantidade de kg por caixa. Na tabela a seguir reproduzimos a multiplicação referente a 3 faturas, apenas como exemplo, já que o procedimento se repetiu para todas as faturas. Se a fiscalização tivesse adotado a média aritmética simples, como alegado pelo contribuinte, o procedimento para a obtenção do preço parâmetro médio seria a soma dos valores unitários de cada fatura: 24,97; 24,36 e 24,60 e a divisão pelo número total de faturas, isso sim seria a aplicação da média aritmética simples, o que não ocorreu no presente caso. Em sua Manifestação, o contribuinte apresentou as seguintes considerações a respeito da primeira inconsistência: - a D. Fiscalização alega ter realizado uma “média aritmética ponderada” do volume de caixas importadas pela MB para identificar os preços parâmetros. Contudo, o primeiro aspecto que chama a atenção é que a apuração pelo D. Fiscalização se deu por “fornecedor” e não por “produto” Fl. 29091DF CARF MF Original Fl. 129 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 -frita congelada McCain, batata pré-frita congelada Farm Frites e batata pré-frita congelada J.R. Simplot, mas tão somente batata pré-frita congelada; o a D. Fiscalização adota esse procedimento (ajuste unitário por fornecedor e posterior soma dos ajustes), o critério de “ponderação” é completamente distorcido, pois os “ajustes” calculados não provêm da ponderação das quantidades; -se, por exemplo, que as quantidades adquiridas do fornecedor McCain é significativamente maior do que as quantidades adquiridas da Farm Frites e J.R. Simplot. Por essa razão, o cálculo “ponderado” da D. Fiscalização acabou sendo apenas parcial, com base em cada fornecedor, mas não por produto, tal como determina a regulamentação aplicável (artigo 6º da IN 1.312/12); Cabe aqui um esclarecimento. A ponderação não é perdida porque, ao final, os ajustes individuais são multiplicados pelas respectivas quantidades consumidas, conforme demonstrado no “Demonstrativo da Quantidade Consumida e dos Ajustes unitário e Total” [arquivo não paginável], assim, as batatas adquiridas do fornecedor McCain acabam por ter um “peso” maior nessa ponderação. De qualquer forma, constata-se que há um questionamento quanto ao fato de o cálculo dos ajustes ter sido efetuado por fornecedor e não pelo produto batata pré-frita congelada. O motivo do cálculo ter sido efetuado por fornecedor e não por produto foi pelo fato de haver um comparável perfeito, um produto idêntico a ser comparado, já que houve uma triangulação nas importações. A mesma batata que foi vendida pelos fabricantes na Argentina, para a Arcos del Sur no Uruguai, e que teve o preço de venda do fabricante utilizado como base no cálculo do preço parâmetro, foi a batata adquirida da Arcos del Sur, inclusive as batatas vieram diretamente da Argentina para o Brasil. Não obstante, caso o CARF venha a entender que o ideal seria se efetuar o cálculo dos ajustes considerando um ajuste médio por produto e não por fornecedor, terá como saber qual seria o valor do ajuste total considerando o cálculo do ajuste por produto. Mais adiante nesse relatório serão apresentados os valores de ajuste considerando as duas formas de cálculo. 2ª inconsistência apontada pelo contribuinte: ao calcular o preço parâmetro pelo método PIC utilizando-se das compras da ADS junto a seus fornecedores, a D. Fiscalização calculou o preço parâmetro com base na cotação média das operações independentes. No entanto, a cotação média não captura a realidade econômica das transações, principalmente em função da flutuação das taxas, devendo ser aplicadas taxas de câmbio próximas às datas das aquisições. a própria Receita Federal do Brasil tem entendimento de que “na aplicação do método PIC (...) deve‐se utilizar a taxa de câmbio de venda do segundo dia útil imediatamente anterior à data do registro da declaração de importação da mercadoria”. Trata-se da orientação nº 23 do MANUAL PERGUNTAS E RESPOSTAS15; e O artigo 7° da IN RFB n° 1.312/2012, que está dentro da Seção I - Das Disposições Comuns aos Custos na Importação, esclarece como devem ser convertidos, em reais, os valores das importações de bens serviços e direitos. Art. 7º O valor expresso em moeda estrangeira na importação de bens, serviços e direitos será convertido em reais pela taxa de câmbio de venda, para a moeda, correspondente ao segundo dia útil imediatamente anterior ao da ocorrência dos seguintes fatos: I - do registro da declaração de importação de mercadoria submetida a despacho para consumo, no caso de bens; e Fl. 29092DF CARF MF Original Fl. 130 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 ................................................................................................... Esse é o tema da pergunta nº 22 do manual Perguntas e Respostas IRPJ 2018. Foi exatamente isso que a fiscalização fez, o que pode ser comprovado pela simples análise das planilhas demonstrativas dos preços praticados nas importações. Da planilha Demonstrativo do Preço Praticado das batatas da marca McCain – 2014, extraímos, a título de exemplo, a demonstração da conversão em R$ do preço praticado em US$. O procedimento se repetiu para todas as operações. Se verificarmos as cotações Ptax do Banco Central (BACEN), constatamos que foram aplicadas corretamente as taxas. Cotações de Fechamento Ptax4/ do DOLAR DOS EUA, Código da Moeda: 220, Símbolo da Moeda: USD, Tipo da Moeda: A, período de 01/01/2014 a 30/06/2014. Clique para obter a tabela completa ( CSV - 2 KB ) No caso da conversão dos preços parâmetro, no entanto, não está claramente definido na legislação como deve ser feita essa conversão pelo fato que os preços utilizados como parâmetro podem ser obtidos de diferentes formas, conforme explicitado no art. 8° da INRFB n° 1.312/2012, podendo inclusive ser adquiridos pela importadora no próprio mercado nacional, de residentes, conforme citado no inciso II do artigo 8°. Art. 8º A determinação do custo de bens, serviços e direitos, adquiridos no exterior, dedutível na determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL, poderá ser efetuada pelo método dos Preços Independentes Comparados (PIC), definido como a média aritmética ponderada dos preços de bens, serviços ou direitos, idênticos ou similares, apurados no mercado brasileiro ou de outros países, em operações de compra e venda, empreendidas pela própria interessada ou por terceiros, em condições de pagamento semelhantes. Parágrafo único. Pelo método de que trata o caput, os preços dos bens, serviços ou direitos, adquiridos no exterior, de uma pessoa jurídica vinculada, serão comparados com os preços de bens, serviços ou direitos, idênticos ou similares: I - vendidos pela mesma pessoa jurídica exportadora, a pessoas jurídicas não vinculadas, residentes ou não-residentes; II - adquiridos pela mesma importadora, de pessoas jurídicas não vinculadas, residentes ou não-residentes; Fl. 29093DF CARF MF Original Fl. 131 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 III - em operações de compra e venda praticadas entre terceiros não vinculados, residentes ou não-residentes. Assim, a pergunta n° 23 do Manual de Perguntas e Respostas IRPJ 2018 não cita um ato normativo como base e informa que quando for possível identificar as datas em que ocorreram as operações, deve-se utilizar a taxa de câmbio das respectivas datas, conforme explicitado nas duas perguntas anteriores (a pergunta n° 21 trata da conversão nas exportações e a pergunta nº 22 trata da conversão nas importações e foi extraída do art. 7° acima, que estabelece como base da cotação o 2° dia anterior ao registro da DI); e informa ainda que caso não seja possível, deve-se utilizar a taxa de câmbio média. No caso em tela foram utilizadas como preço parâmetro operações realizadas entre duas empresas não vinculadas entre si, uma localizada na Argentina e outra no Uruguai (a Arcos del Sur, que é vinculada à Arcos Dourados no Brasil) como exemplificada na operação “C” (localizada na linha paralela à operação “A”) demonstrada no relatório da KPMG: Assim, sendo uma operação entre duas empresas sediadas no exterior, não houve o registro da DI no Brasil, não sendo possível, portanto, utilizar-se o 2º dia imediatamente anterior ao do registro da DI e, por este motivo, foi utilizada a taxa média. Em sua Manifestação, o contribuinte fez as seguintes considerações sobre essa conclusão: 2ª inconsistência – a D. Fiscalização alega que o critério de conversão do “preço parâmetro” para Reais teria sido correto, utilizando taxas médias. Justifica- se tal procedimento pelo fato de, aparentemente, não haver Declarações de Importação vinculadas a operações realizadas entre duas entidades no exterior; te induzir esse E. CARF em erro, uma vez que, embora não haja Declarações de Importação, é fato reconhecido pelo próprio Fisco no Termo de Verificação Fiscal Fl. 29094DF CARF MF Original Fl. 132 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 que a D. Fiscalização possuía todos os detalhes de cada operação realizada no exterior, inclusive a partir de trocas de informações com o Fisco argentino. Isso está claro no seguinte trecho da fl. 73 do Termo de Verificação Fiscal: ..................................................................................................................... Verifica-se portanto, que o contribuinte está sugerindo que, pelo fato de não existirem as Declarações de Importação nas operações realizadas entre duas entidades no exterior, que sejam utilizadas as datas das faturas obtidas com o Fisco argentino. Desta forma, atendendo a sugestão do contribuinte, providenciamos o cálculo utilizando as datas das faturas emitidas pelos fabricantes na Argentina e nos dias em que não houve cotação do BACEN, por ser não ser feriado ou fim de semana, foi utilizada a cotação do dia útil imediatamente anterior. Disponibilizamos os resultados ao final deste relatório. Caberá ao CARF decidir, a partir de seu entendimento, a forma correta de conversão dos preços em Reais. 3ª inconsistência apontada pelo contribuinte: conceitualmente, a D. Fiscalização não poderia aplicar o método PIC tendo como base transações realizadas pela MB com os subfranqueados, já que a adoção desse método requer a comparação do preço praticado justamente com transações a valor de mercado realizadas entre pessoas jurídicas independentes. Não há neste caso, portanto, comparáveis para adoção desse critério, tendo sido justamente essa a razão que levou a KPMG, em seu relatório, a apontar a impossibilidade de aplicação do método PIC nas operações ora em comento. Na aplicação do método PIC, conforme pode ser constatado da análise da documentação constante no presente processo, a fiscalização não utilizou como base para o cálculo do preço parâmetro transações realizadas pela MB com os subfranqueados. Conforme informado na resposta à 2ª alegação de inconsistência, a fiscalização utilizou como base as faturas emitidas pelos fabricantes argentinos, Mc Cain e Alimentos Modernos S.A., à Arcos del Sur, empresa sediada no Uruguai e vinculada à Arcos Dourados no Brasil. No mesmo dia a Arcos del Sur emitia uma nova fatura, direcionada à empresa Arcos Dourados, com os mesmos produtos e nas mesmas quantidades (as mercadorias inclusive seguiam direto da Argentina para o Brasil, sem transitar pelo Uruguai) mas com os preços majorados. Assim, as transações são com produtos idênticos realizadas entre pessoas jurídicas independentes, a preços de mercado, comparáveis perfeitos. A KPMG informou não ser possível calcular o preço parâmetro pelo método PIC não porque não existem operações de compra e venda, de produtos idênticos ou similares, entre empresas independentes, mas simplesmente porque não lhe foram disponibilizadas as informações (embora elas existam): Aplicação à Arcos Dourados: Tendo em vista a indisponibilidade de informações referentes a operações de compra e venda realizadas entre empresas não vinculadas, envolvendo produtos idênticos ou similares àqueles adquiridos pela Arcos Dourados, não foi possível aplicar o método PIC para comprovação das operações sob análise. A Arcos Dourados não disponibilizou à KPMG as faturas emitidas na Argentina que foram utilizadas no cálculo dos preços parâmetro pela fiscalização. A contribuinte também não disponibilizou essas faturas à fiscalização, todavia, tais documentos foram obtidos com a Administração Tributária da Argentina por meio do Intercâmbio de Informações Fiscais que tem como base legal o Decreto nº 355, de 02 de dezembro de 1991. Fl. 29095DF CARF MF Original Fl. 133 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 Em suas considerações sobre a 3ª inconsistência o contribuinte apresentou as seguintes alegações: 3ª inconsistência – a D. Fiscalização alega que não levou em consideração neste caso os preços praticados em operações com subfranqueados, somente aqueles praticados entre os fornecedores argentinos com a Arcos del Sur, integralmente no exterior; ocorre que o item 6.5 do Termo de Verificação Fiscal [e-fl. 27062] deixa claro se tratar de alegação equivocada, pois é expresso terem sido utilizados preços de operações com subfranqueados para a construção de um PIC com o objetivo de restringir dedutibilidade de custos da Recorrente. Ademais, ao desconsiderar a Martin Brower nessas operações tomadas como parâmetro, a D. Fiscalização nada mais está fazendo do que reconhecendo que os preços não são independentes e não são comparáveis àqueles efetivamente conduzidos no País; Reitero, como afirmado anteriormente, que a fiscalização não aplicou o método PIC tendo como base para o cálculo do preço parâmetro transações realizadas pela MB com os subfranqueados e sim os preços praticados entre os fornecedores argentinos e a Arcos del Sur, preços obtidos em transações entre terceiros independentes. Quanto à menção ao item 6.5 do Termo de Verificação Fiscal, vale ressaltar que se trata de uma segunda autuação, e por isso foi tratada em tópico separado no Termo de Verificação Fiscal, referente à apropriação indevida de custos, por ter sido detectado, e demonstrado, que a Arcos Dourados estaria absorvendo também custos referentes às batatas adquiridas e consumidas por terceiros subfranqueados. Assim, são dois “universos paralelos”, dois “conjuntos independentes”. O ajuste do item 6.5 não “está contido” no ajuste do item 6.4, como alegado, usando a terminologia matemática, nas considerações apresentadas pelo contribuinte. Há dois lançamentos, duas ocorrências separadas referentes às quantidades consumidas pela Arcos Dourados, nos AC 2013 e 2014 respectivamente e dois lançamentos, que merecem análise distinta, apartada, que se referem às quantidades que, embora tenham sido adquiridas, nos anos AC 2013 e 2014, por terceiros independentes, subfranqueados, tiveram sua majoração de custo indevidamente apropriada pela Arcos Dourados. Os lançamentos devem ser analisados individualmente, separadamente. Considerações Finais acerca dos Preços de Transferência Entendo que a Autoridade Lançadora demonstrou claramente que a recorrente procedeu um aumento artificial dos custos com a consequente transferência de lucros para o exterior. Os preços praticados na importação foram efetuados com base no relatório gerado a partir de dados extraídos do sistema Siscomex: aquisições da Martin Brower e do exportador Arcos del Sur. Após, as importações sujeitas a preço de transferência foram classificadas de acordo com o fabricante das batatas fritas: McCain, Farm Frites e J.R. Simplot (este fornecedor apenas para o AC 2014) e foi calculada a média ponderada dos preços FOB unitários, por Kg de batata, em US$ e em R$. O contribuinte, quando intimado, além de não apresentar as memórias de cálculo de preços de transferência, informou que entende não serem aplicáveis os controles de preços de transferência pelo fato de “... que não existe qualquer interposição de pessoas na estrutura de fornecimento da Arcos Dourados...” e porque “A Martin Brower é uma empresa totalmente não- Fl. 29096DF CARF MF Original Fl. 134 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 relacionada ao grupo Arcos Dorados, que possui sócios, controle e gestão independentes, sem qualquer influência de Arcos Dourados Comércio de Alimentos Ltda.” A Autoridade Lançadora demonstra toda a estrutura de negócios com a Martin Brower e expõe muito bem: O objetivo do § 5º do art. 2º da IN RFB n° 1.312/2012 é justamente esclarecer que mesmo que haja alguma interposta, uma empresa intermediária, independente, não caracterizada como vinculada, operando, atuando entre a pessoa jurídica brasileira e a sua vinculada no exterior, deve-se aplicar as normas sobre preço de transferência. Esse esclarecimento é de fundamental importância pois, caso contrário, todas as empresas interessadas em escapar das regras de preço de transferência poderiam simplesmente realizar as operações de aquisição, importação, de suas vinculadas no exterior utilizando como intermediária uma trading ou uma empresa de logística independente, não caracterizada como vinculada Após comprova que a Arcos del Sur faz parte do grupo Arcos Dorados e conclui Autoridade: 6.3 DA CONCLUSÃO Diante de tantas evidências não resta dúvida que Arcos Dourados Comércio de Alimentos Ltda. e Arcos del Sur SRL são empresas vinculadas e que, portanto, as transações de compra e venda entre ambas, mesmo que realizadas por intermédio de uma interposta pessoa, Martin Brower Comércio Transportes e Serviços Ltda., um terceiro independente, pessoa jurídica não vinculada, estão sujeitas às regras de Preço de Transferência. Dado que o contribuinte declarou: “Por essas razões, a Arcos Dourados Comércio de Alimentos Ltda. entende não serem aplicáveis os controles de preços de transferência de que tratam a Lei 9.430/96 e a IN 1.312/12 e não são necessários os controles de preços parâmetros referidos nessas regras”. e que, por consequência, não apresentou nenhum cálculo relativo a Preço de Transferência, essa fiscalização obteve acesso às informações em relatórios gerados a partir de extração de dados do sistema Siscomex, em planilhas geradas a partir de notas fiscais eletrônicas obtidas junto ao SPED (Sistema Público de Escrituração Digital) também por meio da realização de diligências no Brasil e na Argentina, por meio das quais obteve também acesso aos documentos comprobatórios. Tais levantamentos de dados foram complementados com informações prestadas pelo próprio contribuinte em resposta a intimações posteriores. (grifo do autor) Entendo estar correto o procedimento fiscal. Considerando que a contribuinte não fez a opção pelo método na DIPJ e não apresentou qualquer memória de cálculo ou documentação comprobatória relativa a ajustes a título de preço de transferência, o auditor-fiscal encarregado da fiscalização pode (e deve) aplicar qualquer um dos métodos, conforme definido no § 2º do art. 53 da IN RFB nº 1.312/2012. Como bem exposto pela Conselheira Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin na proposta de diligência “o principal argumento da Recorrente desde o início é também pela Fl. 29097DF CARF MF Original Fl. 135 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 inaplicabilidade dos ajustes apontados pela fiscalização, dada a inexistência, segundo ela da presença de interposta pessoa na operação”. Cumpre reiterar que essa questão já foi muito bem abordada pelo Julgador de origem: Ao contrário do que argumenta o impugnante, que alega não ter sido informado sobre a análise quanto ao cabimento das regras de preço de transferência, este foi intimado a apresentar seus cálculos por meio do Termo de Intimação Fiscal nº 20 (fls. 12.898/12.900): 5. Considerando o art. 2º, § 5º da Instrução Normativa RFB nº 1.312, de 28 de dezembro de 2012: § 5º Aplicam-se as normas sobre preço de transferência, também, às operações efetuadas pela pessoa jurídica domiciliada no Brasil, por meio de interposta pessoa não caracterizada como vinculada, que opere com outra, no exterior, caracterizada como vinculada à pessoa jurídica brasileira. e considerando que foram realizadas operações de aquisição de mercadorias da Empresa Arcos Del Sur S.R.L., no Uruguai, por meio das interpostas pessoas Martin Brower Comércio, Transportes e Serviços Ltda. e Comexport Trading Comércio Exterior Ltda., solicitamos apresentar: c. As memórias de cálculo da apuração dos preços praticados e preços parâmetros nas operações sujeitas às regras de controle de preços de transferência para o período de apuração do ano- calendário de 2013. d. As memórias de cálculo da apuração dos preços praticados e preços parâmetros nas operações sujeitas às regras de controle de preços de transferência para o período de apuração do ano- calendário de 2014. (grifei) Ocorre que, em resposta, a Impugnante optou por não apresentar a documentação requerida, conforme consta expressamente de sua resposta à intimação (fls. 12.902/12.905): Primeiramente, é importante deixar claro que não existe qualquer interposição de pessoas na estrutura de fornecimento da Arcos Dourados Comércio de Alimentos Ltda. A Martin Brower é uma empresa totalmente não-relacionada ao grupo Arcos Dorados, que possui sócios, controle e gestão independentes, sem qualquer influência de Arcos Dourados Comércio de Alimentos Ltda. Por ser uma das maiores empresas de foodservice no Brasil, a Martin Brower possui diversos clientes, conforme se observa do seu sítio eletrônico www.martin-brower.com.br/clientes.html., sendo a Arcos Dourados Comércio de Alimentos Ltda. um deles. (...) Por essas razões, a Arcos Dourados Comércio de Alimentos Ltda. entende não serem aplicáveis os controles de preços de transferência de que tratam a Lei 9.430/96 e a IN 1.312/12 e não são necessários os controles de preços parâmetros referidos nessas regras. (grifei) Fl. 29098DF CARF MF Original Fl. 136 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 E em relação ao quesito “b” da intimação da Fiscalização: Reportamo-nos à resposta acima. Não havendo qualquer tipo de interposição de pessoas jurídicas e tratando-se de sociedades independentes, não relacionadas ao grupo Arcos Dorados, entendemos não serem aplicáveis os controles em questão. (grifei) Ademais, os comentários finais do parecer da KPMG Assessores Ltda (fls. 27.375/27.385), empresa contratada pela Impugnante para assessoramento na área de preços de transferência, corroboram a correção do procedimento adotado pela Fiscalização: VII3. Comentários Finais Os cálculos dos preços de transferência devem ser realizados anualmente, todavia recomendamos que a sociedade efetue um controle periódico. As transações com empresas vinculadas, os métodos adotados para o cumprimento das regras de preços de transferência e ajustes se aplicáveis. devem ser informados na ECF (Escrituração Contábil Fiscal); A documentação suporte deve ser mantida pela Empresa para ser entregue ao Auditor Fiscal quando requisitado, o qual poderá exigir, entre outras informações: i) O método adotado pela Empresa; ii) A documentação de apoio utilizada para determinar o preço cobrado e o respectivo cálculo do período para determinar os preços parâmetros. Caso a Empresa não apresente tais informações, as autoridades fiscais estão autorizadas a arbitrar o preço por um dos métodos previstos em Lei. Importante ressaltar que não há aplicação de multa pela falta de documentação. As multas e juros aplicam-se sobre os impostos não recolhidos decorrentes de ajustes de Preços de Transferência após a compensação do prejuízo fiscal. (grifamos). Não é demais ressaltar que a própria KPMG alertou “caso a empresa não apresente as informações solicitadas pela fiscalização, as autoridades fiscais estão autorizadas a arbitrar o preço por um dos métodos previstos em Lei”. Entendo, desse modo, que correta está a conclusão da Autoridade Fiscal em utilizar o método PIC, conforme expõe em seu relatório: Tal parágrafo é direcionado ao contribuinte e tem aplicação restritiva. Na hipótese de o contribuinte calcular os ajustes a título de preço de transferência por mais de um método, será considerado dedutível o maior valor apurado. Não foi o que ocorreu no presente caso. O contribuinte não optou por nenhum método e, portanto, a autoridade fiscal tem a opção de aplicar qualquer um dos métodos previstos em lei. No caso em tela a fiscalização optou pelo método PIC pelo fato de que alguns métodos exigem informações que apenas o contribuinte dispõe e às vezes apenas a matriz do contribuinte dispõe do dado necessário. A fiscalizada é totalmente livre para escolher o método a ser adotado e o nível de disclosure que quer dar ao seus dados, informações e know how. Devido a essa assimetria de informação, a fiscalização pode escolher o método que for mais comprovável no caso real em análise e no caso da Arcos Dourados a metodologia executada foi a do Preços Independentes Comparados (PIC) não cabendo Fl. 29099DF CARF MF Original Fl. 137 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 julgamento de valor sobre a escolha, pois essa foi tomada com as informações disponíveis à época. Assim, não tem a fiscalização a obrigação, uma vez encerrada a fiscalização, de analisar os cálculos por outros métodos, o que envolveria não só a simples análise de algumas planilhas, mas também a auditoria de toda a documentação de suporte que gerou tais planilhas: notas fiscais de venda, planilhas de composição de custos de cada item envolvido no custo de produção de cada um dos produtos acabados, etc., sendo assim equivalente à realização de uma nova fiscalização. A Autoridade Fiscal obteve informações a partir dos sistemas SISCOMEX, SPED e pelas informações prestadas pela AFIP (cópia das faturas dos fabricantes argentinos), complementadas com as informações prestadas pelo próprio contribuinte em resposta a intimações posteriores. O cálculo dos ajustes a título de preços de transferência iniciou-se com a comparação dos preços praticados nas operações de importação entre duas pessoas jurídicas vinculadas. Interessante realçar que no mesmo dia a Arcos del Sur emitia uma nova fatura, direcionada à empresa Arcos Dourados, com os mesmos produtos e nas mesmas quantidades (as mercadorias inclusive seguiam direto da Argentina para o Brasil, sem transitar pelo Uruguai mas com os preços majorados. Destaco observação da Autoridade Fiscal: De qualquer forma, constata-se que há um questionamento quanto ao fato de o cálculo dos ajustes ter sido efetuado por fornecedor e não pelo produto batata pré-frita congelada. O motivo do cálculo ter sido efetuado por fornecedor e não por produto foi pelo fato de haver um comparável perfeito, um produto idêntico a ser comparado, já que houve uma triangulação nas importações. A mesma batata que foi vendida pelos fabricantes na Argentina, para a Arcos del Sur no Uruguai, e que teve o preço de venda do fabricante utilizado como base no cálculo do preço parâmetro, foi a batata adquirida da Arcos del Sur, inclusive as batatas vieram diretamente da Argentina para o Brasil. As aquisições de batatas por meio de importações com triangulação no Uruguai tiveram início em meados de 2013, não havia no estoque inicial de 2013 batatas adquiridas da Arcos del Sur, portanto, por conseguinte, a Autoridade Fiscal considerou o Estoque Inicial dessas batatas em 2013 é igual a zero. Para cada item transacionado, calculou-se o preço médio ponderado praticado nas operações. [da ADS para MB] Após calculou o preço parâmetro. [dos Fornecedores para ADS – considerando o produto “idêntico”] A diferença entre o preço praticado e o preço parâmetro, resultou no valor do ajuste unitário. O ajuste unitário foi multiplicado pela quantidade total consumida para se obter o montante total do ajuste a título de preço de transferência, o qual foi adicionado às bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. Quantidade Consumida = Estoque Inicial + Compras – Estoque Final Fl. 29100DF CARF MF Original Fl. 138 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 Controle na MB: Cód. 4900 - McCain Cód. 4901 – Farm Firtes Cód. 4891 – Simplot Estoque Inicial = 0 (Considerando que as aquisições de batatas por meio de importações com triangulação no Uruguai tiveram início em meados de 2013, não havia no estoque inicial de 2013) Compras = aquisições da Martin Brower (SPED - NFes de vendas para a Arcos Dourados) Estoque Final = fornecido pelo próprio contribuinte. A Autoridade explica muito bem o método de cálculo dos ajustes (item 6.4 e ss. do TVF). Demonstra as aquisições da Martin Brower de batatas pré-fritas congeladas, cujo exportador foi a Arcos del Sur: [cf. planilhas Importações sujeitas a PT em 2013 e Importações sujeitas a PT em 2014 — arquivo não paginável e-fls. 26977 e ss.] Observa-se nos arquivos acima que os produtos selecionados se referem apenas aos de origem dos fabricantes: McCain Argentina S.A., F Frites - Alim Mod. S.A .e J.R. Simplot). Ou seja, considerou-se apenas o caso de o importador ser a Martin Brower e o exportador a Arcos del Sur, das batatas de origem dos fabricantes supracitados. Após, calculou média ponderada dos preços FOB unitários, por Kg de batata, em US$ e em R$, por fabricante. Este preço calculado é o “preço parâmetro”, cujos documentos foram obtidos pelo Fisco Argentino (Administración Federal de Ingressos Publicos – AFIP). [O detalhamento dos cálculos dos preços praticados, preços parâmetro e os demonstrativos de ajustes de preços de transferência podem ser verificados nos arquivos Planilhas Demonstrativas dos cálculos de PT 2013 e Planilhas Demonstrativas dos cálculos de PT 2014, cf. arquivos não pagináveis e-fls. 26979 e ss.] [Em relação ao fornecedor fabricante J.R. Simplot Company, demonstra a Autoridade que o cálculo do preço médio ponderado utilizado como base é conservador, tendo em vista que que o preço praticado desse produto é inferior ao preço praticado das batatas dos fabricantes McCain e Farm Frites. (cf. e-fl. 27060 do TVF)] Entendo que todas as inconsistências apontadas foram devidamente esclarecidas pela Autoridade Fiscal, a qual demonstrou a regularidade de todo o procedimento fiscal por meio de um trabalho exemplar. Assim, mantenho in totum a constituição do crédito tributário em relação aos preços de transferência nos termos em que decido pelo Colegiado de primeira instância. Da Improcedência das Compensações de Ofício No item V da peça recursal expõe a recorrente (e-fl. 28561): Fl. 29101DF CARF MF Original Fl. 139 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 276. Apesar de a r. decisão recorrida não ter se manifestado quanto a esse item da Impugnação, tendo sido demonstrada a improcedência dos lançamentos discutidos neste caso, deve ser determinada, consequentemente, a recomposição dos respectivos prejuízos fiscais e bases negativas de CSL compensadas de ofício pela D. Fiscalização quando da apuração do crédito tributário. Referidos ajustes estão discriminados na seguinte tabela: Tendo em vista o entendimento neste voto de manter na integralidade de todo o crédito tributário constituído, nego provimento ao recurso neste ponto. Da Improcedência das Multas e Juros Na mesma linha da defesa exordial, a recorrente divide o capítulo da multa e juros em quatro tópicos, os quais foram devidamente abordados no voto proferido pela Autoridade Julgadora de primeira instância. Reproduzo e adoto como parte deste voto as suas razões. Do Descabimento da Multa Qualificada (150%) sobre a Glosa de Ágio Multa Qualificada sobre a glosa de ágio A fiscalização qualificou a multa de ofício quanto ao ágio, por considerar que o contribuinte agiu dolosamente, mediante a geração artificial de ágio, de forma a impedir que o Fisco tivesse o conhecimento da redução indevida das bases de cálculo de IRPJ e de CSLL. Por sua vez, a impugnante alega que não se comprovou a prática de simulação, fraude ou conluio, e que se trata de mera questão de interpretação da legislação, podendo-se falar, no máximo, em erro de proibição. No entanto, a infração apurada não se resume a divergências de interpretação em torno de uma mera questão jurídica. Incabível a alegação de que não restou comprovado o dolo na conduta da Impugnante, já que, como demonstrado acima, esta, intencionalmente, praticou planejamento tributário abusivo, de forma a reduzir os tributos devidos, por meio da dedução indevida de ágio. O fundamento legal da multa qualificada foi o art. 44 da Lei 9.430/96, combinado com o artigo 72 da Lei 4.502/64, quando conceitua a conduta de “fraude”: “Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei n o 11.488, de 15 de junho de 2007) I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei n o 11.488, de 15 de junho de 2007) Fl. 29102DF CARF MF Original Fl. 140 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 (...) § 1 o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n o 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei n o 11.488, de 15 de junho de 2007).” (grifei) Art . 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido, ou a evitar ou diferir o seu pagamento. (grifei). Para caracterizar a conduta fraudulenta prevista no art. 72 da Lei 4.502/64 é preciso que a conduta praticada seja dolosa. A fraude fiscal é toda ação ou omissão de quem quer ou assume o risco de falsear a realidade, a fim de impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido, ou a evitar ou diferir o seu pagamento. A Interessada alega que inexiste dolo quando as pessoas atuam sem malícia, sem ocultação de elementos relevantes e sem indução de terceiros a erro. Logo, no caso dos autos, não teria havido dolo porque nada foi escamoteado do Fisco, que não foi induzido a erro, nem teve qualquer dificuldade para conhecer os fatos. A alegada transparência inexiste, pois os fatos a que a Interessada se refere, os que foram registrados e dados a conhecer, longe de darem transparência, funcionaram como verdadeiros escudos entre o Fisco e a realidade. A “ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar ...” é ação ou omissão de quem quer, ou assume o risco de, inclusive, modificar as características essenciais do fato gerador da obrigação tributária principal, com o intuito de reduzir o montante do imposto devido. A vítima da conduta é o Fisco, que é induzido a crer que o fato gerador não ocorreu, ou, neste caso, que aconteceu outro fato, menos gravoso. Como já exposto, o contribuinte agiu com o intuito de enganar o Fisco, de forma a se aproveitar de ágio inexistente, derivado de operações internas ao grupo e por meio de empresa-veículo. Por meio de sua conduta, buscou modificar uma das características essenciais da obrigação tributária, de modo a reduzir o montante do imposto devido, enquadrando-se de forma inconteste à hipótese legal descrita. Sendo assim, entendo cabível a multa qualificada de 150% (cento e cinquenta por cento), tendo em vista o que preceitua o artigo 44, I e §1° da Lei n° 9.430/96, combinado com o art. 72 da Lei n° 4.502/64. Portanto, deve ser mantida a multa de ofício no percentual de 150%. Do Descabimento da Multa Isolada (50%) Multa Isolada O Impugnante contesta também a aplicação da multa isolada de 50% sobre os mesmos fatos geradores que motivaram a lavratura dos autos de infração, pela impossibilidade de aplicação simultânea da multa de ofício e da multa isolada. Fl. 29103DF CARF MF Original Fl. 141 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 É possível a aplicação concomitante das multas por falta de recolhimento das estimativas mensais e por lançamento de ofício. A lei cuida de penalidades distintas. A primeira, prevista no inciso I, diz respeito à multa pela falta do pagamento do imposto ou da contribuição; a segunda, prevista no inciso II, diz respeito à multa pela falta de recolhimento das estimativas. Na apuração do lucro real anual, o contribuinte está obrigado ao recolhimento das estimativas. A troca da tributação trimestral pela anual pressupõe, justamente, que o contribuinte submeta-se a realizar pagamentos mensais por estimativas. Caso assim não o proceda, o sujeito passivo estará agredindo a sistemática de apuração anual, de cuja benesse almeja aproveitar. Assim, a multa isolada é exigível quando se verifica a falta ou insuficiência de pagamento mensal do valor do imposto apurado sobre a base estimada em função da receita bruta, bem como não comprovado, através de balanços ou balancetes mensais, que o valor acumulado já pago excede o valor do imposto, calculado com base no lucro real do período em curso. A multa é devida mesmo após o encerramento do ano-calendário, inobstante se apure prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa, conforme art. 44, inciso II, alínea “b”, da Lei n o 9.430/96. Por sua vez, constatada a falta de pagamento ou recolhimento de imposto/contribuição, apurada em procedimento de ofício, a autoridade lançadora deve aplicar a multa de lançamento de ofício, prevista no art. 44, inciso I, da Lei n o 9.430, de 27 de dezembro de 1996, não podendo deixar de aplicá-la ou reduzir seu percentual ao seu livre arbítrio. Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Vide Lei nº 10.892, de 2004) (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Vide Lei nº 10.892, de 2004)(Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) a) na forma do art. 8 o da Lei n o 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) b) na forma do art. 2 o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) Sendo a multa isolada aplicada no presente auto de infração decorrente de uma omissão do contribuinte quanto a uma obrigação legal, essa omissão, por si só, dá fundamento a uma penalidade autônoma, que independe da multa de ofício exigida juntamente com o imposto ou contribuição devidos ao final do período. O argumento do bis in idem não prospera no caso em questão. Realmente, o ordenamento jurídico pátrio rechaça a existência de bis in idem na aplicação de penalidades tributárias. Isso significa dizer que não é legítima a aplicação de mais de uma penalidade em razão do cometimento da mesma infração tributária, pois o contribuinte não pode ser apenado duas vezes pelo cometimento de um só ilícito. Entretanto, não há óbice a que sejam aplicadas ao contribuinte, diante de duas infrações tributárias, duas penalidades. Pois bem, a redação dada pela Lei n o 11.488 de 2007, retira até mesmo eventual argumento de que as bases de cálculo seriam iguais, afastando de uma vez por todas qualquer alegação de bis in idem. Segundo texto dado pela Lei n o 11.488/2007, a base de cálculo da multa pela falta de pagamento da estimativa consiste no valor do pagamento mensal, no percentual de 50%, enquanto a multa pelo lançamento de ofício Fl. 29104DF CARF MF Original Fl. 142 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 incide sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata, no percentual de 75%. São hipóteses de incidência distintas, com bases de cálculo distintos, não ocorrendo a alegada duplicidade na aplicação das multas. Assim, se não há nenhuma dúvida de que a contribuinte cometeu o ilícito acusado pela fiscalização, não há que se falar em dispensa da punição, apenas porque ao recorrido já havia sido exigida multa em decorrência de outro ilícito. Essa não pode ser a ratio da Lei n o 9.430/96. Por outro lado, o Código Tributário Nacional prevê, em seu art. 97, que somente a lei pode determinar hipóteses de dispensa ou redução de penalidade. Sob essa ótica, não se pode criar nova hipótese de dispensa da multa isolada, não prevista na legislação, qual seja, a cobrança, concomitante, com a multa de ofício decorrente do não pagamento do tributo. Com base nos dispositivos citados, a autoridade fiscal não pode se furtar de efetuar o lançamento das multas isoladas. A administração pública está submissa ao princípio constitucional da legalidade (art. 37 da Constituição Federal) e o servidor público deve obediência às normas legais e regulamentares (art. 116, III, da Lei 8.112/90). No caso do julgador, há ainda a recomendação expressa da Portaria MF 341/11: Art. 7º São deveres do julgador: [...] V - observar o disposto no inciso III do art. 116 da Lei nº 8.112, de 1990, bem como o entendimento da RFB expresso em atos normativos. Portanto, mantida a multa isolada exigida. Do Descabimento da Multa de Ofício (75%) sobre a Glosa de Royalties e sobre os Ajustes de Preços de Transferência Multa de Ofício sobre a glosa de royalties e sobre os ajustes de preços de transferência Relativamente à glosa de despesas de royalties e à exigência decorrente dos ajustes de preços de transferência, entende que a multa de ofício de 75% é desproporcional e indevida. A impugnante discorre acerca de princípios constitucionais, tais como: não-confisco, proporcionalidade e razoabilidade. Cumpre ressaltar ainda que o contencioso administrativo não é o foro próprio para examinar questões de tal natureza. Não cabe às autoridades administrativas se manifestarem sobre matéria do ponto de vista constitucional, excetuado os casos em que houver declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal de lei, de tratado ou de ato normativo, situação em que é permitido às autoridades fiscais a quo afastar a sua aplicação (Decreto nº 2.346, de 10 de outubro de 1997, e Parecer da PGFN/CRE n.º 948, de 2 de junho de 1998). No caso concreto, dado que a administração tributária apenas exerceu o poder/dever de tributar, conferido pela Constituição Federal e institucionalizado pela legislação infraconstitucional de regência da matéria, não há como negar efetividade à cobrança dos tributos e das multas de ofício lançadas sob o argumento acerca de sua natureza confiscatória ou da violação aos princípios da proporcionalidade, razoabilidade e moralidade. [Súmula CARF 02] Fl. 29105DF CARF MF Original Fl. 143 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 Súmula CARF nº 2 Aprovada pelo Pleno em 2006 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Acórdãos Precedentes: Acórdão nº 101-94876, de 25/02/2005 Acórdão nº 103-21568, de 18/03/2004 Acórdão nº 105-14586, de 11/08/2004 Acórdão nº 108-06035, de 14/03/2000 Acórdão nº 102- 46146, de 15/10/2003 Acórdão nº 203-09298, de 05/11/2003 Acórdão nº 201-77691, de 16/06/2004 Acórdão nº 202-15674, de 06/07/2004 Acórdão nº 201-78180, de 27/01/2005 Acórdão nº 204-00115, de 17/05/2005 Da impossibilidade de Aplicação dos Juros SELIC Juros SELIC Entre os argumentos que integram a defesa apresentada, a Impugnante ressalta a impossibilidade da incidência dos juros de mora sobre os valores a título de principal e multa. O artigo 161 do CTN não distingue a natureza do crédito tributário sobre o qual deve incidir os juros de mora. Por sua vez, o art. 61 da Lei nº 9.430, de 1996, prevê a incidência de juros de mora sobre os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. A multa de ofício incidente sobre os tributos e contribuições não pagos integram os referidos débitos, motivo pelo qual sofrerão incidência de juros de mora a partir do primeiro dia do mês subsequente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. Esse entendimento está de acordo com o Parecer MF/SRF/COSIT/COOPE/SENOG nº 28, de 2 de abril de 1998: (...) Assim, desde 01/01/1997, as multas de ofício que não forem recolhidas dentro dos prazos legais previstos estão sujeitas à incidência de juros de mora equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, até o último dia do mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês do pagamento, desde que estejam associados a: a) fatos geradores ocorridos a partir de 01/01/97; b) fatos geradores que tenham ocorrido até 31/12/1994, se não tiverem sido objeto de parcelamento até 31/08/1995. (grifei) Em relação à SELIC aplicada sobre o valor correspondente a multa de ofício, a Súmula CARF 108, com efeitos vinculantes, dispõe: Súmula CARF nº 108 Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). Fl. 29106DF CARF MF Original http://idg.carf.fazenda.gov.br/noticias/2019/arquivos-e-imagens/portaria-me-129-sumulas_efeito-vinculante.pdf Fl. 144 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 Portanto, é legitima a aplicação de juros moratórios incidentes sobre débitos de tributos e contribuições, incluídas as respectivas multa de ofício, já vencidos, para com a Fazenda Pública. Da aplicação do Art. 24 da LINDB No que toca à aplicação do art. 24 da LINDB aventada pela recorrente, destaco que a questão já está sumulada no âmbito deste Conselho: Expõe a recorrente: Súmula CARF nº 169 Aprovada pelo Pleno em sessão de 06/08/2021 – vigência em 16/08/2021 O art. 24 do decreto-lei nº 4.657, de 1942 (LINDB), incluído pela lei nº 13.655, de 2018, não se aplica ao processo administrativo fiscal. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021). Acórdãos Precedentes: 1402-004.202, 9101-004.217, 9101-003.839, 1302-003.821, 9202-007.943, 3302-007.542, 1401-003.632, 3401-007.043 e 1201-002.982. Nego, portanto, o pedido para aplicação do art. 24 da LINDB. Conclusão Desta forma, voto por negar provimento ao Recurso Voluntário quanto a: - glosa do excesso de dedução das despesas de royalties; - dedutibilidade do ágio; - ajustes a título de preço de transferência; - descabimento da Multa Qualificada sobre a Glosa de Ágio (150%) - descabimento da Multa Isolada (50%); - descabimento da multa de ofício sobre a Glosa de Royalties e sobre os Ajustes de Preços de Transferência (75%) - impossibilidade de aplicação dos juros SELIC. - aplicação do art. 24 da LINDB (Súmula CARF nº 169); (documento assinado digitalmente) Itamar Artur Magalhães Alves Ruga, Relator Fl. 29107DF CARF MF Original Fl. 145 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 Voto Vencedor Conselheiro Daniel Ribeiro Silva – Redator Designado Com a devida vênia ao excelente voto proferido pelo nobre colega Relator, dele divergi em alguns pontos. No que tange ao voto vencedor para o qual fui designado como redator, necessário delimitar que este se refere à declaração de nulidade do lançamento relativo aos ajustes a título de preços de transferência promovidos pela fiscalização. Antes de adentrar no voto, entendo necessário fazer uma contextualização inicial da posição que este redator adotou durante o julgamento. Isto porque, este redator, inicialmente orientou seu voto no sentido de superar a referida alegação de nulidade para, no mérito, dar provimento ao recurso do contribuinte neste ponto. Este redator estava definitivamente convencido de que não houve qualquer tipo de interposição fraudulenta da empresa Maryin Brower na operação, até porque restou comprovado tratar-se de empresa independente e não relacionada ao grupo e, não apenas isso, também grande fornecedora dos mesmos insumos para redes de fast food concorrentes da própria Recorrente! Além disso, e apesar de entender como primordial a liberdade negocial e as decisões da formatação do negócio livremente adotadas pela Recorrente, ainda entendo que foram justificadas as razões que o levaram a realizar a chamada negociação triangular. Por essas razões, me convenci que, no mérito, assistia razão ao Recorrente. Entretanto, vencido este ponto de mérito por aplicação do voto de qualidade, retomou-se à análise do argumento relativo à nulidade do lançamento em razão da não intimação do contribuinte para escolha do método de cálculo a ser aplicado pela fiscalização. Este argumento foi acatado por maioria de votos e é objeto deste voto vencedor. Além disso é objeto do voto o afastamento da qualificação da multa em relação ao ágio. Desta feita, estando devidamente delimitado o objeto do voto vencedor sigo com as razões que levaram à declaração de nulidade. Por entender que as razões fáticas foram muito bem expressas no voto vencido, peço vênia para reproduzir alguns dos seus pontos para devida contextualização: O contribuinte, quando intimado, além de não apresentar as memórias de cálculo de preços de transferência, informou que entende não serem aplicáveis os controles de preços de transferência pelo fato de “... que não existe qualquer interposição de pessoas na estrutura de fornecimento da Arcos Dourados...” e porque “A Martin Brower é uma Fl. 29108DF CARF MF Original Fl. 146 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 empresa totalmente não-relacionada ao grupo Arcos Dorados, que possui sócios, controle e gestão independentes, sem qualquer influência de Arcos Dourados Comércio de Alimentos Ltda.” A Autoridade Lançadora demonstra toda a estrutura de negócios com a Martin Brower e expõe muito bem: O objetivo do § 5º do art. 2º da IN RFB n° 1.312/2012 é justamente esclarecer que mesmo que haja alguma interposta, uma empresa intermediária, independente, não caracterizada como vinculada, operando, atuando entre a pessoa jurídica brasileira e a sua vinculada no exterior, deve-se aplicar as normas sobre preço de transferência. Esse esclarecimento é de fundamental importância pois, caso contrário, todas as empresas interessadas em escapar das regras de preço de transferência poderiam simplesmente realizar as operações de aquisição, importação, de suas vinculadas no exterior utilizando como intermediária uma trading ou uma empresa de logística independente, não caracterizada como vinculada Após comprova que a Arcos del Sur faz parte do grupo Arcos Dorados e conclui Autoridade: 6.3 DA CONCLUSÃO (...) Dado que o contribuinte declarou: “Por essas razões, a Arcos Dourados Comércio de Alimentos Ltda. entende não serem aplicáveis os controles de preços de transferência de que tratam a Lei 9.430/96 e a IN 1.312/12 e não são necessários os controles de preços parâmetros referidos nessas regras”. e que, por consequência, não apresentou nenhum cálculo relativo a Preço de Transferência, essa fiscalização obteve acesso às informações em relatórios gerados a partir de extração de dados do sistema Siscomex, em planilhas geradas a partir de notas fiscais eletrônicas obtidas junto ao SPED (Sistema Público de Escrituração Digital) também por meio da realização de diligências no Brasil e na Argentina, por meio das quais obteve também acesso aos documentos comprobatórios. Tais levantamentos de dados foram complementados com informações prestadas pelo próprio contribuinte em resposta a intimações posteriores. (...) Como bem exposto pela Conselheira Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin na proposta de diligência “o principal argumento da Recorrente desde o início é também pela inaplicabilidade dos ajustes apontados pela fiscalização, dada a inexistência, segundo ela da presença de interposta pessoa na operação”. (...) Ocorre que, em resposta, a Impugnante optou por não apresentar a documentação requerida, conforme consta expressamente de sua resposta à intimação (fls. 12.902/12.905): Primeiramente, é importante deixar claro que não existe qualquer interposição de pessoas na estrutura de fornecimento da Arcos Dourados Comércio de Alimentos Ltda. A Martin Brower é uma empresa totalmente não-relacionada ao grupo Arcos Dorados, que possui sócios, controle e gestão independentes, sem qualquer influência de Arcos Dourados Comércio de Alimentos Ltda. Por ser uma das maiores empresas de Fl. 29109DF CARF MF Original Fl. 147 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 foodservice no Brasil, a Martin Brower possui diversos clientes, conforme se observa do seu sítio eletrônico www.martin-brower.com.br/clientes.html., sendo a Arcos Dourados Comércio de Alimentos Ltda. um deles. (...) Por essas razões, a Arcos Dourados Comércio de Alimentos Ltda. entende não serem aplicáveis os controles de preços de transferência de que tratam a Lei 9.430/96 e a IN 1.312/12 e não são necessários os controles de preços parâmetros referidos nessas regras. (grifei) Ora, da análise dos fatos restou incontroverso tanto pela fiscalização, quanto pela DRJ e também no voto vencido, que o Recorrente desde a fiscalização defende ser inaplicável ao presente caso os ajustes do preço de transferência. E tal defesa permanece até o presente momento e, ressalte-se, não se trata de análise simplista ou irrefutável, tanto assim que a manutenção do entendimento da aplicabilidade do preço de transferência deu-se por decisão dividida através da aplicação do voto de qualidade. Pois bem, como muito bem relatado, no curso da fiscalização através da intimação número 20 a partir da conclusão da autoridade fiscal de ser aplicável o controle de preço de transferência, o contribuinte foi intimado para no prazo de 20 dias apresentar as memórias de cálculo da apuração dos preços praticados e preços parâmetros nas operações sujeitas às regras de controle de preços de transferência para o período de apuração do ano-calendário de 2013 e 2014. Senão vejamos: Fl. 29110DF CARF MF Original Fl. 148 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 Neste ponto, necessário fazer uma ressalva acerca do conteúdo da referida intimação, veja que se por um lado no item 1 a autoridade fiscal pede esclarecimentos acerca dos serviços prestados pela empresa Martim Brower solicitando, inclusive, uma série de documentos a respeito da relação comercial entre elas (o que leva a crer que ainda estaria investigando a natureza da relação entre as partes), por outro lado no item 5 a agente fiscal já faz juízo de valor antecipado e conclui que a Martim Brower tratava-se de interposta pessoa e portanto seria aplicável o controle de preço de transferência. Tanto assim que a agente fiscal pede à contribuinte a apresentação das memórias de cálculos da apuração do preço de transferência. Ocorre que, diante do conteúdo da referida intimação, bem como do entendimento sempre defendido pela contribuinte acerca da inaplicabilidade do ajuste de preço de transferência no presente caso, a resposta apresentada pela contribuinte foi totalmente consistente com o que sempre defendeu. Senão vejamos: Fl. 29111DF CARF MF Original Fl. 149 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 Ora, entender como exigível que a recorrente apresenta-se, neste momento, memórias de cálculo de ajustes de preços de transferência que inexistiam, visto o seu entendimento pela inaplicabilidade, bem como diante do fato de que a intimação também buscava informações acerca da relação comercial entre as partes, seria contraditório e irrazoável. A partir da análise dos documentos apresentados pela Recorrente acerca da relação comercial entre as partes e, chegando-se a conclusão de que seria aplicável o controle pelo preço de transferências, DEVERIA a autoridade fiscal lavrar Termo de Constatação em que deixasse clara e expressa a sua conclusão e, intimar a contribuinte para que exercesse o direito de escolha pelo método que lhe fosse mais favorável e apresentasse à fiscalização o cálculo. Apenas se tal intimação expressa fosse descumprida é que poderia a fiscalização escolher o método de cálculo. Aliás, essa é a inteligência do art. 20-A da Lei 9.430/96: Art. 20-A. A partir do ano-calendário de 2012, a opção por um dos métodos previstos nos arts. 18 e 19 será efetuada para o ano-calendário e não poderá ser alterada pela contribuinte uma vez iniciado o procedimento fiscal, salvo quando, em seu curso, o método ou algum de seus critérios de cálculo venha a ser desqualificado pela fiscalização, situação esta em que deverá ser intimado o sujeito passivo para, no prazo de 30 (trinta) dias, apresentar novo cálculo de acordo com qualquer outro método previsto na legislação. (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012) (Vide Medida Provisória nº 1.152, de 2022) Fl. 29112DF CARF MF Original https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2012/Lei/L12715.htm#art51 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2022/Mpv/mpv1152.htm#art47 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2022/Mpv/mpv1152.htm#art47 Fl. 150 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 Ora, a escolha pelo método, caso aplicável, é direito subjetivo do contribuinte, exatamente por isso a previsão expressa na legislação para que, no caso de discordâncias da fiscalização a respeito do método ou algum critério de cálculo, deveria o contribuinte ter sido intimado para indicar o método e apresentar o novo cálculo. Ocorre que assim a fiscalização não procedeu vez que, a partir da conclusão da aplicação do ajuste de preços de transferência, não intimou o contribuinte para escolher o método e apresentar os cálculos. Pelo contrário, partiu direto para elaboração do cálculo a partir de método da sua escolha. Tal vício de ordem material, acabou por fulminar por nulidade o lançamento nesta parte. E olhe que ainda sequer chegamos nas inconsistências apontadas pela contribuinte no cálculo realizado. A interpretação adotada pela autoridade fiscal no sentido de que restaria inaplicável o art. 20-A da Lei 9.430/96 no presente caso, além de desproporcional me parece absolutamente equivocada e vai de encontro ao objetivo da norma e aos direitos subjetivos do contribuinte. A escolha do método, quando entender aplicável o controle do preço de transferência, é direito subjetivo do contribuinte. Isso está claramente expresso na lei ao prever o direito de opção. Entender que tal dispositivo não seria aplicável em razão do contribuinte não ter adotado o controle de preço de transferência, por entender que tal controle não seria aplicável ao caso, é subverter a própria intenção da norma. Não poderia o contribuinte responder a Intimação n. 20 de forma diversa pois estaria, na menor das hipóteses, agindo de forma contraditória e, ainda, enfraquecendo o seu próprio direito de defesa. Logicamente que não teria porque o contribuinte escolher o método se entendia ser inaplicável ao presente caso, e essa sempre foi a sua defesa principal. Entretanto, a partir do momento que a fiscalização concluiu que seria aplicável o ajuste de preço de transferência, resguardado seria o direito do contribuinte de escolher o método que lhe fosse mais favorável, aplicando-se o que dispõe o art. 20-A. Dar um tratamento diferente seria limitar o direito subjetivo do contribuinte de entender inaplicável o preço de transferência! Ademais, ainda interpretando-se a aplicação do art. 20-A, não há como se afastar o fato de que o contribuinte ao entender como inaplicável o preço de transferência e, por outro lado a fiscalização entender como aplicável, o que se acabou por fazer foi desqualificar um critério de cálculo (ou de “não cálculo”) adotado pelo contribuinte, o que apenas reforçaria a aplicação do dispositivo legal. Essa posição, talvez com situação fática um pouco distinta mas com a mesma ratio decidendi, é adotada pelo CARF em diversos precedentes, a exemplos dos citados pela Recorrente como os Acórdãos 9101-006.058, de 5.4.2022, da E. CSRF, e, em igual sentido, estão os Acórdãos 9101-006.096, de 12.5.2022 e 9101-005.800, de 5.10.2021. Fl. 29113DF CARF MF Original Fl. 151 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 Tal fato, por si só, já é suficiente na opinião deste redator, para se justificar a nulidade do lançamento neste ponto. Entretanto, os fatos que se prosseguiram apenas confirmaram e agravaram o prejuízo no direito de defesa do contribuinte. Isto porque, desde a sua impugnação o contribuinte defende que, caso aplicável o preço de transferência, o método PLR lhe seria mais favorável ao do PIC escolhido unilateralmente pela fiscalização. E o fez através de impugnações específicas e com documentos técnicos que demonstrariam tal prejuízo e, ainda, eventuais erros nos cálculos realizados pela fiscalização. Tais impugnações não foram genéricas. Em que pese por oportunidade da sessão de julgamento ocorrida em 11 de março de 2020 que resultou na conversão do julgamento em diligência através da Resolução 1401- 000.707, este redator já tivesse posição firmada sobre o assunto, acompanhei a proposta de diligência por entender que a elaboração comparativa do cálculo pelos métodos PIC x PLR apenas reforçaria a comprovação do cerceamento do direito de defesa do contribuinte. Entretanto, o que se seguiu foi uma verdadeira resistência da autoridade diligente em se cumprir o determinado na resolução em diligência, em especial o item 2 que buscava, simplesmente, um comparativo entre os métodos PIC x PLR. E isto restou claro através dos relatórios de diligência onde a autoridade diligente buscou muito mais contestar as razões recursais e defender juridicamente o lançamento do que em cumprir a diligência determinada. Veja que, de forma inédita a este redator, tivemos até a apresentação de “réplica” à manifestação à diligência, fugindo-se do que determinou a resolução. A autoridade diligente apresentou “manifestação contra a manifestação à diligência”, apresentando um segundo Relatório de Diligência a que intitulou de relatório final. Isso apenas reforça que buscou a autoridade diligente muito mais defender o lançamento (cujo procedimento fiscal foi conduzido pela própria diligente) do que cumprir a diligência. E isso é reforçado em diversos trechos do relatório de diligência, senão vejamos: Assim, não tem a fiscalização a obrigação, uma vez encerrada a fiscalização, de analisar os cálculos por outros métodos, o que envolveria não só a simples análise de algumas planilhas, mas também a auditoria de toda a documentação de suporte que gerou tais planilhas: notas fiscais de venda, planilhas de composição de custos de cada item envolvido no custo de produção de cada um dos produtos acabados, etc., sendo assim equivalente à realização de uma nova fiscalização. Ora, se o contribuinte defende que o outro método lhe era mais favorável e traz elementos nesse sentido, reforçando o fato de que não foi intimado a escolher o método e, se por outro lado a autoridade diligente (que é a autoridade lançadora) entende não ser sua obrigação analisar outra forma de cálculo, o que importaria em nova fiscalização, tal fato apenas reforça a nulidade material do lançamento neste ponto, tendo em vista a insegurança e incerteza quanto a base de cálculo do lançamento. Por estas razões também desnecessária nova conversão do processo em diligência. Fl. 29114DF CARF MF Original Fl. 152 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 Ainda salta aos olhos o fato de que, a partir das conclusões a que chegou a própria fiscalização, mesmo superando-se todas as nulidades indicadas, e mesmo entendendo como regular o procedimento adotado pela fiscalização, ainda seria questionável a adoção do método PIC vez que tendo sido “manipulados os preços pagos pelos subfranqueados”, e sendo eles dependentes, seria questionável a própria adoção de tais preços como “preço parâmetro”. Assim, por tudo o quanto exposto, é que orientei meu voto no sentido de declarar a nulidade do lançamento relativo ao ajuste do preço de transferência face aos vícios materiais indicados, tanto quanto ao cerceamento do direito de defesa quanto à incerteza e insegurança da base de cálculo adotada. No que se refere às deduções de despesas com amortização de ágio, essa TO também considerou, no Acórdão 1401-003.809 que trata do mesmo ágio, por unanimidade de Votos, que não há qualquer cabimento na imputação da penalidade qualificada de 150%, já que não ocorreu qualquer ato doloso, abusivo, simulado, artificial ou fraudulento neste caso e que não houve qualquer tentativa da Recorrente de enganar, esconder ou iludir o Fisco: “MULTA QUALIFICADA. OPERAÇÃO DE ÁGIO. DOLO NÃO DEMONSTRADO Se não houver intuito de enganar, esconder, iludir, mas se, pelo contrário, o contribuinte agiu de forma clara, deixando explícitos seus atos e negócios, de modo a permitir a ampla fiscalização pela autoridade fazendária, e se agiu na convicção e certeza de que seus atos tinham determinado perfil legalmente protegido, não se pode duplicar a multa. Interpretar a norma tributária da maneira que entendia razoável, não é conduta suficiente para qualificação da penalidade.” Por entender aplicável ao presente caso, adoto as mesmas razões de decidir: 05) Da Multa qualificada Para que se possa cogitar a possível aplicação da multa de ofício em percentual qualificado, o artigo 44, § 1º da Lei 9.430/96, com a redação dada pelo artigo 14 da Lei 11.488/07, exige que o contribuinte tenha incorrido em uma das hipóteses descritas nos artigos 71 a 73 da Lei nº 4.502, de 30.11.1964 (“Lei 4.502/64”), isto é, nos casos de sonegação, fraude ou conluio, respectivamente. Entretanto essa ocorrência não pode ser presumida ou alegada de forma genérica, tampouco essas três figuras específicas podem ser genericamente referidas como um suposto “dolo” – que aliás sequer ocorre neste caso. Pelo contrário, a efetiva caracterização de sonegação, fraude ou conluio deve ser provada por meios hábeis e idôneos, de forma clara e inequívoca, e isso evidentemente não ocorreu nestes autos, até mesmo porque não houve a prática de atos jurídicos com quaisquer desses vícios. Outra observação a ser feita é a de que a incidência do § 1º do artigo 44 da Lei nº 9.430/96, que leva à multa mais onerosa, supõe a ocorrência inequívoca de dolo no seu mais puro sentido penal. Fl. 29115DF CARF MF Original Fl. 153 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 Vale dizer, não é toda e qualquer hipótese de falta de pagamento, etc. prevista no inciso I que vai levar à duplicação da multa. Se não houver intuito de enganar, esconder, iludir, mas se, pelo contrário, o contribuinte agiu de forma clara, deixando explícitos seus atos e negócios, de modo a permitir a ampla fiscalização pela autoridade fazendária, e se agiu na convicção e certeza de que seus atos tinham determinado perfil legalmente protegido – que levava ao enquadramento em regime ou previsão legal tributariamente mais favorável – não se trata de caso regulado pelo § 1º do artigo 44, mas de divergência na qualificação jurídica dos fatos; hipótese completamente distinta da fraude e da sonegação a que se referem os dispositivos para os quais o § 1º remete. Ora, na medida em se trata de recrudescimento na aplicação de uma sanção, surge a necessidade de se buscar, na conduta que se avalia, elemento subjetivo diferenciado que justifique tal “sobre-apenamento”. A multa de ofício prevista é de 75%, sendo elevada a 150% caso se, constate a subsunção às hipóteses agravantes indicadas. Portanto, é razoável supor que a qualificação da multa revista-se da natureza de excepcionalidade. Se da interpretação de tais hipóteses agravantes resulta uma situação reconhecidamente recorrente, ou seja, presente na maioria das situações em que se aplica a sanção, então a qualificação da multa perde a natureza de excepcionalidade, convertendo-se em regra. Ao se identificar o dolo previsto na legislação fiscal com a mera vontade de se obter o resultado, ocorre exatamente essa ampliação, a qual inverte o entendimento quanto ao caráter excepcional da multa qualificada – metamorfoseando-a em regra. Para que se evite tal inversão, exige-se uma interpretação mais restritiva de conduta dolosa, que pode ser obtida ao adicionar-lhe – ademais da vontade de se obter o resultado – o claro intuito de enganar/iludir, que vem necessariamente acompanhada da consciência da reprobabilidade da conduta. Sob esse conceito mais restrito, exigem-se elementos que comprovem não apenas que a ação do contribuinte estivesse direcionada à obtenção de um resultado específico (redução no pagamento de tributos), mas que, ademais, estivesse presente a intenção e consciência de se ludibriar e prejudicar terceiro interessado no evento (no caso, o fisco federal). Assim, tendo por pressuposto que a conduta dolosa é devidamente caracterizada por esse dois elementos (vontade de se obter o resultado e intenção de enganar/ludibriar), constata-se que, no caso em tela, a consciência quanto à subsunção ao tipo legal não foi caracterizada pela autoridade lançadora. O contribuinte, por seu turno, insiste na legalidade de todas as operações, fundamentando sua convicção tanto nos dispositivos legais, que entende suportar os atos praticados, quanto em jurisprudência e doutrina. Inegável que o tema do aproveitamento tributário de ágio originado em reorganizações societárias em relações intra-grupos é polêmico e tem gerado manifestações no meio jurídico em ambos sentidos: considerando-o conforme a lei ou contrário a ela. A existência da controvérsia nos diversos foros é, ao meu ver, suficiente para sustentar a existência interpretações factíveis que, não obstante, incompatíveis, preencham a “moldura legal” fixada pela norma. Os limites definidos pela lei nesse tipo de operação societária comportam espaço para interpretações divergentes. O entendimento da autoridade tributária quanto à ilicitude da operação (ou, mais precisamente, do aproveitamento fiscal do ágio gerado em tais operações) – interpretação da qual não discordo – mostra-se passível de contestação. Da leitura da peça impugnatória apresentada pelo contribuinte, não se pode refutar a hipótese de que as operações de reorganização tenham sido concebidas e executadas sob a convicção de sua inteira legalidade. Por mais exótica e desprovida de senso econômico que toda a operação possa apresentar (além da óbvia economia tributária), não há regra tributária que conduza clara e inexoravelmente a uma interpretação que considere ilícito o procedimento adotado. Assim, por considerar que a legislação sobre o tema é confusa e apresenta aspectos controversos suficientes para sustentar posições antagônicas, entendo inaplicável a qualificação da multa de ofício. Em síntese, não se caracterizou de forma concludente uma conduta dolosa, necessária à aplicação da multa Fl. 29116DF CARF MF Original Fl. 154 do Acórdão n.º 1401-006.420 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720113/2018-47 qualificada. Não é excessivo repetir: não se trata de afastar a punibilidade decorrente da ilicitude – com a qual se concorda – o que se afasta é o agravamento da sanção. Por todo o considerado, entendo que para o caso presente cabe a imposição da multa de 75%, prevista no inciso I do artigo 44 da Lei nº 9.430/1996, sem a qualificação prevista em seu parágrafo 1º. A legislação de ágio é bem complexa e já tivemos várias interpretações sobre o tema. Não agiu a contribuinte, ora recorrente como o dolo necessário à qualificação da multa. Não omitiu informações, não fraudou documentos. O que fez foi interpretar a norma tributária da maneira que entendia razoável, não sendo tal conduta, a meu ver, suficiente para qualificar a multa. Nesse sentido, dou provimento ao recurso voluntário da contribuinte para excluir a aplicação da multa qualificada da operação de ágio. Face ao exposto, no que tange à multa qualificada sobre a dedução de ágio, oriento meu foto pelo seu afastamento aplicando-se, tão somente, a multa de ofício de 75%. É como voto. (documento assinado digitalmente) Daniel Ribeiro Silva Fl. 29117DF CARF MF Original
score : 1.0
Numero do processo: 14751.720190/2014-19
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Apr 04 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Thu May 04 00:00:00 UTC 2023
Numero da decisão: 2402-001.217
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência para que a unidade de origem da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil instrua os autos com as informações solicitadas, nos termos do voto que segue na resolução.
(documento assinado digitalmente)
Francisco Ibiapino Luz Presidente
(documento assinado digitalmente)
Gregório Rechmann Junior - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ana Cláudia Borges de Oliveira, Francisco Ibiapino Luz, Gregório Rechmann Junior, José Márcio Bittes, Rodrigo Duarte Firmino e Wilderson Botto (suplente convocado).
Nome do relator: GREGORIO RECHMANN JUNIOR
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Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência para que a unidade de origem da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil instrua os autos com as informações solicitadas, nos termos do voto que segue na resolução. (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz – Presidente (documento assinado digitalmente) Gregório Rechmann Junior - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ana Cláudia Borges de Oliveira, Francisco Ibiapino Luz, Gregório Rechmann Junior, José Márcio Bittes, Rodrigo Duarte Firmino e Wilderson Botto (suplente convocado). Relatório Trata-se de recurso voluntário em face da decisão da 14ª Tuma da DRJ/SPO, consubstanciada no Acórdão nº 16-72.570 (p. 1.424), que julgou improcedente a impugnação apresentada pelo sujeito passivo. Nos termos do relatório do recorrido decisum, tem-se que: - DAS AUTUAÇÕES 1. O presente processo é constituídos por dois autos de infração lavrados pela Fiscalização, abaixo discriminados: AI DEBCAD nº 51.049.911-2: Auto de Infração refere-se às contribuições previdenciárias devidas à Seguridade Social, correspondente à parte patronal, incidentes sobre valores pagos, devidos ou creditados aos segurados empregados e contribuintes individuais, no montante de R$ 4.051.309,52 (quatro milhões, cinquenta e um mil, trezentos e nove reais e cinquenta e DOIS centavos), incluindo juros e multa, abrangendo as competências 01/2010 a 11/2010, consolidado em 19/09/2014 (levantamentos 1C, 1L, 2C, 2D, 2F, 2G, 2J, 2K, 2L, 2M, 2N, 2O, 2P, 2Q, 2V, 2W, 2X, 3F, 3L, 3N, 3O, 3P, 3Q e CN) e não declaradas em GFIP; e RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 47 51 .7 20 19 0/ 20 14 -1 9 Fl. 1485DF CARF MF Original Fl. 2 da Resolução n.º 2402-001.217 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14751.720190/2014-19 AI DEBCAD nº 51.049.912-0: Auto de Infração referente à contribuição previdenciária devida à Seguridade Social, correspondente à parte dos segurados (empregados e contribuintes individuais), incidente sobre os valores pagos devidos ou creditados aos mesmo, no montante de R$ 301.072,31 (trezentos e um mil, setenta e dois reais e trinta e um centavos), abrangendo as competências 01/2010 a 11/2010, consolidado em 19/09/2014 (levantamentos: 1C, 1L, 2C, 2D, 2F, 2G, 2K, 2L, 2M, 2N, 2O, 2P, 2Q, 2V, 2W, 2X e CN ). 2.O Relatório Fiscal, de fls. 50/71, informa, em síntese, que: 2.1. os fatos geradores das contribuições lançadas referem-se a: remunerações auferidas pelos segurados empregados vinculados à Entidade, inclusive aqueles vinculados aos Fundos Estaduais - todos não declarados em GFIP e/ou remunerações pagas aos Contribuintes Individuais, pessoas físicas (pagamento aos "autônomos" e/ou prestadores de serviços pessoa física; por intermédio de empenhos de despesas, inclusive aqueles vinculados aos Fundos Estaduais, quando existirem), todos não declarados em GFIP; 2.2. durante a ação fiscal, após cotejamento entre os valores das bases de cálculo constantes nas Folhas de Pagamento e nas GFIP, foi constatado que a entidade não declara, em GFIP, em algumas competências, todas as informações relativas a alguns segurados empregado constantes nas Folhas de Pagamento; 2.3. após análise da documentação e entrevistas com servidores do Estado, verificou a Fiscalização que os pagamentos "complementares" e "eventuais" - extra Folha "Geral" - teriam sido efetuados através de empenhos de despesas em cada Gestora e/ou Fundo Estadual em questão, com solicitação e verificação dos empenhos de cada uma das Secretarias e demais Entidades vinculadas à Administração Pública Direta do Estado da Paraíba PB, incluindo seus Fundos Estaduais, com o fim de se verificar os pagamentos aos empregados e/ou contribuintes individuais não contidos na Folha "Geral" do Estado; 2.4. para a apuração dos valores relativos aos contribuintes individuais e/ou empregados, a Fiscalização utilizou os dados constantes nos empenhos de despesas do Estado e que não constam na folha de pagamento e nem na GFIP (diferença entre os valores constantes nos empenhos de despesas e na GFIP); e 2.5. a Fiscalização fez várias observações acerca dos lançamentos, corroboradas em planilhas e em legislação vigente (fls. 55/59). 3. foi apurado mediante aferição indireta parte do crédito lançado, conforme esclareceu a Fiscalização: esa n° 36 "Outros Serviços de Terceiros - Pessoa Física" (AFERIÇÃO DA MÃO DE OBRA ) - tais valores pagos referem-se aos contribuintes individuais e/ou empregados que, pela natureza dos serviços, além da mão-de-obra, foram remunerados, também, pelo fornecimento de materiais para a prestação dos serviços (Planilhas 07.- GESTORAS -1,Planilhas 07.- GESTORAS -2 e Planilhas 07.- FUNDOS - anexas - base-de-cálculo para a Previdência Social, apenas 40% do valor pago), observando assim, o art.600, I da IN MPS/SRP 3/2005; critério adotado foi o de aplicar 11% e 8% ao valor da base de cálculo em cada competência, respectivamente; e is segundo a Fiscalização se fez necessário para evitar cobrança indevida de contribuições previdenciárias sobre valores pagos a materiais ou outras transações que não envolvam, efetivamente, a remuneração/pagamento de mão-de-obra dos segurados. 4. foram deduzidos das contribuições os seguintes valores: valores pagos aos segurados empregados a título de salário-família e /ou salário maternidade; Fl. 1486DF CARF MF Original Fl. 3 da Resolução n.º 2402-001.217 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14751.720190/2014-19 - no valor de R$ 2.165.235,25 – crédito decorrente do: Período inicial: 13/2010 - Período Final: 13/2010", segundo a Fiscalização as guias pagas na competência 13/2010, foram devidamente substituídas pela guia "CRED", com valor igual ao total declarado como devido à Previdência Social (R$ 4.841.742,02), evitando, que o contribuinte não se beneficiasse duplamente - através da compensação desses valores "pagos a maior" e, ainda, pelo aproveitamento, desses mesmos valores, em possível débito apurado pela fiscalização na competência (subtração do valor compensado (pagos a maior) na competência 13/2010, pois esses valores foram compensados (creditados) na competência 12/2010; e quatro casas decimais - portanto, na apuração do débito, não havendo sobras falsas, todos os valores foram apropriados/aproveitados nesta auditoria. 5. com relação as compensações efetuadas no período auditado, observou a Fiscalização: mas da Receita Federal do Brasil, mediante análise das GFIP's declaradas pelo contribuinte, que existe Compensação efetuada na competência dezembro/2010, no valor declarado de: R$ 2.165.235,25, entretanto, tal compensação apesar de ter sido creditada/aproveitada nesta ação fiscal a favor do contribuinte, a mesma não foi homologada por este procedimento de Auditoria Fiscal - o crédito foi efetuada através do documento "CRED" na competência dez/2010, assim, não houve pela Fiscalização análise do mérito/legalidade da compensação em tela durante a ação fiscal; e compensações efetuadas pelos contribuintes, informando acerca das compensações. 6. no que toca as GFIP's consideradas no procedimento fiscal, foi anexado ao processo extratos do GFIP_WEB; e 7. por fim, a Fiscalização emitiu Representação Fiscal para Fins Penais, uma vez que em razão da supressão da declaração, aliada à falta de pagamento do tributo/contribuição, ficou configurado, em tese, crime de sonegação de contribuição previdenciária. - DA IMPUGNAÇÃO 8. O Estado da Paraíba foi cientificado em 30/09/2014 (AR, fls. 1103), com apresentação de defesa tempestiva em 29/10/2014 (fls.1106/1120), na qual aduz suas alegações que serão expostas abaixo. I - Improcedência da Autuação: Cumprimento da Obrigação Previdenciária pela Administração 9. A autoridade fazendária lastreou seu entendimento na convicção de que o Estado da Paraíba não teria se desincumbido do recolhimento de contribuições previdenciárias referentes ao seu quadro de pessoal não amparado pelo RPPS - Regime Próprio de Previdência Social, razão pela qual procedeu à constituição, via lançamento tributário de ofício, do crédito previdenciário principal alegadamente inadimplido pelo ente político estadual. 9.1. Entendeu a fiscalização tributária que o Estado da Paraíba teria desrespeitado a legislação tributária previdenciária (art.334 da IN SRP 03/2005), ao deixar de informar mediante a apresentação da GFIP os dados cadastrais e todos os fatos geradores das contribuições previdenciárias efetivamente ocorridos no exercício das competências 01/2010 a 11/2010, motivo pelo qual entendeu não ter havido o adimplemento das obrigações previdenciárias principais concernentes ao período objeto de apuração (DEBCAD: 51.049.911-2), consequentemente, teria havido omissão quanto à observância do dever de prestação de informações a respeito da remuneração paga, devida ou creditada a seus segurados empregados, servidores comissionados não Fl. 1487DF CARF MF Original Fl. 4 da Resolução n.º 2402-001.217 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14751.720190/2014-19 efetivos e prestadores de serviços, não amparados pelo Regime Próprio de Previdência Social e informados na folha de pagamento de salários (DEBCAD 51.049.912-0). 9.2. O procedimento adotado pela Fiscalização foi equivocado, pois tomou como base para o pagamento da contribuição previdenciária as datas das notas de empenho e não a data de seu pagamento (art.58 da Lei 4.320/64), logo, não se pode atribuir o mês de emissão da nota de empenho (estágio da despesa pública), como mês de competência para recolhimento do INSS, já que em muitos casos, a data da emissão da nota fiscal, fatura ou recibo da prestação do serviço, diverge daquela da nota de empenho, o que explica os desencontros entre os valores empenhados e as informações prestadas em GFIP (MANUAL SIAFI - 10 - Retenções - ANEXO 1 - planilha das contribuições referentes ao corpo de bombeiro militar do Estado da Paraíba). 9.3. Solicita, o Impugnante a produção de prova pericial, para que seja sanado este equivoco, que gerou valores a pagar tanto a título de contribuição previdenciária como a título da infração pela não informação dos dados. 9.4. Com relação a documentação (Anexo 2) e 1198/1342, argumenta o Estado da Paraíba que a Fiscalização considerou na base de cálculo pagamentos de empenhos anulados (R$ 445.028, 42), como também, 64 notas de empenhos sem verificar as GFIP’s enviadas e se houve pagamento destinado as redes hospitalares (R$ 104.747,40). 9.5. O Autuado com base na documentação (fls. 1134/1194 e 1198/1342), alega que a Fiscalização não identificou os contribuintes individuais beneficiados com os pagamentos de 128 notas de empenhos destinadas a suprimento de fundos no montante de R$ 538.360,00 ( Anexo 3 e Manual SIAFI, item 9.1. e 9.2). 9.5.1. A arbitração de valores simplesmente, sem olhar de forma específica cada um dos processos correlatos, deixasse de se verificar com exatidão se já foram descontados e repassados valores a título de contribuição previdenciária sobre a remuneração destes, logo, não há como afirmar que o processo é dotado de liquidez e certeza. 9.6. Equivocou-se, também, a Fiscalização em não observar as GFIP’s retificadoras, que alteraram a situação dos prestadores de serviços, que eram registrados como contribuintes individuais (categoria 13), e passaram a ser informados como empregado público (categoria 20), sendo impossível alterar os lançamentos contábeis, posto que se referem ao exercício de 2010 e as retificações foram processadas em 2012. 9.7. O Auditor responsável não levou em consideração as informações dos pagamentos e contribuições previdenciárias que foram registradas como sendo “encargos gerais do Estado – CNPJ 08761140/0003-56”, que não pode ser enquadrado como órgão (art.18 da Lei Estadual 8.186/2007). 9.8. O Impugnante em cumprimento à obrigação tributária acessória enviou à Receita Federal as informações constantes das GFIP's, via conectividade social, atinentes aos fatos geradores das contribuições previdenciárias dos segurados não abrangidos pelo RPPS -Regime Próprio de Previdência do Servidor Público Civil, Inexistindo, descumprimento da obrigação previdenciária acessória prevista no art. 32, IV, da Lei 8.212/91, posto que, o Estado da Paraíba procedeu ao preciso envio, via conectividade social, das informações exigidas pelo comando legal em referência. Salientando, que o cumprimento da obrigação tributária em comento realizou-se por órgão competente, integrante da estrutura organizacional da Administração Direta do Poder Executivo Estadual. 9.9. A Fiscalização deveria ter considerado os pagamentos feitos de forma avulsa, como por exemplo, o Fundo de Desenvolvimento Agropecuário do Estado da Paraíba – CNPJ 07531295/0002-52, que por equivoco não foi informado na GFIP, embora tenha ocorrido tal pagamento, conforme provas anexas a defesa. 9.10 Diante da farta documentação anexada a defesa, afirma o Impugnante que procedeu aos recolhimentos e repasses das contribuições previdenciárias no período apontado pela Fiscalização, não merecendo amparo o auto de infração de obrigação principal. Fl. 1488DF CARF MF Original Fl. 5 da Resolução n.º 2402-001.217 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14751.720190/2014-19 - PEDIDOS DA IMPUGNAÇÃO 10. Ante o exposto e pelo que dos autos consta, requer o Impugnante que seja retificado o Auto de Infração guerreado, para que sejam sanados todos os equívocos apontados, o que ensejará a improcedência do auto de infração. 10.1. Requer, ainda, com fulcro no disposto no art. 17 do Decreto Federal ns 70.235/72, a produção de prova pericial, consistente no exame integral da documentação, tendo por base os documentos ora anexados, que comprovam o equívoco da Fiscalização, nitidamente referente à utilização de notas de empenho para caracterizar a competência para pagamento da contribuição previdenciária, entre outros, por ser tal diligência imprescindível para o deslinde da controvérsia. - DA JUNTADA DE DOCUMENTAÇÃO E DA DILIGÊNCIA 11. Às fls. 1198/1342, solicitou o Impugnante a juntada de documentação, que segundo alega se faz necessária para demonstração da improcedência dos autos de infração. Tal juntada foi realizada às fls.1343. 11. Às fls.1344/1346, os autos foram convertidos em diligência para análise da documentação anexada em sede de defesa, bem como a juntada às fls. 1198/1342. - DO RESULTADO DA DILIGÊNCIA 12. Às fls.1348/1361, a Fiscalização concluiu após análise da documentação anexada e juntada aos autos (sede de defesa e após a defesa), que o crédito constituído deve permanecer inalterado. - ADENDO A IMPUGNAÇÃO APÓS À DILIGÊNCIA 13. O Estado da Paraíba/Impugnante foi cientificado do resultado da diligência em 27/01/2016, apresentando manifestação em 29/01/2016 (fls. 1388/1399), na qual alega os fundamentos abaixo expostos. I - Pedido: Reabertura de Prazo 14. O Estado da Paraíba fora intimado do resultado final da Diligência Fiscal, todavia, a notificação não foi dirigida à Procuradoria Geral do Estado da Paraíba, embora tenha sido esta que apresentou a impugnação e requereu juntada posterior de documentos, inclusive destacando quando das petições seu endereço para correspondência, assim, apenas em data próxima ao final do seu prazo legal, no dia 24/02/2016, a Procuradoria Geral do Estado tomou ciência do resultado da diligência, quando passou a adotar meios de impugnar o resultado da diligência fiscal, que, frise-se, desconsiderou toda a documentação anexada aos autos, mantendo o auto de infração no valor originário. 14.1. Diante do fato acima narrado, requer que seja reaberto o prazo para manifestação, devendo ser intimada a Procuradoria Geral do Estado da Paraíba, cujo endereço segue no rodapé da presente peça, ou, ao menos, que seja prorrogado por mais 30 (trinta) dias a contar de 24/02/2016, data esta em que houve ciência do órgão de representação jurídica do Estado da Paraíba. II - Alegações 15. A Fiscalização manteve os empenhos mensais emitidos no exercício de 2010 em confronto as informações declaradas em Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social -GFIPs mensais pelo Estado, sendo apurado e imputado débito pela ausência de recolhimento de contribuições previdenciárias. 15.1. Nos termos do art 52, b, Instrução Normativa RFB n° 971/09, o fato gerador da obrigação previdenciária principal ocorre no mês em que for paga ou creditada remuneração ao contribuinte individual, e não quando do seu empenho. 15.2. Foram carreados aos autos diversos comprovantes de datas diversas de empenhos e de pagamentos, bem como de valores empenhados que não foram pagos, todavia, tais documentos foram desconsiderados quando da diligência fiscal, sob a alegação de que não haviam sido apresentados quando da fiscalização, o que não se pode manter, tendo em vista que se deve buscar a justiça fiscal, inclusive, permitindo-se a apresentação Fl. 1489DF CARF MF Original Fl. 6 da Resolução n.º 2402-001.217 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14751.720190/2014-19 posterior de documentos, nitidamente quando se trata de fiscalização envolvendo diversos órgãos da Administração Pública, o que dificulta a obtenção completa dos arquivos, cita-se como exemplo o quadro já anexado à impugnação (fls. 1389 do adendo a defesa). 15.3. Considerando as diferenças apuradas pela Fiscalização se baseiam no empenho mensal e não no seu pagamento, constata-se divergências na base de cálculo do auto de infração, devendo ser revisto no julgamento. 15.4. Destaca a peculiaridade apontada quanto à Secretaria de Estado da Educação e Cultura - SEEC, pois embora os empenhos tenham sido emitidos no mesmo mês dos respectivos pagamentos, eles contemplavam as Folhas de Pagamento (FOPAG) de outras competências referente aos prestadores de servia dos Programas Educacionais e dos Consultores do Ensino Fundamental contratados, em divergência com a DECLARAÇÃO NA GFIP dos seus respectivos segurados, conforme demonstrado no ANEXO 2A, o que foi desconsiderado na diligência fiscal. 15.5. A Fiscalização não analisou de forma pontual na diligência fiscal referente a tabela apresentada em defesa apontando redução na base de cálculo referente ao auto de infração, quanto as divergências constatadas em relação as competências declaradas nas GFIP's, com detalhamento das NE's noa anexos 1A a 7A, tabela constante no adendo a defesa. 15.6. Assim, requer-se que sejam considerados corretos os valores apontado, tendo em vista que a Fiscalização não considerou a data de pagamento, mas sim a data de empenho para apuração da contribuição previdenciária a recolher. 15.7. Outro ponto não acatado na diligência fiscal, refere-se a adição dos valores anulados dos pagamentos à base de cálculo da contribuição previdenciária, situação essa que pode ser observada nas linhas 117, 118 a 119 do Anexo 4, bem como 64 notas de empenho sem verificar as GFIPs enviadas e se houve pagamento às redes hospitalares (R$ 104.747,40). 15.8. A diligência fiscal alegou que o contribuinte estaria apresentando novos campos/coluna sugerindo novas informações que não faziam parte do rol de empenhos fornecidos durante a ação fiscal, entretanto, a juntada posterior de documentos e esclarecimentos feitos quando da impugnação pelo contribuinte foram justamente para possibilitar a justiça fiscal, devendo ser considerados estes, pois representam a realidade fática, já que após a autuação foram obtidos junto aos diversos órgãos da Administração subsídios e informações para defesa, que devem ser considerados, sob pena da exação fiscal não se mostrar verdadeira, diante das novas provas apresentadas. 15.9. Dos empenhos relacionados no Auto de Infração, associados com as informações declaradas em GFIP's mensais pelo Estado, verificou-se que foram considerados como devidas NE's derivadas de Adiantamento/Suprimento de Fundos feitos a Pessoas Físicas (servidores públicos), Núcleos Regionais de Saúde e repasses a Pessoas Jurídicas (Hospitais) - Anexos 1C a 4C. Contudo, nas GFTP's declaradas pela Secretaria de Estado da Saúde, Secretaria de Estado da Educação e Cultura e o Projeto Cooperar, os segurados em questão não são os credores empenhados, pois os órgãos seguem o que dispõe o art 68 da Lei 4.320/64 c/c art 90 da Lei 3.654/71, em relação aos adiantamentos a pessoas físicas. Já em relação aos recursos transferidos aos núcleos regionais e os hospitais tratam de sub-repasses com o fim de atender despesas com serviços de terceiros pessoa física - 339036. 15.10. Em ambas situações os credores servem como intermediários, recebendo os recursos em seus nomes para pagamento a prestadores de serviços. Nos casos dos servidores e núcleos regionais estes prestam contas as suas respectivas secretarias que informam os segurados correspondentes nas suas GFIPs. Já em relação aos hospitais foram informados em suas respectivas GFIPs os prestadores de serviços beneficiados. Assim, reiteramos a necessidade de ser considerada a tabela já apresentada aos autos pelo contribuinte apontando redução na base de cálculo quanto as divergências Fl. 1490DF CARF MF Original Fl. 7 da Resolução n.º 2402-001.217 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14751.720190/2014-19 constatadas em relação aos SUPRIMENTOS DE FUNDOS declaradas nas GFIFs, conforme tabela de fls. 1392 constante no adendo a defesa. 15.11. Às fls. 1392/1393 o Autuado alega que a Fiscalização manteve seu entendimento constante no auto de infração (Defensoria Pública e COOPERAR, POLICIA MILITAR e SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA), entretanto, não houve prejuízo dos recolhimentos das contribuições previdenciárias, pois foram recolhidas normalmente, assim, deve ser reduzida a base de cálculo, conforme o quadro de fls. 1393/1394. 15.12. Os empenhos destinados ao pagamento de "apenados" da Defensoria Pública e Secretaria de Estado de Administração Penitenciária (anexo 1D a 2D), não houve manifestação na diligência, logo, devem ser considerados corretos os valores apresentados pelo contribuinte (art.11, XI do Decreto 3.048/99 - facultativo - não há obrigatoriedade do desconto da contribuição), conforme tabela de fls. 1395. 15.13. Outras inconsistências não foram consideradas pela diligência fiscal, as quais foram detalhadas no anexo E (empenhos registrados no AI que não pertencem ao respectivo órgão autuado, empenhos que não incidem INSS, empenhos que tiveram seus pagamentos anulados e NE's escriturais para regularização de anulações), conforme argumentos de fls. 1396/1397. - DO PEDIDO DO ADENDO A DEFESA 16. Diante do exposto, requer o Impugnante: 16.1. que seja reaberto o prazo para manifestação, devendo ser intimada a Procuradoria Geral do Estado da Paraíba, cujo endereço segue no rodapé da manifestação, ou ao menos, que seja prorrogado por mais 30 (trinta) dias a contar de 24/02/2016, data esta em que houve ciência do órgão de representação jurídica do Estado da Paraíba. 16.2. caso assim não se entenda, contesta o resultado da diligência fiscal, que manteve incólume o auto de infração impugnado, tendo em vista que desconsiderou os documentos novos apresentados pelo contribuinte, bem como suas explicações e tabelas, que buscam trazer a justiça fiscal ao caso em apreço. 17. Em 24/03/2016 os autos foram encaminhados ao SERET-DRJ-SPO-SP, informado que o Autuado tomou ciência da diligência em 27/01/2016, apresentando manifestação em 29/02/2016, solicitando prorrogação de prazo de 30 (trinta) dias para questionar pontos da diligência. - COMPLEMENTO AO ADENDO À DEFESA APÓS A DILIGÊNCIA 18. O Estado da Paraíba, ora Autuado, em 31/03/2016 solicitou a juntada de complementação ao adendo à defesa, na qual contesta a diligência fiscal pelos fundamentos expostos às fls. 1404/1410 e documentos de fls. 1412/1422. A DRJ, por meio do susodito Acórdão nº 16-72.570 (p. 1.424), julgou improcedente a impugnação apresentada pelo sujeito passivo, conforme ementa abaixo reproduzida: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2010 a 30/11/2010 AUTOS DE INFRAÇÃO (AI). FORMALIDADES LEGAIS. SUBSUNÇÃO DOS FATOS À HIPÓTESE NORMATIVA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. Os Autos de Infração (AI´s) encontram-se revestido das formalidades legais, tendo sido lavrados de acordo com os dispositivos legais e normativos que disciplinam o assunto, apresentando, assim, adequada motivação jurídica e fática, bem como os pressupostos de liquidez e certeza, podendo ser exigidos nos termos da Lei. Constatado que os fatos descritos se amoldam à norma legal indicada, deve o Fisco proceder ao lançamento, eis que esta é atividade vinculada e obrigatória. Fl. 1491DF CARF MF Original Fl. 8 da Resolução n.º 2402-001.217 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14751.720190/2014-19 ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE. ART.333 DO CPC. A alteração do crédito tributário deve ser baseado em fatos extintivos ou modificativos, arguidos como matéria de defesa, devidamente demonstrados pelo contribuinte mediante produção de provas contundentes. INTIMAÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. As intimações no processo administrativo fiscal, observarão as regras previstas no art. 10 do Decreto 7.574/11. PEDIDO DE PERÍCIA. INDEFERIMENTO. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do Impugnante, a realização de perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2010 a 30/11/2010 REMUNERAÇÕES PAGAS A SEGURADOS EMPREGADOS E CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS APURADAS NAS FOLHAS DE PAGAMENTO E EMPENHOS, NÃO DECLARADAS EM GFIP. LEGALIDADE. É lícita a apuração das remunerações pagas a segurados empregados e contribuintes individuais com base nas Folhas de Pagamento e Despesas de Empenhos, não declaradas em GFIP. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. OBRIGAÇÃO DO RECOLHIMENTO. A contribuinte é obrigado a arrecadar e recolher, nos prazos definidos em lei, as contribuições da parte dos segurados empregados e contribuintes individuais, bem como recolher as contribuições a seu cargo, incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados a seu serviço. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Cientificada da decisão exarada pela DRJ, a Contribuinte apresentou o recurso voluntário de p. 1.457 e seguintes, reiterando os termos da impugnação apresentada. Sem contrarrazões. É o relatório. Voto Conselheiro Gregório Rechmann Junior, Relator. Conforme exposto no relatório supra, trata-se o presente caso de Autos de Infração com vistas a exigir débito referente a contribuições devidas à Seguridade Social, correspondentes à cota patronal (DEBCAD 51.049.911-2) e à parte dos segurados (DEBCAD 51.049.912-0), incidentes sobre valores pagos, devidos ou creditados aos segurados empregados e contribuintes individuais. De acordo com o Relatório Fiscal (p. 50), tem-se que, durante a ação fiscal, após cotejamento entre os valores das bases-de-cálculo constantes nas folhas de pagamento e na GFIP, foi constatado que a entidade não declara, em GFIP, em algumas competências, todas as informações relativas alguns segurados empregados constantes nas folhas de pagamento. Fl. 1492DF CARF MF Original Fl. 9 da Resolução n.º 2402-001.217 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14751.720190/2014-19 Informa a Fiscalização que, após análise da documentação e entrevistas com servidores do Estado, verificou a Fiscalização que os pagamentos "complementares" e "eventuais" - extra Folha "Geral" - teriam sido efetuados através de empenhos de despesas em cada Gestora e/ou Fundo Estadual em questão, com solicitação e verificação dos empenhos de cada uma das Secretarias e demais Entidades vinculadas à Administração Pública Direta do Estado da Paraíba PB, incluindo seus Fundos Estaduais, com o fim de se verificar os pagamentos aos empregados e/ou contribuintes individuais não contidos na Folha "Geral" do Estado. A Contribuinte defende, dentre outras matérias, que o levantamento fiscal possui uma série erros / equívocos que levaram à indevida majoração da base de cálculo do tributo lançado, a saber: * do equívoco quanto às datas das Notas de Empenho consideradas como datas dos pagamentos; * divergências na base de cálculo: Notas de Empenho anuladas; * divergências na base de cálculo: Suprimento de Fundos; * divergências na base de cálculo: Códigos Categoria Trabalhador; * divergências na base de cálculo: Irregularidades no Auto de Infração; * divergências na base de cálculo: Apenados; * divergências na base de cálculo: Servidores Efetivos. A título meramente exemplificativo, transcreve-se o exemplo dado Contribuinte em sua peça recursal em relação à matéria “equívoco quanto às datas das Notas de Empenho”, in verbis: Vejamos o quadro já anexado à impugnação, que comprova que os pagamentos relacionados aos empenhos não são obrigatoriamente realizados dentro do mês da emissão do empenho, conforme exemplificado a seguir: Considerando que as diferenças apuradas pela fiscalização se baseiam no empenho mensal e não no seu pagamento, constatamos divergências na base de cálculo do Auto de Infração, todavia tais equívocos não foram sanados mesmo após a diligência fiscal, nem tampouco pela decisão recorrida, razão pela qual deve ser provido o presente recurso. A Recorrente resume os equívocos por si identificados nos seguintes termos: (...) tem-se as seguintes INCONSISTÊNCIAS IDENTIFICADAS NA BASE DE CÁLCULO DO AUTO DE INFRAÇÃO - N° 14.751.720190/2014-19 APURADA PELA RECEITA FEDERAL DO BRASIL - RFB, que devem ser sanadas quando julgamento do presente recurso: Fl. 1493DF CARF MF Original Fl. 10 da Resolução n.º 2402-001.217 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14751.720190/2014-19 Diante de todo o exposto e pelo que se comprovou nos autos, constatou-se que o valor da base de cálculo de R$ 8.442.061,49 (Oito milhões quatrocentos e quarenta e dois mil, sessenta e um reais e quarenta e nove centavos), apontada no Auto de Infração n° 14.751.720190/2014-19 como valores empenhados e não declarados em GFIP's referente aos 12 órgãos supracitados no exercício de 2010 é indevida, tendo em vista que foram comprovadas inconsistências em 63,36% da Base de Calculo (BC) da referida Autuação, correspondendo ao montante de R$ 5.348.661,06 (Cinco milhões trezentos e quarenta e oito mil, seiscentos e sessenta e um reais e seis centavos). Fl. 1494DF CARF MF Original Fl. 11 da Resolução n.º 2402-001.217 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14751.720190/2014-19 Ainda se evidenciou o montante de R$ 911.689,62 (novecentos e onze mil, seiscentos e oitenta e nove reais e sessenta e dois centavos) referente a empenhos emitidos a SERVIDORES EFETIVOS DO ESTADO sujeitos ao Regime Próprio de Previdência Social (PBPREV). Registre-se pela sua importância que, com vistas a embasar suas razões de defesa, a Contribuinte trouxe aos autos farta documentação e demonstrativos, os quais, em tese e a princípio, e sem que isso represente qualquer juízo de valor nesta oportunidade, podem repercutir no presente lançamento fiscal. Neste contexto, à luz do princípio da verdade material, paradigma do processo administrativo fiscal, entendo ser imprescindível, no caso vertente, a conversão do presente julgamento em diligência para a Unidade de Origem para que auditor fiscal estranho ao feito preste as seguintes informações: (i) as razões de defesa e respectivos documentos apresentados pela Contribuinte são hábeis para comprovar os equívocos por si apontados, aos quais, segundo afirma, teriam levado à indevida majoração da base de cálculo do tributo lançado? (ii) elaborar, se for o caso, novo demonstrativo fiscal, excluindo os valores indevidamente considerados na base de cálculo do tributo lançado; (iii) consolidar o resultado da diligência, de forma conclusiva, em Informação Fiscal que deverá ser cientificada à Contribuinte para que, a seu critério, apresente manifestação no prazo de 30 (trinta) dias. Após, retornar os autos para este Conselho para prosseguimento do julgamento do recurso. (assinado digitalmente) Gregório Rechmann Junior Fl. 1495DF CARF MF Original
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Numero do processo: 11011.720034/2016-87
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Mar 22 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Wed May 03 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Data do fato gerador: 04/09/2015
CONCOMITÂNCIA. RENÚNCIA. NÃO APRECIAÇÃO.
Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. Fundamento: Súmula Carf n.º 1.
JUROS DE MORA. EXIGIBILIDADE. DEPÓSITO INTEGRAL.
São devidos juros de mora sobre o crédito tributário não integralmente pago no vencimento, ainda que suspensa sua exigibilidade, salvo quando existir depósito no montante integral. Fundamento: Súmula Carf n.º 5.
Numero da decisão: 3201-010.335
Decisão:
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer de parte do Recurso Voluntário, em razão da concomitância da discussão das matérias nas instâncias judicial e administrativa, e, na parte conhecida, em lhe negar provimento. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3201-010.329, de 22 de março de 2023, prolatado no julgamento do processo 11011.720014/2017-97, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado.
(documento assinado digitalmente)
Hélcio Lafetá Reis Presidente Redator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Ricardo Sierra Fernandes, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Ricardo Rocha de Holanda Coutinho, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Ana Paula Pedrosa Giglio, Marcio Robson Costa, Tatiana Josefovicz Belisário, Hélcio Lafeta Reis (Presidente).
Nome do relator: HELCIO LAFETA REIS
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ementa_s : ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 04/09/2015 CONCOMITÂNCIA. RENÚNCIA. NÃO APRECIAÇÃO. Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. Fundamento: Súmula Carf n.º 1. JUROS DE MORA. EXIGIBILIDADE. DEPÓSITO INTEGRAL. São devidos juros de mora sobre o crédito tributário não integralmente pago no vencimento, ainda que suspensa sua exigibilidade, salvo quando existir depósito no montante integral. Fundamento: Súmula Carf n.º 5.
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decisao_txt : Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer de parte do Recurso Voluntário, em razão da concomitância da discussão das matérias nas instâncias judicial e administrativa, e, na parte conhecida, em lhe negar provimento. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3201-010.329, de 22 de março de 2023, prolatado no julgamento do processo 11011.720014/2017-97, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Ricardo Sierra Fernandes, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Ricardo Rocha de Holanda Coutinho, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Ana Paula Pedrosa Giglio, Marcio Robson Costa, Tatiana Josefovicz Belisário, Hélcio Lafeta Reis (Presidente).
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conteudo_txt : Metadados => date: 2023-05-02T23:41:29Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2023-05-02T23:41:29Z; Last-Modified: 2023-05-02T23:41:29Z; dcterms:modified: 2023-05-02T23:41:29Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2023-05-02T23:41:29Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2023-05-02T23:41:29Z; meta:save-date: 2023-05-02T23:41:29Z; pdf:encrypted: true; modified: 2023-05-02T23:41:29Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2023-05-02T23:41:29Z; created: 2023-05-02T23:41:29Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 4; Creation-Date: 2023-05-02T23:41:29Z; pdf:charsPerPage: 2188; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2023-05-02T23:41:29Z | Conteúdo => SS33--CC 22TT11 MMiinniissttéérriioo ddaa EEccoonnoommiiaa CCoonnsseellhhoo AAddmmiinniissttrraattiivvoo ddee RReeccuurrssooss FFiissccaaiiss PPrroocceessssoo nnºº 11011.720034/2016-87 RReeccuurrssoo Voluntário AAccóórrddããoo nnºº 3201-010.335 – 3ª Seção de Julgamento / 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária SSeessssããoo ddee 22 de março de 2023 RReeccoorrrreennttee OCEANAIR LINHAS AEREAS S/A IInntteerreessssaaddoo FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL DATA DO FATO GERADOR: 04/09/2015 CONCOMITÂNCIA. RENÚNCIA. NÃO APRECIAÇÃO. Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. Fundamento: Súmula Carf n.º 1. JUROS DE MORA. EXIGIBILIDADE. DEPÓSITO INTEGRAL. São devidos juros de mora sobre o crédito tributário não integralmente pago no vencimento, ainda que suspensa sua exigibilidade, salvo quando existir depósito no montante integral. Fundamento: Súmula Carf n.º 5. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer de parte do Recurso Voluntário, em razão da concomitância da discussão das matérias nas instâncias judicial e administrativa, e, na parte conhecida, em lhe negar provimento. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3201-010.329, de 22 de março de 2023, prolatado no julgamento do processo 11011.720014/2017-97, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Ricardo Sierra Fernandes, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Ricardo Rocha de Holanda Coutinho, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Ana Paula Pedrosa Giglio, Marcio Robson Costa, Tatiana Josefovicz Belisário, Hélcio Lafeta Reis (Presidente). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 01 1. 72 00 34 /2 01 6- 87 Fl. 130DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3201-010.335 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11011.720034/2016-87 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. A presente lide administrativa fiscal tem como objeto o julgamento do Recurso Voluntário, apresentado em face da decisão de primeira instância proferida no âmbito da DRJ, que julgou improcedente a Impugnação. Trata-se de auto de infração no valor de R$ 1.962.506,97, por meio do qual se formaliza a exigência de cobrança de COFINS - Importação e juros de mora, com exigibilidade suspensa, no intuito de prevenir a decadência do crédito tributário, não recolhido à época do registro da DI, por força de Liminar em Mandado de Segurança, com base no art.63, da Lei nº 9.430/96, c/c arts. 3º, 8º - §21 e 14, da Lei nº 10.865/2004, arts.373, 373-A, 374 e 377, do Decreto nº 6.759/2009 e no item “38”, alínea “1”, tópicos “b” e “h”, do Parecer Normativo COSIT nº 10/20041, estando com exigibilidade suspensa, nos termos do art.151 - IV, do CTN. O contribuinte apresentou pedido de juntada de sua impugnação, firmada por seu advogado, tendo alegado em síntese: a) que a importação de aeronaves estaria sujeita a alíquota “zero” (art.8º - §12 – VI e VII, da Lei nº 10.865/2004), a título de COFINS, nesse tipo de operação, sendo que o adicional de 1%, constante do art.8º - §21, da Lei nº 10.865/2004, introduzido pela Medida Provisória nº 621, convertida na Lei nº 12.844/2013, seria inaplicável ao caso, expondo as respectivas razões; b) que não haveria fundamento para constituição dos juros de mora, uma vez que o não recolhimento da contribuição se deu ao amparo de medida judicial, antes do desembaraço aduaneiro. Nos pedidos formulados, demandou pelo cancelamento integral do auto de infração ou, se assim não fosse entendido, que fosse afastada a cobrança dos juros de mora. Em pesquisa ao endereço eletrônico da Justiça Federal do Rio Grande do Sul, contatou-se que, após o protocolo do presente processo, houve prolação de sentença, revogando a liminar e negando a segurança pleiteada, reconhecendo-se, assim, que a COFINS Importação seria devida. O interessado interpôs recurso de Apelação, cuja pauta de julgamento estava marcada para o dia 19/09/2017. A ementa da mencionada decisão de primeira instância foi publicada com o seguinte conteúdo, em síntese: “ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 04/09/2015 Concomitância de objeto com ação judicial. A propositura de ação judicial com o mesmo objeto da ação administrativa implica em renúncia a este litígio e, em consequência, no impedimento da apreciação, pela autoridade administrativa, das razões de mérito, no tocante à matéria submetida à apreciação do Poder Judiciário. JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA Fl. 131DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3201-010.335 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11011.720034/2016-87 São devidos juros de mora sobre o crédito tributário não integralmente pago no vencimento, ainda que suspensa sua exigibilidade Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido” Após o protocolo do Recurso Voluntário, que reforçou as argumentações da Impugnação, os autos foram distribuídos e pautados nos moldes do regimento interno. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Conforme o Direito Tributário, a legislação, as provas, documentos e petições apresentados aos autos deste procedimento administrativo e, no exercício dos trabalhos e atribuições profissionais concedidas aos Conselheiros Titulares, conforme Portaria de Condução e Regimento Interno, apresenta-se este Voto. Apesar de tempestivo, o Recurso Voluntário deve ser conhecido parcialmente em razão da concomitância. Não há controvérsia sobre a concomitância nos autos, inclusive porque o Acórdão proferido pela turma a quo aplicou a concomitância e o contribuinte não recorreu de forma específica sobre essa matéria. Em razão do que preconiza a Súmula Carf n.º 1, transcrita a seguir, o objeto e causa de pedir que também figurou em processo judicial não pode ser conhecido no âmbito administrativo fiscal para que não coexistam decisões diferentes sobre a mesma matéria: “Súmula CARF nº 1 Aprovada pelo Pleno em 2006 Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial.(Vinculante, conforme Portaria ME nº 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021).” Portanto, o mérito principal não deve ser conhecido. A única matéria do recurso que pode ser conhecida é a relativa aos juros, porque, tratando-se de um Auto de Infração lavrado para prevenir decadência, a matéria dos juros não é matéria constante no processo judicial e acompanha somente o presente processo administrativo fiscal. A Súmula Carf n.º 5 dispõe que somente o depósito integral do valor em cobrança possui o condão de cancelar a formalidade da cobrança do juros: Fl. 132DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3201-010.335 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11011.720034/2016-87 “Súmula CARF nº 5 Aprovada pelo Pleno em 2006 São devidos juros de mora sobre o crédito tributário não integralmente pago no vencimento, ainda que suspensa sua exigibilidade, salvo quando existir depósito no montante integral. (Vinculante, conformePortaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018).” Por não ter demonstrado o depósito integral do valor cobrado no Auto de Infração, o pedido de cancelamento de cobrança dos juros deve ser negado. Diante do exposto, com base nas mesmas razões de decidir da decisão a quo, vota-se para que o Recurso Voluntário seja conhecido parcialmente em razão da concomitância e, na parte conhecida, para que seja negado provimento. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47 do Anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de não conhecer de parte do Recurso Voluntário, em razão da concomitância da discussão das matérias nas instâncias judicial e administrativa, e, na parte conhecida, em lhe negar provimento. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Presidente Redator Fl. 133DF CARF MF Original
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Numero do processo: 11070.902294/2013-21
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Mar 23 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Thu May 04 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Período de apuração: 01/10/2008 a 31/12/2008
REGIME NÃO-CUMULATIVO. INSUMOS. CONCEITO JURÍDICO. PRECEDENTE JUDICIAL. RECURSO REPETITIVO. APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA.
No regime não cumulativo das contribuições o conteúdo jurídico de insumo é mais amplo do que aquele da legislação do IPI e mais restrito do que aquele da legislação do imposto de renda. O REsp 1.221.170 / STJ, em sede de recurso repetitivo, confirmou o conceito jurídico intermediário de insumo criado na jurisprudência deste Conselho e, em razão do disposto no Art. 62 do seu regimento interno, tem aplicação obrigatória. Para gerar crédito e ser caracterizado como insumo, o dispêndio deve ser relevante e essencial à atividade econômica da empresa/indústria.
AQUISIÇÃO DE BENS ATIVÁVEIS, PEÇAS E PARTES DE REPOSIÇÃO. CRÉDITO. PROPORÇÃO DA DEPRECIAÇÃO. UTILIZAÇÃO NA PRODUÇÃO.
Itens ativáveis e suas partes e peças de reposição somente poderão gerar crédito se utilizados na produção, conforme previsão legal do inciso VI, Art. 3.º, das Leis 10.833/03 e 10.637/02 e jurisprudência deste Conselho.
FRETES NA COMPRA DE INSUMOS COM ALÍQUOTA ZERO. POSSIBILIDADE.
Nos moldes firmados no julgamento do REsp 1.221.170 / STJ, se o frete em sí for relevante e essencial à atividade econômica do contribuinte, independentemente da alíquota do produto que o frete carregou, devem gerar o crédito.
CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS, APROVEITAMENTO. PERÍODO SUBSEQUENTE. POSSIBILIDADE. NÃO APROVEITAMENTO EM PERÍODOS ANTERIORES.
É permitido o aproveitamento do crédito em períodos subsequentes, de forma extemporânea, desde que devidamente comprovados e não aproveitados em outros períodos de apuração.
Numero da decisão: 3201-010.376
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, para (i) reverter as glosas sobre os fretes de leite in natura (fretes nas aquisições de insumos não tributados, isentos ou com alíquota zero, desde que observados os demais requisitos da lei, como terem sido tais fretes adquiridos junto a pessoas jurídicas domiciliadas no País e terem sido tributados), (ii) reverter parcialmente as glosas sobre os créditos extemporâneos (de serviços de industrialização e resfriamento e materiais de limpeza e higienização de vestimentas), desde que devidamente comprovados e não aproveitados em outros períodos de apuração, (iii) acolher a aplicação da taxa Selic a partir do 360º dia a contar da apresentação do pedido, de acordo com decisão do STJ submetida à sistemática dos recursos repetitivos (REsp 1.767.945), em conformidade com o cancelamento da súmula CARF nº 125. Vencidos os conselheiros Ricardo Sierra Fernandes e Ricardo Rocha de Holanda Coutinho, que reconheciam apenas o direito à aplicação da Selic nos termos acima decidido. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3201-010.371, de 23 de março de 2023, prolatado no julgamento do processo 11070.721035/2014-82, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado.
(assinado digitalmente)
Hélcio Lafeta Reis Presidente Redator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ricardo Sierra Fernandes, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Ricardo Rocha de Holanda Coutinho, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Ana Paula Pedrosa Giglio, Marcio Robson Costa, Tatiana Josefovicz Belisário, Hélcio Lafeta Reis (Presidente).
Nome do relator: HELCIO LAFETA REIS
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INSUMOS. CONCEITO JURÍDICO. PRECEDENTE JUDICIAL. RECURSO REPETITIVO. APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA. No regime não cumulativo das contribuições o conteúdo jurídico de insumo é mais amplo do que aquele da legislação do IPI e mais restrito do que aquele da legislação do imposto de renda. O REsp 1.221.170 / STJ, em sede de recurso repetitivo, confirmou o conceito jurídico intermediário de insumo criado na jurisprudência deste Conselho e, em razão do disposto no Art. 62 do seu regimento interno, tem aplicação obrigatória. Para gerar crédito e ser caracterizado como insumo, o dispêndio deve ser relevante e essencial à atividade econômica da empresa/indústria. AQUISIÇÃO DE BENS ATIVÁVEIS, PEÇAS E PARTES DE REPOSIÇÃO. CRÉDITO. PROPORÇÃO DA DEPRECIAÇÃO. UTILIZAÇÃO NA PRODUÇÃO. Itens ativáveis e suas partes e peças de reposição somente poderão gerar crédito se utilizados na produção, conforme previsão legal do inciso VI, Art. 3.º, das Leis 10.833/03 e 10.637/02 e jurisprudência deste Conselho. FRETES NA COMPRA DE INSUMOS COM ALÍQUOTA ZERO. POSSIBILIDADE. Nos moldes firmados no julgamento do REsp 1.221.170 / STJ, se o frete em sí for relevante e essencial à atividade econômica do contribuinte, independentemente da alíquota do produto que o frete carregou, devem gerar o crédito. CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS, APROVEITAMENTO. PERÍODO SUBSEQUENTE. POSSIBILIDADE. NÃO APROVEITAMENTO EM PERÍODOS ANTERIORES. É permitido o aproveitamento do crédito em períodos subsequentes, de forma extemporânea, desde que devidamente comprovados e não aproveitados em outros períodos de apuração. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 07 0. 90 22 94 /2 01 3- 21 Fl. 14395DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3201-010.376 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.902294/2013-21 Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, para (i) reverter as glosas sobre os fretes de leite in natura (fretes nas aquisições de insumos não tributados, isentos ou com alíquota zero, desde que observados os demais requisitos da lei, como terem sido tais fretes adquiridos junto a pessoas jurídicas domiciliadas no País e terem sido tributados), (ii) reverter parcialmente as glosas sobre os créditos extemporâneos (de serviços de industrialização e resfriamento e materiais de limpeza e higienização de vestimentas), desde que devidamente comprovados e não aproveitados em outros períodos de apuração, (iii) acolher a aplicação da taxa Selic a partir do 360º dia a contar da apresentação do pedido, de acordo com decisão do STJ submetida à sistemática dos recursos repetitivos (REsp 1.767.945), em conformidade com o cancelamento da súmula CARF nº 125. Vencidos os conselheiros Ricardo Sierra Fernandes e Ricardo Rocha de Holanda Coutinho, que reconheciam apenas o direito à aplicação da Selic nos termos acima decidido. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3201- 010.371, de 23 de março de 2023, prolatado no julgamento do processo 11070.721035/2014-82, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Hélcio Lafeta Reis – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ricardo Sierra Fernandes, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Ricardo Rocha de Holanda Coutinho, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Ana Paula Pedrosa Giglio, Marcio Robson Costa, Tatiana Josefovicz Belisário, Hélcio Lafeta Reis (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. A presente lide administrativa fiscal tem como objeto o julgamento do Recurso Voluntário, apresentado em face de decisão de primeira instância proferida no âmbito da DRJ, que decidiu pela improcedência da Manifestação de Inconformidade, apresentada em defesa do créditos glosados no despacho decisório. Trata-se de Manifestação de Inconformidade apresentada contra o Despacho Decisório emitido pela DRF, o qual deferiu parcialmente o pedido de ressarcimento encaminhado pelo recorrente, relativo ao saldo credor de PIS não-cumulativos, Período de apuração: 01/10/2008 a 31/12/2008. O contribuinte apresentou, tempestivamente, sua Manifestação de Inconformidade, na qual, após uma breve descrição dos fatos, alega, em síntese: - Sobre a glosa referente ao frete na aquisição de leite in natura, contesta a interpretação da Autoridade Fiscal, que seria literal e restritiva. Sustenta que quando o adquirente arca com o pagamento do transportador, poderia se apropriar do crédito integral de PIS e de Cofins incidente sobre esse serviço de transporte, mesmo que a mercadoria tenha sido Fl. 14396DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3201-010.376 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.902294/2013-21 vendida com tributação suspensa ou alíquota zero. Reclama que a fiscalização pretende estender o crédito presumido sobre um produto amparado pela suspensão para um serviço de frete tributado à alíquota integral do PIS e da Cofins. Discorda comentando que insumo e frete são dissociáveis, tendo direito ao crédito com alíquota integral. Cita a Solução de Consulta nº 61, de 13 de março de 2013, proferida pela SRF na 8ª Região Fiscal, bem como jurisprudência do CARF para amparar seu entendimento. Aponta que os arts. 280 e 290 do RIR/99 determinariam que o frete deve integrar o custo de aquisição, mas que em nenhum momento prevêem que se aplicaria a mesma alíquota da aquisição da mercadoria. Entende que a contratação do serviço de transporte é independente à compra dos insumos. Afirma que não se trataria de um simples frete, mas sim de uma etapa integrante de seu processo produtivo, a qual seria indispensável e essencial para a consecução de seu objeto social, portanto, teria direito a crédito nos termos do Art. 3º, inciso II das Leis nºs 10.833/03 e 10.637/02. Alega que apenas a aquisição do leite in natura ocorreria com suspensão de PIS e COFINS, mas a prestação de serviço de frete seria tributada pelo PIS e pela COFINS, logo, por corolário, geraria direito ao creditamento das despesas incorridas com os fretes daqueles insumos. Novamente, cita e transcreve Solução de Consulta e jurisprudência do CARF para amparar suas considerações. Informa, ainda, que contratava a empresa Terminal Marítimo Flogiatto S/A (TERMASA) até 31/10/2013, passando depois a contratação direta dos transportadores sem a intermediação da TERMASA. Apresenta detalhado fluxograma das operações de captação de leite, informa que todo o processo de coleta do leite in natura, desde o produtor rural, passando pelos postos de resfriamento, até a indústria, seria fiscalizado e auditado pelo MAPA, anexa conhecimentos de transporte e conclui pela legitimidade do creditamento de tais despesas incorridas ao tomar os serviços de transporte. - Quanto à glosa de créditos apurados sobre aquisições de bens do ativo imobilizado e equipamento, no caso, tanques isotérmicos utilizados nos caminhões que transportam o leite dos produtores até a cooperativa, contesta o entendimento da fiscalização que motivou a glosa pelo fato do contribuinte não ter caminhões, logo tais ativos imobilizados não seriam aplicados na sua indústria, eis que alugado para transportes efetuados por terceiros. Esclarece que se trataria de uma determinação especificada pelo Ministério da Agricultura Abastecimento e Pecuária (MAPA) para a realização desse tipo transporte. Junta fotos e notas fiscais de aquisição dos tanques, bem como reproduz alguns trechos dos respectivos contratos de transporte. Alega que estes tanques isotérmicos seriam cedidos em contratos de comodato aos transportadores, exclusivamente para tal finalidade. Traz fotos da operação e dos caminhões com esses tanques isotérmicos. Acrescenta que somente tomou crédito de tanques que foram adquiridos diretamente da indústria e tributados de PIS e COFINS e, portanto, gerariam direito a credito de PIS e COFINS. - Sobre a glosa efetivada nos ajustes positivos da DACON de janeiro de 2012, sustenta que os bens destinados a limpeza do setor industrial e higienização de vestimentas seriam insumos essenciais ao processo produtivo, bem como também seria possível a tomada de créditos extemporâneos. Acrescenta que se não utilizou o campo correto da DACON para informar esses créditos, trataria-se de um mero erro de preenchimento. - Sobre a totalidade dos insumos glosados, discorre a respeito do conceito de insumo que gera o direito aos créditos de PIS e COFINS na modalidade não-cumulativa, onde contesta o entendimento disposto nas Instruções Normativas SRF nºs 247/2002 e 404/2004, as quais interpretariam o termo "insumos" em sentido estrito, amoldando-o à forma prevista no Regulamento do IPI. Destaca que todos os itens glosados no Despacho Decisório encontrariam-se perfeitamente enquadrados conforme a concepção de insumo e de custos e despesas necessárias ao processo produtivo, pois se tratariam de insumos extremamente vinculados e essenciais ao exercício da sua atividade econômica Fl. 14397DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3201-010.376 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.902294/2013-21 com o objetivo de obter receita, de modo que também se subsumem ao critério da essencialidade. Recentemente invocado pela 3a Turma do Conselho Superior de Recursos Fiscais. Cita, também, outro entendimento levantado pelo próprio CARF, de que os custos e despesas necessários para a atividade produtiva também devem ser albergados pelo conceito de insumo na Contribuição ao PIS e à COFINS, na forma dos arts. 291 e 299 do RIR/99. Afirma que se devem considerar como insumos todos os bens, serviços, custos e despesas necessários à "obtenção de receita". De acordo com essa concepção, o insumo poderia integrar as etapas que resultam no produto ou serviço ou até mesmo as posteriores, desde que seja imprescindível para o funcionamento do fator de produção, entendimento que teria sido chancelado na esfera judicial, por meio do acórdão prolatado pelo Tribunal Regional Federal da 4a Região. - Sobre a glosa relativa às aquisições de produtos destinados à limpeza do setor industrial, ressalta que as mesmas são regidas pela Resolução nº 10 do MAPA, a qual estabeleceria um Programa de Procedimentos Padrão de Higiene Operacional (PPHO), transcreve alguns trechos desta Resolução. Para se adequar à estas normas, informa que se utiliza de método de limpeza e higienização chamado Clean in Place - CIP - baseado na limpeza interna, de uma peça ou equipamento, sem relocação ou desmontagem. Essa operação de limpeza seria a última etapa de um ciclo de processo não estéril, sendo esta limpeza fator importante para assegurar a qualidade do seu produto manufaturado. Nesse processo de limpeza seriam utilizados produtos químicos como os citados ácido nítrico e soda cáustica. Discorre mais sobre tal processo, inclusive com fotos. Defende tais despesas como essenciais para a manutenção do seu processo produtivo. - Sobre a glosa relativa às despesas com higienização de vestimentas, reitera as argumentações do item anterior, uma vez que o MAPA, através da resolução n° 10, de 22 de maio de 2003, e Instrução Normativa 62, também exigiria o cumprimento de normas sobre a necessidade de higienização das vestimentas, conforme estabelecido nos padrões PPHO. Detalha as diversas vestimentas utilizadas em cada setor da produção, inclusive com fotografias, e aponta que tal serviço de higienização das vestimentas se aplicaria não apenas à proteção dos empregados, mas, especialmente, teriam como finalidade evitar a contaminação do Leite, para que o produto possa ser industrializado e comercializado. Cita jurisprudência da Câmara Superior da 3a Seção do CARF, que ao apreciar especificamente se as vestimentas utilizadas pela empresa poderiam ser consideradas como insumos, referiu que a vestimenta seria necessária para o funcionamento da empresa, pois exigida pela vigilância sanitária para uso pelos trabalhadores. Conclui então que o serviço de lavanderia das vestimentas se enquadraria no conceito de insumo trazido pelo proprio CARF, pois essenciais para a manutenção do seu processo produtivo, bem como se subsumem ao conceito de insumo previsto no art. 3º, inciso II da Lei n° 10.637/02 e da Lei n° 10.833/03 e no art. 8º, inciso I, alínea "b", § 4º, inciso I, alínea "a", da IN/SRFB n° 404/2004. - Sobre a glosa relativa às despesas com os serviços de industrialização e resfriamento dos 4 anos anteriores a 2012, contesta o fundamento da fiscalização, de que se tratariam de créditos extemporâneos, o que, supostamente, impediria seu creditamento a destempo. Destaca que não haveria no relatório fiscal nenhum questionamento se os referidos serviços se enquadrariam no conceito de insumo, a motivação da fiscalização neste ponto seria exclusivamente com relação ao fato de serem créditos extemporâneos. Sustenta que o disposto na legislação própria do PIS e da COFINS (Art. 3º, §4º da Lei n° 10.637/02 e da Lei n° 10.833/03) seria cristalino no sentido da possibilidade de autorizar a adjudicação de créditos extemporâneos, quando autoriza que "o credito não aproveitado em determinado mês, poderá sê-lo nos meses subseqüentes". Ainda, segundo se poderia depreender das perguntas 59 e 60 da seção das perguntas freqüentes do EFD, publicadas no sitio da Receita Federal do Brasil, existiria a possibilidade de Fl. 14398DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3201-010.376 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.902294/2013-21 adjudicação de créditos extemporâneos. Cita, também, jurisprudência do CARF, bem como Soluções de Consulta versando sobre créditos extemporâneos das contribuições em foco, publicadas no sitio da RFB na "internet", que evidenciariam que a prática do creditamento extemporâneo seria autorizada. Salienta que realizou o aproveitamento dos créditos extemporâneos escriturando os créditos na DACON tão somente dos créditos originários dos 5 (cinco) anos anteriores ao creditamento, observando os termos estabelecidos no artigo 168 do Código Tributário Nacional - CTN, que assim dispõe: "O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos". Traz jurisprudência do Superior Tribunal de Justica (STJ) no sentido da possibilidade do crédito extemporâneo dos últimos 5 (cinco) anos. Conclui então, que o procedimento adotado, de solicitar o ressarcimento de créditos de PIS e COFINS de forma extemporânea, mas respeitando o prazo decadencial, esta correto. Desta forma, requer o afastamento da presente glosa. - Sobre o erro de preenchimento do DACON, contesta a fiscalização que efetivou a glosa com o argumento de que o campo utilizado para informar os registros dos créditos estaria equivocado, pois entende que tal procedimento apenas poderia ser compreendido como mero erro de preenchimento na DACON, no entanto, jamais poderia afetar a legitimidade do credito e inviabilizar o seu ressarcimento. Reclama que a fiscalização teria deixado de verificar a verdade material do caso em apreço, ao desconsiderar o fato que o crédito utilizado seria legítimo, válido e existente, assim estaria privilegiando a "forma", em detrimento da "substancia". Sustenta que o ato administrativo deve ser revestido não só de legalidade, mas de razoabilidade e proporcionalidade. Cita jurisprudência do CARF e conclui que não apenas em respeito da verdade material, mas também em observância dos princípios da moralidade e da eficiência administrativa consagrados no art. 37 da Constituição da Republica, seria razoável e proporcional que o Despacho Decisório recorrido fosse integralmente reformado, para o fim de que o creditório pleiteado seja totalmente reconhecido e, por conseguinte, homologadas as compensações vinculadas. - Reclama que teria direito à correção monetária pela Taxa Selic dos créditos não reconhecidos pelo Despacho Decisório, acusando a Administração Pública de locupletamento pela não correção do seu valor a ressarcir. Nesse sentido, cita a Súmula nº 411 do STJ, a qual diz ser devida a correção monetária para creditamento de IPI, quando houver oposição ilegítima do Fisco. Dessa forma, requer à correção monetária dos seus créditos pela Taxa Selic do termo inicial da data do pedido de ressarcimento em apreço. - Protesta pela juntada posterior de documentos à sua presente manifestação de inconformidade e requer o recebimento de sua manifestação de inconformidade, para que seja ordenada de imediato a reforma do Despacho Decisório combatido, para o fim do deferimento total dos créditos pleiteados, devidamente acrescidos pela taxa Selic desde a data da transmissão dos pedidos de ressarcimento, homologando as compensações vinculadas ao crédito face à total comprovação da legitimidade dos mesmos. - Requer, outrossim, a possibilidade de juntar outros documentos que corroborem com a comprovação dos créditos pleiteados, durante o trâmite do presente processo administrativo, bem como, caso esse órgão de julgamento entenda necessário, seja determinada diligência fiscal, tudo para comprovar os fatos descritos ou pra contraditar as alegações que eventualmente sejam feitas. Posteriormente a apresentação dessa manifestação, o contribuinte solicitou a juntada de diversos documentos, em uma nova manifestação de inconformidade: Notas de transporte, planilhas de controle de fretes de captação de leite in natura, relação de produtores, notas fiscais de ácido nítrico e hidróxido de sódio, planilha de Fl. 14399DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3201-010.376 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.902294/2013-21 controle de tanques rodoviários, notas de serviços de lavanderia e informações do Serviço de Inspeção Federal. Na sequência requer que sejam acolhidos esses seus novos fundamentos a fim de reformar o Despacho Decisório combatido, deferindo-se totalmente os créditos pleiteados acrescidos da Taxa Selic, e homologando-se as compensações vinculadas ao crédito face a sua comprovação de legitimidade. A ementa da mencionada decisão de primeira instância foi publicada com o seguinte conteúdo e resultado de julgamento, em síntese: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/10/2008 a 31/12/2008 CONCEITO DE INSUMOS. RESP Nº 1.221.170 DO STJ. O conceito de insumos para fins de creditamento do PIS e da Cofins deve se fundamentar no REsp nº 1.221.170 do STJ, o qual foi tratado no Parecer Normativo COSIT/RFB nº 05. JUNTADA POSTERIOR DE DOCUMENTOS. PRECLUSÃO. A prova documental deve ser apresentada junto com a impugnação, precluindo o direito de fazê-lo em outro momento processual, a menos que fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna por motivo de força maior, ou a prova refira-se a fato superveniente. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido” Após o protocolo do Recurso Voluntário, que reforçou as argumentações da Impugnação e esclareceu pontos levantados na decisão da delegacia, os autos foram devidamente distribuídos e pautados. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Conforme a legislação, o Direito Tributário, as provas, documentos e petições apresentados aos autos deste procedimento administrativo e, no exercício dos trabalhos e atribuições profissionais concedidas aos Conselheiros Titulares, conforme Portaria de Recondução e Regimento Interno, apresenta-se este voto. Fl. 14400DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3201-010.376 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.902294/2013-21 Por conter matéria desta 3.ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais e presentes os requisitos de admissibilidade, o tempestivo Recurso Voluntário deve ser conhecido. Da análise do processo, verifica-se que o centro da lide envolve a matéria do aproveitamento de créditos de PIS e COFINS apurados no regime não- cumulativo e também a consequente análise sobre o conceito jurídico de insumos, dentro desta sistemática. De forma majoritária este Conselho segue a posição intermediária entre aquela restritiva, que tem como referência a IN SRF 247/02 e IN SRF 404/04, antigamente adotada pela Receita Federal e aquela totalmente flexível, adotada por parte contribuintes, posição que aceitaria na base de cálculo dos créditos das contribuições todas as despesas e aquisições realizadas, porque estariam incluídas no conceito de insumo. Tal discussão retrata, em parte, a presente lide administrativa. No regime não cumulativo das contribuições, o conceito jurídico de insumo deve ser mais amplo do que aquele da legislação do IPI e mais restrito do que aquele da legislação do imposto de renda. O julgamento do REsp 1.221.170 / STJ, em sede de recurso repetitivo, confirmou a posição intermediária criada na jurisprudência deste Conselho e, em razão do disposto no Art. 62 de seu regimento interno, tem aplicação obrigatória. No mencionado julgamento, o Superior Tribunal de Justiça determinou expressamente a ilegalidade das IN SRF 247/02 e IN SRF 404/04, que limitavam a hipótese de aproveitamento de crédito de Pis e Cofins não- cumulativos aos casos em que os dispêndios eram realizados nas aquisições de bens que sofriam desgaste e eram utilizados somente e diretamente na produção. Portanto, é condição sem a qual não haverá solução de qualidade à lide, nos parâmetros atuais de jurisprudência deste Conselho no julgamento dessa matéria, definir quais produtos e serviços estão sendo pleiteados, identificar a relevância, essencialidade e em qual momento e fase do processo produtivo e das atividades da empresa estão vinculados. Analisar a matéria sem considerar a atividade econômica do contribuinte pode equivaler à aplicação da ilegal exigência constante nas mencionadas instruções normativas e pode configurar a não observância dos entendimentos firmados no julgamento do REsp 1.221.170 / STJ. O espaço hermenêutico, diante do voto vencedor da Ministra Regina Helena Costa ao mencionar expressamente a atividade econômica do contribuinte, é limitado. Cadastrado sob o n.º 779 no sistema dos julgamentos repetitivos, o voto vencedor fixou as seguintes teses: “É ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não cumulatividade da contribuição ao PIS e à Cofins, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003.” “O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de Fl. 14401DF CARF MF Original http://www.stj.jus.br/repetitivos/temas_repetitivos/?pesquisarPlurais=on&pesquisarSinonimos=on http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10637.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/l10.833.htm Fl. 8 do Acórdão n.º 3201-010.376 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.902294/2013-21 determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.” Ou seja, para fins jurídicos de aproveitamento de crédito e interpretação do conceito de insumos, somente o voto vencedor que fixou as teses é o voto que pode ser levado em consideração na leitura do Acórdão do REsp 1.221.170 / STJ. Na obra 1 que escrevi em 2021 a respeito do tema, tratei das correntes hermenêuticas relacionadas à mencionada decisão do STJ: “As jurisprudências de ambos os poderes ganharam corpo, até que o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em sede de recurso repetitivo (nos termos dos Art. 1.036 e seguintes do CPC), no julgamento do REsp 1.221.170/PR, também adotou um conceito médio de insumo e delimitou as seguintes teses, resumidas nos trechos selecionados e transcritos a seguir: "EMENTA TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO-CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015). 1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no Art. 3.º, II, da Lei n.º 10.637/2002 e da Lei n.º 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. 2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI. 4. Sob o rito do Art. 543-C do CPC/1973 (Arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e 1 “Aproveitamento de Crédito de Pis e Cofins Não-cumulativos Sobre os Dispêndios Realizados nas Aquisições de “Insumos Pandêmicos”. Lima, Pedro Rinaldi de Oliveira. BB Editora. 2021. Fl. 14402DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3201-010.376 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.902294/2013-21 (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte.” Para entender os demais conceitos que foram adicionados por este julgamento do STJ ao histórico desta matéria, como o conceito de essencialidade e relevância, é vital que o voto da ministra Regina Helena Costa, o voto vencedor, seja lido e analisado com detalhes. Segue um dos trechos do voto da ministra que merece destaque para o melhor entendimento da questão: “(...).Essencialidade -considera-se o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço, constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço, ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência;Relevância - considerada como critério definidor de insumo, é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja pelas singularidades de cada cadeia produtiva (v.g., o papel da água na fabricação de fogos de artifício difere daquele desempenhado na agroindústria), seja por imposição legal (v.g., equipamento de proteção individual - EPI), distanciando-se, nessa medida, da acepção de pertinência, caracterizada, nos termos propostos, pelo emprego da aquisição na produção ou na execução do serviço.(...).” (negritado pelo autor do presente artigo) O julgamento do REsp 1.221.170/PR, por possuir um conceito médio de insumo, ao fim, nada mais fez do que confirmar o entendimento majoritário que foi criado e sedimentado, de forma pioneira, no âmbito do CARF. Apesar de existir uma minoritária dúvida a respeito, a interpretação do julgamento em comparação com a jurisprudência do CARF e em comparação com alguns dos precedentes do Poder Judiciário, assim como em consideração ao que foi disposto na legislação e em suas exposições de motivos, é possível concluir que o STJ confirmou a tese intermediária dos insumos, em moldes muito semelhantes aos moldes criados pela jurisprudência do CARF. Não existem diferenças vitais que comprometam o entendimento adotado pelo CARF ou pelo Poder Judiciário a respeito da posição intermediária. O que realmente mudou com o julgamento foi a obrigatoriedade de aplicar o conceito intermediário de insumo, de forma que aquela linha minoritária de conselheiros do CARF e juízes do Poder Judiciário que ainda defendiam a tese mais restrita ou a tese mais ampla do insumo passaram a curvar seus entendimentos para atender e respeitar o conceito intermediário. O julgamento em sede de recurso repetitivo possui o objetivo de concretizar os princípios da celeridade na tramitação de processos, da isonomia de tratamento às partes processuais e da segurança jurídica e vincula o Poder Judiciário, assim como possui aplicação obrigatória no conselho, conforme Art. 62 de seu Regimento Interno, que determina o seguinte: “Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. b) Decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos Arts. 543-B e 543-C da Lei n.º 5.869, de 1973, ou dos Arts. 1.036 a 1.041 da Lei n.º 13.105, de 2015 - Fl. 14403DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 3201-010.376 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.902294/2013-21 Código de Processo Civil, na forma disciplinada pela Administração Tributária; (Redação dada pela Portaria MF n.º 152, de 2016)” Ainda que a mencionada decisão não tenha transitado em julgado e que o STF ainda não tenha apreciado a questão, é prático lembrar que o Poder Público tem o dever e a permissão para aplicar o entendimento consubstanciado no julgamento do REsp1.221.170/PR.” Ancorada nas Leis 10.833/03 e 10.637/02, a matéria do aproveitamento de créditos de PIS e COFINS apurados no regime não-cumulativo vai além do conceito jurídico de insumos, razão pela qual este voto irá abordar os grupos de glosas de forma separada e específica, com base na legislação e nos precedentes administrativos fiscais e judiciais mencionados. Conforme intepretação sistêmica do que foi disposto no artigos 16, §6.º e 29 do Decreto 70.235/72, Art. 2.º, caput, inciso XII e Art. 38 e 64 da Lei 9.784/99, Art. 112, 113, 142 e 149 do CTN, a verdade material deve ser buscada no processo administrativo fiscal. - ERRO NO PREENCHIMENTO DO DACON; O contribuinte alegou que houve erro no preenchimento do Dacon, situação que influenciaria nos valores das glosas, contudo, como apontado na decisão a quo, a alegação é genérica e desacompanhada de detalhes e de liquidez: “Erro no preenchimento do DACON Conforme destaca a fiscalização, o recorrente apresentou DACON de janeiro de 2012 com ajuste positivo na apuração dos créditos, apresentou também uma planilha auxiliar onde tenta embasar a apuração desses créditos, "ajustes positivos", em notas fiscais emitidas entre novembro de 2008 e dezembro de 2011, portanto fora do mês da aquisição desses bens, sendo que algumas dessas notas nem constam no arquivo do pedido de ressarcimento transmitido pelo contribuinte. No arquivo de notas fiscais transmitidos com o PER/DCOMP consta que o CST COFINS dessas aquisições é o 70 (sem direito a crédito) ou 99 (outros) e ainda foi informado que na maioria dos casos a alíquota do PIS e da COFINS é zero. Por sua vez, o recurso em nenhum momento contesta as observações acima, apenas se limita a tecer considerações diversas, alegando se tratar de mero equívoco de preenchimento, onde reclama pela verdade material, razoabilidade e proporcionalidade. Contudo, não procura esclarecer, p.ex., o motivo porque algumas das notas fiscais, relacionadas nos seus arquivos transmitidos, apresentam o CST (Código de Situação Tributária) COFINS dessas aquisições como sendo 70 (sem direito a crédito) ou 99 (outros), ou ainda ter informado que na maioria dos casos a alíquota do PIS e da COFINS é zero. Neste sentido, em que pese a inconformidade do recorrente, entendo como correto o procedimento fiscal, devendo serem mantidas as respectivas glosas até que o contribuinte de fato esclareça as razões dos equívocos apontados no preenchimento do DACON.” Fl. 14404DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 3201-010.376 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.902294/2013-21 Com base nas mesmas razões expostas acima, a alegação de erro no preenchimento do Dacon não merece provimento. - FRETES DE LEITE IN NATURA. Com base no Art. 3.º das Leis 10.833/03 e 10.637/02 e no conceito intermediário de insumo, em regra geral, o crédito pode ser aproveitado sobre os dispêndios com fretes. Com relação aos fretes de lei in natura, apesar de serem fretes incorridos sobre produtos com alíquota zero, esta turma firmou o recente entendimento de que o dispêndios com frete não estão vinculado à alíquota do produto que carrega, somente à atividade da empresa e à essencialidade e relevância do frete em si. Assim, se o frete carregou produto que participa do processo produtivo e contribui com a atividade da empresa, não importa se sua alíquota era zero ou não, importa somente se o frete era relevante e essencial para a realização das atividades e se os fretes em si sofreram a incidência das contribuições em etapa anterior. Dessa forma, o crédito sobre os dispêndios realizados com fretes nas aquisições de insumos não-tributados, isentos ou com alíquota zero, desde que observados os demais requisitos objetivos da legislação, como terem sido pagos à empresa nacional, serem essenciais e relevantes e terem sofrido incidência das contribuições em etapa anterior, devem ser permitidos. Vota-se para que seja dado provimento à este tópico, para reverter as glosas sobre os fretes de leite in natura (fretes nas aquisições de insumos não tributados, isentos ou com alíquota zero), desde que observados os demais requisitos da lei, como terem sido tais fretes adquiridos junto a pessoas jurídicas domiciliadas no País e terem sido tributados. - ATIVO IMOBILIZADO. O inciso VI, do Art. 3.º das Leis 10.833/03 e 10.637/02 determina de forma expressa que o crédito sobre o ativo imobilizado somente é permitido nas aquisição de máquinas e equipamentos utilizados na produção, conforme reproduzido a seguir: “Art. 3oDo valor apurado na forma do art. 2oa pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:Produção de efeito(Vide Lei nº 11.727, de 2008) (Produção de efeitos) (Vide Medida Provisória nº 497, de 2010) (Regulamento) VI - máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços.(Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005).” Fl. 14405DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 3201-010.376 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.902294/2013-21 Como apontado pela fiscalização e não demonstrado o contrário, por parte do contribuinte, os tanques isotérmicos utilizados nos caminhões que transportam o leite dos produtores até a indústria cooperativa, não são utilizados na produção e, por essa razão, tais dispêndios não podem gerar crédito. Diante do exposto, a glosa deve ser mantida. - SERVIÇOS DE INDUSTRIALIZAÇÃO E RESFRIAMENTO. É incontroverso nos autos que os serviços de industrialização e resfriamento são essenciais e relevantes ao cumprimento da atividade econômica do contribuinte. Contudo, a glosa continuou mantida após a decisão de primeira instância com base em dois fundamentos: a extemporaneidade do aproveitamento do crédito e a escrituração tardia dos créditos. Segundo consta no Acórdão recorrido, o contribuinte apresentou seu DACON de janeiro de 2012 com "ajustes positivos" na apuração de créditos relativos à notas fiscais emitidas entre novembro de 2008 e dezembro de 2011. Nas palavras do Conselheiro Marcelo Giovani Vieira, emérito colega nesta turma de julgamento, é importante citar precedente que permitiu o aproveitamento de créditos extemporâneos, para contextualizar o presente voto, conforme segue: "1 – Direito de aproveitamento de créditos extemporâneos As leis que tratam do ressarcimento/compensação de Pis e Cofins sempre se referem ao saldo credor acumulado no trimestre, por exemplo, art. 5º, §2º da Lei 10.637/20021 e art. 6º, §2º da Lei 10.833/20032, além do caput do art. 16 da Lei 11.116/20053. No entanto, não há, nesses dispositivos, qualquer vedação a que créditos extemporâneos, não utilizados no período de competência, possam ser apropriados em período posterior, compondo o saldo credor desse trimestre posterior. Com efeito, o §4º do artigo 3º das Leis 10/637/2002 e 10.833/20034 permite essa compreensão. Na expressão do §4º, não há limitação de trimestre. O que se entende dessa legislação é que o pedido de ressarcimento deve ser trimestral, o que veda o pedido mensal ou anual. Mas nada impede que, num determinado trimestre, seja apropriado crédito de período anterior não aproveitado. Tal circunstância não causa nenhum prejuízo à Fazenda, posto que não há atualização financeira do crédito aproveitado tardiamente. Para além das vedações materiais do crédito – sua natureza legal para fins de direito de creditamento e respectivas comprovações as vedações procedimentais para o crédito extemporâneo, são de que não sejam aproveitados em duplicidade, o que deve ser foco do trabalho fiscal, que se respeitem o prazo prescricional, e sejam formulados em PER/DCOMP. Observo que nem mesmo as instruções normativas da Receita Federal expressam a exigência de que o crédito extemporâneo deva ser objeto de PER/DCOMP do Fl. 14406DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 3201-010.376 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.902294/2013-21 próprio período de competência. O comando do §9º da IN 600/2005, já transcrito, é de que o pedido se vincule ao saldo do trimestre, não vedando que o saldo do trimestre contenha créditos anteriores ao trimestre, não registrados por equívoco. O que vejo, nas exigências normativas, são de que o pedido seja trimestral, como é formatado o próprio programa gerador do PER/DCOMP. Portanto, afasto as glosas que tenham como único fundamento a extemporaneidade de aproveitamento. No mesmo sentido, cito precedentes do Carf: 3302002.674, 3403001.935, 3401001.577, e 9303004.562." De acordo com o precedente, ficou evidente que o crédito pode ser aproveitado se a glosa ocorreu unicamente em razão do crédito ser extemporâneo. Esta é a interpretação majoritária neste Conselho a respeito do § 4° do art. 3° das leis 10637/02 e 10.833/03, que é claro ao dispor que o crédito não aproveitado em determinado mês poderá ser aproveitado nos meses subsequentes. Mas a premissa acima aplica-se parcialmente à este caso, uma vez que não está comprovado nos autos se os créditos foram aproveitados anteriormente ou não. Tal comprovação é necessária para evitar o duplo aproveitamento do mesmo crédito em períodos diferentes. Diante do exposto, deve ser dado provimento parcial aos créditos extemporâneos de serviços de industrialização e resfriamento, desde que devidamente comprovados e não aproveitados em outros períodos de apuração. - MATERIAL DE LIMPEZA E HIGIENIZAÇÃO DE VESTIMENTAS. Nos mesmos moldes do capítulo anterior deste voto, não há controvérsia sobre a essencialidade e relevância dos dispêndios realizados nas aquisições de materiais de limpeza e higienização de vestimentas, pois o principal fundamento da glosa é a extemporaneidade do crédito. De acordo com o precedente citado anteriormente, ficou evidente que o crédito pode ser aproveitado se a glosa ocorreu unicamente em razão do crédito ser extemporâneo. Esta é a interpretação majoritária neste Conselho a respeito do § 4° do art. 3° das leis 10637/02 e 10.833/03, que é claro ao dispor que o crédito não aproveitado em determinado mês poderá ser aproveitado nos meses subsequentes. Mas a premissa acima aplica-se parcialmente à este caso, uma vez que não está comprovado nos autos se os créditos foram aproveitados anteriormente ou não. Tal comprovação é necessária para evitar o duplo aproveitamento do mesmo crédito em períodos diferentes. Diante disso, deve ser dado provimento parcial aos créditos extemporâneos de materiais de limpeza e higienização de vestimentas, desde que devidamente comprovados e não aproveitados em outros períodos de apuração. Fl. 14407DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 3201-010.376 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.902294/2013-21 - CORREÇÃO PELA SELIC. A aplicação da taxa Selic na correção dos créditos de Pis e Cofins não- cumulativos não era permitida, conforme havia sido disposto na Súmula Carf n.º 125. Contudo, tal súmula foi revogada, com base no entendimento firmado no julgamento do REsp 1.767.945 PR/STJ. Segue a reprodução da Portaria que revogou a súmula: “CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS PORTARIA CARF/ME Nº 8.451, DE 22 DE SETEMBRO DE 2022 Revoga a Súmula CARF nº 125. O PRESIDENTE DO CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS, no uso da atribuição que lhe confere o § 4º do art. 74 do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015, e considerando o que consta do Recurso Especial nº 1.767.945/PR e da Nota Técnica SEI n° 42950/2022/ME, integrante dos autos do Processo SEI nº 15169.100277/2022-18, resolve: Art. 1º Fica revogada a Súmula CARF nº 125. Art. 2º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação. CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA” Uma vez cancelada, a Súmula perdeu sua validade e, consequentemente, a matéria deve ser analisada. O julgamento do REsp 1.767.945 PR/STJ, em sede de recurso repetitivo, por sua vez, estabeleceu que os créditos devem ser corrigidos mediante a aplicação da taxa Selic, a partir do 360º dia, a contar da apresentação do pedido, conforme pode ser observado na sua ementa, reproduzida a seguir: “TRIBUTÁRIO. REPETITIVO. TEMA 1.003/STJ. CRÉDITO PRESUMIDO DE PIS/COFINS. PEDIDO DE RESSARCIMENTO. APROVEITAMENTO ALEGADAMENTE OBSTACULIZADO PELO FISCO. SÚMULA 411/STJ. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL. DIA SEGUINTE AO EXAURIMENTO DO PRAZO DE 360 DIAS A QUE ALUDE O ART. 24 DA LEI N. 11.457/07. RECURSO JULGADO PELO RITO DOS ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015. 1. A Primeira Seção desta Corte Superior, a respeito de créditos escriturais, derivados do princípio da não cumulatividade, firmou as seguintes diretrizes: (a) "A correção monetária não incide sobre os créditos de IPI decorrentes do princípio constitucional da não-cumulatividade (créditos escriturais), por ausência de previsão legal" (REsp 1.035.847/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 03/08/2009 - Tema 164/STJ); (b) "É devida a correção monetária ao creditamento do IPI quando há oposição ao seu aproveitamento decorrente de resistência ilegítima do Fisco" (Súmula 411/STJ); Fl. 14408DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 3201-010.376 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.902294/2013-21 e (c) "Tanto para os requerimentos efetuados anteriormente à vigência da Lei 11.457/07, quanto aos pedidos protocolados após o advento do referido diploma legislativo, o prazo aplicável é de 360 dias a partir do protocolo dos pedidos (art. 24 da Lei 11.457/07)" (REsp 1.138.206/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 01/09/2010 - Temas 269 e 270/STJ). 2. Consoante decisão de afetação ao rito dos repetitivos, a presente controvérsia cinge-se à "Definição do termo inicial da incidência de correção monetária no ressarcimento de créditos tributários escriturais: a data do protocolo do requerimento administrativo do contribuinte ou o dia seguinte ao escoamento do prazo de 360 dias previsto no art. 24 da Lei n. 11.457/2007". 3. A atualização monetária, nos pedidos de ressarcimento, não poderá ter por termo inicial data anterior ao término do prazo de 360 dias, lapso legalmente concedido ao Fisco para a apreciação e análise da postulação administrativa do contribuinte. Efetivamente, não se configuraria adequado admitir que a Fazenda, já no dia seguinte à apresentação do pleito, ou seja, sem o mais mínimo traço de mora, devesse arcar com a incidência da correção monetária, sob o argumento de estar opondo "resistência ilegítima" (a que alude a Súmula 411/STJ). Ora, nenhuma oposição ilegítima se poderá identificar na conduta do Fisco em servir-se, na integralidade, do interregno de 360 dias para apreciar a pretensão ressarcitória do contribuinte. 4. Assim, o termo inicial da correção monetária do pleito de ressarcimento de crédito escritural excedente tem lugar somente após escoado o prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo pelo Fisco. 5. Precedentes: EREsp 1.461.607/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Rel. p/ Acórdão Ministro Sérgio Kukina, Primeira Seção, DJe 1º/10/2018; AgInt no REsp 1.239.682/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 13/12/2018; AgInt no REsp 1.737.910/PR, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 28/11/2018; AgRg no REsp 1.282.563/PR, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 16/11/2018; AgInt no REsp 1.724.876/PR, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 07/11/2018; AgInt nos EDcl nos EREsp 1.465.567/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 06/11/2018; AgInt no REsp 1.665.950/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 25/10/2018; AgInt no AREsp 1.249.510/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 19/09/2018; REsp 1.722.500/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 13/11/2018; AgInt no REsp 1.697.395/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 27/08/2018; e AgInt no REsp 1.229.108/SC, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 24/04/2018. 6. TESE FIRMADA: "O termo inicial da correção monetária de ressarcimento de crédito escritural excedente de tributo sujeito ao regime não cumulativo ocorre somente após escoado o prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo pelo Fisco (art. 24 da Lei n. 11.457/2007)". 7. Resolução do caso concreto: recurso especial da Fazenda Nacional provido.” A partir do julgamento desse recurso especial, a tese 1003 foi firmada com o seguinte conteúdo: “O termo inicial da correção monetária de ressarcimento de crédito escritural excedente de tributo sujeito ao regime não cumulativo ocorre somente após escoado o prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo pelo Fisco (art. 24 da Lei n. 11.457/2007).” Fl. 14409DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 3201-010.376 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.902294/2013-21 Por força do Art. 62 do Anexo II do RICARF, as decisões proferidas no STJ sob a sistemática de recurso repetitivo devem ser aplicadas no julgamento deste conselho que tratem da mesma matéria. Diante do exposto, voto por acolher a aplicação da taxa Selic a partir do 360º dia a contar da apresentação do pedido, de acordo com decisão do STJ submetida à sistemática dos recursos repetitivos (REsp 1.767.945), em conformidade com o cancelamento da súmula CARF nº 125. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47 do Anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, para (i) reverter as glosas sobre os fretes de leite in natura (fretes nas aquisições de insumos não tributados, isentos ou com alíquota zero, desde que observados os demais requisitos da lei, como terem sido tais fretes adquiridos junto a pessoas jurídicas domiciliadas no País e terem sido tributados), (ii) reverter parcialmente as glosas sobre os créditos extemporâneos (de serviços de industrialização e resfriamento e materiais de limpeza e higienização de vestimentas), desde que devidamente comprovados e não aproveitados em outros períodos de apuração, (iii) acolher a aplicação da taxa Selic a partir do 360º dia a contar da apresentação do pedido, de acordo com decisão do STJ submetida à sistemática dos recursos repetitivos (REsp 1.767.945), em conformidade com o cancelamento da súmula CARF nº 125. (assinado digitalmente) Hélcio Lafeta Reis – Presidente Redator Fl. 14410DF CARF MF Original
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