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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
9608215 #
Numero do processo: 11128.733514/2013-58
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Oct 24 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Mon Nov 28 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2009 AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. O Auto de Infração lavrado por Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil, com a indicação expressa das infrações imputadas ao sujeito passivo e das respectivas fundamentações, constitui instrumento legal e hábil à exigência do crédito tributário. MULTA REGULAMENTAR. INFORMAÇÕES A DESTEMPO. RFB. PRAZO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. Súmula CARF nº 126 A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. (Vinculante, conforme Portaria ME 129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA null MULTA REGULAMENTAR. SISCOMEX CARGA. REGISTRO EXTEMPORÂNEO DOS DADOS DA CARGA. IMPOSIÇÃO DA MULTA. POSSIBILIDADE. A prestação de informação a destempo sobre a carga transportada no Siscomex Carga configura a infração regulamentar definida na alínea “e” do inciso IV do artigo 107 do Decreto-lei nº 37/1966, com redação dada pelo artigo 77 da Lei 10.833/2003, sancionada com a multa regulamentar fixada no referido preceito legal. AGENTE DE CARGA. INFRAÇÃO. FATO GERADOR. DATA ANTERIOR A 01/04/2009. MULTA REGULAMENTAR. POSSIBILIDADE. A infração cometida em data anterior a 01/09/2009, não exime o agente de carga de prestar informação sobre as cargas transportadas, antes da atracação ou da desatracação da embarcação em porto no País. A falta de informação e/ ou a informação a destempo sujeita o agente a multa regulamentar.
Numero da decisão: 3301-011.939
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3301-011.864, de 24 de outubro de 2022, prolatado no julgamento do processo 11128.734589/2013-56, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Marco Antônio Marinho Nunes – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Ari Vendramini, Laércio Cruz Uliana Júnior, José Adão Vitorino de Morais, Marcelo Costa Marques d’Oliveira (suplente convocado), Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe, Sabrina Coutinho Barbosa, Semíramis de Oliveira Duro e Marco Antônio Marinho Nunes (Presidente substituto). Ausente a Conselheira Juciléia de Souza Lima, substituída pelo Conselheiro Marcelo Costa Marques d’Oliveira.
Nome do relator: MARCO ANTONIO MARINHO NUNES
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IInntteerreessssaaddoo FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2009 AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. O Auto de Infração lavrado por Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil, com a indicação expressa das infrações imputadas ao sujeito passivo e das respectivas fundamentações, constitui instrumento legal e hábil à exigência do crédito tributário. MULTA REGULAMENTAR. INFORMAÇÕES A DESTEMPO. RFB. PRAZO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. Súmula CARF nº 126 A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. (Vinculante, conforme Portaria ME 129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA MULTA REGULAMENTAR. SISCOMEX CARGA. REGISTRO EXTEMPORÂNEO DOS DADOS DA CARGA. IMPOSIÇÃO DA MULTA. POSSIBILIDADE. A prestação de informação a destempo sobre a carga transportada no Siscomex Carga configura a infração regulamentar definida na alínea “e” do inciso IV do artigo 107 do Decreto-lei nº 37/1966, com redação dada pelo artigo 77 da Lei 10.833/2003, sancionada com a multa regulamentar fixada no referido preceito legal. AGENTE DE CARGA. INFRAÇÃO. FATO GERADOR. DATA ANTERIOR A 01/04/2009. MULTA REGULAMENTAR. POSSIBILIDADE. A infração cometida em data anterior a 01/09/2009, não exime o agente de carga de prestar informação sobre as cargas transportadas, antes da atracação ou da desatracação da embarcação em porto no País. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 12 8. 73 35 14 /2 01 3- 58 Fl. 146DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3301-011.939 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.733514/2013-58 A falta de informação e/ ou a informação a destempo sujeita o agente a multa regulamentar. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3301-011.864, de 24 de outubro de 2022, prolatado no julgamento do processo 11128.734589/2013-56, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Marco Antônio Marinho Nunes – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Ari Vendramini, Laércio Cruz Uliana Júnior, José Adão Vitorino de Morais, Marcelo Costa Marques d’Oliveira (suplente convocado), Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe, Sabrina Coutinho Barbosa, Semíramis de Oliveira Duro e Marco Antônio Marinho Nunes (Presidente substituto). Ausente a Conselheira Juciléia de Souza Lima, substituída pelo Conselheiro Marcelo Costa Marques d’Oliveira. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de recurso voluntário contra decisão da DRJ em São Paulo/SP que julgou improcedente a impugnação interposta contra o lançamento do crédito tributário referente à multa regulamentar pela não prestação tempestiva de informação sobre veículo e/ ou carga transportada. O lançamento teve como fundamento legal os artigos 37, § 1º; e, 107, inciso IV, alínea "e" do Decreto-lei nº 37/66, com a redação dada pelo art. 77 da Lei n° 10.833/2003. Intimada da exigência da multa regulamentar, a recorrente impugnou-a, alegando razões assim resumidas por aquela DRJ: A impugnante informou os dados antes de qualquer medida de fiscalização devendo ser afastada a multa em decorrência do instituto da denúncia espontânea; Não há fundamento legal para a cobrança de multa acima de R$ 5.000,00 sobre o mesmo fato gerador (SCI COSIT nº 08, de 14/02/2008); A multa ofende princípios constitucionais. Analisada a impugnação, a DRJ julgou-a improcedente, nos termos de Acórdão assim ementado: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. NÃO PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO DE CARGA. MULTA. Fl. 147DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3301-011.939 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.733514/2013-58 A não prestação de informação do conhecimento de carga na chegada de veículo ao território nacional tipifica a multa prevista no art. 107, IV, “e” do Decreto-lei n° 37/66 com a redação dada pelo art. 77 da Lei n° 10.833/03. Intimada dessa decisão, a recorrente interpôs recurso voluntário requerendo o cancelamento da exação, alegando em síntese: 1) em preliminar, a nulidade do auto de infração por vício formal, sob o argumento de afronta ao artigo 10 do Decreto º 70.235/72, tendo em vista que a descrição do fato que ensejou a aplicação da multa não foi realizada de forma clara e completa: e, 2) no mérito: 2.1) Da não caracterização da infração imposta: as informações foram devidamente prestadas, sendo que a conduta da recorrente não caracteriza o tipo legal sob o qual se justifica a imposição de multa, uma vez que não houve ausência de informação; 2.2) Das infrações anteriores a 01/04/2009 – suspensão dos prazos de antecedência: a multa aplicada teve seu fato gerador ocorrido no período de transição da IN RFB nº 800/2007, ou seja, no momento em que a obrigatoriedade de observância dos prazos estava suspensa, conforme regulação trazida pela IN RFB nº 899/2008, que alterou o artigo 50 daquela IN; e, 2.3) Denúncia espontânea aduaneira: ainda que a infração tenha ocorrido, o registro efetuado no Siscomex fora do prazo, mas antes da lavratura do auto de infração, caracterizou denúncia espontânea, nos termos do artigo 102, caput, e § 2º, do Decreto-lei nº 37/66. Em síntese, e o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O recurso apresentado atende aos requisitos de admissibilidade previstos no Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972; assim, dele conheço. 1) Preliminar A suscitada nulidade do auto de infração sob o argumento de que a descrição do fato que ensejou a aplicação da multa não foi clara e completa, ferindo o disposto no artigo 10 do Decreto nº 70.235/72, é equivocada e não prospera. No auto de infração, mais especificamente na Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal, consta literalmente a infração que lhe foi imputada, ou seja, a prestação intempestiva de informação sobre veículo e/ ou carga transportada procedente do exterior. Os dispositivos legais infringidos e o fundamento do lançamento foram citados e transcrito naquela descrição. A informação expressa da infração imputada, a citação e a transcrição dos dispositivos legais constantes do auto de infração permitiram à recorrente exercer sua defesa, tanto é que o fez em primeira e segunda instância. Dessa forma, não há que se falar em nulidade do auto de infração. Fl. 148DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3301-011.939 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.733514/2013-58 2) Mérito. 2.1) Multa Regulamentar/Caracterização. A recorrente tem como atividades econômicas, dentre outras, o agenciamento de cargas e descargas de fretes aéreos e marítimos internacionais. No presente caso, conforme consta do relatório, a recorrente prestou a destempo informação sobre veículo e/ ou carga transportada procedente do exterior. Consta expressamente da Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal que integra o presente Auto de Infração a conduta que ensejou a aplicação da multa: O Agente de Carga CEVA FREIGHT MANAGEMENT DO BRASIL LTDA., CNPJ 03.229.138/0004-06, concluiu a desconsolidação relativa ao Conhecimento Eletrônico Sub-Máster (MHBL) CE 150905015856460 a destempo às 16:16 do dia 19/02/2009, segundo o prazo previamente estabelecido pela Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB, para o seu conhecimento eletrônico agregado (HBL) CE 150905019633733. A carga objeto da desconsolidação em comento foi trazida ao Porto de Santos acondicionada no(s) Container(es) MSCU8984541, pelo Navio M/V "MSC CAROLINA", em sua viagem 001A, no dia 17/02/2009, com atracação registrada às 05:43. Os documentos eletrônicos de transporte que ampararam a chegada da embarcação para a carga são Escala 09000038133, Manifesto Eletrônico 1509500227293, Conhecimento Eletrônico Máster MBL 150905014900334, Conhecimento Eletrônico Sub- Máster MHBL 150905015856460 e Conhecimento Eletrônico Agregado 150905019633733. Em relação à prestação de informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute no Siscomex Carga, foi editada a Instrução Normativa RFB 800/2007, que estabeleceu a forma e o prazo para a prestação das referidas informações, assim dispondo: Art. 22. São os seguintes os prazos mínimos para a prestação das informações à RFB: (...); III - as relativas à conclusão da desconsolidação, quarenta e oito horas antes da chegada da embarcação no porto de destino do conhecimento genérico. (...); Art. 50. Os prazos de antecedência previstos no art. 22 desta Instrução Normativa somente serão obrigatórios a partir de 1º de abril de 2009. (Redação dada pela IN RFB nº 899, de 29 de dezembro de 2008) Parágrafo único. O disposto no caput não exime o transportador da obrigação de prestar informações sobre: Fl. 149DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3301-011.939 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.733514/2013-58 I - a escala, com antecedência mínima de cinco horas, ressalvados prazos menores estabelecidos em rotas de exceção; e II - as cargas transportadas, antes da atracação ou da desatracação da embarcação em porto no País. (grifos não originais) No caso, embora as informações sobre a operação de desconsolidação tenham ocorrido antes de 1º de abril de 2009, a recorrente estava obrigada a cumprir o prazo estabelecido na norma temporária, inscrita no inciso II do parágrafo único do art. 50 destacado. A responsabilidade tributária do agente de carga está prevista no art. 37, do Decreto-lei nº 37/66, que assim dispõe: Art. 37. O transportador deve prestar à Secretaria da Receita Federal, na forma e no prazo por ela estabelecidos, as informações sobre as cargas transportadas, bem como sobre a chegada de veículo procedente do exterior ou a ele destinado. § 1º O agente de carga, assim considerada qualquer pessoa que, em nome do importador ou do exportador, contrate o transporte de mercadoria, consolide ou desconsolide cargas e preste serviços conexos, e o operador portuário, também devem prestar as informações sobre as operações que executem e respectivas cargas. (destaque não original) (...). Já o artigo 107, desse mesmo decreto-lei, com a redação dada pela Lei nº 10.833/2003, estabelece multa pelo descumprimento do dever de prestar informações à RFB, assim dispondo: Art. 107. Aplicam-se ainda as seguintes multas: (...) IV - de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): (...) e) por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta-a-porta, ou ao agente de carga; e, (destaque não original) (...). Em relação à legitimidade da solidariedade tributária de agentes marítimos e de cargas, em relação ao transportador estrangeiro, no julgamento do REsp nº 1.129.430/SP, de relatoria do então ministro Luiz Fux, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em sede de recurso repetitivo, decidiu que aqueles agentes, no exercício exclusivo de atribuições próprias, no período anterior à vigência do Decreto-lei nº 2.472/88 (que alterou o art. 32, do Decreto-Lei nº 37/66), não ostentavam a condição de responsável tributário, porque inexistente previsão legal para tanto. Contudo, a partir da vigência do Decreto-lei nº 2.472/88, já não há mais óbice para que o agente marítimo figurasse como responsável tributário. Fl. 150DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3301-011.939 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.733514/2013-58 Dessa forma, correta a aplicação e exigência da multa regulamentar, inclusive, em nome da recorrente. 2.2) Das infrações anteriores a 01/04/2009–suspensão dos prazos de antecedência A alegação de que os fatos ocorridos em datas anteriores a 01/04/2009 não podem ser considerados infração não tem amparo legal. De acordo com o disposto no parágrafo único do art. 50 da IN RFB nº 800/2007, já citados e transcritos anteriormente, o agente de carga e/ ou marítimo não foi dispensado da obrigação de prestar informações sobre: I - a escala, com antecedência mínima de cinco horas, ressalvados prazos menores estabelecidos em rotas de exceção; e II - as cargas transportadas, antes da atracação ou da desatracação da embarcação em porto no País. (grifos não originais) Embora no presente caso, as informações sobre a operação de desconsolidação tenham ocorrido antes de 1º de abril de 2009, a recorrente estava obrigada a cumprir o prazo estabelecido na norma temporária, nos termos do referido artigo. Também, entendemos que não há dúvidas de que a conduta praticada pela recorrente subsume-se à hipótese da infração descrita nos referidos preceitos, legal e normativo. Aliás, em relação à materialidade da mencionada infração inexiste controvérsia nos autos. 2.3) Denúncia espontânea aduaneira A aplicação do instituto da denúncia espontânea à exigência de multa regulamentar, por meio de lançamento de ofício, decorrente do não cumprimento de prazos fixados pela RFB para prestação de informações à administração aduaneira, constitui matéria sumulada pelo CARF, nos termos da Súmula 126, que assim dispõe: Súmula CARF nº 126 A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). Assim, por força do disposto no art. 72, caput, do RICARF, aplica- se a esta matéria, a súmula reproduzida acima. 2.4) Decisão judicial Depois da interposição do recurso voluntário, ainda em sede recursal, a recorrente juntou aos autos a cópia da decisão judicial que deferiu parcialmente a antecipação da tutela na Ação Coletiva Fl. 151DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3301-011.939 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.733514/2013-58 nº 0005238-86.2015.4.03.6100, interposta pela Associação Nacional das Empresas Transitárias, Agentes de Carga Aérea, Comissária de despachos e Operadores Intermodais (ACTC), visando afastar a exigência de multas e sanções administrativas impostas pela RFB, em virtude de informações e/ ou retificações prestadas a destempo nas operações aduaneiras. No entanto, ao contrário do seu entendimento, essa antecipação de tutela não lhe beneficia, tendo em vista que não informou nem comprovou que é filiada àquela associação. Ao contrário, em consulta ao processo judicial da ação coletiva, não identificamos seu nome entre os filiados daquela associação. Além disto, na esfera judicial, o Supremo Tribunal Federal, assim decidiu, literalmente: RE 573232/SC. Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI. Relator(a) p/ Acórdão: Min. MARCO AURÉLIO. DJe 18/09/2014 Ementa REPRESENTAÇÃO – ASSOCIADOS – ARTIGO 5º, INCISO XXI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ALCANCE. O disposto no artigo 5º, inciso XXI, da Carta da República encerra representação específica, não alcançando previsão genérica do estatuto da associação a revelar a defesa dos interesses dos associados. TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL – ASSOCIAÇÃO – BENEFICIÁRIOS. As balizas subjetivas do título judicial, formalizado em ação proposta por associação, é definida pela representação no processo de conhecimento, presente a autorização expressa dos associados e a lista destes juntada à inicial. Tema 82 - Possibilidade de execução de título judicial, decorrente de ação ordinária coletiva ajuizada por entidade associativa, por aqueles que não conferiram autorização individual à associação, não obstante haja previsão genérica de representação dos associados em cláusula do estatuto. Tese I – A previsão estatutária genérica não é suficiente para legitimar a atuação, em Juízo, de associações na defesa de direitos dos filiados, sendo indispensável autorização expressa, ainda que deliberada em assembleia, nos termos do artigo 5º, inciso XXI, da Constituição Federal; II – As balizas subjetivas do título judicial, formalizado em ação proposta por associação, são definidas pela representação no processo de conhecimento, limitada a execução aos associados apontados na inicial. Assim, ainda que a decisão transitada em julgado naquela ação coletiva seja favorável aos impetrantes, a recorrente não será beneficiada por não fazer parte da referida associação. Em face de todo o exposto, nego provimento ao recurso voluntário do contribuinte. Fl. 152DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3301-011.939 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.733514/2013-58 Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Marco Antônio Marinho Nunes – Presidente Redator Fl. 153DF CARF MF Original

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Numero do processo: 15956.000292/2010-49
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 05 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Tue Nov 29 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2008 OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. GFIP - OMISSÃO DE FATOS GERADORES. A receita decorrente da venda de produtos ao exterior, por meio de “trading companies”, não integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias incidentes sobre a comercialização da produção.
Numero da decisão: 2201-009.716
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Douglas Kakazu Kushiyama - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Débora Fófano dos Santos, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Marco Aurélio de Oliveira Barbosa, Thiago Duca Amoni (suplente convocado(a)) Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente).
Nome do relator: DOUGLAS KAKAZU KUSHIYAMA
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GFIP - OMISSÃO DE FATOS GERADORES. A receita decorrente da venda de produtos ao exterior, por meio de “trading companies”, não integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias incidentes sobre a comercialização da produção. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Douglas Kakazu Kushiyama - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Débora Fófano dos Santos, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Marco Aurélio de Oliveira Barbosa, Thiago Duca Amoni (suplente convocado(a)) Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto da decisão da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, a qual julgou procedente o lançamento decorrente da falta de recolhimento de Contribuições Sociais Previdenciárias relacionados ao período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2008. Peço vênia para transcrever o relatório produzido na decisão recorrida: Trata-se de auto-de-infração — AI DEBCAD 37.253.435-0, lavrado em 24/05/2010, por ter sido constatado que a autuada apresentou Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia e Informações à Previdência Social — GFIP com dados não correspondentes a todos os fatos geradores, infringindo o disposto no artigo 32, IV e § 5°. da Lei 8.212/91, acrescentado pela Lei 9.528/97, combinado com o artigo 225, IV e § 4° . do AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 95 6. 00 02 92 /2 01 0- 49 Fl. 101DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2201-009.716 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15956.000292/2010-49 Regulamento da Previdência Social — RPS, aprovado pelo Decreto 3.048, de 06 de maio de 1999. Foi aplicada a multa no valor de R$ 1.530.707,15 (um milhão quinhentos e trinta mil, setecentos e sete reais e quinze centavos) fundamentada no artigo 32, § 5°, da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97 combinado com os artigos 284, II e 373 do RPS, e Portaria Interministerial MPS/MF 350, de 30/12/2009 (publicada no DOU em 31/12/2009). Nos termos do Relatório Fiscal da Infração a presente autuação refere-se a não informação em GFIP dos valores referentes a comercialização da produção. Apresenta às fls. 13/15, planilha demonstrativa da multa aplicada. O presente feito encontra-se apensado ao processo 15.956.000295/2010-82 (DEBCAD 37.253.438-4). Da Impugnação O contribuinte foi intimado e impugnou o auto de infração, e fazendo, em síntese, através das alegações a seguir descritas. A autuada apresentou impugnação tempestiva alegando, em síntese, que: - A Medida Provisória 449/2008 trouxe alterações significativas legislação e a comparação para fins de definição da penalidade menos severa ao sujeito passivo, nos termos do artigo 106, II, "c" do CTN ocorreu de forma equivocada, pois, deveria ser a multa pelo descumprimento da obrigação acessória prevista na legislação anterior (artigo 32, IV e § 5°. da Lei 8.212/91) ser comparada com a multa pelo descumprimento da obrigação da mesma natureza prevista no novo ordenamento (artigo 32-A da Lei 8.212/91) sendo equivocada a somatória das multas previstas na legislação anterior (multa pelo descumprimento da obrigação acessória mais multa pelo descumprimento da obrigação principal) para comparação com a multa de oficio, contemplada no artigo 44, I da Lei 9.430/96 e atualmente aplicável. - Além disso, é indevida a multa aplicada, pois se refere a valores provenientes da comercialização da produção rural no mercado externo por intermédio de cooperativa, fato que está sendo objeto de impugnação administrativa nos autos do processo DEBCAD 37.253.438-4, restando por ora, suspensa sua exigibilidade. Ao menos deve ser determinada a suspensão do presente feito até o julgamento definitivo acerca da legitimidade das referidas contribuições. Da Decisão da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento Quando da apreciação do caso, a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento julgou procedente a autuação, de formar resumida, nos seguintes termos (e-fl. 395/396): ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2008 OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. GFIP - OMISSÃO DE FATOS GERADORES. Constitui infração à legislação apresentar GFIP com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES. AGROINDÚSTRIA. COOPERATIVA. EXPORTAÇÃO. Incidem contribuições sociais sobre as receitas decorrentes de comercialização da produção da Agroindústria com a Cooperativa da qual é associada, ainda quando esta produção seja destinada à exportação. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Fl. 102DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2201-009.716 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15956.000292/2010-49 Do Recurso Voluntário A Recorrente, devidamente intimada da decisão da DRJ, apresentou o recurso voluntário de fls. 61/68, alegando em síntese: a) a correta aplicação do princípio da retroatividade benéfica – aplicação da multa na forma prevista no art. 32-A da Lei n° 8.212/91, introduzida pela Lei n° 11.941/2009; e b) improcedência da aplicação da multa. Este recurso compôs lote sorteado para este relator em Sessão Pública. É o relatório do necessário. Voto Conselheiro Douglas Kakazu Kushiyama, Relator. Do Recurso Voluntário O presente Recurso Voluntário foi apresentado no prazo a que se refere o artigo 33 do Decreto n. 70.235/72 e por isso, dele conheço e passo a apreciá-lo. Conforme se extrai do relatório fiscal, recorrente foi autuada pois: Trata-se de auto-de-infração — AI DEBCAD 37.253.435-0, lavrado em 24/05/2010, por ter sido constatado que a autuada apresentou Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia e Informações à Previdência Social — GFIP com dados não correspondentes a todos os fatos geradores, infringindo o disposto no artigo 32, IV e § 5°. da Lei 8.212/91, acrescentado pela Lei 9.528/97, combinado com o artigo 225, IV e § 4° . do Regulamento da Previdência Social — RPS, aprovado pelo Decreto 3.048, de 06 de maio de 1999. Foi aplicada a multa no valor de R$ 1.530.707,15 (um milhão quinhentos e trinta mil, setecentos e sete reais e quinze centavos) fundamentada no artigo 32, § 5°, da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97 combinado com os artigos 284, II e 373 do RPS, e Portaria Interministerial MPS/MF 350, de 30/12/2009 (publicada no DOU em 31/12/2009). Nos termos do Relatório Fiscal da Infração a presente autuação refere-se a não informação em GFIP dos valores referentes a comercialização da produção. Apresenta às fls. 13/15, planilha demonstrativa da multa aplicada. O presente feito encontra-se apensado ao processo 15.956.000295/2010-82 (DEBCAD 37.253.438-4). Ocorre que o processo n° 15956.000295/2010-82, julgado na mesma sessão de julgamento foi cancelado conforme trechos do voto extraídos daqueles autos: Como ressaltado acima, em última análise, requer o reconhecimento da imunidade, prevista no inciso I, do § 2º do artigo 149 da Constituição Federal, ou seja, se este alcança as operações de exportação da Recorrente por intermédio de trading companies, no caso a Copersucar. Merece destaque o fato de que no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 4735, o Egrégio Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade dos §§ 1º e 2º do artigo 170 da Instrução Normativa RFB nº 971 de 13 de novembro de 2009, que afastava a imunidade constitucional prevista no artigo 149, § 2º, I da Constituição Federal de 1988 das exportações realizadas por meio de sociedade comercial exportadora, conforme ementa a seguir reproduzida: EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS E DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO. ART. 170, §§ 1º E 2º, DA INSTRUÇÃO NORMATIVA DA SECRETARIA DA RECEITA Fl. 103DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2201-009.716 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15956.000292/2010-49 FEDERAL DO BRASIL (RFB) 971, DE 13 DE DEZEMBRO DE 2009, QUE AFASTA A IMUNIDADE TRIBUTÁRIA PREVISTA NO ARTIGO 149, § 2º, I, DA CF, ÀS RECEITAS DECORRENTES DA COMERCIALIZAÇÃO ENTRE O PRODUTOR E EMPRESAS COMERCIAIS EXPORTADORAS. PROCEDÊNCIA. 1. A discussão envolvendo a alegada equiparação no tratamento fiscal entre o exportador direto e o indireto, supostamente realizada pelo Decreto-Lei 1.248/1972, não traduz questão de estatura constitucional, porque depende do exame de legislação infraconstitucional anterior à norma questionada na ação, caracterizando ofensa meramente reflexa (ADI 1.419, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 24/4/1996, DJ de 7/12/2006). 2. O art. 149, § 2º, I, da CF, restringe a competência tributária da União para instituir contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico sobre as receitas decorrentes de exportação, sem nenhuma restrição quanto à sua incidência apenas nas exportações diretas, em que o produtor ou o fabricante nacional vende o seu produto, sem intermediação, para o comprador situado no exterior. 3. A imunidade visa a desonerar transações comerciais de venda de mercadorias para o exterior, de modo a tornar mais competitivos os produtos nacionais, contribuindo para geração de divisas, o fortalecimento da economia, a diminuição das desigualdades e o desenvolvimento nacional. 4. A imunidade também deve abarcar as exportações indiretas, em que aquisições domésticas de mercadorias são realizadas por sociedades comerciais com a finalidade específica de destiná-las à exportação, cenário em que se qualificam como operações-meio, integrando, em sua essência, a própria exportação. 5. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente. No mesmo sentido, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 759.244, com repercussão geral, tema 674, restou assim ementado: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA DAS EXPORTAÇÕES. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. RECEITAS DECORRENTES DE EXPORTAÇÃO. EXPORTAÇÃO INDIRETA. TRADING COMPANIES. Art.22-A, Lei n.8.212/1991. 1. O melhor discernimento acerca do alcance da imunidade tributária nas exportações indiretas se realiza a partir da compreensão da natureza objetiva da imunidade, que está a indicar que imune não é o contribuinte, ‘mas sim o bem quando exportado’, portanto, irrelevante se promovida exportação direta ou indireta. 2. A imunidade tributária prevista no art.149, §2º, I, da Constituição, alcança a operação de exportação indireta realizada por trading companies , portanto, imune ao previsto no art.22-A, da Lei n.8.212/1991. 3. A jurisprudência deste STF (RE 627.815, Pleno, DJe1º/10/2013 e RE 606.107, DjE 25/11/2013, ambos rel. Min.Rosa Weber,) prestigia o fomento à exportação mediante uma série de desonerações tributárias que conduzem a conclusão da inconstitucionalidade dos §§1º e 2º, dos arts.245 da IN 3/2005 e 170 da IN 971/2009, haja vista que a restrição imposta pela Administração Tributária não ostenta guarida perante à linha jurisprudencial desta Suprema Corte em relação à imunidade tributária prevista no art.149, §2º, I, da Constituição. 4. Fixação de tese de julgamento para os fins da sistemática da repercussão geral: “A norma imunizante contida no inciso I do §2º do art.149 da Constituição da República alcança as receitas decorrentes de operações indiretas de Fl. 104DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2201-009.716 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15956.000292/2010-49 exportação caracterizadas por haver participação de sociedade exportadora intermediária.” 5. Recurso extraordinário a que se dá provimento. (Destaques constam do original) A decisão proferida na ADI nº 4735 transitou em julgado em 21/8/2020 e a proferida no RE nº 759.244, em 9/9/2020, sendo portanto de observância obrigatória por parte dos membros do CARF, por força do disposto no artigo 62, § 1º, I e § 2º do RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343 de 9 de junho de 201: Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. § 1º O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I - que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal; (Redação dada pela Portaria MF nº 39, de 2016). Assim, o entendimento firmado nos referidos julgamentos deve ser reproduzido por este tribunal no âmbito dos julgamentos dos recursos administrativos submetidos à sua apreciação. Portanto devem ser afastadas as contribuições devidas pela agroindústria — inclusive para o financiamento dos benefícios da incapacidade laborativa (alíquota SAT/RAT) — incidentes sobre o valor da receita bruta proveniente da comercialização da produção (Lei 8.212/91, artigo 22-A, I e II), incidentes sobre o valor decorrente da comercialização da produção destinada ao exterior efetuadas através de trading companies. Conclusão Diante do exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário, para dar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Douglas Kakazu Kushiyama Fl. 105DF CARF MF Original

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Numero do processo: 13971.723388/2016-51
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 23 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Wed Jan 11 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2010 NULIDADE. DESPACHO DECISÓRIO. VALIDADE. É valido o despacho decisório proferido pela Autoridade Administrativa, nos termos das normas vigentes, cujo fundamento permitiu ao contribuinte exercer o seu direito de defesa. DECISÃO RECORRIDA. INOCORRÊNCIA É valida a decisão administrativa fundada nos diplomas legais vigentes, expressamente citados e nela transcritos, cuja motivação permitiu ao sujeito passivo exercer seu direito de defesa. DILIGÊNCIA. PRESCINDIBILIDADE. Reconhecida pelo julgador ser prescindível ao julgamento a baixa dos autos, em diligência, à unidade de origem, rejeita-se o pedido. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) null MANUTENÇÃO E LUBRIFICAÇÃO. MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS. DESPESAS. CRÉDITOS DESCONTADOS. REVERSÃO. IMPOSSIBILIDADE. Mantém-se a glosa dos créditos descontados sobre as despesas com peças de manutenção de máquinas e equipamentos cuja utilização na produção dos bens destinados a venda não foi comprovada mediante documentação fiscal e contábil. DESPESAS. FRETES INTERNOS. OFICINAS DE COSTURA/FACÇÃO. PRODUTOS. PROVAS. GLOSA. REVERSÃO. IMPOSSIBILIDADE. A reversão da glosa de créditos descontados sobre despesas incorridas com fretes internos vinculados: i) ao transporte de insumos e materiais intermediários; ii) às oficinas de costura/facções (transporte de produtos semielaborados/semiacabados); e, iii) aos produtos ao transporte de produtos acabados, está condicionado à apresentação dos demonstrativos de cálculo dos valores descontados, acompanhados das respectivas memórias de cálculo e das respectivas Notas Fiscais de Serviços e/ ou de Conhecimentos de Transportes Rodoviários de Cargas (CTRC). MÃO-DE-OBRA TERCEIRIZADA. CUSTOS. CRÉDITOS DESCONTADOS. GLOSA. REVERSÃO. IMPOSSIBILIDADE. A reversão da glosa de créditos descontados sobre os custos com mão-de-obra terceirizada está condicionada à apresentação de demonstrativo de cálculo dos valores descontados, acompanhado das respectivas memórias de cálculo e documentação fiscal, notas fiscais de prestação dos serviços e/ ou registros contábeis no Livro Razão/Diário. SERVIÇOS. DESPACHANTES ADUANEIROS. DESPESAS. CRÉDITOS DESCONTADOS. GLOSA. REVERSÃO. IMPOSSIBILIDADE. As despesas, a título de comissões, pagas a despachantes aduaneiros, vinculadas à importação de bens utilizados como insumos e às mercadorias adquiridas para revenda, não dão direito a desconto de créditos da contribuição pelo fato de não estarem enquadradas dentre as expressamente elencadas no art. 3º da Lei nº 10.833/2003 nem se enquadrarem no conceito de insumos dado pelo STJ no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR. ARMAZENAGEM. DESPESAS. CRÉDITOS. IMPOSSIBILIDADE. Nos termos do inciso IX do art. 3º da Lei nº 10.833/2003, apenas as despesas com armazenagem incorrida nas operações de vendas de bens adquiridos para revenda e de bens produzidos dão direito ao desconto de créditos da contribuição. Mantém a glosa dos créditos descontados sobre despesas com armazenagem de bens não comprovadas, mediante a apresentação de notas fiscais da prestação desse serviço. CUSTOS DE PRODUÇÃO. JULHO/2008 A JULHO/2010. CRÉDITOS. PRECLUSÃO. Considera-se não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente oposta à autoridade julgadora de primeira instância, precluindo-se o direito de a recorrente suscitá-la, em segunda instância, exceto quando deva ser reconhecida de ofício. ALUGUÉIS. MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS. CUSTOS/DESPESAS. CRÉDITOS DESCONTADOS. GLOSA. REVERSÃO. IMPOSSIBILIDADE. A reversão da glosa de créditos descontados sobre os custos/despesas com aluguéis de máquinas e equipamentos está condicionada à comprovação de que são utilizados na produção dos bens destinados a venda e que foram incorridos na competência objeto do PER pleiteado. ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO. CUSTO DE AQUISIÇÃO. CRÉDITOS DESCONTADOS. GLOSA. REVERSÃO. IMPOSSIBILIDADE. A reversão da glosa de créditos descontados sobre os custos/despesas com encargos de depreciação de bens do ativo imobilizado e/ ou sobre o custo de aquisição depende da comprovação de que foram utilizados na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços. PROPAGANDA. FEIRAS. EXPOSIÇÕES. FOLHETOS. CATÁLOGOS. COMISSÕES. DESPESAS. CRÉDITOS. IMPOSSIBILIDADE. As despesas incorridas com propaganda, feiras, exposições, folhetos e catálogos, e comissões a representantes comerciais não dão direito a desconto de créditos pelo fato de não estarem enquadradas dentre aquelas expressamente elencadas no art. 3º da Lei nº 10.833/2003 e pelo fato de não integrarem o custo de produção dos bens produzidos nem integrarem o custo das mercadorias revendidas. INSUMOS IMPORTADOS. BENS IMPORTADOS PARA REVENDA. CUSTOS. CRÉDITOS. GLOSA. REVERSÃO. IMPOSSIBILIDADE. A reversão da glosa de créditos descontados sobre os custos de aquisições de insumos importados, bem como de bens importados para revenda depende da comprovação, mediante documentos fiscais (notas fiscais) e/ ou contábeis (Razão/Diário) de que os custos sobre os quais os créditos foram descontados, de fato, são daqueles bens e, ainda, que foram incorridos na competência objeto do PER pleiteado.
Numero da decisão: 3301-012.126
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3301-012.123, de 23 de novembro de 2022, prolatado no julgamento do processo 13971.723385/2016-17, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Marco Antônio Marinho Nunes – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Ari Vendramini, Laércio Cruz Uliana Júnior, José Adão Vitorino de Morais, Juciléia de Souza Lima, Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe, Sabrina Coutinho Barbosa, Semíramis de Oliveira Duro e Marco Antônio Marinho Nunes (Presidente substituto).
Nome do relator: MARCO ANTONIO MARINHO NUNES
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ementa_s : ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2010 NULIDADE. DESPACHO DECISÓRIO. VALIDADE. É valido o despacho decisório proferido pela Autoridade Administrativa, nos termos das normas vigentes, cujo fundamento permitiu ao contribuinte exercer o seu direito de defesa. DECISÃO RECORRIDA. INOCORRÊNCIA É valida a decisão administrativa fundada nos diplomas legais vigentes, expressamente citados e nela transcritos, cuja motivação permitiu ao sujeito passivo exercer seu direito de defesa. DILIGÊNCIA. PRESCINDIBILIDADE. Reconhecida pelo julgador ser prescindível ao julgamento a baixa dos autos, em diligência, à unidade de origem, rejeita-se o pedido. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) null MANUTENÇÃO E LUBRIFICAÇÃO. MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS. DESPESAS. CRÉDITOS DESCONTADOS. REVERSÃO. IMPOSSIBILIDADE. Mantém-se a glosa dos créditos descontados sobre as despesas com peças de manutenção de máquinas e equipamentos cuja utilização na produção dos bens destinados a venda não foi comprovada mediante documentação fiscal e contábil. DESPESAS. FRETES INTERNOS. OFICINAS DE COSTURA/FACÇÃO. PRODUTOS. PROVAS. GLOSA. REVERSÃO. IMPOSSIBILIDADE. A reversão da glosa de créditos descontados sobre despesas incorridas com fretes internos vinculados: i) ao transporte de insumos e materiais intermediários; ii) às oficinas de costura/facções (transporte de produtos semielaborados/semiacabados); e, iii) aos produtos ao transporte de produtos acabados, está condicionado à apresentação dos demonstrativos de cálculo dos valores descontados, acompanhados das respectivas memórias de cálculo e das respectivas Notas Fiscais de Serviços e/ ou de Conhecimentos de Transportes Rodoviários de Cargas (CTRC). MÃO-DE-OBRA TERCEIRIZADA. CUSTOS. CRÉDITOS DESCONTADOS. GLOSA. REVERSÃO. IMPOSSIBILIDADE. A reversão da glosa de créditos descontados sobre os custos com mão-de-obra terceirizada está condicionada à apresentação de demonstrativo de cálculo dos valores descontados, acompanhado das respectivas memórias de cálculo e documentação fiscal, notas fiscais de prestação dos serviços e/ ou registros contábeis no Livro Razão/Diário. SERVIÇOS. DESPACHANTES ADUANEIROS. DESPESAS. CRÉDITOS DESCONTADOS. GLOSA. REVERSÃO. IMPOSSIBILIDADE. As despesas, a título de comissões, pagas a despachantes aduaneiros, vinculadas à importação de bens utilizados como insumos e às mercadorias adquiridas para revenda, não dão direito a desconto de créditos da contribuição pelo fato de não estarem enquadradas dentre as expressamente elencadas no art. 3º da Lei nº 10.833/2003 nem se enquadrarem no conceito de insumos dado pelo STJ no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR. ARMAZENAGEM. DESPESAS. CRÉDITOS. IMPOSSIBILIDADE. Nos termos do inciso IX do art. 3º da Lei nº 10.833/2003, apenas as despesas com armazenagem incorrida nas operações de vendas de bens adquiridos para revenda e de bens produzidos dão direito ao desconto de créditos da contribuição. Mantém a glosa dos créditos descontados sobre despesas com armazenagem de bens não comprovadas, mediante a apresentação de notas fiscais da prestação desse serviço. CUSTOS DE PRODUÇÃO. JULHO/2008 A JULHO/2010. CRÉDITOS. PRECLUSÃO. Considera-se não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente oposta à autoridade julgadora de primeira instância, precluindo-se o direito de a recorrente suscitá-la, em segunda instância, exceto quando deva ser reconhecida de ofício. ALUGUÉIS. MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS. CUSTOS/DESPESAS. CRÉDITOS DESCONTADOS. GLOSA. REVERSÃO. IMPOSSIBILIDADE. A reversão da glosa de créditos descontados sobre os custos/despesas com aluguéis de máquinas e equipamentos está condicionada à comprovação de que são utilizados na produção dos bens destinados a venda e que foram incorridos na competência objeto do PER pleiteado. ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO. CUSTO DE AQUISIÇÃO. CRÉDITOS DESCONTADOS. GLOSA. REVERSÃO. IMPOSSIBILIDADE. A reversão da glosa de créditos descontados sobre os custos/despesas com encargos de depreciação de bens do ativo imobilizado e/ ou sobre o custo de aquisição depende da comprovação de que foram utilizados na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços. PROPAGANDA. FEIRAS. EXPOSIÇÕES. FOLHETOS. CATÁLOGOS. COMISSÕES. DESPESAS. CRÉDITOS. IMPOSSIBILIDADE. As despesas incorridas com propaganda, feiras, exposições, folhetos e catálogos, e comissões a representantes comerciais não dão direito a desconto de créditos pelo fato de não estarem enquadradas dentre aquelas expressamente elencadas no art. 3º da Lei nº 10.833/2003 e pelo fato de não integrarem o custo de produção dos bens produzidos nem integrarem o custo das mercadorias revendidas. INSUMOS IMPORTADOS. BENS IMPORTADOS PARA REVENDA. CUSTOS. CRÉDITOS. GLOSA. REVERSÃO. IMPOSSIBILIDADE. A reversão da glosa de créditos descontados sobre os custos de aquisições de insumos importados, bem como de bens importados para revenda depende da comprovação, mediante documentos fiscais (notas fiscais) e/ ou contábeis (Razão/Diário) de que os custos sobre os quais os créditos foram descontados, de fato, são daqueles bens e, ainda, que foram incorridos na competência objeto do PER pleiteado.

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HERING IInntteerreessssaaddoo FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2010 NULIDADE. DESPACHO DECISÓRIO. VALIDADE. É valido o despacho decisório proferido pela Autoridade Administrativa, nos termos das normas vigentes, cujo fundamento permitiu ao contribuinte exercer o seu direito de defesa. DECISÃO RECORRIDA. INOCORRÊNCIA É valida a decisão administrativa fundada nos diplomas legais vigentes, expressamente citados e nela transcritos, cuja motivação permitiu ao sujeito passivo exercer seu direito de defesa. DILIGÊNCIA. PRESCINDIBILIDADE. Reconhecida pelo julgador ser prescindível ao julgamento a baixa dos autos, em diligência, à unidade de origem, rejeita-se o pedido. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) MANUTENÇÃO E LUBRIFICAÇÃO. MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS. DESPESAS. CRÉDITOS DESCONTADOS. REVERSÃO. IMPOSSIBILIDADE. Mantém-se a glosa dos créditos descontados sobre as despesas com peças de manutenção de máquinas e equipamentos cuja utilização na produção dos bens destinados a venda não foi comprovada mediante documentação fiscal e contábil. DESPESAS. FRETES INTERNOS. OFICINAS DE COSTURA/FACÇÃO. PRODUTOS. PROVAS. GLOSA. REVERSÃO. IMPOSSIBILIDADE. A reversão da glosa de créditos descontados sobre despesas incorridas com fretes internos vinculados: i) ao transporte de insumos e materiais intermediários; ii) às oficinas de costura/facções (transporte de produtos semielaborados/semiacabados); e, iii) aos produtos ao transporte de produtos acabados, está condicionado à apresentação dos demonstrativos de cálculo dos valores descontados, acompanhados das respectivas memórias de cálculo e das respectivas Notas Fiscais de Serviços e/ ou de Conhecimentos de Transportes Rodoviários de Cargas (CTRC). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 97 1. 72 33 88 /2 01 6- 51 Fl. 1680DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3301-012.126 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.723388/2016-51 MÃO-DE-OBRA TERCEIRIZADA. CUSTOS. CRÉDITOS DESCONTADOS. GLOSA. REVERSÃO. IMPOSSIBILIDADE. A reversão da glosa de créditos descontados sobre os custos com mão-de-obra terceirizada está condicionada à apresentação de demonstrativo de cálculo dos valores descontados, acompanhado das respectivas memórias de cálculo e documentação fiscal, notas fiscais de prestação dos serviços e/ ou registros contábeis no Livro Razão/Diário. SERVIÇOS. DESPACHANTES ADUANEIROS. DESPESAS. CRÉDITOS DESCONTADOS. GLOSA. REVERSÃO. IMPOSSIBILIDADE. As despesas, a título de comissões, pagas a despachantes aduaneiros, vinculadas à importação de bens utilizados como insumos e às mercadorias adquiridas para revenda, não dão direito a desconto de créditos da contribuição pelo fato de não estarem enquadradas dentre as expressamente elencadas no art. 3º da Lei nº 10.833/2003 nem se enquadrarem no conceito de insumos dado pelo STJ no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR. ARMAZENAGEM. DESPESAS. CRÉDITOS. IMPOSSIBILIDADE. Nos termos do inciso IX do art. 3º da Lei nº 10.833/2003, apenas as despesas com armazenagem incorrida nas operações de vendas de bens adquiridos para revenda e de bens produzidos dão direito ao desconto de créditos da contribuição. Mantém a glosa dos créditos descontados sobre despesas com armazenagem de bens não comprovadas, mediante a apresentação de notas fiscais da prestação desse serviço. CUSTOS DE PRODUÇÃO. JULHO/2008 A JULHO/2010. CRÉDITOS. PRECLUSÃO. Considera-se não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente oposta à autoridade julgadora de primeira instância, precluindo-se o direito de a recorrente suscitá-la, em segunda instância, exceto quando deva ser reconhecida de ofício. ALUGUÉIS. MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS. CUSTOS/DESPESAS. CRÉDITOS DESCONTADOS. GLOSA. REVERSÃO. IMPOSSIBILIDADE. A reversão da glosa de créditos descontados sobre os custos/despesas com aluguéis de máquinas e equipamentos está condicionada à comprovação de que são utilizados na produção dos bens destinados a venda e que foram incorridos na competência objeto do PER pleiteado. ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO. CUSTO DE AQUISIÇÃO. CRÉDITOS DESCONTADOS. GLOSA. REVERSÃO. IMPOSSIBILIDADE. A reversão da glosa de créditos descontados sobre os custos/despesas com encargos de depreciação de bens do ativo imobilizado e/ ou sobre o custo de aquisição depende da comprovação de que foram utilizados na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços. PROPAGANDA. FEIRAS. EXPOSIÇÕES. FOLHETOS. CATÁLOGOS. COMISSÕES. DESPESAS. CRÉDITOS. IMPOSSIBILIDADE. Fl. 1681DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3301-012.126 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.723388/2016-51 As despesas incorridas com propaganda, feiras, exposições, folhetos e catálogos, e comissões a representantes comerciais não dão direito a desconto de créditos pelo fato de não estarem enquadradas dentre aquelas expressamente elencadas no art. 3º da Lei nº 10.833/2003 e pelo fato de não integrarem o custo de produção dos bens produzidos nem integrarem o custo das mercadorias revendidas. INSUMOS IMPORTADOS. BENS IMPORTADOS PARA REVENDA. CUSTOS. CRÉDITOS. GLOSA. REVERSÃO. IMPOSSIBILIDADE. A reversão da glosa de créditos descontados sobre os custos de aquisições de insumos importados, bem como de bens importados para revenda depende da comprovação, mediante documentos fiscais (notas fiscais) e/ ou contábeis (Razão/Diário) de que os custos sobre os quais os créditos foram descontados, de fato, são daqueles bens e, ainda, que foram incorridos na competência objeto do PER pleiteado. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3301-012.123, de 23 de novembro de 2022, prolatado no julgamento do processo 13971.723385/2016-17, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Marco Antônio Marinho Nunes – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Ari Vendramini, Laércio Cruz Uliana Júnior, José Adão Vitorino de Morais, Juciléia de Souza Lima, Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe, Sabrina Coutinho Barbosa, Semíramis de Oliveira Duro e Marco Antônio Marinho Nunes (Presidente substituto). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de recurso voluntário interposto contra decisão da DRJ que julgou procedente em parte a manifestação de inconformidade interposta contra despacho decisório que indeferiu o Pedido de Restituição (PER) e, consequentemente, não homologou as Declarações de Compensação (Dcomp), objeto deste processo administrativo. A Delegacia da Receita Federal do Brasil não reconheceu o indébito tributário declarado/compensado e, consequentemente, não homologou as Dcomp, nos termos de Despacho Decisório. Fl. 1682DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3301-012.126 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.723388/2016-51 Inconformada com aquele despacho, a recorrente apresentou manifestação de inconformidade, requerendo o deferimento do seu pedido e a homologação das Dcomp, alegando em síntese razões assim resumidas pela DRJ: a) EM PRELIMINAR - DO NECESSÁRIO JULGAMENTO EM CONJUNTO; B) DA NULIDADE - DA REVISÃO DE OFÍCIO DA COMPENSAÇÃO ANTERIORMENTE HOMOLOGADA PELA RFB; C) DA NULIDADE – NECESSÁRIA ANÁLISE DA ATIVIDADE DA MANIFESTANTE PARA VERIFICAÇÃO DA VINCULAÇÃO DE CADA ITEM GLOSADO NO SEU PROCESSO PRODUTIVO; D) DO DIREITO AOS CRÉDITOS DA(O) CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) - Ano-calendário: 2010: D.1) DOS CRÉDITOS SOBRE BENS/SERVIÇOS UTILIZADOS COMO INSUMOS – CONCEITO DE INSUMO CONFORME A JURISPRUDÊNCIA DO CARF E DO STJ; d.1.1) Bens e Serviços Utilizados Como Insumos (linha 2 e 3, ficha 06A ou 16A, do DACON); d.1.1.1) Despesas com Tratamento de Efluentes; d.1.1.2) Despesas com Manutenção e Lubrificação de Máquinas e Equipamentos; d.1.1.3) Despesas com Despachantes Aduaneiros e Armazenagem; d.1.1.3.1) Despesas com Serviços de Despachante Aduaneiro; d.1.1.3.2) Despesas com Serviços de Armazenagem; d.1.2) Fretes; d.1.3) Despesas de Aluguéis de Máquinas e Equipamentos Locados de Pessoa Jurídica – linha 6, ficha 06A ou 16A do DACON; d.1.4) Bens do Ativo Imobilizado (Com Base nos Encargos de Depreciação e Com Base no Valor de Aquisição ou Construção) – linhas 7, 9 e 10, ficha 06A ou 16A, do DACON; d.1.5) Outras Operações Com Direito A Crédito – Linha 13, Ficha 06A ou 16A do Dacon; d.1.5.1) Despesas com Propaganda, Feiras e Exposições; d.1.5.2) Despesas com Folhetos e Catálogos; d.1.5.3) Despesas com o pagamento de comissões aos representantes comerciais; d.1.6) Outras Operações com Direito a Crédito – linha 08, ficha 06B ou 16B do DACON – Insumos e Produtos Acabados para Revenda Importados; e) DA EVENTUAL NECESSIDADE DE DILIGÊNCIA; Analisada a manifestação de inconformidade, a DRJ julgou-a procedente em parte nos termos do Acórdão em que rejeitou a preliminar de nulidade do despacho decisório e da realização de diligência; e, no mérito, reverteu parte das glosas dos créditos efetuadas pela Fiscalização, reconhecendo o direito de a recorrente descontar créditos sobre os custos/despesas incorridos com: a) bens relacionados ao tratamento de efluentes e análises laboratoriais (linha 02 Fl. 1683DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3301-012.126 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.723388/2016-51 fichas 06A ou 16A); e, b) despesas com manutenção e lubrificação de máquinas e equipamentos do processo industrial. Esclarecemos que, nos termos da Portaria RFB nº 2.724, de 27 de setembro de 2017, o acórdão da DRJ não contem ementa. Intimada dessa decisão, a recorrente interpôs recurso voluntário, insistindo no deferimento do ressarcimento pleiteado e na homologação integral da Dcomp, alegando em síntese: I) Preliminares: I.1) a necessidade de julgamento em conjunto deste processo com os processos relacionados no Anexo I do recurso voluntário; I.2) nulidade do despacho decisório, por ausência de demonstração das hipóteses dos arts. 145 e 149 do CTN, para a revisão de ofício da compensação anteriormente homologada; I.3) nulidade da decisão recorrida por violação ao princípio da verdade material por ausência da análise efetiva das provas produzidas nos autos; I.4) nulidade do despacho decisório por não ter analisado as atividades da recorrente e, consequentemente, a essencialidade e relevância dos custos/despesas da sua atividade econômica; I.5) a necessidade de diligência para verificar se foi observado o conceito de insumos dado pelo STJ e pela Nota SEI PGFN 63/18; e, II) no mérito: discorreu sobre: o conceito de insumos, a decisão do STJ no REsp nº 1.221.170/PR, a essencialidade e relevância dos custos/despesas cujas glosas foram efetuadas pela Fiscalização e mantidas pela DRJ, concluindo que devem ser revertidas as glosas efetuadas sobre os custos/despesas incorridos com: II.1) despesas com manutenção e lubrificação de máquinas e equipamentos: em que pese, a DRJ ter reconhecido o direito aos créditos sobre tais despesas, manteve a glosa sobre elas sob o fundamento de falta de comprovação de suas realizações; contudo, anexou aos autos cópias de notas fiscais e faturas, por amostragem, apresentando-as novamente com o voluntário, conforme Doc. 02; II.2) despesas com fretes: trata-se- de despesas essenciais à sua atividade econômica e correspondem a três modalidades: (i) fretes internos, vinculados ao transporte de insumos e materiais intermediários; (ii) fretes oficinas de costura/facções, vinculados ao transporte de produtos semielaborados/semiacabados; e (iii) fretes diversos, vinculados ao transporte de produtos acabados para comercialização; tais fretes estão comprovados no Doc. 03 anexado ao presente recurso; II.3) despesas com mão-de-obra terceirizada: o fato de ter lançado tais despesas na linha de bens para revenda (linha 01 da ficha 06A ou 16A do Dacon), quando deveriam constar na linha 03, serviços utilizados como insumos, não é fator impeditivo ao desconto (aproveitamento) dos créditos, devendo prevalecer a verdade material; os Anexos I e II reproduzidos no recurso voluntário comprovam tais despesas; II.4) despesas com serviços de despachante aduaneiro: trata-se de gastos com a importação de insumos e produtos acabados para revenda; a autoridade julgadora de primeira instância não identificou a glosa de créditos sobre tais despesas; estes créditos foram lançados na linha 02 do Dacon, quando o correto deveria ter sido na linha 3; esse erro não impede o aproveitamento dos créditos; as despesas que lhe deram origem estão demonstradas no Anexo I, reproduzido no presente recurso; II.5) despesas com serviços de armazenagem: a DRJ reconheceu o direito ao desconto de créditos sobre tais despesas, contudo, alegou que não foram identificadas; conforme consta do despacho decisório, foram glosados créditos constantes do Anexo II daquele despacho; naquele anexo, há sim despesas com armazenagem que foram lançadas na linha 02 da ficha 16A do Dacon, conforme comprova o Anexo II, reproduzido no presente recurso, bem como no Doc. 04, também deste recurso, referente ao armazenamento de insumos e produtos importados para revenda; II.6) custos de produção do período de julho de 2008 a julho de 2010: trata-se de despesas com insumos diretamente relacionados às suas atividades econômicas, decorrentes de ajustes de períodos anteriores, aproveitados extemporaneamente; II.7) despesas de aluguéis de máquinas e equipamentos locados de pessoas jurídicas; o art. 3º, inciso IV, da Lei nº Fl. 1684DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3301-012.126 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.723388/2016-51 10.833/2003, prevê o aproveitamento de créditos sobre as despesas de aluguéis de máquinas e equipamentos utilizados na execução das atividades da empresa, pagas a pessoas jurídicas; tais despesas estão demonstradas no Doc. 05 do presente recurso; II.8) encargos de depreciação de bens do ativo imobilizado: o art. 3º, inciso VI, da Lei nº 10.833/2003, prevê o desconto de créditos sobre os encargos de depreciação de máquinas e equipamentos e outros bens do ativo imobilizado ou ainda sobre o custo de suas aquisições, utilizados na produção dos bens destinados à venda; todos os créditos descontados decorrem dos encargos de depreciação de máquinas e equipamentos destinados ao setor produtivo, conforme demonstrado no Doc. 06 do presente recurso; II.9) outras despesas com direito a crédito: a) propaganda, feiras e exposições; b) folhetos e catálogos: e, c) pagamento de comissões aos representantes comerciais: trata-se de despesas relevantes e essenciais a sua atividade econômica e para a geração de receita tributável das contribuições para o PIS e Cofins; e, II.10) insumos importados e produtos acabados importados para revenda: o art. 15, inciso II da Lei nº 10.865/2004 prevê o desconto de créditos sobre as importações de insumos e bens destinados à revenda; o fato de ter informado na linha 08 (outras operações com direito) da Ficha 16B do Dacon e não nas linhas 01 e 02, dessa mesma ficha, não é motivo para a glosa dos créditos; as notas fiscais constantes do Doc. 10 do presente recurso comprovam as importações. Em síntese, é o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O recurso voluntário interposto pela recorrente atende aos requisitos do art. 67 do Anexo II do RICARF; assim, dele conheço. 1) Preliminares I.1) Nulidade do despacho decisório e da decisão recorrida De acordo com Decreto nº 70.235, de 06/03/1972, somente são nulos os atos administrativos proferidos por autoridade incompetente e/ ou com preterição do direito de defesa, assim dispondo: Art. 59. São nulos: (...) II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. (...) Ao contrário do entendimento da recorrente, a decisão revisora da autoridade administrativa está amparada no art. 145 c/c o art. 149, inciso VIII, ambos do CTN. A alegação de que a autoridade administrativa não analisou as atividades da recorrente e, consequentemente, a essencialidade e relevância dos custos/despesas na sua atividade econômica é equivocada. No despacho decisório consta expressamente que a certeza e liquidez do indébito pleiteado, decorrente de desconto de créditos do PIS, foram Fl. 1685DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3301-012.126 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.723388/2016-51 analisadas a partir da documentação apresentada pela recorrente. No entendimento daquela autoridade, os custos/despesas com bens e/ ou serviços cujos créditos foram glosados não constituem insumos e/ ou não são essenciais nem relevantes ao desenvolvimento de sua atividade econômica. Já a suscitada nulidade da decisão recorrida, sob o argumento de violação ao princípio da verdade material, por ausência da análise efetiva das provas produzidas nos autos, é equivocada e não tem amparo legal. Da sua análise, mais especificamente do voto condutor, consta expressamente as rubricas cujos créditos tiveram suas glosas mantidas e os respectivos fundamentos. O despacho decisório e a decisão recorrida foram proferidos, respectivamente pela DRF e pela DRJ, autoridades competentes para analisar o PER/Dcomp e a manifestação de inconformidade apresentados pela recorrente. Ambas as decisões permitiram à recorrente exercer seu direito de defesa. Tanto é verdade que o fez perante as autoridades julgadoras de primeira e segunda instância. Assim, não há que se falar em nulidade do despacho decisório nem da decisão recorrida. I.2) Necessidade de julgamento em conjunto deste processo com os processos relacionados no Anexo I do recurso voluntário. Nos casos em que um mesmo contribuinte formaliza vários processos administrativos tratando de uma mesma matéria de mérito, alterando apenas os períodos dos fatos geradores, a administração do CARF monta lotes de processos e escolhe um deles como paradigma e seu julgamento será repetido nos demais. No caso dessa recorrente, foram montados os lotes e eleitos os respectivos paradigmas, sendo que todos foram distribuídos para este relator e serão julgados na mesma sessão. Dessa forma, o pedido da recorrente está sendo atendido. I.3) Diligência A recorrente requereu a baixa dos autos em diligência para verificar se foi observado o conceito de insumos dado pelo STJ no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR. No entanto, trata-se de pedido desnecessário, tendo em vista que o julgamento nesta fase recursal levará em conta o conceito de insumos dado pelo STJ naquele julgamento. Assim, rejeito a diligência solicitada. II) Mérito As questões de mérito abrangem o direito de a recorrente descontar créditos da Cofins sobre os custos/despesas incorridos com: II.1) Fl. 1686DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3301-012.126 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.723388/2016-51 despesas com manutenção e lubrificação de máquinas e equipamentos; II.2) despesas com fretes; II.3) despesas com mão-de-obra terceirizada; II.4) despesas com serviços de despachante aduaneiro; II.5) despesas com serviços de armazenagem; II.6) custos de produção do período de julho de 2008 a julho de 2010; II.7) despesas de aluguéis de máquinas e equipamentos; II.8) encargos de depreciação de bens do ativo imobilizado; II.9) outras despesas: a) propaganda, feiras e exposições; b) folhetos e catálogos: e, c) pagamento de comissões aos representantes comerciais; e, II.10) insumos e produtos acabados importados para revenda. A Lei nº 10.833/2003 que instituiu o regime não cumulativo para a Cofins, vigente à época dos fatos geradores do PER/Dcomp em discussão, assim dispunha quanto ao aproveitamento de créditos: Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: (...) II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei nº 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; (...) IV - aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa; (...) VI - máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros, ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços; VII - edificações e benfeitorias em imóveis próprios ou de terceiros, utilizados nas atividades da empresa; (...) IX - armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor. §1 o Observado o disposto no §15 deste artigo, o crédito será determinado mediante a aplicação da alíquota prevista no caput do art. 2 o desta Lei sobre o valor: (...) III - dos encargos de depreciação e amortização dos bens mencionados nos incisos VI, VII e XI do caput, incorridos no mês; (...) Posteriormente foi instituída a Cofins-Importação incidente na importação de produtos estrangeiros ou serviços nos termos da Lei nº 10.865/2004 que, no período objeto dos fatos geradores do PER/Dcomp em discussão, assim dispunha, quanto ao desconto de créditos: Fl. 1687DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3301-012.126 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.723388/2016-51 Art. 15. As pessoas jurídicas sujeitas à apuração da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, nos termos dos arts. 2º e 3º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002 e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, poderão descontar crédito, para fins de determinação dessas contribuições, em relação às importações sujeitas ao pagamento das contribuições de que trata o art. 1º desta Lei, nas seguintes hipóteses: I - bens adquiridos para revenda; II – bens e serviços utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustível e lubrificantes; (...) IV - aluguéis e contraprestações de arrendamento mercantil de prédios, máquinas e equipamentos, embarcações e aeronaves, utilizados na atividade da empresa; V - máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos para locação a terceiros ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços. (...) § 4º Na hipótese do inciso V do caput deste artigo, o crédito será determinado mediante a aplicação das alíquotas referidas no § 3º deste artigo sobre o valor da depreciação ou amortização contabilizada a cada mês. § 5º Para os efeitos deste artigo, aplicam-se, no que couber, as disposições dos §§ 7º e 9º do art. 3º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002 e 10.833, de 29 de dezembro de 2003. § 7º Opcionalmente, o contribuinte poderá descontar o crédito de que trata o § 4º deste artigo, relativo à importação de máquinas e equipamentos destinados ao ativo imobilizado, no prazo de 4 (quatro) anos, mediante a aplicação, a cada mês, das alíquotas referidas no § 3º deste artigo sobre o valor correspondente a 1/48 (um quarenta e oito avos) do valor de aquisição do bem, de acordo com regulamentação da Secretaria da Receita Federal. (...) No julgamento do REsp nº 1.221.170/PR, em 22 de fevereiro de 2018, o STJ decidiu, sob o rito de recurso repetitivo, que devem ser considerados insumos, nos termos do inc. II do art. 3º, citado e transcrito anteriormente, os custos/despesas que direta e/ ou indiretamente são essenciais ou relevantes para o desenvolvimento da atividade econômica explorada pelo contribuinte. Consoante à decisão do STJ "o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a impossibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte". Em face do entendimento do STJ, no referido REsp, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional expediu a Nota SEI nº 63/2018/CRJ/PGACET/PGFN-MF, autorizando seus procuradores à dispensa de contestar e de recorrer contra decisão desfavorável à União Federal, quanto ao conceito de insumos e respectivo direito de se aproveitar créditos sobre insumos, nos termos definidos naquele julgamento, observada a particularidade do processo produtivo de cada contribuinte. Fl. 1688DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 3301-012.126 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.723388/2016-51 No presente caso, o contribuinte é uma empresa industrial que tem como objetivo social, dentre outras, as atividades econômicas de fabricação e comercialização de produtos da indústria de fiação, tecelagem, malharia e confecções em geral de artigos têxteis, a prestação de serviços, a importação e exportação de quaisquer mercadorias ou maquinário. Assim, com fundamento nos dispositivos legais citados e transcritos, no conceito de insumos dado pelo STJ no julgamento daquele REsp e na atividade econômica desenvolvida pela recorrente, passemos à análise das glosas dos créditos expressamente impugnadas nesta fase recursal. II.1) Despesas com manutenção e lubrificação de máquinas e equipamentos Na decisão recorrida, a autoridade julgadora de primeira instância reconheceu o direito de a recorrente descontar créditos sobre as despesas com manutenção e lubrificação de máquinas e equipamentos. Contudo, não houve reversão de glosa de créditos, sob o fundamento de que, na manifestação de inconformidade, a recorrente não identificou os créditos glosados. Nesta fase recursal, a recorrente insiste na alegação de que houve glosa de créditos sobre tais despesas, apresentando como prova o Doc. 02 às fls. 878/1010, juntado ao presente recurso, no qual estão discriminadas as notas fiscais, por amostragem. Inicialmente, ressaltamos que, nesta fase recursal, para que seja possível analisar e apurar os créditos da contribuição a que recorrente faz jus, não basta apresentar notas fiscais por amostragem. Caberia a ela ter apresentado um demonstrativo de apuração dos créditos e respectiva memória de cálculo, acompanhado das notas fiscais que originaram os valores descontados/aproveitados no PER/Dcomp em discussão. Por força do princípio da verdade material, examinamos os documentos que compõem aquele Doc. 02. As cópias às fls. 879/898 são de uma Licença Ambiental de Operação expedida pela Fundação do Meio Ambiente (Fatma) do Estado de Santa Catarina; às das fls. 899//1010 são de notas fiscais. Apesar de algumas dessas notas fiscais estarem inelegíveis, verificamos que há: 1) notas fiscais de aquisições de produtos químicos; 2) notas fiscais de prestação de serviços; 3) notas fiscais com descrição de produtos que não permitem identificar a natureza e utilização dos bens. Ressaltamos, ainda, que nenhuma das notas fiscais é do período dos fatos geradores, objeto do PER/Dcomp em discussão. A recorrente, em seu recurso voluntário, sequer dignou citar os números das notas fiscais que seriam de serviços de manutenção e lubrificação das máquinas e equipamentos utilizados no seu processo produtivo e/ ou que seriam de aquisições de peças e partes para suas manutenções. Assim, mantém-se a glosa dos créditos descontados sobre despesas com manutenção e lubrificação de máquinas e equipamentos. II.2) Despesas com fretes. Fl. 1689DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 3301-012.126 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.723388/2016-51 Neste item, a recorrente alegou despesas com três modalidades de fretes: (i) internos, (ii) oficinas de costura/facções e (iii) diversos. A glosa dos créditos descontados sobre despesas com fretes, impugnada na manifestação de inconformidade e mantida pela autoridade julgadora de primeira instância, teve como fundamento o erro no preenchimento do Dacon e a falta de sua comprovação mediante apresentação de documentos fiscais e contábeis. A própria recorrente reconheceu em seu recurso voluntário que informou equivocadamente as despesas com fretes na linha 01 da Ficha 16A do Dacon, quando o correto deveria ter sido na linha 07 desta ficha. Embora não tenha efetuado a retificação do Dacon, em face do princípio da verdade material, se comprovadas, é possível a reversão da glosa dos créditos sobre as despesas com fretes nas operações de vendas de bens de produção própria e de bens adquiridos para revenda e com fretes para o transporte de produtos semielaborados/semiacabados. O desconto de créditos sobre despesas nas operações de vendas está previsto no inciso IX do art. 3º da Lei nº 10.833/2003; já sobre o transporte de bens semielaborados/ semiacabados, no inciso II deste mesmo dispositivo legal, além disto, este custo enquadra-se no conceito de insumos dado pelo STJ no REsp nº 1.221.170/PR. As despesas com fretes, para movimentação interna de produtos acabados, não tem amparo naquele dispositivo legal nem se enquadram no conceito de insumos dado pelo STJ no referido REsp. Para comprovar as referidas despesas, a recorrente juntou ao presente recurso voluntário, o Doc. 03 às fls. 1011/1020. Do exame daquele documento, verificamos que a recorrente carreou aos autos copias das Notas Fiscais de prestação de serviços de transportes. No entanto, além de nenhuma daquelas notas corresponder à competência, objeto do PER/Dcomp em discussão, nelas não constam quais bens foram transportados, mas apenas a descrição “Prestação de Serviços de Transporte”. Assim, não é possível identificar a natureza dos fretes tal qual descrita pela recorrente em seu recuso voluntário: (i) fretes internos, vinculados ao transporte de insumos e materiais intermediários; (ii) fretes oficinas de costura/facções, vinculados ao transporte de produtos semielaborados/semiacabados; e (iii) fretes diversos, vinculados ao transporte de produtos acabados para comercialização. Não basta a apresentação de uma planilha, a título de exemplo, para fundamentar o direito aos créditos descontados. Caberia ao contribuinte ter apresentado demonstrativos de apuração dos créditos descontados para cada uma das modalidades dos fretes cujos valores foram glosados pela Fiscalização e mantida pela DRJ, acompanhados das respectivas memórias de cálculo, dos documentos fiscais (notas fiscais e/ ou Conhecimento de Transporte Rodoviário de Fl. 1690DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 3301-012.126 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.723388/2016-51 Carga (CTRC) e contábeis (cópia do Razão ou Diário) para comprovar o seu direito. Nos pedidos de restituição, ressarcimento e declaração de compensação (PER/Dcomp), a certeza e liquidez do crédito financeiro declarado/compensado devem ser comprovadas pelo requerente (contribuinte), mediante a apresentação de documentos fiscais (notas fiscais, DCTF, Dacon) e contábeis (Razão/Diário). Segundo o disposto no inciso I do art. 373 da Lei nº 13.105/2015, o ônus da prova incumbe ao autor quanto fato constitutivo do seu direito. Também, o art. 36 da Lei nº 9.784/99, que regulamenta o processo administrativo estabelece que cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado. Já o Decreto nº 70.235/72 que trata do processo administrativo fiscal assim dispõe: Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência. Art. 16. A impugnação mencionará: (...) III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (...) Caberia ao contribuinte/recorrente ter apresentado, no mínimo, demonstrativos de apuração dos créditos descontados das três modalidades de fretes, um demonstrativo para cada modalidade, com as respectivas memórias de cálculos, acompanhados das respectivas notas fiscais e/ ou CTRC e dos lançamentos no Razão ou Diário. Dessa forma, não tendo a recorrente demonstrado a certeza e liquidez dos créditos descontados sobre as despesas de fretes, mantém-se a glosa de tais créditos. II.3) Despesas com mão-de-obra terceirizada Os custos incorridos com a contratação de mão-de-obra terceirada para produção e/ ou acabamento dos produtos fabricados e vendidos pela recorrente enquadram-se no inciso II do art. 3º da Lei nº 10.833/2003, uma vez que fazem parte do custo de produção dos produtos industrializados por ela. No entanto, no presente caso, a glosa decorreu de erro no preenchimento do Dacon e falta de comprovação da realização de tais custos. O contribuinte lançou os custos na linha 01 da Ficha 16A, quando deveria ter sido na linha 03 desta mesma ficha. A autoridade julgadora de primeira instância, manteve a glosa sob o fundamento de que a recorrente não comprovou os referidos custos mediante a apresentação de documento fiscais e contábeis. Fl. 1691DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 3301-012.126 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.723388/2016-51 Nesta fase recursal, a recorrente limitou-se à alegação de que utilizou mão-de-obra terceirizada (facções) contratada com terceiros, pessoas jurídicas, para a produção dos bens destinados à venda, devendo prevalecer a verdade material, apresentando como prova da sua realização e contratação os Anexos I e II reproduzidos no recurso voluntário às fls. 820/821. Do exame desses anexos, verificamos que neles não constam números de notas fiscais de prestação de serviços. Na verdade trata-se de um arquivo sobre rubricas lançados na linha 02 da Ficha 6A ou 16A do Dacon, inclusive, segundo a conta nele utilizada, a maioria deles, com exceção dos quatro itens finais, trata-se de Contratos de Manutenção. Embora, os quatro itens finais tratem de “Confecção Encano”, “Malharia”. “Acabamento Têxtil” e “Bordado Itororó”, não é possível reconhecer o direito ao desconto de créditos da contribuição pelos seguintes motivos e razões: 1) não foram apresentadas as notas fiscais da mão-de-obra contratada nem o Razão/Diário contendo a escrituração do lançamento de tais custos; e, 2) referem-se a competência estranha à competência do PER/Dcomp em discussão. Portanto, a glosa dos créditos descontados sobre os custos com mão-de- obra terceirizada deve ser mantida. II.4) Despesas com serviços de despachante aduaneiro; As despesas com serviços de despachantes aduaneiros não integram o custo de industrialização dos produtos industrializados e vendidos pela recorrente. Segundo consta do recurso voluntário, mais especificamente no Anexo I reproduzido às fls. 824, trata-se de comissões pagas que nada têm a ver com o custo dos produtos industrializados. Portanto, tais despesas não se enquadram no inciso II do art. 3º da Lei nº 10.833/2003; também, pelo fato de não integrarem direta e/ ou indiretamente os custos de industrialização, não são relevantes nem essenciais ao processo produtivo da recorrente, não se aplicando a elas o conceito de insumos dado pelo STJ no referido REsp nº 1.221.170/PR. Assim, a glosa dos créditos sobre despesas com serviços de despachante aduaneiro deve ser mantida. II.5) Despesas com serviços de armazenagem; A autoridade julgadora de primeira instância reconheceu o direito de a recorrente descontar créditos sobre despesas com armazenagem na operação de vendas. Contudo, destacou que não foi identificado por ela nenhuma glosa de créditos descontados sobre tais despesas. No recurso voluntário, a recorrente alegou que foram glosados créditos inseridos no Anexo II e que foram lançadas por ela na Linha 02 da Ficha 16A do Dacon. Fl. 1692DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 3301-012.126 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.723388/2016-51 A Linha 02 da Ficha 16A do Dacon é destinada ao lançamento dos custos de insumos utilizados na produção dos bens destinados à venda e não de despesas de armazenagem. Segundo consta do recurso voluntário, as despesas de armazenagem referem-se ao armazenamento de insumos importados e de produtos acabados importados para revenda. Para comprovar o erro no preenchimento do Dacon e, consequentemente, o direito de descontar créditos sobre aquelas despesas, a recorrente apenas reproduziu em seu recurso voluntário o referido Anexo II (fls. 827). Do seu exame, verificamos que se trata de um arquivo no qual estão discriminados, dentre outros, o fornecedor e a descrição das despesas, respectivamente: “CACER COMISS” e “ARMAZENAGEM”. Contudo, além de não informar o número de nenhuma nota fiscal, a competência informada é estranha à do fato gerador, objeto do PER/Dcomp em discussão. Ao examinar a documentação dos autos, encontramos às fls. 1021/1039, o Doc. 04 referente às “Notas Fiscais de Despachante Aduaneiro e Armazenagem (amostragem)”. De seus exames, verificamos que todas foram emitidas pela Comissária Assessoria de Comércio Exterior e Representações Ltda. que é o mesmo fornecedor “CACER COMISS” constante do Anexo II. Todas as notas fiscais constantes desse documento, às fls. 1021/1033, são de serviços de desembaraço aduaneiro, nenhuma de armazenagem de bens. Já as cópias às fls. 1034/1039 do mesmo documento é de um contrato de Prestação de Serviços de Despachante Aduaneiro entre a recorrente e aquela empresa. Dentre os serviços contratados não estão a armazenagem de bens. Assim, não há que se falar em reversão de glosa. II.6) Custos de produção do período de julho de 2008 a julho de 2010 A recorrente alegou que no acórdão recorrido foi mantida a glosa de créditos descontados sobre custos de produção do período de julho de 2008 a julho de 2010. No entanto, do exame daquele acórdão esta matéria não foi objeto de julgamento em primeira instância. Também na manifestação de inconformidade não foi suscitada. A fase litigiosa do procedimento se instaurou com a interposição da impugnação/ manifestação de inconformidade, quando aquela matéria deveria ter sido questionada, conforme estabelece o Decreto nº 70.235, de 06/03/1972, literalmente: Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência. Art. 17. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante.” Fl. 1693DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 3301-012.126 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.723388/2016-51 Na lição de Chiovenda, repetida por Luiz Guilherme Marioni e Sérgio Cruz Arenhart, tem-se que: ... a preclusão consiste na perda, ou na extinção ou na consumação de uma faculdade processual. Isso pode ocorrer pelo fato: i) de não ter a parte observado a ordem assinalada pela lei ao exercício da faculdade, como os termos peremptórios ou a sucessão legal das atividades e das exceções; ii) de ter a parte realizado atividade incompatível com o exercício da faculdade, como a proposição de uma exceção incompatível com outra, ou a prática de ato incompatível com a intenção de impugnar uma decisão; iii) de ter a parte já exercitado validamente a faculdade. A cada uma das situações acima corresponde, respectivamente, os três tipos de preclusão: temporal, lógica e consumativa. No presente caso, ocorreu a preclusão temporal consistente na perda da oportunidade que a recorrente teve para tratar daquelas matérias, quando da interposição da impugnação oposta à autoridade julgadora de primeira instância. Ultrapassada aquela etapa, extingue-se o direito de suscitá-las somente nesta fase recursal. Assim, no mérito, não conheço dessa matéria por ter ocorrido a preclusão do direito de a recorrente impugná-la nesta fase recursal. II.7) Despesas de aluguéis de máquinas e equipamentos A fiscalização glosou créditos descontados de custos/despesas com alugueis de máquinas e equipamentos sob o fundamento de que, intimada a comprovar tais custos/despesas, a recorrente não os comprovou. Por sua vez a DRJ manteve a glosa sob o fundamento de que no Doc. 08, indicado pela recorrente para comprovar que as máquinas e equipamentos foram utilizadas no seu processo de produção, não se encontram as citadas faturas dos bens que deram origem aos créditos glosados, mas apenas notas fiscais de aluguel de equipamentos de telefonia, de máquinas de cartão de crédito, de automóveis e de bens de consumo; assim, a glosa foi mantida por falta de provas. Nesta fase recursal, a recorrente alegou que juntou as notas fiscais, inclusive, apresentou cópia da Nota Fiscal nº 7471 demonstrando que aluga mensalmente máquinas de aplicação de botões. De acordo a decisão recorrida, as notas apresentadas são de equipamentos que não são utilizados na industrialização dos produtos fabricados/vendidos. Assim, caberia a recorrente ter indicado em seu recurso voluntário o número das notas fiscais e juntado as respectivas cópias comprovando que tais notas tratam de aluguéis de máquinas e equipamentos utilizados na industrialização de seus produtos, apresentando, inclusive, laudo de profissional qualificado demonstrando a utilização dos bens. Fl. 1694DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 3301-012.126 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.723388/2016-51 No entanto não o fez. A simples apresentação de um nota fiscal de aluguel de máquina referente a um período estranho ao PER em discussão não comprova que a glosa dos créditos se deu sobre máquinas e equipamentos utilizados na produção dos bens industrializados e vendidos. Nesta fase recursal, a recorrente junto ao recurso voluntários, as cópias das notas fiscais discriminadas no Doc. 05 às fls. 1041/1065. O Doc 05 contém os seguintes documentos: às fls. 1042/1044 uma cópia da minuta de Solução de Consulta da Cosit tratando de descontos de créditos da contribuição sobre aluguéis; às fls. 1045/1048, cópias das faturas de locação expedida pela WISETECH Locadora de Equipamentos; às fls. 1049, cópia de uma nota fiscal de compra de embalagem, emitida pela Mundial S.A. Produtos de Consumo; às fls. 1050/1057, cópias de Demonstrativo de Locação expedidos pela mesma empresa Mundial; às fls. 1058/1059; fls. 1061; e fls. 1065, cópias de Recibo/Fatura de Locação, emitidas pela Siemens; às fls. 1060 e fls. 1062/1063, cópias de notas fiscais de aluguel veículos, emitidas pela The Best Rent a Car; e às fls. 1064, cópia da nota fiscal de serviço nº 7471 referente ao aluguel de um compressor c/rompedores, emitida pela Benata Ltda. As fatura de locação expedidas pela Wisetech não tem a descrição dos serviços prestados, as da Mundial, a nota fiscal às fls. 1049 é de compra de embalagem, os Demonstrativos de Locação não identificam os equipamentos locados nem a natureza dos serviços prestados; as notas da Siemens são de locação de equipamentos de telefonia; as notas fiscais emitidas pela The Beste não identificam os veículos locados; e, finalmente, a nota fiscal da Benata também não identificou o serviço prestado e a utilização do equipamento locado que, salvo prova em contrário, não é utilizado na produção dos bens destinados a venda. Além disto, todas as notas e recibos são de competências estranhas a do PER em discussão. Dessa forma, mantém-se a glosa dos créditos descontados sobre aluguéis de máquinas e equipamentos. II.8) Encargos de depreciação e custo de aquisição de bens o ativo imobilizado. A Fiscalização glosou créditos descontados de custos/despesas de encargos de depreciação e/ de custo de aquisição sob o fundamento de que intimada, a recorrente não comprovou que os bens são utilizados no seu processo produtivo. Houve também glosa de crédito por desconto em duplicidade, enumerados no Anexo V (amortizações de edificações e benfeitorias) que não foi impugnada. A autoridade julgadora de primeira instância manteve a glosa sob o mesmo fundamento utilizado pela autoridade administrativa, falta de comprovação da utilização dos bens no processo de produção. Fl. 1695DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 3301-012.126 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.723388/2016-51 No recurso voluntário, a recorrente defende a reversão da glosa de créditos descontados sobre: I) encargos de depreciação; e, II) custo de aquisição. Quanto aos custos/despesas com encargos de depreciação, a recorrente alegou que todos os créditos glosados decorrem dos custos de depreciação de máquinas/equipamentos utilizados no setor produtivo. O inciso VI do art. 3º da Lei nº 10.833/2003, c/c o inciso III do § 1º deste mesmo, todos citados e transcritos anteriormente, prevê o desconto de créditos sobre os encargos de depreciação e amortização de máquinas e equipamentos, incorridos no mês, utilizados na produção dos bens destinados à venda, incorridos no mês. Para comprovar os bens do ativo imobilizado e suas utilizações no setor de produção dos bens destinados à venda, a recorrente carreou aos autos, juntamente com o recurso voluntário, o Doc. 06 às fls. 1066/1125, contendo uma amostragem das notas fiscais, cópias a partir das fls. 1084 a 1125. No entanto, para comprovar seu direito, não basta apresentar uma amostragem de notas fiscais dos bens do ativo imobilizado e sim um demonstrativo de apuração dos créditos descontados sobre os encargos de depreciação cujos valores foram glosados pela Fiscalização, contendo, no mínimo as seguintes informações: 1) número da nota fiscal de aquisição, 2) descrição do bem; 3) em que setor foi utilizado; 4) valor da aquisição; 5) valor da depreciação; e, 5) valor do crédito descontado, acompanhado de todas as notas fiscais dos bens que deram origem aos créditos e cópia do Livro Diário ou Razão, contendo os valores escriturados. Ressaltamos que, em observância ao princípio da verdade material, ainda que este Relator quisesse apurar os créditos a que o contribuinte tem direito, apenas com a apresentação daquelas notas fiscais não é possível apurá-los. Seria imprescindível, no mínimo, discriminar os bens, informar onde são utilizados, a função de cada um, a vida útil de cada um, respectiva nota fiscal, e o método de depreciação adotado, pela vida útil ou acelerada e respectivas parcelas. Assim, a glosa dos créditos efetuada pela Fiscalização deve ser mantida. Com relação à glosa dos créditos descontados sobre os custos de aquisição dos bens do ativo imobilizado, a Fiscalização efetuou-a também sob o fundamento de que a recorrente não comprovou que tais bens são utilizados na produção dos bens destinados à venda. A DRJ manteve a glosa sob o mesmo fundamento. No recurso voluntário, a recorrente simplesmente alegou “Ora, assim como nos créditos apropriados sobre os encargos de depreciação, equivoca-se o Acórdão recorrido ao pautar-se nas presunções realizadas pela Autoridade Fiscal. Isso porque, conforme demonstrado, não houve qualquer análise do processo produtivo da Recorrente para verificar a legalidade dos créditos apropriados, razão pela qual, o referido Acórdão deve ser reformado”. Fl. 1696DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 3301-012.126 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.723388/2016-51 Assim, utilizando o mesmo fundamento para manter a glosa sobre os encargos de depreciação dos bens do ativo imobilizado, ou seja, falta de comprovação do seu direito, mediante apresentação de demonstrativo de apuração dos créditos descontados, acompanhado de memoria de cálculo e documentos fiscais (notas fiscais) e contábeis (Razão/Diário), não há como apurar os créditos a que recorrente faz jus nesta fase recursal. Dessa forma, também a glosa dos créditos descontados sobre os custos de aquisições de máquinas e equipamentos deve ser mantida. II.9) Outras despesas: a) propaganda, feiras e exposições; b) folhetos e catálogos; e, c) comissões aos representantes comerciais Por se tratar de despesas cujos créditos descontados foram glosados sob o mesmo fundamento, o direito ao desconto de créditos sobre tais despesas será apreciado em conjunto. De acordo com os incisos I e II do art. 3º da Lei nº 10.833/2003, a pessoa jurídica tem direito de descontar créditos dos custos de bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos, no caso de atividades comerciais; e, de bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, nos casos de atividades industriais; e, ainda, sobre as despesas expressamente elencadas nos demais incisos. As despesas com feiras e exposições, folhetos e catálogos, e comissões aos representantes comerciais, não estão elencadas dentre aquelas previstas naquele artigo. Também, não se trata de despesas vinculadas direta e/ou indiretamente com o processo de produção dos bens destinados a venda. Dessa forma o desconto de créditos sobre tais despesas não tem amparo legal nem se aplica a elas a decisão do STJ no REsp nº 1.221.170/PR, tendo em vista este recurso tratou de custos e despesas vinculados ao processo de produtos de bens destinados à venda. Portanto, a glosa dos créditos descontados sobre tais despesas deve ser mantida. II.10) Insumos e produtos acabados importados para revenda De acordo com os incisos I e II do art. 15 da Lei nº 10.865/2004, citados e transcritos anteriormente, os custos com aquisições de insumos e produtos importados para revenda dão direito ao desconto de créditos da Cofins. A recorrente alega que errou no preenchimento da Ficha 16B do Dacon, informando na linha 08 os valores que deveriam ser informados na linhas 01 e 02. Para comprovar o alegado erro, a recorrente apresentou juntamente com a manifestação de inconformidade, uma amostragem de Declarações de Importação (Doc. 12), das respectivas Notas Fiscais (Doc. 12), além do relatório gerencial elaborado por ela. Fl. 1697DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 3301-012.126 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.723388/2016-51 A autoridade julgadora de primeira instância manteve a glosa sob o fundamento de que a amostragem das Declarações de Compensação e das Notas Fiscais, apresentadas a título de exemplo, conforme entendimento da própria recorrente, não são suficientes para comprovar o alegado erro. Para tanto, deveria ter anexado à manifestação de inconformidade a documentação fiscal e contábil, demonstrando a totalidade do crédito pleiteado e também o erro no preenchimento. Não basta documentos “exemplificativamente juntados aos autos” por amostragem. No recurso voluntário, a recorrente alegou que, em momento algum, a Fiscalização requereu informações detalhadas da Linha 08 da Ficha 16B do Dacon e que ficou surpresa com a glosa dos créditos. Ao apresentar a manifestação de inconformidade, trouxe diversas notas fiscais, declarações de importações e um relatório gerencial que comprovam as importações de insumos e de produtos acabados para revenda e, consequentemente, o direito aos créditos, conforme Doc. 10 do presente recurso. Alegou, ainda, que a opção de apresentar apenas uma amostragem se deu em razão da grande quantidade de informações. Nos pedidos de restituição, ressarcimento e compensação de crédito financeiro contra a Fazenda Nacional, o ônus de provar a certeza e liquidez do valor pleiteado é do requerente e não do Fisco. A Lei nº 13.105, de 16/03/2015 (Novo Código de Processo Civil), assim dispõe, quanto às provas: Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; (...) Também, a Lei nº 9.784, de 29/01/1999, que regulamenta o processo administrativo, determina: Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no artigo 37 desta Lei. No presente caso, a recorrente alega que informou equivocadamente na Linha 08 da Ficha 16B do Dacon, o valor total das aquisições de insumos importados utilizados no seu processo produtivo e de bens importados adquiridos para revenda, quando deveria ter sido informado nas Linhas 01 e 02 dessa mesma ficha. A recorrente sequer se deu ao trabalho de informar qual o valor seria da Linha 01 e o qual seria da Linha 02. Simplesmente alegou erro apresentou uma amostragem de declarações de importações e de notas fiscais para comprovar o alegado erro e, consequentemente, o direito de descontar créditos sobre tais aquisições. Caberia ao contribuinte ter apresentado demonstrativos de apuração do créditos das aquisições da Linha 01, demonstrativo de apuração dos créditos descontados da Linha 02, demonstrando que a soma das aquisições bate com o valor lançado na Linha 08 da Ficha 16B do Dacon, acompanhados das respectivas memórias de cálculo, dos documentos Fl. 1698DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 3301-012.126 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.723388/2016-51 fiscais (notas fiscais e Dacon retificado) e fiscais (cópia do Razão ou Diário) para comprovar o seu direito. O Doc. 10 carreado aos autos juntamente com o recurso voluntário, além de conter apenas uma amostragem das notas fiscais, todas são estranhas ao período do fator gerador do PER em discussão. Aliás, para o período de apuração do ressarcimento, objeto do PER em discussão, não há sequer uma nota fiscal. Ainda que se quisesse apurar a certeza e liquidez do crédito financeiro declarado/compensado no PER/Dcomp em discussão, não seria possível por falta de documentos fiscais e contábeis. Dessa forma, a glosa dos créditos descontados sobre insumos importados e produtos acabados importados para revenda, deve ser mantida. Em face de todo o exposto, nego provimento ao recurso voluntário do contribuinte. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Marco Antônio Marinho Nunes – Presidente Redator Fl. 1699DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10935.907149/2011-95
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Dec 14 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Wed Jan 18 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/04/2005 a 30/06/2005 DIREITO CREDITÓRIO. COMPROVAÇÃO Não deve ser reconhecido o direito creditório não devidamente comprovado.
Numero da decisão: 3001-002.283
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Marcos Roberto da Silva - Presidente (documento assinado digitalmente) Marcelo Costa Marques d’Oliveira - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcos Roberto da Silva (Presidente), Marcelo Costa Marques d’Oliveira, João José Schini Norbiato e Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues.
Nome do relator: Marcelo Costa Marques d'Oliveira
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/04/2005 a 30/06/2005 DIREITO CREDITÓRIO. COMPROVAÇÃO Não deve ser reconhecido o direito creditório não devidamente comprovado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Marcos Roberto da Silva - Presidente (documento assinado digitalmente) Marcelo Costa Marques d’Oliveira - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcos Roberto da Silva (Presidente), Marcelo Costa Marques d’Oliveira, João José Schini Norbiato e Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues. Relatório Adoto o relatório da decisão de primeira instância: “Trata-se de Manifestação de Inconformidade apresentada em oposição ao Despacho Decisório (fl. 35) que deferiu parcialmente o crédito demonstrado no PER/DCOMP nº 5714.68597.310308.1.1.10-3706 e homologou parcialmente a compensação declarada no PER/DCOMP nº 23204.05947.310308.1.3.10-5345. O primeiro PER/DCOMP acima citado continha o Pedido de Ressarcimento e a demonstração do crédito referente a Pis/Pasep não cumulativa vinculada a receita não tributada no mercado interno, relativamente ao 2º trimestre de 2005, e lastreava as compensações intentadas. O Despacho Decisório não homologou as compensações sob a justificativa de que o crédito apurado foi inferior ao requerido, sendo o valor reconhecido insuficiente para extinguir os débitos declarados. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 93 5. 90 71 49 /2 01 1- 95 Fl. 128DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3001-002.283 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10935.907149/2011-95 Cientificado da decisão em 17/01/2012 (fl 39), o interessado apresentou em 26/01/2012 a Manifestação de Inconformidade de fls. 2/5 arguindo, em síntese que equivocou-se, em duas ocasiões, a saber. Primeiramente, no preenchimento do demonstrativo no PER/DCOMP que discrimina o direito creditório, ao indicar que o crédito solicitado seria oriundo de aquisições no mercado interno vinculadas a receitas não tributadas no mercado interno, quando, de fato, parte do crédito pleiteado decorria de receitas de exportação. Em segundo lugar, alega que cometera o equívoco de preencher o Dacon do período em questão sem segregar os valores de crédito associados a receitas internas daqueles decorrentes de vendas ao mercado externo. Alega, contudo que no Dacon do mês de janeiro de 2006 os créditos pleiteados encontram-se devidamente vinculados, de forma segregada, entre receitas não tributadas no mercado interno e receitas de exportação. (. . .)” A DRJ julgou a manifestação de inconformidade improcedente e o Acórdão nº 08- 33.006 foi assim ementado: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/04/2005 a 30/06/2005 TIPO DE CRÉDITO. DISCRIMINAÇÃO. PER/DCOMP. O Pedido de Ressarcimento e a Declaração de Compensação exigem a formulação de pleitos distintos quando da demonstração de créditos de natureza não cumulativa decorrentes de aquisição no mercado interno e de receitas de exportação. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido” O contribuinte interpôs recurso voluntário, em que repete os argumentos apresentados na manifestação de inconformidade, porém, desta feita, reproduz fichas do DACON. O processo foi levado a plenário, porém o julgamento foi convertido em diligência, por intermédio da Resolução nº 3001-000.040, nos seguintes termos: “(. . .) Da justificativa para a proposta de diligência Como relatado, o caso sob exame refere-se ao inconformismo do contribuinte, em razão da decisão contida em despacho decisório que deferiu parcialmente o pedido de ressarcimento da contribuição pleiteada com a apresentação do Per/Dcomp, homologando em parte a compensação nele declarada, ao argumento de o crédito apurado ser inferior ao requerido, consequentemente o montante reconhecido pela autoridade fiscal ser insuficiente para extinguir a totalidade do débito declarado pelo interessado. O contribuinte, desde a sua manifestação de inconformidade, sustenta que equivocou-se quando do preenchimento do demonstrativo anexo ao Per/Dcomp em questão, posto que indicou que o crédito solicitado seria oriundo de aquisições no mercado interno vinculadas a receitas não tributadas no mercado interno, quando, em verdade, parcela deste crédito decorreria de receitas de exportação; bem assim quando preencheu o respectivo Dacon, pois deixou de segregar os valores dos créditos Fl. 129DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3001-002.283 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10935.907149/2011-95 vinculados às receitas internas daqueles originários das vendas para o mercado externo. Entretanto, o acórdão vergastado manteve o indeferimento do pedido de compensação. Tal indeferimento do pleito está fundamentado em duas premissas. A primeira, porque o colegiado a quo entendeu que o Per/Dcomp não é instrumento adequado para pleitear créditos de natureza distintas. A segunda, porque a decisão recorrida concluiu que o interessado não apresentou prova hábil suficiente para demonstrar a efetiva existência do crédito adicional, a fim de comprovar os alegados erros cometidos quando do preenchimento do Dacon e do Per/Dcomp, como, por exemplo, os demonstrativos contábeis, conferindo liquidez e certeza do crédito informado na declaração de compensação. Portanto, em síntese, o fundamento que norteou a conclusão da decisão recorrida foi a falta de apresentação de documentação probante satisfatória, como, por exemplo, a escrituração contábil-fiscal que corroborasse as informações apresentadas, notadamente, no Dacon retificador. O interessado, quando da apresentação do recurso voluntário, reafirma o cometimento dos equívocos apontados já na sua manifestação de inconformidade, qual seja erro no preenchimento dos respectivos Dacon e Per/Dcomp, razão pela qual apresentou o Dacon, referente ao mês de janeiro de 2006, em substituição do Dacon original, referente ao segundo trimestre de 2005, salientando que na "Ficha 26B" consta a informação, de forma segregada, do crédito da contribuições ao PIS vinculado a receita não tributada no mercado interno e proveniente de exportação e, no seu entender, seria suficiente para a solução do litígio uma vez que o fundamento do despacho decisório é a insuficiência de crédito reconhecido para compensar integralmente os débitos informados pelo sujeito passivo. Como o acórdão recorrido proferido pela 4ª Turma da DRJ/FOR indeferiu sua manifestação de inconformidade, agora pela falta de apresentação de documentação probante que demonstrasse o seu direito, o recorrente reapresentou os elementos de prova que entendeu ser suficiente para a comprovar a compensação declarada no Per/Dcomp 5714.68597.310308.1.1.10-3706 e PER/DCOMP 23204.05947.310308.1.3.10-5345. Pois bem, creio que estarmos diante de um fato jurídico cuja aferição é direta e imediata, haja vista o que expressam as Dacon's em apreço referente ao mês de janeiro de 2006 e ao segundo trimestre de 2005, dada a singeleza do pedido aliada à objetividade das informações coligidas aos presentes autos, para, neste sentido, considerar que existe dúvida razoável quanto à certeza e liquidez do direito creditório pleiteado. É certo que é condição indispensável à compensação de tributos, a liquidez e certeza do crédito declarado, nos termos do que dispõe o art. 170A da Lei nº 5.172, de 1966 (Código Tributário Nacional CTN), o que impõe sua efetiva comprovação, mediante o oferecimento da pertinente escrita contábil-fiscal do interessado. Deste modo, com vista a propiciar ao recorrente a oportunidade de comprovar os fatos alegados, em atendimento aos princípios da verdade material, da ampla defesa e do contraditório, firmo a necessidade de o presente julgamento ser convertido em diligência. Da conclusão Do exposto, nos termos dos artigos 18 e 29 do Decreto nº 70.235 de 1972, proponho a realização de diligência para que a autoridade fiscal da repartição de origem analise as Dacon's referentes ao mês de janeiro de 2006 e ao segundo trimestre Fl. 130DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3001-002.283 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10935.907149/2011-95 de 2005, bem como intime o recorrente para apresentar a respectiva escrita contábil- fiscal e os documentos a ela inerente e, a critério da fiscalização, outros elementos de prova e/ou esclarecimentos que entenda necessários para comprovar a pertinência das informações contidas na Dacon retificadora Desta forma, os autos devem retornar para a DRF/CASCAVEL. Ao término dos trabalhos, a autoridade fiscal diligenciante deverá elaborar relatório conclusivo sobre os fatos apurados na diligência, inclusive manifestando-se sobre a existência de crédito líquido e certo suscetível de ser utilizado pelo recorrente no Per/Dcomp Per/Dcomp 5714.68597.310308.1.1.10-3706 e PER/DCOMP 23204.05947.310308.1.3.10-5345. Encerrada a instrução processual o recorrente deverá ser intimado para, em assim desejando, manifestar-se quanto aos novos elementos carreados aos presentes autos, no prazo de 30 (trinta) dias, antes da devolução do processo para este CARF, para julgamento. É como voto” A diligência foi realizada e o relatório (“Informação Fiscal”) se encontra nos autos. O agente fiscal confirmou que os créditos indicados nas planilhas preparadas pelo contribuinte conferiam com os livros contábeis e fiscais, porém propôs que o pedido fosse indeferido, em razão da não apresentação dos documentos que embasaram os registros contábeis, apesar de solicitados em intimação. Não obstante, consignou que a falta de documentação suporte perdera a relevância, em razão de o crédito constante do demonstrativo apresentado no recurso ser inferior ao deferido pela unidade de origem. O contribuinte apresentou manifestação sobre o relatório de diligência. Alegou que foi intimada a apresentar “relação de documentos” e não “cópia de documentos”, os quais já haviam sido eliminados, pois não possuía “espaço suficiente para guardar documentos ad eternum”. Que deve ser considerado que o responsável pela escrituração tem obrigação legal de executar o trabalho de acordo com as regras contábeis e a legislação aplicável, e que, pelo princípio da boa-fé, há que se assumir que não teve a intensão de lesionar direitos. Que a documentação enviada possibilitou a conferência dos valores apresentados no recurso voluntário. E, por fim, que é equivocada a afirmação de que o crédito demonstrado e pleiteado no recurso é inferior ao deferido, uma vez que este monta a R$ 4.140,72, e aquele a R$. 7.108,63. É o relatório. Voto Conselheiro Marcelo Costa Marques d’Oliveira, Relator. O recurso voluntário preenche os requisitos legais de admissibilidade e deve ser conhecido. Trata-se de Pedido de Ressarcimento (PER) instruído com créditos de “PIS não cumulativo - mercado interno - 2º trimestre de 2005”, ao qual foram vinculadas Declarações de Compensação (DCOMP). Fl. 131DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3001-002.283 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10935.907149/2011-95 Em síntese, o Fisco glosou parte dos créditos, porque os valores dos créditos indicados na “Ficha 26 B - Saldos de Créditos Não Utilizados até 31/12/2005 - COFINS” do DACON de janeiro de 2006 eram menores. A recorrente sustenta que preencheu incorretamente o DACON do 2º trimestre de 2005 e os PER/DCOMP. E que os valores glosados correspondiam aos créditos do 2º trimestre de 2005 que eram vinculados a receitas de exportação. A DRJ não acatou o argumento, sob as seguintes alegações: a) créditos relativos a receitas não tributadas no mercado interno e de exportação tinham de ser objetos de PER distintos; b) não é possível alterar o PER via manifestação de inconformidade; e c) não foi juntada documentação contábil-fiscal que comprovasse a existência dos créditos glosados. O processo chegou ao CARF e, em 22/02/18, a Resolução nº 3001-000.040 determinou a realização de diligência, de cujo voto vencedor extraio o seguinte excerto: “(. . .) Da conclusão Do exposto, nos termos dos artigos 18 e 29 do Decreto nº 70.235 de 1972, proponho a realização de diligência para que a autoridade fiscal da repartição de origem analise as Dacon's referentes ao mês de janeiro de 2006 e ao segundo trimestre de 2005, bem como intime o recorrente para apresentar a respectiva escrita contábil- fiscal e os documentos a ela inerente e, a critério da fiscalização, outros elementos de prova e/ou esclarecimentos que entenda necessários para comprovar a pertinência das informações contidas na Dacon retificadora Desta forma, os autos devem retornar para a DRF/CASCAVEL. Ao término dos trabalhos, a autoridade fiscal diligenciante deverá elaborar relatório conclusivo sobre os fatos apurados na diligência, inclusive manifestando-se sobre a existência de crédito líquido e certo suscetível de ser utilizado pelo recorrente no Per/Dcomp Per/Dcomp 5714.68597.310308.1.1.10-3706 e PER/DCOMP 23204.05947.310308.1.3.10-5345. Encerrada a instrução processual o recorrente deverá ser intimado para, em assim desejando, manifestar-se quanto aos novos elementos carreados aos presentes autos, no prazo de 30 (trinta) dias, antes da devolução do processo para este CARF, para julgamento. (. . .)” A diligência foi realizada e a conclusão foi a seguinte: “(. . .) Conclusão “(. . .) 19. Nos registros verificados nos Livros Contábeis e Fiscais apresentados foi possível verificar a exatidão dos valores demonstrados no recurso, mas não foi possível verificar os documentos que embasaram os registros contábeis, posto que não foram apresentados, ainda que tenham sido solicitados em intimação. 20. No caso deste processo tudo perde relevância, em vista do demonstrativo apresentado no recurso, com apuração de crédito em valor inferior ao já deferido no despacho decisório recorrido. Fl. 132DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3001-002.283 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10935.907149/2011-95 21. Ante as considerações que fundamentam o despacho decisório, opino pelo indeferimento do recurso voluntário, mantendo integralmente a cobrança dos valores das compensações não homologadas.” A recorrente, por sua vez, apresentou manifestação, para refutar as conclusões do Fisco: “(. . .) Em 04/2018 esta empresa foi intimada a apresentar “A memória de cálculo demonstrando o crédito de COFINS não cumulativo referente aos períodos de abril a junho de 2005. A memória de cálculo deve vir acompanhada de relação dos documentos fiscais emitidos e a correspondente escrituração fiscal, de forma a possibilitar a verificação da receita total, receita não tributada no mercado interno, receita de exportação, vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos. Também devem ser comprovados os valores das bases de cálculos dos créditos a descontar, informados na ficha 12 do DACON.” Diante da intimação recebida, esta empresa respondeu a intimação com a memória de cálculo bem como os livros contábeis que contém os registros que geraram os créditos. (. . .) Ora, a memória de cálculo foi acompanhada dos livros fiscais, que possuem a relação dos documentos que compõe os valores do período em questão. Vale ressaltar que relação de documentos, conforme solicitado, é diferente de cópia dos documentos. As cópias realmente não foi possível enviar, pois esta empresa não possui espaço suficiente para guardar documentos ad eternum, sendo que os documentos do período em questão precisaram ser eliminados. No entanto, é preciso considerar que o contador possui responsabilidade sobre a escrituração contábil da empresa, e tem obrigação legal de executar o trabalho dentro das regras contábeis e legais que a responsabilidade profissional lhe impõe. Também, pelo princípio da boa-fé, deve ser considerado que o profissional não teve intenção de lesionar qualquer direito, independente de quem quer que seja seu detentor. Importante observar que os documentos enviados possibilitaram ao Fiscal fazer a conferencia, recompondo as bases de cálculo, afim de atestar a exatidão dos valores demonstrados em recurso por esta empresa, como ele mesmo relata na diligência. No que concerne ao item 20 da informação de diligência, ele não se aplica à este caso, visto que é equivocada a informação que a apuração do crédito é inferior ao já deferido em despacho decisório. Ora, se fosse o caso de ter o credito deferido em despacho decisório, este contribuinte não se daria ao trabalho de comprovar tais créditos, já que isso não faria mais sentido. Pelo contrário, no despacho decisório houve reconhecimento de apenas R$ 4.140,72, quando na verdade o crédito conferido pelo fiscal nesta diligência é de R$ 8.314,85, conforme ele mesmo admite no item 11, todavia o valor do pedido de crédito é de apenas R$ 7.108,63, valor este que o contribuinte pretende ter reconhecido. Assim, pode-se perceber, claramente, que os créditos informados no recurso representam o total de créditos que este contribuinte, efetivamente possui direito, não existindo motivo para glosa. Fl. 133DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3001-002.283 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10935.907149/2011-95 (. . .)” Passe ao exame dos autos. De pronto, afasto a afirmação contida no relatório de diligência de que o crédito pleiteado é inferior ao deferido pela unidade de origem. No recurso, reafirma que detinha um total de R$ 7.108,63, dos quais somente R$ 4.140,72 foram acatados. Todavia, R$ 7.108,63 não estavam integralmente vinculados a receitas não tributadas no mercado interno, porém créditos no total de R$ 2.967,91 foram acumulados em função de exportações, que não estão sujeitas ao PIS. Prossigo. Está em debate a legitimidade dos créditos utilizados para compensação, circunstância em que é do contribuinte o ônus de comprovar a legitimidade do direito que alega deter: “Decreto nº 70.235/72 (Processo Administrativo Fiscal – PAF) Art. 16. A impugnação mencionará: (. . .) III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) (. . .)” “Código de Processo Civil- CPC/2015 Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito (. . .)” A comprovação pode ser efetuada por meio da apresentação das escriturações contábil e fiscal, devidamente acompanhadas dos documentos fiscais que as originaram: RIR/2018 Art. 967. A escrituração mantida em observância às disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, de acordo com a sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 9º, § 1º) . Desta forma, além de explicar por que motivo a fiscalização não conseguiu conciliar os PER/DCOMP com os DACON do 2º trimestre de 2005 e janeiro de 2006 e juntar demonstrativos dos créditos e livros contábeis e fiscais, a recorrente deveria ter carreado aos autos as notas fiscais de compra dos bens e serviços que geraram os créditos, devidamente conciliadas com as escritas. O fato alegado pela recorrente de que não dispunha de espaço suficiente para guardar os documentos por tempo indefinido não a exime da obrigação legal de apresentar os documentos que dão suporte à escrituração, haja vista que não há prazo legal para o Fisco revisar pedidos de ressarcimento ou restituição. Também não a socorre a alegação de que a “Intimação Fiscal” que deu início à diligência teria solicitado uma “relação de documentos” e não “cópias dos documentos”. Além de a legislação acima mencionada (PAF e CPC) atribuir expressamente o ônus da prova àquele que alega deter o direito creditório, a decisão recorrida e a própria Resolução que determinou a realização da diligência deixaram claro a necessidade de apresentação da documentação suporte Fl. 134DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3001-002.283 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10935.907149/2011-95 da escrituração, pelo que não se pode admitir que a recorrente tenha depreendido que a “Intimação Fiscal” a teria a eximido do dever legal de prestar as informações necessárias à comprovação do direito creditório: Decisão da DRJ “(. . .) Destaque-se por fim, que o interessado não apresentou, junto com a manifestação de inconformidade, nenhum elemento extraído de seus assentamentos contábeis, visando demonstrar a existência do crédito adicional, no sentido de justificar os alegados erros cometidos no Dacon e no PER/DCOMP. (. . .)” Resolução nº 3001000.041 “(. . .) Do exposto, nos termos dos artigos 18 e 29 do Decreto nº 70.235 de 1972, proponho a realização de diligência para que a autoridade fiscal da repartição de origem analise as Dacon's referentes ao mês de janeiro de 2006 e ao segundo trimestre de 2005, bem como intime o recorrente para apresentar a respectiva escrita contábil-fiscal e os documentos a ela inerente e, a critério da fiscalização, outros elementos de prova e/ou esclarecimentos que entenda necessários para comprovar a pertinência das informações contidas na Dacon retificadora. (. . .)” Por fim, não custa repisar que a própria recorrente consignou que não cumpriu o dever legal de manter em arquivo os documentos relacionados aos créditos indicados nos PER/DCOMP, para apresentação ao Fisco, quando requerida. Com base no acima exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário. É como voto. (documento assinado digitalmente) Marcelo Costa Marques d’Oliveira Fl. 135DF CARF MF Original

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Numero do processo: 13851.000708/2005-12
Turma: Terceira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Nov 10 00:00:00 UTC 2011
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 15/03/1999 JULGAMENTO EM SEGUNDA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. QUESTÃO DEFINITIVAMENTE DECIDIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL. Decisão definitiva de mérito proferida pelo Supremo Tribunal Federal com repercussão geral tem efeito vinculante no julgamento de igual matéria nos recursos interpostos perante o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO É direito do contribuinte submeter o exame da matéria litigiosa às duas instâncias administrativas. Devolve-se o processo para apreciação das demais questões de mérito pelo órgão julgador a quo quando superados, no órgão julgador ad quem, os pressupostos que fundamentavam o julgamento de primeira instância. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 15/03/1999 PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. DIREITO À REPETIÇÃO DO INDÉBITO. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. No caso dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, prevalece o prazo jurisprudencialmente fixado de 5 anos para a homologação, a partir da ocorrência do fato gerador, acrescido de outros 5 anos para o sujeito passivo pleitear a repetição do indébito. Precedente do Supremo Tribunal Federal, com repercussão geral.
Numero da decisão: 3803-002.277
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do relator. Vencidos os conselheiros Belchior Melo de Sousa e Jorge Victor Rodrigues, que votaram pela anulação do processo ab initio.
Nome do relator: ALEXANDRE KERN
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E. JOHNSTON REPRESENTAÇÃO E PARTICIPAÇÕES S.A.  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL  Data do fato gerador: 15/03/1999  JULGAMENTO  EM  SEGUNDA  INSTÂNCIA  ADMINISTRATIVA.  QUESTÃO  DEFINITIVAMENTE  DECIDIDA  PELO  SUPREMO  TRIBUNAL FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL.  Decisão  definitiva de mérito  proferida  pelo Supremo Tribunal  Federal  com  repercussão  geral  tem efeito vinculante no  julgamento de  igual matéria  nos  recursos interpostos perante o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais.  DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO  É  direito  do  contribuinte  submeter  o  exame  da  matéria  litigiosa  às  duas  instâncias administrativas. Devolve­se o processo para apreciação das demais  questões  de mérito  pelo  órgão  julgador  a  quo quando  superados,  no  órgão  julgador  ad  quem,  os  pressupostos  que  fundamentavam  o  julgamento  de  primeira instância.  ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO  Data do fato gerador: 15/03/1999  PEDIDO  DE  RESTITUIÇÃO.  DIREITO  À  REPETIÇÃO  DO  INDÉBITO.  LANÇAMENTO  POR  HOMOLOGAÇÃO.  PRESCRIÇÃO.   No  caso  dos  tributos  sujeitos  a  lançamento  por  homologação,  prevalece  o  prazo jurisprudencialmente fixado de 5 anos para a homologação, a partir da  ocorrência do fato gerador, acrescido de outros 5 anos para o sujeito passivo  pleitear  a  repetição  do  indébito.  Precedente  do  Supremo  Tribunal  Federal,  com repercussão geral.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.     Fl. 139DF CARF MF Emitido em 17/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 10/11/2011 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 10/11/2011 por A LEXANDRE KERN   2 Acordam  os  membros  do  Colegiado,  por  maioria  de  votos,  em  dar  provimento  parcial  ao  recurso,  nos  termos  do  voto  do  relator.  Vencidos  os  conselheiros  Belchior Melo de Sousa e Jorge Victor Rodrigues, que votaram pela anulação do processo ab  initio.  [assinado digitalmente]  Alexandre Kern – Presidente e relator  Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Belchior  Melo  de  Sousa, João Alfredo Eduão Ferreira, Hélcio Lafetá Reis, Juliano Eduardo Lirani e Jorge Victor  Rodrigues.  Relatório  E.  JOHNSTON  REPRESENTAÇÃO  E  PARTICIPAÇÕES  S.A.  formulou, em 08/06/2005, pedido de restituição referente a pagamento indevido ou maior que o  devido  a  titulo  de  PIS,  no  valor  de  R$  209,71,  efetuado  em  15/03/1999  por  Dirbanco  Administração  e  Participações  SA,  CNPJ  nº  62.355.698/0001­15,  incorporada  pelo  interessado. A Delegacia da Receita Federal do Brasil em Araraquara, por meio do Despacho  Decisório de fls. 28 a 33, indeferiu o pedido, com fundamento na ocorrência da decadência do  direito  ao  indébito  e  na  falta  de  comprovação  documental  da  existência  do  alegado  crédito  contra a Fazenda Nacional, de modo a permitir a aferição de sua liquidez e certeza.  Sobreveio reclamação, fls. 35 a 46, por meio da qual o interessado alega, em  síntese:  a)  Que,  por  meio  do  Mandado  de  Segurança  nº  1999.61.02.007037­5,  obteve  provimento  jurisdicional  que  lhe  autorizou  a  recolher  as  contribuições para o PIS e Cofins sem o alargamento da base de cálculo  estabelecida pelo § 3° da Lei nº 9.718, de 1998,  b)  Que, nos meses de março a junho de 1999, auferiu unicamente receitas  financeiras e outros tipos de rendimentos não oriundos da venda de bens  e  serviços,  conforme  demonstrativo  anexado  e  que,  sobre  tais  rendimentos,  aplicou  as  correspondentes  alíquotas  do  PIS  e  Cofins,  efetuando o recolhimento,  c)  Que o provimento  jurisdicional  transitou  em  julgado e  lhe  assegurou o  direito de calcular o PIS e a Cofins com base na Lei nº 9.715, de 1998 e  na  Lei  Complementar  nº  70,  de  1991,  ou  seja,  somente  sobre  o  faturamento,  excluindo­se  as  demais  receitas  não  caracterizadas  como  sendo da venda de mercadorias ou serviços,  d)  que houve uma distorção do instituto da decadência e o que se aplica, na  realidade, é a prescrição de seu direito de pedir a restituição,  e)  que, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, nos casos  de lançamento por homologação, o prazo prescricional é cinco contados  a partir da homologação tácita, ou seja, de dez anos contados a partir do  fato gerador,  f)  Que o art. 3° da LC 118, de 2005, modificou, e não apenas interpretou o  Código Tributário Nacional — CTN — e, assim, não pode ser aplicado  Fl. 140DF CARF MF Emitido em 17/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 10/11/2011 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 10/11/2011 por A LEXANDRE KERN Processo nº 13851.000708/2005­12  Acórdão n.º 3803­02.277  S3­TE03  Fl. 1.302          3 aos  pedidos  apresentados  anteriormente  à  entrada  em vigor  da dita  lei,  que ocorreu em 09/06/2005,  g)  Que, desse modo, o pedido foi apresentado dentro do prazo legal — 10  anos,  conforme  entendimento  do  Superior  Tribunal  de  Justiça —  STJ,  que declarou a inconstitucionalidade do art. 4°, segunda parte, da LC nº  118, de 2005, que determina a aplicação retroativa de seu art. 3°,  h)  que  o  ajuizamento  do  Mandado  de  Segurança  importou  em  causa  interruptiva  da  prescrição,  nos  termos  do  artigo  172  e  173  do  Código  Civil de 1916, vigente à época.  i)  que o trânsito em julgado da ação ocorreu em 30/05/2008, não havendo  falar  em  ocorrência  do  prazo  prescricional,  uma  vez  que  este  esteve  interrompido até o referido trânsito em julgado,  j)  que  tem direito à  restituição aos  recolhimentos efetuados nos meses de  março  a  junho  de  1999,  que  se  afiguram  indevidos,  uma  vez  que  as  únicas receitas auferidas pelo Requerente nesse período corresponderam  a receitas  financeiras e outras receitas não oriundas da venda de bens e  prestação de serviços, estas as únicas passíveis de tributação pelo PIS e  Cofins, conforme o provimento jurisdicional conquistado.  A  1ª  Turma  da  DRJ/RPO  julgou  a  Manifestação  de  Inconformidade  improcedente. O Acórdão nº 14­30.821, de 6 de setembro de 2010,  fls. 85 a 87,  teve ementa  vazada nos seguintes termos:  ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO  Data do fato gerador: 15/03/1999  DECADÊNCIA. INTERPRETAÇÃO. LEI COMPLEMENTAR N°  118, DE 2005.  0 direito de pleitear a restituição extingue­se com o decurso de  prazo  de  cinco  anos,  contados  da  data  da  extinção  do  crédito  tributário  que,  no  caso  de  tributo  sujeito  a  lançamento  por  homologação, ocorre no momento do pagamento antecipado de  que trata o § 1º do art. 150 do CTN.  Manifestação de Inconformidade Improcedente  Direito Creditório Não Reconhecido  O Colegiado de primeira instancia, considerando que o pagamento objeto do  pedido ocorreu em 15/03/1999, e que o mesmo só foi protocolado em 08/06/2005, ou seja, há  mais  de  cinco  anos  da  data  do  pagamento,  entendeu  que  o  direito  à  restituição  de  eventual  indébito estava decaído, adotando como termo inicial do prazo a data da extinção do crédito,  nos termos da LC nº 118, de 2005.   Cuida­se  agora  de  recurso  voluntário  contra  a  decisão  da  1ª  Turma  da  DRJ/RPO, interposto por ITAÚ­UNIBANCO S.A., na qualidade de sucessor por incorporação  de E. JOHNSTON REPRESENTAÇÃO E PARTICIPAÇÕES S.A. O arrazoado de fls. 93  a  105,  após  síntese  dos  fatos  relacionados  com  a  lide,  retoma  a  tese  dos  “5+5”  e  rechaça  a  Fl. 141DF CARF MF Emitido em 17/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 10/11/2011 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 10/11/2011 por A LEXANDRE KERN   4 aplicação retroativa da LC nº 118, de 2005, já defendidos na Manifestação de Inconformidade.  Pede  reforma  da  decisão  de  piso,  para  o  efeito  do  deferimento  do  pedido  de  restituição  formulado.  Adicionalmente,  requer  a  reunião  dos  processos  administrativos  nºs  13851.000708/2005­12, 13805.000702/2005­37, 13805.000703/2005­81, 13851.000701/2005­ 92,  13851.000688/2005­71,  13851.000690/2005­41,13851.000695/2005­73,  13851.000692/2005­30,  13851.000705/2005­71,13851.000707/2005­60,  13851.000704/2005­ 26,  13851.000706/2005­15,13851.000687/2005­27,  13851.000694/2005­29,  13851.000691/2005­95,13851.000693/2005­84,  13851.000699/2005­51,  13851.000709/2005­ 59,13851.000710/2005­83,  13851.000700/2005­48,  13851.000696/2005­ 18,13851.000689/2005­16,  13851.000697/2005­62,  13851.000698/2005­15,  diante  da  identidade da discussão neles vertida.  É o Relatório.  Voto             Conselheiro Alexandre Kern, Relator  Presentes  os  pressupostos  recursais,  a  petição  de  fls.  93  a  105 merece  ser  conhecida como recurso voluntário contra o Acórdão DRJ­RPO­1ª Turma nº 14­30.821, de 6  de setembro de 2010.  Pedido de julgamento conjunto de processos administrativos  O  recorrente,  invocando  conveniência  relacionada  com  a  identidade  das  matérias  tratadas nos processos  citados,  pede que os mesmos  sejam  julgados  conjuntamente.  Reporto­me aos arts. 4º  e 8º do Regimento  Interno do Conselho Administrativo de Recursos  Fiscais, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009 – RI/CARF. Lá o recorrente  poderá constatar que as competências das turmas de julgamento CARF estão divididas segundo  o tributo de que se trata e o valor do crédito tributário envolvido. Está 3ª TE/3ªS, por exemplo,  está  adstrita  aos  recursos  voluntários  contra  decisões  de  DRJ  que  versem  sobre  PIS/Pasep,  Cofins,Finsocial, IPI, CPMF, IOF, CIDE, II e IE, limitados a R$ 1.000.000,00.  Ademais,  segundo  os  arts.  46  e  47  do  RI­CARF,  os  processos  devem  ser  sorteados e distribuídos segundo critérios de prioridade e observada a competência da turma de  julgamento.  Destaco  essas  regras  regimentais  para  ilustrar  a  impossibilidade  de  atendimento do pedido.  Prazo para restituição de indébitos  A  propósito  do  prazo  para  repetição  de  indébito  de  tributo  sujeito  a  lançamento por homologação, o Supremo Tribunal Federal em recente sessão plenária de 4 de  agosto de 2011, concluiu o julgamento do Recurso Extraordinário nº 566.621/RS, da relatoria  da  Ministra  Ellen  Gracie,  o  qual  substituiu  o  RE  561.908  como  paradigma  de  repercussão  geral.  Assentou  ser  inconstitucional  a  aplicação  dos  artigos  3º  e  4º,  segunda  parte,  da  Lei  Complementar nº 118, de 9 de fevereiro de 2005, às situações anteriores à vigência da norma,  isto é, 9 de junho de 2005.  Fl. 142DF CARF MF Emitido em 17/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 10/11/2011 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 10/11/2011 por A LEXANDRE KERN Processo nº 13851.000708/2005­12  Acórdão n.º 3803­02.277  S3­TE03  Fl. 1.303          5 Até  essa  data,  portanto,  segundo  a  Corte  Suprema,  permanece  inarredável,  para tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo jurisprudencialmente fixado pelo  Superior  Tribunal  de  Justiça  de  5  anos  para  a  homologação,  a  partir  da  ocorrência  do  fato  gerador, acrescido de outros 5 anos para o sujeito passivo pleitear a repetição do indébito.  No  caso  concreto,  o  pedido  de  fl.  1,  referente  a  pagamento  efetuado  em  15/03/1999,  foi  protocolado  em  08/06/2005,  ou  seja,  antes,  portanto,  da  vigência  da  Lei  Complementar nº 118, de 2005. Aplica­se­lhe portanto o prazo jurisprudencialmente admitido  para tal fim.  Por  conseguinte,  forte  no  art.  62A  do  Regimento  Interno  do  Conselho  Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009  – RI­CARF, entendo merecedora de reforma a decisão que considerou extinto, por decurso do  prazo, o direito do sujeito passivo de pleitear a restituição objeto da controvérsia.  Com  essas  considerações  e  em  respeito  ao  princípio  do  duplo  grau  de  jurisdição,  superados,  no  órgão  julgador  ad  quem,  os  pressupostos  que  fundamentavam  o  julgamento  de  primeira  instância,  voto  no  sentido  de  dar  parcial  provimento  ao  recurso  e  devolver o processo ao órgão julgador a quo para apreciação do mérito do pedido.  Sala das Sessões, em 10 de novembro de 2011  Alexandre Kern  Fl. 143DF CARF MF Emitido em 17/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 10/11/2011 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 10/11/2011 por A LEXANDRE KERN   6     Ministério da Fazenda  Conselho Administrativo de Recursos Fiscais  Terceira Seção ­ Terceira Câmara        Processo nº:   13851.000708/2005­12  Interessada:  E. JOHNSTON REPRESENTAÇÃO E PARTICIPAÇÕES S.A.        TERMO DE INTIMAÇÃO      Em cumprimento ao disposto no § 4º do art. 63 e no § 3º do art. 81 do Anexo II,  c/c inciso VII do art. 11 do Anexo I, todos do Regimento Interno do Conselho Administrativo  de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009, fica um dos  Procuradores  da  Fazenda  Nacional,  credenciado  junto  a  este  Conselho,  intimado  a  tomar  ciência do Acórdão no 3803­02.277, de 10 de novembro de 2011, da 3a Turma Especial da 3a Seção.  Brasília ­ DF, em 10 de novembro de 2011.   [Assinado digitalmente]  Alexandre Kern  3a Turma Especial da 3a Seção ­ Presidente        Ciente, com a observação abaixo:  ( ) Apenas com ciência  ( ) Com embargos de declaração  ( ) Com recurso especial    Em ____/____/______                            Fl. 144DF CARF MF Emitido em 17/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 10/11/2011 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 10/11/2011 por A LEXANDRE KERN Processo nº 13851.000708/2005­12  Acórdão n.º 3803­02.277  S3­TE03  Fl. 1.304          7     Fl. 145DF CARF MF Emitido em 17/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 10/11/2011 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 10/11/2011 por A LEXANDRE KERN

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Numero do processo: 10825.906284/2016-75
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 25 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Mon Dec 26 00:00:00 UTC 2022
Numero da decisão: 3402-003.460
Decisão: Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto condutor. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido na Resolução nº 3402-003.446, de 25 de outubro de 2022, prolatada no julgamento do processo 10825.902184/2018-31, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Lazaro Antonio Souza Soares, Renata da Silveira Bilhim, Carlos Frederico Schwochow de Miranda, Muller Nonato Cavalcanti Silva (suplente convocado), Joao Jose Schini Norbiato (suplente convocado), Alexandre Freitas Costa, Cynthia Elena de Campos, Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente o conselheiro Jorge Luís Cabral, substituído pelo conselheiro Joao Jose Schini Norbiato.
Nome do relator: PEDRO SOUSA BISPO
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Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido na Resolução nº 3402- 003.446, de 25 de outubro de 2022, prolatada no julgamento do processo 10825.902184/2018- 31, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Lazaro Antonio Souza Soares, Renata da Silveira Bilhim, Carlos Frederico Schwochow de Miranda, Muller Nonato Cavalcanti Silva (suplente convocado), Joao Jose Schini Norbiato (suplente convocado), Alexandre Freitas Costa, Cynthia Elena de Campos, Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente o conselheiro Jorge Luís Cabral, substituído pelo conselheiro Joao Jose Schini Norbiato. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado na resolução paradigma. Trata-se de ação fiscal levada a termo com base no Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal, efetivada com o propósito de verificar a regularidade de Pedidos de Ressarcimento de PIS e de Cofins, o que redundou no reconhecimento parcial dos direitos creditórios requeridos. Cientificada a pessoa jurídica da decisão administrativa, peticionou a juntada da sua manifestação de inconformidade. RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 08 25 .9 06 28 4/ 20 16 -7 5 Fl. 270DF CARF MF Original Fl. 2 da Resolução n.º 3402-003.460 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10825.906284/2016-75 Ato contínuo, a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento decidiu pela improcedência da manifestação de inconformidade do contribuinte, nos termos sintetizados na ementa a seguir transcrita: CRÉDITOS RELATIVOS A MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS APROPRIADOS EM DUPLICIDADE. GLOSA FISCAL. ALEGAÇÃO DE O CST 98 SER MERAMENTE INFORMATIVO. Tendo a fiscalização apresentado planilha contendo a demonstração de que a pessoa jurídica apropriou créditos relativos a máquinas e equipamentos em duplicidade, não bastava ao contribuinte alegar que os dados inseridos no CST 98 são de natureza meramente informativa, não compondo a base de cálculo apurada, por conseguinte. Deveria, demais disso, ter comprovado que a parcela do crédito tida como apropriada de forma replicada estaria vinculada ao acima referido CST 98, medida que deixou de ser adotada pela defendente, em vista do que há que se ter por legítimas, as glosas neste item analisadas. GLOSAS DA DEPRECIAÇÃO ACELERADA RELATIVAS A EDIFICAÇÕES ADQUIRIDAS OU CONSTRUÍDAS ANTES DE 01/01/2007 OU NÃO UTILIZADAS NA PRODUÇÃO DE BENS DESTINADOS À VENDA. Como o caput do art. 6º da Lei nº 11.448/2007 estabelece a possibilidade do desconto de crédito no prazo de 24 (vinte e quatro) meses somente ser aplicável no caso de edificações incorporadas ao ativo imobilizado que tenham sido adquiridas ou construídas para a utilização na produção de bens, corretas se mostraram as glosas praticadas em relação a itens situados em espaços distintos do parque fabril da empresa. Quanto às glosas que atingiram itens incorporados ao ativo imobilizado antes de 01/01/2007, a redação do § 5º do dispositivo legal acima referido esclarece de forma cristalina que o benefício fiscal somente é aplicável aos créditos decorrentes de gastos incorridos antes de 1º de janeiro de 2007, o bem que legitima o procedimento fiscal. RATEIO PROPORCIONAL. NÃO CUMULATIVIDADE. RECEITAS FINANCEIRAS E DECORRENTES DA VENDA DE BENS DO ATIVO. As receitas não próprias da atividade operacional da pessoa jurídica, de natureza financeira ou não, por estarem excluídas da base de cálculo das contribuições sociais, não integram os respectivos montantes da receita bruta sujeita à incidência não cumulativa e da receita bruta total, utilizados na determinação do percentual a ser aplicado no método do rateio proporcional, para fins de aproveitamento de créditos relativos aos custos, despesas e encargos comuns. TOMADA DE CRÉDITOS DE FORMA EXTEMPORÂNEA. NÃO RETIFICAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. GLOSA FISCAL. A adequada demonstração da regularidade na apropriação de créditos de forma extemporânea requer que o contribuinte promova a retificação do DACON ou da EFD Contribuição do mês em que foi incorrido o dispêndio que deu azo ao crédito, além da DCTF correspondente (Solução de Consulta Cosit nº 73/2012). Residualmente, poderá ser admitida a apresentação de outros elementos de prova, inequívocos no sentido da não utilização do crédito em outro momento. Ausentes tanto as retificações quanto a juntada dos demais elementos comprobatórios, nenhum reparo haverá que se determinar, relativamente às glosas fiscais analisadas. Em seguida, devidamente notificada, a Recorrente interpôs o presente recurso voluntário pleiteando a reforma do acórdão. Fl. 271DF CARF MF Original Fl. 3 da Resolução n.º 3402-003.460 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10825.906284/2016-75 Neste Recurso, a empresa repisou os mesmos argumentos apresentados na sua manifestação de inconformidade quanto às preliminares e mérito, visando reformar a decisão da primeira instância. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado na resolução paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, razão pela qual dele se deve conhecer. O processo trata de pedidos de ressarcimento e compensação de PIS e COFINS vinculados à exportação, com compensações atreladas, compreendidos no período de janeiro/2014 e setembro/2016, que resultou no reconhecimento parcial dos direitos creditórios. Noticia-se nos autos que o indeferimento do crédito decorreu de procedimento fiscal do qual resultou a lavratura do auto de infração nº 10825.720504/2019-18, lançado por glosa de créditos calculados sobre depreciação acelerada e créditos extemporâneos. A referida ação fiscal acarretou a redução do saldo credor vinculado à exportação do período e, consequentemente, o não reconhecimento do direito creditório na sua totalidade requerido na PERDCOMP em análise. O referido processo de auto de infração, também de minha relatoria, foi baixado em diligência, na sessão do 27 de outubro de 2021, acórdão nº 3402.003.225, para que a Unidade de Origem esclarecesse vários aspectos sobre as glosas de créditos realizadas. Desta feita, entendo que o processo de ressarcimento e compensação ora analisado deve também ser baixado em diligência para que a Unidade de Origem indique os reflexos das conclusões tomadas na diligência determinada no Processo nº10825.720504/2019-18 sobre a compensação pleiteada. Após a intimação da Recorrente do resultado da diligência, conceder-lhe o prazo de 30 (trinta) dias para manifestação, nos termos do art. 35 do Decreto nº 7.574/2011; Por fim, o processo deverá ser restituído aos meus cuidados para sua inclusão em pauta de julgamento. Fl. 272DF CARF MF Original Fl. 4 da Resolução n.º 3402-003.460 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10825.906284/2016-75 Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido na resolução paradigma, no sentido de converter o julgamento do recurso em diligência. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Fl. 273DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10680.906009/2012-10
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Nov 07 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Tue Nov 29 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2006 COMPENSAÇÃO. SALDO NEGATIVO DE IRPJ. DIREITO CREDITÓRIO RECONHECIDO. PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL. A verdade material, como corolário do princípio da legalidade dos atos administrativos, impõe que prevaleça a verdade acerca dos fatos alegados no processo, tanto em relação ao contribuinte quanto ao Fisco. Saldo negativo de IRPJ confirmado parcialmente pela DRJ e confirmado o remanescente no presente processo.
Numero da decisão: 1002-002.474
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário para reconhecer o direito creditório no valor de R$ 62.812,37 (sessenta e dois mil, oitocentos e doze reais e trinta e sete centavos), a título de saldo negativo de IRPJ do ano-calendário de 2006, homologando-se a compensação até o limite do crédito aqui reconhecido. (documento assinado digitalmente) Aílton Neves da Silva - Presidente (documento assinado digitalmente) Miriam Costa Faccin - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Aílton Neves da Silva (Presidente), Rafael Zedral, Fellipe Honório Rodrigues da Costa e Miriam Costa Faccin.
Nome do relator: Miriam Costa Faccin
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Interessado FAZENDA PÚBLICA ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2006 COMPENSAÇÃO. SALDO NEGATIVO DE IRPJ. DIREITO CREDITÓRIO RECONHECIDO. PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL. A verdade material, como corolário do princípio da legalidade dos atos administrativos, impõe que prevaleça a verdade acerca dos fatos alegados no processo, tanto em relação ao contribuinte quanto ao Fisco. Saldo negativo de IRPJ confirmado parcialmente pela DRJ e confirmado o remanescente no presente processo. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário para reconhecer o direito creditório no valor de R$ 62.812,37 (sessenta e dois mil, oitocentos e doze reais e trinta e sete centavos), a título de saldo negativo de IRPJ do ano-calendário de 2006, homologando-se a compensação até o limite do crédito aqui reconhecido. (documento assinado digitalmente) Aílton Neves da Silva - Presidente (documento assinado digitalmente) Miriam Costa Faccin - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Aílton Neves da Silva (Presidente), Rafael Zedral, Fellipe Honório Rodrigues da Costa e Miriam Costa Faccin. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 68 0. 90 60 09 /2 01 2- 10 Fl. 215DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1002-002.474 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10680.906009/2012-10 Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto por ITAUSEG SEGURADORA S.A., em face do acórdão de n° 09-71.921, proferido pela C. 2ª Turma da DRJ/JFA, objetivando sua reforma integral. O acórdão recorrido julgou parcialmente procedente a Manifestação de Inconformidade para reconhecer o direito creditório da Recorrente no valor de R$ 56.580,11 e homologar as compensações a ele vinculadas, até o limite do direito creditório reconhecido. Por economia processual e por bem reproduzir os fatos, pedimos licença para transcrever o relatório constante do acórdão de julgamento da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Juiz de Fora (“DRJ/JFA”), o qual será complementado ao final: “A interessada transmitiu a PERDCOMP 05990.68596.040707.1.3.02-1069, visando compensar os débitos nela declarado com crédito oriundo de Saldo negativo de IRPJ, ano-calendario 2006, no valor original de R$ 58.707,43. A DRF da unidade de origem emitiu Despacho Decisório eletrônico, de onde se extrai que: Cientificada da decisão a contribuinte apresentou manifestação de inconformidade onde alega erro no preenchimento da DIPJ/DCOMP e que tal equivoco não elimina seu direito à compensação. É o relatório.” (g.n.) Confira-se, a propósito, a ementa da decisão: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Fl. 216DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1002-002.474 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10680.906009/2012-10 Exercício: 2007 ACÓRDÃO SEM EMENTA. Portaria RFB nº 2724, de 27 de setembro de 2017. Manifestação de Inconformidade Procedente em Parte Direito Creditório Reconhecido em Parte. Em sessão do dia 21/08/2019, a DRJ/JFA ao apreciar a Manifestação de Inconformidade, entendeu por bem julgá-la parcialmente procedente, ao fundamento de que: (i) a Recorrente incorreu em erro ao preencher o PER/DCOMP por não ter informado corretamente as estimativas quitadas no ano-calendário de 2006; (ii) apresenta quadro demonstrativo dos valores recolhidos como estimativa para o ano-calendário de 2006 e esclarece que, o valor disponível referente ao Processo Administrativo (“PA”) de 30/04/2006 foi objeto de pedido de compensação com despacho decisório emitido não homologando a compensação declarada exatamente por se tratar de recolhimento de estimativa que deveria ter sido utilizado no período; (iii) a referida “não homologação” não foi objeto de discussão administrativa, vez que não foi encontrado o processo nos sistemas da RFB, de forma que o valor continua disponível para utilização; (iv) da mesma forma, o valor disponível referente ao Processo Administrativo (“PA”) de 31/12/2006 foi objeto de pedido de compensação com despacho decisório emitido não homologando a compensação declarada exatamente por se tratar de recolhimento de estimativa que deveria ter sido utilizado no período; (v) a referida “não homologação” foi objeto de discussão administrativa, com Acórdão nº 1242.608 exarado pela 4ª Turma da DRJ/RJ1 julgando improcedente a manifestação de inconformidade 1 , de forma que, o valor disponível referente a esse período de apuração continua passível para utilização; 1 “12. As pesquisas efetuadas no Sistema SIEFWEB demonstram, entretanto, que a interessada pretendeu se utilizar do saldo negativo de R$ 58.707,43 para compensar débito de estimativa de IRPJ, período de apuração janeiro/2007, mediante a transmissão do PER/DCOMP nº 05990.68596.040707.1.3.021069 (fls.125/129). Consta no Sistema, que a análise do referido PER/DCOMP por parte da autoridade administrativa competente ainda não se consumou, estando suspensa desde 02/11/2009 (fls. 130/131). 13. Desse modo, os fatos relatados permitem-me concluir, que não estão presentes, no caso concreto, os requisitos de liquidez e certeza exigidos na norma do art. 170 do CTN para os créditos objeto de compensação. 14. À vista do exposto, voto no sentido de não acolher as razões da manifestação de inconformidade interposta, para determinar o não reconhecimento do direito creditório pleiteado no PER/DCOMP nº 21593.13103.280207.1.3.041813 e a não homologação da compensação nele declarada.” Fl. 217DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1002-002.474 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10680.906009/2012-10 (vi) quanto ao IRRF, aduz que a Recorrente informou para o período o valor total de R$ 15.329,98 e, em consulta ao DIRF foi verificado o imposto retido no valor de R$ 31.927,94; (vii) e, de acordo com a legislação, a Recorrente pode compensar o IRRF desde que seja oferecido para tributação os valores das receitas que geraram a retenção. Assim, em análise da DIPJ verificou-se que a mesma declarou receitas de Juros sobre Capital Próprio, que teria código de retenção 5706; rendimentos auferidos com Título de Renda Fixa, código de receita da retenção 3426; receitas provenientes do Mercado de Renda Variável, código de retenção 8468 e Outras receitas que talvez se encaixasse no código de receita 8045 (outros rendimentos); (viii) em análise da DIPJ, verificou-se que a Recorrente levou para apuração apenas algumas fontes, totalizando R$ 273.119,31 (enquanto que na DIRF consta R$ 591.257,81); (ix) em relação a retenção de código 6190 (Centrais Elétricas Brasileiras S.A.), a participação do IR é de 4,8% do valor do rendimento, assim pode ser compensado a título de IRRF o valor de R$ 10.479,50 e o código 8468 (Fator S.A. Corretora de Valores) trata-se de tributação exclusiva na fonte, não passível de restituição; (x) o valor a compensar do IRRF, que pode ser usado para compor o saldo negativo do período é de R$ 28.316,69 - R$10.151,92 (6190) - 38,15 = R$ 18.126,62; (xi) em relação ao débito (R$ 110.411,42) referente às competências 02 a 09/2006, cujo valores já foram totalmente quitados via compensação devem, logicamente, compor o saldo negativo do período, o mesmo deve ser feito com o valor não homologado, vez que se deve aplicar o tratamento contido no Parecer Normativo Cosit nº 2/2018 2 ; (xii) por fim, reconhece o direito creditório no valor de R$ 56.580,11, a título de saldo negativo do período, e homologa as compensações até esse limite. Irresignada, a Recorrente apresentou Recurso Voluntário (e-fls. 102/117), no qual pleiteia a reforma do acórdão da DRJ/JFA, sob a alegação de que: (i) a DCOMP de n° 05990.68596.040707.1.3.02-1069, no valor original de R$ 56.580,11 foi transmitida com pequeno “erro”, já que vinculou incorretamente o pagamento a maior efetuado em dezembro de 2006, quando o correto seria o saldo apurado na DIPJ ano-base de 2006; 2 Se o valor objeto de Dcomp não homologada integrar saldo negativo de IRPJ ou a base negativa da CSLL, o direito creditório destes decorrentes deve ser deferido, pois em 31 de dezembro o débito tributário referente à estimativa restou constituído pela confissão e será objeto de cobrança. Fl. 218DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1002-002.474 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10680.906009/2012-10 (ii) a Recorrente transmitiu outra DCOMP de n° 18676.03184.31052011.1.3.02-0130, com valor de crédito de R$ 53.716,52 a título de saldo negativo de IRPJ do ano-calendário de 2006, utilizado para quitar IRPJ e CSLL relativo ao mês de abril de 2011; (iii) nessa última DCOMP transmitida em 31/05/2011 foi declarado também de forma equivocada o crédito de IRRF, quando o correto seria retificar a DIPJ para inclusão do saldo negativo total apurado em 2006 no valor de R$ 127.143,52; (iv) aduz que, por um lapso, a DIPJ somente foi retificada em data posterior à transmissão da DCOMP, em 16/05/2012; (v) e, devido ao lapso temporal entre a transmissão da DCOMP e a retificação a DIPJ, ambas não foram apreciadas pela DRJ, de forma que, a DRJ analisou apenas parte do saldo negativo (R$ 58.707,43, reconhecendo R$ 56.680,11), quando deveria ter analisado a DIPJ retificadora com valor de R$ 127.143,52; (vi) pelo princípio da verdade material, o erro no preenchimento da DIPJ e da DCOMP não podem obstar o direito da Recorrente ao crédito de R$ 107.099,68; (vii) o crédito pleiteado é suficiente para suportar as compensações realizadas, e que ao somar o valor contido nas duas DCOMP´s chega-se à importância de R$ 112.423,95 = R$ 58.707,43 + R$ 53.716,52, e na DIPJ retificadora foi declarado o saldo negativo de R$ 127.143,52; (viii) quanto ao IRRF, a DRJ glosou corretamente parte do IRRF na apuração do saldo negativo, já que a Recorrente utilizou o valor total do rendimento gerado, quando o correto seria fazer a distribuição proporcional entre IRPJ, CSLL, PIS, COFINS. Assim, do total de R$ 20.302,08 a DRJ acertadamente reconheceu o valor de R$ 10.479,50; (ix) aduz ainda que do total de R$ 82.457,77 de IRRF e declarado na DIRF de 2006, foi utilizado apenas o valor de R$ 15.329,98, sendo que o restante (R$ 67.127,79) não foi utilizado nas antecipações e está contido na apuração do saldo negativo; (x) quanto ao IRRF (cód. 5706) informa que declarou na DIRF e DIPJ o montante de R$ 8.045,55, contudo junta planilha com valor de R$ 8.023,50; (xi) quanto ao IRRF (cód. 6800) no valor de R$ 53.716,52 informa que a DRJ/FJA não fez menção a esse valor na composição do crédito; (xii) por fim, informa que foi declarado na DIPJ (Ficha 06C) o oferecimento das receitas geradoras do IRRF no montante de R$ 722.746,04, restando comprovado a utilização do IRRF no valor de R$ 82.457,77. Fl. 219DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1002-002.474 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10680.906009/2012-10 É o relatório. Voto Conselheira Miriam Costa Faccin, Relatora. Admissibilidade e Tempestividade O Recurso Voluntário reúne os pressupostos de admissibilidade previstos na legislação, na forma do artigo 23-B da Portaria MF nº 343/2015 (Regimento Interno do CARF), com redação dada pela Portaria MF nº 329/2017 3 e pela Portaria CARF n° 6.786/2022 4 . Dele, portanto, tomo conhecimento. Como se denota dos autos, a Recorrente tomou ciência do acórdão recorrido em 11/09/2019 (e-fl. 99), apresentando o Recurso Voluntário, ora analisado, no dia 10/10/2019 (e-fl. 101), ou seja, dentro do prazo de 30 dias, nos termos do que determina o artigo 33 do Decreto nº 70.235/1972 5 . Portanto, é tempestivo o recurso apresentado e, por isso, deve ser analisado por este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”). Mérito O propósito recursal consiste no reconhecimento do direito creditório referente ao saldo negativo de IRPJ, ano-calendário de 2006, no valor de R$ 58.707,43 (cinquenta e oito mil, setecentos e sete reais e quarenta e três centavos). Conforme consta no acórdão recorrido (e-fl. 85), o despacho decisório reconheceu o valor de R$ 56.575,86, de forma que a compensação restou parcialmente homologada, remanescendo o débito no valor de R$ 2.131,57. Confira-se: 3 Art. 23-B. As turmas extraordinárias são competentes para apreciar recursos voluntários relativos a exigência de crédito tributário ou de reconhecimento de direito creditório, até o valor em litígio de 60 (sessenta) salários mínimos, assim considerado o valor constante do sistema de controle do crédito tributário, bem como os processos que tratem: I - de exclusão e inclusão do Simples e do Simples Nacional, desvinculados de exigência de crédito tributário; II - de isenção de IPI e IOF em favor de taxistas e deficientes físicos, desvinculados de exigência de crédito tributário; e III - exclusivamente de isenção de IRPF por moléstia grave, qualquer que seja o valor. 4 Art. 1° Elevar a até 120 (cento e vinte) salários mínimos, o limite das turmas extraordinárias para apreciar recursos voluntários relativos a exigência de crédito tributário ou de reconhecimento de direito creditório, assim considerado o valor constante do sistema de controle do crédito tributário. Parágrafo único. A elevação de limite atribuída às turmas extraordinárias não prejudica a competência das turmas ordinárias sobre os recursos voluntários tratados no caput. 5 Art. 33. Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à ciência da decisão. Fl. 220DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1002-002.474 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10680.906009/2012-10 Para melhor ilustração do caso, transcrevo o seguinte trecho do acórdão recorrido: “A contribuinte incorreu em erro ao preencher o PER/DCOMP vez não ter informado corretamente as estimativas quitadas no AC de 2006.” (g.n.) Compulsando os autos, verifica-se que os pagamentos de estimativas somam a importância de R$ 2.578.319,49 (comprovantes e-fls. 36/46), como apontado pela Recorrente (e- fl. 114): Logo, ao comparar os comprovantes juntados aos autos (e-fls. 36/46) com a planilha apresentada no acórdão recorrido, verificou-se que a C. 2ª Turma da DRJ/JFA não considerou a importância recolhida de R$ 6.232,26 (e-fl. 49): Fl. 221DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 1002-002.474 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10680.906009/2012-10 Assim, se incluirmos a importância supramencionada ao valor “a utilizar” teremos: R$ 2.450.846,33 + R$ 6.232,26 = R$ 2.457.078,59. E, da mesma forma, ajustando a planilha trazida pelo acórdão recorrido (e-fl. 89), ter-se-á o saldo negativo de R$ 62.812,37. Confira-se: Pagamentos Confirmados no DD R$ 56.575,86 Estimativas Compensadas R$ 110.411,42 Pagamento das estimativas no período R$ 2.457.078,59 Valor de estimativa disponível para utilização R$ 64.665,04 IRRF R$ 18.126,62 Total R$ 2.706.857,53 IRPJ devido R$ 2.644.045,16 Saldo negativo do Período R$ 62.812,37 Dessa forma, com base no acórdão recorrido e nos comprovantes de recolhimento juntados aos autos (e-fls. 36/46), entendo que restou comprovado o saldo negativo de IRPJ referente ao ano-calendário de 2006 no valor de R$ 62.812,37. Ademais, o próprio acórdão recorrido concluiu que a Recorrente incorreu “em erro ao preencher o PER/DCOMP vez não ter informado corretamente as estimativas quitadas no AC de 2006”. (e-fl. 85) (g.n.) Nesses termos, destaca-se que o erro no preenchimento do PER/DCOMP não deve ser óbice ao reconhecimento da validade da compensação, sob pena de enriquecimento ilícito do Erário. Logo, manter a cobrança tão somente em razão de erro no preenchimento da declaração, corresponderia a exigir tributo quando se sabe não ser ele devido. Com efeito, a busca pela verdade material deve ser almejada sempre que possível e, neste caso, a documentação apresentada pela Recorrente (e-fls. 36/46), o reconhecimento parcial do direito creditório pela DRJ (R$ 56.580,11) e a confirmação de que a importância recolhida no valor de R$ 6.232,26 (e-fl. 49) não foi considerada no cálculo trazido pela DRJ/JFA, evidenciam o direito creditório no valor de R$ 62.812,37. Por fim, quanto ao IRRF não assiste razão a Recorrente. A propósito, o acórdão recorrido expôs de maneira didática e elucidativa a respeito: Fl. 222DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 1002-002.474 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10680.906009/2012-10 “O valor a compensar do IRRF, que pode ser usado para compor o saldo negativo do período é de R$ 28.316,69 - R$10.151,92 (6190) - 38,15 = R$ 18.126,62.” (g.n.) Dispositivo Ante o exposto, conheço do Recurso Voluntário e dou-lhe parcial provimento para reconhecer o direito creditório no valor de R$ 62.812,37 (sessenta e dois mil, oitocentos e doze reais e trinta e sete centavos), a título de saldo negativo de IRPJ do ano-calendário de 2006, homologando-se a compensação até o limite do crédito aqui reconhecido. É como voto. (documento assinado digitalmente) Miriam Costa Faccin Fl. 223DF CARF MF Original

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Numero do processo: 19515.720620/2016-62
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 08 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Thu Dec 08 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Ano-calendário: 2011, 2012 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ENTIDADE BENEFICENTE. ISENÇÃO COTA PATRONAL. Somente fará jus à isenção da cota patronal das contribuições previdenciárias a entidade beneficente de assistência social que cumprir, cumulativamente, as exigências contidas no art. 14 do CTN. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. MATÉRIA SUMULADA. De acordo com o disposto na Súmula nº 02, o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. DECADÊNCIA. TRIBUTO SUJEITO AO LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. INÍCIO DO PRAZO. Sempre que o contribuinte efetue o pagamento antecipado, o prazo decadencial se encerra depois de transcorridos 5 (cinco) anos do fato gerador, conforme regra do art. 150, § 4º, CTN. Na ausência de pagamento antecipado ou nas hipóteses de dolo, fraude ou simulação (Súmula CARF nº 72), o lustro decadencial para constituir o crédito tributário é contado do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos termos do art. 173, I, CTN. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM. NECESSIDADE DE DEMONSTRAR O INTERESSE JURÍDICO. Para caracterização da solidariedade do art. 124, I, do CTN, não é suficiente demonstrar que a parte obteve vantagem econômica com a ocorrência do fato gerador, mas sim que a mesma teve interesse jurídico comum naquela situação que constitua o fato gerador, e que o interesse deve ser direto (exemplo, copropriedade de um ativo). Ou seja, o interesse comum na situação que constitua o fato gerador não significa interesse econômico da parte, mas sim o interesse jurídico de praticar o fato gerador em conjunto com o contribuinte.
Numero da decisão: 2201-009.794
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário formalizado pelo contribuinte. Votou pelas conclusões o Conselheiro Carlos Alberto do Amaral Azeredo. Quanto aos recursos voluntários formalizados pelos solidários, por maioria de votos, dar-lhes provimento. Vencido o Conselheiro Carlos Alberto do Amaral Azeredo, que negou provimento. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Debora Fofano dos Santos, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Marco Aurelio de Oliveira Barbosa, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente)
Nome do relator: RODRIGO MONTEIRO LOUREIRO AMORIM
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ENTIDADE BENEFICENTE. ISENÇÃO COTA PATRONAL. Somente fará jus à isenção da cota patronal das contribuições previdenciárias a entidade beneficente de assistência social que cumprir, cumulativamente, as exigências contidas no art. 14 do CTN. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. MATÉRIA SUMULADA. De acordo com o disposto na Súmula nº 02, o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. DECADÊNCIA. TRIBUTO SUJEITO AO LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. INÍCIO DO PRAZO. Sempre que o contribuinte efetue o pagamento antecipado, o prazo decadencial se encerra depois de transcorridos 5 (cinco) anos do fato gerador, conforme regra do art. 150, § 4º, CTN. Na ausência de pagamento antecipado ou nas hipóteses de dolo, fraude ou simulação (Súmula CARF nº 72), o lustro decadencial para constituir o crédito tributário é contado do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos termos do art. 173, I, CTN. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM. NECESSIDADE DE DEMONSTRAR O INTERESSE JURÍDICO. Para caracterização da solidariedade do art. 124, I, do CTN, não é suficiente demonstrar que a parte obteve vantagem econômica com a ocorrência do fato gerador, mas sim que a mesma teve interesse jurídico comum naquela situação que constitua o fato gerador, e que o interesse deve ser direto (exemplo, copropriedade de um ativo). Ou seja, o interesse comum na situação que constitua o fato gerador não significa interesse econômico da parte, mas sim o interesse jurídico de praticar o fato gerador em conjunto com o contribuinte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário formalizado pelo contribuinte. Votou pelas conclusões o Conselheiro AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 72 06 20 /2 01 6- 62 Fl. 19383DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2201-009.794 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720620/2016-62 Carlos Alberto do Amaral Azeredo. Quanto aos recursos voluntários formalizados pelos solidários, por maioria de votos, dar-lhes provimento. Vencido o Conselheiro Carlos Alberto do Amaral Azeredo, que negou provimento. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Debora Fofano dos Santos, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Marco Aurelio de Oliveira Barbosa, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente) Relatório Cuida-se de Recurso Voluntário de fls. 18880/18922, interposto pelo contribuinte principal (Instituto Educacional do Estado de São Paulo – IESP), e recursos voluntários de fls. 19231/19256, 19262/19285, 19291/19316 e 19322/19347, interpostos pelos responsáveis solidários, contra decisão da DRJ em Campo Grande/MS de fls. 18758/18807, a qual julgou procedente o lançamento das Contribuições devidas à Seguridade Social, conforme descrito nos autos de infração de fls. 15384/15486 e 15488/15688, lavrados em 1º/11/2016, referente ao período de 01/2011 a 12/2012, com ciência da RECORRENTE e dos responsáveis em 10/11/2016, conforme AR de fl. 15.345, 15352, 15.359,15.366, 15.373, 15.380. O auto de infração de fls. 15384/15486 diz respeito ao lançamento das contribuições sociais previdenciárias relativas à parte da empresa, inclusive o adicional para o SAT/RAT. O crédito tributário total apurado foi de R$ 81.808.435,72, já incluso juros de mora e multa de ofício majorada, no percentual de 150% Por sua vez, o lançamento de fls. 15488/15490 se refere a parcela das contribuições sociais destinadas a Terceiros. Este auto foi lavrado no montante total de R$ 17.530.381,31, já incluso juros de mora e multa de ofício também no percentual de 150%. Segundo o Termo de Verificação Fiscal, fls. 15.690/15.738, a fiscalização teve como objetivo constatar se a entidade fazia jus à imunidade tributária das contribuições sociais, bem como dos impostos incidentes sobre sua renda, serviços e patrimônio, previstas, respectivamente, no art. 195, §7º , e art. 150, inciso VI, alínea “c”, ambos da Constituição Federal, conforme abaixo (fl. 15691): Objetivos do Procedimento Fiscal Verificar se o sujeito passivo faz jus aos seguintes benefícios fiscais e aplicar a legislação pertinente: - Imunidade tributária do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS – CF/1988, artigo 150, inciso VI, alínea “c”. Fl. 19384DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2201-009.794 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720620/2016-62 - Isenção tributária do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS – Lei 9.532/1997, artigo 15. - Isenção tributária do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS – Lei 11.096/2005 (PROUNI), artigo 8°. - Imunidade tributária da CPP, RAT e Terceiros – CF/1998, artigo 195, §7º. Após diversas diligências, a fiscalização concluiu pelo desenquadramento da RECORRENTE do conceito de entidade “isenta” às contribuições para seguridade social, em razão do descumprimento de requisitos previstos na Lei nº 12.101/2009 e no CTN, dentre outros, conforme abaixo elencado (fl. 15692): Constatações Foi constatado, durante o procedimento de fiscalização, que o sujeito passivo não cumpre os requisitos estabelecidos pela legislação tributária para gozo de nenhum dos quatro benefícios fiscais elencados acima pelos seguintes motivos: (...) 4) Imunidade tributária da CPP, RAT e Terceiros – CF/1998, artigo 195, §7º. a) A entidade está em débito com o sistema da seguridade social, CF/88, artigo 195, § 3º. b) A entidade distribuiu (disfarçadamente) lucros a seus controladores, Lei 5172/66, artigo 14, inciso I, e Lei 12101/09, artigo 29, inciso V. c) A entidade remunerou seus dirigentes, indiretamente, através da distribuição disfarçada de lucros, Lei 12101/09, artigo 29, inciso I. d) A entidade não aplicou integralmente seus recursos na manutenção de seus objetivos sociais, Lei 5172/66, artigo 14, inciso II, e Lei 12101/09, artigo 29, inciso II. e) A entidade não apresentou CND, ou CPD-EM, dos tributos federais e Certidão de Regularidade do FGTS, Lei 12101/09, artigo 29, inciso III. f) A entidade não apresentou contabilidade regular, Lei 5172/66, artigo 14, inciso III, e Lei 12101/09, artigo 29, inciso IV. g) A entidade não apresentou documentação que comprove suas receitas e despesas, Lei 12101/09, artigo 29, inciso VI. h) A entidade não cumpriu as obrigações acessórias estabelecidas na legislação tributária, Lei 12101/09, artigo 29, inciso VII. Por conta disto, foram lançadas as contribuições patronais, SAT/RAT e aquelas correspondentes a Terceiros, consideradas devidas. Antes de adentrar nos motivos específicos do lançamento, merecem destaque algumas considerações realizadas pela autoridade fiscalizadora no termo de verificação fiscal. Aduz a fiscalização, que a principal constatação foi que a RECORRENTE se trata, em verdade, de uma sociedade com fins lucrativos, o que ocorreu a partir do momento que os atuais controladores (Sr. José Fernando Pinto da Costa e sua esposa, Sra. Cláudia Aparecida Pereira) assumiram a direção da entidade. Neste momento, todos os demais associados foram Fl. 19385DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2201-009.794 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720620/2016-62 sumariamente excluídos e, até o a data de lavratura do auto de infração, apenas os dois controladores eram os únicos associados e administradores. Ao longo do mencionado período, sem recolher nenhum tributo, em uma verdadeira concorrência desleal para com a livre iniciativa, a autoridade fiscal relatou que “a entidade experimentou uma expansão invejada por qualquer empresa dita lucrativa”, eis que passou a possuir 62 estabelecimentos (cada um deles uma faculdade ou universidade), abrangendo cidades em diversas unidades da Federação. A fiscalização relatou que as dezenas de estabelecimentos da RECORRENTE em conjunto com outras empresas atuantes em diversas áreas de atividade (essas propriamente com fins lucrativos) deram origem a um verdadeiro grupo econômico, sob o controle comum do Sr. José Fernando, sua esposa e seus dois filhos, denominado UNIESP (o grupo é reconhecido explicitamente, conforme observado no site www.uniesp.edu.br). Veja-se os argumentos preliminares tecidos pela autoridade fiscal (fls. 15692/15693): Finalidade Lucrativa A principal constatação da fiscalização foi que o sujeito passivo se trata, de fato, de uma sociedade empresária com fins lucrativos. A partir do momento em que os atuais controladores assumiram a direção da entidade, ela teve sua finalidade filantrópica subvertida e passou a ser utilizada, na prática, com o objetivo de auferir lucro e distribuí-los aos controladores. A descaracterização da natureza associativa da entidade se materializou de pronto com a referida mudança de controle, pois todos os demais associados foram sumariamente excluídos. Até hoje, apenas os dois controladores são os únicos associados e administradores. De maneira ambiciosa e fraudulenta, sob a máscara da isenção e da filantropia, sem recolher nenhum tributo, em uma verdadeira concorrência desleal para com a livre iniciativa, a entidade experimentou uma expansão invejada por qualquer empresa dita lucrativa. Atualmente possui 62 estabelecimentos, cada um deles uma faculdade ou universidade, abrangendo agora não somente cidades do Estado de São Paulo, mas também cidades em diversas unidades da Federação. Além das dezenas de estabelecimentos próprios, a entidade superavitária deu origem a um verdadeiro grupo econômico com centenas de outras empresas, que atuam em diversas áreas de atividade, sob o controle comum do Sr. José Fernando, sua esposa e seus dois filhos. Denominado UNIESP – União dos Institutos Educacionais de São Paulo, o grupo é reconhecido explicitamente em diversos documentos e sítios da internet (www.uniesp.edu.br), fls. 12.378 e 12.379, e formalmente pelo MEC, no despacho SERES/MEC nº 103, de 29 de maio de 2013, fls. 13.433 a 13.435. Os controladores do grupo econômico são os reais beneficiários dos valores gerados pelas atividades desenvolvidas pelo sujeito passivo, valores estes turbinados pela sonegação tributária perpetrada pelo fraudulento auto enquadramento como entidade imune e isenta dos tributos federais, estaduais e municipais, sem o cumprimento dos respectivos requisitos para tanto. Como comprovação da desvirtuação da finalidade filantrópica da entidade desde 1999 constam o Ato Cancelatório de Isenção das Contribuições Sociais, nº 216040/001/99 emitido pelo INSS naquele mesmo ano, fl 12.341; e o acórdão de 07 de novembro de 2013, Fl. 19386DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2201-009.794 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720620/2016-62 no processo nº 2010.61.00.004993-7/SP, da 4ª Turma do TRF da 3º Região, fls 12.335 a 12.340, que anulou a resolução nº 49, de 17/03/2005, do CNAS que concedeu o CEBAS ao sujeito passivo, para o triênio de 1998 a 2000. O mérito do acórdão se baseou na comprovação de que o sujeito passivo não se tratava de entidade beneficente de assistência social, destaca-se o seguinte trecho da decisão: “a instituição tem sim, finalidade lucrativa”. Segundo o fisco, a distribuição de lucros aos controladores da RECORRENTE se deu, basicamente, através do abuso da personalidade jurídica: houve a criação de dois CNPJs distintos, com duas contabilidades separadas, para cada estabelecimento de ensino, de modo que cada uma das faculdades era, ao mesmo tempo, uma filial da RECORRENTE (associação sem fins lucrativos) e um estabelecimento matriz de empresa com fins lucrativos. Deste modo, toda a folha de salário ficava a cargo do CNPJ da filial da RECORRENTE, ao passo que as receitas e despesas do mesmo estabelecimento de ensino eram distribuídas entre os dois CNPJs, de modo que a empresa lucrativa (inativa de fato) obtivesse o máximo possível de lucro, e o distribuísse para seu controlador, o Sr. José Fernando, que também é o controlador da associação RECORRENTE (fls. 15693/15694): A fraude consistiu basicamente em atribuir duas personalidades jurídicas, dois CNPJ e duas contabilidades a cada estabelecimento de ensino. Cada faculdade era ao mesmo tempo uma filial do sujeito passivo, utilizada para registrar os professores e funcionários e se beneficiar da suposta imunidade das contribuições previdenciárias patronais; e a matriz de uma empresa com fins lucrativos, utilizada para distribuir lucros aos controladores, fls. 12.255 a 12.261. Com contabilidades paralelas para um mesmo estabelecimento comercial, eram distribuídas entre elas as receitas e as despesas daquele estabelecimento de ensino, de modo a maximizar os lucros na empresa lucrativa (inativa de fato) e o valor da isenção usufruída no sujeito passivo. Na prática, o que se constatou foi que cada um dos estabelecimentos de ensino deixou de recolher tributos ao mesmo tempo em que distribuiu lucros, fls. 2.404 e 13.003 a 13.372. Atribuir dois CNPJ para um mesmo estabelecimento comercial é fraude, equiparável a atribuir dois CPF a uma mesma pessoa física. Fazer duas contabilidades para um mesmo estabelecimento comercial também é fraude, algo como fazer duas declarações de imposto de renda de pessoa física para o mesmo indivíduo. (...) Tão absurdamente agiu o sujeito passivo e o grupo econômico UNIESP. Cada estabelecimento de ensino superior mantido pelo grupo estava (e ainda está) irregular quanto: a identificação da personalidade jurídica; a situação do CNPJ; e os respectivos registros contábeis. Nenhuma das duas contabilidades atribuídas a cada estabelecimento de ensino reflete a real e integral movimentação daquele estabelecimento. Especificamente quanto à contabilidade apresentada pelo sujeito passivo para esta fiscalização, fls. 138 a 12.191, a prática fraudulenta constatada, revela a existência de receitas não escrituradas (omitidas). A confusão da personalidade jurídica e a confusão patrimonial das entidades do grupo UNIESP já foram matéria de apreciação judicial, com decisões desfavoráveis ao grupo econômico, fls. 12.358 a 12.359 e 12.994 a 12.998. Fl. 19387DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2201-009.794 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720620/2016-62 Desta forma, foram programadas fiscalizações coordenadas no sujeito passivo, na empresa de gestão patrimonial do grupo (Sociedade Administradora e Gestão Patrimonial Ltda.) e nas quatro pessoas físicas ligadas ao controle das empresas. Em razão da finalidade lucrativa, a autoridade fiscal entendeu que estaria suspensa a isenção das contribuições sociais da RECORRENTE (fl. 15701): O acréscimo patrimonial da empresa patrimonial e dos controladores do grupo UNIESP tem origem nas receitas auferidas e nos resultados obtidos pelas entidades do grupo que se declaram sem fins lucrativos, sendo a principal delas o sujeito passivo. Os resultados positivos obtidos pelo sujeito passivo foram distribuídos disfarçadamente aos controladores do grupo UNIESP e à empresa de gestão patrimonial, através do desvio de receitas do sujeito passivo para empresas inoperantes, com fins lucrativos, do grupo econômico. Também através do pagamento de despesas de outras empresas, operantes, do grupo econômico, pelo sujeito passivo. E ainda, através de pagamento de aluguéis superfaturados, pagos pelo sujeito passivo à empresa patrimonial. Esta situação implica na suspensão da isenção do IRPJ e das contribuições sociais do sujeito passivo, sem prejuízo da verificação do cumprimento das obrigações tributárias nas demais empresas do grupo e de seus sócios. A autoridade fiscal esclareceu que tal prática era conhecida como fragmentação e constitui abuso da personalidade jurídica (fl. 15702): Esta prática irregular e fraudulenta, também conhecida como fragmentação constituiu abuso da personalidade jurídica, resultou em omissão de receita no sujeito passivo e em simulação de receita em outras empresas com fins lucrativos do grupo econômico, situação que caracterizaria, em tese, crimes de sonegação e lavagem de dinheiro, motivos pelos quais deverá ser lavrada Representação Fiscal para Fins Penais ao MPF. A grande maioria dos CNPJs era resultante de incorporações irregulares realizadas pelo grupo UNIESP, que adquiria uma instituição de educação, mas ao invés de baixar o CNPJ da faculdade incorporada, o mantinha ativo, e criava, no mesmo estabelecimento, uma filial da associação RECORRENTE. Após a aquisição, todos os funcionários da faculdade incorporada eram transferidos para as entidades isentas do grupo, bem como a grande maioria das despesas, ao passo em que a grande maioria das receitas era mantida na instituição incorporada, o que viabilizava a existência de lucro contábil e possibilitava a distribuição dos resultados para os sócios. Sobre o modus operandi, merece destaque a exemplificação apresentada no termo de verificação fiscal (fl. 15702): Como exemplificação do modus operandi vamos citar o caso da filial de São Roque, a Escola Superior de Educação Barão de Piratininga Ltda, CNPJ 04.119.690/0001-53, foi formalmente adquirida pelo casal José Fernando Pinto da Costa e Cláudia Aparecida Pereira, em julho de 2011, de acordo com o contrato social, fls. 13.013 a 13.019. Porém, desde julho de 2008, têm-se evidências do controle da empresa pelo casal e pelo grupo UNIESP, dado a abertura da filial de número 17 do sujeito passivo no mesmo endereço naquele momento. Até o ano de 2010, havia cerca de 30 empregados na empresa adquirida (fonte: DIRF, RAIS e GFIP). No início de 2011, aqueles mesmos os empregados deixaram de ser declarados pela empresa com fins lucrativos e passaram a constar nas declarações do sujeito passivo, na DIRF, que é única por empresa, bem como na Fl. 19388DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2201-009.794 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720620/2016-62 RAIS e na GFIP, da filial 17 do sujeito passivo. Os empregados constam nas folhas de pagamento da filial 17 do sujeito passivo no período sob fiscalização, 2011 e 2012. Em 2012, a empresa adquirida, mesmo sem empregados declarados, apresenta em sua contabilidade (DRE) receita de R$ 12 milhões e lucro de R$ 4 milhões, fl. 13.024, apesar de apresentar DIPJ zerada. A receita é compatível com valores constantes no site do Governo Federal como pagamento do FIES e na movimentação bancária informada em DIMOF por instituições financeiras, vide quadro na página 29 deste relatório. Assim o sujeito passivo procedeu inúmeras vezes, no período entre 2007 e 2013, adquiriu cerca de 60 instituições de ensino superior, abriu uma filial do sujeito passivo para cada uma delas e transferiu os empregados para as filiais abertas. No momento da lavratura do auto de infração, o Grupo UNIESP contava com 112 CNPJs de estabelecimentos matrizes e 216 estabelecimentos ligados ao ensino superior. A lista completa de todas as instituições estão no anexo de fls. 12.255/12261. Neste documento, é comum constatar que, no mesmo endereço, existe uma sociedade com fins lucrativos (código 224 ou 206) e uma filia da RECORRENTE (código 399). Dispõe a fiscalização que, até o momento da lavratura do auto de infração, as instituições que eram autorizadas pelo MEC a prestar serviços educacionais, e que participavam dos contratos de FIES com o Governo Federal, eram as faculdades incorporadas, e não a RECORRENTE incorporadora. Além disto, são as faculdades incorporadas quem emitem os diplomas para os alunos (o que, no entender da fiscalização, reforça o argumento de que são elas quem efetivamente desenvolvem, com lucro, os serviços de educação). Alerta-se que a expansão do grupo UNIESP através da aquisição de outras faculdades foi tão rápido, que em determinado momento tornou-se inviável realizar alterações estatutárias para abertura de filiais, circunstância que ensejou a transferência dos empregados direto para o estabelecimento matriz da RECORRENTE. Por conta disto, o número de empregados da matriz subiu de 350 no ano de 2011 para 1350 em agosto de 2012. No ano de 2013, parte dos funcionários que foram transferidos para a RECORRENTE foram “devolvidos” para as instituições incorporadas, possivelmente em razão de problemas com o MEC. Isto porque, neste ano, o ministério emitiu a Nota Técnica nº 338/2013, apontando irregularidades na concessão do PROUNI e do FIES para o Grupo UNIESP, e proibindo diversas instituições integrantes de participarem destes programas. Por conta disto, alega a fiscalização, que o processo de incorporação de novas instituições, que não tivessem restrições com o MEC, foi acelerado. Ainda sobre o modus operandi, merece destaque o comentário feito pela fiscalização, acerca da importância do FIES nas atividades desenvolvidas pelo Grupo UNIESP. O FIES é um programa do Governo Federal, no qual a Caixa Econômica Federal ou o Banco do Brasil financia o ingresso de alunos carentes no ensino superior. Neste programa, as instituições financeiras pagam a mensalidade do aluno à faculdade, e o aluno apenas precisa pagar o financiamento junto a instituição financeira cinco anos após o término do curso. Ademais, as taxas de juros deste programa são subsidiadas, de apenas 3,4% ao ano. Sendo assim, a autoridade fiscal citou matéria veiculada na revista EXAME, dispondo que a RECORRENTE, visando aumentar a receita do Grupo UNIESP, criou o Fl. 19389DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2201-009.794 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720620/2016-62 programa “UNIESP PAGA”, no qual o grupo se comprometia a quitar o financiamento obtido pelo estudante, e ainda o presenteava com um “tablet” no momento da matrícula. Ademais, o Grupo UNIESP começou a fazer pagamentos para igrejas e ONG’s, para que estas instituições incentivassem suas comunidades a ingressar na UNIESP, através do FIES. Por sua vez, os valores recebidos, foram remetidos para dois fundos de investimento totalizando a quantia aproximada de R$ 50.000.000,00, criados juntos a CVM pela empresa patrimonial do Grupo UNIESP (SOCIEDADE ADM. E GESTÃO PATRIMONIAL LTDA), e não pelo sujeito passivo. Ocorre que os recursos recebidos em decorrência do FIES eram de titularidade das instituições de educação, de modo que este repasse para empresa terceira caracteriza confusão patrimonial, pois foram outras entidades quem prestaram os serviços de educação. Veja-se (fl. 15706 e fl. 15713): Quando aos mencionados fundos de investimento, FUNDO UNIESP PAGA. No site da CVM constatamos que o GRUPO UNIESP constituiu 2 fundos de investimento: um na Caixa Econômica Federal que em novembro de 2013 tinha R$ 29 milhões; e outro no Banco do Brasil que em novembro de 2013 tinha R$ 20 milhões. Cópias dos prospectos e do saldo desses fundos estão nos ANEXOS 4, 5, 23 e 24. Os fundos foram constituídos em nome da empresa patrimonial e não em nome do sujeito passivo, que como demonstrado acima, foi a entidade que prestou os serviços e que gerou as receitas e os lucros. [...] Complementando a confusão patrimonial e financeira, a empresa patrimonial constituiu 2 fundos de investimentos denominados “UNIESP PAGA”. Um administrado pela Caixa Econômica Federal em dezembro de 2012, e que em novembro de 2013 já tinha R$ 29 milhões conforme ANEXOS 4 e 23. O outro Fundo foi constituído em outubro de 2013, e é administrado pelo Banco do Brasil e contava em novembro de 2013 com R$ 20 milhões conforme ANEXOS 5 e 24. Os fundos concentram recursos captados pelas entidades isentas através do FIES. Assim, a fiscalização entendeu que esta política de expansão agressiva era incompatível com os objetivos de uma entidade sem intuito lucrativo, pelas seguintes razões: - A agressiva política de expansão empreendida pelo sujeito passivo, que beneficiou o grupo econômico em detrimento das finalidades assistenciais. - Responsabilizar-se pelo pagamento de empréstimos dos alunos, sobretudo o FIES, que é subsidiado com fins específicos. Na prática o grupo UNIESP é que está tomando empréstimo do FIES, com taxas vantajosas, burlando a finalidade do FIES. - Oferecer “tablets” para os alunos que obtiverem o financiamento FIES. Uma verdadeira coação para com o aluno carente. - Acumular dívidas de qualquer espécie: civis, trabalhistas, tributárias, etc. - Pagar parte da mensalidade do aluno, que obteve FIES, para igrejas e ONGs, que agiram como intermediários, o que é expressamente proibido pelas normas do FIES - Manter valores obtidos no FIES em fundos de investimento, ainda que seja para eventual quitação do próprio FIES. Pois bem, finalizados estes esclarecimentos preliminares acerca da formação do Grupo UNIESP, e do modus operandi para fins de esvaziamento do patrimônio da entidade, Fl. 19390DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2201-009.794 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720620/2016-62 analisar-se-á as infrações cometidas que ensejaram a perda da imunidade tributária às contribuições sociais (fl. 15723 e ss). Requisitos isenção CPP – Lei 12.101/2009, artigo 29, incisos I a VII No que se refere aos demais requisitos previstos na Lei nº 12.101/2009, foram estas as razões que levaram a fiscalização a concluir pelo desenquadramento da entidade: Inciso I: não remunerar dirigentes Entendeu a fiscalização que houve remuneração indireta dos dirigentes através da distribuição disfarçada de lucros caracterizada por três condutas pontuadas no Termo de Verificação Fiscal, quais sejam: - Atribuir fraudulentamente a cada estabelecimento de ensino duas personalidades jurídicas, dois CNPJ e duas contabilidades paralelas, com a finalidade de distribuir lucro e ao mesmo tempo se beneficiar de imunidade e de isenção fiscal. - Pagar aluguéis à empresa patrimonial dos controladores, em valores superiores aos de mercado. - Pagar despesas de terceiros, em especial, empresas com fins lucrativos pertencentes aos controladores. Exemplo, pagamento de R$ 1.475,53, de energia elétrica, para o Colégio Tijucussu, na Rua Martim Francisco, 471, em São Caetano do Sul, que fica em frente a filial 0039-30 do sujeito passivo, que funciona no número 488, onde também está cadastrada a empresa com fins lucrativos Organização Sulsancaetanense de Educação e Cultura Ltda., CNPJ 02.240.444/0001-20, fls 12.729. Inciso II: aplicar integralmente seus recursos na manutenção e desenvolvimento dos seus objetivos sociais No entender da fiscalização, o modus operandi da entidade (já descrito anteriormente), comprova que a mesma aplicou recursos em objetivo social distinto do da associação, ou seja, no crescimento do grupo econômico UNIESP e obtenção de benefícios dos controladores. Veja-se (fl. 15720): Flagrante desvio de finalidade ao se inserir a entidade em grupo econômico constituído de fato, em geral empresas veículos sem atividade operacional efetiva, em estratagema que permitiu sua expansão acelerada no mercado educacional em benefício dos controladores do grupo, o que aconteceu em detrimento das obrigações para com a finalidade educacional e os direitos dos estudantes de obterem o melhor ensino que os recursos poderiam oferecer, acompanhada de desvirtuamento dos objetivos dos programas FIES e PROUNI, por inadmissível e ilegal compartilhamento financeiro da entidade com intermediários, e indução dos estudantes e candidatos, com força de coação para os hipossuficientes economicamente, a se comprometer com empréstimos oriundos dos recursos do FIES, que, com taxas privilegiadas de programa social, eram desviadas efetivamente para os controladores do grupo econômico, conforme descrito neste relatório Fl. 19391DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 2201-009.794 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720620/2016-62 Inciso III: apresentar CND relativos aos tributos administrados pela Receita Federal e certificado de regularidade do FGTS A autoridade fiscal atesta que o RECORRENTE não comprovou cumprir o requisito de possuir as Certidões elencadas neste inciso: O sujeito passivo não comprovou cumprir o requisito de possuir as Certidões elencadas neste inciso: - CND Previdenciária – não constam para os períodos: 14/02/2011 a 11/05/2011; 16/11/2011 a 14/12/2011; 13/06/2012 a 19/06/2012; 18/12/2012 a 30/01/2013. - CND Fazendária – não consta para o período de 02/11/2011 a 09/11/2011. - CR FGTS – não constam para os períodos: 17/02/2011 a 15/03/2011; 15/04/2011 a 17/04/2011; 03/08/2011; 03/10/2011 a 05/10/2011; 22/02/2012; 21/07/2012 a 23/07/2012; 30/11/2012 a 02/12/2012. Seguem em anexo as consultas aos sistemas da SRFB e do FGTS. Foram também solicitados comprovantes ao sujeito passivo, sendo que os mesmos dados constantes dos sistemas foram confirmados. Inciso IV: manter escrituração contábil regular que registre as receitas e despesas, bem como a aplicação em gratuidade de forma segregada, em consonância com as normas emanadas do Conselho Federal de Contabilidade A fiscalização constatou uma série de vícios contábeis, razão pela qual entendeu que os livros não asseguravam a exatidão das receitas e despesas das entidades, quais sejam: - Falta de individualização das operações - Falta de clareza na descrição das operações - Falta de caracterização do documento respectivo - Não observância do princípio da competência - Lançamento de despesas em contas de receitas - Omissão de receitas - Falta de comprovação de despesas - Lançamento de receitas em contas de despesas - Lançamento de despesas em duplicidade - Omissão de despesas Fl. 19392DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 2201-009.794 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720620/2016-62 A descrição pormenorizada de cada uma das infrações contábeis se encontra nas fls. 15.698/15.701. Percebe-se que as falhas apontadas pela fiscalização dizem respeito ao conteúdo das declarações contábeis (erros ou fraudes). Inciso V: não distribua resultados, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, sob qualquer forma ou pretexto As razões para o descumprimento deste requisito são as mesmas relativas ao inciso I, já apresentadas, uma vez que a remuneração indireta dos dirigentes se deu através da distribuição disfarçada de lucros. Inciso VI: conserve em boa ordem, pelo prazo de 10 (dez) anos, os documentos que comprovem a origem e a aplicação de seus recursos e os relativos a atos ou operações realizadas que impliquem modificação da situação patrimonial Sobre o tema, a autoridade fiscal dispõe o seguinte (fl. 15721): O sujeito passivo não comprovou cumprir o requisito de conservar em boa ordem, pelo prazo de cinco anos, contado da data da emissão, os documentos que comprovem a origem de suas receitas e a efetivação de suas despesas. Através dos termos de intimação lavrados foram solicitados documentos comprobatórios do primeiro e do último mês do período sob fiscalização, ou seja, janeiro de 2011 e dezembro de 2012, das seguintes contas de despesas: - 3.1.3.01.001 Energia Elétrica; 3.1.3.01.002 Água e Esgoto; 3.1.3.01.003 Telefonia Fixa; 3.1.3.01.004 Telefonia Celular; 3.1.3.02.001 Serviços Tomados PJ; 3.1.3.02.002 Serviços Tomados PF; 3.1.3.02.006 Honorários Profissionais; 3.1.4.01.001 Imóveis; 3.1.4.01.002 Aluguel. No total, foram solicitados comprovantes de 104 lançamentos de despesas do mês de janeiro de 2011 e 620 lançamentos do mês de dezembro de 2012, além de lançamentos a crédito nestas mesmas contas, cuja natureza até o momento é uma incógnita. Dos 104 lançamentos de janeiro de 2011, 33 não foram apresentados, 39 foram corretamente comprovados e os 32 restantes são documentos insuficientes para comprovação da escrituração da respectiva despesa, por diversos motivos, como por exemplo: - conta em nome de terceira pessoa (física ou jurídica), - conta referente a endereço que não é um dos estabelecimentos do sujeito passivo, - falta de nota fiscal ou recibo, somente cópia de cheque, ordem de pagamento ou recibo bancário, - conta referente a outro período (mês / competência). Dos 620 lançamentos de dezembro de 2012, 482 não foram apresentados (78%), 39 foram corretamente comprovados e 99 foram insuficientes para comprovação ou de Fl. 19393DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 2201-009.794 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720620/2016-62 comprovação deficiente pelos mesmos motivos elencados acima, além de documentos lançados em duplicidade. Quanto aos lançamentos a crédito nestas mesmas contas de despesas, nenhum documento foi apresentado, como também nenhuma justificativa por escrito. Os documentos apresentados mostram que os lançamentos eram efetuados quando do pagamento e não quando da efetivação do serviço tomado, não sendo observado assim o princípio da competência, com manda a legislação contábil e comercial. Inciso VII: cumpra as obrigações acessórias estabelecidas na legislação tributária A fiscalização afirmou que o sujeito passivo “não cumpriu as obrigações acessórias estabelecidas na legislação tributária, pois informou GFIP com código FPAS 639, próprio de entidades isentas, quando na verdade é uma entidade com fins lucrativos que presta serviços educacionais, portanto FPAS 574” (fl. 15724). Alegou também o fato de o RECORRENTE não ter recolhido integralmente as contribuições previdenciárias descontadas dos segurados, conforme exposto no Termo de Verificação Fiscal. Além dos citados requisitos previstos na Lei º 12.101/2009, a autoridade fiscal relatou o descumprimento de norma constitucional e de exigências previstas no CTN: Requisitos imunidade tributária em geral - Constituição Federal 1988, art. 195, §3º Afirmou a autoridade fiscal que a RECORRENTE não cumpre a condição do art. 195, §3º 1 , da Constituição em razão da compensação indevida descrita em item anterior e que foi objeto de cobrança pela Receita Federal (fl. 15725): O sujeito passivo declarou em GFIP compensações previdenciárias consideradas indevidas pela fiscalização. Intimado a esclarecer a quais créditos se referiam aqueles lançados em GFIP o IESP respondeu (ANEXO 20) se tratar de créditos de Títulos Públicos ainda não resgatados. Como esses títulos, ou não existem, ou não dão direito a credito, as compensações são totalmente indevidas. Requisitos da imunidade tributária em geral - Lei 5172/66 – CTN, artigo 14, incisos I a III (fl. 15725) I – não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título – constatação: não cumpre Conforme descrito nos itens “não remunerar dirigentes” e “não distribuir lucros”. II - aplicarem integralmente seus recursos na manutenção e desenvolvimento dos seus objetivos sociais – constatação: não cumpre 1 Art. 195, § 3º: A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios Fl. 19394DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 2201-009.794 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720620/2016-62 Há desvio de finalidade ao se adotar uma política de expansão agressiva, não respeitando os direitos e as necessidades dos alunos, e os fins do programa FIES e PROUNI, com a admissão de intermediários, coação financeira dos alunos e utilizando os recursos do FIES para tomar empréstimos para si, com taxas vantajosas que seriam para os alunos carentes, conforme descrito neste relatório. III - manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão – conclusão: não cumpre Conforme descrito nos itens “manter escrituração contábil regular”. Assim, tendo a fiscalização constatado o descumprimento dos requisitos estabelecidos por lei para fruir da imunidade constitucional das contribuições previdenciárias, foi lavrado o termo notificando a RECORRENTE, em conformidade com o que determina o art. 32 da Lei 12.101/2009. Após esse ponto o TVF passa a tratar da constituição do crédito tributário (fl. 15730 e ss): Procedimento - Previdenciário Foi constituído de ofício crédito tributário em favor da Previdência Social referente às contribuições CPP – Contribuição Previdenciária Patronal, com reflexos em RAT e Terceiros, tendo como fato gerador a massa salarial, e como alíquotas: - 20% - CPP - 1% - RAT (CNAE 8532-5/00 - Educação superior - graduação e pós-graduação) - 4,5% - Terceiros (FPAS 574 – Estabelecimento de ensino) Não havia valores declarados ou recolhidos pelo sujeito passivo a título de CPP e reflexos para serem considerados. Uma vez que a entidade se declarava isenta. Para constituição de ofício do crédito tributário referente à CPP – Contribuição Previdenciária Patronal, com reflexos em RAT e Terceiros, foi observado o rito estabelecido no artigo 32 da Lei 12.101/2009: (...) O procedimento previdenciário independe do fazendário, mas como o procedimento de fiscalização é conjunto, entende esta fiscalização que foi aconselhável lavrar primeiramente a notificação fiscal de que trata o §1º do artigo 32 da Lei 9430/97, aguardar as alegações do sujeito passivo, a decisão do delegado, a emissão e publicação do ADE de suspensão dos benefícios tributários relativos ao IRPJ e reflexos, para depois lavrar o auto de infração previdenciário concomitantemente como o fazendário. Os valores utilizados como base de cálculo foram consolidados de acordo com os dados constantes em GFIP, conforme planilhas de fl. 15731 e fl. 15734. Ao tratar da multa aplicada, a Fiscalização complementa (fl. 15735): Multa qualificada de 150%, pela prática irregular e fraudulenta conhecida como fragmentação, uma forma de abuso da personalidade jurídica, que implicou em omissão de receita no sujeito passivo e em simulação de receita em outras empresas do grupo econômico UNIESP, situação que caracterizaria, em tese, crimes de sonegação e lavagem de dinheiro, e que enseja a lavratura de RFFP, que será apensado ao processo principal de constituição do crédito tributário. Fl. 19395DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 2201-009.794 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720620/2016-62 Finalmente, a Fiscalização assim justifica a inserção das demais pessoas na condição de solidários (fl. 15736): São solidariamente responsáveis pelos créditos constituídos neste procedimento fiscal, com base no disposto na Lei 5.172/66, artigo 124, inciso I, por serem os reais beneficiários dos resultados obtidos das atividades desenvolvidas pelo sujeito passivo: - Sociedade Administradora e Gestão Patrimonial Ltda, CNPJ: 06.120.096/0001-08 - José Fernando Pinto da Costa, CPF: 780.031.488-04 - Cláudia Aparecida Pereira, CPF: 051.715.248-74 - Sthefano Bruno Pinto da Costa, CPF: 337.655.728-45 - Bárbara Izabela da Costa, CPF: 382.020.788-06 Por fim, reafirma ainda a lavratura de Termo de Arrolamento de Bens e Direitos, nos termos do art. 2º da Instrução Normativa RFB 1.565 de 2015. Impugnação A RECORRENTE apresentou, em 12/12/2016, Impugnação Conjunta de fls. 18140/18190 em face de ambos os autos de infração. As impugnações dos responsáveis solidários foram acostas às fls. 18467/18483 (SOCIEDADE ADMINISTRADORA E GESTÃO PATRIMONIAL LTDA.), fls. 18505/18523 (BARBARA IZABELA COSTA e STHEFANO BRUNO PINTO DA COSTA) e fls. 18536/18554 (CLAUDIA APARECIDA PEREIRA e JOSÉ FERNANDO PINTO DA COSTA). Ante a clareza e precisão didática do resumo da Impugnação elaborada pela DRJ em Campo Grande/MS, adota-se, ipsis litteris, tal trecho para compor parte do presente relatório (fl. 18773 e ss): I QUANTO AOS ARGUMENTOS JÁ EXPOSTOS NO ÂMBITO DO PROCESSO DE CASSASSÃO DE IMUNIDADE / ISENÇÃO Preliminarmente, a reclamante repisa questões relativas à suspensão de sua Imunidade e Isenção fiscais, solicitando que se considere como transcrita em sua impugnação, as razões e provas desenvolvidas na impugnação ao ADE nº 162/2016, fls. 15.493 a 15.618 do processo principal (19515.720367/2016-47). Relata também, os principais itens constantes do TVF. (...) Como visto acima, relatou o i. fiscal autuante no Termo de Verificação Fiscal que "O procedimento previdenciário independe do fazendário, mas como o procedimento de fiscalização é conjunto, entende esta fiscalização que foi aconselhável lavrar primeiramente a notificação fiscal de que traia o §1° do artigo 32 da Lei 9430/97, aguardar as alegações do sujeito passivo, a decisão do delegado, a emissão e publicação do ADE de suspensão dos benefícios tributários relativos ao IRPJ e reflexos, para depois lavrar o auto de infração previdenciário concomitantemente como o fazendário". Fl. 19396DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 2201-009.794 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720620/2016-62 Nesse contexto, tendo sido emitido e publicado o ADE n° 162, de 14.10.2016, que embasa os presentes autos de infração, além das Alegações e Provas (fls. 13838/13975 e 13992/15258 dos autos principais) o Impugnante apresentou Impugnação ao Ato Declaratório Executivo n° 162, de 13.10.2016 (fls. 15493/15618 e 15620/15713 dos autos principais). Em sendo assim, reporta-se o ora Impugnante à sua peça de impugnação ao ADE então apresentada requerendo que se considerem transcritas na presente petição as razões da referida impugnação (doc. 02), em síntese: (...) Sendo esta apertada síntese dos fundamentos da impugnação (doc. 02) ao Ato Declaratório Executivo n° 162/06 a qual o ora Impugnante pede que se considerem parte integrante da presente impugnação, passa o ora Impugnante a expor as razões pelas quais "data vênia" não devem ser mantidos os atos de infração lavrados. II - INEXISTÊNCIA DE PLANEJAMENTO FISCAL ABUSIVO DENOMINADO FRAGMENTAÇÃO A impugnante tenta demonstrar, no presente item de sua impugnação, a inocorrência de planejamento tributário abusivo, nos seguintes termos: Para justificar a aplicação da multa qualificada de 150% no caso concreto a Fiscalização em várias oportunidades acusa o Impugnante da prática de planejamento fiscal abusivo denominado fragmentação, "verbis": (...) Reproduz neste ponto, parte do descrito pela autoridade fiscal no Termo de Verificação Fiscal - TVF e continua: (...) Contudo, certamente por desconhecimento da legislação especial que rege a atividade de educação, há equívoco das autoridades fiscais quando, analisando a situação de fato em que se encontrava o Impugnante, suas filiais e as Instituições de Ensino Superior - IES recém adquiridas pelo Grupo no período autuado, sustentam que se trata de planejamento abusivo denominado fragmentação. E de fato, como asseverado pela própria fiscalização a fragmentação ocorre quando uma pessoa jurídica é dividida em várias, com o fim de omitir ou reduzir tributos, como seria o caso de pessoa jurídica optante pelo lucro presumido ou optante pelo Simples que está prestes a atingir o limite de faturamento para permanecer no referidos regimes especiais de tributação. No caso concreto, porém, ocorreu exatamente o oposto, ou seja, não houve a divisão do Impugnante (nem de qualquer outra pessoa jurídica do grupo) em várias pessoas jurídicas, mas a aquisição de várias pessoas jurídicas com a mesma atividade do Impugnante, que se pretendeu unificar em uma só, o Impugnante. Daí a razão da criação de filiais do Impugnante em cada local em que estavam as IES recém adquiridas. (...) O Impugnante é apenas uma das 89 entidades mantenedoras que, como referido acima, compõem hoje o Grupo UNIESP e o processo de unificação, por força do Termo de Ajustamento de Conduta - TAC, de 16.04.2014, firmado com o MEC e o FNDE por proposta do Ministério Público Federal em São Paulo, no âmbito Fl. 19397DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 2201-009.794 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720620/2016-62 de um Inquérito Civil Público que tramitava em face do Grupo, está sendo levado a efeito na UNIESP S/A., CNPJ 19.347.410/0001-31, autora na ação ordinária acima referida, criada para esse fim. Ocorre que em 2011 e 2012, época abrangida pela presente autuação, o Grupo apresentou grande expansão com a aquisição de inúmeras IES que hoje totalizam mais de 130, vinculadas às 89 mantenedoras acima referidas dando continuidade à unificação no Impugnante, iniciada desde 2008/2009. Contudo, por se tratar de atividade de educação a unificação das IES em uma mesma mantenedora implica TRANSFERÊNCIA DE MANTENÇA sujeita a legislação especial - Lei n° 9.394/1996 - Lei de Diretrizes de Bases da Educação nacional - LDB, Decreto n° 5.773/2006, Portaria Normativa n° 40/2007 – e depende de autorização do Ministério da Educação - MEC. (...) A Nota Técnica n° 326/2013-CGLNRS/DPR/SERES/MEC solucionando questão relativa à transferência de mantença traz ensinamentos bastante esclarecedores sobre essa matéria: (...) Trata-se de procedimento semelhante ao existente no âmbito do Banco Central do Brasil em relação às instituições financeiras cujos negócios jurídicos de aquisição de outras instituições da espécie entabulados pelas partes ficam sujeitos à aprovação do BACEN. Pois bem. No caso concreto, a unificação no Impugnante, via criação de filiais, pretendida pelo Grupo quando adquiriu novas IES com CNPJ próprios, seguida da extinção desses CNPJs, implicaria como dito transferência de mantença dessas IES para nova mantenedora, o Impugnante, processo disciplinado no artigo 25 do referido Decreto n° 5.773, de 09.05.2006, sujeito à aprovação das autoridades competentes. (...) Considerando que o objetivo era unificar todas as Instituições de Ensino em um único CNPJ, inclusive aquelas já administradas pelo Grupo Uniesp, atendendo também orientações do próprio Ministério da Educação e Ministério Público Federal, foram abertos outros processos de transferência de mantença no sistema e-MEC (doe. 08), a saber: Processos: 201001142 (Faculdade de Ribeirão Preto); 201004349 (Faculdade Jauense); 201006305 (Instituto Superior de Ensino de Santo André); 201010807 (Faculdade de Música Carlos Gomes); 201013941 (Faculdade Fleming); 201101510 (Faculdade INED de Rio Claro); 201112619 (Faculdade Prudente de Moraes); 201210160 (Faculdade Integrada de Ensino Superior de Colinas). Contudo, a partir de 2011, a transferência de mantença passou a ser um processo muito demorado o que ocasionou um descompasso entre (i) a realização do negócio jurídico de aquisição da IES com sua incorporação à gestão administrativo-financeira na nova mantenedora, no qual estava fundamentado o pedido de transferência, e (ii) a autorização da transferência de mantença pelo MEC, o que levou temporariamente à situação de fato descrita pelo Fisco - existência de 2 CNPJ num mesmo local físico, o da filial do Impugnante já aberto e o da IES adquirida que ainda não podia ser baixado – e que foi equivocadamente interpretada pelo Fisco como um planejamento tributário fraudulento consistente em fragmentação da pessoa jurídica. Fl. 19398DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 2201-009.794 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720620/2016-62 (...) E nem se alegue que esse procedimento de adquirir novas IES e integrá-las ao IESP via transferência de mantença teria sido uma estratégia do Impugnante para pagar menos tributos. Primeiro, porque tais aquisições se deram dentro de um contexto de expansão das atividades filantrópicas do Impugnante (e demais pessoas jurídicas do Grupo) cujos objetivos institucionais sempre foram disponibilizar ensino de qualidade a número cada vez maior de alunos carentes em locais distintos do território nacional. Segundo, porque muitas das aquisições, realizadas pelas mais diversas formas jurídicas, diziam respeito a instituições deficitárias, de modo que a expansão do Grupo Uniesp, inclusive do Impugnante, ocorreu mediante um alto custo tributário. De fato, conforme se verifica do "Demonstrativo de débitos federais - RFB/PGFN" as empresas adquiridas possuíam significativos débitos tributários, os quais estão sendo efetivamente adimplidos mediante parcelamento pela Uniesp (does. 06-A e 06-B das Alegações e Provas - fls. 14934/14955 dos autos). Com efeito, em razão da aquisição de 92 instituições a soma de débitos tributários assumidos perfaziam, em 30/06/2016, o valor de R$196.079.171,90, sendo certo que já houve a quitação pela Uniesp, mediante parcelamento, do valor de RS 65.363.536,83, remanescendo o valor de R$ 130.715.635,07, que vem sendo regularmente quitado, (fls. 14934 a 14954 dos autos). Ou seja, a aquisição dessas IES pelo Grupo Uniesp, inclusive pelo Impugnante, longe de trazer prejuízos fiscais ao Poder Público, revelou-se uma prática altamente vantajosa para o Fisco porque, em razão do saneamento da situação financeira dessas Instituições então deficitárias, o Poder Público está recuperando, via parcelamento, importância considerável de tributos que antes era absolutamente incobrável. (...) Vale referir que já se passaram mais de 2 anos e 8 meses desde a assinatura do referido TAC e mesmo tendo o Grupo Uniesp atendido todas as obrigações assumidas no âmbito do TAC, inclusive constituindo a UNIESP S/A, até agora o MEC não se desincumbiu da análise dos pedidos de transferência de mantença, tudo a corroborar o acima dito quanto à lentidão e inércia daquele órgão que tantos danos vem causando ao Grupo, o que deu origem ao ajuizamento das seguintes ações: 1) Mandado de Segurança n° 1009278-66.2016.4.01.3400, sendo impetrados Secretário de Regulação e Supervisão do Ministério da Educação (SERES/MEC) e Secretário de Educação Superior do Ministério da Educação (SESU/MEC), que tramita perante a 20a Vara Federal do Distrito Federal, no qual foi concedida a liminar pleiteada para que a autoridade coatora "no prazo máximo de 30 (trinta) dias, análise e conclua o pedido de transferência de mantença de todas as instituições de ensino relacionadas no PA n° 1.34.001.002741-2014-95 para UNIESP S/A., sob pena de multa diária de R$5.000,00" (doe.10) 2) Ação Ordinária 49377-32.2015.4.01.3400, ajuizada pela UNIESP S/A. contra a União Federal e o FNDE, que tramita perante a 16a Vara Federal no Distrito Federal, objetivando, também em face da demora na solução do processo, suspender todas a limitações impostas ao Grupo por força do TAC. Em sede de Agravo de Instrumento n° 0006856- 53.2016.4.01.0000/DF foi deferida a Fl. 19399DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 2201-009.794 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720620/2016-62 antecipação dos efeitos da tutela recursal para assegurar às autoras (i) suspensão do sobrestamento, no âmbito do MEC, dos processos de autorização de novos cursos; (ii) o ingresso de novos alunos via FIES; e (iii) a aquisição de novas instituições de Ensino (IESs) (doe. 11). Como se observa, foram muitos os dissabores sofridos pelo Grupo UNIESP em razão de infundadas denúncias e notícias que nem sempre se pautaram por apurar a verdade dos fatos, tudo em razão da vocação expansionista do Grupo que por vezes e temporariamente gerou irregularidades formais em contratos, regularização de CNPJ e outras, mas jamais se apurou em todas as investigações levadas a efeito pelas diversas autoridades que se debruçaram na análise dos fatos - Ministério Público Federal, MEC, FNDE, CADE, Órgão de Defesa do Consumidor, e o próprio Poder Judiciário, a existência de dolo, fraude, simulação, conluio ou qualquer outro vício dessa natureza que maculasse os procedimentos adotados pelo Impetrante e pelas demais empresas do Grupo ou de seus controladores. Em sendo assim, absurdas (i) as acusações da fiscalização de prática de planejamento fiscal abusivo e fraudulento e de crimes contra a ordem tributária além da (ii) aplicação de multa qualificada de 150%, até porque não demonstrados nos autos de infração os requisitos legais para sua aplicação, como se demonstrará a seguir. (...) III - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS PARA APLICAÇÃO DA MULTA QUALIFICADA DE 150% Continua a reclamante: (...) Como já referido acima, foi aplicada no caso concreto a multa qualificada de 150% com fundamento no art. 44, I, e par. Io da Lei 9.430/96 na redação do art. 14 da Lei 11.488/07, pela suposta prática irregular e fraudulenta conhecida como fragmentação, uma forma de abuso da personalidade jurídica "onde uma empresa é dividida irregularmente em várias entidades, com o fim de omitir ou reduzir tributos" que no caso teria implicado em omissão de receitas no Impugnante e simulação de receitas em outras empresas do Grupo, situação que caracterizaria em tese crimes de sonegação e lavagem de dinheiro. Contudo, além de, como demonstrado acima, os fatos tal como ocorridos em 2011 e 2012 não caracterizarem planejamento abusivo e fraudulento como pretendido pelo Fisco, ainda não ocorrem e sequer foram apontadas no caso concreto as circunstâncias previstas em lei que autorizariam a aplicação da multa qualificada. Com efeito, como se verifica do disposto no artigo 44, I parágrafo primeiro da Lei 9.430/96 a aplicação da multa qualificada de 150% é admitida nos casos dos artigos 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 30.11.64, que definem sonegação, fraude e conluio, "verbis": "Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei n° 11.488/2007) I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei n° 11.488, de 15 de junho de 2007) Fl. 19400DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 2201-009.794 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720620/2016-62 § Iº O percentual de multa de que traia o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4,502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei n° 11.488, de 15 de junho de 2007) (grifamos)" Os arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/64, por sua vez, dispõem: "Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária; I — da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente; Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido, ou a evitar ou diferir o seu pagamento. Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos artigos 71 e 72. " A fiscalização, embora tenha discorrido sobre os motivos pelos quais a multa qualificada deveria se aplicar ao Impugnante, descrevendo as condutas por ele praticadas em razão das quais entende ser a ele aplicável a multa de 150%, invoca como fundamento legal apenas o artigo 44, I e parágrafo primeiro, da Lei 9.430/96, não explicando nem demonstrando qual(is) ato(s) dentre aqueles praticados pelo Impugnante se enquadraria(m) nas previsões dos artigos 71, 72 e 73 que permitisse à fiscalização lhe exigir o pagamento da multa qualificada. Nesse contexto, na parte em que pretende exigir do impugnante o pagamento da multa qualificada o lançamento é manifestamente nulo, valendo referir nesse sentido a jurisprudência administrativa, inclusive da CSRF, que, ao reconhecer que "A precisa indicação da infração e enquadramento legal é aspecto essencial na fixação da matéria tributável" conclui pela nulidade do lançamento por deficiência na indicação da infração e do dispositivo legal infringido, "verbis": "IRPF - ERRO NA INDICAÇÃO DA INFRAÇÃO ENQUADRAMENTO LEGAL - LANÇAMENTO NULO A precisa indicação da infração e enquadramento legal é aspecto essencial na fixação da matéria tributável de modo que eventual erro nesse aspecto do lançamento se constitui vício substancial e insanável e, portanto, enseja a nulidade do lançamento. Recurso especial negado. " (Acórdão n° 9202-01.956) Ora, como no caso concreto o i. fiscal autuante limitou-se a indicar quais condutas do contribuinte (fatos) no seu entender justificariam que a ele fosse imposta multa qualificada, sem, no entanto, demonstrar quais das condutas se subsumiam à(s) tipificação(ões) previstas nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 214.502/64, resta inequivocamente demonstrada a nulidade do lançamento por falta de motivação legal quanto à imposição ao Impugnante da multa de 150%. Fl. 19401DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 2201-009.794 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720620/2016-62 E nem poderia ser de outro modo, pois as condutas que autorizam a aplicação da multa qualificada de 150%, tipificadas nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/64, cujo pressuposto é a falsidade, o engodo, a intenção de enganar, o conluio, não se presumem, devendo ser cabalmente demonstradas e comprovadas. (...) Ante o exposto, sem a exata tipificação da infração, resta demonstrada a absoluta improcedência da imposição da multa qualificada no caso concreto. IV - DA NÃO INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO Finalmente, impugna a exigência de juros de mora sobre a multa de ofício, uma vez que em sua opinião, a legislação somente autoriza a incidência desses juros sobre tributo ou multa isolada: (...) Com efeito, pelo que se infere da legislação tributária, esta somente autoriza a incidência dos juros sobre o valor atualizado do tributo ou da multa isolada. Contudo, não autoriza, como pretende o Fisco, o cálculo dos juros sobre o montante da multa de ofício. Cumpre-nos ressaltar, entretanto, que especificamente a este respeito há vários acórdãos, inclusive da Câmara Superior de Recursos Fiscais, reconhecendo o não cabimento da exigência dos referidos juros sobre a multa de ofício, conforme se verifica pela ementa a seguir reproduzida: "RECURSO ESPECIAL - CONHECIMENTO. Não se deve ser conhecido o Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional quando inexiste similitude fática entre o acórdão paradigma e o acórdão recorrido. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO - INAPLICABILIDADE. - Os juros de mora só incidem sobre o valor do tributo, não alcançando o valor da multa de ofício aplicada." (acórdão n° 9101-00.722, de 08.11.2010 - destaques do Impugnante) (...) Além disso, o mesmo entendimento foi reafirmado, por 12 votos a 2 pela C. 2ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais no acórdão n° CSRF/02- 03.133, de 05.05.2008, bem como pela Ia Turma Ordinária da 2a Câmara da Ia Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais no acórdão n° 1201- 00.304, de 04.08.2014, 2a Turma Especial da Ia Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais no acórdão n° 1802-002.066, de 08.04.2014, pela Ia Turma Ordinária da 2a Câmara da 2a Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais no acórdão n° 2201-00.126, de 06.05.2009, pela 3a Turma Ordinária da 4a Câmara da 3a Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais nos acórdãos n° 3403-002.051, de 24.04.2013, 3403-003.003, de 29.05.2014, e 3403- 003.508, de 28.01.2015, pelas Ia, 3a e 5a Câmaras do 1o Conselho de Contribuintes nos acórdãos n° 101- 96.008, de 01.03.2007, 101-96.601, de 06.03.2008, 103-23.423, de 16.04.2008, 103-23.566, de 17.09.2008 e 105-16.472, de 23.05.2007, e pelas Ia e 2a Câmaras do E. 2o Conselho de Contribuintes nos acórdãos 201-78.718, de 19.10.2005, e 202-16.397, de 14.06.2005. (...) Fl. 19402DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 2201-009.794 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720620/2016-62 Pois bem. Os débitos de tributos e contribuições e de multas (penalidades) têm causas diversas, não se confundindo como expresso no art. 3o do CTN. Enquanto os débitos de tributos e contribuições decorrem da prática dos respectivos fatos geradores, as multas decorrem de violações à norma legal, no caso, do suposto não pagamento dos tributos e contribuições nos prazos legais. Mesmo porque, ao utilizar a expressão "os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições" a Lei n° 9.430/96 somente pode estar aludindo a débitos não lançados, visto que está normatizando a incidência sobre estes da multa de mora. Ademais, a se admitir que a palavra "débitos" constante do "caput" do art. 61 incluísse o principal e a multa de ofício, ter-se-ia que admitir que as multas de ofício, quando não pagas no vencimento, sofreriam também o acréscimo de multa de mora, uma vez que o mesmo "caput" do referido artigo determina que "Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de Iº de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada a taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso ". Realmente, não é razoável, "data máxima vênia", interpretar-se a norma face ao disposto no parágrafo (no caso, o § 3o do art. 61 da Lei n° 9.430/96) sem se atentar ao que determina o "caput". Ademais, a prevalecer entendimento diverso, ter-se-ia que admitir que também sobre os juros de mora, que se incluiriam nos "débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições", novamente pudessem ser exigidos juros (juros sobre juros), além da multa de mora, o que evidencia a improcedência dessa interpretação. Daí porque, seja por um enfoque literal, teleológico ou sistemático, a única interpretação possível do art. 61 da Lei n° 9.430/96 é aquela que autoriza a incidência de juros somente sobre o valor dos tributos e contribuições, e não sobre o valor da multa de ofício lançada, até porque referido artigo está a disciplinar os acréscimos moratórios incidentes sobre os débitos em atraso que ainda não foram objeto de lançamento. Ou seja, referido artigo está apenas a autorizar que os débitos para com a União Federal decorrentes de tributos e contribuições não pagos nos vencimentos sejam acrescidos de multa de mora, e aqueles mesmos débitos (e não a multa) sofram também a incidência de juros de mora. Além disso, o art. 43 da Lei n° 9.430/96 vem evidenciar ainda mais que o art. 61 da Lei n° 9.430/96 prevê a cobrança de juros unicamente sobre o valor dos tributos e contribuições. Prescreve o art. 43 da Lei n° 9.430/96: "Art. 43. Poderá ser formalizada exigência de crédito tributário correspondente exclusivamente a multa ou a juros de mora, isolada ou conjuntamente. Parágrafo único. Sobre o crédito constituído na forma deste artigo, não pago no respectivo vencimento, incidirão juros de mora, calculados à taxa a que se refere o § 3° do art. 5°, a partir do primeiro dia do mês subsequente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. " Fl. 19403DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 2201-009.794 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720620/2016-62 Ora, se a expressão "débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições" constante no "caput" do art. 61 da Lei n° 9.430/96 contemplasse também a multa de ofício, não haveria necessidade alguma da previsão do parágrafo único do art. 43 supra transcrito, posto que a incidência dos juros sobre a multa de ofício lançada isoladamente nos termos do "caput" do artigo já decorreria diretamente do art. 61. Verifica-se, assim, que não existe base legal para a exigência de juros sobre os valores lançados a título de multa de ofício (não isolada), que não pode prevalecer sob pena de violação não só ao próprio art. 61 da Lei n. 9.430/96 mas também aos arts. 5o, II e 150,1 da CF/88 e 97 do CTO. PEDIDO Ao fim, pede a Impugnante, pelos fundamentos apresentados, que seja acolhida a impugnação e que se reconheça a insubsistência dos autos lavrados. Quanto ao tema envolvendo a responsabilização tributária, a DRJ resumiu a defesa dos RECORRENTES da seguinte forma (fl. 18782): Inconformados com sua inclusão como responsáveis solidários, O Sr. Sthefano Bruno Pinto da Costa e a Sra. Bárbara Isabela Costa apresentaram impugnação tempestiva em conjunto, fls. 18.505 a 18.523 e 18.569 a 18.587. A Impugnação, apesar de pedir ao final o cancelamento dos autos de infração, tratam, afora esta solicitação, exclusivamente da exclusão de seus nomes como responsáveis solidários. Os contribuintes trazem seu entendimento, além do conteúdo de jurisprudências e posicionamentos doutrinários, tentando demonstrar ser improcedente a preensão fiscal: DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA (...) Depreende-se dos autos de infração e do mencionado termo que, no entender da fiscalização, a responsabilidade tributária dos Impugnantes decorreria exclusivamente da norma inserta no art. 124, incisos I, do CTN, em virtude de os mesmos serem os supostos "reais beneficiários dos resultados obtidos das atividades desenvolvidas" pelo IESP. Contudo, o i. Fiscal autuante não aponta indícios, muito menos apresenta elementos de prova capazes de demonstrar que os Impugnantes nos períodos autuados teriam recebido valores "distribuídos disfarçadamente" pelo IESP ou por instituições de ensino a ele ligadas, o que em sua visão lhe autorizaria a incluí-los como responsáveis pelos débitos supostamente devidos pelo IESP. QUANTO AO MÉRITO 1- DA INAPLICABILIDADE AO CASO CONCRETO DO ART. 124 DO CTN Os impugnantes alegam que a fiscalização justifica suas inclusões como responsáveis por supostas ligações entre eles e o grupo UNIESP e transcreve parte das afirmações do fisco, e continua: (...) Com base nesses argumentos, o i. Fiscal autuante conclui que os Impugnantes, juntamente com os seus genitores, seriam "solidariamente responsáveis pelos créditos constituídos neste procedimento fiscal, com base no disposto na Lei 5.172/66, artigo 124, inciso I, por serem os reais beneficiários dos resultados Fl. 19404DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 2201-009.794 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720620/2016-62 obtidos das atividades desenvolvidas pelo sujeito passivo" (IESP) (p. 47 do TVF — destaques dos Impugnantes). No entanto, se analisarmos com atenção o TVF, verificaremos que a fiscalização reconhece que apenas o Sr. José Fernando Pinto da Costa e a Sra. Claudia Aparecida Pereira seriam os únicos responsáveis pela administração do IESP, possuindo "uma relação de donos, de sócios, de proprietários, de controladores, para com a entidade(.)" (p. 8 do TVF). A fiscalização também destaca que "todas as empresas do grupo econômico UNIESP, mesmo as isentas e as filantrópicas, tem como sócio/presidente e principal administrador o Sr. José Fernando Pinto da Costa (..)", mencionando que apenas ele e a Sra. Claudia Aparecida Pereira receberam dividendos das instituições ligadas ao IESP (vide p. 22 do TVF e quadro demonstrativo nas pp. 26 e 27 desse termo). Quanto aos Impugnantes, as pretensas "ligações' verificadas entre eles e o Grupo UNIESP consistiriam no recebimento de salários da União Nacional das Instituições Educacionais de São Paulo (pessoa jurídica distinta) e doações de seu genitor, devidamente declaradas nas mencionadas declarações. Além disso, a fiscalização alega que os Impugnantes detinham participações societárias em instituições de ensino ligadas ao IESP e que, no ano-calendário 2012, devolveram recursos recebidos, a título de mútuo, da União Nacional das Instituições Educacionais de São Paulo. Note-se que apesar de as situações dos Impugnantes e do Sr. José Fernando Pinto da Costa e Sra. Claudia Aparecida Pereira serem completamente distintas, a fiscalização entendeu que seria possível imputar também a eles a responsabilidade solidária pelos supostos débitos do IESP. (...) Após outras alegações, em que tenta demonstrar que não há participação de suas partes na administração das empresas e muito menos interesses em comum, tentam também solidar o entendimento que aos seus casos não cabe a aplicação do art. 124, I do CTN e, ao final: (...) Atualmente, essa questão encontra-se devidamente solucionada pela doutrina e pela jurisprudência, administrativa e judicial, tendo prevalecido o entendimento de que o "interesse comum", a que alude o inciso I do art. 124, resta caracterizado em situações envolvendo pessoas situadas do mesmo "lado" da relação jurídica, eleita pela lei como fato gerador de determinado tributo, não havendo que se falar em interesse comum se as pessoas ocupam posições distintas naquela relação jurídica, como se depreende da lição do então Procurador da Fazenda Nacional e atualmente Desembargador do E. TRF da r Região Marcus Abrahan, "verbis": (...) Ante o exposto, pedem e esperam os Impugnantes seja acolhida a presente Impugnação para o fim de se determinar a exclusão de seus nomes dos autos de infração objeto do presente processo por não se qualificarem como sujeitos passivos, ou então o cancelamento pelo mérito dos autos de infração lavrados, como medida de Direito e de Justiça. (...) Fl. 19405DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 2201-009.794 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720620/2016-62 Melhor dizendo. O inciso I do art. 124 do CTN trata das hipóteses em que, mesmo sem a designação expressa em lei, aquelas pessoas, em razão do interesse comum na situação que constitui o fato gerador, são unidas por uma solidariedade natural, como a que existe entre co-proprietários de um bem, ou entre cônjuges unidos mediante regime de comunhão de bens. Nesse sentido, ensina Sacha Calmon Navarro Coelho, "verbis": (...) Em resumo, portanto, o "interesse comum" referido no dispositivo deve ser jurídico, não meramente econômico, abrangendo situações em que as pessoas compõem o mesmo pólo da relação jurídica. (...) II- DA IMPROCEDÊNCIA PELO MÉRITO DO LANÇAMENTO QUANTO ÀS EXIGÊNCIAS DO PIS, COFINS E IRF. (...) Ainda que se entenda cabível o arrolamento dos Impugnantes como responsáveis pelos tributos lançados contra o IESP, o que se admite apenas para fins de argumentação, não se pode deixar de mencionar que os respectivos autos de infração não se conformam à legislação tributária em vigor. Assim, na remota hipótese desta impugnação não ser acolhida, os Impugnantes se reportam aos fundamentos da defesa apresentada por aquela instituição, devendo ser considerados como integrantes desta, os quais conduzem ao cancelamento das exigências fiscais. O PEDIDO Ante o exposto, pedem e esperam os Impugnantes seja acolhida a presente Impugnação para o fim de se determinar a exclusão de seus nomes dos autos de infração objeto do presente processo por não se qualificarem como sujeitos passivos, ou então o cancelamento pelo mérito dos autos de infração lavrados, como medida de Direito e de Justiça. Inconformados com sua inclusão como responsáveis solidários, O Sr. José Fernando Pinto da Costa e a Sra. Cláudia Aparecida Pereira apresentaram impugnação tempestiva em conjunto, fls. 18.536 a 18.554 e 18.600 a 18.618. A Impugnação, apesar de pedir ao final o cancelamento dos autos de infração, tratam, afora esta solicitação, exclusivamente da exclusão de seus nomes como responsáveis solidários. Os contribuintes trazem seu entendimento, além do conteúdo de jurisprudências e posicionamentos doutrinários, tentando demonstrar ser improcedente a preensão fiscal: DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA Depreende-se dos autos de infração e do mencionado termo que, no entender da fiscalização, a responsabilidade tributária dos Impugnantes decorreria exclusivamente da norma inserta no art. 124, incisos I, do CTN, em virtude de os mesmos serem os supostos "reais beneficiários dos resultados obtidos das atividades desenvolvidas" pelo IESP. Além dos próprios autos de infração lavrados contra a sociedade serem improcedentes, como demonstrado em Impugnação própria, a pretensão fiscal aqui em discussão é descabida e infundada, não encontrando amparo em nosso ordenamento jurídico, bem como destoando da interpretação dada àquele Fl. 19406DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 2201-009.794 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720620/2016-62 dispositivo legal pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Os reclamantes fazem uma análise minuciosa sobre o alcance do art. 124 do CTN: QUANTO AO MÉRITO 1- DA INAPLICABILIDADE AO CASO CONCRETO DO ART. 124 DO CTN Vê-se que o art. 121 define o sujeito passivo da obrigação tributária como a pessoa obrigada ao pagamento de tributo, ou da penalidade pecuniária, denominando-se contribuinte, quando detiver relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador, ou responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, a sua obrigação decorrer de disposição expressa de lei. Trocando em miúdos, o sujeito passivo, seja contribuinte, seja responsável, é quem possui o dever de recolher o tributo aos cofres públicos. No caso do responsável, a lei tributária pode atribuir-lhe a responsabilidade em caráter exclusivo, afastando a do contribuinte, ou não, atribuindo-a a este em caráter supletivo (CTN, art. 128). É nesse contexto que deve ser compreendido o art. 124 do CTN, acima transcrito, que não traz em seu bojo hipótese de responsabilidade tributária, mas apenas regula as situações em que duas ou mais pessoas, enquanto contribuintes ou responsáveis, respondem solidariamente pelo crédito tributário. (...) Observa-se, assim, que nenhuma das situações previstas no art. 124 do CTN se aplica às situações dos filhos de sócios, acionistas ou titulares de pessoas jurídicas, na medida em que os mesmos, enquanto pessoas físicas, não são "contribuintes originários" ou "contribuintes propriamente dito" do IRPJ e CSL. (...) Fazem ainda uma análise sobre o termo "interesse comum" contido no inciso I do art. 124 do CTN. (...) Atualmente, essa questão encontra-se devidamente solucionada pela doutrina e pela jurisprudência, administrativa e judicial, tendo prevalecido o entendimento de que o "interesse comum", a que alude o inciso I do art. 124, resta caracterizado em situações envolvendo pessoas situadas do mesmo "lado" da relação jurídica, eleita pela lei como fato gerador de determinado tributo, não havendo que se falar em interesse comum se as pessoas ocupam posições distintas naquela relação jurídica, como se depreende da lição do então Procurador da Fazenda Nacional e atualmente Desembargador do E. TRF da r Região Marcus Abrahan, "verbis": (...) Em resumo, portanto, o "interesse comum" referido no dispositivo deve ser jurídico, não meramente econômico, abrangendo situações em que as pessoas compõem o mesmo pólo da relação jurídica. (...) Fl. 19407DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 2201-009.794 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720620/2016-62 Dos precedentes jurisprudenciais trazidos à baila, verifica-se que o art. 124, inciso I, do CTN não é por demais abrangente, não permitindo que os agentes fiscais exijam os tributos não recolhidos pelo sujeito passivo, contribuinte ou responsável, de qualquer pessoa, mesmo que esta tenha experimentado algum tipo de vantagem por conta do inadimplemento da obrigação tributária. Pelo contrário, a hipótese descrita naquele dispositivo legal é bastante estreita, restringindo-se às pessoas que possuem "interesse comum" na relação jurídica descrita na hipótese de incidência, assim entendidas aquelas que figuram no mesmo pólo dessa relação (v.g., co-proprietários de um bem imóvel em relação aos tributos sobre ele incidentes), e que, por isso, podem responder, solidariamente, pelo crédito tributário correspondente. O inciso I do art. 124 do CTN, por conseguinte, é aplicável às pessoas que têm qualidade para ser sujeito passivo da obrigação tributária, não contemplando situações relacionadas a atos ilícitos, que em tese poderiam ser alcançadas pelo art. 135 do CTN. Com a devida vênia, o que ocorre no presente caso é uma interpretação equivocada do art. 124 do CTN por parte do Sr. Auditor-Fiscal Autuante, que ignora a distinção entre a personalidade jurídica de uma entidade e personalidade física de seus associados, desconsiderando-a injustificadamente, e subverte todo o sistema de sujeição passiva consagrado no Código Tributário Nacional, conforme bem apreendido pelo ex-integrante do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais e ex-subsecretário de Fiscalização da Secretária da Receita Federal do Brasil, Marcos Vinicius Neder: (...) E continua, Ora se nem a lei pode prever a responsabilidade solidária entre os sócios, diretores, gerentes, administradores e as sociedades, menos ainda poderá fazê-lo o intérprete da legislação como está a ocorrer no caso concreto. Ante o exposto, afirmam os impugnantes que resta inequivocamente demonstrado que o art. 124 do CTN não se aplica ao caso concreto. Nesse ponto, se reportam à defesa apresentada pelo IESP, mencionando que os respectivos autos de infração "não se conformam à legislação tributária em vigor." II- DA IMPROCEDÊNCIA PELO MÉRITO DO LANÇAMENTO QUANTO ÀS EXIGÊNCIAS DO PIS, COFINS E IRF. Ao fim, "pedem e esperam os Impugnantes seja acolhida a presente Impugnação para o fim de se determinar a exclusão de seus nomes dos autos de infração objeto do presente processo por não se qualificarem como sujeitos passivos, ou então o cancelamento pelo mérito dos autos de infração lavrados, como medida de Direito e de Justiça". A Sociedade Administradora e Gestão Patrimonial Ltda, CNPJ 06.120.096/0001-08, também se manifesta contra o auto de infração e sua inclusão como responsável solidária pelos débitos apurados, através da impugnação tempestiva apresentada, fls. 18.467 a 18.483. A impugnante traz seu entendimento, além de conteúdo de jurisprudências e posicionamentos doutrinários, tentando demonstrar ser improcedente a preensão fiscal: (...) DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA Fl. 19408DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 2201-009.794 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720620/2016-62 Mediante o Termo de Verificação Fiscal, que instrui os autos de infração lavrados contra o IESP, o i. Fiscal autuante pretende imputar à ora Impugnante a responsabilidade solidária pelo IRPJ e CSL, objeto dos referidos autos de infração. Depreende-se dos autos de infração e do mencionado termo que, no entender da fiscalização, a responsabilidade tributária dos Impugnantes decorreria exclusivamente da norma inserta no art. 124, incisos I, do CTN, em virtude de os mesmos serem os supostos reais beneficiários dos resultados obtidos das atividades desenvolvidas" pelo IESP. Além dos próprios autos de infração lavrados contra a sociedade serem improcedentes, como demonstrado em Impugnação própria, a pretensão fiscal aqui em discussão é descabida e infundada, não encontrando amparo em nosso ordenamento jurídico, bem como destoando da interpretação dada àquele dispositivo legal pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. (...) QUANTO AO MÉRITO I - DA INAPLICABILIDADE AO CASO CONCRETO DO ART. 124 DO CTN Como se sabe, segundo o art. 121 do CTN, o devedor da obrigação tributária (sujeito passivo) abrange duas espécies, contribuinte ou responsável, a depender do liame que ele mantenha com o fato gerador dessa obrigação. Prescreve o referido dispositivo legal: (...) Vê-se que o art. 121 define o sujeito passivo da obrigação tributária como a pessoa obrigada ao pagamento de tributo, ou da penalidade pecuniária, denominando-se contribuinte, quando detiver relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador, ou responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, a sua obrigação decorrer de disposição expressa de lei. Trocando em miúdos, o sujeito passivo, seja contribuinte, seja responsável, é quem possui o dever de recolher o tributo aos cofres públicos. No caso do responsável, a lei tributária pode atribuir-lhe a responsabilidade em caráter exclusivo, afastando a do contribuinte, ou não, atribuindo-a a este em caráter supletivo (CTN, art. 128). É nesse contexto que deve ser compreendido o art. 124 do CTN, acima transcrito, que não traz em seu bojo hipótese de responsabilidade tributária, mas apenas regula as situações em que duas ou mais pessoas, enquanto contribuintes ou responsáveis, respondem solidariamente pelo crédito tributário. Observa-se, assim, que nenhuma das situações previstas no art. 124 do CTN se aplica às situações em que sociedade de determinado grupo econômico possui negócios, in casu locações de bens imóveis, com o suposto sujeito passivo da obrigação tributária. (...) Faz ainda uma análise sobre o termo "interesse comum" contido no inciso I do art. 124 do CTN. (...) Fl. 19409DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 2201-009.794 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720620/2016-62 Com efeito, enquanto a hipótese do inciso II do art. 124 diz respeito às pessoas expressamente designadas por lei, a do inciso I prescreve que duas ou mais pessoas podem se apresentar na condição de sujeito passivo da obrigação principal, obrigando-se cada uma delas pelo crédito tributário, quando tiverem "interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal". (...) Atualmente, essa questão encontra-se devidamente solucionada pela doutrina e pela jurisprudência, administrativa e judicial, tendo prevalecido o entendimento de que o "interesse comum", a que alude o inciso I do art. 124, resta caracterizado em situações envolvendo pessoas situadas do mesmo "lado" da relação jurídica, eleita pela lei como fato gerador de determinado tributo, não havendo que se falar em interesse comum se as pessoas ocupam posições distintas naquela relação jurídica, como se depreende da lição do então Procurador da Fazenda Nacional e atualmente Desembargador do E. TRF da 2' Região Marcus Abrahan, "verbis": (...) Em resumo, portanto, o "interesse comum" referido no dispositivo deve ser jurídico, não meramente econômico, abrangendo situações em que as pessoas compõem o mesmo pólo da relação jurídica. (...) Dos precedentes jurisprudenciais trazidos à baila, verifica-se que o art. 124, inciso I, do CTN não é por demais abrangente, não permitindo que os agentes fiscais exijam os tributos não recolhidos pelo sujeito passivo, contribuinte ou responsável, de qualquer pessoa, mesmo que esta tenha experimentado algum tipo de vantagem por conta do inadimplemento da obrigação tributária. Pelo contrário, a hipótese descrita naquele dispositivo legal é bastante estreita, restringindo-se às pessoas que possuem "interesse comum" na relação jurídica descrita na hipótese de incidência, assim entendidas aquelas que figuram no mesmo pólo dessa relação (v.g., co-proprietários de um bem imóvel em relação aos tributos sobre ele incidentes), e que, por isso, podem responder, solidariamente, pelo crédito tributário correspondente. O inciso I do art. 124 do CTN, por conseguinte, é aplicável às pessoas que têm qualidade para ser sujeito passivo da obrigação tributária, não contemplando situações relacionadas a atos ilícitos, que em tese podem ser alcançadas pelo art.135 do CTN. Com a devida vênia, o que ocorre no presente caso é uma interpretação equivocada do art. 124 do CTN por parte do Sr. Auditor-Fiscal Autuante, que ignora a distinção entre as personalidades jurídicas das entidades em questão, IESP e Impugnante, desconsiderando-as injustificadamente, e subverte todo o sistema de sujeição passiva consagrado no Código Tributário Nacional, conforme bem apreendido pelo ex-integrante do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais e ex-subsecretário de Fiscalização da Secretária da Receita Federal do Brasil, Marcos Vinicius Neder: (...) Ora, continua, "se nem a lei pode prever a responsabilidade solidária entre os sócios ou acionistas e, por extensão, empresas do mesmo grupo econômico ou que possuam Fl. 19410DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 2201-009.794 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720620/2016-62 controladores comuns, menos ainda poderá fazê-lo o intérprete e aplicador da legislação como está a ocorrer no caso concreto". Ante o exposto, afirma a impugnante, que resta inequivocamente demonstrado que o art. 124 do CTN não se aplica ao caso concreto. (...) II- DA IMPROCEDÊNCIA PELO MÉRITO DO LANÇAMENTO QUANTO ÀS EXIGÊNCIAS DO PIS, COFINS E IRF. (...) Nesse ponto, se reporta à defesa apresentada pelo IESP, mencionando que os respectivos autos de infração "não se conformam à legislação tributária em vigor". Ao fim, "pede e espera a Impugnante seja acolhida a presente Impugnação para o fim de se determinar a exclusão de seu nome dos autos de infração objeto do presente processo por não se qualificar como sujeito passivos, ou então o cancelamento pelo mérito dos autos de infração lavrados, como medida de Direito e de Justiça". Da Decisão da DRJ Quando da apreciação do caso, a DRJ em Campo Grande/MS julgou procedente o lançamento, conforme ementa abaixo (fls. 18758/18807): ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2012 Ementa: DECADÊNCIA. ART. 173 DO CTN. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. Caracterizada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, a contagem do prazo decadencial rege-se pelo art. 173, inciso I, do CTN. NULIDADE. PRESSUPOSTOS. Ensejam a nulidade apenas os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridadeincompetente ou com preterição do direito de defesa. ARROLAMENTO DE BENS. A apreciação do procedimento de arrolamento de bens efetivado pela autoridade lançadora não se insere no âmbito de competência das Delegacias de Julgamento. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. Comprovada a prática de atos visando ocultar do Fisco o conhecimento do fato gerador da obrigação tributária, aplica-se a multa de ofício no percentual de 150%. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA Fl. 19411DF CARF MF Original Fl. 30 do Acórdão n.º 2201-009.794 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720620/2016-62 A matéria não especificamente contestada na manifestação de inconformidade é reputada como incontroversa. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Do Recurso Voluntário A RECORRENTE e os demais integrantes do polo passivo foram devidamente intimados da decisão da DRJ em 13/06/2017, conforme os termos de ciência por abertura de mensagem de fls. 18872/18877. Assim, a RECORRENTE apresentou seu recurso voluntário de fls. 18880/18922 em 04/07/2017 e os demais integrantes do polo passivo apresentaram os recursos de fls. 19231/19.256 (BARBARA IZABELA COSTA e STHEFANO BRUNO PINTO DA COSTA), fls. 19262/19285 (SOCIEDADE ADMINISTRADORA E GESTÃO PATRIMONIAL LTDA.), fls. 19322/19347 (CLAUDIA APARECIDA PEREIRA e JOSÉ FERNANDO PINTO DA COSTA), em 07/07/2017. Em suas razões, a RECORRENTE, alega que a Decisão recorrida não acolheu nenhum dos argumentos que evidenciam a ausência de dolo, fraude ou simulação por parte do RECORRENTE, com relação ao planejamento fiscal abusivo e fraudulento, bem como informa a redução de seus débitos tributários, adimplidos mediante parcelamento. No mais, reiterou os argumentos da Impugnação. A Sra. BARBARA IZABELA COSTA e o Sr. STHEFANO BRUNO PINTO DA COSTA, preliminarmente, alegam a improcedência dos autos de infração pela inaplicabilidade do art. 124, inciso I do CTN ao caso concreto e alega que em Decisão recorrida o Fiscal autuante não apontou indícios e elementos de prova capazes de demonstrar que os RECORRENTES, nos períodos autuados, teriam recebido valores distribuídos disfarçadamente pelo IESP ou por instituições de ensino a ele ligadas. Em síntese, no direito, explana a inaplicabilidade do art. 124 do CTN, alegando inicialmente que “Como se pode observar, a interpretação sistemática do Código Tributário Nacional evidencia que as regras de seu Capítulo IV, dentre as quais se inclui a do art. 124, não dizem respeito atos praticados por terceiros, que não tenham relação direta com o fato gerador da obrigação tributária. As situações em que é permitido ao Fisco responsabilizá-los pelos tributos devidos pelo contribuinte são regidas pelas normas de seu Capítulo V. [...] Vê-se que o art. 121 define o sujeito passivo da obrigação tributária como a pessoa obrigada ao pagamento de tributo, ou da penalidade pecuniária, denominando-se contribuinte, quando detiver relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador, ou responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, a sua obrigação decorrer de disposição expressa de lei.”. Destarte, relata que o art. 124 do CTN não traz a hipótese de responsabilidade tributária, mas apenas regula as situações em que duas ou mais pessoas, enquanto contribuintes ou responsáveis, respondem solidariamente pelo crédito tributário, e que o "interesse comum" referido no dispositivo, deve ser jurídico, não meramente econômico, abrangendo situações em Fl. 19412DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 2201-009.794 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720620/2016-62 que as pessoas compõem o mesmo polo da relação jurídica. Ademais, ressalta que o termo "interesse comum" possui significado próprio, não se confundindo com o "interesse econômico". Portanto, alega que o inciso I do art. 124 do CTN somente se aplica aos casos em que duas ou mais pessoas realizam conjuntamente o fato gerador da obrigação tributária, sendo a aplicação desse dispositivo legal incompatível com as Contribuições Previdenciárias. Assim, após demais argumentações e análises jurisprudenciais acerca do assunto, alega que ocorreu uma interpretação equivocada do art. 124 do CTN, que ignora a distinção entre a personalidade jurídica de uma entidade e personalidade física de seus associados e filhos destes, que não fazem parte de seus quadros societários, desconsiderando-a injustificadamente. Ao final, requer a devida reforma da decisão recorrida e exclusão do polo passivo, bem como a improcedência do lançamento, caso os demais pedidos não sejam aceitos. Os demais integrantes do polo passivo reiteram a defesa acima descrita. Do Sobrestamento na Secretaria da 2ª Câmara A tramitação regular do presente processo foi suspensa em razão de determinação do Ministro Marco Aurélio Mello, objeto do Ofício 594/R do STF, endereçado a este Conselho, determinando o sobrestamento do curso dos processos administrativos fiscais cujo objeto envolvesse os requisitos de isenção prescritos na redação então vigente do art. 55 da Lei nº 8.212/1991. Assim em Despacho de fls. 19369/19370, foi decidido o sobrestamento do feito e encaminhamento à Secretaria da 2ª Câmara. Com o julgamento dos Embargos de Declaração formalizados pela PFN no RE nº 566.622, não obstante a formalização de novos Embargos ainda não apreciados pela Suprema Corte, entendeu este CARF que o citado Recurso Extraordinário teve julgamento final e que, assim, haveria a possibilidade de continuidade da presente lide administrativa, conforme explanado em DESPACHO DE DEVOLUÇÃO de fls. 19371/19372. S.m.j., remanesce a higidez da determinação de sobrestamento, já que não há, até a presente data, decisão definitiva do STF sobre o tema (não há trânsito em julgado). Porém, a conclusão institucional derradeira foi pelo prosseguimento regular do feito, com a retomada da fluência do prazo regimental de relatoria. Assim, o presente processo foi encaminhado para continuidade do seu devido julgamento. Pedido de Sobrestamento do Contribuinte. Em 04/01/2022, a RECORRENTE apresentou petição através da qual requereu o sobrestamento do presente caso até a conclusão do julgamento administrativo do processo principal (processo nº 19515.720367/2016-47, que trata do IRPJ), com base no § 5º do art. 6º do Anexo II do RICARF. Este recurso voluntário compôs lote sorteado para este relator em Sessão Pública. Fl. 19413DF CARF MF Original Fl. 32 do Acórdão n.º 2201-009.794 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720620/2016-62 É o relatório. Voto Conselheiro Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Relator. O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos legais, razões por que dele conheço. I. PRELIMINARES I.a. Da decisão proferida no processo nº 19515.720367/2016-47 (IRPJ). Análise quanto ao pedido de sobrestamento deste processo. Em 04/01/2022, a RECORRENTE apresentou petição através da qual requereu o sobrestamento do presente caso até a conclusão do julgamento administrativo do processo principal (processo nº 19515.720367/2016-47, que trata do IRPJ), com base no § 5º do art. 6º do Anexo II do RICARF. Na ocasião, citou o seguinte trecho do TVF para reforçar seu argumento de que este processo se trata de um reflexo do lançamento do processo envolvendo o lançamento de IRPJ (fl. 15736): Processos Foram formalizados processos administrativo para acompanhamento do crédito tributário constituído, dividido por tributo, IRPJ, PIS e CPP. O processo referente ao tributo IRPJ é o mesmo processo em que se discute a suspensão dos benefícios fiscais referentes ao IRPJ e reflexos. Este é o processo principal onde serão apensados os demais. - IRPJ (CSLL) 19515.720367/2016-47 (principal) - PIS (COFINS, IRRF) 19515.720619/2016-38 - CPP (RAT, TERCEIROS) 19515.720620/2016-62 Ademais, na mesma petição, informou que a “C. 1ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 1ª Seção do CARF houve por bem, por unanimidade de votos, julgar procedente o recurso voluntário interposto no processo 19515.720367/2016-47 para cancelar integralmente as exigências fiscais”. Apesar de reconhecer que o fundamento utilizado para tal decisão (vício no procedimento da suspensão da isenção do PROUNI) não ter o menor impacto no presente processo, a RECORRENTE afirma que “a C. Turma optou por não julgar as razões de mérito que levaram a fiscalização a suspender a imunidade e as isenções, tendo tal acórdão sido objeto de recurso especial interposto pela Fazenda Nacional”. Assim, por ainda estar pendente de Fl. 19414DF CARF MF Original Fl. 33 do Acórdão n.º 2201-009.794 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720620/2016-62 decisão definitiva o processo principal, requereu o sobrestamento deste caso com base no § 5º do art. 6º do Anexo II do RICARF: Art. 6º Os processos vinculados poderão ser distribuídos e julgados observando-se a seguinte disciplina: §1º Os processos podem ser vinculados por: I - conexão, constatada entre processos que tratam de exigência de crédito tributário ou pedido do contribuinte fundamentados em fato idêntico, incluindo aqueles formalizados em face de diferentes sujeitos passivos; II - decorrência, constatada a partir de processos formalizados em razão de procedimento fiscal anterior ou de atos do sujeito passivo acerca de direito creditório ou de benefício fiscal, ainda que veiculem outras matérias autônomas; e III - reflexo, constatado entre processos formalizados em um mesmo procedimento fiscal, com base nos mesmos elementos de prova, mas referentes a tributos distintos. (...) § 5º Se o processo principal e os decorrentes e os reflexos estiverem localizados em Seções diversas do CARF, o colegiado deverá converter o julgamento em diligência para determinar a vinculação dos autos e o sobrestamento do julgamento do processo na Câmara, de forma a aguardar a decisão de mesma instância relativa ao processo principal. Neste ponto, levantou a hipótese de dois cenários: Sobrestamento que se impõe ainda mais no caso concreto, em que são dois os possíveis desfechos do processo principal, a saber: i) caso o recurso especial da Fazenda Nacional seja conhecido e provido, o processo retornará à C. Turma Ordinária para o julgamento das demais questões, inclusive o mérito da suspensão da imunidade e das isenções, o que evidencia a existência dos motivos para que o julgamento do presente processo seja sobrestado, nos termos requeridos; e, ii) caso o recurso especial da Fazenda Nacional não seja conhecido ou seja desprovido, restarão definitivamente desonerados os créditos de IPRJ e CSL, hipótese em que as questões pertinentes ao mérito da suspensão da imunidade e das isenções jamais serão julgadas nos autos daquele processo, e, portanto, sem dúvida deverão ser decididas no caso concreto, sob pena de cerceamento de defesa. Contudo, a despeito dos lógicos argumentos levantados pelo contribuinte, entendo que não há previsão regimental para, neste momento processual, acatar o sobrestamento do feito. É que o no § 5º do art. 6º do Anexo II do RICARF prevê a hipótese de sobrestamento do julgamento do processo reflexo “de forma a aguardar a decisão de mesma instância relativa ao processo principal”. Conforme exposto, o processo que trata do IRPJ não está na mesma instância deste feito, pois já foi analisado pela Turma Ordinária competente e, agora está aguardando julgamento na CSRF. Fl. 19415DF CARF MF Original Fl. 34 do Acórdão n.º 2201-009.794 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720620/2016-62 Neste sentido, não se aplica a regra de sobrestamento prevista no RICARF, visto que já foi proferida decisão desta mesma instância no processo principal. I.b. Decadência A RECORRENTE aduz em seu recurso voluntário a ocorrência da decadência passo que tomou ciência do presente lançamento em 01/07/2016, sendo o crédito tributário lançado referente ao período de 01/2011 a 12/2012. Primeiramente, para o bom emprego do instituto da decadência previsto no CTN é preciso verificar o dies a quo do prazo decadencial de 5 (cinco) anos aplicável ao caso: se é o estabelecido pelo art. 150, §4º ou pelo art. 173, I, ambos do CTN. Em 12 de agosto de 2009, o Superior Tribunal de Justiça – STJ julgou o Recurso Especial nº 973.733-SC (2007/0176994-0), com acórdão submetido ao regime do art. 543-C do antigo CPC e da Resolução STJ 08/2008 (regime dos recursos repetitivos), da relatoria do Ministro Luiz Fux, assim ementado: “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL .ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. 1. O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). 2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 163/210). 3. O dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial rege-se pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelando-se inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Fl. 19416DF CARF MF Original Fl. 35 do Acórdão n.º 2201-009.794 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720620/2016-62 Janeiro, 2005, págs. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199). 5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; (ii) a obrigação ex lege de pagamento antecipado das contribuições previdenciárias não restou adimplida pelo contribuinte, no que concerne aos fatos imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos deu-se em 26.03.2001. 6. Destarte, revelam-se caducos os créditos tributários executados, tendo em vista o decurso do prazo decadencial qüinqüenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de ofício substitutivo. 7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.” Portanto, sempre que o contribuinte efetue o pagamento antecipado, o prazo decadencial se encerra depois de transcorridos 5 (cinco) anos do fato gerador, conforme regra do art. 150, § 4º, CTN. Na ausência de pagamento antecipado ou nas hipóteses de dolo, fraude ou simulação, o lustro decadencial para constituir o crédito tributário é contado do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos termos do art. 173, I, CTN. No presente caso, conforme será melhor abordado adiante, o lançamento constatou a prática de operação fraudulenta, pela constituição de grupo econômico com a intenção de iludir o pagamento de tributo ao fisco e pela utilização de empresas com proposito de lucro para viabilizar a distribuição de lucros/patrimônio da IESP, obtendo a imunidade das contribuições previdenciárias a despeito de não fazer jus a este benefício, o que atrai a regra do art. 173, I, do CTN, nos termos da Súmula CARF nº 72: Súmula CARF nº 72 Caracterizada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, a contagem do prazo decadencial rege-se pelo art. 173, inciso I, do CTN. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Deste modo, considerando que o auto de infração englobou o período de 01/2011 a 12/2012, a primeira competência teve como termo inicial do prazo decadencial a data de 1º/1/2012 (primeiro dia do exercício seguinte aquele que poderia ter sido lançado de ofício o tributo) e poderia ter sido lançada até 1º/1/2017. Logo, considerando que o contribuinte teve ciência do auto de infração em 01/07/2016, conforme alega, não há que se falar em decadência. II. MÉRITO De início, em análise ao recurso voluntário interposto pelo Contribuinte (IESP), bem como pelos responsáveis solidários, verifica-se que não foram tecidas quaisquer razões sobre os fundamentos apontados pela fiscalização que ensejaram a descaracterização do caráter imune da entidade a respeito das contribuições previdenciárias, especificamente relacionados ao art. 29 da Lei nº 12.101/2009, dentre eles: Fl. 19417DF CARF MF Original Fl. 36 do Acórdão n.º 2201-009.794 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720620/2016-62 (i) Pagamento de remuneração aos dirigentes, através de utilização de empresas interpostas e pagamento de aluguéis superfaturados; (ii) não distribuição dos resultados, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, sob qualquer forma ou pretexto; (iii) Erros na contabilidade, em especial omissão de receitas e despesas, ausência de descrição dos lançamentos e pagamentos sem justificativa; e (iv) Ausência e aplicação integral dos recursos na manutenção dos objetivos sociais da entidade. Isto porque, em suas razões, a RECORRENTE, alega, exclusivamente, que a existência de dois CNPJ’s em um mesmo empreendimento não foi ocasionada por dolo do contribuinte em estruturar um planejamento tributário, mas sim em virtude da demora do Ministério da Educação de apreciar os pedidos de transferência da mantença das instituições de educação em tempo adequado. Assim, não havia dolo do contribuinte nesta estruturação negocial. Contudo, ainda que acatado o argumento do contribuinte, reconhecendo que a existência de dois CNPJ’s foi “culpa” do MEC, isto não teria o condão da afastar a descaracterização do IESP como entidade imune, ante a comprovação, por exemplo, de pagamento de aluguéis superfaturados (matéria não impugnada expressamente e que não tem relação com os CNPJs dobrados) ou da ausência de escrita contábil regular capaz de atestar a movimentação de receitas e despesas da entidade (também não impugnada), ambas circunstâncias que, por si só, seriam suficientes para afastar a imunidade. Ademais, conforme será adiante abordado no tópico sobre a aplicação da multa qualificada, os argumentos apresentados pelo contribuinte apenas comprovam que a “criação” da estruturação realizada (com dois CNPJ’s por estabelecimento) teria supostamente sido culpa do MEC, o que não significa dizer que o contribuinte não se utilizou, dolosamente, desta estrutura para reduzir sua carga tributária. Ora, foi o MEC que o obrigou a transferir todos os funcionários para o CNPJ que era imune das contribuições previdenciárias, ao mesmo tempo em que manteve a grande maioria das receitas na empresa com fins lucrativos, possibilitando a distribuição de resultados? Não me parece ser o caso. Por sua vez, os responsáveis tributários alegam a improcedência da atribuição de solidariedade ante a inaplicabilidade do art. 124, inciso I do CTN ao caso concreto. Argumento que, ainda que seja provido, não afeta o mérito do lançamento. Passa-se a analisar os argumentos do contribuinte. II.a. Argumentos expostos em processo principal: da imunidade das contribuições previdenciárias Esclareça-se que, em seu recurso, o RECORRENTE abre tópico em que remete suas razões de defesa quanto ao cumprimento dos requisitos do art. 14 do CTN e do art. 29 da Lei 12.101/09 (imunidade das contribuições previdenciárias) para os argumentos expostos no Fl. 19418DF CARF MF Original Fl. 37 do Acórdão n.º 2201-009.794 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720620/2016-62 âmbito do processo que tratou da suspensão da imunidade/isenção de IRPJ e CSLL (processo nº 19515.720367/2016-47) e sua consequente cobrança (tópico II.1.1 do Recurso). Afirma que, nos autos do processo nº 19515.720367/2016-47, apresentou suas razões de inconformismo quanto ao Ato Declaratório Executivo – ADE nº 162, de 13 de outubro de 2016 (fl. 15337), o qual declarou a suspensão da imunidade e da isenção tributária no período de janeiro/2011 a dezembro/2012. Particularmente, entendo que tal ADE é relativo ao IRPJ, CSLL, PIS e COFINS. Tanto que os dispositivos nele citados envolvem os mencionados tributos (art. 32 da Lei nº 9.430/96; art. 150, VI, “c”, da Constituição Federal; art. 15 da Lei nº 9.532/97 e art. 8º da Lei nº 11.096/2005). Não há qualquer menção acerca das contribuições previdenciárias, cuja suspensão da isenção decorre do art. 32 da Lei nº 12.101/2009, o qual não traz o mesmo rito do art. 32 da Lei nº 9.430/96. Caberia, então, ao RECORRENTE rebater especificamente a questão envolvendo o descumprimento dos requisitos do art. 195, §7º, do art. 29 da Lei nº 12.101/2009 e do art. 14 do CTN (este último possui identidade com os argumentos expostos no processo envolvendo o IRPJ). A despeito de não contestar expressamente as acusações de descumprimento aos requisitos do art. 29 da Lei nº 12.101/2009, verifica-se dos itens listados às fls. 15723/15724 do TVF que a própria autoridade fiscal remeteu a motivação de alguns dos descumprimentos aos fatos relacionados ao descumprimento dos requisitos para isenção do IRPJ (fls. 15720/15723). Sendo assim, por prudência, apreciarei as razões indicadas pelo RECORRENTE, mesmo se tratando de defesa acerca da suspensão da isenção envolvendo o IRPJ, CSLL, PIS e COFINS. Inclusive pelo fato de o crédito tributário objeto dos processos nº 19515.720367/2016- 47 (IRPJ e CSLL) e nº 19515.720619/2016-38 (PIS, COFINS e IRF) ter sido cancelado pela 1ª Turma da 4ª Câmara da 1ª Seção deste CARF em 24/07/2018 (decisão pendente de apreciação de Recurso Especial da Fazenda Nacional). No entanto, as razões que culminaram no cancelamento em nada influenciam o presente caso, conforme adiante esclarecido. Daí a importância de se debruçar sobre tais questões nestes autos. Conforme exposto no Relatório, a autoridade fiscal entendeu que a IESP descumpriu os requisitos estabelecidos para fruir da isenção das contribuições sociais outorgadas às entidades beneficentes de assistência social. Nas palavras do auditor, apesar de possuir CEBAS (válido de set/2010 a set/2013), a entidade descumpriu diversos requisitos estabelecidos pelo art. 29 da Lei nº 12.101/2009, pois não apresentou escrita contábil regular, efetuou distribuição de lucros e dividendos para os seus associados, remunerou seus dirigentes, não aplicou os seus recursos em prol dos objetivos da entidade, não tinha regularidade fiscal e não cumpriu as obrigações acessórias. Consequentemente, foi realizado o lançamento das contribuições patronais (Seguridade Social, RAT e Terceiros) incidentes sobre todas as remunerações creditadas aos empregados e autônomos no período de 2011 e 2012. Fl. 19419DF CARF MF Original Fl. 38 do Acórdão n.º 2201-009.794 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720620/2016-62 No que diz respeito às entidades beneficentes de assistência social, o art. 195, §7º, da Constituição Federal prevê a imunidade dessas entidades em relação às contribuições destinadas à seguridade social, desde que atendam às exigências estabelecidas em lei: Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (...) § 7º São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei. (Grifou-se) Apesar do texto constitucional empregar a expressão “isentas”, trata-se de verdadeira hipótese de imunidade, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal (“STF”) na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.028/DF e no RE 566.622/RS, por se tratar de limitação ao poder de tributar estabelecida pela própria constituição. De início, quanto ao tema envolvendo a exigência de requisitos para a isenção das contribuições apenas por lei complementar, não compete a esta Corte administrativa reconhecer a inconstitucionalidade de normas, como bem pontuado pela Súmula CARF nº 02, que assim dispõe: Súmula CARF nº 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Assim, mesmo diante do argumento de que este requisito apenas poderia ter sido estabelecido por lei complementar, não compete a esta Corte administrativa reconhecer a inconstitucionalidade de normas, sendo vedado aos membros do CARF afastar a aplicação de norma legal sob fundamento de inconstitucionalidade, nos termos do art. 62 do RICARF. Apenas devem ser deixadas de aplicar as normas que já tenham sido declaradas inconstitucionais por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal, conforme art. 62, §1º, II, do RICARF. Neste sentido, cumpre mencionar que a questão envolvendo a exigência de lei complementar como forma de definir os requisitos para a isenção por parte das entidades filantrópicas foi levada ao crivo do Supremo Tribunal Federal – STF que, no julgamento do Recurso Extraordinário RE 566.622/RS, tema com repercussão geral reconhecida (tema 0032), fixou a seguinte tese: "A lei complementar é forma exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7º, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas". No entanto, ainda não foi certificado o trânsito em julgado da mencionada questão objeto do RE 566.622/RS em razão de Embargos de Declaração opostos em face da última decisão proferida pelo STF. Deste modo, os dispositivos legais previstos no art. 55 da Lei nº 8.212/91 (e do art. 29 da Lei nº 12.101/2009) gozam de presunção de constitucionalidade, não podendo ser afastada a sua aplicação por esta Corte, nos termos da já citada Súmula CARF nº 02 e do art. 62 do Anexo II do RICARF: Fl. 19420DF CARF MF Original Fl. 39 do Acórdão n.º 2201-009.794 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720620/2016-62 Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. § 1º O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I - que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal; (Redação dada pela Portaria MF nº 39, de 2016) II - que fundamente crédito tributário objeto de: a) Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 103-A da Constituição Federal; b) Decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, na forma disciplinada pela Administração Tributária; (Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016) c) Dispensa legal de constituição ou Ato Declaratório da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda, nos termos dos arts. 18 e 19 da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002; d) Parecer do Advogado-Geral da União aprovado pelo Presidente da República, nos termos dos arts. 40 e 41 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993; e e) Súmula da Advocacia-Geral da União, nos termos do art. 43 da Lei Complementar nº 73, de 1993. (Redação dada pela Portaria MF nº 39, de 2016) § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. (Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016) Nota-se que o RICARF exige decisão definitiva do STF para que os membros das turmas de julgamento do CARF possam afastar a aplicação de lei. No caso, o acórdão proferido pelo STF no RE 566.622/RS ainda não transitou em julgado, o que impede sua aplicação neste julgamento. Neste sentido, cito abaixo as razões de decidir expressas pelo ilustre Conselheiro Carlos Alberto do Amaral Azeredo, Presidente desta Colenda Turma, no acórdão nº 2201- 007.263, proferido em 02/09/2020: A análise dos autos evidencia que a autuação decorreu do fato da recorrente ter apresentado GFIP como entidade beneficente isenta da conta patronal da Contribuição Previdenciária sem que tivesse formalizado o requerimento de que trata o § 1º do art. 55 da Lei 8.2512/91, cuja redação vigente à época dos fatos era a seguinte: (...) Portanto, é inequívoca a conclusão de que a autuação decorre de descumprimento de preceitos vigentes contidos em lei ordinária, considerados Fl. 19421DF CARF MF Original Fl. 40 do Acórdão n.º 2201-009.794 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720620/2016-62 indispensáveis para fazer jus à isenção do pagamento das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. A afirmação recursal de que a regulamentação do dispositivo constitucional supracitado é matéria reservada a lei complementar é questão levada ao crivo do Supremo Tribunal Federal – STF que, no julgamento do Recurso Extraordinário – RE 566.622/RS, tema com repercussão geral reconhecida, fixou a seguinte tese: "A lei complementar é forma exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7º, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas". As decisões definitivas dessa natureza devem ser reproduzidas pelos membros desta Corte por força de previsão Regimental. Entretanto, ainda não foi certificado trânsito em julgado da referida Decisão da Suprema Corte, razão pela qual se conclui que o texto então vigente do art. 55 da Lei 8.212/91 goza de presunção de legitimidade, encontrando-se, assim, em plena harmonia com os preceitos constitucionais, já que tal juízo não compete a esta Corte administrativa, como bem pontuado pela Súmula Carf. Nº 02, que assim dispõe: Súmula CARF nº 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Ademais, no caso sob análise, não parece que o citado § 1º veicule qualquer definição sobre o modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo § 7º do art. 195 da CF, tampouco institua contrapartidas a serem por elas observadas, mas, tão só, define um procedimento que confere alguma forma de controle estatal sobre a desoneração fiscal. Não faz muito sentido imaginar que a imunidade em questão pudesse ser gozada sem qualquer tipo de controle. Neste sentido, não identifico qualquer mácula que justifique a alteração do lançamento ou da decisão recorrida. Portanto, conclui-se que a autuação decorre de descumprimento de preceitos vigentes contidos em lei ordinária (art. 29 da Lei nº 12.101/2009), considerados indispensáveis para fazer jus à isenção do pagamento das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23 da Lei nº 8.212/91, de modo que deve ser analisado o cumprimento dos mencionados requisitos, conforme especificado pela autoridade fiscal. Ainda assim, entendo importante esclarecer que o STF, quando da análise conjunta do mérito dos embargos de declaração opostos nos autos da ADI 2.028, da ADI 2.036,da ADI 2.621, da ADI 2.228 e do RE 566.622 (em decisão, como exposto, ainda não transitada em julgado), entendeu que os aspectos procedimentais da imunidade, relacionados à certificação, à fiscalização e ao controle das entidades beneficentes de assistência social podem ser regulamentados por lei ordinária; por outro lado, é exigível a lei complementar para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas no art. 195, § 7º, da Lei Maior, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas. Fl. 19422DF CARF MF Original Fl. 41 do Acórdão n.º 2201-009.794 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720620/2016-62 Neste sentido, entendeu que vinculações restritivas “à livre disposição do indivíduo para agir nos campos da benemerência ou da filantropia” bem como “definir que a imunidade somente é aplicável se um determinado percentual da receita bruta for destinado à prestação gratuita de serviços”, são matérias afetas à lei complementar; ao passo que outras questões, como a mera certificação prevista no art. 55, II, da Lei nº 8.212/91, poderia ser exigida mediante lei ordinária. O seguinte trecho do voto proferido pela Ministra Rosa Weber quando do julgamento dos Embargos de Declaração no RE 566622, citando palavras dos Ministros Luiz Fux e Dias Toffoli, esclarece a questão: Acompanhei o voto proferido pelo eminente e saudoso Ministro Teori Zavascki em sua integralidade. Destaquei, nessa linha, a necessária distinção, na exegese do art. 195, § 7º, da CF, entre os aspectos meramente procedimentais referentes à certificação, à fiscalização e ao controle administrativo das entidades beneficentes de assistência social, passíveis de definição em lei ordinária, e a definição do modo de atuação das entidades contempladas no preceito, a exigir lei complementar. No mesmo sentido votou o Ministro Luiz Fux, de cujo voto destaco o seguinte excerto: “Então, basicamente, tudo aquilo que influi diretamente da imunidade reclama lei complementar, e aqueles aspectos procedimentais de habilitação de documentos, apresentação dos documentos para ver a categorização da sociedade como beneficente se submetem a uma lei ordinária para a qual não há necessidade de quorum específico para isso.” O Ministro Dias Toffoli acompanhou o voto proferido pelo Ministro Teori Zavacki tanto em relação ao mérito das ações objetivas quanto em relação ao recurso extraordinário, observando que “a lei complementar está reservada aos requisitos para a concessão da referida imunidade, e a lei ordinária, não só a lei ordinária, mas também os regramentos - existem vários regramentos infranormativos aí, não só infraconstitucionais, mas infralegais - que são emitidos pelos órgãos públicos a respeito do tema, não podem estabelecer requisitos, eles estabelecem, evidentemente, procedimentos”. (destaques no original) Em outro trecho de seu voto, a Excelentíssima Ministra Rosa Weber esclareceu o seguinte: Não paira dúvida, pois, sobre a convicção de que a delimitação do campo semântico abarcado pelo conceito constitucional de “entidades beneficentes de assistência social”, por inerente ao campo das imunidades tributárias, sujeita-se à regra de reserva de lei complementar, consoante disposto no art. 146, II, da Carta Política. Qual é, pois, a dificuldade que aqui se apresenta? Tanto a tese estrita (refletida na ementa do RE 566.622 e na tese de repercussão geral do tema nº 32) – segundo a qual todo e qualquer aspecto relacionado ao regime jurídico das entidades beneficentes de assistência social, de que cogita o art. 195, § 7º, da CF, somente pode ser positivado mediante lei complementar – quando a tese flexível – segundo a qual aspectos meramente procedimentais, que não dizem respeito à própria definição de tais entidades, podem ser veiculados mediante lei ordinária – autorizam, consideradas Fl. 19423DF CARF MF Original Fl. 42 do Acórdão n.º 2201-009.794 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720620/2016-62 as normas examinadas nos casos em apreço, resultados similares: a procedência total das ADIs 2028 e 2036, parcial das ADIs 2228 e 2621, e o provimento do RE 566.622. No exame das ações diretas, a Corte concluiu pela inconstitucionalidade formal de preceitos normativos não veiculados mediante lei complementar que inovavam na ordem jurídica ao exigirem contrapartidas diversas para o gozo da imunidade objeto do art. 195, § 7º,da CF. Nesse enfoque, o resultado do julgamento das ADIs não deixa de ser coerente com a procedência do recurso extraordinário. As teses jurídicas subjacentes a uma e outra decisão se mostram, de fato, antagônicas – circunstância ensejadora, aliás, da oposição dos presentes embargos de declaração. E a contradição entre as teses não se limita ao campo teórico, mas antes se traduz em incerteza que se espraia para o campo normativo. É que, a prevalecer a tese consignada no voto condutor do julgamento do RE 566.622, deve ser reconhecida a declaração incidental da inconstitucionalidade de todo o art. 55 da Lei nº 8.212/1991, inclusive em sua redação originária, cabendo ao art. 14 do CTN a regência da espécie. A prevalecer, a seu turno, o voto condutor das ADIs, do Ministro Teori Zavascki, deve ser reconhecida a declaração de inconstitucionalidade apenas do inciso III e dos §§ 3º, 4º e 5º do art. 55 da Lei nº 8.212/1991, acrescidos pela Lei nº 9.732/1998, permanecendo constitucionalmente hígido o restante do dispositivo, em particular o seu inciso II, que, objeto das ADIs 2228 e 2621, teve a pecha de inconstitucional expressamente afastada, conforme o julgamento das ADIs, tanto em relação à sua redação originária quanto em relação às redações que lhe foram dadas pelo art. 5º da Lei 9.429/1996 e pelo art. 3ºda Medida Provisória nº 2.187-13/2001. Há que ora definir, pelo menos, qual é a norma incidente à espécie, à luz do enquadramento constitucional: se o art. 14 do CTN ou o art. 55 da Lei nº 8.212/1991 (à exceção do seu inciso III e dos §§ 3º, 4º e 5º,acrescidos pela Lei nº 9.732/1998, declarados inconstitucionais nas ações objetivas). Num caso, o CEBAS (Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social) foi declarado constitucional e no outro foi declarado inconstitucional. Outro aspecto a ser enfrentado é o fato de que, tal como redigida, atese de repercussão geral aprovada nos autos do RE 566.622 sugere a inexistência de qualquer espaço normativo que pudesse ser integrado por legislação ordinária, o que, na minha leitura, não é o que deflui do cômputo dos votos proferidos. (...) Conclusão I. Embargos de declaração nas ADIs acolhidos em parte, sem efeito modificativo, para: (i) sanando erro material, excluir das ementas das ADIs 2028 e 2036 a expressão “ao inaugurar a divergência”, tendo em vista que o julgamento dessas duas ações se deu por unanimidade; e (ii) prestar esclarecimentos, nos termos da fundamentação. II. Embargos de declaração no RE 566.622 acolhidos em parte para, sanando os vícios identificados: Fl. 19424DF CARF MF Original Fl. 43 do Acórdão n.º 2201-009.794 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720620/2016-62 (i) assentar a constitucionalidade do art. 55, II, da Lei nº 8.212/1991, na redação original e nas redações que lhe foram dadas pelo art. 5º da Lei 9.429/1996 e pelo art. 3º da Medida Provisória nº 2.187-13/2001; e (ii) a fim de evitar ambiguidades, conferir à tese relativa ao tema nº 32 da repercussão geral a seguinte formulação: “A lei complementar é forma exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7º, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas.” É como voto. (destaques no original) Sendo assim, nas palavras da Excelentíssima Ministra Rosa Weber, apesar de firmar o entendimento de que a lei complementar é forma exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7º, da CF (instituição de contrapartidas a serem por elas observadas), foi adotada uma “tese flexível – segundo a qual aspectos meramente procedimentais, que não dizem respeito à própria definição de tais entidades, podem ser veiculados mediante lei ordinária”. Em síntese, o STF definiu ser legítima a atuação do legislador ordinário, no trato de questões procedimentais, desde que não interfira com a própria caracterização da imunidade. O referido julgamento não contemplou a Lei nº 12.101/2009. No entanto, a tese firmada pelo STF (ainda não transitada em julgado) é no sentido de ser exigível lei complementar para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas. Importante mencionar que, conforme devidamente esclarecido com o julgamento dos embargos de declaração, já deve ser reconhecida a declaração de inconstitucionalidade do inciso III e dos §§ 3º, 4º e 5º do art. 55 da Lei nº 8.212/1991 (abaixo transcritos), com base no voto condutor do Ministro Teori Zavascki proferido na ADI 2028 (com decisão transitada em julgado em 16/05/2020): Art. 55. (...) III - promova, gratuitamente e em caráter exclusivo, a assistência social beneficente a pessoas carentes, em especial a crianças, adolescentes, idosos e portadores de deficiência; (...) § 3º Para os fins deste artigo, entende-se por assistência social beneficente a prestação gratuita de benefícios e serviços a quem dela necessitar. § 4º O Instituto Nacional do Seguro Social - INSS cancelará a isenção se verificado o descumprimento do disposto neste artigo. § 5º Considera-se também de assistência social beneficente, para os fins deste artigo, a oferta e a efetiva prestação de serviços de pelo menos sessenta por cento ao Sistema Único de Saúde, nos termos do regulamento. Fl. 19425DF CARF MF Original Fl. 44 do Acórdão n.º 2201-009.794 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720620/2016-62 Por sua vez, quanto à ADI 4480, o STF (após julgamento de embargos de declaração) concluiu o seguinte: “Ante o exposto, julgo parcialmente procedente a presente ação direta de inconstitucionalidade para declarar a inconstitucionalidade formal do art. 13, III, §1º, I e II, §§ 3º e 4º, I e II, §§ 5º, 6º e 7º; do art. 14, §§ 1º e 2º; do art. 18, caput; do art. 29, VI, e do art. 31 da Lei 12.101/2009, com a redação dada pela Lei 12.868/2013, e declarar a inconstitucionalidade material do art. 32, § 1º, da Lei 12.101/2009”. O disposto no art. 29, VI, da Lei nº 12.101/2009, declarado inconstitucional, possui a seguinte redação: Art. 29. A entidade beneficente certificada na forma do Capítulo II fará jus à isenção do pagamento das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, desde que atenda, cumulativamente, aos seguintes requisitos: (...) VI - conserve em boa ordem, pelo prazo de 10 (dez) anos, contado da data da emissão, os documentos que comprovem a origem e a aplicação de seus recursos e os relativos a atos ou operações realizados que impliquem modificação da situação patrimonial; Ou seja, conforme restou decidido pelo STF quando do julgamento da ADI 4480 (com decisão transitada em julgado em 24/04/2021), permanecem incólumes os dispositivos das referidas leis ordinárias que estão lastreados no art. 14 do CTN, lei complementar que deve ser observada, conforme entendimento do STF, pelo menos até que seja publicada nova lei complementar específica para tratar da matéria. Assim, transcreve-se, abaixo, trecho do voto proferido pelo Exmo. Relator Ministro Gilmar Mendes (Relator da ADI 4480) na ocasião: Quanto ao art. 29 [da Lei nº 12.101/2009] e seus incisos e ao art. 30, reitero que só deverão ser considerados inconstitucionais na hipótese de estabelecerem condições inovadoras, não previstas expressamente pela legislação complementar, no caso, o art. 14 do Código Tributário Nacional, ou que dela não puderem ser identificadas como consequências lógicas. Eis o teor dos referidos dispositivos: Com isso, o art. 14 do CTN é o dispositivo de lei complementar que define o modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7º, da CF (institui contrapartidas a serem por elas observadas): Art. 14. O disposto na alínea c do inciso IV do artigo 9º é subordinado à observância dos seguintes requisitos pelas entidades nele referidas: I – não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título; (Redação dada pela Lcp nº 104, de 2001) II - aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais; III - manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão. § 1º Na falta de cumprimento do disposto neste artigo, ou no § 1º do artigo 9º, a autoridade competente pode suspender a aplicação do benefício. § 2º Os serviços a que se refere a alínea c do inciso IV do artigo 9º são exclusivamente, os diretamente relacionados com os objetivos institucionais das entidades de que trata este artigo, previstos nos respectivos estatutos ou atos constitutivos. Fl. 19426DF CARF MF Original Fl. 45 do Acórdão n.º 2201-009.794 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720620/2016-62 O art. 29 da Lei nº 12.101/2009 dispõe o seguinte (redação vigente à época dos fatos): Art. 29. A entidade beneficente certificada na forma do Capítulo II fará jus à isenção do pagamento das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, desde que atenda, cumulativamente, aos seguintes requisitos: I - não percebam seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores, remuneração, vantagens ou benefícios, direta ou indiretamente, por qualquer forma ou título, em razão das competências, funções ou atividades que lhes sejam atribuídas pelos respectivos atos constitutivos; II - aplique suas rendas, seus recursos e eventual superávit integralmente no território nacional, na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais; III - apresente certidão negativa ou certidão positiva com efeito de negativa de débitos relativos aos tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e certificado de regularidade do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS; IV - mantenha escrituração contábil regular que registre as receitas e despesas, bem como a aplicação em gratuidade de forma segregada, em consonância com as normas emanadas do Conselho Federal de Contabilidade; V - não distribua resultados, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, sob qualquer forma ou pretexto; VI - conserve em boa ordem, pelo prazo de 10 (dez) anos, contado da data da emissão, os documentos que comprovem a origem e a aplicação de seus recursos e os relativos a atos ou operações realizados que impliquem modificação da situação patrimonial; VII - cumpra as obrigações acessórias estabelecidas na legislação tributária; VIII - apresente as demonstrações contábeis e financeiras devidamente auditadas por auditor independente legalmente habilitado nos Conselhos Regionais de Contabilidade quando a receita bruta anual auferida for superior ao limite fixado pela Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006. Consequentemente, o STF já entendeu pela constitucionalidade formal do art. 29, incisos incisos I, II, III, IV, V e VII, da Lei nº 12.101/2009 (fundamentos legais do lançamento) quando do julgamento da ADI 4480 (com decisão transitada em julgado). Sobre o tema, extrai-se o seguinte excerto da decisão proferida pelo STF: Nesse contexto, entendo que os incisos I e V do artigo 29 se amoldam ao inciso I do artigo 14 do CTN (“não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título”); e o inciso II do artigo 29 ajusta-se ao inciso II do artigo 14 do CTN (“aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais”). E, como consequências dedutivas do inciso III do artigo 14 do CTN (“manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão”), tem-se os incisos III, IV, VII e VIII do artigo 29 da Lei 12.101/2009. Portanto, não vislumbro a alegada inconstitucionalidade formal do artigo 29 e incisos I, II, III, IV, V, VII e VIII. Neste sentido, tem-se que os dispositivos legais utilizados pela autoridade fiscal para fundamentar o lançamento se amoldam aos dispositivos contidos no art. 14 do CTN. Insta salientar que a falta de menção aos incisos do art. 14 do CTN no auto de infração não importa em nulidade do lançamento se demonstrado o descumprimento dos Fl. 19427DF CARF MF Original Fl. 46 do Acórdão n.º 2201-009.794 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720620/2016-62 requisitos lá descritos e citados os incisos do art. 29 da Lei 12.101/91, eis que tais incisos são equivalentes ou decorrentes do disposto no CTN, conforme entendido pelo STF. No presente caso, o Relatório Fiscal aponta que a entidade descumpriu todos os requisitos estabelecidos pelo art. 29 da Lei nº 12.101/2009 (apenas não fez menção ao inciso VIII, que trata da exigência de auditoria das demonstrações contábeis por auditores independentes), conforme fls. 15723/15724. Assim, independentemente da discussão envolvendo as exigências firmadas via lei ordinária, é possível verificar que a autuação decorreu da constatação de eventual descumprimento dos requisitos previstos em lei complementar, quais sejam: a exigência de não distribuição de qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título (art. 14, I, do CTN); a exigência de aplicação dos recursos da entidade beneficente na manutenção de seus objetivos institucionais no País (art. 14, inciso II do CTN); bem como a manutenção de escrituração das receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão (art. 14, III, do CTN). Esclareça-se que, antes da redação dada pela Lei Complementar nº 104/2001, o inciso I do mencionado art. 14 do CTN vedava apenas a não distribuição do patrimônio a título de lucro ou participação no seu resultado. Com a nova redação, passou a ser vedada a distribuição do patrimônio a qualquer título. Sendo assim, uma vez constatado o não cumprimento de qualquer um dos requisitos acima, é dever da autoridade fiscal realizar o lançamento das contribuições sociais devidas em relação no período correspondente. Uma vez constatado o não cumprimento de qualquer um dos requisitos acima, surge o dever da autoridade fiscal realizar o lançamento das contribuições sociais devidas em relação no período correspondente. Com a entrada em vigor da Lei nº 12.101/2009 houve mudança significativa no processo de verificação dos requisitos necessários para gozo da imunidade constitucional, extinguindo-se a necessidade de um ato declaratório de reconhecimento da imunidade e, de igual modo, de um processo administrativo prévio de cancelamento da isenção. Neste sentido, nos casos em que for verificado o descumprimento dos requisitos para o gozo da isenção, é possível o lançamento de ofício por parte da Receita Federal (autoridade competente para a cobrança de tributos). Sobre o tema, destaca-se o conteúdo do art. 26, §3º, da Lei nº 12.101/2009: Art. 26. Da decisão que indeferir o requerimento para concessão ou renovação de certificação e da decisão que cancelar a certificação caberá recurso por parte da entidade interessada, assegurados o contraditório, a ampla defesa e a participação da sociedade civil, na forma definida em regulamento, no prazo de 30 (trinta) dias, contado da publicação da decisão. § 1º O disposto no caput não impede o lançamento de ofício do crédito tributário correspondente. (Incluído pela Lei nº 12.868, de 2013) § 2º Se o lançamento de ofício a que se refere o § 1o for impugnado no tocante aos requisitos de certificação, a autoridade julgadora da impugnação aguardará o julgamento da decisão que julgar o recurso de que trata o caput. (Incluído pela Lei nº 12.868, de 2013) Fl. 19428DF CARF MF Original Fl. 47 do Acórdão n.º 2201-009.794 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720620/2016-62 § 3º O sobrestamento do julgamento de que trata o § 2º não impede o trâmite processual de eventual processo administrativo fiscal relativo ao mesmo ou outro lançamento de ofício, efetuado por descumprimento aos requisitos de que trata o art. 29. (Incluído pela Lei nº 12.868, de 2013) Inclusive, a própria Lei nº 12.101/2009 estabelece a competência da Receita Federal verificar se a entidade permanece cumprindo os requisitos para gozar da imunidade constitucional, a ver: Art. 32. Constatado o descumprimento pela entidade dos requisitos indicados na Seção I deste Capítulo, a fiscalização da Secretaria da Receita Federal do Brasil lavrará o auto de infração relativo ao período correspondente e relatará os fatos que demonstram o não atendimento de tais requisitos para o gozo da isenção. § 1º Considerar-se-á automaticamente suspenso o direito à isenção das contribuições referidas no art. 31 durante o período em que se constatar o descumprimento de requisito na forma deste artigo, devendo o lançamento correspondente ter como termo inicial a data da ocorrência da infração que lhe deu causa. § 2º O disposto neste artigo obedecerá ao rito do processo administrativo fiscal vigente. Saliente-se que o §1º do mencionado artigo foi declarado inconstitucional pelo STF (sem modulação de efeitos) quando do julgamento da ADI 4480, cuja decisão transitou em julgado em 24/04/2021. A decisão final plenária do STF foi no seguinte sentido: O Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedente o pedido formulado na ação direta para declarar a inconstitucionalidade formal do art. 13, III, §1º, I e II, §§ 3º e 4º, I e II, §§ 5º, 6º e 7º; do art. 14, §§ 1º e 2º; do art. 18, caput; e do art. 31 da Lei 12.101/2009, com a redação dada pela Lei 12.868/2013, e declarar a inconstitucionalidade material do art. 32, § 1º, da Lei 12.101/2009, nos termos do voto do Relator, vencido parcialmente o Ministro Marco Aurélio. Não participou deste julgamento, por motivo de licença médica, o Ministro Celso de Mello. - Plenário, Sessão Virtual de 20.3.2020 a 26.3.2020. - Acórdão, DJ 15.04.2020. Importante transcrever trechos do voto proferido pelo Exmo. Relator Ministro Gilmar Mendes (Relator da ADI 4480) na ocasião a fim de esclarecer que o dispositivo julgado inconstitucional foi o §1º do art. 32 e não a norma prevista no caput: Cumpre registrar que, no meu entender, o caput do artigo 32 não padece de inconstitucionalidade formal, tendo em vista que apenas prevê penalidade a descumprimento dos requisitos do art. 29, incisos e parágrafos, considerados constitucionais por estabelecerem condições previstas expressamente pela legislação complementar, no caso, o art. 14 do Código Tributário Nacional. Eis a redação do caput do artigo 32: (...) Por fim, entendo que merece prosperar o argumento de inconstitucionalidade material do § 1º do artigo 32 da Lei 12.101/2009, in verbis: (...) Fl. 19429DF CARF MF Original Fl. 48 do Acórdão n.º 2201-009.794 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720620/2016-62 O referido dispositivo, a meu ver, encontra-se em clara afronta ao inciso LV do art. 5º da Constituição Federal, uma vez que determina a “suspensão automática” do direito à isenção, sem a garantia do contraditório e da ampla defesa, conforme assegurado no citado dispositivo constitucional. Nesses termos, entendo estar eivado de inconstitucionalidade material o art. 32, § 1º, da Lei 12.101/2009. (grifos nossos) Contudo, entendo que mencionada decisão do STF não traz reflexos no presente caso. Isto porque em nenhum momento a autoridade fiscal ignorou (ou negou vigência) ao conteúdo do §2º do art. 32 da Lei nº 12.101/2009. Conforme já observado, uma vez verificado o descumprimento dos requisitos do art. 29, compete à Receita Federal lavrar o auto de infração e relatar os fatos. Neste ponto, salienta-se que o caput do art. 32 da Lei nº 12.101/2009, anteriormente transcrito (cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF), determina expressamente que em caso de descumprimento dos requisitos elencados, caberá à fiscalização da Secretaria da Receita Federal lavrar o auto de infração. Portanto, há competência para o citado órgão efetuar o lançamento. Ou seja, por força do art. 32, §2º, a fiscalização, ao constatar o descumprimento de requisitos pela RECORRENTE, lavrou o auto de infração relativo ao período correspondente obedecendo ao rito do Decreto nº 70.235/72. Desta forma, foi assegurado ao RECORRENTE a ampla defesa e contraditório. Por tal razão sua defesa foi objeto de apreciação pela DRJ e está sendo julgada por este CARF. Deixar de lavrar o auto de infração não é uma opção da autoridade fiscal, que deve efetuar o lançamento quando verificar a ocorrência do fato gerador, sob pena de responsabilidade funcional, nos termos do art. 142 do CTN: Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. Passa-se, então, a analisar a ocorrência dos descumprimentos mencionados pela autoridade fiscal. Requisitos do art. 29 da Lei nº 12.101/2009: Inciso I: não remunerar dirigentes Entendeu a fiscalização que houve remuneração indireta dos dirigentes através da distribuição disfarçadas de lucros caracterizadas por três condutas pontuadas no Termo de Verificação Fiscal, quais sejam: Fl. 19430DF CARF MF Original Fl. 49 do Acórdão n.º 2201-009.794 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720620/2016-62 - Atribuir fraudulentamente a cada estabelecimento de ensino duas personalidades jurídicas, dois CN PJ e duas contabilidades paralelas, com a finalidade de distribuir lucro e ao mesmo tempo se beneficiar de imunidade e de isenção fiscal. - Pagar aluguéis à empresa patrimonial dos controladores, em valores superiores aos de mercado. - Pagar despesas de terceiros, em especial, empresas com fins lucrativos pertencentes aos controladores. Exemplo, pagamento de R$ 1.475,53, de energia elétrica, para o Colégio Tijucussu, na Rua Martim Francisco, 471, em São Caetano do Sul, que fica em frente a filial 0039-30 do sujeito passivo, que funciona no número 488, onde também está cadastrada a empresa com fins lucrativos Organização Sulsancaetanense de Educação e Cultura Ltda., CNPJ 02.240.444/0001-20, fls 12.729. Com relação à primeira infração cometida, a fiscalização apontou que a utilização de CNPJ fraudulento ensejou uma omissão de receitas no RECORRENTE. Isto foi comprovado pois, segundo o portal da transparência da RFB, as empresas do Grupo UNIESP receberam, aproximadamente, R$ 241 milhões em razão dos recursos do FIES, dos quais apenas R$ 1,5 milhões foi pago diretamente à RECORRENTE, sendo os demais recursos pagos às outras faculdades do Grupo. Contudo, era a RECORRENTE quem detinha a “mão de obra” (salários dos professores) e quem pagava as despesas necessárias à manutenção da fonte produtora, de modo que as receitas foram auferidas por serviços por ela prestados. Assim, esses rendimentos deveriam ter sido declarados em favor da mesma. Além disto, tomando como base as informações constantes na DIRPF dos alunos das instituições, foram pagos mais de R$ 32 milhões a empresas do Grupo UNIESP, e nenhum valor foi declarado tendo como beneficiário a RECORRENTE. Ademais, em consulta a movimentação financeira das empresas do Grupo, verificou-se que dos R$ 964 milhões recebidos, apenas R$ 272 milhões transitaram pelas contas bancárias da RECORRENTE. Estes valores são incompatíveis com a folha de pagamento da RECORRENTE. Tomando como base essas informações, a fiscalização elaborou a planilha comparativa de fls. 15.717/15.720, comparando os rendimentos recebidos em cada um dos CNPJ’s ditos fraudulentos. Veja-se o seguinte trecho: Ainda sobre o recebimento de lucros através de empresas situadas no mesmo imóvel das filiais da RECORRENTE, a fiscalização alegou que analisando a DIRPF do Sr. José Fernando e da Sra. Cláudia Aparecida, verificou-se que nos anos de 2011 e 2012 os mesmos Fl. 19431DF CARF MF Original Fl. 50 do Acórdão n.º 2201-009.794 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720620/2016-62 declararam ter recebido dividendos de pequenas faculdades no montante de aproximadamente R$ 61 milhões. Contudo, analisando a contabilidade destas instituições, nenhuma delas apurou LUCRO a distribuir, e a maioria delas estava inativa. A lista destas instituições se encontra na planilha de fls. 15.715/15.716, adiante parcialmente reproduzida: No que diz respeito aos aluguéis pagos a empresas do Sr. José Fernando, em valor alegado ter sido acima da média de mercado, a fiscalização afirma que esta era uma outra forma de distribuição disfarçada de lucro pois, em geral, os imóveis onde funcionam as filiais do sujeito passivo pertencem a já citada empresa de gestão patrimonial UNIESP (SOCIEDADE ADM. E GESTÃO PATRIMONIAL LTDA), e os aluguéis foram geralmente negociados em valores superiores ao de mercado. A operação ocorria da seguinte forma (fl. 15706/15707): Para financiar a expansão operacional do grupo econômico, não foi utilizado apenas o recebimento mensal do aluguel pago pelo sujeito passivo, foi utilizado um instrumento de alavancagem para antecipação desses recebíveis, as chamadas CCI. CCI - Cédulas de Crédito Imobiliário são títulos que representam créditos imobiliários, tais como recebíveis de aluguel. O emissor da cédula é o credor dos direitos. A CCI transforma um contrato particular em um título que é passível de negociação no mercado financeiro. O primeiro passo para o lançamento do CCI, no grupo UNIESP, era a aquisição do imóvel em que estava localizada a faculdade, ou a instituição de ensino. Isso usualmente era feito pela empresa “holding” do grupo a SOCIEDADE ADM. E GESTÃO PATRIMONIAL LTDA. O segundo passo era a confecção de um contrato de locação entre a empresa “holding”, que adquiriu o imóvel, e a faculdade do mesmo grupo que em geral é uma entidade ISENTA ou FILANTRÓPICA. O contrato era em geral de 60 a 72 meses. O valor total das locações, no final do contrato, representava um valor próximo ao valor de mercado dos imóveis. Os aluguéis usualmente tinham um período de baixo valor (entre 12 ou 36 meses), em que o aluguel corresponde a cerca de 0,6% do valor do imóvel, para depois passar para valores que vão de 1% a 3,46% do valor do imóvel. Destaca-se que o mercado de aluguel comercial opera com um percentual de 0,8% a 1,1% do valor do imóvel, o que implica que os valores de aluguel praticados eram acima do mercado. De posse do contrato de locação a SOCIEDADE ADM. E GESTÃO PATRIMONIAL LTDA lançava as CCIs que foram adquiridas por fundos de pensão estatais (Petros e Postalis). O fundo de pensão pagava um determinado valor pelos CCIs e passava a ter o direito de receber os aluguéis da entidade educacional Fl. 19432DF CARF MF Original Fl. 51 do Acórdão n.º 2201-009.794 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720620/2016-62 Segue abaixo diagrama explicativo da transação. 1. Entidade educacional imune/isenta aluga imóvel da Holding (SAGP) 2. Holding emite Cédula de Crédito Imobiliário, título que representa os aluguéis a receber. A CCI é comprada por fundo de pensão 3. Os aluguéis pagos pela entidade educacional passam a ser recebidos diretamente pelo fundo de pensão Somente com as CCI abaixo relatadas a SOCIEDADE ADM. E GESTÃO PATRIMONIAL LTDA. conseguiu levantar cerca de R$ 155 milhões. Esses recursos foram utilizados para novas aquisições, conforme analisaremos nos itens abaixo: (...) Observa-se, portanto, que a empresa de titularidade do Sr. José Fernando alugava imóveis para a RECORRENTE, com valor acima do valor de mercado, ato contínuo transformava estes recebíveis em um título de crédito, e os vendia no mercado para terceiros. Com o valor da venda dos CCI’s, adquiria novos imóveis e novas faculdades, todos em benefícios da empresa SOCIEDADE ADM E GESTÃO PATRIMONIAL LTDA e da pessoa física do Sr. José Fernando e sua esposa. A lista dos imóveis adquiridos, e dos títulos de créditos emitidos, estão às fls. 15.708/15.711. Reproduz-se adiante, a título exemplificativo, uma das operações descritas pela fiscalização: CCI – PREDIO PRESIDENTE PRUDENTE – R$ 44 MILHÕES – Entre os anos de 2006 e 2007 o CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DE PRESIDENTE PRUDENTE - CESPP. CNPJ: 05.430.746/0001-59 adquire os sete imóveis onde se situam as faculdades do centro universitário em Presidente Prudente conforme ANEXO 14 desta VIC. – Em 25 de Junho de 2009 a SOCIEDADE ADM. E GESTÃO PATRIMONIAL LTDA. CNPJ: 06.120.096/0001-08 adquire os sete imóveis onde se situam as faculdades do centro universitário em Presidente Prudente através de um financiamento do BANCO INDUSTRIAL S.A conforme matriculas constantes no ANEXO 14 desta VIC. – Em 06 de Maio de 2011 o CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DE PRESIDENTE PRUDENTE - CESPP CNPJ: 05.430.746/0001-59, através da SOCIEDADE ADM. E GESTÃO PATRIMONIAL LTDA, quita o financiamento junto ao Banco Indusval S.A conforme pág 05 da Matricula PRUDENTE 1 do ANEXO 14 desta VIC. – Em 06 de Maio de 2011 o CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DE PRESIDENTE PRUDENTE - CESPP CNPJ: 05.430.746/0001-59 alugou por R$ 64.604.605,17 (R$ 7.040.000,00 no ato e R$ 57.564.605,17 em 60 parcelas mensais) os sete imóveis onde se situam as faculdades do centro universitário em Presidente Prudente para INSTITUTO Fl. 19433DF CARF MF Original Fl. 52 do Acórdão n.º 2201-009.794 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720620/2016-62 EDUCACIONAL DO ESTADO DE SÃO PAULO CNPJ: 63.083.869/0001-67 entidade filantrópica do mesmo grupo conforme págs 05 e 06 da Matricula PRUDENTE 1 do ANEXO 14 desta VIC. – Em 06 de Maio de 2011 o CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DE PRESIDENTE PRUDENTE - CESPP CNPJ: 05.430.746/0001-59 lança CCI n. 70.002-7 no valor de R$ 44.000.000, no prazo total de 60 meses e termino em maio de 2016 conforme págs 04 do ANEXO 15. – O valor de mercado do imóvel é de R$ 55,1 milhões. – A garantia dos CCIs é o próprio imóvel, bem como a transferência mensal de recursos do FIES devidos à IESP-INSTITUTO EDUCACIONAL DO ESTADO DE SÃO PAULO CNPJ: 63.083.869/0001-67 conforme págs 05 do ANEXO. – Em 16 de Maio de 2011 a POSTALIS- INSTITUTO DE SEGURIDADE SOCIAL DOS CORREIOS E TELEGRAFOS adquire as CCIs conforme consta na pág. 07 da Matricula PRUDENTE 1 do ANEXO 14. Assim, ainda que os aluguéis não tenham sido recebidos diretamente pelos dirigentes da RECORRENTE, o pagamento de alugueis em valor superior ao valor de mercado favoreceu os mesmos, na medida em que possibilitou a captação de expressivo montante, bem como a aquisição de diversos imóveis em favor de empresa com intuito lucrativo. Sobre estes pontos acima, nem o RECORRENTE, tampouco os responsáveis, apresentaram qualquer documentação ou justificativa apta para afastar as conclusões da fiscalização. Restou comprovado que as pessoas físicas utilizavam da estrutura da IESP para distribuir, disfarçadamente, lucros. Eram feitos pagamentos de aluguéis em valor superior ao valor de mercado, eram realizadas fragmentação de despesas para que as entidades com fins lucrativos pudessem obter a maior quantidade possível de lucro, e assim distribuí-lo. Comprovada, portanto, a existência de remuneração aos diretores, e a violação ao disposto no art. 29, inciso I, da Lei nº 12.101/2009 e, consequentemente, no art. 14, I, do CTN. Inciso II: aplicar integralmente seus recursos na manutenção e desenvolvimento dos seus objetivos sociais No entender da fiscalização, o modus operandi da entidade (já descrito anteriormente), comprova que a mesma aplicou recursos em objetivo social distinto do da associação, ou seja, no crescimento do grupo econômico UNIESP e obtenção de benefícios dos controladores. Veja-se (fl. 15720): Flagrante desvio de finalidade ao se inserir a entidade em grupo econômico constituído de fato, em geral empresas veículos sem atividade operacional efetiva, em estratagema que permitiu sua expansão acelerada no mercado educacional em benefício dos controladores do grupo, o que aconteceu em detrimento das obrigações para com a finalidade educacional e os direitos dos estudantes de obterem o melhor ensino que os recursos poderiam oferecer, acompanhada de desvirtuamento dos objetivos dos programas FIES e PROUNI, por inadmissível e ilegal compartilhamento financeiro da entidade com intermediários, e Fl. 19434DF CARF MF Original Fl. 53 do Acórdão n.º 2201-009.794 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720620/2016-62 indução dos estudantes e candidatos, com força de coação para os hipossuficientes economicamente, a se comprometer com empréstimos oriundos dos recursos do FIES, que, com taxas privilegiadas de programa social, eram desviadas efetivamente para os controladores do grupo econômico, conforme descrito neste relatório Ora, ainda que possa se argumentar que a aquisição de instituições está dentro do objetivo social da entidade (que é oferecer educação para um maior número de pessoas), o fato dos recursos advindos de aluguéis superfaturados pagos pelo IESP serem utilizados pela empresa holding do grupo para emissão de CCIs, revela que estão dissociadas dos objetivos sociais da entidade filantrópica, visto que as elevadas quantias levantadas pela holding eram utilizadas em benefício da própria e, consequentemente, dos seus sócios pessoas físicas demonstrando que houve perda de finalidade. Ou seja, os valores eram utilizados com a finalidade de manter o modus operandi e, assim, alavancar cada vez mais recursos. A instituição foi utilizada para alavancar o patrimônio de seus dirigentes, o que, claramente, não se enquadra no objetivo de uma instituição beneficente. Comprovada, portanto, a violação ao disposto no art. 29, inciso II, da Lei nº 12.101/2009 e, consequentemente, no art. 14, II, do CTN. Inciso III: apresentar CND relativos aos tributos administrados pela Receita Federal e certificado de regularidade do FGTS A autoridade fiscal atesta que o RECORRENTE não comprovou cumprir o requisito de possuir as Certidões elencadas neste inciso (fl. 15723): O sujeito passivo não comprovou cumprir o requisito de possuir as Certidões elencadas neste inciso: - CND Previdenciária – não constam para os períodos: 14/02/2011 a 11/05/2011; 16/11/2011 a 14/12/2011; 13/06/2012 a 19/06/2012; 18/12/2012 a 30/01/2013. - CND Fazendária – não consta para o período de 02/11/2011 a 09/11/2011. - CR FGTS – não constam para os períodos: 17/02/2011 a 15/03/2011; 15/04/2011 a 17/04/2011; 03/08/2011; 03/10/2011 a 05/10/2011; 22/02/2012; 21/07/2012 a 23/07/2012; 30/11/2012 a 02/12/2012. Seguem em anexo as consultas aos sistemas da SRFB e do FGTS. Foram também solicitados comprovantes ao sujeito passivo, sendo que os mesmos dados constantes dos sistemas foram confirmados. Contudo, nada foi apresentado pela RECORRENTE a fim de rebater as constatações da autoridade fiscal. Comprovada, portanto, a violação ao disposto no art. 29, inciso III, da Lei nº 12.101/2009 e, consequentemente, no art. 14, III, do CTN. Inciso IV: manter escrituração contábil regular que registre as receitas e despesas, bem como a aplicação em gratuidade de forma segregada, em consonância com as normas emanadas do Conselho Federal de Contabilidade Fl. 19435DF CARF MF Original Fl. 54 do Acórdão n.º 2201-009.794 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720620/2016-62 A fiscalização constatou uma série de vícios contábeis, razão pela qual entendeu que os livros não asseguravam a exatidão das receitas e despesas das entidades, quais sejam: - Falta de individualização das operações - Falta de clareza na descrição das operações - Falta de caracterização do documento respectivo - Não observância do princípio da competência - Lançamento de despesas em contas de receitas - Omissão de receitas - Falta de comprovação de despesas - Lançamento de receitas em contas de despesas - Lançamento de despesas em duplicidade - Omissão de despesas A descrição pormenorizada de cada uma das infrações contábeis se encontra nas fls. 15.699/15.701. A título exemplificativo, segue adiante a descrição do erro contábil caracterizado pela existência de falta de comprovação das despesas: Falta de comprovação de despesas – através dos termos de intimação lavrados, foram solicitados documentos comprobatórios do primeiro e do último mês do período sob fiscalização, ou seja, janeiro de 2011 e dezembro de 2012, das seguintes contas de despesas: - 3.1.3.01.001 Energia Elétrica; 3.1.3.01.002 Água e Esgoto; 3.1.3.01.003 Telefonia Fixa; 3.1.3.01.004 Telefonia Celular; 3.1.3.02.001 Serviços Tomados PJ; 3.1.3.02.002 Serviços Tomados PF; 3.1.3.02.006 Honorários Profissionais; 3.1.4.01.001Imóveis; 3.1.4.01.002 Aluguel. No total, foram solicitados comprovantes de 104 lançamentos de despesas do mês de janeiro de 2011 e 620 lançamentos do mês de dezembro de 2012, além de lançamentos a crédito nestas mesmas contas, cuja natureza até o momento é uma incógnita. Dos 104 lançamentos de janeiro de 2011, 33 não foram apresentados, e dos 620 lançamentos de dezembro de 2012, 482 não foram apresentados, fls. 12.435 a 12.993. Percebe-se que as falhas apontadas pela fiscalização dizem respeito ao conteúdo das declarações contábeis (erros ou fraudes) e não aos requisitos formais dos livros contábeis. Contudo, a norma contida na Lei nº 12.101/2009 é clara ao determinar que a contabilidade deve ser apta para comprovar, com exatidão, as receitas e despesas. Esta é, inclusive, a exigência, do CTN, veja-se: Art. 14. O disposto na alínea c do inciso IV do artigo 9º é subordinado à observância dos seguintes requisitos pelas entidades nele referidas: Fl. 19436DF CARF MF Original Fl. 55 do Acórdão n.º 2201-009.794 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720620/2016-62 III - manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão. Ademais, a Lei nº 12.101/2009 determina que aplicação em gratuidade seja feita de forma segregada. No presente caso, a contabilidade encobria boa parte das receitas do IESP, ao mesmo tempo em que maximizava suas despesas. Assim, ainda que os livros sejam revestidos das formalidades, comprovou-se que os mesmos não eram capazes de demonstrar com exatidão as receitas e despesas. Nada foi apresentado a fim de reverter tal constatação. Assim, também restou comprovada a violação ao disposto no art. 29, inciso IV, da Lei nº 12.101/2009 e, consequentemente, no art. 14, III, do CTN. Inciso V: não distribua resultados, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, sob qualquer forma ou pretexto As razões para o descumprimento deste requisito são as mesmas relativas ao inciso I, já apresentadas, uma vez que a remuneração indireta dos dirigentes se deu através da distribuição disfarçada de lucros. Portanto, comprovada a violação ao disposto no art. 29, inciso V, da Lei nº 12.101/2009 e, consequentemente, no art. 14, I, do CTN. Inciso VI: conserve em boa ordem, pelo prazo de 10 (dez) anos, os documentos que comprovem a origem e a aplicação de seus recursos e os relativos a atos ou operações realizadas que impliquem modificação da situação patrimonial Como exposto, mencionado dispositivo legal foi declarado inconstitucional pelo STF quando do julgamento da ADI 4480 (com decisão transitada em julgado em 24/04/2021): “Ante o exposto, julgo parcialmente procedente a presente ação direta de inconstitucionalidade para declarar a inconstitucionalidade formal do art. 13, III, §1º, I e II, §§ 3º e 4º, I e II, §§ 5º, 6º e 7º; do art. 14, §§ 1º e 2º; do art. 18, caput; do art. 29, VI, e do art. 31 da Lei 12.101/2009, com a redação dada pela Lei 12.868/2013, e declarar a inconstitucionalidade material do art. 32, § 1º, da Lei 12.101/2009”. Neste sentido, deixo de tecer maiores considerações sobre o mesmo, já que especificamente tal dispositivo não pode ser utilizado como fundamento para o lançamento. Inciso VII: cumpra as obrigações acessórias estabelecidas na legislação tributária A fiscalização afirmou que o sujeito passivo “não cumpriu as obrigações acessórias estabelecidas na legislação tributária, pois informou GFIP com código FPAS 639, próprio de entidades isentas, quando na verdade é uma entidade com fins lucrativos que presta serviços educacionais, portanto FPAS 574” (fl. 15724). Alegou também o fato de o Fl. 19437DF CARF MF Original Fl. 56 do Acórdão n.º 2201-009.794 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720620/2016-62 RECORRENTE não ter recolhido integralmente as contribuições previdenciárias descontadas dos segurados, conforme exposto no Termo de Verificação Fiscal. S.m.j., entendo que o fato de ter sido informado em GFIP o código FPAS 639 (código de entidade filantrópica) não enseja a prática de infração ao dispositivo legal mencionado. Afinal, a RECORRENTE era portadora de CEBAS e, para todos os efeitos, seria uma entidade isenta das contribuições. A autoridade fiscal, no uso de suas atribuições legais, verificou o não cumprimento dos requisitos legais para gozo da isenção fiscal e, como consequência, efetuou o lançamento das contribuições devidas pela IESP. Nesta ordem de ideias, o dever de não informar o código de entidade filantrópica – 639 em GFIP surgiu após as conclusões da autoridade fiscal. Situação completamente diferente seria a indicação em GFIP do código de entidade filantrópica – 639 por empresa não portadora de CEBAS, o que poderia, sim, ser caracterizado como uma declaração falsa para eximir-se de pagamento de tributo. Contudo, este não é o caso dos autos. Por outro lado, o fato de a RECORRENTE não ter recolhido integralmente as contribuições previdenciárias descontadas dos segurados revela uma situação diferente. De acordo com a autoridade fiscal, a RECORRENTE compensou indevidamente contribuições sociais previdenciárias a cargo dos segurados, retidas e não recolhidas pela IESP, conforme o seguinte trecho do TVF (fls. 15696/15697): Durante os anos de 2009 a 2012 o sujeito passivo lançou em GFIP compensações conforme quadro: Intimado pelo respectivo órgão controlador da RFB, DIORT DERAT SP, a esclarecer a quais créditos se referiam essas compensações o sujeito passivo respondeu (ANEXO 20) se tratar de créditos de Títulos Públicos ainda não resgatados. Como esses títulos, ou não existem, ou não dão direito a credito, as compensações foram consideradas totalmente indevidas. O crédito resultante da glosa das compensações indevidas referente aos anos de 2009 e 2010 já foi constituído de ofício, através de Despacho Decisório emitido pelo órgão controlador, DIORT DERAT SP, inclusive com aplicação de multa isolada qualificada de 150% (aplicada quando há fraude, controlada em processo apartado). No processo principal, nº 16613.720004/2015-24, referente ao crédito resultante da glosa das compensações, foi apresentada defesa pelo sujeito passivo. O mérito já foi julgado pela DRJ, que manteve o crédito, não houve recurso, o trânsito em julgado administrativo se deu em 04/10/2016. Como as compensações indevidas se deram sobre contribuições sociais previdenciárias a cargo dos segurados, retidas e não recolhidas pelo sujeito passivo, diante do trânsito em julgado administrativo, foi encaminhada RFFP – Representação Fiscal para Fins Penais ao MPF, relatando o ocorrido, que pode ser considerado, em tese, crime de apropriação em débito previdenciária. Fl. 19438DF CARF MF Original Fl. 57 do Acórdão n.º 2201-009.794 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720620/2016-62 No processo da multa isolada qualificada, nº 16613.720008/2015-11, não houve contestação. O respectivo crédito foi objeto de parcelamento por parte do sujeito passivo. O crédito resultante da glosa das compensações indevidas referentes aos anos sob fiscalização, 2011 e 2012, será lançado também pelo órgão controlador, DIORT DERAT SP, após a conclusão deste procedimento fiscal, mediante esta informação: ratifica-se o entendimento de que as compensações são indevidas e que não estão inclusas nos Autos de Infração lavrados neste procedimento fiscal. Ou seja, o fato acima demonstra o não cumprimento das obrigações previdenciárias por parte da RECORRENTE ao não recolher integralmente as contribuições previdenciárias descontadas dos segurados. Ademais, a RECORRENTE buscou ocultar a existência de tal passivo ante a sua compensação com suposto crédito que não pode ser utilizado para tal finalidade (créditos de Títulos Públicos ainda não resgatados). Este mesmo argumento foi utilizado para embasar o descumprimento ao art. 195, §3º, da Constituição Federal: Art. 195. (...) § 3º A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios. Portanto, comprovada a violação ao disposto no art. 29, inciso VII, da Lei nº 12.101/2009 e, consequentemente, no art. 14, III, do CTN. Conclusão quanto aos requisitos do art. 29 da Lei nº 12.101/2009: Do acima exposto, entendo que foi correta a descaracterização do IESP como entidade isenta, ante o não atendimento aos requisitos do art. 29 da Lei nº 12.101/2009 que se amoldam àqueles previstos no art. 14 do CTN. Além dos citados requisitos previstos na Lei nº 12.101/2009, a autoridade fiscal relatou o descumprimento de norma constitucional e de exigências previstas no CTN: Art. 14. O disposto na alínea c do inciso IV do artigo 9º é subordinado à observância dos seguintes requisitos pelas entidades nele referidas: I – não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título; (Redação dada pela Lcp nº 104, de 2001) II - aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais; III - manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão. Portanto, também por este viés, restou demonstrado o descumprimento dos requisitos pela RECORRENTE para gozo da isenção de contribuições previdenciárias concedida às entidades beneficentes. Fl. 19439DF CARF MF Original Fl. 58 do Acórdão n.º 2201-009.794 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720620/2016-62 Da decisão proferida no processo nº 19515.720367/2016-47 (IRPJ). No voto condutor do acórdão proferido pela 1ª Turma da 4ª Câmara da 1ª Seção deste CARF nos autos do processo nº 19515.720367/2016-47, o Conselheiro Relator, apesar de esbarrar em vícios que resultaram na conclusão pelo cancelamento do lançamento, em respeito ao trabalho meticuloso desenvolvido pela autoridade fiscal, teceu suas ponderações acerca de diversas questões destacadas no TVF e que resultaram na suspensão da imunidade/isenção e no consequente lançamento do crédito tributário. Ao contrário das razões que culminaram no cancelamento do crédito tributário controlado no referido processo (que em nada influenciam o presente caso), as ponderações do Conselheiro Relator – tecidas a título de opinião – são questões comuns ao presente caso envolvendo contribuições previdenciárias; daí porque importante transcrever trechos do acórdão nº 1401-002.724 (proferido nos autos do processo nº 19515.720367/2016-47): Percebo que o lançamento tributário apresenta dois vícios que, a meu ver, são responsáveis por torna-lo insubsistente: 1) como fundamento obiter dictum, a aferição da base de cálculo do arbitramento do lucro e das receitas a serem tributadas; e 2) como ratio decidendi, a falta de ato do Ministério da Educação para desvincular a recorrente do PROUNI. Antes de chegar à conclusão pela improcedência do lançamento fiscal, entretanto, principalmente em respeito ao trabalho extremamente meticuloso perpetrado pela autoridade fiscal, apresentarei minha opinião sobre algumas questões destacadas ao longo do processo administrativo fiscal. (...) Imunidade Tributária e Isenção Fiscal (...) Concordo com a recorrente quando afirma que a entidade imune/isenta, ou seja, sem fins lucrativos, não é impedida de desenvolver atividade remunerada, e de apurar resultado positivo; aliás, a contrario sensu, entendo que a entidade deve buscar o melhor resultado para que a atividade por ela desenvolvida alcance o maior número de indivíduos. Entretanto, há regras que precisam ser fielmente atendidas para que se possa usufruir do benefício da imunidade dos impostos exigidos pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. A Constituição Federal atribuiu à lei complementar o dever de regular as limitações constitucionais ao poder de tributar (art. 146, II), impedindo o Estado de tributar certos fatos quando preenchidas determinadas condições que devem ser seguidas pelas entidades que desejam se manter no regime de benefício da imunidade de impostos. Seguindo essa trilha, o Código Tributário Nacional estabeleceu determinadas condições essenciais a serem preenchidas por tais entidades imunes. Reproduzo o teor dos dispositivos inerentes ao que aqui se apregoa: (...) Pois bem. Fl. 19440DF CARF MF Original Fl. 59 do Acórdão n.º 2201-009.794 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720620/2016-62 Antecipando a conclusão a que cheguei, entendo que a fiscalização demonstrou cabalmente que foi montado um arquétipo de operações para que o resultado das entidades sujeitas a tais benefícios fossem convertidos a seus fundadores. (...) Esta, a meu ver, é a questão que "acendeu o alerta" ao fisco: de que a divisão de negócios perpetrada pelos administradores do indicado grupo econômico poderia estar sendo utilizada para atender aos seus interesses pessoais. E foram vários elementos que comprovam tal mandatório, descritos sinteticamente abaixo, mas que serão enfrentados mais adiante: 1) O Instituto Educacional do Estado de São Paulo participa de um grupo econômico de fato – o Grupo Uniesp – que tem como objetivo precípuo o lucro, o que contraria veementemente o seu objetivo estatutário de entidade de ensino sem fins lucrativos. 2) Afora esse pressuposto, o grupo ofereceu vantagens indevidas aos seus controladores, com objetivo de migrar renda das empresas do grupo (com e sem fins lucrativos) para seus benefícios. Grupo Econômico de Fato A meu ver o grupo econômico Uniesp foi devidamente caracterizado pela fiscalização. E não são poucas as razões que me fizeram concluir por isso. Na Notificação Fiscal que suspendeu a imunidade tributária e a isenção fiscal (e-fl. 13.374 a 13.404), a fiscalização consignou corretamente o seguinte: Entrega de 2 (duas) DIPJs para cada ano-calendário A recorrente apresentou 2 (duas) DIPJs válidas para cada ano fiscalizado, o que já evidencia algo suspeito na conduta da recorrente. Uma DIPJ se referia à atividade regular e outra referia-se a evento de incorporação. Interessante é que a DIPJ regular e a DIPJ de incorporação do ano-calendário de 2011 referiram-se ao período compreendido entre 01/01 e 31/12 do respectivo ano; no ano-calendário de 2012, a DIPJ regular contemplou o período de 01/01 a 31/12, já a DIPJ de incorporação contempla o período é de 01/01 a 27/12/2012, ou seja, muito próximo de cobrir todo o ano de 2012. Além disso, as DIPJs apresentaram valores diferentes entre si, o que mostra total falta de sincronia entre as informações prestadas. Pergunto: qual era a intenção da recorrente em apresentar dois documentos informativos para um mesmo período? (...) Empresas diferentes estabelecidas em um mesmo endereço Como já divulgado no relatório deste voto, a empresa manteve 2 (dois) estabelecimentos aliás 2 (duas) empresas em um mesmo endereço, durante o período abrangido pelo auto de infração. E mais, ambos os estabelecimentos praticaram a mesma atividade, qual seja, de ensino. A diferença entre ambos é que o estabelecimento da recorrente era entidade alcançada pela imunidade tributária e isenção fiscal; já o outro estabelecimento tinha fins lucrativos. (...) Empresas sujeitas a controle de uma holding Fl. 19441DF CARF MF Original Fl. 60 do Acórdão n.º 2201-009.794 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720620/2016-62 Todas as empresas envolvidas estavam direta ou indiretamente sujeitas a controle de uma holding, antes denominada União dos Institutos de Ensino Superior de São Paulo (Uniesp) e atualmente denominada Sociedade de Administração e Gestão Patrimonial LTDA, CNPJ 06.120.096/000108, que possui patrimônio relevante e recebe recursos advindos das empresas do grupo Uniesp. Assim sob o "guarda-chuva" da citada holding, praticaram-se estratégias para permitir que os recursos levantados com o benefício fiscal fossem direcionados, sem compaixão, para a holding e, posteriormente, a seus sócios. Mais à frente, tratarei das questões que envolveram a holding. Contratos de aluguel entre as empresas do grupo Os imóveis em que eram estabelecidas as filiais da recorrente pertenciam à holding do grupo econômico, Sociedade de Administração e Gestão Patrimonial LTDA. A recorrente celebrou contratos de aluguel com a holding em condições desfavorecidas de mercado, demonstrando nitidamente a interferência dos gestores do grupo econômico para violar as regras de valor justo praticada por pessoas em situações opostas (locador e locatário) no mercado. Além disso na emissão de Cédulas de Crédito Imobiliário (CCIs), instrumento pelo qual o grupo econômico conseguia antecipar recursos que seriam advindos dos aluguéis, a recorrente oferecia a própria receita como garantia para que a holding recebesse os recursos dos CCI. Confusão Patrimonial A confusão patrimonial nas empresas do grupo é patente: Uma empresa – geralmente com fins lucrativos – é a intermediadora dos contratos do FIES firmados entre os alunos e o Governo Federal, e é ela quem emite o diploma para os alunos, e também é a empresa cadastrada no PROUNI. Por outro lado, a recorrente, também domiciliada no mesmo endereço da referida empresa, é quem mantinha sob sua guarda a folha de pagamento de seus colaboradores e declarava o valor da contribuição previdenciária em sua GFIP (Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social) aproveitando dos benefícios que lhe eram concedidos no caso da folha de pagamento, isenção de contribuição previdenciária patronal. (...) Conclusão sobre o Grupo Econômico de Fato Pelo que foi amplamente exposto, entendo que a fiscalização comprovou a existência do Grupo Econômico de fato – Grupo Uniesp. Por conseguinte, deve-se avaliar se o grupo econômico foi constituído para iludir o pagamento de tributo ao fisco, focando principalmente na transposição de receitas e despesas entre as empresas do grupo e na destinação proibida dos resultados levantados pelas entidades imunes e isentas, situadas em condição favorável em relação às empresas concorrentes que desenvolvem a mesma atividade de ensino. E da análise de alguns itens trazidos acima, já se pode perceber que o grupo econômico tinha objetivos díspares às entidades que se sujeitam a prestar serviços submetidos à imunidade tributária e isenção fiscal. Passo a dispor sobre as questões que violaram a Constituição Federal, o Código Tributário Nacional, a Lei nº 9.532/1997 e a Lei nº 11.096/2005: Fl. 19442DF CARF MF Original Fl. 61 do Acórdão n.º 2201-009.794 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720620/2016-62 Distribuição de parcela de seu patrimônio e inaplicação integral de seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais (...) Impactos com a suspensão Inicialmente, importante frisar que o impacto que uma desqualificação dessas causa na sociedade, imprescinde de uma análise fria, imparcial e cautelosa. O grupo Uniesp é responsável por atender milhares de alunos; e, uma vez que grande parte deles aderiu aos programas de benefício do Governo Federal, como o FIES, nos faz concluir que a decisão sobre a manutenção ou não da imunidade e isenção fiscal atingirá pessoas com poder aquisitivo mais desfavorável, que tiveram grandes dificuldades na vida pessoal e escolar. Enfim, são milhares de vidas, de famílias, que concentram todos os seus esforços para realizarem o sonho de conseguir um diploma de nível superior. E a recorrente, sabedora de sua relevância no desempenho de sua atividade, gasta boa parte de sua peça recursal para tratar de sua importância na sociedade, em razão da atividade que foi a ela delegada pelo Estado (e-fls. 18.658 e 18.659): (...) Todavia, a análise e conclusão sobre a avaliação a ser feita quanto a este caso, deve perpassar da simples premissa da emoção. Para isso, deve-se ter em mente que quem cometeu o delito não foi a Fazenda Nacional, mas sim os responsáveis pelo arquétipo montado com o nítido propósito do enriquecimento ilícito. Querer atribuir ao fisco o dever de cautela que deveria ser das pessoas que se "dispuseram" a ingressar em tal atividade, é fazer como um jogador de futebol, que simula um pênalti para provocar a torcida a hostilizar o árbitro. Pode até ser que um indício ou uma prova, analisados de maneira isolada, torna-se prova fraca diante da complexidade da análise de uma atividade tão relevante ao poder público, e, mais ainda, às pessoas destinatárias desses préstimos. Por sua vez, quando esses vários indícios e provas são conectados entre si, resta muito claro o famigerado propósito latente na mente dos organizadores do modelo perpetrado. E a fiscalização demonstrou que o grupo econômico utilizou-se da fragmentação de empresas com objetivo de omitir e reduzir tributos. Empresas diferentes estabelecidas em um mesmo endereço e Entrega de 2 (duas) DIPJs para cada ano-calendário A conservação de 2 (dois) estabelecimentos em um mesmo endereço permitiu ao grupo econômico desviar recursos, receitas e despesas de uma empresa para outra, para que a carga tributária fosse reduzida ao mesmo tempo em que o resultado positivo fosse destinado a seus administradores. (...) A empresa alega que teve dificuldades em efetuar as alterações societárias devidas em razão das aquisições feitas durante os períodos objeto de lançamento alterar seu estatuto e documentos fiscais em tempo suficiente para comportar todas as aquisições feitas durante os períodos objeto de lançamento. Entretanto, não só este fato, mas principalmente a conduta de deslocar receitas e custos de uma empresa para outra não podem impedir a conclusão a que a fiscalização chegou. Fl. 19443DF CARF MF Original Fl. 62 do Acórdão n.º 2201-009.794 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720620/2016-62 Empresas sujeitas a controle de uma holding, Contratos de Aluguel, CCI O controle efetuado por meio de uma holding é algo comum em grupos empresariais. Entretanto, quando se trata de entidades sem fins lucrativos, há de se investigar sobre tal propósito, pois não faz muito sentido possuir uma empresa com fins lucrativos dentro de um grupo econômico que é eminentemente formado por entidades sem fins lucrativos. (...) A holding adquiria os imóveis onde estavam localizadas as entidades sem fins lucrativos – no caso, a ora recorrente -. Após firmar os contratos de aluguel em alguns casos, em valor acima do mercado - , a holding lançava os CCIs que eram adquiridos por Fundos de Pensão, como Petros (Fundo de Pensão dos funcionários da Petrobrás) e Postalis (Fundo de Pensão dos funcionários dos Correios). Desta forma, o grupo empresarial recebia numerários expressivos decorrentes das antecipações e conseguia "fazer" caixa para adquirir mais e mais estabelecimentos de ensino. É de se concluir que o grupo econômico afastou-se completamente de seu propósito de entidade sem fins lucrativos para se tornar um grupo empresarial com o claro objetivo de expansão, para cada vez mais ganhar o mercado e distribuir resultados aos principais interessados, os sócios de fato e de direito de todo o grupo empresarial. (...) Distribuição disfarçada de lucros A distribuição do resultado positivo aos sócios-administradores também foi comprovada pelo fisco: a empresa com fins lucrativos apurava resultado positivo, que era convertido para os sócios administradores do Grupo Uniesp em forma de dividendos. Por outro lado, na entidade sem fins lucrativos no caso, a recorrente mantinha-se uma receita mínima para garantir o pagamento dos custos e despesas que eram ali alocados, principalmente para arcar com a folha de pagamento dos funcionários da entidade, cujo montante também era alcançada pela isenção das contribuições previdenciárias. (...) Desta forma, evidente está a distribuição de parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título, e a não aplicação integral dos recursos levantados na manutenção dos seus objetivos institucionais. A recorrente alega que não se pode atribuir o resultado de uma empresa com fins lucrativos à outra sem fins lucrativos – no caso, a própria recorrente – para fins de concluir que o resultado distribuído aos sócios, por meio das empresa com fins lucrativos, podem motivar a suspensão da imunidade e da isenção fiscal. Ora, é correto o procedimento da fiscalização em atribuir o resultado de uma empresa a outra. Quem criou a confusão patrimonial foi o próprio grupo econômico a que pertence a recorrente, ao alocar receitas, custos e despesas e folha de pagamento ao seu arbítrio e interesse. Querer deslocar a culpa para a fiscalização é alegar sua própria torpeza. (...) Débito com a seguridade social Fl. 19444DF CARF MF Original Fl. 63 do Acórdão n.º 2201-009.794 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720620/2016-62 A recorrente também estava em débito com a seguridade social. A fiscalização alegou que a empresa não possuía Certidão Negativa de Débito para todo o período coberto pelo procedimento fiscal (e-fl. 15.473): (...) Contabilidade imprestável A contabilidade da recorrente tornou-se insuficiente para a verificação fiel de suas operações: (...) Mesmo que extraídas várias condições não atendidas pela recorrente, o que é de maior relevo é a omissão contumaz de receitas, custos e despesas e da confusão existente entre as contabilidades das empresas do Grupo Uniesp, em razão do deslocamento das rubricas de uma empresa para outra e vice-versa. Desta forma, foi comprovada a imprestabilidade da contabilidade da recorrente. (...) A fiscalização demonstrou que este compartilhamento de resultados entre empresas situadas em um mesmo endereço, mas que tinham naturezas completamente distintas – uma sem fins lucrativos e outra com fins lucrativos – é que tornou prova cabal da incongruência dos lançamentos contábeis existentes nos livros comerciais da recorrente. E não se trata de um mero argumento frouxo da fiscalização. Trata-se de premissa essencial para a manutenção da recorrente no benefício da imunidade tributária e da isenção fiscal, o que foi esquecido pela recorrente, talvez por entender que nada a impedia de crescer exponencialmente, já que estava sob a máscara da entidade que presta bons serviços à sociedade. Até aqui, parece-me correto o lançamento fiscal. Entretanto, o critério estabelecido pelo fisco para aferir a base de cálculo a partir da massa salarial da recorrente, por se tratar de empresa prestadora de serviços, é incongruente com a premissa adotada pela própria autoridade fiscal, de que a confusão patrimonial é fato relevante para considerar todas as empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico. Veja a redação do art. 51, VII, da Lei 8.981/1995 (base legal do art. 535, VII, do RIR/99). (...) Desta forma, entendo que incorreu o fisco em erro de fundamentação legal, pelo que proponho exonerar o lançamento tributário. Todavia, este é apenas um fundamento obiter dictum para excluir o lançamento fiscal, eis que o erro material de efetuar o lançamento sem o correspondente ato emitido pelo MEC, em relação ao Prouni, é a ratio decidendi para dar provimento ao recurso voluntário do contribuinte, que será doravante destacado. Suspensão da isenção do Prouni Se a recorrente tão somente estivesse abarcada pela imunidade tributária e pela isenção fiscal de entidade sem fins lucrativos, nos termos do art. 15 da Lei nº 9.532/1997, entendo que os Atos Declaratórios de Exclusão poderiam amparar o lançamento fiscal aqui discutido. Fl. 19445DF CARF MF Original Fl. 64 do Acórdão n.º 2201-009.794 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720620/2016-62 Ocorre que a recorrente também aderiu o Programa Universidade para Todos (PROUNI), o qual possui regras próprias. (...) Independentemente de violação das regras estabelecidas pela Instrução Normativa que regulou o Programa Universidade para Todos (PROUNI) - IN SRF nº 456/2004 -, mormente em seu artigo 5º, entendo que há um vício que inquina o lançamento tributário. É que o Prouni é um programa totalmente administrado pelo MEC, e que corresponde a uma isenção onerosa por prazo determinado. (...) Assim, para que a entidade tivesse sua suspensão decretada, por meio de Ato Declaratório de Exclusão por parte da RFB, dever-se-ia preceder à sua desvinculação do PROUNI um ato expedido pelo Ministério da Educação (MEC). E não foi isto que ocorreu! A RECORRENTE apresentou embargos de declaração em face do referido acórdão, os quais não foram conhecidos, conforme os seguintes trechos do acórdão nº 1401- 004.075: Assim, ao contrário da conclusão do despacho de admissibilidade, a decisão Embargada tratou-se sim da questão relativa ao erro na apuração da base de cálculo do arbitramento, isto porque, ao concluir que para suspender a isenção da Embargante, por meio de Ato Declaratório de Exclusão por parte da RFB, dever-se-ia preceder à sua desvinculação do PROUNI por meio de ato expedido pelo Ministério da Educação (MEC), tal argumento é prejudicial aos demais. Não cabe a alegação levantada pela Embargante no sentido de que: “a menção constante no voto do i. Relator no sentido de que o vício atinente à “aferição da base de cálculo do arbitramento do lucro e das receitas a serem tributadas” seria apenas “obiter dictum” claramente contraria a respectiva decisão, pois não se trata “in casu” de simples alegação “em tese”. Não há o que se falar em correção da base de cálculo se a Embargante sequer poderia ter sido exigida do crédito tributário. Neste ponto discordo do Despacho de Admissibilidade por entender que não se tratam de matérias autônomas, mas sim de matéria subsidiária. Isto porque, caso superado o mérito quanto à necessidade de desvinculação do PROUNI por meio de ato expedido pelo Ministério da Educação (MEC) é que seria necessário proceder à análise dos demais argumentos de mérito. Não há como se acolher a tese da Embargante de que os argumentos são autônomos e poderiam ser acatados conjuntamente. No julgamento embargado o então Relator, apesar de desnecessidade de enfrentar tal questão, fez questão de fazê-lo em respeito ao trabalho do agente fiscal, e isto ficou absolutamente claro no seu voto. O fato é que a embargante busca defender tal tese em razão de o Recurso Especial da Fazenda ter sido admitido na matéria relativa à necessidade de desvinculação do PROUNI, isto porque, caso acolhido, restaria a esta TO enfrentar as demais razões que restaram prejudicadas. Fl. 19446DF CARF MF Original Fl. 65 do Acórdão n.º 2201-009.794 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720620/2016-62 Dessa forma, configura-se como verdadeira tentativa de rediscussão do mérito, o que não se coaduna com a hipótese de cabimento dos embargos de declaração, haja vista que no acórdão há fundamentação suficiente para, defender o posicionamento firmado. Ante o exposto, voto no sentido de não conhecer dos embargos. Do acima exposto, constata-se que a Colenda 1ª Turma da 4ª Câmara da 1ª Seção do CARF não se debruçou sobre os diversos descumprimentos aos requisitos legais que concediam a imunidade e a isenção tributária à RECORRENTE para chegar à conclusão exposta no acórdão (e muitos destes requisitos são idênticos àqueles relativos à isenção das contribuições previdenciárias); tais exposições se limitaram a uma opinião apresentada pelo Relator em seu voto, mas que, ao final, não se revelaram necessárias para o deslinde do caso. Contundo, na opinião do relator, houve, sim, diversos descumprimentos aos requisitos legais que concediam a isenção tributária à RECORRENTE. E muitos destes requisitos são idênticos àqueles relativos à isenção das contribuições previdenciárias . Portanto, é de rigor esclarecer que todos estes pontos foram objeto de concordância por este Relator, conforme acima exposto. No entanto, no caso do IRPJ, decidiu-se por cancelar o crédito tributário em razão de questões próprias daqueles processos específicos (tanto o envolvendo IRPJ e CSLL, como também o processo envolvendo PIS, COFINS e IRF). Em principio, no caso do processo nº 19515.720367/2016-47, entendeu-se que teria sido incorreta a aferição da base de cálculo mediante o arbitramento do lucro e das receitas a serem tributadas com base na massa salarial. Contudo, tal questão não contamina este caso, pois a base de cálculo deste lançamento foi a própria remuneração declarada GFIP. Ou seja, não houve qualquer tipo de arbitramento. Por outro lado, de acordo com o acima exposto, a ratio decidendi para o cancelamento do crédito tributário de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS lançados em desfavor da RECORRENTE foi a falta de ato do Ministério da Educação para desvincular a RECORRENTE do PROUNI. É que a isenção da RECORRENTE estaria mantida apenas pela adesão ao PROUNI, o qual possui regras próprias. Ou seja, esta adesão era condição suficiente para manutenção da isenção de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS. Porém, a adesão ao PROUNI em nada afeta a suspensão da isenção das contribuições previdenciárias, objeto deste caso, conforme dispõe o art. 8º da Lei nº 11.096/2005: Porém, a adesão ao PROUNI em nada afeta a suspensão da isenção das contribuições previdenciárias, objeto deste caso, conforme dispõe o art. 8º da Lei nº 11.096/2005: Art. 8º A instituição que aderir ao Prouni ficará isenta dos seguintes impostos e contribuições no período de vigência do termo de adesão: (Vide Lei nº 11.128, de 2005) I - Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas; II - Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, instituída pela Lei nº 7.689, de 15 de dezembro de 1988; III - Contribuição Social para Financiamento da Seguridade Social, instituída pela Lei Complementar nº 70, de 30 de dezembro de 1991 ; e Fl. 19447DF CARF MF Original Fl. 66 do Acórdão n.º 2201-009.794 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720620/2016-62 IV - Contribuição para o Programa de Integração Social, instituída pela Lei Complementar nº 7, de 7 de setembro de 1970. § 1º A isenção de que trata o caput deste artigo recairá sobre o lucro nas hipóteses dos incisos I e II do caput deste artigo, e sobre a receita auferida, nas hipóteses dos incisos III e IV do caput deste artigo, decorrentes da realização de atividades de ensino superior, proveniente de cursos de graduação ou cursos seqüenciais de formação específica. § 2º A Secretaria da Receita Federal do Ministério da Fazenda disciplinará o disposto neste artigo no prazo de 30 (trinta) dias. § 3º A isenção de que trata este artigo será calculada na proporção da ocupação efetiva das bolsas devidas. (Incluído pela Lei nº 12.431, de 2011). Desta forma, entendo que deve ser mantida a descaracterização do IESP como entidade isenta das contribuições previdenciárias. II.b. Da alegação de ausência de dolo, fraude ou sonegação com relação à suposta “fragmentação” e da consequente aplicação de multa qualificada. Como pontuado nos tópicos anteriores, o principal argumento do IESP para alegar a impossibilidade de aplicação da multa majorada no percentual de 150%, foi a suposta ausência de dolo na criação de dois CNPJ’s por instituição de ensino. Segundo o contribuinte, isto foi causado, exclusivamente, por culpa do MEC, que não autorizou a transferência da mantença das instituições adquiridas em prazo razoável. Sobre o tema, cumpre apresentar os dispositivos legais que regulamentam a matéria (conforme legislação em vigor à época dos fatos): Lei nº 9.430/96 Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Vide Lei nº 10.892, de 2004) (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) (...) § 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. Lei nº 4.502/1964 Art . 71. Sonegação é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Fl. 19448DF CARF MF Original Fl. 67 do Acórdão n.º 2201-009.794 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720620/2016-62 Art . 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72. De acordo com o TVF, a prática irregular e fraudulenta conhecida como fragmentação é questão que caracterizaria, em tese, a prática de crimes de sonegação e lavagem de dinheiro, o que autorizaria a qualificação da multa de ofício (fl. 15735): Multa Multa qualificada de 150%, pela prática irregular e fraudulenta conhecida como fragmentação, uma forma de abuso da personalidade jurídica, que implicou em omissão de receita no sujeito passivo e em simulação de receita em outras empresas do grupo econômico UNIESP, situação que caracterizaria, em tese, crimes de sonegação e lavagem de dinheiro, e que enseja a lavratura de RFFP, que será apensado ao processo principal de constituição do crédito tributário. Como se percebe, nos casos de lançamento de oficio, a regra é aplicar a multa de 75%, estabelecida no inciso I do artigo 44, da Lei 9.430/96, acima transcrito. Excepciona a regra a comprovação pela autoridade lançadora da conduta dolosa do contribuinte no cometimento da infração segundo as definições da Lei 4.502/64. O conceito de dolo encontra-se no inciso I do art. 18 do Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), que dispõe ser o crime doloso aquele em que o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo. A doutrina decompõe, ainda, o dolo em dois elementos: o cognitivo, que é o conhecimento do agente do ato ilícito; e o volitivo, que é a vontade de atingir determinado resultado ou em assumir o risco de produzi-lo. Na aplicação da multa qualificada, a autoridade fiscal deve subsidiar o lançamento com elementos probatórios que demonstrem de forma irrefutável a existência destes dois elementos formadores do dolo, elemento subjetivo dos tipos relacionados nos artigos 71, 72 e 73 da Lei 4.502 de 30 de novembro de 1964 os quais o art. 44, II, da Lei 9.430 de 1995 faz remissão. É, pois, esta comprovação nos autos requisito de legalidade para aplicação da multa na sua forma qualificada. Ou seja, a autoridade lançadora deve observar os parâmetros e condições básicas previstas na legislação de regência em casos de imputação da multa qualificada, que somente poderá ser aplicada quando houver convencimento do cometimento do crime (fraude ou sonegação mediante dolo) e a demonstração de todos os fatos, de forma pormenorizada, possibilitando ao contribuinte a devida análise da conduta que lhe está sendo atribuída e o delito efetivamente praticado. No caso dos autos, como exposto, a autoridade fiscal entendeu pela qualificação da multa por entender que houve, em tese, a prática de crime de sonegação, uma vez que a fragmentação é uma forma de abuso da personalidade jurídica, que implicou em omissão de receita no sujeito passivo e em simulação de receita em outras empresas do grupo econômico UNIESP e, portanto, é uma prática irregular e fraudulenta. Fl. 19449DF CARF MF Original Fl. 68 do Acórdão n.º 2201-009.794 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720620/2016-62 Apesar da fiscalização fazer menção ao conceito de fragmentação neste trecho, sua definição foi apresentada ao longo de todo o termo de verificação fiscal, como sendo a divisão indevida entre receitas e despesas em dois CNPJs, de modo a minimizar o encargo tributário incidente na operação, que seria maior caso todas as receitas e despesas fossem contabilizadas em uma única entidade. Veja-se (fls. 15.693 e 15.696): A fraude consistiu basicamente em atribuir duas personalidades jurídicas, dois CNPJ e duas contabilidades a cada estabelecimento de ensino. Cada faculdade era ao mesmo tempo uma filial do sujeito passivo, utilizada para registrar os professores e funcionários e se beneficiar da suposta imunidade das contribuições previdenciárias patronais; e a matriz de uma empresa com fins lucrativos, utilizada para distribuir lucros aos controladores, fls. 12.255 a 12.261. Com contabilidades paralelas para um mesmo estabelecimento comercial, eram distribuídas entre elas as receitas e as despesas daquele estabelecimento de ensino, de modo a maximizar os lucros na empresa lucrativa (inativa de fato) e o valor da isenção usufruída no sujeito passivo. Na prática, o que se constatou foi que cada um dos estabelecimentos de ensino deixou de recolher tributos ao mesmo tempo em que distribuiu lucros, fls. 2.404 e 13.003 a 13.372. Atribuir dois CNPJ para um mesmo estabelecimento comercial é fraude, equiparável a atribuir dois CPF a uma mesma pessoa física. Fazer duas contabilidades para um mesmo estabelecimento comercial também é fraude, algo como fazer duas declarações de imposto de renda de pessoa física para o mesmo indivíduo. (...) Omissão de Receitas no Sujeito Passivo Como já discorrido neste relatório, somente o sujeito passivo possuía os recursos para a prestação dos serviços de educação. O sujeito passivo concentrava toda a mão-de-obra do grupo na área do ensino superior. Na contabilidade do sujeito passivo estão registrados todos os custos envolvidos, além das despesas trabalhistas, as despesas gerais com energia elétrica, água, telefone, aluguel, etc. As demais empresas do grupo econômico UNIESP, em sua maioria empresas de natureza sociedade limitada, apesar de não terem recursos para a prestação dos serviços educacionais, pois não tinha Ou seja, diferentemente do que tenta alegar o IESP, a fiscalização não define fragmentação como a simples existência de dois CNPJ’s, mas sim a utilização indevida destes CNPJ’s para repartir receitas e despesas. A fraude que ensejou o lançamento não foi a irregularidade de manter dois CNPJ’s, mas sim a utilização desta irregularidade (que pode até ter sido ocasionada pelo MEC) como ferramenta para reduzir a carga tributária incidente, mediante “fragmentação” indevida das receitas e despesas entre duas entidades. Assim, para validação da multa de ofício majorada, basta verificar se a fiscalização comprovou o dolo do IESP em se utilizar deste esquema operacional como maneira de reduzir a carga tributária incidente, viabilizando a distribuição indevida de lucros. No termo de verificação fiscal, restou amplamente demonstrado que, após a aquisição das instituições, havia quase que imediata transferência da mão de obra para a filial do Fl. 19450DF CARF MF Original Fl. 69 do Acórdão n.º 2201-009.794 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720620/2016-62 IESP aberto no mesmo endereço. Ademais, a instituição ficava responsável, também, pelo pagamento do aluguel e de diversos custos fixos, como por exemplo energia. Veja: - Pagar despesas de terceiros, em especial, empresas com fins lucrativos pertencentes aos controladores. Exemplo, pagamento de R$ 1.475,53, de energia elétrica, para o Colégio Tijucussu, na Rua Martim Francisco, 471, em São Caetano do Sul, que fica em frente a filial 0039-30 do sujeito passivo, que funciona no número 488, onde também está cadastrada a empresa com fins lucrativos Orga ização Sulsancaetanense de Educação e Cultura Ltda., CNPJ 02.240.444/0001-20, fls 12.729. Em consulta, por amostragem, da documentação acostada pela fiscalização, se confirma que, de fato, houve transferência da titularidade da conta de energia elétrica de diversos endereços no qual constavam empresas ativas para o IESP. A manutenção das atividades das empresas podem ser vista na planilha de fls. 12.255/12.261, onde consta o endereço das mesmas e sua situação fiscal. Ademais, em consulta a documentação contábil de fls. 12.946/12993, na qual consta a análise da conta contábil nº 3.1.4.01.002 3342 (alugueis), constata-se que o IESP também efetuou pagamentos em favor de empresas lucrativas, de propriedade do Sr. José Fernando. No que se refere à folha de pagamento, a documentação de fls. 12.284/12.333, demonstra que o IESP possuía um significativo número de funcionários, que aumentou exponencialmente ao longo do período fiscalizado. A consequência negocial de todos esses atos, foi que as empresas lucrativas de titularidade do Grupo Uniesp reduziram significativamente suas despesas, se comparado entre os anos de 2011 e 2012, ao passo em que aumentaram o lucro, viabilizando a distribuição de resultados significativos aos seus sócios. Estas informações podem ser obtidas em consulta as documentações contábeis relativas a diversas das empresas adquiridas pelo Grupo UNIESP, apresentada nas fls. 13.003/13.372. Exemplificativamente, observa-se a empresa denominada Centro de Ensino e Cultura de Auriflama (CNPJ 04.323.073/0001-75), que está localizado no mesmo endereço da filial do IESP ( 63.083.869/0042-35), obteve um resultado de aproximadamente R$ 8 milhões, ao passo em que a despesa com pessoal declarada foi somente de R$ 270 mil. Tal circunstância ensejou a distribuição de um lucro de R$ 7.7 milhões: Fl. 19451DF CARF MF Original Fl. 70 do Acórdão n.º 2201-009.794 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720620/2016-62 De igual modo, a empresa denominada Associação Paulista de Ensino, obteve uma redução significativa de suas despesas no ano de 2011 (antes da aquisição) e 2012, após a aquisição, simultaneamente a um aumento exponencial dos lucros: Tais fatos, são ainda mais graves, se considerarmos que o IESP, além de ficar responsável pelo pagamento dos aluguéis, pagava valores superfaturados, que eram transformados em cédulas de crédito imobiliários, e vendidos para alavancar a compra de novas instituições. Fl. 19452DF CARF MF Original Fl. 71 do Acórdão n.º 2201-009.794 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720620/2016-62 Conforme pontuado no relatório fiscal, no que diz respeito aos aluguéis pagos a empresas do Sr. José Fernando, a operação se dava da seguinte forma: Para financiar a expansão operacional do grupo econômico, não foi utilizado apenas o recebimento mensal do aluguel pago pelo sujeito passivo, foi utilizado um instrumento de alavancagem para antecipação desses recebíveis, as chamadas CCI. CCI - Cédulas de Crédito Imobiliário são títulos que representam créditos imobiliários, tais como recebíveis de aluguel. O emissor da cédula é o credor dos direitos. A CCI transforma um contrato particular em um título que é passível de negociação no mercado financeiro. O primeiro passo para o lançamento do CCI, no grupo UNIESP, era a aquisição do imóvel em que estava localizada a faculdade, ou a instituição de ensino. Isso usualmente era feito pela empresa “holding” do grupo a SOCIEDADE ADM. E GESTÃO PATRIMONIAL LTDA. O segundo passo era a confecção de um contrato de locação entre a empresa “holding”, que adquiriu o imóvel, e a faculdade do mesmo grupo que em geral é uma entidade ISENTA ou FILANTRÓPICA. O contrato era em geral de 60 a 72 meses. O valor total das locações, no final do contrato, representava um valor próximo ao valor de mercado dos imóveis. Os aluguéis usualmente tinham um período de baixo valor (entre 12 ou 36 meses), em que o aluguel corresponde a cerca de 0,6% do valor do imóvel, para depois passar para valores que vão de 1% a 3,46% do valor do imóvel. Destaca-se que o mercado de aluguel comercial opera com um percentual de 0,8% a 1,1% do valor do imóvel, o que implica que os valores de aluguel praticados eram acima do mercado. De posse do contrato de locação a SOCIEDADE ADM. E GESTÃO PATRIMONIAL LTDA lançava as CCIs que foram adquiridas por fundos de pensão estatais (Petros e Postalis). O fundo de pensão pagava um determinado valor pelos CCIs e passava a ter o direito de receber os aluguéis da entidade educacional Segue abaixo diagrama explicativo da transação. 1. Entidade educacional imune/isenta aluga imóvel da Holding (SAGP) 2. Holding emite Cédula de Crédito Imobiliário, título que representa os aluguéis a receber. A CCI é comprada por fundo de pensão 3. Os aluguéis pagos pela entidade educacional passam a ser recebidos diretamente pelo fundo de pensão Somente com as CCI abaixo relatadas a SOCIEDADE ADM. E GESTÃO PATRIMONIAL LTDA. conseguiu levantar cerca de R$ 155 milhões. Esses recursos foram utilizados para novas aquisições, conforme analisaremos nos itens abaixo Observa-se, portanto, que a empresa de titularidade do Sr. José Fernando alugava imóveis para a RECORRENTE, com valor acima do valor de mercado, ato contínuo transformava estes recebíveis em um título de crédito, e os vendia no mercado para terceiros. Com o valor da venda dos CCI’s, adquiria novos imóveis e novas faculdades, todos em Fl. 19453DF CARF MF Original Fl. 72 do Acórdão n.º 2201-009.794 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720620/2016-62 benefícios da empresa SOCIEDADE ADM E GESTÃO PATRIMONIAL LTDA e da pessoa física do Sr. José Fernando e sua esposa. A lista dos imóveis adquiridos, e dos títulos de créditos emitidos, estão as fls. 15.708/15.711. Adiante reproduzimos, a título exemplificativo, uma das operações descritas pela fiscalização: CCI – PREDIO PRESIDENTE PRUDENTE – R$ 44 MILHÕES – Entre os anos de 2006 e 2007 o CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DE PRESIDENTE PRUDENTE - CESPP. CNPJ: 05.430.746/0001-59 adquire os sete imóveis onde se situam as faculdades do centro universitário em Presidente Prudente conforme ANEXO 14 desta VIC. – Em 25 de Junho de 2009 a SOCIEDADE ADM. E GESTÃO PATRIMONIAL LTDA. CNPJ: 06.120.096/0001-08 adquire os sete imóveis onde se situam as faculdades do centro universitário em Presidente Prudente através de um financiamento do BANCO INDUSTRIAL S.A conforme matriculas constantes no ANEXO 14 desta VIC. – Em 06 de Maio de 2011 o CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DE PRESIDENTE PRUDENTE - CESPP CNPJ: 05.430.746/0001-59, através da SOCIEDADE ADM. E GESTÃO PATRIMONIAL LTDA, quita o financiamento junto ao Banco Indusval S.A conforme pág 05 da Matricula PRUDENTE 1 do ANEXO 14 desta VIC. – Em 06 de Maio de 2011 o CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DE PRESIDENTE PRUDENTE - CESPP CNPJ: 05.430.746/0001-59 alugou por R$ 64.604.605,17 (R$ 7.040.000,00 no ato e R$ 57.564.605,17 em 60 parcelas mensais) os sete imóveis onde se situam as faculdades do centro universitário em Presidente Prudente para INSTITUTO EDUCACIONAL DO ESTADO DE SÃO PAULO CNPJ: 63.083.869/0001-67 entidade filantrópica do mesmo grupo conforme págs 05 e 06 da Matricula PRUDENTE 1 do ANEXO 14 desta VIC. – Em 06 de Maio de 2011 o CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DE PRESIDENTE PRUDENTE - CESPP CNPJ: 05.430.746/0001-59 lança CCI n. 70.002-7 no valor de R$ 44.000.000, no prazo total de 60 meses e termino em maio de 2016 conforme págs 04 do ANEXO 15. – O valor de mercado do imóvel é de R$ 55,1 milhões. – A garantia dos CCIs é o próprio imóvel, bem como a transferência mensal de recursos do FIES devidos à IESP-INSTITUTO EDUCACIONAL DO ESTADO DE SÃO PAULO CNPJ: 63.083.869/0001-67 conforme págs 05 do ANEXO. – Em 16 de Maio de 2011 a POSTALIS- INSTITUTO DE SEGURIDADE SOCIAL DOS CORREIOS E TELEGRAFOS adquire as CCIs conforme consta na pág. 07 da Matricula PRUDENTE 1 do ANEXO 14. S.m.j., restou plenamente comprovado o dolo. Todas as operações praticadas pelo contribuinte estão amplamente documentadas, através das mais de 15 mil páginas só de documentos, tanto sobre o IESP quanto sobre todas as empresas de titularidade do Grupo UNIESP. Houve identificação clara e precisa do modus operandi do grupo, do benefício econômico auferido, das partes envolvidas no esquema, tudo isso acompanhado de Fl. 19454DF CARF MF Original Fl. 73 do Acórdão n.º 2201-009.794 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720620/2016-62 documentações comprobatórias, sendo, portanto, devida a aplicação da multa de ofício majorada no percentual de 150%. II.c. Da responsabilidade solidária Em consulta ao auto de infração, observa-se que a fiscalização entendeu por responsabilizar, com fundamento no art. 124, inciso I, do CTN, os seguintes interessados: - Sociedade Administradora e Gestão Patrimonial Ltda, CNPJ: 06.120.096/0001-08 - José Fernando Pinto da Costa, CPF: 780.031.488-04 - Cláudia Aparecida Pereira, CPF: 051.715.248-74 - Sthefano Bruno Pinto da Costa, CPF: 337.655.728-45 - Bárbara Izabela da Costa, CPF: 382.020.788-06 Nas defesas, os responsáveis, alegam, em síntese, que não poderiam ter sido responsabilizados com base neste fundamento legal, posto que não se enquadram na definição jurídica de pessoas com “interesse comum na ocorrência do fato gerador”. No entender dos defendentes, o art. 124 do CTN é inaplicável, posto que não traz a hipótese de responsabilidade tributária, mas apenas regula as situações em que duas ou mais pessoas, enquanto contribuintes ou responsáveis, respondem solidariamente pelo crédito tributário, e que o “interesse comum” referido no dispositivo, deve ser jurídico, não meramente econômico, abrangendo situações em que as pessoas compõem o mesmo polo da relação jurídica. Sobre o tema, entendo ser cabíveis algumas considerações preliminares. O CTN, ao definir a condição de sujeito passivo, determina, eu seu art. 121, que tal condição é atribuída tanto ao contribuinte, assim entendido como aquele que possui relação direta com o fato gerador, quanto ao responsável, que é aquele que a lei determina a obrigação do pagamento do tributo, mesmo sem praticar o fato gerador. Ato contínuo, o art. 124 do CTN está inserido na Seção II (solidariedade) do capítulo VI (do sujeito passivo) do CTN, ao passo em que as hipóteses de responsabilidade tributária (em sentido estrito), estão previstos no art. 128 e seguintes deste Código. Muito embora se denomine o solidariamente obrigado como responsável solidário, fato é que o Código, até mesmo por sua tipologia e pela disposição de seus artigos, mencionadas no parágrafo anterior, estabelece características distintas para segregar o responsável e o solidariamente obrigado. Ainda que a solidariedade tenha o efeito de responsabilizar/obrigar o sujeito ao pagamento do crédito tributário, especialmente sob a ótica do direito privado (que define a solidariedade como a situação na qual mais de um devedor concorre, com um único credor, no pagamento de um determinado crédito, conforme dispõe o art. 264 do Código Civil), é evidente Fl. 19455DF CARF MF Original Fl. 74 do Acórdão n.º 2201-009.794 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720620/2016-62 que o CTN distinguiu as figuras (a) do contribuinte, (b) do responsável e (c) do solidariamente obrigado, atribuindo tratamento distintos para cada um deles. Por conta desta distinção, ao analisar o tema, grande parte da doutrina chegou à conclusão de que a norma contida no art. 124 do CTN, trata, em verdade, de estipular regras para facilitar o adimplemento da obrigação tributária daqueles que já são sujeitos passivo. Assim entende Luiz Antônio Caldeira Miretti, em sua obra em conjunto com Ives Gandra da Sivla Martins (2013 Comentários ao Código Tributário Nacional, volume 2 : (arts. 96 a 218) / coordenador Ives Gandra da Silva Martins. — 7. ed. — São Paulo : Saraiva, fls .212): O instituto da solidariedade, no âmbito do direito tributário, atende aos interesses do Fisco para a busca de seu direito de exigir do sujeito passivo o cumprimento da obrigação tributária (Grifou-se) Sobre o tema, destaca-se também o posicionamento de Baleeiro (2010, Direito tributário brasileiro, saraiva, fls. 1.119), na obra atualizada por Misabel Derzi que afirma que a solidariedade não é “forma de inclusão de um terceiro no polo passivo da obrigação tributária, apenas maneira de graduar a responsabilidade daqueles sujeitos que já compõem o polo passivo” Ou seja, o que essa norma dispõe é que, sendo o fato gerador praticado por mais de uma pessoa (havendo mais de um sujeito passivo), elas serão responsabilizadas pelo pagamento do tributo, independentemente de benefício de ordem. Analisando especificamente a regra contida no inciso I do art. 124, verifica-se que o legislador estabeleceu como condição para a ocorrência da solidariedade o “interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal”, a conferir: SEÇÃO II Solidariedade Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; É, em razão da utilização desta expressão genérica de “interesse comum na situação que constitua o fato gerador”, que surgem a grande maioria das controvérsias acerca da amplitude da solidariedade tributária. O que seria interesse comum? Segundo a doutrina dominante “interesse comum na situação que constitua o fato gerador” não significa interesse econômico da parte, mas sim o interesse jurídico de praticar o fato gerador em conjunto com o contribuinte. Hugo de Brito Machado, assim exemplifica a hipótese de solidariedade tributária: Exemplo típico de solidariedade passiva é o das pessoas casadas em comunhão de bens, relativamente ao imposto de renda. A obtenção de renda, pelo marido, interessa à mulher, sendo a recíproca igualmente verdadeira. Por isto, marido e mulher são solidariamente obrigados ao pagamento do tributo respectivo (Hugo de Brito Machado, Curso de direito tributário, 11. ed., Malheiros p. 99-100.) Fl. 19456DF CARF MF Original Fl. 75 do Acórdão n.º 2201-009.794 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720620/2016-62 Percebe-se do exemplo acima, que a solidariedade do casal em comunhão de bens não decorre do interesse econômico dos cônjuges (posto que, ainda que casados em separação total de bem, é razoável concluir que um cônjuge fruirá da riqueza produzida pelo outro), mas sim da situação jurídica de comunhão universal de bens, que determina que a riqueza auferida (fato gerador do imposto de renda) é, em verdade, juridicamente de ambos. O Superior Tribunal de Justiça acatou esta definição, determinando que para caracterização da solidariedade, não é suficiente demonstrar que a parte obteve vantagem econômica com a ocorrência do fato gerador, mas sim que a mesma teve interesse jurídico naquela situação, e que o interesse deve ser direto (e.g., copropriedade de um ativo). Veja-se: “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISS. EXECUÇÃO FISCAL. LEGITIMIDADE PASSIVA. EMPRESAS PERTENCENTES AO MESMO CONGLOMERADO FINANCEIRO. SOLIDARIEDADE. INEXISTÊNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 124, I, DO CTN. NÃO-OCORRÊNCIA. DESPROVIMENTO. 1. "Na responsabilidade solidária de que cuida o art. 124, I, do CTN, não basta o fato de as empresas pertencerem ao mesmo grupo econômico, o que por si só, não tem o condão de provocar a solidariedade no pagamento de tributo devido por uma das empresas" (HARADA, Kiyoshi. "Responsabilidade tributária solidária por interesse comum na situação que constitua o fato gerador"). 2. Para se caracterizar responsabilidade solidária em matéria tributária entre duas empresas pertencentes ao mesmo conglomerado financeiro, é imprescindível que ambas realizem conjuntamente a situação configuradora do fato gerador, sendo irrelevante a mera participação no resultado dos eventuais lucros auferidos pela outra empresa coligada ou do mesmo grupo econômico. 3. Recurso especial desprovido. (STJ, Recurso Especial nº 834044/RS, Relator. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11.11.2008. Grifou-se.) *** “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMPRESA DE MESMO GRUPO ECONÔMICO.SOLIDARIEDADE PASSIVA. 1. Inexiste solidariedade passiva em execução fiscal apenas por pertencerem as empresas ao mesmo grupo econômico, já que tal fato, por si só, não justifica a presença do “interesse comum” previsto no artigo 124 do Código Tributário Nacional. Precedente da Primeira Turma (REsp 859.616/RS, Rel. Min. Luiz Fux, DJU de 15.10.07). 2. Recurso especial não provido”. (STJ, Recurso Especial nº 1001450/RS, Relator Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 11.03.2008. Grifou-se.) Nestes julgados acima, a Corte de Justiça Superior entendeu que o simples fato das empresas pertencerem ao mesmo grupo econômico, e se beneficiarem economicamente da eventual economia tributária, isso não é suficiente para caracterizar a solidariedade prevista no art. 124, inciso I, posto que a norma especificamente determina a necessidade de interesse comum na situação de fato que dê origem ao fato gerador. O interesse econômico seria um interesse indireto (ele não tem interesse na situação de fato, mas sim nos resultados obtidos com a prática do fato gerador). Este entendimento acima, de que o interesse econômico não é suficiente para caracterizar a ocorrência da solidariedade tributária foi acatado pelo CARF, conforme demonstra os acórdãos adiante: O dispositivo acima [art. 124, I] pugna pela solidariedade quando há interesse comum na constituição do fato gerador da obrigação principal. Ou seja, não basta que haja interesse financeiro nos resultados advindos da situação, mas um envolvimento Fl. 19457DF CARF MF Original Fl. 76 do Acórdão n.º 2201-009.794 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720620/2016-62 direto na materialização do fato econômico tributável. Em outras palavras, há que se reconhecer que tal interesse comum é um interesse jurídico e não um interesse meramente econômico”. (CARF, Acórdão nº 2402-005.703, julgado em 15.03.2017. Trecho do voto da Conselheira Bianca Rothschild. Grifou-se.) *** “SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. SÓCIO ADMINISTRADOR. MANDATÁRIO COM PODERES DE ADMINISTRAÇÃO. INFRAÇÃO À LEI. ART. 135 DO CTN. Respondem solidariamente pelo crédito tributário os sócios administradores e os mandatários com poderes de administração em geral, estes últimos, em especial, quando constatada sua participação efetiva nos atos jurídicos que implicam infração à lei, nos termos do art. 135 do CTN. SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. EMPRESAS DE ASSESSORIA. INEXISTÊNCIA. O fato de as empresas de assessoria serem executoras do planejamento não significa que elas tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, muito menos que a obrigação decorra de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.” (CARF, Acórdão nº 2402-005.697, julgado em 14.03.2017. Grifou-se.) A própria Receita Federal do Brasil, ao editar o Parecer Normativo Cosit nº 4/2018 concluiu por acatar este entendimento de que o mero interesse econômico, quando não haja demonstração clara com a situação que deu origem ao fato gerador, não é suficiente para caracterizar a responsabilidade. Veja-se: O mero interesse econômico, sem comprovação do vínculo com o fato jurídico tributário (incluídos os atos ilícitos a ele vinculados) não pode caracterizar a responsabilização solidária, não obstante ser indício da concorrência do interesse comum daquela pessoa no cometimento do ilícito; (Grifou-se) Ainda sobre o parecer normativo COSTI nº 4/2018, entendo ser prudente tecer algumas considerações adicionais. A RFB, ao responder ao uma solução de consulta interna, chegou à conclusão de que o interesse comum na prática do ilícito tributário, seria suficiente para caracterizar a solidariedade prevista no art. 124, inciso I. Assim foi ementada as conclusões deste parecer: A responsabilidade tributária solidária a que se refere o inciso I do art. 124 do CTN decorre de interesse comum da pessoa responsabilizada na situação vinculada ao fato jurídico tributário, que pode ser tanto o ato lícito que gerou a obrigação tributária como o ilícito que a desfigurou. A responsabilidade solidária por interesse comum decorrente de ato ilícito demanda que a pessoa a ser responsabilizada tenha vínculo com o ato e com a pessoa do contribuinte ou do responsável por substituição. Deve-se comprovar o nexo causal em sua participação comissiva ou omissiva, mas consciente, na configuração do ato ilícito com o resultado prejudicial ao Fisco dele advindo. São atos ilícitos que ensejam a responsabilidade solidária: (i) abuso da personalidade jurídica em que se desrespeita a autonomia patrimonial e operacional das pessoas jurídicas mediante direção única ("grupo econômico irregular"); (ii) evasão e simulação e demais atos deles decorrentes; (iii) abuso de personalidade jurídica pela sua utilização para operações realizadas com o intuito de acarretar a supressão ou a redução de tributos mediante manipulação artificial do fato gerador (planejamento tributário abusivo). (Grifou-se) Fl. 19458DF CARF MF Original Fl. 77 do Acórdão n.º 2201-009.794 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720620/2016-62 Esta conclusão foi baseada, principalmente, no entendimento de que sendo caracterizado que o fisco identificou, no “mundo fenomênico”, que a verdadeira essência do negócio jurídico praticado era ocultar a ocorrência do fato gerador, surge um dever de responsabilizar aqueles que tentam ocultá-lo ou manipulá-lo. Assim, o “interesse na situação de fato que constitua o fato gerador”, também pode ser interpretado como “interesse na prática do ilícito que dificulte a ocorrência do fato gerador”. Apesar de concordar com a afirmação do parecer normativo, de que uma vez verificado que o negócio jurídico realizado tinha como essência ocultar a ocorrência do fato gerador, caberia responsabilização dos envolvidos, discordo, em parte, das conclusões que a mesma deverá ser realizada através da aplicação da solidariedade prevista no art. 124 do CTN. Isto porque, a legislação tributária estabelece regras próprias de responsabilização de terceiros por infrações, bem como mecanismos específicos para combater o planejamento tributário abusivo. Sendo constatado que houve abusos realizados pelos controladores da entidade, pessoas físicas, o CTN estabelece regra própria de responsabilização, contida no art. 135, inciso III. Por sua vez, verificado que o fato gerador decorre de um planejamento tributário abusivo através da realização de simulações e fraudes, caberia ao, ao meu ver, seria desconsiderar os negócios jurídicos simulados e aplicando a tributação sobre a parte que entendeu ter efetivamente realizado a operação, nos termos do art. 149, VII, do CTN (e não atribuindo solidariedade a empresa que, neste caso, sequer existirá materialmente). Nestes dois casos mencionados no parágrafo anterior, sob minha ótica, é absolutamente incompatível a atribuição de solidariedade, devendo a responsabilização dos indivíduos serem efetuadas com base nas disposições específicas do CTN. Por sua vez, com relação ao argumento de solidariedade, caracterizada pelo abuso da personalidade jurídica, entendeu acertadamente o parecer normativo. Havendo confusão patrimonial, nos cenários que determinada pessoa jurídica existe apenas formalmente (sem autonomia patrimonial e operacional) é possível (desde que provado) que haja interesse comum na ocorrência do fato gerador. Isto porque, nestes casos de confusão patrimonial, é possível que haja interesse comum na ocorrência do fato gerador de ambas as partes. Exemplificando, imagine o caso de duas empresas situadas no mesmo imóvel, no qual uma é a efetiva possuidora e desenvolve atividade econômica naquele local, ao passo em que a outra existe apenas no papel, sendo proprietária do respectivo imóvel. Neste caso, ambas serão contribuintes do IPTU, na medida em que o fato gerador deste imposto engloba tanto a propriedade quanto a posse, nos termos do art. 34 do CTN (sem se adentrar, aqui, na questão envolvendo animus domini). Assim, neste cenário, é possível que o fisco municipal lance o tributo com solidariedade perante ambas, posto que ambas tem relação com a situação que constituiu o fato gerador da obrigação tributária. Em outras palavras, não é que o ilícito da confusão patrimonial por si só autorize a aplicação da solidariedade, mas é que a mistura do patrimônio pode ocasionar situações fáticas na qual todos os integrantes da relação terão efetivo interesse jurídico na ocorrência do fato gerador. Nestes cenários, faz-se necessário uma análise casuística. Fl. 19459DF CARF MF Original Fl. 78 do Acórdão n.º 2201-009.794 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720620/2016-62 Findado estas considerações, é possível concluir o seguinte:  A atribuição de solidariedade prevista no art. 124, inciso I, do CTN, não se confunde com a atribuição de responsabilidade para terceiro, mas apenas trata da ordem de pagamento daqueles que já são sujeitos passivos da obrigação tributária;  Por interesse comum na ocorrência do fato gerador, se entende o interesse jurídico, não sendo possível o simples interesse econômico. Deve haver demonstração clara da relação do solidário com o fato que deu origem a obrigação tributária;  O parecer normativo COSIT nº 4/2018 equivoca-se ao interpretar que o “interesse comum na prática do ilícito” seria suficiente para atribuição de responsabilidade solidária com fundamento no art. 124, inciso I, do CTN. Isto porque, o CTN estabeleceu regras e métodos próprios para atribuir responsabilidade em decorrência de ilícitos;  A existência de confusão patrimonial é um forte indício de “interesse jurídico” na ocorrência do fato gerador. Posto que, sendo a obrigação tributária decorrente de fato ou patrimônio “confuso” (aquele que pertence a ambos), restará caracterizado o interesse das duas partes na ocorrência do fato gerador da obrigação tributária. Tomando como base estas conclusões, analisar-se-á o caso concreto. De início, em consulta aos autos de infração verifica-se que todos os responsáveis foram incluídos como sujeitos passivo com fundamento no art. 124, inciso I do CTN. Veja, exemplificativamente, a atribuição de responsabilidade da SOCIEDADE ADMINISTRADORA DE GESTÃO PATRIMONIAL (fl. 15.386): A despeito de ter realizado um trabalho impecável, discriminando com robustez de prova documental todos os atos ilegais praticados pelo IESP, a participação de cada um dos Fl. 19460DF CARF MF Original Fl. 79 do Acórdão n.º 2201-009.794 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720620/2016-62 responsabilizados no modus operandi, bem como as vantagens auferidas, a fiscalização, s.m.j., se equivocou ao atribuir o status de solidário para a SOCIEDADE ADMINISTRADORA, bem como para as pessoas físicas do Sr. JOSÉ FERNANDO, da Sra. BARBARA IZABELA COSTA, do Sr. STHEFANO BRUNO PINTO DA COSTA e da Sra. CLAUDIA APARECIDA PEREIRA, com base no art. 124, I, do CTN. Acerca das pessoas físicas, a fiscalização comprovou que os Sr. José Fernando e a Sra. Cláudia Aparecida eram dirigentes da instituição, com poderes de controle, e que agiram com fraude a lei e ao estatuto social, circunstância que caracterizaria a efetiva responsabilização com fundamento no art. 135, inciso III do CTN, o que não foi feito. Por outro lado, não restou comprovado o interesse das pessoas físicas com a ocorrência do fato gerador, para tornar possível a responsabilização com fundamento no art. 124, inciso I. Como cediço, o fato gerador das obrigações previdenciárias é a folha de pagamento. No presente caso, a fiscalização comprou, efetivamente, que os funcionários que foram transferidos para o IESP prestavam, em verdade, serviços para diversas outras universidades, que, por sua vez, eram de propriedade dos solidários pessoas físicas. Sem dúvidas há interesse econômico das pessoas físicas nesta estruturação, mas não há interesse jurídico. O interesse jurídico, em verdade, era das faculdades, posto que elas eram as beneficiárias efetivas do trabalho realizado pelos empregados, cuja folha de pagamento ficou a cargo do IESP. Ou seja, nesta confusão patrimonial, cada uma das faculdades poderia ser solidária pelo pagamento dos seus empregados, o que também não foi feito. Assim, vislumbro apenas interesse econômico dos sócios pessoa física, o que não justifica a atribuição da responsabilidade. Com relação a pessoa jurídica da SOCIEDADE ADMINISTRADORA, também entendo pela impossibilidade de atribuição de responsabilidade. Isto porque, essa sociedade não desenvolvia serviços educacionais, ou seja, ela não se beneficiou diretamente (e juridicamente) do trabalho desenvolvido pelos empregados cuja folha de pagamento foi indevidamente transferida para o IESP. Não há, neste cenário, relação jurídica e direta com o fato gerador. Alerta-se, apenas para evitar embargos de declaração neste sentido, que na seara previdenciária existe previsão legal específica autorizando a atribuição da responsabilidade para outras empresas do grupo econômico, a conferir: Lei nº 8.212/91 Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: (...) IX - as empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes desta Lei; Contudo, tal fundamento legal não foi sequer mencionado pela fiscalização, tampouco utilizado no auto de infração para caracterizar a reponsabilidade da empresa. Assim, Fl. 19461DF CARF MF Original Fl. 80 do Acórdão n.º 2201-009.794 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.720620/2016-62 apesar de existir regra específica que, em tese, poderia justificar uma possível responsabilização, tal circunstância não foi imputada no lançamento, não podendo, em sede de recurso voluntário, ser utilizada pra justificar a atribuição de responsabilidade. Ante o exposto, não vislumbro relação direta entre os solidários e o fato gerador das contribuições previdenciárias, qual seja, o pagamento dos salários dos empregados, que justifique a atribuição da responsabilidade solidária prevista no art. 124, inciso I do CTN. Desta forma, entendo por afastar todas as imputações de responsabilização solidária dos autos de infração controlados neste processo. III. CONCLUSÃO Em razão do exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário do IESP (contribuinte principal), nos termos das razões acima expostas. Por sua vez, entendo por DAR PROVIMENTO aos recursos voluntários dos responsáveis tributários, a fim de afastar a responsabilidade solidária indevidamente atribuída com fundamento no art. 124, inciso I, do CTN. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim Fl. 19462DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10880.973527/2011-10
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 25 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Mon Dec 12 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI) Período de apuração: 01/01/2005 a 31/03/2005 NULIDADE DO DESPACHO DECISÓRIO. FALTA DE MOTIVAÇÃO Não restou comprovada nos autos a ausência de fundamentação ou motivação cometida pela Autoridade Tributária que possa ter causado cerceamento do direito de defesa da Recorrente. NULIDADE DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA. Inexiste nulidade na r. decisão recorrida que tão somente enfrenta os documentos anexados na Manifestação de Inconformidade, entendendo ser insuficientes para a concessão do crédito. DECADÊNCIA. COMPENSAÇÃO. HOMOLOGAÇÃO TÁCITA. TERMO INICIAL PARA CONTAGEM DO PRAZO LEGAL. DATA DE ENTREGA DA DECLARAÇÃO. Nos termos do art. 74, § 5º, da Lei nº 9.430/96, o prazo para homologação da compensação declarada é de 5 (cinco) anos contados da data da protocolização do pedido. Decorrido esse prazo sem manifestação da autoridade competente, considera-se tacitamente homologada a compensação efetuada. IPI. PEDIDO DE RESSARCIMENTO. SALDO CREDOR. GLOSA DA DIFERENÇA NÃO COMPROVADA. Devem ser glosadas as diferenças do saldo credor de IPI não comprovadas, ônus do sujeito passivo em sede de pedido de ressarcimento (artigo 373, I, CPC/2015).
Numero da decisão: 3402-009.956
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo - Presidente (documento assinado digitalmente) Renata da Silveira Bilhim - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lazaro Antonio Souza Soares, Renata da Silveira Bilhim, Carlos Frederico Schwochow de Miranda, Muller Nonato Cavalcanti Silva (suplente convocado(a)), Joao Jose Schini Norbiato (suplente convocado(a)), Alexandre Freitas Costa, Cynthia Elena de Campos, Pedro Sousa Bispo (Presidente), a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária. Ausente(s) o conselheiro(a) Jorge Luis Cabral, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Joao Jose Schini Norbiato.
Nome do relator: RENATA DA SILVEIRA BILHIM
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FALTA DE MOTIVAÇÃO Não restou comprovada nos autos a ausência de fundamentação ou motivação cometida pela Autoridade Tributária que possa ter causado cerceamento do direito de defesa da Recorrente. NULIDADE DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA. Inexiste nulidade na r. decisão recorrida que tão somente enfrenta os documentos anexados na Manifestação de Inconformidade, entendendo ser insuficientes para a concessão do crédito. DECADÊNCIA. COMPENSAÇÃO. HOMOLOGAÇÃO TÁCITA. TERMO INICIAL PARA CONTAGEM DO PRAZO LEGAL. DATA DE ENTREGA DA DECLARAÇÃO. Nos termos do art. 74, § 5º, da Lei nº 9.430/96, o prazo para homologação da compensação declarada é de 5 (cinco) anos contados da data da protocolização do pedido. Decorrido esse prazo sem manifestação da autoridade competente, considera-se tacitamente homologada a compensação efetuada. IPI. PEDIDO DE RESSARCIMENTO. SALDO CREDOR. GLOSA DA DIFERENÇA NÃO COMPROVADA. Devem ser glosadas as diferenças do saldo credor de IPI não comprovadas, ônus do sujeito passivo em sede de pedido de ressarcimento (artigo 373, I, CPC/2015). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo - Presidente (documento assinado digitalmente) AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 0. 97 35 27 /2 01 1- 10 Fl. 198DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3402-009.956 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.973527/2011-10 Renata da Silveira Bilhim - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lazaro Antonio Souza Soares, Renata da Silveira Bilhim, Carlos Frederico Schwochow de Miranda, Muller Nonato Cavalcanti Silva (suplente convocado(a)), Joao Jose Schini Norbiato (suplente convocado(a)), Alexandre Freitas Costa, Cynthia Elena de Campos, Pedro Sousa Bispo (Presidente), a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária. Ausente(s) o conselheiro(a) Jorge Luis Cabral, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Joao Jose Schini Norbiato. Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão nº 01-31.834, proferido pela 3ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Belém do Pará/PA, que, por unanimidade de votos, julgou improcedente a manifestação de inconformidade do Contribuinte. A decisão recorrida possui a seguinte ementa, in verbis: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/07/2005 a 30/09/2005 PEDIDOS DE RESTITUIÇÃO, COMPENSAÇÃO OU RESSARCIMENTO. ARQUIVOS DIGITAIS. EXIGIBILIDADE. A autoridade da RFB competente para decidir sobre a restituição, o ressarcimento, o reembolso e a compensação poderá condicionar o reconhecimento do direito creditório à apresentação de documentos comprobatórios do referido direito, inclusive arquivos magnéticos. PER. HOMOLOGAÇÃO TÁCITA. INOCORRÊNCIA. O prazo para não homologação da compensação declarada pelo sujeito passivo será de 5 (cinco) anos, contado da data da entrega da declaração de compensação e não há prazo para análise do pedido de ressarcimento. RESSARCIMENTO DO CRÉDITO DE IPI. COMPROVAÇÃO. Quando dados ou documentos solicitados ao interessado forem necessários à apreciação de pedido formulado, o não atendimento no prazo fixado pela Administração para a respectiva apresentação implicará o indeferimento do pleito. PER/DCOMP. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Nos pedidos de ressarcimento e nas declarações de compensação, o sujeito passivo figura como titular de pretensão e como tal possui o ônus de prova do seu direito. DCOMP. DIREITO CREDITÓRIO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. Considera-se não homologada a declaração de compensação apresentada pelo sujeito passivo quando não reste comprovada a existência do crédito apontado como compensável. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/07/2005 a 30/09/2005 Fl. 199DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3402-009.956 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.973527/2011-10 DIREITO DE DEFESA. CONTRADITÓRIO. Fica configurado o respeito à ampla defesa e ao contraditório quando o contribuinte é regularmente cientificado do despacho decisório, sendo-lhe possibilitada a apresentação de manifestação de inconformidade, no prazo legal, contra a motivada decisão de não homologar a compensação por conta da omissão deste em atender a intimação para apresentação de documentos comprobatórios do direito creditório. PEDIDO DE PERÍCIA. INDEFERIMENTO. A perícia técnica não se justifica quando, além de estar carente das formalidades exigidas pelo Decreto nº. 70.235/72, não houve a impossibilidade de produzir a prova, mas sim a omissão da interessada em fornecer a prova do seu direito creditório. RECLAMAÇÕES E RECURSOS. EFEITO SUSPENSIVO. As reclamações e recursos suspendem a exigibilidade do crédito tributário. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Por bem retratar os fatos que gravitam em torno da presente demanda, reproduzo o relatório desenvolvido pela DRJ e retratado no Acórdão recorrido, o que passo a fazer nos seguintes termos: Trata-se de pedido de ressarcimento de crédito do IPI (PER/DCOMP nº 41439.95293.190109.1.1.01-7952), referente ao 3º trimestre de 2005, no valor de R$ 6.146.778,61, utilizado nas declarações compensação relacionadas no despacho decisório. Conforme informação fiscal, disponível no sítio da RFB na internet, não foi possível qualquer tipo de análise acerca da existência ou não do crédito indicado, posto que a contribuinte não teria atendido à intimação e reintimação para apresentação dos documentos necessários. Através do despacho decisório de fl 45 a DERAT São Paulo indeferiu o pedido de ressarcimento e não homologou as compensações. Cientificado o sujeito passivo apresentou manifestação de inconformidade, onde alega, em síntese: Nulidade de todo o procedimento, sob a alegação de que toda documentação solicitada foi devidamente entregue no prazo concedido, e pelo que constou do relato fiscal nada foi analisado. Diz que, independente da entrega ou analise dos documentos, quando do inicio da fiscalização já havia ocorrido o decurso do prazo assinalado para o fisco aferir o crédito de IPI do 3° trimestre de 2005, portanto desde 2010, o fisco perdeu o direito de exigir qualquer documentação desse período ou constituir crédito tributário pertinente, uma vez que o Contribuinte não é obrigado a manter em sua guarda documento de período superior a cinco anos. Em seguida discorre sobre compensação, e alega que, independente do prazo para homologação do pedido de ressarcimento e/ou compensação, o fisco deve observar o prazo decadencial para analise de documentos e para constituição do crédito tributário, conforme preconiza a lei, considerando os períodos destacados no próprio PER/DCOMP. Fl. 200DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3402-009.956 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.973527/2011-10 Ressalta que seus créditos não são relativos ao 3º trimestre de 2005, mas trata-se de crédito extemporâneo do período de setembro/2004, e desde 2009, já não podem mais servir como objeto ou exigência de verificação pelo fisco ou qualquer outra autoridade, por se tratar de período atingido pela decadência, mesmo se considerarmos o período destacado pela Fiscalização (3º Trimestre de 2005), ainda, o prazo para verificação e constituição de eventual crédito tributário já expirou em 2010. Afirma que, apresentou todos os Livros Fiscais de Registro de Apuração de IPI do ano calendário de 2004 a 2005 e demais documentos (06 livros REGISTRO IPI e 2 pastas com diversos documentos) pertinentes ao objeto da fiscalização, onde consta a escrituração e transporte do saldo credor do ano calendário de 2004, dos valores objetos dos pedidos de ressarcimento alocados nos referidos pedidos. Diz que, a Fiscalização preferiu desconsiderar os referidos documentos, não querendo se dar ao trabalho de fazer a conferencia e diligencias no sentido de apurar efetivamente o direito creditório, inclusive retificar o procedimento fiscal para solicitar a documentação do período correto do crédito, qual seja 2004. Alega que, o Despacho Decisório explicitado de forma genérica e imprecisa, sem analise da documentação apresentada, vulneraram os princípios do contraditório e da ampla defesa com resultado danoso ao interesse defensivo da Manifestante. Acrescenta, impedir ou não efetuar a analise dos documentos apresentados pela Manifestante é cercar-lhes o direito a ampla defesa, tenente ao livre exercício do contraditório, em momento oportuno e eficaz. Entende que, evidenciado os vícios e nulidades apontadas e cerceado o direito constitucional o contraditório e a ampla defesa, pela clara falta de analise dos documentos oportunamente apresentados, é de rigor a imediata anulação do despacho decisório q foi consubstanciado em procedimento fiscal nulo, em razão do objeto a fiscalizar, da falta de analise da documentação apresentada e do seu encerramento prematuro. Sob o tópico “Da necessidade de perícia técnica e diligência”, requer diligência e perícia necessária para constituir o seu direito, mediante a análise das provas e documentos que ainda estão na posse do ente administrativo; ou, ainda, que a Receita Federal proceda à análise do crédito em questão e expeça despacho decisório fundamentado, sob pena de nulidade absoluta. Aborda, ainda, sobre a inversão do ônus da prova, aduzindo que não há qualquer impeditivo legal que possa servir de fundamento para não homologar o pedido de ressarcimento e as compensações havidas, não havendo que se falar na produção da prova por parte da contribuinte; que não há lei que estabeleça a presunção, e que o fisco possuía meios técnicos para aferir os montantes em seu banco de dados, nem que fosse para demonstrar que os valores não seriam condizentes com o montante a ressarcir. Requer, por fim, a anulação do despacho decisório e que seja decretada a nulidade de todo o procedimento pelas razões acima expostas, em síntese: pelo encerramento prematuro da fiscalização, falta de analise dos documentos apresentados e ante a ausência de qualquer material probatório que possa fundamentar ou ao menos justificar as informações lançadas pela Fiscalização, que culminaram na homologação da PER/DCOMP n° 41439.95293.190109.1.1.01-7952. Caso não seja decretada a nulidade, requer, ainda: -a decadência do direito do fisco em proceder na apuração, levantamento, verificação e lançamento do crédito em questão, considerando seu período base, inclusive a documentação correspondente; Fl. 201DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3402-009.956 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.973527/2011-10 -que o Fisco apresente todos os documentos e análises necessárias para embasar o seu posicionamento, sob pena de afronta ao seu direito; -que sejam apreciados todos os pontos apresentados na manifestação de inconformidade, em especial a alegação de prescrição e decadência no tocante à obrigatoriedade de manutenção de documentos, análise e constituição do crédito tributário, bem como a questão da falta de prova suficiente para fundamentar a decisão impugnada, posto que não foram foi realizada nenhuma verificação nos documentos. -a oportunidade de produzir todas as provas admitidas em direito, especificamente perícia e diligências em todos os documentos apresentados e outros, para comprovação do direito creditório e sustentação oral em plenário quando do julgamento da presente manifestação ou eventual recurso, sob pena de nulidade. Pede deferimento. O Contribuinte foi intimado da decisão de primeira instância em 11/11/2015, conforme Termo de ciência de fls. 160, apresentando o Recurso Voluntário, na data de 01/12/2015, pugnando pelo provimento do recurso e homologação integral das compensações pleiteadas. É o relatório. Voto Conselheiro Renata da Silveira Bilhim, Relator. Nos termos do relatório, verifica-se a tempestividade do Recurso Voluntário, bem como o preenchimento dos requisitos de admissibilidade, resultando em seu conhecimento. Trata-se de PER/DCOMP transmitida em 19/01/2009, visando o aproveitamento de créditos de IPI (art. 11, da Lei nº 9.779/99) referente ao 3º trimestre de 2005, no valor de R$ 6.146.778,61. Em 11/12/2009, sobreveio Despacho Decisório (fls. 45) não reconhecendo o crédito pretendido, tendo em vista que o saldo credor passível de ressarcimento é inferior ao valor pleiteado, não homologando as compensações vinculadas. A Contribuinte apresentou manifestação de inconformidade pugnando, preliminarmente, pela nulidade do despacho decisório e pelo reconhecimento da decadência, e, no mérito, discorre sobre o instituto da compensação e aduz que o crédito não se referente ao 3º trimestre de 2005, como disse a fiscalização, mas do período de setembro de 2004 por tratar-se de créditos extemporâneos. Pede o reconhecimento do crédito com a consequente homologação da compensação pleiteado. Não junta aos autos documentos comprobatórios. Junta aos autos cópia do despacho decisório, termo de início de fiscalização (fl. 100/107), reintimação (fl. 108 a 111), resposta aos termos de intimação (fl. 112 a 115); termo de e intimação fiscal (fl. 116 a 119), resposta a intimação (fl. 120); termo de encerramento de ação fiscal (fls. 122 a 126). Fl. 202DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3402-009.956 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.973527/2011-10 A DRJ afastou a preliminar de nulidade do despacho decisório por não se verificar as hipótese do art. 59, do Decreto nº 70.235/72, assim como a decadência por inexistência de homologação tácita, e, no mérito, manteve o despacho decisório. Em Recurso Voluntário, a Recorrente argumenta, em síntese: (a) nulidade do despacho decisório e da decisão da DRJ; (b) decadência, e (c) protesta pela necessidade de conversão do feito em diligência . (i) Preliminar: nulidade Segundo a Recorrente, no curso da fiscalização que deu origem ao despacho decisório, foi informado que o crédito pretendido não se referente ao 3º trimestre de 2005, mas do período de setembro de 2004 por tratar-se de créditos extemporâneos. Alega que promoveu a juntada de sus livros de IPI e demais documentos aptos para a verificação de seus créditos, tanto referentes ao ano de 2004, como de 2005. Argumenta que a fiscalização não efetuou a análise da documentação juntada e decidiu encerrar a fiscalização e indeferir seu pleito. Assim, defende que houve cerceamento de sua defesa, pugnando pela nulidade do despacho decisório e do Mandado de Procedimento Fiscal. Aduz ainda que o acórdão da DRJ é nulo porque deveria ter baixado os autos em diligência, em nome da verdade material. Vejamos: O indeferimento do direito creditório e a consequente não homologação das compensações vinculadas decorreu, conforme termo de enceramento de ação fiscal de fls. 122 a 123, da impossibilidade de se efetuar qualquer tipo de análise acerca da existência ou não do crédito indicado, uma vez que a Contribuinte fora intimada do Termo de Início de Fiscalização datado de 02/09/2011 (fls. 100 a 107) e reintimada através de reintimação de 07/10/2011 (fls. 108 a 110), não apresentou a documentação necessária para a análise das PERDCOMPs referentes aos trimestres de 2005. De fato, no termo de início de fiscalização de fls. 100 a 107, foram solicitados livros registro de entradas e saídas, livro registro de apuração de IPI, e arquivos conforme "layout" definido pela Instrução Normativa SRF no 86/2001, combinada com o Ato Declaratório Executivo COFIS n° 15/2001, entre outros documentos. Os mesmos documentos foram solicitados na reintimação de fls. 108/111. A Contribuinte pediu dilação de prazo para apresentação dos documentos solicitados na reintimação, a qual restou deferida em 09/11/2011, conforme fls. 112, em que se deu mais 20 dias para a juntada. Logo prazo fatal para tal se daria em 29/11/2011. A Contribuinte alega que apresentou os livros de apuração do IPI dos anos de 2004 e 2005 e outros documentos, onde “consta a escrituração e transporte do saldo credor do ano- calendário de 2004, dos valores objeto dos pedidos de ressarcimento” (fl. 63). E junta cópia de referida petição a qual foi protocolizada em 01/12/2011 (fls. 113/114) e conclui que a fiscalização teria encerrado a fiscalização, em 01/12/2011, às 12h (fls. 122/123), sem ter analisado a documentação apresentada, prejudicando a sua defesa. Como se vê, a fiscalização findou-se após o prazo final para a apresentação da documentação solicitada e, mesmo tendo sido protocolizada na mesma data do fim da ação Fl. 203DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3402-009.956 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.973527/2011-10 fiscal, não se pode exigir que a fiscalização a examine quando já encerrou o procedimento fiscal. Ademais, a Contribuinte foi notificada por várias vezes e não atendeu ao solicitado. Portanto, não vejo qualquer cerceamento de defesa no procedimento fiscal, sendo legítimo o despacho decisório dele decorrente. A DRJ, por sua vez, apreciou todos os argumentos levantados na manifestação de inconformidade da contribuinte. Argumentou que a petição trazida pela recorrente como prova da apresentação dos documentos, nada obstante dizer que traz a cópia dos livros de IPI, “não tem uma única linha justificando a não apresentação dos livros registro de entradas e saídas e aos arquivos conforme "layout" definido pela Instrução Normativa SRF nº 86, de 22/10/2001, embora haja intimação e reintimação para apresentá-los”. Alerta que por se tratar de pedido de ressarcimento, cabe à contribuinte demonstrar de forma induvidosa, por intermédio da documentação hábil e idônea, a existência dos créditos exigidos, conforme art. 333, II, do CPC. Conclui que a Recorrente não fez prova do direito alegado. Quanto ao pedido de diligência, a DRJ consignou que prescinde de diligência nos casos em que os elementos de prova podem/devem ser trazidos aos autos pela própria contribuinte, já que cabe a ele tal tarefa. Desta forma, fica claro que a DRJ enfrentou os argumentos e fundamentos desenhados na impugnação do contribuinte, não havendo que se cogitar qualquer nulidade por cerceamento de defesa. (ii) Preliminar: Decadência A contribuinte sustenta que o direito da Fazenda Pública questionar os valores apurados a título de IPI do 3º trimestre de 2005, se encontra decaído, nos termos do art. 150, § 4º do CTN. Vê-se que no caso concreto analisado, discute-se a legitimidade do o aproveitamento do saldo credor em favor da Recorrente e não em favor da Fazenda Pública. Portanto, equivoca-se a Recorrente na interpretação do instituto da decadência, cujos artigos aventados tratam da constituição do crédito tributário pelo lançamento a culminar com a lavratura do Auto do Infração, situação diferente da dos autos. Sobre o prazo decadencial para a homologação dos valores declarados, o prazo de cinco anos, a que alude o art. 74, § 2º e 5º, da Lei nº 9.430/96, inicia-se da data da entrega da declaração de compensação (DCOMP). No caso em análise, como a PER/DCOMP mais antiga foi transmitida em 20/01/2009, o Fisco teria até a data de 20/01/2014 para promover a homologação expressa da compensação, sob pena homologação tácita, com a consequente extinção de eventual crédito tributário. Assim, se a ciência do Despacho Decisório, não homologando a compensação, se deu em 03/01/2012, não há que se cogitar a existência de homologação tácita. Fl. 204DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3402-009.956 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.973527/2011-10 Ressalta-se, por oportuno, que nos casos de PER/DCOMP transmitidas visando a restituição ou ressarcimento de tributos, não há que se falar em homologação tácita por falta de previsão legal. Lembrando que restituição e compensação se viabilizam por regimes distintos. Logo, o prazo estipulado no § 5º do art. 74 da Lei n. 9.430/1996 para a homologação tácita da declaração de compensação não é aplicável aos pedidos de ressarcimento ou restituição. Portanto, rejeito a preliminar. (c) pedido de diligência Como se vê, é fato incontroverso que a questão posta em debate tem conteúdo exclusivamente probatório. No caso dos autos, o contribuinte figura como titular da pretensão nas Declarações de ressarcimento e de compensação e, como tal, possui o ônus de prova quanto ao fato constitutivo de seu direito. Em outras palavras, o sujeito passivo possui o encargo de comprovar, por meio de documentos hábeis e idôneos, a existência do direito creditório que alega possuir. Assim, cabe ao sujeito passivo trazer aos autos os elementos aptos a comprovar a existência de direito creditório, capazes de demonstrar, de forma cabal, que a Fiscalização incorreu em erro ao não homologar a compensação pleiteada, a teor do que determinam os arts. 15 e 16 do Decreto nº 70.235/1972 1 . Em regra, as provas que se pretende dispor devem ser apresentadas na impugnação/manifestação de inconformidade do contribuinte, precluindo seu direito fazê-lo em outro momento processual (art. 16 e seus parágrafos, do Decreto Lei nº. 70.235/72). Contudo, como amplamente permitido por este Conselho, tal regra pode e deve ser flexibilizada em nome do princípio da verdade material. Na hipótese ora estudada, todavia, não se vislumbra qualquer fundamento fático ou jurídico novo trazido pela Recorrente capaz de alterar a conclusão em torno do direito ao crédito glosado pelo despacho decisório e mantido pela decisão recorrida. Por outro lado, o julgador de primeiro enfatizou que a Contribuinte, nada obstante não ter dado condições ao auditor fiscal para analisar os documentos comprobatórios no curso da fiscalização, também não juntou à sua manifestação de inconformidade documentos que justificassem a existência do crédito pleiteado. Em Recurso Voluntário a Recorrente também não junta nenhuma documentação comprobatória de seu direito. Ademais, como destacado pelo acórdão recorrido, o Contribuinte não pode esperar que a autoridade fiscal, sponte sua, suplemente a sua vontade e diligencie aquilo que ele próprio desidiosamente deixou de fazer. A busca da verdade real não se presta a suprir a inércia do contribuinte que tenha deixado de apresentar a comprovação dos créditos alegados. 1 “Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência. Art. 16. A impugnação mencionará: (...) III- os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir;" Fl. 205DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3402-009.956 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.973527/2011-10 Assim, não existindo nos autos nenhum outro documento capaz de evidenciar o direito da Recorrente, não há como se reconhecer o crédito pretendido, nem acatar o pedido de diligência pretendido. 3. Dispositivo Diante do exposto, conheço e nego provimento ao Recurso Voluntário. É como voto. (documento assinado digitalmente) Renata da Silveira Bilhim Fl. 206DF CARF MF Original

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Numero do processo: 13628.720212/2011-42
Turma: Segunda Turma Especial da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 19 00:00:00 UTC 2013
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 2010 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. ATO VINCULADO. O julgamento administrativo é regido pela estrita legalidade. Não havendo espaço para afastar aplicação da lei por razões de caráter pessoal como dificuldade auditiva, pouco conhecimento especializado em legislação tributária ou idade avançada. IRPF. OMISSÃO DE RENDIMENTOS RECEBIDOS PELO CÔNJUGE. Os rendimentos recebidos pelo dependente devem ser incluídos na declaração do titular. A inclusão do cônjuge, que não apresentou declaração em separado, é opção do contribuinte. Após início do procedimentos de fiscalização, mormente após notificado do lançamento, cessa a espontaneidade em relação à retificação da declaração ou apresentação de declaração em separado pelo cônjuge. Recurso negado.
Numero da decisão: 2802-002.594
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário nos termos do voto do relator.
Nome do relator: JORGE CLÁUDIO DUARTE CARDOSO
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ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA ­ IRPF  Exercício: 2010  PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. ATO VINCULADO.  O  julgamento  administrativo  é  regido  pela  estrita  legalidade.  Não  havendo  espaço  para  afastar  aplicação  da  lei  por  razões  de  caráter  pessoal  como  dificuldade  auditiva,  pouco  conhecimento  especializado  em  legislação  tributária ou idade avançada.  IRPF. OMISSÃO DE RENDIMENTOS RECEBIDOS PELO CÔNJUGE.  Os rendimentos recebidos pelo dependente devem ser incluídos na declaração  do  titular.  A  inclusão  do  cônjuge,  que  não  apresentou  declaração  em  separado,  é  opção  do  contribuinte.  Após  início  do  procedimentos  de  fiscalização,  mormente  após  notificado  do  lançamento,  cessa  a  espontaneidade  em  relação  à  retificação  da  declaração  ou  apresentação  de  declaração em separado pelo cônjuge.  Recurso negado.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos  NEGAR  PROVIMENTO ao recurso voluntário nos termos do voto do relator.  (Assinado digitalmente)  Jorge Claudio Duarte Cardoso – Presidente e Relator.    EDITADO EM: 21/11/2013     AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 62 8. 72 02 12 /2 01 1- 42 Fl. 66DF CARF MF Impresso em 26/11/2013 por HIULY RIBEIRO TIMBO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/11/2013 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO, Assinado digitalmente em 21 /11/2013 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO     2  Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Jorge Claudio Duarte  Cardoso  (Presidente), Marco Aurelio  de Oliveira Barbosa, Dayse Fernandes Leite  e Ricardo  Anderle. Ausentes justificadamente os Conselheiros German Alejandro San Martín Fernández  e Julianna Bandeira Toscano.  Relatório  Trata­se de  lançamento de  Imposto de Renda de Pessoa Física do exercício  2010,  ano­calendário  2009,  decorrente  de  omissão  de  rendimentos  no  valor  de R$12.100,00  recebidos  por  dependente  (José  Tito Miranda),  apurado  com  base  na  Declaração  de  Ajuste  Anual entregue em 17/06/2011.  O auto de infração foi emitido em 11/07/2011.  Na Solicitação de Retificação do Lançamento – SRL, a contribuinte alegou  que  José  Tito  Miranda  não  é  dependente,  que  foi  incluído  indevidamente  e  apresentou  Declaração de Ajuste Anual em nome dessa pessoa na qual os rendimentos em questão foram  incluídos (fls. 29), esta declaração foi transmitida em 02/08/2011.  A  SRL  foi  indeferida  sob  fundamento  de  que  a  inclusão  do  dependente  (cônjuge)  foi opção da contribuinte exercida com a Declaração de Ajuste Anual  retificadora,  entregue em 17/06/2011, que a alteração somente pode ser  realizada enquanto não iniciado o  procedimento  fiscal e que o cônjuge não havia apresentado declaração em separado antes da  emissão do auto de infração.  Na  impugnação  alegou  que  a  inclusão  equivocada  do  dependente  foi  realizada  pelo  contador  contratado,  que  alega  ter  consultado  a  contribuinte  a  esse  respeito,  porém  sua  dificuldade  auditiva,  aliada  à  idade  superior  a  72  anos,  são  razões  para  não  compreender o que lhe foi perguntado. Informa que contratou outro contador e anexou laudos  médico e fonoaudiológico.  A  impugnação  foi  indeferida em  razão de o contribuinte  José Tito Miranda  não poder entregar declaração em separado após o início do procedimento de fiscalização, e a  impugnante  não  poderia  retificar  a  declaração  na qual  optou  por  incluí­lo  como dependente,  pois excluída a espontaneidade (§1º e inciso I do art. 7º do Decreto n°70.235/1972 e art. 832 do  Regulamento do Imposto de Renda – RIR1999), as demais alegações foram rejeitadas por força  do art. 136 do Código Tributário Nacional – CTN.  Ciência  da  decisão  em  15/12/2011.  Recurso  Voluntário  interposto  em  30/12/2011.  A recorrente  relata a  inclusão de dado  incorreto  realizada por contador e as  dificuldades auditivas, agravadas com a idade, e as decorrentes de não ser dotada de exímios  conhecimentos  de  legislação  tributária,  apela  para  senso  de  justiça  deste  Conselho  quanto  a  uma  interpretação  justa  da  lei  aplicável  ao  caso  concreto.  Anexa  laudos  médicos  e  fonoaudiológicos.    É o relatório.    Fl. 67DF CARF MF Impresso em 26/11/2013 por HIULY RIBEIRO TIMBO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/11/2013 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO, Assinado digitalmente em 21 /11/2013 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO Processo nº 13628.720212/2011­42  Acórdão n.º 2802­002.594  S2­TE02  Fl. 67          3 Voto             Conselheiro Jorge Claudio Duarte Cardoso, Relator  O  recurso  é  tempestivo  e  atende  aos  demais  requisitos  de  admissibilidade,  dele deve­se tomar conhecimento.  O julgamento administrativo é regido pela estrita legalidade.  O  recurso  voluntário  não  traz  qualquer  fato  ou  argumento  jurídico  que  permita a revisão do lançamento.  A  entrega  da  declaração  de  ajuste  anual  com  a  inclusão  do  cônjuge  como  dependente é opção do contribuinte, após início do procedimentos fiscal, notadamente após o  lançamento,  é  vedada  a  retificação  dessa  opção  (§1º  e  inciso  I  do  art.  7º  do  Decreto  n°70.235/1972 e art. 832 do Regulamento do Imposto de Renda – RIR1999). Da mesma forma,  é  ineficaz  em  relação  ao  lançamento,  a  declaração  do  cônjuge  após  ter  cessado  a  espontaneidade.  A ausência de má­fé ou as condições pessoais da contribuinte, por exemplo,  idade, dificuldade auditiva, ou pouco conhecimento especializado em legislação tributária, não  autorizam que se afaste a aplicação da lei tributária.  Não merece reparo o acórdão recorrido.  Diante do exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário.  (Assinado digitalmente)  Jorge Claudio Duarte Cardoso                                Fl. 68DF CARF MF Impresso em 26/11/2013 por HIULY RIBEIRO TIMBO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/11/2013 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO, Assinado digitalmente em 21 /11/2013 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO

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