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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
9915183 #
Numero do processo: 10380.903519/2013-09
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Mar 15 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Wed May 31 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/10/2008 a 31/12/2008 PIS/PASEP E COFINS. CONTRIBUIÇÃO NÃO-CUMULATIVA. CONCEITO DE INSUMOS. O conceito de insumos para efeitos do art. 3º, inciso II, da Lei nº 10.637/2002 e da Lei n.º 10.833/2003, deve ser interpretado com critério próprio: o da essencialidade ou relevância, devendo ser considerada a imprescindibilidade ou a importância de determinado bem ou serviço para a atividade econômica realizada pelo Contribuinte. Referido conceito foi consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), nos autos do REsp n.º 1.221.170, julgado na sistemática dos recursos repetitivos. A NOTA SEI PGFN MF 63/18, por sua vez, ao interpretar a posição externada pelo STJ, elucidou o conceito de insumos, para fins de constituição de crédito das contribuições não- cumulativas, no sentido de que insumos seriam todos os bens e serviços que possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção. Ou seja, itens cuja subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. EMBALAGENS PARA TRANSPORTE DE PRODUTOS ACABADOS. POSSIBILIDADE DE CRÉDITO. As embalagens de transporte são essenciais à atividade econômica do Sujeito Passivo, pois garantem que o produto do ramo alimentício, e destinado ao consumo humano, seja devidamente conservado, em termos sanitários e também como relação aos seus nutrientes. A não utilização de embalagens para o transporte tornaria inviável o escoamento da produção, tratam-se de itens que se amoldam ao conceito de insumos frente à sua essencialidade e relevância. CRÉDITOS. DESPESAS COM FRETES. TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA ASSENTADA E PACÍFICA DO STJ. Conforme jurisprudência assentada, pacífica e unânime do STJ, e textos das leis de regência das contribuições não cumulativas (Leis no 10.637/2002 e no 10.833/2003), não há amparo normativo para a tomada de créditos em relação a fretes de transferência de produtos acabados entre estabelecimentos.
Numero da decisão: 9303-013.789
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional, e, no mérito, em dar-lhe parcial provimento, da seguinte forma: (a) por unanimidade de votos, para negar provimento em relação a embalagens; e (b) por voto de qualidade, vencidos os Conselheiros Vanessa Marini Cecconello, Tatiana Midori Migiyama, Valcir Gassen e Erika Costa Camargos Autran e, para dar provimento em relação a fretes de transferência de produtos acabados entre estabelecimentos. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 9303-013.786, de 15 de março de 2023, prolatado no julgamento do processo 10380.903525/2013-58, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan, Tatiana Midori Migiyama, Vinicius Guimaraes, Valcir Gassen, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello, Fernando Brasil de Oliveira Pinto. Ausente(s) o conselheiro(a) Liziane Angelotti Meira, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Fernando Brasil de Oliveira Pinto.
Nome do relator: FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO
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ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/10/2008 a 31/12/2008 PIS/PASEP E COFINS. CONTRIBUIÇÃO NÃO-CUMULATIVA. CONCEITO DE INSUMOS. O conceito de insumos para efeitos do art. 3º, inciso II, da Lei nº 10.637/2002 e da Lei n.º 10.833/2003, deve ser interpretado com critério próprio: o da essencialidade ou relevância, devendo ser considerada a imprescindibilidade ou a importância de determinado bem ou serviço para a atividade econômica realizada pelo Contribuinte. Referido conceito foi consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), nos autos do REsp n.º 1.221.170, julgado na sistemática dos recursos repetitivos. A NOTA SEI PGFN MF 63/18, por sua vez, ao interpretar a posição externada pelo STJ, elucidou o conceito de insumos, para fins de constituição de crédito das contribuições não- cumulativas, no sentido de que insumos seriam todos os bens e serviços que possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção. Ou seja, itens cuja subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. EMBALAGENS PARA TRANSPORTE DE PRODUTOS ACABADOS. POSSIBILIDADE DE CRÉDITO. As embalagens de transporte são essenciais à atividade econômica do Sujeito Passivo, pois garantem que o produto do ramo alimentício, e destinado ao consumo humano, seja devidamente conservado, em termos sanitários e também como relação aos seus nutrientes. A não utilização de embalagens para o transporte tornaria inviável o escoamento da produção, tratam-se de itens que se amoldam ao conceito de insumos frente à sua essencialidade e relevância. CRÉDITOS. DESPESAS COM FRETES. TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA ASSENTADA E PACÍFICA DO STJ. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 38 0. 90 35 19 /2 01 3- 09 Fl. 351DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-013.789 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10380.903519/2013-09 Conforme jurisprudência assentada, pacífica e unânime do STJ, e textos das leis de regência das contribuições não cumulativas (Leis n o 10.637/2002 e n o 10.833/2003), não há amparo normativo para a tomada de créditos em relação a fretes de transferência de produtos acabados entre estabelecimentos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional, e, no mérito, em dar-lhe parcial provimento, da seguinte forma: (a) por unanimidade de votos, para negar provimento em relação a embalagens; e (b) por voto de qualidade, vencidos os Conselheiros Vanessa Marini Cecconello, Tatiana Midori Migiyama, Valcir Gassen e Erika Costa Camargos Autran e, para dar provimento em relação a fretes de transferência de produtos acabados entre estabelecimentos. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 9303-013.786, de 15 de março de 2023, prolatado no julgamento do processo 10380.903525/2013-58, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan, Tatiana Midori Migiyama, Vinicius Guimaraes, Valcir Gassen, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello, Fernando Brasil de Oliveira Pinto. Ausente(s) o conselheiro(a) Liziane Angelotti Meira, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Fernando Brasil de Oliveira Pinto. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de recurso especial de divergência interposto pela FAZENDA NACIONAL, com fulcro no art. 67, do Anexo II, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF), aprovado pela Portaria MF n.º 343/2015, buscando a reforma de acórdão proferido pela 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da Terceira Seção de Julgamento, no sentido de dar provimento parcial ao recurso voluntário para reverter as glosas referentes (i) à aquisição de materiais de embalagem de transporte e (ii) aos fretes de produtos acabados entre estabelecimentos. O acórdão foi assim ementado: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. Fl. 352DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-013.789 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10380.903519/2013-09 A legislação estabelece que são nulos os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Não restando configuradas tais hipóteses não é de se declarar a nulidade. INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA. CONCEITO DE INSUMOS. São insumos, para efeitos do PIS e Cofins não-cumulativos, todos os bens e serviços essenciais ao processo produtivo e à prestação de serviços para a obtenção da receita objeto da atividade econômica do seu adquirente, podendo ser empregados direta ou indiretamente no processo produtivo, cuja subtração implica a impossibilidade de realização do processo produtivo e da prestação do serviço, comprometendo a qualidade da própria atividade da pessoa jurídica. INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA. CREDITAMENTO. MATERIAIS DE EMBALAGENS DE TRANSPORTE. À luz decisão do STJ, sob a sistemática dos recursos repetitivos, que deve ser adotada por este colegiado (§ 2° do art. 62 do Anexo II do RICARF), em razão de sua essencialidade, devem ser considerados como insumos os materiais de embalagens para transporte. INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA. CREDITAMENTO. FRETES. Por ser essencial nas atividades produtivas do Contribuinte, é possível a tomada de crédito nas contribuições ao PIS e COFINS não-cumulativos das despesas de frete realizados entre estabelecimentos da mesma empresa. INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA. CREDITAMENTO. FERRAMENTAS. Na apuração do PIS e Cofins não-cumulativos, a prova da existência do direito de crédito indicado no Pedido de Ressarcimento/Compensação incumbe à contribuinte, de maneira que, não havendo a correta demonstração, deve a Fiscalização efetuar as glosas. Não resignada com o acórdão na parte que lhe foi desfavorável, a FAZENDA NACIONAL interpôs recurso especial suscitando divergência jurisprudencial com relação à possibilidade de tomada de créditos das contribuições sociais não cumulativas sobre o valor dos gastos com (i) aquisição de embalagens para transporte e (ii) fretes pagos para transferência de produtos acabados entre estabelecimentos da mesma firma. Em sede de exame de admissibilidade, foi dado seguimento ao recurso especial da Fazenda Nacional. O Contribuinte, por sua vez, apresentou contrarrazões ao recurso especial interposto pela Fazenda Nacional, postulando a sua negativa de provimento. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto condutor consignado no acórdão paradigma como razões de decidir. Deixa-se de transcrever a parte vencida do voto do relator, que pode ser consultada no acórdão paradigma e deverá ser considerada, para todos os Fl. 353DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-013.789 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10380.903519/2013-09 fins regimentais, inclusive de pré-questionamento, como parte integrante desta decisão, transcrevendo-se o entendimento majoritário da turma, expresso no voto vencedor do redator designado. Quanto ao conhecimento e às embalagens, transcreve-se o entendimento majoritário da turma, expresso no voto do relator do acórdão paradigma: Admissibilidade O recurso especial de divergência interposto pela FAZENDA NACIONAL é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade constantes no art. 67 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015, devendo portanto ter prosseguimento nos termos do despacho de admissibilidade. Mérito A matéria trazida no recurso especial da Fazenda Nacional cinge-se à possibilidade de crédito de PIS e COFINS calculado sobre os valores despendidos com (i) aquisição de embalagens de transporte; e (ii) fretes de produtos acabados entre estabelecimentos da mesma empresa. Previamente à análise do item específico do insumo em discussão, explicita-se o conceito de insumos adotado no presente voto, para então verificar o direito ao creditamento. A sistemática da não-cumulatividade para as contribuições do PIS e da COFINS foi instituída, respectivamente, pela Medida Provisória nº 66/2002, convertida na Lei nº 10.637/2002 (PIS) e pela Medida Provisória nº 135/2003, convertida na Lei nº 10.833/2003 (COFINS). Em ambos os diplomas legais, o art. 3º, inciso II, autoriza-se a apropriação de créditos calculados em relação a bens e serviços utilizados como insumos na fabricação de produtos destinados à venda. 1 O princípio da não-cumulatividade das contribuições sociais foi também estabelecido no §12º, do art. 195 da Constituição Federal, por meio da 1 Lei nº 10.637/2002 (PIS). Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: [...] II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; [...]. Lei nº 10.8332003 (COFINS). Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: [...]II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi; [...] Fl. 354DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-013.789 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10380.903519/2013-09 Emenda Constitucional nº 42/2003, consignando-se a definição por lei dos setores de atividade econômica para os quais as contribuições sociais dos incisos I, b; e IV do caput, dentre elas o PIS e a COFINS. 2 A disposição constitucional deixou a cargo do legislador ordinário a regulamentação da sistemática da não-cumulatividade do PIS e da COFINS. Por meio das Instruções Normativas nºs 247/02 (com redação da Instrução Normativa nº 358/2003) (art. 66) e 404/04 (art. 8º), a Secretaria da Receita Federal trouxe a sua interpretação dos insumos passíveis de creditamento pelo PIS e pela COFINS. A definição de insumos adotada pelos mencionados atos normativos é excessivamente restritiva, assemelhando-se ao conceito de insumos utilizado para utilização dos créditos do IPI – Imposto sobre Produtos Industrializados, estabelecido no art. 226 do Decreto nº 7.212/2010 (RIPI). As Instruções Normativas nºs 247/2002 e 404/2004, ao admitirem o creditamento apenas quando o insumo for efetivamente incorporado ao processo produtivo de fabricação e comercialização de bens ou prestação de serviços, aproximando-se da legislação do IPI que traz critério demasiadamente restritivo, extrapolaram as disposições da legislação hierarquicamente superior no ordenamento jurídico, a saber, as Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, e contrariaram frontalmente a finalidade da sistemática da não-cumulatividade das contribuições do PIS e da COFINS. Patente, portanto, a ilegalidade dos referidos atos normativos. Nessa senda, entende-se igualmente impróprio para conceituar insumos adotar-se o parâmetro estabelecido na legislação do IRPJ - Imposto de Renda da Pessoa Jurídica, pois demasiadamente amplo. Pelo raciocínio estabelecido a partir da leitura dos artigos 290 e 299 do Decreto nº 3.000/99 (RIR/99), poder-se-ia enquadrar como insumo todo e qualquer custo da pessoa jurídica com o consumo de bens ou serviços integrantes do processo de fabricação ou da prestação de serviços como um todo. Em Declaração de Voto apresentada nos autos do processo administrativo nº 13053.000211/2006-72, em sede de julgamento de recurso especial pelo Colegiado da 3ª Turma da CSRF, o ilustre Conselheiro Gileno Gurjão Barreto assim se manifestou: 2 Constituição Federal de 1988. Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: [...] b) a receita ou o faturamento; [...] IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar. [...]§ 12. A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas. (grifou-se) Fl. 355DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-013.789 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10380.903519/2013-09 [...] permaneço não compartilhando do entendimento pela possibilidade de utilização isolada da legislação do IR para alcançar a definição de "insumos" pretendida. Reconheço, no entanto, que o raciocínio é auxiliar, é instrumento que pode ser utilizado para dirimir controvérsias mais estritas. Isso porque a utilização da legislação do IRPJ alargaria sobremaneira o conceito de "insumos" ao equipará-lo ao conceito contábil de "custos e despesas operacionais" que abarca todos os custos e despesas que contribuem para a atividade de uma empresa (não apenas a sua produção), o que distorceria a interpretação da legislação ao ponto de torná-la inócua e de resultar em indesejável esvaziamento da função social dos tributos, passando a desonerar não o produto, mas sim o produtor, subjetivamente. As Despesas Operacionais são aquelas necessárias não apenas para produzir os bens, mas também para vender os produtos, administrar a empresa e financiar as operações. Enfim, são todas as despesas que contribuem para a manutenção da atividade operacional da empresa. Não que elas não possam ser passíveis de creditamento, mas tem que atender ao critério da essencialidade. [...] Estabelece o Código Tributário Nacional que a segunda forma de integração da lei prevista no art. 108, II, do CTN são os Princípios Gerais de Direito Tributário. Na exposição de motivos da Medida Provisória n. 66/2002, in verbis, afirma-se que “O modelo ora proposto traduz demanda pela modernização do sistema tributário brasileiro sem, entretanto, pôr em risco o equilíbrio das contas públicas, na estrita observância da Lei de Responsabilidade Fiscal. Com efeito, constitui premissa básica do modelo a manutenção da carga tributária correspondente ao que hoje se arrecada em virtude da cobrança do PIS/Pasep.” Assim sendo, o conceito de "insumos", portanto, muito embora não possa ser o mesmo utilizado pela legislação do IPI, pelas razões já exploradas, também não pode atingir o alargamento proposto pela utilização de conceitos diversos contidos na legislação do IR. Ultrapassados os argumentos para a não adoção dos critérios da legislação do IPI nem do IRPJ, necessário estabelecer-se o critério a ser utilizado para a conceituação de insumos. Diante do entendimento consolidado deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, inclusive no âmbito desta Câmara Superior de Recursos Fiscais, o conceito de insumos para efeitos do art. 3º, inciso II, da Lei nº 10.637/2002 e do art. 3º, inciso II da Lei 10.833/2003, deve ser interpretado com critério próprio: o da essencialidade. Referido critério traduz uma posição "intermediária" construída pelo CARF, na qual, para definir insumos, busca-se a relação existente entre o bem ou serviço, utilizado como insumo e a atividade realizada pelo Contribuinte. Conceito mais elaborado de insumo, construído a partir da jurisprudência do próprio CARF e norteador dos julgamentos dos processos, no referido órgão, foi consignado no Acórdão nº 9303-003.069, resultante de julgamento da CSRF em 13 de agosto de 2014: Fl. 356DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9303-013.789 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10380.903519/2013-09 [...] Portanto, "insumo" para fins de creditamento do PIS e da COFINS não cumulativos, partindo de uma interpretação histórica, sistemática e teleológica das próprias normas instituidoras de tais tributos (Lei no. 10.637/2002 e 10.833/2003), deve ser entendido como todo custo, despesa ou encargo comprovadamente incorrido na prestação de serviço ou na produção ou fabricação de bem ou produto que seja destinado à venda, e que tenha relação e vínculo com as receitas tributadas (critério relacional), dependendo, para sua identificação, das especificidades de cada processo produtivo. Nessa linha relacional, para se verificar se determinado bem ou serviço prestado pode ser caracterizado como insumo para fins de creditamento do PIS e da COFINS, impende analisar se há: pertinência ao processo produtivo (aquisição do bem ou serviço especificamente para utilização na prestação do serviço ou na produção, ou, ao menos, para torná-lo viável); essencialidade ao processo produtivo (produção ou prestação de serviço depende diretamente daquela aquisição) e possibilidade de emprego indireto no processo de produção (prescindível o consumo do bem ou a prestação de serviço em contato direto com o bem produzido). Portanto, para que determinado bem ou prestação de serviço seja considerado insumo gerador de crédito de PIS e COFINS, imprescindível a sua essencialidade ao processo produtivo ou prestação de serviço, direta ou indiretamente, bem como haja a respectiva prova. Não é diferente a posição predominante no Superior Tribunal de Justiça, o qual reconhece, para a definição do conceito de insumo, critério amplo/próprio em função da receita, a partir da análise da pertinência, relevância e essencialidade ao processo produtivo ou à prestação do serviço. O entendimento está refletido no voto do Ministro Relator Mauro Campbell Marques ao julgar o recurso especial nº 1.246.317-MG, sintetizado na ementa: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535, DO CPC. VIOLAÇÃO AO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 98/STJ. CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO-CUMULATIVAS. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. ART. 3º, II, DA LEI N. 10.637/2002 E ART. 3º, II, DA LEI N. 10.833/2003. ILEGALIDADE DAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS SRF N. 247/2002 E 404/2004. 1. Não viola o art. 535, do CPC, o acórdão que decide de forma suficientemente fundamentada a lide, muito embora não faça considerações sobre todas as teses jurídicas e artigos de lei invocados pelas partes. 2. Agride o art. 538, parágrafo único, do CPC, o acórdão que aplica multa a embargos de declaração interpostos notadamente com o propósito de prequestionamento. Súmula n. 98/STJ: "Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório". Fl. 357DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 9303-013.789 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10380.903519/2013-09 3. São ilegais o art. 66, §5º, I, "a" e "b", da Instrução Normativa SRF n. 247/2002 - Pis/Pasep (alterada pela Instrução Normativa SRF n. 358/2003) e o art. 8º, §4º, I, "a" e "b", da Instrução Normativa SRF n. 404/2004 - Cofins, que restringiram indevidamente o conceito de "insumos" previsto no art. 3º, II, das Leis n. 10.637/2002 e n. 10.833/2003, respectivamente, para efeitos de creditamento na sistemática de não-cumulatividade das ditas contribuições. 4. Conforme interpretação teleológica e sistemática do ordenamento jurídico em vigor, a conceituação de "insumos", para efeitos do art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002, e art. 3º, II, da Lei n. 10.833/2003, não se identifica com a conceituação adotada na legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, posto que excessivamente restritiva. Do mesmo modo, não corresponde exatamente aos conceitos de "Custos e Despesas Operacionais" utilizados na legislação do Imposto de Renda - IR, por que demasiadamente elastecidos. 5. São "insumos", para efeitos do art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002, e art. 3º, II, da Lei n. 10.833/2003, todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes. 6. Hipótese em que a recorrente é empresa fabricante de gêneros alimentícios sujeita, portanto, a rígidas normas de higiene e limpeza. No ramo a que pertence, as exigências de condições sanitárias das instalações se não atendidas implicam na própria impossibilidade da produção e em substancial perda de qualidade do produto resultante. A assepsia é essencial e imprescindível ao desenvolvimento de suas atividades. Não houvessem os efeitos desinfetantes, haveria a proliferação de microorganismos na maquinaria e no ambiente produtivo que agiriam sobre os alimentos, tornando-os impróprios para o consumo. Assim, impõe-se considerar a abrangência do termo "insumo" para contemplar, no creditamento, os materiais de limpeza e desinfecção, bem como os serviços de dedetização quando aplicados no ambiente produtivo de empresa fabricante de gêneros alimentícios. 7. Recurso especial provido. (REsp 1246317/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/05/2015, DJe 29/06/2015) (grifou-se) Portanto, são insumos, para efeitos do art. 3º, II da Lei nº 10.637/2002 e do art. 3º, II da Lei nº 10.833/2003, todos os bens e serviços pertinentes ao processo produtivo e à prestação de serviços, ou ao menos que os viabilizem, podendo ser empregados direta ou indiretamente, e cuja subtração implica a impossibilidade de realização do processo produtivo e da prestação do serviço, objetando ou comprometendo a qualidade da própria atividade da pessoa jurídica. Ainda, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, o tema foi julgado pela sistemática dos recursos repetitivos nos autos do recurso especial nº 1.221.170 - PR, no sentido de reconhecer a ilegalidade das Instruções Fl. 358DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 9303-013.789 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10380.903519/2013-09 Normativas SRF nºs 247/2002 e 404/2004 e aplicação de critério da essencialidade ou relevância para o processo produtivo na conceituação de insumo para os créditos de PIS e COFINS no regime não-cumulativo. Em 24.4.2018, foi publicado o acórdão do STJ, que trouxe em sua ementa: “TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO- CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015). 1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3o., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. 2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI. 4. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte.” Até a presente data da sessão de julgamento desse processo não houve o trânsito em julgado do acórdão do recurso especial nº 1.221.170-PR pela sistemática dos recursos repetitivos, embora já tenha havido o julgamento de embargos de declaração interpostos pela Fazenda Nacional, no sentido de lhe ser negado provimento 3 . Faz-se a ressalva do entendimento desta 3 PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONTRA ACÕRDÃO QUE DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. CONCEITO DE INSUMO. PIS. COFINS. CREDITAMENTO DE DESPESAS EXPRESSAMENTE VEDADAS POR LEI. ARGUMENTOS TRAZIDOS UNICAMENTE EM SEDE DE DECLARATÓRIOS. Fl. 359DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 9303-013.789 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10380.903519/2013-09 Conselheira, que não é o da maioria do Colegiado, que conforme previsão contida no art. 62, §2º do RICARF aprovado pela Portaria MF nº 343/2015, os conselheiros já estão obrigados a reproduzir referida decisão. Para melhor elucidar meu direcionamento, além de ter desenvolvido o conceito de insumo anteriormente, importante ainda trazer que, recentemente, foi publicada a NOTA SEI PGFN/MF 63/2018: "Recurso Especial nº 1.221.170/PR Recurso representativo de controvérsia. Ilegalidade da disciplina de creditamento prevista nas IN SRF nº 247/2002 e 404/2004. Aferição do conceito de insumo à luz dos critérios de essencialidade ou relevância. Tese definida em sentido desfavorável à Fazenda Nacional. Autorização para dispensa de contestar e recorrer com fulcro no art. 19, IV, da Lei n° 10.522, de 2002, e art. 2º, V, da Portaria PGFN n° 502, de 2016. Nota Explicativa do art. 3º da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 01/2014." A Nota clarifica a definição do conceito de insumos na “visão” da Fazenda Nacional (Grifos meus): “41. Consoante se observa dos esclarecimentos do Ministro Mauro Campbell Marques, aludindo ao “teste de subtração” para compreensão do conceito de insumos, que se trata da “própria objetivação segura da tese aplicável a revelar a imprescindibilidade e a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte”. Conquanto tal método não esteja na tese firmada, é um dos instrumentos úteis para sua aplicação in concreto. 42. Insumos seriam, portanto, os bens ou serviços que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços e que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção, ou seja, itens cuja subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. 43. O raciocínio proposto pelo “teste da subtração” a revelar a essencialidade ou relevância do item é como uma aferição de uma “conditio sine qua non” para a produção ou prestação do serviço. IMPOSSIBILIDADE. INDEVIDA AMPLIAÇÃO DA CONTROVÉRSIA JULGADA SOB O RITO ART. 543-C DO CPC/73 (ART. 1.036 DO CPC/15). OMISSÃO OU OBSCURIDADE NÃO VERIFICADAS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA UNIÃO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. É vedado, em sede de agravo regimental ou embargos de declaração, ampliar a quaestio veiculada no recurso especial, inovando questões não suscitadas anteriormente (AgRg no REsp 1.378.508/SP, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJe 07.12.2016). 2. Os argumentos trazidos pela UNIÃO em sede de Embargos de Declaração, (enquadramento como insumo de despesas cujo creditamento é expressamente vedado em lei), não foram objeto de impugnação quando da interposição do Recurso Especial pela empresa ANHAMBI ALIMENTOS LTDA, configurando, portanto, indevida ampliação da controvérsia, vedada em sede de Embargos Declaratórios. 3. Embargos de Declaração da UNIÃO a que se nega provimento. (EDcl no REsp 1221170/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/11/2018, DJe 21/11/2018) Fl. 360DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 9303-013.789 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10380.903519/2013-09 Busca-se uma eliminação hipotética, suprimindo-se mentalmente o item do contexto do processo produtivo atrelado à atividade empresarial desenvolvida. Ainda que se observem despesas importantes para a empresa, inclusive para o seu êxito no mercado, elas não são necessariamente essenciais ou relevantes, quando analisadas em cotejo com a atividade principal desenvolvida pelo contribuinte, sob um viés objetivo." Com tal Nota, restou claro, assim, que insumos seriam todos os bens e serviços que possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção, ou seja, itens cuja subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. Ademais, tal ato ainda reflete sobre o “teste de subtração” que deve ser feito para fins de se definir se determinado item seria ou não essencial à atividade do sujeito passivo. Eis o item 15 da Nota PGFN: “15. Deve­se, pois, levar em conta as particularidades de cada processo produtivo, na medida em que determinado bem pode fazer parte de vários processos produtivos, porém, com diferentes níveis de importância, sendo certo que o raciocínio hipotético levado a efeito por meio do “teste de subtração” serviria como um dos mecanismos aptos a revelar a imprescindibilidade e a importância para o processo produtivo. 16. Nesse diapasão, poder-se-ia caracterizar como insumo aquele item – bem ou serviço utilizado direta ou indiretamente - cuja subtração implique a impossibilidade da realização da atividade empresarial ou, pelo menos, cause perda de qualidade substancial que torne o serviço ou produto inútil. 17. Observa-se que o ponto fulcral da decisão do STJ é a definição de insumos como sendo aqueles bens ou serviços que, uma vez retirados do processo produtivo, comprometem a consecução da atividade-fim da empresa, estejam eles empregados direta ou indiretamente em tal processo. É o raciocínio que decorre do mencionado “teste de subtração” a que se refere o voto do Ministro Mauro Campbell Marques.” Adentrando-se ao caso dos autos, a Fazenda Nacional defende em seu recurso especial que não há direito ao creditamento com relação aos dispêndios para aquisição de embalagens para transporte, porque não se enquadram no conceito de insumos, uma vez que adicionada ao produto em fase posterior à fabricação, já quando encerrado o processo produtivo. Defende o Contribuinte que as embalagens são empregadas no deslocamento da farinha de trigo aos pontos de venda, necessárias também à boa conservação das propriedades do derivado e da higidez ao consumo humano, afora facilitarem o transporte, a guarda e o estoque. Já o frete é indispensável para comercialização do produto, e deve ser considerado insumo. Consoante destacado no acordão recorrido, quanto às embalagens para o transporte dos produtos acabados, “a atividade da Recorrente envolve o recebimento do trigo para moagem, transformação do insumo Fl. 361DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 9303-013.789 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10380.903519/2013-09 em farinho e o deslocamento dessa farinha de trigo para os seus diversos pontos de vendas, espalhados por boa parte do território nacional”. Portanto, tais dispêndios são essenciais à atividade econômica do Sujeito Passivo, pois garantem que o produto do ramo alimentício, e destinado ao consumo humano, seja devidamente conservado, em termos sanitários e também como relação aos seus nutrientes. A não utilização de embalagens para o transporte tornaria inviável o escoamento da produção, tratam-se de itens que se amoldam ao conceito de insumos frente à sua essencialidade e relevância. Dessa forma, com relação às embalagens para o transporte dos produtos acabados, imperioso o reconhecimento do direito ao crédito das contribuições para o PIS e a COFINS não-cumulativas. Nesse sentido, foi decidido anteriormente por esta 3ª Turma da CSRF em casos envolvendo o mesmo contribuinte (Grande Moinho Cearense S.A.), consoante Acórdãos nº 9303-013.583, 9303-013.584 e 9303-013.585, citados exemplificativamente. No segundo ponto de insurgência em seu recurso especial, a Fazenda Nacional aduz a impossibilidade de reconhecimento do direito ao crédito das despesas com transporte de produtos acabados com base no inciso II, do art. 3º, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, por não se enquadrar no conceito de insumo. Além disso, aduz que não se amolda à hipótese do inciso IX, art. 3º, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, pois ainda não caracterizada a operação de venda. Com a devida vênia, a pretensão da recorrente não merece prosperar. Quanto aos fretes de transferência de produtos acabados entre estabelecimentos, transcreve-se o entendimento majoritário da turma, expresso no voto vencedor do redator designado do acórdão paradigma: Externo no presente voto minha divergência em relação ao posicionamento da relatoria, no tema referente à impossibilidade de tomada de créditos das contribuições não cumulativas sobre fretes de produtos acabados entre estabelecimentos da empresa, aclarando a posição que acabou prevalecendo no seio do colegiado. O tema é controverso na CSRF, que alterou seu posicionamento, por mais de uma vez, seja em função da mudança de entendimento de um único conselheiro, ou da alteração de um membro do colegiado. Assim, há dezenas de julgados em um e em outro sentido, todos caracterizados pela falta de consenso. Mais recentemente, com a nova composição da CSRF, a matéria continua a ser decidida contingencialmente, longe de externar um posicionamento sedimentado. Veja-se o resultado registrado em ata para o Acórdão 9303- Fl. 362DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 9303-013.789 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10380.903519/2013-09 013.338 (processo administrativo n o 10480.722794/2015-59, julgado em 20/09/2022): “...por maioria de votos, deu-se provimento em relação a frete de produtos acabados entre estabelecimentos da mesma empresa, vencidos os Cons. Rosaldo Trevisan, Jorge Olmiro Lock Freire, Vinícius Guimarães e Liziane Angelotti Meira (o Cons. Carlos Henrique de Oliveira acompanhou o relator pelas conclusões em relação a tal tema, por entender aplicável ao caso apenas o inciso IX do art. 3 o das Leis de regência das contribuições)” (grifo nosso) Não se pode afirmar, categoricamente, qual é a posição conclusiva na apreciação de tal tema, na CSRF. Aparentemente, na composição recente da 3ª Turma da CSRF, metade dos conselheiros (Cons. Tatiana Midori Migiyama, Valcir Gassen, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Ana Cecilia Lustosa da Cruz) entende que tal crédito seria duplamente admissível, tanto com base no inciso II do art. 3 o das leis de regência das contribuições (“bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda”), quanto com base no inciso IX do art. 3 o da Lei n o 10.833/2003 (“frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor”). Entende-se relevante analisar, no caso, o precedente vinculante do STJ sobre os créditos da não cumulatividade das contribuições, Recurso Especial n o 1.221.170/PR (Tema 779). Tal precedente, bem conhecido deste colegiado, aclarou a aplicação do inciso II do art. 3 o das leis de regência das contribuições, à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte. E o REsp n o 1.221.170/PR adotou esses critérios, que passaram a ser vinculantes, no próprio corpo do processo ali julgado. Em simples busca no inteiro teor do acórdão proferido em tal REsp (disponível no sítio web do STJ), são encontradas 14 ocorrências para a palavra “frete”. Uma das alegações da empresa, no caso julgado pelo STJ, é a de que atua no ramo de alimentos e possui despesas com “fretes”. Ao se manifestar sobre esse tema, dispôs o voto-vogal do Min. Mauro Campbell Marques: (...) Segundo o conceito de insumo aqui adotado não estão incluídos os seguintes “custos” e “despesas” da recorrente: gastos com veículos, materiais de proteção de EPI, ferramentas, seguros, viagens, conduções, comissão de vendas a representantes, fretes (salvo na hipótese do inciso IX do art. 3º da Lei nº 10.833/03), prestações de serviços de pessoa jurídica, promoções e propagandas, telefone e comissões. É que tais “custos” e “despesas” não são essenciais ao processo produtivo da empresa que atua no ramo de alimentos, de forma que a exclusão desses itens do processo produtivo não importa a impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção e nem, ainda, a perda substancial da qualidade do serviço ou produto. (grifo nosso) Fl. 363DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 9303-013.789 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10380.903519/2013-09 Em aditamento a seu voto, após acolher as observações da Min. Regina Helena Costa, esclarece o Min. Mauro Campbell Marques: (...) Registro que o provimento do recurso deve ser parcial porque, tanto em meu voto, quanto no voto da Min. Regina Helena, o provimento foi dado somente em relação aos “custos” e “despesas” com água, combustível, materiais de exames laboratoriais, materiais de limpeza e, agora, os equipamentos de proteção individual - EPI. Ficaram de fora gastos com veículos, ferramentas, seguros, viagens, conduções, comissão de vendas a representantes, fretes (salvo na hipótese do inciso IX do art. 3º da Lei nº 10.833/03), prestações de serviços de pessoa jurídica, promoções e propagandas, telefone e comissões. (grifo nosso) Essa leitura do STJ sobre o conceito de insumo (inciso II do art. 3o das leis de regência das contribuições não cumulativas) foi bem compreendida no Parecer Normativo Cosit/RFB n o 5/2018, que trata da decisão vinculante do STJ no REsp n o 1.221.170/PR, no que se refere a gastos com frete posteriores ao processo produtivo: “(...) 5. GASTOS POSTERIORES À FINALIZAÇÃO DO PROCESSO DE PRODUÇÃO OU DE PRESTAÇÃO 55. Conforme salientado acima, em consonância com a literalidade do inciso II do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003, e nos termos decididos pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em regra somente podem ser considerados insumos para fins de apuração de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins bens e serviços utilizados pela pessoa jurídica no processo de produção de bens e de prestação de serviços, excluindo- se do conceito os dispêndios realizados após a finalização do aludido processo, salvo exceções justificadas. 56. Destarte, exemplificativamente não podem ser considerados insumos gastos com transporte (frete) de produtos acabados (mercadorias) de produção própria entre estabelecimentos da pessoa jurídica, para centros de distribuição ou para entrega direta ao adquirente, como: a) combustíveis utilizados em frota própria de veículos; b) embalagens para transporte de mercadorias acabadas; c) contratação de transportadoras. (...)” (grifo nosso) É desafiante, em termos de raciocínio lógico, enquadrar na categoria de “bens e serviços utilizados como insumo na produção ou fabricação de bens ou produtos” (na dicção do texto do referido inciso II) os gastos que ocorrem quando o produto já se encontra “pronto e acabado”. Desafiador ainda efetuar o chamado “teste de subtração” proposto pelo precedente do STJ: como a (in)existência de remoção de um estabelecimento para outro de um produto acabado afetaria a obtenção deste produto? Afinal de contas, se o produto acabado foi transportado, já estava ele obtido, e culminado o processo produtivo. O raciocínio é válido tanto para transferência entre estabelecimentos da empresa quanto para centros de distribuição ou de formação de lotes. Em adição, parece fazer pouco sentido, ainda em termos lógicos, que o legislador tenha assegurado duplamente o direito de crédito para uma mesma situação (à escolha do postulante) com base em dois incisos do art. 3 o das referidas leis, sob pena de se estar concluindo implicitamente Fl. 364DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 9303-013.789 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10380.903519/2013-09 pela desnecessidade de um ou outro inciso ou pela redundância do texto legal. Portanto, na linha do que figura expressamente no precedente vinculante do STJ, os fretes até poderiam gerar crédito na hipótese descrita no inciso IX do art. 3 o Lei n o 10.833/2003 - também aplicável à Contribuição para o PIS/Pasep, conforme art. 15, II: (“frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor”), se atendidas as condições de tal inciso. Ocorre que a simples remoção de produtos entre estabelecimentos inequivocamente não constitui uma venda. Para efeitos de incidência de ICMS, a questão já foi decidida de forma vinculante pelo STJ (REsp 1125133/SP - Tema 259). E, ao contrário da CSRF, de jurisprudência inconstante e até titubeante em relação ao assunto, o STJ tem, hoje, posição sedimentada, pacífica e unânime em relação ao tema aqui em análise (fretes de produtos acabados entre estabelecimentos), como se registra em recente REsp. de relatoria da Min. Regina Helena Costa: “TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC/1973. INOCORRÊNCIA. DESPESAS COM FRETE. TRANSFERÊNCIA INTERNA DE MERCADORIAS. CREDITAMENTO. ILEGITIMIDADE. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. NÃO DEMONSTRADO. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO ENTRE OS JULGADOS CONFRONTADOS. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015 para o presente Agravo Interno, embora o Recurso Especial estivesse sujeito ao Código de Processo Civil de 1973. II - A Corte de origem apreciou todas as questões relevantes apresentadas com fundamentos suficientes, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao posicionamento jurisprudencial aplicável à hipótese. Inexistência de omissão, contradição ou obscuridade. III - É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual as despesas de frete somente geram crédito quando suportadas pelo vendedor nas hipóteses de venda ou revenda, revelando-se incabível reconhecer o direito de creditamento de despesas de frete relacionadas às transferências internas das mercadorias para estabelecimentos da mesma empresa. IV - Para a comprovação da divergência jurisprudencial, a parte deve proceder ao cotejo analítico entre os julgados confrontados, transcrevendo os trechos dos acórdãos os quais configurem o dissídio jurisprudencial, sendo insuficiente, para tanto, a mera transcrição de ementas. V - Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Fl. 365DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 9303-013.789 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10380.903519/2013-09 Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. VI - Agravo Interno improvido.” (AgInt no REsp n. 1.978.258/RJ, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 23/5/2022, DJe de 25/5/2022) (grifo nosso) Exatamente no mesmo sentido os precedentes recentes do STJ, em total consonância com o que foi decidido no Tema 779: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. DESPESAS COM FRETE. DIREITO A CRÉDITOS. INEXISTÊNCIA. 1. Com relação à contribuição ao PIS e à COFINS, não originam crédito as despesas realizadas com frete para a transferência das mercadorias entre estabelecimentos da sociedade empresária.Precedentes. 2. No caso dos autos, está em conformidade com esse entendimento o acórdão proferido pelo TRF da 3ª Região, segundo o qual “apenas os valores das despesas realizadas com fretes contratados para a entrega de mercadorias diretamente a terceiros - atacadista, varejista ou consumidor -, e desde que o ônus tenha sido suportado pela pessoa jurídica vendedora, é que geram direito a créditos a serem descontados da COFINS devida”. 3. Agravo interno não provido.” (AgInt no REsp n. 1.890.463/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 24/5/2021, DJe de 26/5/2021) (grifo nosso) “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/1973. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS/COFINS. DESPESAS COM FRETE. TRANSFERÊNCIA INTERNA DE MERCADORIAS. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. NÃO ENQUADRAMENTO NO CONCEITO DE INSUMO. AGRAVO INTERNO DA EMPRESA A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A decisão agravada foi acertada ao entender pela ausência de violação do art. 535 do CPC/1973, uma vez que o Tribunal de origem apreciou integralmente a lide de forma suficiente e fundamentada. O que ocorreu, na verdade, foi julgamento contrário aos interesses da parte. Logo, inexistindo omissão, contradição ou obscuridade no acórdão, não há que se falar em nulidade do acórdão. 2. A 1a. Seção do STJ, no REsp. 1.221.170/PR (DJe 24.4.2018), sob o rito dos recursos repetitivos, fixou entendimento de que, para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte. Assim, cabe às instâncias ordinárias, de acordo com as provas dos autos, analisar se determinado bem ou serviço se enquadra ou não no conceito de insumo. 3. Na espécie, o entendimento adotado pela Corte de origem se amolda à jurisprudência desta Corte de que as despesas de frete somente geram crédito quando suportadas pelo vendedor nas hipóteses de venda ou revenda. Não se reconhece o direito de creditamento de despesas de frete Fl. 366DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 9303-013.789 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10380.903519/2013-09 relacionadas às transferências internas das mercadorias para estabelecimentos da mesma empresa, por não estarem intrinsecamente ligadas às operações de venda ou revenda (AgInt no AgInt no REsp. 1.763.878/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 1o.3.2019). 4. Agravo Interno da Empresa a que se nega provimento.” (AgInt no AREsp n. 848.573/SP, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 14/9/2020, DJe de 18/9/2020) (grifo nosso) “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. AFERIÇÃO DAS ATIVIDADES DA EMPRESA PARA FINS DE INCLUSÃO NA ESSENCIALIDADE. CONCEITO DE INSUMO. CRÉDITO DE PIS E COFINS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7 DO STJ. DESPESAS COM FRETE ENTRE ESTABELECIMENTOS. IMPOSSIBILIDADE DE CRÉDITO. DESPESAS COM TAXA DE ADMINISTRAÇÃO DE CARTÃO DE CRÉDITO. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. (...) 4. As despesas de frete somente geram crédito quando suportadas pelo vendedor nas hipóteses de venda ou revenda. Não se reconhece o direito de creditamento de despesas de frete relacionadas às transferências internas das mercadorias para estabelecimentos da mesma empresa ou grupo, por não estarem intrinsecamente ligadas às operações de venda ou revenda. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.386.141/AL, Rel. Ministro Olindo Menezes (desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Primeira Turma, DJe 14/12/2015; AgRg no REsp 1.515.478/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/06/2015. (...) 6. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 1.421.287/MA, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 22/4/2020, DJe de 27/4/2020) (grifo nosso) Esse era também o entendimento recente deste tribunal administrativo, em sua Câmara Superior, embora não unânime (v.g., nos acórdãos 9303- 012.457, de 18/11/2021; e 9303-012.972, de 17/03/2022). E sempre foi o entendimento que revelei nas turmas ordinárias em processos de minha relatoria, que eram decididos, em regra, por maioria, com um (v.g., Acórdãos 3401-005.237 a 249, de 27/08/2018) ou dois conselheiros vencidos (v.g., Acórdãos 3401-006.906 a 922, de 25/09/2019). Pelo exposto, ao examinar atentamente os textos legais e os precedentes do STJ aqui colacionados, que refletem o entendimento vinculante daquela corte superior em relação ao inciso II do art. 3 o das leis de regência das contribuições não cumulativas, que não incluem os fretes de transferência de produtos acabados entre estabelecimentos, e o entendimento pacifico, assentado e fundamentado, em relação ao inciso IX do art. 3 o da Lei n o 10.833/2003 (também aplicável à Contribuição para o PIS/Pasep, conforme art. 15, II), é de se concluir que não há amparo legal para a tomada de créditos em relação a fretes de transferência de produtos acabados entre estabelecimentos de uma mesma empresa, ou centros de distribuição, por nenhum desses incisos, o que implica o não reconhecimento do crédito, no caso em análise. Fl. 367DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 9303-013.789 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10380.903519/2013-09 Diante do exposto, no que se refere ao tema aqui em análise, voto por conhecer e, no mérito, para dar provimento ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, restabelecendo a glosa fiscal em relação a fretes de produtos acabados entre estabelecimentos. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47 do Anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional, e, no mérito, em dar-lhe parcial provimento, da seguinte forma: (a) negar provimento em relação a embalagens; e (b) dar provimento em relação a fretes de transferência de produtos acabados entre estabelecimentos. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente Redator Fl. 368DF CARF MF Original

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Numero do processo: 19515.002119/2010-25
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu May 11 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Wed May 31 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2007 RECURSO VOLUNTÁRIO. MESMAS RAZÕES DE DEFESA ARGUIDAS NA IMPUGNAÇÃO. ADOÇÃO DAS RAZOES E FUNDAMENTOS PERFILHADOS NO ACÓRDÃO RECORRIDO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 57, § 3º DO RICARF. Nas hipóteses em que o sujeito passivo não apresenta novas razões de defesa em sede recursal, o artigo 57, § 3º do Regimento Interno do CARF (RICARF) autoriza o relator a transcrever integralmente a decisão proferida pela autoridade julgadora de primeira instância caso o relator concorde com as razões de decidir e com os fundamentos ali adotados. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. A teor do inciso III do artigo 151 do CTN, as reclamações e os recursos suspendem a exigibilidade do crédito tributário, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo. OMISSÃO DE RENDIMENTOS DE ALUGUÉIS. São tributáveis os rendimentos de aluguéis recebidos que não foram oferecidos à tributação na época própria, pelo contribuinte, em sua declaração de ajuste anual. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. TRIBUTAÇÃO. Sujeita-se à tributação o acréscimo patrimonial apurado pela autoridade lançadora não justificado por rendimentos declarados ou comprovados pelo contribuinte, presunção esta que somente pode ser elidida mediante a apresentação de prova hábil. PRESUNÇÕES LEGAIS RELATIVAS. DO ÔNUS DA PROVA. As presunções legais relativas obrigam a autoridade fiscal a comprovar, tão somente, a ocorrência das hipóteses sobre as quais se sustentam as referidas presunções, atribuindo ao contribuinte ônus de provar que os fatos concretos não ocorreram na forma como presumidos pela lei. Somente a apresentação de provas hábeis e idôneas pode refutar a presunção legal regularmente estabelecida. CONTRATO DE MÚTUO. CONDIÇÕES DE VALIDADE. PROVA. Para que seja comprovada a relação obrigacional estabelecida em um contrato de mútuo é necessário que esse contrato esteja amparado em determinadas condições que atestem a sua efetividade, dentre elas a existência de contrato escrito com definição do valor mutuado e da data da sua disponibilidade, previsão de cobrança de juros e de prazo de vencimento do mútuo e prova do pagamento dos juros e da quitação do valor do empréstimo, pelo mutuário, ao final do contrato.
Numero da decisão: 2201-010.625
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente Débora Fófano dos Santos - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Débora Fófano dos Santos, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Rodrigo Alexandre Lázaro Pinto (Suplente convocado), Marco Aurélio de Oliveira Barbosa, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente).
Nome do relator: DEBORA FOFANO DOS SANTOS
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MESMAS RAZÕES DE DEFESA ARGUIDAS NA IMPUGNAÇÃO. ADOÇÃO DAS RAZOES E FUNDAMENTOS PERFILHADOS NO ACÓRDÃO RECORRIDO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 57, § 3º DO RICARF. Nas hipóteses em que o sujeito passivo não apresenta novas razões de defesa em sede recursal, o artigo 57, § 3º do Regimento Interno do CARF (RICARF) autoriza o relator a transcrever integralmente a decisão proferida pela autoridade julgadora de primeira instância caso o relator concorde com as razões de decidir e com os fundamentos ali adotados. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. A teor do inciso III do artigo 151 do CTN, as reclamações e os recursos suspendem a exigibilidade do crédito tributário, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo. OMISSÃO DE RENDIMENTOS DE ALUGUÉIS. São tributáveis os rendimentos de aluguéis recebidos que não foram oferecidos à tributação na época própria, pelo contribuinte, em sua declaração de ajuste anual. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. TRIBUTAÇÃO. Sujeita-se à tributação o acréscimo patrimonial apurado pela autoridade lançadora não justificado por rendimentos declarados ou comprovados pelo contribuinte, presunção esta que somente pode ser elidida mediante a apresentação de prova hábil. PRESUNÇÕES LEGAIS RELATIVAS. DO ÔNUS DA PROVA. As presunções legais relativas obrigam a autoridade fiscal a comprovar, tão somente, a ocorrência das hipóteses sobre as quais se sustentam as referidas presunções, atribuindo ao contribuinte ônus de provar que os fatos concretos não ocorreram na forma como presumidos pela lei. Somente a apresentação de provas hábeis e idôneas pode refutar a presunção legal regularmente estabelecida. CONTRATO DE MÚTUO. CONDIÇÕES DE VALIDADE. PROVA. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 00 21 19 /2 01 0- 25 Fl. 1014DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2201-010.625 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002119/2010-25 Para que seja comprovada a relação obrigacional estabelecida em um contrato de mútuo é necessário que esse contrato esteja amparado em determinadas condições que atestem a sua efetividade, dentre elas a existência de contrato escrito com definição do valor mutuado e da data da sua disponibilidade, previsão de cobrança de juros e de prazo de vencimento do mútuo e prova do pagamento dos juros e da quitação do valor do empréstimo, pelo mutuário, ao final do contrato. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente Débora Fófano dos Santos - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Débora Fófano dos Santos, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Rodrigo Alexandre Lázaro Pinto (Suplente convocado), Marco Aurélio de Oliveira Barbosa, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente). Relatório Trata-se de recurso voluntário (fls. 1.002/1.009) interposto contra decisão da 9ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Belo Horizonte (MG), de fls. 974/984, que julgou a impugnação improcedente, mantendo o crédito tributário formalizado no auto de infração – imposto de renda pessoa física, lavrado em 31/08/2010 (fls. 667/674), acompanhado do Termo de Verificação Fiscal (fls. 653/661), do Demonstrativo de Aluguéis recebidos (fl. 662) e do Demonstrativo Mensal de Evolução Patrimonial e Financeira (fls. 663/666), decorrente do procedimento de verificação do cumprimento de obrigações tributárias em relação ao exercício de 2007, ano-calendário de 2006 (fls. 647/652). Do Lançamento O crédito tributário objeto dos presentes autos, no montante de R$ 4.057.324,63, já incluídos juros de mora (calculados até 30/07/2010) e multa proporcional (passível de redução), refere-se às seguintes infrações: 001 - RENDIMENTOS RECEBIDOS DE PESSOAS JURÍDICAS - OMISSÃO DE RENDIMENTOS DE ALUGUÉIS E ROYALTIES RECEBIDOS DE PESSOAS JURÍDICAS e 002 - ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. Da Impugnação O contribuinte foi cientificado do lançamento em 13/09/2010 (AR de fl. 675) e apresentou impugnação em 08/10/2010 (fls. 730/755), acompanhada de documentos (fls. 756/970), com os seguintes argumentos, conforme resumo constante no acórdão recorrido (fls. 977/978): (...) Da Impugnação Fl. 1015DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2201-010.625 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002119/2010-25 Cientificado do lançamento o contribuinte apresentou a peça impugnatória de fls. 730/755. Preliminar de Nulidade Com fundamento no artigo 59, I, do Decreto 70.235/72, requer em preliminar a declaração de nulidade do auto de infração por haver contrariedade ao disposto no artigo 11 do Decreto 70.235/72, por falta de assinatura do Delegado da Receita Federal. Amparado no artigo 10 do referido decreto aponta a existência de vício formal diante da incompatibilidade entre os fatos descritos no auto de infração e o enquadramento legal, por não ter havido identificação correta do dispositivo legal infringido. Mérito Contesta o lançamento relativo à omissão de rendimentos de aluguéis, pois conforme afirma, a própria autoridade autuante, no TVF, informa que a imobiliária Gerbur apresentou contratos de locação nos quais constava locatário diverso do defendente. Entende que não pode prevalecer o argumento da fiscalização, segundo o qual o impugnante, nem a imobiliária não se opuseram aos valores previstos nos contratos. No seu entendimento, ao apurar acréscimo patrimonial a descoberto a fiscalização não poderia desconsiderar os contratos de mútuo, pois houve demonstração clara, por meio de cópias de cheques, extratos bancários e TED que a Empório do Algodão lhe emprestou os valores correspondentes ao pagamento referente à aquisição do imóvel junto à Imobiliária Gerbur. Acrescenta que a própria imobiliária já havia demonstrado em 14/9/2010 todos os comprovantes, não podendo deixar de ser apreciados. Anexa ainda extratos do Banco Real para comprovar que os valores pagos por meio de cheques e TED para a Imobiliária Gerbur, originaram-se de valores transferidos pela Empório do Algodão. Além destes documentos, promove a juntada de folhas do Livro Razão da pessoa jurídica com a finalidade de demonstrar que aquisição do imóvel decorreu de empréstimo e que a caracterização do acréscimo patrimonial a descoberto somente se efetivaria em caso de quitação dos contratos de mútuo, o que não ainda não ocorreu. Adverte que somente após o pagamento dos valores concedidos a título de empréstimo é que a real aquisição do imóvel e a efetiva evolução patrimonial estariam configuradas. Elabora planilha, fl. 648, para demonstrar que os valores recebidos da empresa Empório do Algodão foram utilizados para pagamento junto à imobiliária Gerbur. Reitera que com base no artigo 114 do CTN o fato gerador não ocorreu, pois não houve disponibilidade econômica ou jurídica. Protesta pelo fato de a autuação basear-se em presunções, pois estas não caracterizam o fato gerador. Cita o artigo 153, III da Constituição Federal que prevê a competência da União para instituição do imposto de renda para afirmar que renda configurase no acréscimo patrimonial decorrente de riqueza nova com base no total dos rendimentos, sejam eles tributáveis, não tributáveis ou sujeitos à tributação exclusiva na fonte. Diante dos argumentos apresentados, o contribuinte entende que houve cerceamento ao direito de defesa, especialmente no que diz respeito à desconsideração dos contratos de mútuo e ao recebimento de rendimentos de aluguéis relativos a contratos em que não figura como locador. Ao final requer o cancelamento da exigência fiscal. (...) Da Decisão da DRJ Quando da apreciação do caso, em sessão de 03 de fevereiro de 2014, a 9ª Turma da DRJ em Belo Horizonte (MG), no acórdão nº 02-53.214 (fls. 974/984), julgou a impugnação improcedente, conforme ementa abaixo reproduzida (fl. 974): ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Fl. 1016DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2201-010.625 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002119/2010-25 Exercício: 2007 OMISSÃO RENDIMENTOS DE ALUGUÉIS. Comprovado nos autos que os rendimentos recebidos a título de aluguel não foram oferecidos à tributação em época própria impõe-se o lançamento do credito tributário correspondente. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. São tributáveis as quantias correspondentes ao acréscimo patrimonial da pessoa física apurado mensalmente, quando esse acréscimo não for justificado pelos rendimentos tributáveis, não tributáveis, tributados exclusivamente na fonte ou objeto de tributação definitiva, devidamente comprovados. ORIGEM DE RECURSOS. CONTRATO DE MÚTUO. PROVA. A aceitação como origem de recursos para fins de apuração de variação patrimonial de valores oriundos de mútuo contraído está condicionada à comprovação, por meio de documentos hábeis e idôneos, da operação alegada, inclusive no tocante à data de ocorrência. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. Tratando-se de uma presunção legal de omissão de rendimentos, a autoridade lançadora exime-se de provar no caso concreto a sua ocorrência, transferindo o ônus da prova ao contribuinte. Somente a apresentação de provas hábeis e idôneas pode refutar a presunção legal regularmente estabelecida. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Do Recurso Voluntário Devidamente intimado da decisão da DRJ em 19/03/2014 (AR de fl. 988), o contribuinte interpôs recurso voluntário em 22/04/2014 (fls. 1.002/1.009), com os argumentos reproduzidos abaixo: - DOS FATOS: Como já se disse reiteradas vezes, em 31.08.2010, essa e. Autarquia Federal lavrou o Auto de Infração com lançamento de imposto de renda da pessoa física no valor de R$1.944.001,07 acrescido de multa de 75% no valor de R$1.458.000,80, e juros de mora no valor de R$655.322,76, autuação esta que foi recebida pelo ora Recorrente na data de 10.09.2010. Recorrida da referida autuação, esclarecendo-se que o embasamento da autuação, qual seja, a informação extraída do DIMOB, prestadas pela Imobiliária GERBUR no ano- calendário de 2006, onde foi observado valores incompatíveis com as informações da declaração anual de ajuste do exercício de 2007, do ora peticionário, e isto porque na DIMOB constatou-se a informação de aquisição no ano de 2006, de um imóvel da Imobiliária Comercial Gerbur, situação na Rua São Bento, 365, na Capital de São Paulo. O ora peticionário, compareceu na DRF, esclareceu que os recursos destinados ao pagamento do referido imóvel tiveram como origem vários contratos de mútuos e celebrados com a pessoa jurídica Empório Algodão Ltda., CNPJ(MF) n° 05.872.153/0001-27, da qual é sócio majoritário, tendo entregado cópias dos referidos contratos, comprovando os fatos com a documentação pertinente. Entretanto, no citado recurso (Acórdão 02.53.2014- da Douta 9ª Turma da DRJ/BHE) a Colenda Turma entendeu em suma pela invalidade dos contratos de mútuos sem os devidos registros, mantendo a autuação, verbis: “... Fl. 1017DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2201-010.625 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002119/2010-25 Para decidir sobre a controvérsia é preciso analisar contratos de mútuos apresentados fls. 386/554, bem como os cheques, as transferências bancárias e os documentos contábeis da Empório do Algodão. Antes, porém, deve-se esclarecer que os contratos de mútuo, na forma como apresentados não são elementos oponíveis ao fisco, visto não terem sido levados a registro público, conforme determina o art.221 do Código Civil...". - DA VERDADE DOS FATOS QUE RESUNTARÁ (sic) NA PROCEDÊNCIA DO PRESENTE RECURSO - DO CONTRATO DE MÚTUO:- Em que pese não ter sido registrado, no entanto, com a assinatura de duas testemunhas e a apresentação perante ao Imposto de Renda respectivo, não há se falar em recusa do recebimento e cotejo ã comprovação de todo alegado nos recursos apresentados, tampouco, pela não aceitação do mesmo. Em pesquisa o sitio da Receita Federal, em especial aos esclarecimentos aos contribuintes constatamos o seguinte:- Assim é que o paradigma acima; bem pode ser aplicado subsidiariamente ao presente feito, o que desde já se requer como medida de justiça. - DA OMISSÃO DE ALUGUERES:- Embora na DIMOB informe recebimento de aluguel pelo srº Josef Daher Dibe no valor de R$ 558.290,72 não há contrato de locação em seu nome e o efetivo recebimento dos referidos alugueres foram efetivamente recebidos pelo vendedor- GERBUR por conta de atraso de pagamento nas parcelas da compra do imóvel conforme documentos já juntados aos autos. Portanto a receita não foi auferida pelo o ora Recorrente e sim por seu credor Imobiliária Gerbur, que efetivamente recolheu os impostos respectivos conforme declarado do próprio DIMOB. Portanto, s.m.j., não houve qualquer irregularidade e da mesma sorte prejuízos ao erário público. Os impostos dos alugueres foram recolhidos, repita-se. - ORIGEM DE RECURSOS CONTRATO DE MÚTUO PROVA. Os contratos de Empréstimo de Mútuo obtido da Empresa Empório do Algodão Ltda., sendo sócio majoritário, o autuado, ora Recorrente, contratos estes juntado as páginas 303 à 317, comprovam efetivo ingresso dos recursos para compra do imóvel por parte do comprador Josef Daher Dibe. Os primeiros pagamentos foram efetuados diretamente a conta bancário de Josef Daher Dibe nos valores de R$ 1.000.000,00 (hum milhão de Reais) em 25/05/2006, R$ 1.000.000,00 (hum milhão de Reais) em 30/05/2006 e R$ 539.000,00 (Quinhentos e trinta e nove mil Reais) em 21/07/2006 antecipando a transição destes valores da conta da Empório do Algodão para conta de Josef que aconteceu em período posterior a estas datas. II- DO DIREITO: - Preliminarmente: Fl. 1018DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2201-010.625 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002119/2010-25 O pedido do contribuinte está agasalhado pelo bom senso e sentimento de justiça. Esclareça-se que mútuo é o empréstimo de coisas que podem ser substituídas, no momento do pagamento, por outras de mesmo gênero, qualidade e quantidade, respaldado em contrato, estas coisas podem ser: gêneros alimentícios, ouro, títulos ou dinheiro. Este fato se comprova com a análise do art. 586 do Código Civil/2002, onde fica determinado que mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis em que o mutuário (aquele que toma emprestado) é obrigado a restituir ao mutuante (aquele que empresta) o que dele receber em coisas do mesmo gênero, qualidade e quantidade. Já o Art. 85 do Código Civil/2002 determina que são fungíveis os bens móveis que podem ser substituídos por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade. Na operação de mútuo celebrado entre pessoas jurídicas e/ou pessoas físicas, é recomendável que se faça prova perante terceiros, principalmente perante uma fiscalização, como ocorreu no presente caso. Diante dessa questão, faz-se necessário elaborar um contrato expresso, no qual sejam fixadas as condições gerais da operação, prazo e forma de pagamento, juros e atualização monetária e outras condições e garantias inerentes ao contrato, como de fato ocorreu e demonstrado nas cópias levadas ã DRF. É verdade ainda, que o art.221 do CC dispõe sobre o registro de contrato, como também o Conselho de Contribuintes decidiu que existente os contratos de mútuo firmados com empresas controladas ou coligadas, a falta do registro no Cartório de títulos e Documentos, bem corno irregularidade em sua contabilização, não são suficientes para determinar a indedutibilidade dos encargos contabilizados, este entendimento pode ser confirmado nos seguintes acórdãos n° 103-19.917/99 DOU de 08.10.99, 101- 89.432/96 DOU de 13.05.96 e 105-5.815/91 DOU de 30.10.91. Entretanto, como no presente caso, pese não registrados tais contratos no Cartório de títulos e Documentos, é o histórico da contabilização do mútuo registra o prazo e as condições de remuneração para que as despesas decorrentes não sejam consideradas indedutíveis ou que sejam invalidados tais contratos. O certo nisso tudo, é que nos autos, cuja efetiva leitura se recomenda, não existem justos motivos para a efetividade da autuação e cobrança pelo FISCO, merecendo o decreto de sua extinção, já que nenhum prejuízo teve o fisco ( contrato de mútuo efetivamente comprovado e o lastro entre a efetivação do mesmo, valores e pagamentos respectivos; os alugueres recebidos e recolhidos os impostos respectivos pela Imobiliária Gerbur credora dos mesmos). Já é aceito pela própria Receita Federal, à título de paradigma o contrato dito de " gaveta" de financiamentos habitacionais, como válido e comprobatório da propriedade para todos os fins fiscais e até mesmo perante terceiros, mesmo sem registro, portanto, fartamente comprovado o lastro entre o contrato de mútuo, a origem da receita para aquisição do imóvel, documento este declarado no Imposto de Renda do ora Recorrente, nem se diga da sua validade por contar com o conhecimento de duas testemunhas de sua validade. Por fim, podendo ser aplicado subsidiariamente ,s.m.j, o esclarecimento do próprio fisco quanto aos contratos não registrados. Fl. 1019DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2201-010.625 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002119/2010-25 III - DOS PEDIDOS: Por todo o exposto, demonstrada a insubsistência e improcedência da ação espera e requer o Recorrente seja acolhido inicialmente o presente recurso para liminarmente determinar a imediata suspensão de eventuais atos administrativos e/ou judiciais contra o Contribuinte, ora Recorrente, e, no mérito, o decreto de cancelamento do débito fiscal reclamado. O presente recurso compôs lote sorteado para esta relatora. É o relatório. Voto Conselheira Débora Fófano dos Santos, Relatora. O recurso voluntário é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade, razão pela qual deve ser conhecido. A matéria em litígio nos presentes autos diz respeito aos lançamentos de “omissão de aluguéis recebidos de pessoas jurídicas” e de “acréscimo patrimonial a descoberto”. O contribuinte insurge-se alegando que, embora a DIMOB informe o recebimento de aluguéis por parte do ora Recorrente, não há em seu nome o efetivo recebimento dos mesmos, mas sim pelo vendedor dos mesmos, ou seja, a Imobiliária Gerbur, que efetivamente recolheu os tributos sobre os mesmos, não havendo qualquer prejuízo ao erário público. No que diz respeito aos mútuos obtidos da empresa “Empório do Algodão Ltda”, da qual é sócio majoritário, juntou aos presentes autos cópias dos contratos que comprovam a origem dos recursos para a aquisição do imóvel. Requer a suspensão dos atos de natureza administrativa e/ou judicial contra o contribuinte até o julgamento final do presente recurso. Suspensão da Exigibilidade A teor do inciso III do artigo 151 do CTN, as reclamações e os recursos suspendem a exigibilidade do crédito tributário, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo. Assim, a interposição tempestiva do recurso, suspende a exigibilidade do crédito tributário, independente de petição nesse sentido por parte do contribuinte. Das Questões Meritórias Fl. 1020DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2201-010.625 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002119/2010-25 A decisão recorrida fundamentou de forma minuciosa os motivos pelos quais foram rechaçados os argumentos do contribuinte que, em sede recursal não apresentou novas razões de defesa e não trouxe à colação elementos de prova capazes de modificar aquela decisão. Assim, em vista do disposto no § 3º do artigo 57 do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF nº 343/2015 (RICARF), por concordar com os fundamentos da decisão recorrida, adoto-os como razão de decidir, mediante a transcrição do inteiro teor de seu voto condutor (fls. 981/984): (...) Da omissão de Rendimentos de Aluguéis De acordo com os documentos constantes dos autos o contribuinte adquiriu da Imobiliária Gerbur, com anuência da Gerbur S/A uma série de imóveis localizados no centro da cidade de São Paulo, fls. 189/235, entre eles os imóveis que são a fonte dos aluguéis apurados pela fiscalização, fl. 5. O impugnante, apesar de não ter negado durante o procedimento fiscal o recebimento dos rendimentos de aluguel, apega-se somente no fato de a fiscalização ter dito no Termo de Verificação Fiscal que “Não obstante esses exibidos contratos de locação nomearem um locatário diverso do fiscalizado [...]”, para requerer o cancelamento da exigência fiscal. Da leitura do excerto transcrito observa-se que o autuante chamou o fiscalizado de locatário quando deveria chamá-lo locador, o que não interfere em nada na apuração da omissão de rendimentos. A questão é de simples resolução, bastando para tanto atentar para o teor da resposta da Imobiliária Gerbur a uma das intimações, fl. 566 e os aditivos aos contratos de locação. “A Dimob Ano Calendário 2006 informa a venda do imóvel sito à Rua são Bento, 365 ao Sr.Joseph Daher e que os alugueis recebidos à partir de Junho, daquele ano, passaram a ser considerados como renda do novo proprietário”. Nos contratos de locação anexados às fls. 567/636, especificamente em dois dos aditivos é possível perceber claramente que o contribuinte figura na condição de anuente, justamente por ter adquirido os imóveis. E mais, conforme item 1.6 da resposta do impugnante endereçada à fiscalização, fl. 142, está claro que ele era quem recebia os rendimentos de aluguel. 1.6- Parte dos pagamentos foi realizada com os aluguéis dos imóveis, que era repassada pelos locatários para a vendedora do imóvel, Imobiliária Comercial GERBUR Ltda., que passou a exigir esse procedimento em decorrência do não cumprimento do Instrumento Particular de Compromisso de Venda e Compra. Com isso os contratos de locação permaneceram em nome da GERBUR S/A ADMINISTRADORA DE BENS, não estão em nosso poder. Em outra resposta fl. 375, na qual o contribuinte apresenta argumentos acerca da origem de recursos para justificar variação patrimonial, há uma demonstração inequívoca de que parte dos recursos utilizados para quitação do imóvel situado na Rua São Bento, nº 365, decorreu dos aluguéis recebidos, apesar de nos contratos de locação ainda constar a Imobiliária Gerbur como locadora. Após a análise de todos os documentos apresentados pelo contribuinte e pela Imobiliária Gerbur, a despeito da alegação de defesa as provas reunidas pela fiscalização são robustas e permitem concluir pela correta apuração da omissão de rendimentos de aluguel, conforme descrito nas DIMOB de fls. 640/646, não havendo nenhum reparo a ser feito a esta parte do lançamento. Da Variação Patrimonial a Descoberto A discussão a respeito da omissão de rendimentos consubstanciada na variação patrimonial a descoberto restringe-se basicamente à validade dos contratos de mútuo Fl. 1021DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2201-010.625 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002119/2010-25 firmados com a empresa Empório do Algodão, apresentados pela defesa com a finalidade de comprovar a origem dos recursos utilizados para a aquisição de unidades imobiliárias. Para decidir sobre a controvérsia é preciso analisar contratos de mútuo apresentados, fls. 386/554, bem como os cheques, as transferências bancárias e os documentos contábeis da Empório do Algodão. Antes, porém, deve-se esclarecer que os contratos de mútuo, da forma como apresentados não são elementos oponíveis ao fisco, visto não terem sido levados a registro público, conforme se abstrai do disposto no artigo 221 do Código Civil Brasileiro. Art. 221. O instrumento particular, feito e assinado, ou somente assinado por quem esteja na livre disposição e administração de seus bens, prova as obrigações convencionais de qualquer valor; mas os seus efeitos, bem como os da cessão, não se operam, a respeito de terceiros, antes de registrado no registro público. Conquanto os contratos estejam assinados pelas partes, inclusive por testemunhas, sua validade opera-se somente entre os envolvidos, exigindo-se para sua validade perante o fisco, o competente registro. Nada obstante, os três primeiros contratos referem-se a dois empréstimos de R$1.000.000,00 e outro de R$539.000,00, perfazendo o total de R$2.539.000,00. Os primeiros valores contratados teriam sido transferidos por meio dos cheques nº 10741 e 10.744 da conta bancária 8712047, agencia 0261 do Banco Real e o outro por meio do TED nº 261101. Todavia ao analisar os documentos bancários o que se tem é que os cheques são da titularidade do próprio contribuinte, nominais à imobiliária Gerbur, assim como a transferência bancária parte da conta do impugnante para imobiliária. Não há nenhuma comprovação de que os valores pactuados saíram da conta da Empório do Algodão, transitaram pela conta do interessado e posteriormente serviram para quitar as parcelas junto à imobiliária. Em relação aos outros contratos a situação não difere muito, pois apesar de constar que o valor contratado sairia da conta da Empório do Algodão, não existe nenhuma cláusula com a previsão de que seriam transferidos diretamente da mutuante para a imobiliária Gerbur em favor do Sr. Joseph Dhaer. Não é possível admitir como elementos de prova os lançamentos no Livro Razão, na medida que a empresa lança na conta contábil valores oriundos de contrato de mútuo com o impugnante, sem que tenha havido, pelo menos não há prova nos autos, a efetiva transferência dos recursos da empresa para o sócio. Não seria difícil ao contribuinte na condição de sócio majoritário apresentar o livro Diário com os registros das contas Caixa e Bancos, além da movimentação bancária que pudesse demonstrar a saída dos recursos da pessoa jurídica para a conta da pessoa física. Observa-se pelo cópias do Livro Razão fls. 397 e 404, que para as três primeiras parcelas contratadas, a contabilidade da empresa não espelha a verdade, pois são contabilizados valores de cheques e TED que saíram da conta do contribuinte e não da empresa, o que demonstra grande confusão entre pessoa física e jurídica em total descompasso com o princípio contábil da entidade. No caso dos outros contratos, onde há transferências da Empório do Algodão para a Imobiliária Gerbur, não há nenhuma vinculação entre as empresas ou entre os contratos na qual o contribuinte figura como mutuário e a imobiliária. Diante dos documentos bancários examinados em conjunto com os contratos a realidade dos autos demonstra que os valores relativos à aquisição do imóvel da Rua São Bento, nº 365 lançados no demonstrativo mensal de evolução patrimonial e financeira não decorrem de empréstimo por meio de mútuo. O contribuinte teve diversas oportunidades de apresentar a documentação capaz de afastar a imputação fiscal, mas o que se vê nos argumentos de defesa é a insistente Fl. 1022DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 2201-010.625 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002119/2010-25 tentativa de vinculação de valores que não se sustentam pelos documentos juntados aos autos. A aceitação como origem de recursos para fins de apuração de variação patrimonial de valores oriundos de mútuo contraído está condicionada à comprovação, por meio de documentos hábeis e idôneos, da operação alegada. Ressalte-se que constitui rendimento bruto todo o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, os alimentos e pensões percebidos em dinheiro, os proventos de qualquer natureza, assim também entendidos os acréscimos patrimoniais não correspondentes aos rendimentos declarados (Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional (CTN), art. 43 e Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988, art. 3º, incs. I e II e § 1º). Portanto, o imposto em questão incide sempre que houver aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda e de proventos de qualquer natureza. O termo proventos de qualquer natureza é fórmula ampla da qual lançou mão o legislador para evitar controvérsias sobre o conceito de renda. Nele se inclui todo o acréscimo do patrimônio contábil da contribuinte, mensurável monetariamente. Efetuada a mensuração dos gastos, cabe ao fisco compará-los com a renda disponível e, havendo incompatibilidade, arbitrar o rendimento omitido. Somente se pode afastar a presunção legal mediante a prova, ônus do impugnante, de que não existem os gastos elencados no lançamento ou as aplicações de recursos demonstradas pelo fisco foram acobertadas por rendimentos já tributados, embora não declarados, ou por rendimentos isentos, ou por aquisição de disponibilidade financeira não abrangida pelo campo de incidência do imposto. O argumento da defesa segundo o qual não houve aquisição de disponibilidade jurídica ou econômica de renda no ano de 2006, não é elemento que possa desconstituir o lançamento fiscal, pois os dispêndios/aplicações de recursos na aquisição do imóvel da Rua São Bento, nº 365, não decorreram dos contratos de mútuo, conforme ficou amplamente esclarecido anteriormente. Conclusão Diante da comprovação de que o contribuinte, recebeu rendimentos de aluguéis, inclusive confirma os recebimentos, nas correspondências enviadas à fiscalização e da existência de excesso de aplicações sobre origens recursos sem o devido respaldo por rendimentos tributáveis, não tributáveis, tributáveis exclusivamente na fonte, o que demonstra omissão de rendimentos em razão de acréscimo patrimonial a descoberto, além da falta de justificativa mediante documentação hábil e idônea a respeito da origem dos recursos creditados em conta bancária, não há nenhum reparo a ser feito ao lançamento. (...) Como visto na reprodução dos fundamentos da decisão recorrida, ainda que autoridade julgadora de primeira instância tenha apontado de forma detalhada os motivos ensejadores do não acolhimento das razões e dos documentos apresentados, não houve por parte da Recorrente, a apresentação de qualquer outro elemento capaz de elidir o lançamento realizado, limitando-se, apenas a reproduzir os mesmos argumentos que já haviam sido rechaçados. À guisa de arremate, ante o exposto, em que pesem as alegações da contribuinte, todavia razão alguma lhe assiste, pois sendo seu o ônus probatório, nos termos do artigo 373 da Lei nº 13.105 de 2015 1 , dele não se desincumbiu em momento algum, quer seja no curso da fiscalização, com a impugnação e novamente com o recurso voluntário interposto. 1 LEI Nº 13.105, DE 16 DE MARÇO DE 2015. Código de Processo Civil. Fl. 1023DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 2201-010.625 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002119/2010-25 Por conseguinte, em virtude dessas considerações, de aduzir-se em conclusão que não merece reparo o acórdão recorrido. Conclusão Por todo o exposto e por tudo mais que consta dos autos, vota-se em negar provimento ao recurso voluntário. Débora Fófano dos Santos Fl. 1024DF CARF MF Original

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Numero do processo: 19515.003958/2010-61
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Oct 22 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Nov 11 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) Ano-calendário: 2006 FALTA DE RETENÇÃO E RECOLHIMENTO DO IMPOSTO. MULTA E JUROS LANÇADOS ISOLADAMENTE. Responde pelo pagamento de multa e juros lançados isoladamente a fonte pagadora que deixar de reter e recolher o imposto de renda incidente sobre os rendimentos pagos aos sócios a título de lucros distribuídos, na hipótese em que tal distribuição não esteja acobertada pela não incidência do imposto prevista no art. 10 da Lei nº 9.249/95.
Numero da decisão: 1302-005.910
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário, apenas para afastar o reajustamento da base de cálculo do IRRF promovido pelo autor da ação fiscal, nos termos do relatório e voto do Relator. (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Marcelo Cuba Netto - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ricardo Marozzi Gregorio, Gustavo Guimarães da Fonseca, Andréia Lucia Machado Mourão, Flávio Machado Vilhena Dias, Cleucio Santos Nunes, Marcelo Cuba Netto, Fabiana Okchstein Kelbert, e Paulo Henrique Silva Figueiredo (Presidente).
Nome do relator: Marcelo Cuba Netto
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conteudo_txt : Metadados => date: 2021-11-06T13:34:26Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2021-11-06T13:34:26Z; Last-Modified: 2021-11-06T13:34:26Z; dcterms:modified: 2021-11-06T13:34:26Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2021-11-06T13:34:26Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2021-11-06T13:34:26Z; meta:save-date: 2021-11-06T13:34:26Z; pdf:encrypted: true; modified: 2021-11-06T13:34:26Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2021-11-06T13:34:26Z; created: 2021-11-06T13:34:26Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 13; Creation-Date: 2021-11-06T13:34:26Z; pdf:charsPerPage: 2360; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2021-11-06T13:34:26Z | Conteúdo => SS11--CC 33TT22 MMIINNIISSTTÉÉRRIIOO DDAA EECCOONNOOMMIIAA CCoonnsseellhhoo AAddmmiinniissttrraattiivvoo ddee RReeccuurrssooss FFiissccaaiiss PPrroocceessssoo nnºº 19515.003958/2010-61 RReeccuurrssoo Voluntário AAccóórrddããoo nnºº 1302-005.910 – 1ª Seção de Julgamento / 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária SSeessssããoo ddee 22 de outubro de 2021 RReeccoorrrreennttee CONSTANTE CONSULTORIA EM INFORMÁTICA LTDA. IInntteerreessssaaddoo FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) Ano-calendário: 2006 FALTA DE RETENÇÃO E RECOLHIMENTO DO IMPOSTO. MULTA E JUROS LANÇADOS ISOLADAMENTE. Responde pelo pagamento de multa e juros lançados isoladamente a fonte pagadora que deixar de reter e recolher o imposto de renda incidente sobre os rendimentos pagos aos sócios a título de lucros distribuídos, na hipótese em que tal distribuição não esteja acobertada pela não incidência do imposto prevista no art. 10 da Lei nº 9.249/95. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário, apenas para afastar o reajustamento da base de cálculo do IRRF promovido pelo autor da ação fiscal, nos termos do relatório e voto do Relator. (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Marcelo Cuba Netto - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ricardo Marozzi Gregorio, Gustavo Guimarães da Fonseca, Andréia Lucia Machado Mourão, Flávio Machado Vilhena Dias, Cleucio Santos Nunes, Marcelo Cuba Netto, Fabiana Okchstein Kelbert, e Paulo Henrique Silva Figueiredo (Presidente). Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto pelo sujeito passivo em epígrafe, com amparo no art. 33 do Decreto nº 70.235/72. O presente litígio tem por objeto exigência de multa e juros lançados isoladamente em razão da falta de retenção e recolhimento, ao longo do ano de 2006, do imposto de renda incidente sobre os lucros distribuídos pela recorrente aos sócios pessoas físicas em valor superior ao lucro presumido, conforme argumentação exposta no termo de verificação fiscal e no respectivo auto de infração, em síntese (e-fl. 199 e ss.): AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 00 39 58 /2 01 0- 61 Fl. 358DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1302-005.910 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.003958/2010-61 1 - Contribuinte fiscalizado e o regime de tributação adotado 1.1 - Trata-se de ação fiscal realizada na empresa Constante Consultoria em Informática Ltda., sociedade limitada regida por contrato social e que tem por objeto, o desenvolvimento de programas de computador sob encomenda, consultoria em tecnologia da informação, suporte técnico, manutenção e outros serviços em tecnologia da informação, outras atividades de serviços prestados. 1.2 - Da análise da Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ) e dos Documentos de Arrecadação de Receitas Federais (Darf) referentes ao ano- calendário de 2006, verificamos que a empresa optou pelo regime de tributação do lucro presumido e adotou o regime de competência para apuração de suas receitas, além de ter apresentado sua DIPJ sem movimento. (g.n.) 2 - Descrição dos fatos 2.1 - A ação fiscal teve inicio com a ciência do Termo de Início da Ação Fiscal em 29/04/2010 onde foram solicitados ao contribuinte a apresentação do contrato social e alterações, Livros Diário/Razão/Caixa/Prestação de Serviços e extratos bancários do período de 2006. (...) 2.1.2 - De posse dos extratos bancários e considerando-se que a movimentação financeira não estava integralmente escriturada em seu Livro Caixa, relacionamos todos os valores creditados em sua conta bancária e intimamos o contribuinte a comprovar a origem dos mesmos com documentos hábeis e idôneos. 2.1.3 - Em retorno o contribuinte apresentou, em 26/07/2010, justificativas para a origem de vários créditos através da apresentação de Notas Fiscais de Prestação de Serviços, restando créditos não comprovados conforme anexo I. 2.1.4 - Das justificativas apresentadas concluímos que os valores creditados em sua conta bancária eram, em parte, relativos às receitas de prestação de serviços omitidas e os demais, referentes a depósitos bancários de origem não comprovada. 2.1.5 - Diante do exposto foi lavrado o auto de infração de IRPJ e reflexos, protocolizado sob n° 19515.003304/2010-37, com as infrações de omissão de receitas e presunção de omissão de receitas por depósitos bancários não comprovados, tendo como bases de cálculo os valores detalhados na planilha do Anexo II e totalizadas a seguir: (...) 2.2 - Nos mesmos extratos bancários analisados verificamos que existiam os seguintes valores debitados tendo como histórico o pagamento de salários: (g.n.) (...) 2.2.1 - Intimamos o contribuinte a esclarecer qual o motivo dos pagamentos, a que titulo eram pagos e quem eram os beneficiários. 2.2.2 - A empresa apresentou esclarecimentos informando que se tratavam de transferências aos sócios, mas sem detalhar a que titulo eram pagos. 2.2.3 - Intimamos novamente a empresa a esclarecer se as "transferências" foram pagas para remunerar o trabalho ou para distribuição de lucros, tendo sido esclarecido que os pagamentos eram a titulo de distribuição de lucros. (g.n.) 2.3 - Constatamos que a empresa não possuía empregados conforme consulta aos dados constantes ns GFIP e que da análise das notas fiscais, do contrato e aditivos apresentados os serviços eram prestados efetivamente pelos próprios sócios (ver composição societária no contrato social e alterações). 2.3.1 - Da análise dos extratos bancários verificamos que a empresa recebia os valores das notas fiscais descontava parte dos valores e repassava o restante aos sócios que haviam prestado os serviços. Fl. 359DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1302-005.910 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.003958/2010-61 2.3.2 - Na tabela a seguir relacionamos os sócios que constaram das notas fiscais de serviços ou do aditivo apresentado e que, conseqüentemente, prestaram os serviços: (...) 2.4 - No artigo 10 da lei 9.249/2005 verificamos que havia respaldo legal para que a distribuição de lucros não sofresse a incidência do imposto de renda na fonte: (...) 2.4.1 - No entanto, a Instrução Normativa SRF n° 11, de 21 de fevereiro de 1996, em seu artigo 51, § 2° e a Instrução Normativa n° 93, de 24 de dezembro de 1997, em seu art. 48, § 2° esclarecem que as empresas tributadas com base no lucro presumido ou arbitrado poderiam distribuir lucros excedentes aos calculados através da base de cálculo do imposto, diminuído dos impostos e contribuições devidos, desde que a empresa demonstrasse, através de escrituração contábil com observância da lei comercial, que o lucro efetivo era maior. (g.n.) "Art. 51. Não estão sujeitos ao imposto de renda os lucros e dividendos pagos ou creditados a sócios, acionistas ou titular de empresa individual. ... § 2º No caso de pessoa jurídica tributada com base no lucro presumido ou arbitrado, a parcela dos lucros ou dividendos que exceder o valor da base de cálculo do imposto, diminuída de todos os impostos e contribuições a que estiver sujeita a pessoa jurídica, também poderá ser distribuída sem a incidência do imposto, desde que a empresa demonstre, através de escrituração contábil feita com observância da lei comercial, que o lucro efetivo é maior que o determinado segundo as normas para apuração da base de cálculo do imposto pela qual houver optado, ou seja, o lucro presumido ou arbitrado." "Art. 48. Não estão sujeitos ao imposto de renda os lucros e dividendos pagos ou creditados a sócios, acionistas ou titular de empresa individual. § 2° No caso de pessoa jurídica tributada com base no lucro presumido ou arbitrado, poderá ser distribuído, sem incidência de imposto: I - o valor da base de cálculo do imposto, diminuída de todos os impostos e contribuições a que estiver sujeita a pessoa jurídica; II - a parcela de lucros ou dividendos excedentes ao valor determinado no item I, desde que a empresa demonstre, através de escrituração contábil feita com observância da lei comercial, que o lucro efetivo é maior que o determinado segundo as normas para apuração da base de cálculo do imposto pela qual houver optado, ou seja, o lucro presumido ou arbitrado." 2.4.2 - Considerando-se que a empresa adota o regime de tributação pelo lucro presumido, apresentou o livro Caixa sem contemplar toda a movimentação financeira, não possui escrituração contábil, informou que os pagamentos eram transferências a titulo de distribuição de lucros aos s6cios, não possuía empregado, o serviço era prestado pelos próprios sócios e que os lucros diminuídos de todos os impostos e contribuições excede o valor distribuído, concluímos que a empresa deveria reter na fonte o imposto de renda incidente sobre os valores distribuídos a maior, além de tributá-los para efeito das contribuições previdenciárias e para outras entidades e fundos. (g.n.) 2.4.3 - Na tabela a seguir constam os valores dos lucros apurados trimestralmente, os lucros a distribuir e os distribuídos efetivamente, resultando nos valores distribuídos além do permitido: Fl. 360DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1302-005.910 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.003958/2010-61 2.4.4 - Foram verificados mensalmente quando os lucros distribuídos excederiam o apurado trimestralmente e, a partir do qual, estariam sendo distribuídos a maior: (...) 3.1 - Diante dos fatos relatados, concluímos que o contribuinte deixou de reter e recolher o imposto de renda incidente sobre os valores distribuídos a maior a titulo de distribuição de lucros. 3.1.1 - Por tratar-se de rendimentos sujeitos ao ajuste na declaração de rendimentos dos beneficiários, a retenção constitui mera antecipação do imposto de renda devido, afastando a possibilidade de sua exigência na fonte pagadora depois de ultrapassado o prazo de entrega, pelo beneficiário, da Declaração de Ajuste Anual do Imposto de Renda da Pessoa Física (DIRPF) sem a respectiva retenção na fonte. 3.1.2 - Essa fiscalização limitar-se-á ao lançamento da multa e dos juros lançados isoladamente, não alcançando o imposto cuja retenção e recolhimento deixou de ser antecipado pela fonte pagadora. (g.n.) (...) 3.2 - Multa: 3.2.1 - Dispõe o art. 9°, da Lei n° 10.426/2002, combinado com o art. 44 da Lei 9.430/96: (...) 3.2.2 - Assim sendo, poderá ser efetuado o lançamento de oficio da multa isolada tendo como valor setenta e cinco por cento do imposto devido, bem como dos juros devidos pela não retenção e não recolhimento do Imposto de Renda na Fonte, incidente sobre os valores pagos a maior a titulo de distribuição de lucros. (g.n.) 3.2.3 - Conforme art. 725 do RIR/99 e art. 20 e §§ 1° e 2° da Instrução Normativa SRF n° 15/2001 o rendimento pago é considerado liquido do imposto devido e, portanto, sua base deve ser reajustada. (g.n.) (...) 3.2.4 - A tabela a seguir demonstra o cálculo da multa por competência: (...) 3.3 - Juros: 3.3.1 - O lançamento de oficio relativo aos juros de mora foram calculados conforme determina o caput e § 1º do art. 953 do RIR/99: (...) Fl. 361DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1302-005.910 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.003958/2010-61 Proposta impugnação ao lançamento (e-fl. 223 e ss.), a DRJ de origem julgou-a improcedente (e-fl. 287 e ss.). Inconformado, o sujeito passivo interpôs recurso voluntário onde alega, em síntese, o seguinte (e-fl. 318 e ss.): a) deve ser reconhecida a conexão entre o presente processo, e: a1) o processo nº 19515.003304/2010-37, relativo ao lançamento do IRPJ e reflexos; a2) o processo nº 19515.004011/2010-77, relativo ao lançamento da contribuição devida à Previdência Social, incidente sobre a remuneração paga a sócios da empresa (pró- labore); a3) o processo nº 19515.004015/2010-55, relativo ao lançamento da contribuição dos segurados contribuintes individuais não descontadas pela empresa, incidente sobre a mesma remuneração paga aos sócios, a título de pró-labore; a4) o processo nº 19515.003957/2010-16, relativo ao lançamento de multa por descumprimento da obrigação acessória prevista no art. 32, IV, § 3º, da Lei 8.212/91, tendo em vista que a remuneração paga aos sócios da empresa, a título de pró-labore, e as contribuições sobre ela incidentes, não foram declaradas em GFIP; e a5) o processo nº 19515.004016/2010-08, relativo ao lançamento de multa por descumprimento da obrigação acessória prevista no art. 32, III, § 11, da Lei 8.212/91, tendo em vista que a empresa deixou de apresentar os documentos e esclarecimentos necessários à fiscalização; b) o crédito tributário exigido no presente processo decorre do fato de ter a fiscalização entendido que todo o lucro distribuído aos sócios na forma da legislação fiscal de regência deve ser considerado como pró-labore, o que, conforme provado e comprovado, é totalmente improcedente. O lucro distribuído aos sócios foi devidamente justificado pelas demonstrações contábeis acostadas aos autos; c) o fato foi apurado pela fiscalização após a entrega da Declaração de Ajuste Anual dos beneficiários dos rendimentos, daí porque é incabível o reajustamento da base de cálculo do IRRF, nos termos do art. 9º da Lei n° 10.426/2002 e do Parecer Normativo Cosit n° 1/2002; d) não há nos autos notícia de que os beneficiários dos rendimentos recebidos a título de pró-labore ofereceram ditos rendimentos à tributação em suas Declarações de Ajuste Anual e nem que a Fiscalização tenha promovido o devido lançamento de ofício dos referidos rendimentos auferidos por seus beneficiários; e) ainda que não sejam acolhidas as razões de fato e de direito acima expostas, o que se admite somente para fins de argumentação, os juros moratórios incidentes sobre o crédito tributário constituído devem ficar limitados ao percentual de 1% (um por cento) ao mês. f) tendo em vista que a recorrente não é culpada pela a morosidade no julgamento do processo, não é possível dela exigir-se juros moratórios no período compreendido entre a propositura da impugnação e o julgamento do feito fiscal. É o Relatório. Fl. 362DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1302-005.910 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.003958/2010-61 Voto Conselheiro Marcelo Cuba Netto, Relator. O recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos recursais previstos nas normas que regem o Processo Administrativo Fiscal, logo, dele tomo conhecimento. Bem, inicialmente importa esclarecer que, conforme narrado no recurso voluntário (e-fl. 333), a autoridade tributária, em razão dos fatos por ela apurados durante o procedimento fiscal, lavrou o auto de infração de que cuida o presente processo, bem como outros autos de infração controlados em 5 (cinco) processos distintos, a saber: a) processo nº 19515.003304/2010-37, relativo ao lançamento do IRPJ e reflexos em razão de omissão de receitas pela empresa; b) processo nº 19515.004011/2010-77, relativo ao lançamento da contribuição devida à Previdência Social, incidente sobre o pró-labore pago aos sócios da empresa; c) processo nº 19515.004015/2010-55, relativo ao lançamento da contribuição dos segurados contribuintes individuais não descontadas pela empresa, incidente sobre a mesma remuneração paga aos sócios, a título de pró-labore; d) processo nº 19515.003957/2010-16, relativo ao lançamento de multa por descumprimento da obrigação acessória prevista no art. 32, IV, § 3º, da Lei 8.212/91, tendo em vista que a remuneração paga aos sócios da empresa, a título de pró-labore, e as contribuições sobre ela incidentes, não foram declaradas em GFIP; e) processo nº 19515.004016/2010-08, relativo ao lançamento de multa por descumprimento da obrigação acessória prevista no art. 32, III, § 11, da Lei 8.212/91, tendo em vista que a empresa deixou de apresentar os documentos e esclarecimentos necessários à fiscalização. Por meio de consulta pública ao sítio do "Comprot" na internet, e ao sítio do CARF também na internet, foi possível verificar que (i) em relação ao processo indicado no item "a", acima, o sujeito passivo não propôs impugnação ao lançamento, e que o respectivo crédito tributário foi objeto de pedido de parcelamento, e (ii) em relação aos demais processos (itens "b" a "e", acima) há em cada um deles decisão administrativa transitada em julgado integralmente favorável à Fazenda Nacional. Nesse sentido, ainda que houvesse a alegada conexão entre o presente processo e os 5 (cinco) processos acima referidos, não haveria possibilidade de reunião daqueles autos para fins de julgamento em conjunto com o presente feito. Ademais, verifica-se que as decisões tomadas nos 4 (quatro) processos indicados nos itens "b" a "e", acima, não vinculam a decisão a ser tomada no presente processo, pois enquanto aqueles tratam da incidência de contribuição previdenciária e respectivas multas impostas em razão de infração específica prevista nessa legislação, o presente processo cuida de exigência de multa e juros decorrente de infração específica prevista na legislação do imposto de renda. E, como é cediço, a incidência da contribuição previdenciária não afasta a incidência do imposto de renda sobre o mesmo rendimento, e vice-versa. Aliás, a ora recorrente também havia pedido, nos autos do referido processo nº 19515.004011/2010-77, conexão com o presente processo, pedido esse que foi ali indeferido, Fl. 363DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 1302-005.910 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.003958/2010-61 conforme trecho do voto contido no respectivo acórdão nº 2302-002.860 (acórdão disponível a consulta pública no sítio do CARF), a seguir transcrito: Alega a recorrente que a lavratura decorreria do quanto apurado no processo n° 19515.003958/2010-61, de sorte que deveria ser reconhecida a conexão entre os processos. Como já destacado na decisão de primeira instância, o processo n° 19515.003958/2010- 61 trata da falta de retenção e recolhimento do IRRF incidente sobre a mesma remuneração paga aos sócios a título de pro labore. Portanto, tributo completamente distinto daquele de que tratam os presentes autos. (...) De toda sorte, sendo tributos de natureza diversa, com regulamentações amplamente distintas, mesmo havendo origem fática comum, nada há que justifique ou determine o reconhecimento da conexão entre o processo n° 19515.003958/2010-61 e os Autos de Infração relativos às contribuições previdenciárias. Demais disso, o processo verdadeiramente originário é o de n° 19515.003304/2010-37, que, como visto, trata do IRPJ e reflexos incidentes sobre omissão de receita apurada e sobre os depósitos bancários de origem não comprovada (presunção de omissão de receitas). (g.n.) (...) Tendo em vista o acima exposto, voto por indeferir o pedido preliminar de conexão. Passo, então, ao exame do mérito. Alega inicialmente a recorrente que o lucro distribuído aos sócios, no valor de R$ 473.500,93, encontra-se devidamente justificado pelas demonstrações financeiras acostadas aos autos (e-fl. 278 e ss.), as quais demonstrariam a apuração de lucro no ano de 2006 no valor de R$ 474.871,15, superior ao lucro distribuído, e que, portanto, tal distribuição é isenta da incidência do imposto de renda, nos termos do art. 10 da Lei nº 9.249/95, in verbis: Art. 10. Os lucros ou dividendos calculados com base nos resultados apurados a partir do mês de janeiro de 1996, pagos ou creditados pelas pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real, presumido ou arbitrado, não ficarão sujeitos à incidência do imposto de renda na fonte, nem integrarão a base de cálculo do imposto de renda do beneficiário, pessoa física ou jurídica, domiciliado no País ou no exterior. (g.n.) (...) Trata-se, em verdade, de não incidência (e não de isenção) do imposto de renda sobre os lucros distribuídos aos sócios, e que à época dos fatos objeto do presente processo (2006) encontrava-se regulada pelo art. 48 da Instrução Normativa SRF nº 93/1997, que assim estabelece: Art. 48. Não estão sujeitos ao imposto de renda os lucros e dividendos pagos ou creditados a sócios, acionistas ou titular de empresa individual. (g.n.) § 1º O disposto neste artigo abrange inclusive os lucros e dividendos atribuídos a sócios ou acionistas residentes ou domiciliados no exterior. § 2º No caso de pessoa jurídica tributada com base no lucro presumido ou arbitrado, poderá ser distribuído, sem incidência de imposto: (g.n.) I - o valor da base de cálculo do imposto, diminuída de todos os impostos e contribuições a que estiver sujeita a pessoa jurídica; (g.n.) II - a parcela de lucros ou dividendos excedentes ao valor determinado no item I, desde que a empresa demonstre, através de escrituração contábil feita com observância da lei comercial, que o lucro efetivo é maior que o determinado Fl. 364DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 1302-005.910 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.003958/2010-61 segundo as normas para apuração da base de cálculo do imposto pela qual houver optado, ou seja, o lucro presumido ou arbitrado. (g.n.) § 3º A parcela dos rendimentos pagos ou creditados a sócio ou acionista ou ao titular da pessoa jurídica submetida ao regime de tributação com base no lucro real, presumido ou arbitrado, a título de lucros ou dividendos distribuídos, ainda que por conta de período- base não encerrado, que exceder ao valor apurado com base na escrituração, será imputada aos lucros acumulados ou reservas de lucros de exercícios anteriores, ficando sujeita a incidência do imposto de renda calculado segundo o disposto na legislação específica, com acréscimos legais. § 4º Inexistindo lucros acumulados ou reservas de lucros em montante suficiente, a parcela excedente será submetida à tributação nos termos do art. 3º, § 4º, da Lei nº 7.713, de 1988, com base na tabela progressiva a que se refere o art. 3º da Lei nº 9.250, de 1995. (g.n.) § 5º A isenção de que trata o "caput" não abrange os valores pagos a outro título, tais como "pro labore", aluguéis e serviços prestados. (g.n.) § 6º A isenção de que trata este artigo somente se aplica em relação aos lucros e dividendos distribuídos por conta de lucros apurados no encerramento de período-base ocorrido a partir do mês de janeiro de 1996. § 7º O disposto no § 3º não abrange a distribuição do lucro presumido ou arbitrado conforme o inciso I do § 2º, após o encerramento do trimestre correspondente. § 8º Ressalvado o disposto no inciso I do § 2º, a distribuição de rendimentos a título de lucros ou dividendos que não tenham sido apurados em balanço sujeita-se à incidência do imposto de renda na forma prevista no § 4º. (...) Pois bem, nos termos do art. 48, § 2º, incisos I e II, da IN SRF nº 93/1997, acima transcrito, a recorrente tem o direito de distribuir aos sócios, sem a incidência do IRRF, lucro em montante superior àquele apurado segundo as regras do lucro presumido, pelo qual optou, desde que "demonstre, através de escrituração contábil feita com observância da lei comercial, que o lucro efetivo é maior que o determinado segundo as normas para apuração da base de cálculo do imposto" Conforme informado no TVF, a ora recorrente apresentou durante a ação fiscal apenas o livro Caixa (e-fl. 50 e ss.), embora tenha sido intimada a apresentar "Livro Diário e Razão/Livro Caixa" (e-fl. 6). Por sua vez, os demonstrativos denominados "Balancete de Verificação", "Balanço Patrimonial" e "Demonstração do Resultado do Exercício" (e-fl. 278 e ss.), referidos pela recorrente, que indicam a apuração de lucro no ano de 2006 no valor de R$ 474.871,15, não são hábeis a comprovar a apuração do lucro neles informado. Isso porque, embora o Balanço Patrimonial e a Demonstração do Resultado do Exercício sejam demonstrações financeiras cujo levantamento é exigido pela legislação comercial, as informações neles contidas somente fazem prova a favor da pessoa jurídica caso tais demonstrações financeiras sejam lançadas no livro Diário, o qual, por sua vez, deve estar devidamente autenticado pelo Registro Público de Empresas Mercantis antes de posto em uso. É o que prescreve o Código Civil (Lei nº 10.406/2002), in verbis: CAPÍTULO IV Da Escrituração Fl. 365DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 1302-005.910 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.003958/2010-61 Art. 1.179. O empresário e a sociedade empresária são obrigados a seguir um sistema de contabilidade, mecanizado ou não, com base na escrituração uniforme de seus livros, em correspondência com a documentação respectiva, e a levantar anualmente o balanço patrimonial e o de resultado econômico. (g.n.) (...) Art. 1.180. Além dos demais livros exigidos por lei, é indispensável o Diário, que pode ser substituído por fichas no caso de escrituração mecanizada ou eletrônica. (g.n.) Parágrafo único. A adoção de fichas não dispensa o uso de livro apropriado para o lançamento do balanço patrimonial e do de resultado econômico. (g.n.) Art. 1.181. Salvo disposição especial de lei, os livros obrigatórios e, se for o caso, as fichas, antes de postos em uso, devem ser autenticados no Registro Público de Empresas Mercantis. (g.n.) (...) Art. 1.184. No Diário serão lançadas, com individuação, clareza e caracterização do documento respectivo, dia a dia, por escrita direta ou reprodução, todas as operações relativas ao exercício da empresa. (...) § 2º Serão lançados no Diário o balanço patrimonial e o de resultado econômico, devendo ambos ser assinados por técnico em Ciências Contábeis legalmente habilitado e pelo empresário ou sociedade empresária. (g.n.) (...) E, no caso, a recorrente não comprovou que os demonstrativos denominados "Balancete de Verificação", "Balanço Patrimonial" e "Demonstração do Resultado do Exercício", por ela apresentados, foram lançados no Diário, até porque esse livro não foi juntado aos autos. Veja que não se trata de "mera formalidade", porque se não restar comprovado que aqueles demonstrativos foram lançadas no Diário, também não é possível confirmar-se a sua autenticidade, daí porque as informações neles contidas não fazem prova a favor da recorrente, inclusive o lucro ali indicado no valor de R$ 474.871,15. Nesse sentido, nos termos do art. 3º da Lei nº 7.713/98 (referido no art. 48, § 4º, da IN SRF nº 93/1997, acima transcrito), como não restou provado que os valores pagos aos sócios têm origem no lucro apurado pela empresa, tais pagamentos não se beneficiam da não incidência do imposto de renda prevista no art. 10 da Lei nº 9.249/95, daí porque o imposto incidirá independentemente do título a que os rendimentos foram pagos. É a seguinte a redação do art. 3º da Lei nº 7.713/98: Art. 3º O imposto incidirá sobre o rendimento bruto, sem qualquer dedução, ressalvado o disposto nos arts. 9º a 14 desta Lei. § 1º Constituem rendimento bruto todo o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, os alimentos e pensões percebidos em dinheiro, e ainda os proventos de qualquer natureza, assim também entendidos os acréscimos patrimoniais não correspondentes aos rendimentos declarados. (...) § 4º A tributação independe da denominação dos rendimentos, títulos ou direitos, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem dos bens produtores da renda, e da forma de percepção das rendas ou proventos, bastando, para a incidência do imposto, o benefício do contribuinte por qualquer forma e a qualquer título. (g.n.) Fl. 366DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 1302-005.910 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.003958/2010-61 (...) Em segundo lugar, alega também a recorrente que o fato foi apurado pela fiscalização após a entrega da Declaração de Ajuste Anual dos beneficiários dos rendimentos, daí porque seria incabível o reajustamento da base de cálculo do IRRF, nos termos do art. 9º da Lei n° 10.426/2002 e do Parecer Normativo Cosit n° 1/2002. Pois bem, pelo exame do TVF verifica-se que o autor da ação fiscal reajustou a base de cálculo do IRRF com base nas seguintes razões, in verbis: 3.2.2 - Assim sendo, poderá ser efetuado o lançamento de oficio da multa isolada tendo como valor setenta e cinco por cento do imposto devido, bem como dos juros devidos pela não retenção e não recolhimento do Imposto de Renda na Fonte, incidente sobre os valores pagos a maior a titulo de distribuição de lucros. 3.2.3 - Conforme art. 725 do RIR/99 e art. 20 e §§ 1° e 2° da Instrução Normativa SRF n° 15/2001 o rendimento pago é considerado liquido do imposto devido e, portanto, sua base deve ser reajustada. (g.n.) "Art. 725. Quando a fonte pagadora assumir o ônus do imposto devido pelo beneficiário, a importância paga, creditada, empregada, remetida ou entregue, será considerada liquida, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto, sobre o qual recairá o imposto, ressalvadas as hipóteses a que se referem os arts. 677 e 703, parágrafo único (Lei n2 4.154, de 1962, art. 52 , e Lei n2 8.981, de 1995, art. 63, § 22)." (g.n.) "Reajustamento da base de cálculo Art. 20. Quando a fonte pagadora assumir o ônus do imposto devido pelo beneficiário, a importância paga, creditada, empregada, remetida ou entregue, é considerada líquida, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto, sobre o qual recai o imposto. (g.n.) § 1º Para reajustamento da base de cálculo aplica-se a seguinte fórmula: (...)" Isso posto, conclui-se que o reajustamento da base de cálculo do IRRF promovido pelo autor da ação fiscal teve por base o seu entendimento de que a recorrente teria assumido o ônus do imposto de renda devido pelos sócios, nos termos do art. 725 do RIR/99 e do art. 20 § 1°, da Instrução Normativa SRF n° 15/2001 (vide transcrição acima). Ocorre que a autoridade não expôs as razões pelas quais entendeu que a recorrente teria assumido o ônus do imposto de renda devido pelos sócios. Repare que a distribuição de lucros aos sócios em montante superior aquele previsto no art. 48, § 2º, incisos I e II, da IN SRF nº 93/1997, não sustenta, por si só, o entendimento de que a pessoa jurídica teria assumido o ônus do imposto devido pelos sócios. Por sua vez a recorrente alega que, no caso, não é cabível o reajustamento da base de cálculo do IRRF, tendo em vista o disposto no Parecer Normativo Cosit n° 1/2002, que assim estabelece: Responsabilidade tributária na hipótese de não-retenção do imposto 12. Como o dever do contribuinte de oferecer os rendimentos à tributação surge tão-somente na declaração de ajuste anual, no caso de pessoa física, ou, na data prevista para o encerramento do período de apuração em que o rendimento for tributado, seja trimestral, mensal estimado ou anual, no caso de pessoa jurídica, ao se atribuir à fonte pagadora a responsabilidade tributária por imposto não retido, é importante que se fixe o momento em que foi verificada a falta de retenção do imposto: se antes ou após os prazos fixados, referidos acima. (g.n.) Fl. 367DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 1302-005.910 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.003958/2010-61 13. Assim, se o fisco constatar, antes do prazo fixado para a entrega da declaração de ajuste anual, no caso de pessoa física, ou, antes da data prevista para o encerramento do período de apuração em que o rendimento for tributado, seja trimestral, mensal estimado ou anual, no caso de pessoa jurídica, que a fonte pagadora não procedeu à retenção do imposto de renda na fonte, o imposto deve ser dela exigido, pois não terá surgido ainda para o contribuinte o dever de oferecer tais rendimentos à tributação. Nesse sentido, dispõe o art. 722 do RIR/1999, verbis: (g.n.) (...) 13.1. Nesse caso, a fonte pagadora deve arcar com o ônus do imposto, reajustando a base de cálculo, conforme determina o art. 725 do RIR/1999, a seguir transcrito. (g.n.) (...) Como no presente caso o auto de infração da multa e dos juros isolados foi lavrado em 26/11/2010, ou seja, em data posterior àquela fixada para a entrega da DIRPF/2007 pelos sócios, claro está que não cabe o reajustamento da base de cálculo do respectivo IRRF. Em terceiro lugar, alega a recorrente que não há nos autos notícia de que os beneficiários dos rendimentos recebidos a título de pró-labore tenham oferecido esses rendimentos à tributação em suas Declarações de Ajuste Anual, e nem que a Fiscalização tenha promovido o devido lançamento de ofício dos referidos rendimentos auferidos por seus beneficiários, daí porque a exigência da multa e dos juros lançados isoladamente estaria fundada em mera presunção. Não assiste razão, aqui, a recorrente. Isso porque, conforme o disposto no mesmo Parecer Normativo Cosit n° 1/2002, o lançamento da multa e dos juros isolados sobre a fonte pagadora, quando realizado após a data fixada para a entrega da DIRPF/2007 pelos sócios, tal como se passou no caso dos presentes autos, independe de os sócios terem, ou não, declarado o rendimento, senão vejamos: Penalidades aplicáveis pela não-retenção ou não-pagamento do imposto 15. Verificada, antes do prazo para entrega da declaração de ajuste anual, no caso de pessoa física, ou, antes da data prevista para o encerramento do período de apuração em que o rendimento for tributado, seja trimestral, mensal estimado ou anual, no caso de pessoa jurídica, a não-retenção ou recolhimento do imposto, ou recolhimento do imposto após o prazo sem o acréscimo devido, fica a fonte pagadora, conforme o caso, sujeita ao pagamento do imposto, dos juros de mora e da multa de ofício estabelecida nos incisos I e II do art. 44 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996 (art. 957 do RIR/1999), conforme previsto no art. 9º da Lei nº 10.426, de 24 de abril de 2002, verbis: (g.n.) (...) 16. Após o prazo final fixado para a entrega da declaração, no caso de pessoa física, ou, após a data prevista para o encerramento do período de apuração em que o rendimento for tributado, seja trimestral, mensal estimado ou anual, no caso de pessoa jurídica, a responsabilidade pelo pagamento do imposto passa a ser do contribuinte. Assim, conforme previsto no art. 957 do RIR/1999 e no art. 9º da Lei nº 10.426, de 2002, constatando-se que o contribuinte: (g.n.) a) não submeteu o rendimento à tributação, ser-lhe-ão exigidos o imposto suplementar, os juros de mora e a multa de ofício, e, da fonte pagadora, a multa de ofício e os juros de mora; (g.n.) b) submeteu o rendimento à tributação, serão exigidos da fonte pagadora a multa de ofício e os juros de mora. (g.n.) Fl. 368DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 1302-005.910 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.003958/2010-61 (...) Por fim, a título subsidiário, alega a recorrente (i) que os juros moratórios incidentes sobre o crédito tributário constituído devem ficar limitados ao percentual de 1% (um por cento) ao mês, e (ii) que como não é culpada pela a morosidade no julgamento do processo, não é possível dela exigir-se juros moratórios no período compreendido entre a interposição da impugnação e julgamento do feito fiscal na esfera administrativa fiscal. Ocorre que não é possível acolher-se nenhuma das duas alegações, haja vista que ambas as matérias encontram-se pacificadas, em caráter vinculante para a Administração Tributária, pela Súmula CARF nº 4, que assim estabelece: Súmula CARF nº 4 A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. Tendo em vista todo o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso, para afastar o reajustamento da base de cálculo do IRRF promovido pelo autor da ação fiscal, demonstrado na planilha contida no item 3.2.4 do TVF (e-fl. 207). (documento assinado digitalmente) Marcelo Cuba Netto Fl. 369DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 1302-005.910 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.003958/2010-61 Fl. 370DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 16885.000152/2008-08
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 26 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Nov 17 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2005 RECURSO VOLUNTÁRIO INTEMPESTIVO. NÃO CONHECIMENTO. Não será conhecido o Recurso Voluntário apresentado após o prazo de trinta dias contados da data de ciência da decisão de primeira instância.
Numero da decisão: 2002-006.660
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Mônica Renata Mello Ferreira Stoll – Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mônica Renata Mello Ferreira Stoll (Presidente), Diogo Cristian Denny e Thiago Duca Amoni.
Nome do relator: Mônica Renata Mello Ferreira Stoll
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NÃO CONHECIMENTO. Não será conhecido o Recurso Voluntário apresentado após o prazo de trinta dias contados da data de ciência da decisão de primeira instância. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Mônica Renata Mello Ferreira Stoll – Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mônica Renata Mello Ferreira Stoll (Presidente), Diogo Cristian Denny e Thiago Duca Amoni. Relatório Trata-se de Notificação de Lançamento (e-fls. 05/08) lavrada em nome do sujeito passivo acima identificado, decorrente de procedimento de revisão de sua Declaração de Ajuste Anual do exercício 2005 no qual se apurou Omissão de Rendimentos Recebidos de Pessoa Jurídica. A contribuinte apresentou Impugnação (e-fls. 02/04), cujas alegações foram resumidas no relatório do acórdão recorrido (e-fls. 25/29): Em 04/04/2008 o interessado apresentou impugnação, fl. 01/02, alegando, em síntese, que o objeto da autuação se refere ao adicional por tempo de serviço previsto no art. 1° inc. III “n” da Lei 8.852, de 04/02/1994, o qual é isento de imposto de renda pessoa física. Esclarece que na Declaração de Imposto de Renda Retido na Fonte - DIRF, AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 88 5. 00 01 52 /2 00 8- 08 Fl. 60DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2002-006.660 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 16885.000152/2008-08 apresentada pela fonte pagadora, essa parcela salarial foi indevidamente considerada como tributável. A Impugnação foi julgada Improcedente pela 3ª Turma da DRJ/CGE em decisão assim ementada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 2005 OMISSÃO DE RENDIMENTOS. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. TRIBUTAÇÃO. O valor referente ao adicional pago por tempo de serviço ao servidor público integra a base de cálculo do imposto de renda. Cientificada do acórdão de primeira instância em 20/09/2010 (e-fls. 31), a interessada interpôs Recurso Voluntário em 25/10/2010 (e-fls. 54/58) alegando, em apertada síntese, que o imposto apurado na Notificação de Lançamento já foi pago através de sua declaração original e que está sendo cobrado em duplicidade. Voto Conselheira Mônica Renata Mello Ferreira Stoll - Relatora Inicialmente, impõe-se analisar a tempestividade do Recurso Voluntário. De acordo com o art. 33, caput, do Decreto 70.235/72, o prazo para a apresentação de Recurso Voluntário é de 30 dias contados da ciência da decisão de primeira instância. Por outro lado, extrai-se de seu art. 5º que os prazos são contínuos e devem começar e terminar em dias úteis, excluindo-se de sua contagem o dia do início e incluindo-se o dia do vencimento. No caso em exame, a ciência da decisão recorrida se deu em 20/09/2010 (e-fls. 31) e o prazo começou a contar no dia seguinte, se extinguindo em 20/10/2010. Tendo em vista que a apresentação do Recurso Voluntário ocorreu em 25/10/2010, conforme autenticação da RFB (e-fls. 54), não resta dúvida sobre a intempestividade do mesmo. Importa observar que o atendimento da preliminar de tempestividade é pressuposto necessário para que se instaure o contencioso administrativo e, consequentemente, sejam analisadas as questões relativas ao mérito do processo. Dessa forma, voto por não conhecer do Recurso Voluntário por intempestividade. (documento assinado digitalmente) Mônica Renata Mello Ferreira Stoll Fl. 61DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2002-006.660 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 16885.000152/2008-08 Fl. 62DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10980.921398/2012-29
Data da sessão: Wed Nov 16 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Thu Mar 23 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/05/2005 a 31/05/2005 COFINS. PIS/PASEP. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. POSSIBILIDADE. TERMOS. STF. RE 574.706/MG. O STF fixou a tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”, nos termos do decidido no RE 574.706/MG, julgado em 15/03/2017. E, de acordo com a modulação dada a essa decisão no julgamento dos Embargos de Declaração opostos àquele decisum, em 13/05/2021, deve ser excluído da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS o valor do ICMS destacado nas notas fiscais, nos processos administrativos protocolados até 15/03/2017, como no caso dos autos.
Numero da decisão: 9303-013.438
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e, no mérito, em negar-lhe provimento, aplicando-se ao caso o decidido em definitivo pelo STF no RE nº 574.706/MG, inclusive no que se refere à modulação de efeitos, excluindo-se o ICMS destacado nas notas fiscais da base imponível da contribuição. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 9303-013.405, de 16 de novembro de 2022, prolatado no julgamento do processo 10980.910736/2012-05, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Carlos Henrique de Oliveira – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Rosaldo Trevisan, Tatiana Midori Migiyama, Jorge Olmiro Lock Freire, Valcir Gassen, Vinicius Guimaraes, Erika Costa Camargos Autran, Liziane Angelotti Meira, Vanessa Marini Cecconello, Ana Cecilia Lustosa da Cruz, Carlos Henrique de Oliveira (Presidente).
Nome do relator: CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA
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ementa_s : ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/05/2005 a 31/05/2005 COFINS. PIS/PASEP. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. POSSIBILIDADE. TERMOS. STF. RE 574.706/MG. O STF fixou a tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”, nos termos do decidido no RE 574.706/MG, julgado em 15/03/2017. E, de acordo com a modulação dada a essa decisão no julgamento dos Embargos de Declaração opostos àquele decisum, em 13/05/2021, deve ser excluído da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS o valor do ICMS destacado nas notas fiscais, nos processos administrativos protocolados até 15/03/2017, como no caso dos autos.

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PIS/PASEP. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. POSSIBILIDADE. TERMOS. STF. RE 574.706/MG. O STF fixou a tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”, nos termos do decidido no RE 574.706/MG, julgado em 15/03/2017. E, de acordo com a modulação dada a essa decisão no julgamento dos Embargos de Declaração opostos àquele decisum, em 13/05/2021, deve ser excluído da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS o valor do ICMS destacado nas notas fiscais, nos processos administrativos protocolados até 15/03/2017, como no caso dos autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e, no mérito, em negar-lhe provimento, aplicando-se ao caso o decidido em definitivo pelo STF no RE nº 574.706/MG, inclusive no que se refere à modulação de efeitos, excluindo-se o ICMS destacado nas notas fiscais da base imponível da contribuição. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 9303-013.405, de 16 de novembro de 2022, prolatado no julgamento do processo 10980.910736/2012-05, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Carlos Henrique de Oliveira – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Rosaldo Trevisan, Tatiana Midori Migiyama, Jorge Olmiro Lock Freire, Valcir Gassen, Vinicius Guimaraes, Erika Costa Camargos Autran, Liziane Angelotti Meira, Vanessa Marini Cecconello, Ana Cecilia Lustosa da Cruz, Carlos Henrique de Oliveira (Presidente). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 98 0. 92 13 98 /2 01 2- 29 Fl. 129DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-013.438 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10980.921398/2012-29 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Especial de divergência interposto pela Fazenda Nacional, contra a decisão de Turma Ordinária da 3ª Seção de julgamento do CARF, que deu parcial provimento ao Recurso Voluntário apresentado. Da breve síntese do processo O processo versa sobre Pedido de Restituição (PER), constante de PER/DCOMP transmitido eletronicamente. Nos termos de Despacho Decisório (eletrônico), a Contribuinte pleiteou a restituição que corresponde a pagamento de contribuição. Segundo o Despacho Decisório, a restituição foi indeferida porque o pagamento indicado para dar suporte ao pleito encontrava-se totalmente alocado a débito da contribuição do período de apuração correspondente. Cientificado do Despacho Decisório, o contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade, em que, após relatar os fatos e discorrer sobre a legislação, concluiu que não há autorização para incluir na base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS “(...) o valor pago a título de ICMS, visto que tal valor constitui ônus fiscal e não faturamento”. Afirma que o ICMS não é receita da empresa e pede o reconhecimento do direito à restituição pleiteada. A Manifestação de Inconformidade foi apreciada pela DRJ, que a julgou improcedente, mantendo os termos do Despacho Decisório. Ressaltou-se que, apesar de já haver decisão judicial remetendo à aludida questão (exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições) para ser analisada pelo STF nos termos do previsto no art. 543-B do CPC, ainda não havia um posicionamento definitivo por parte da Suprema Corte a respeito, não sendo possível estender qualquer entendimento a julgamentos administrativos. Cientificado da decisão de 1ª Instância, o Contribuinte apresentou o Recurso Voluntário, repisando os argumentos inaugurais de defesa, juntando: a) memória de cálculo de apuração da contribuição; b) comprovante do recolhimento da contribuição; e c) balancete contábil, entendendo comprovada a existência de créditos no período correspondente ao PER/DCOMP apresentado, oriundos da indevida inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição. Os autos, então, vieram ao CARF para julgamento do Recurso Voluntário, o que resultou no parcial provimento ao recurso, para aplicar ao caso (independente do trânsito em julgado) o decidido no RE n o 574.706/MG (DJ 02/10/2017), no qual o STF fixou a tese de que o “...ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”, com reconhecida repercussão geral. Ao final, ressaltou o voto vencedor que “...não fora exigido do contribuinte a comprovação na sua escrituração contábil do direito creditório alegado, restringindo-se o Despacho Decisório à matéria de direito”, e que, por “...conseguinte, cabe ao contribuinte a comportar à unidade de origem a liquidez e certeza do direito creditório defendido”. Fl. 130DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-013.438 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10980.921398/2012-29 Da matéria submetida à CSRF A Fazenda Nacional apresentou Recurso Especial, apontando divergência com relação à seguinte matéria: “exclusão do valor do ICMS a recolher da base de cálculo das Contribuições Sociais”. A fim de demonstrar o necessário dissídio jurisprudencial foi indicado, como paradigma único, o Acórdão de n o 9303-008.945. Alega-se, em sede recursal, que o acórdão recorrido defendeu que o valor mensal do ICMS a recolher, conforme Solução de Consulta Interna COSIT n o 13/2018 (que interpreta o entendimento firmado no julgamento do Recurso Extraordinário n o 574.706/PR, pelo Supremo Tribunal Federal), pode ser excluído da base de cálculo da contribuição. E que, por outro lado, o paradigma colacionado afasta qualquer pretensão vinculante da decisão do STF no RE citado, por não ter ocorrido trânsito em julgado formal, em função de se estar aguardando apreciação de Embargos de Declaração. Assim, cotejando os arestos, no Exame de Admissibilidade vislumbrou-se que há, entre eles, a similitude fática mínima para que se possa estabelecer uma base de comparação para fins de dedução da divergência, uma vez que o dissídio interpretativo emerge quando se constata que, enquanto a decisão recorrida deferiu a exclusão do valor do ICMS a recolher da base de cálculo da contribuição, o paradigma entendeu haver vinculação do CARF ao decidido em sede de recurso repetitivo pelo STJ, e afastou a possibilidade de tal exclusão. Desta forma, com fundamento em Despacho de Exame de Admissibilidade do Recurso Especial - 3ª Seção de Julgamento / 3ª Câmara, exarado pelo Presidente da 3ª Câmara da 3ª Seção do CARF, deu-se seguimento ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. A contribuinte foi intimada do Acórdão de Recurso Voluntário e do Despacho de Admissibilidade de Recurso Especial da Fazenda Nacional e apresentou suas contrarrazões, requerendo que o recurso não fosse admitido, pois a divergência apontada contrariaria decisão proferida pelo STF em sede de repercussão geral e, portanto, não serviria como paradigma. Outrossim, caso este não fosse o entendimento, no mérito, requereu a negativa de provimento ao Recurso Especial interposto, com a consequente manutenção do Acórdão recorrido. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Do Conhecimento O Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional é tempestivo, conforme consta do Despacho de Admissibilidade do Recurso Especial, 3ª Seção de julgamento / 3ª Câmara, exarado pelo Presidente da 3ª Câmara da 3ª Seção/CARF. Contudo, em face dos argumentos apresentados pela Contribuinte em sede de contrarrazões, requerendo que seja negado seguimento, entendo ser necessária uma análise dos demais requisitos de Fl. 131DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-013.438 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10980.921398/2012-29 admissibilidade referentes à matéria provida. Isto porque se alega em contrarrazões que “(...) a única divergência apontada pela recorrente contraria decisão proferida pelo STF em sede de repercussão geral e, portanto, não serve como paradigma”, nos termos do art. 67, § 12, inciso II, do RICARF. No Despacho de Admissibilidade de 02/01/2020, foi dado seguimento ao recurso quanto à matéria: “exclusão do valor do ICMS a recolher da base de cálculo das Contribuições Sociais”. O paradigma indicado foi o Acórdão de n o 9303-008.945, de 17/07/2019, assim ementado: BASE DE CÁLCULO PIS/PASEP E COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS SOBRE VENDAS DEVIDO NA CONDIÇÃO DE CONTRIBUINTE. IMPOSSIBILIDADE. A parcela relativa ao ICMS, devido sobre operações de venda na condição de contribuinte, inclui-se na base de cálculo das contribuições para o PIS/Pasep e da Cofins. (Acórdão 9303-008.945, Rel. Cons. Luiz Eduardo de Oliveira Santos, qualidade, vencidos os Cons. Tatiana Midori Migiyama, Demes Brito, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que votaram por dar provimento ao recurso, sessão de 17/07/2019 - presentes ainda os Cons. Andrada Márcio Canuto Natal, Jorge Olmiro Lock Freire e Rodrigo da Costa Pôssas) (grifo nosso) Nessa decisão, o Colegiado afastou qualquer pretensão vinculante da decisão do STF no RE nº 574.706/MG, por não ter ocorrido trânsito em julgado formal, haja vista estar-se ainda aguardando apreciação de Embargos de Declaração, entendendo haver vinculação do CARF ao decidido em sede de recurso repetitivo pelo STJ, que afastaria a possibilidade de tal exclusão. O paradigma (Acórdão n o 9303-008.945), portanto, não contraria decisão definitiva proferida pelo STF no Recurso Extraordinário n o 574.706 (Tema 69 de Repercussão Geral), como alega o Contribuinte, uma vez que a referida decisão foi objeto de Embargos de Declaração opostos pela União, julgados em 13/05/2021, com resultado publicado somente em 12/08/2021. Neste sentido, cabível destacar o disposto no art. 67, § 12, inciso II do RICARF: Art. 67. (...) § 12. Não servirá como paradigma o acórdão que, na data da análise da admissibilidade do recurso especial, contrariar: (...) II - decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil; e (Redação dada pela Portaria MF n o 152, de 2016) Como informado, a data do Despacho de Admissibilidade do Recurso Especial foi 02/01/2020, o que antecede a decisão definitiva do STF (que é de 2021). Pelo exposto, cabe o conhecimento do recurso especial interposto pela Fazenda Nacional. Do Mérito No presente caso, a controvérsia resume-se à exclusão (ou não) do valor do ICMS a recolher da base de cálculo da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS. A matéria foi decidida pelo acórdão recorrido no sentido de aplicação do RE n o 574.706/MG, independente de seu trânsito em julgado, o que culmina na exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições. Por seu turno, a Fazenda Nacional almeja a reforma do acórdão recorrido, sob a alegação de que a tese firmada pelo STF não poderia embasar a decisão recorrida, pois, à época da interposição do Recurso Fl. 132DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-013.438 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10980.921398/2012-29 Extraordinário restava pendente de julgamento os Embargos de declaração opostos pela União em face da referida decisão proferida. De fato, a decisão do STF, no RE n o 574.706/MG, foi objeto de Embargos de Declaração opostos pela União, e, em 13/05/2021, a Suprema Corte brasileira apreciou tais aclaratórios, em julgado assim ementado: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO/RECEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO JULGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM EFEITOS VINCULANTES E ERGA OMNES. IMPACTOS FINANCEIROS E ADMINISTRATIVOS DA DECISÃO. MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 - DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE “O ICMS NÃO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS”-, RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS. (RE 574706 ED, Rel. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 13/05/2021, Processo Eletrônico DJe-160, Divulg. 10-08-2021, Public. 12/08/2021) (grifo nosso) A decisão do STF nos embargos teve a seguinte parte dispositiva: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).” (grifo nosso) Em 24/05/2021, foi publicada a Ata n o 14, de 13/05/2021 (DJE n o 98), divulgada em 21/05/2021, dando publicidade ao decidido. Posteriormente, foi publicado o Parecer SEI 7.698, de 2021, aprovado pelo despacho PGFN/ME n o 246 em 26/05/2021 que, por sua vez, ratificou o decidido pelo STF. Confira-se excerto: 1. Considerando o recente julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, dos embargos de declaração opostos contra o acórdão do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR (tema nº 69 de repercussão), a Coordenação-Geral da Representação Judicial da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN/CRJ) (...). 11. Em suma, portanto, dois foram os principais comandos do julgamento realizado (...). Fl. 133DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-013.438 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10980.921398/2012-29 a) os efeitos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS devem se dar após 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e requerimentos administrativos protocoladas até (inclusive) 15.03.2017 e b) o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais. (...) 14. Essa orientação é relevante para que a Secretaria Especial da Receita Federal passe a observar, quanto ao tema, o teor art. 19-A, III e § 1º da Lei nº 10.522/2002, de maneira que não mais sejam constituídos créditos tributários em contrariedade à referida determinação do Supremo Tribunal Federal, bem como que sejam adotadas as orientações da Suprema Corte para fins de revisão de ofício de lançamento e repetição de indébito no âmbito administrativo. 15. Essa medida visa a reforçar o absoluto compromisso da Administração Tributária com a Constituição Federal e com o Estado Democrático de Direito e garante máxima efetividade ao comando da Suprema Corte, de sorte que, independentemente de ajuizamento de demandas judiciais, a todo e qualquer contribuinte seja garantido o direito de reaver, na seara administrativa, valores que foram recolhidos indevidamente. (grifo nosso). Portanto, restou assentado de maneira definitiva pela Suprema Corte o entendimento de que o ICMS destacado nas Notas Fiscais não compõe a base de cálculo para fins de incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS, sendo que os efeitos da decisão se estendem a todas as ações administrativas protocoladas antes de 15/03/2017 - como é o caso dos presentes autos, em que, apesar de o PER/DCOMP ter sido transmitido em 12/11/2007, o processo administrativo foi protocolado em 15/08/2014. Com efeito, no caso vertente deve ser negado provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional para que, nos termos do art. 62 do RICARF, aplicando-se a decisão do STF no Recurso Extraordinário n o 574.706/MG, bem como a modulação de seus efeitos, o ICMS (destacado nas notas fiscais) seja excluído da base imponível da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS. É nesse sentido o posicionamento unânime desta Câmara Superior, após a apreciação dos embargos no REn o 574.706/MG: ICMS NA BASE DE CÁLCULO PIS E COFINS. Nos termos do decidido no RESP 574.706, julgado em 15/03/2017, e de acordo com a modulação dada a essa decisão no julgamento dos embargos de declaração oposto aquele decisum, em 13/05/2021, deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor do ICMS dos processos administrativos protocolados até 15/03/2017, caso dos autos. (Acórdão 9303-012.494, Rel. Cons. Jorge Olmiro Lock Freire, unânime, sessão de 19/11/2021) (Presentes ainda os Cons. Rodrigo da Costa Pôssas, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello). Portanto, propõe-se, em endosso ao posicionamento que vem externando a CSRF sobre o tema, a negativa de provimento do RE, aplicando-se ao caso o decidido em definitivo pelo STF no RE n o 574.706/MG, inclusive no que se refere à modulação de efeitos, excluindo-se o ICMS destacado nas notas fiscais da base imponível da contribuição. Diante do exposto, voto por conhecer e, no mérito, negar provimento ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, aplicando-se ao caso o decidido em definitivo pelo STF no RE n o 574.706/MG, inclusive no que se refere à modulação de Fl. 134DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9303-013.438 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10980.921398/2012-29 efeitos, excluindo-se o ICMS destacado nas notas fiscais da base imponível da contribuição. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de conhecer do recurso e, no mérito, negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Carlos Henrique de Oliveira – Presidente Redator Fl. 135DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10880.967085/2010-83
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Oct 21 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Nov 17 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/10/2006 a 31/12/2006 PRELIMINAR. NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA. INOCORRÊNCIA. Há que se afastar arguição preliminar acerca da nulidade da decisão recorrida, que devidamente enfrentou a questão meramente tangenciada na manifestação de inconformidade, não expressamente contemplada no pedido que a finaliza. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI) Período de apuração: 01/10/2006 a 31/12/2006 RESSARCIMENTO. COMPENSAÇÃO. RECONSTITUIÇÃO DA ESCRITA FISCAL. UTILIZAÇÃO DOS CRÉDITOS. APURAÇÃO DE SALDOS DEVEDORES. LANÇAMENTO. INEXISTÊNCIA DE SALDO CREDOR RESSARCÍVEL. Uma vez constatada a inexistência de saldo credor ressarcível, em face da utilização dos créditos escriturados para abater débitos apurados em procedimentos fiscal que redundou no lançamento de saldos devedores, há que se indeferir o pedido de ressarcimento e não homologar a compensação declarada com suporte naqueles créditos.
Numero da decisão: 3002-002.126
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de nulidade da decisão recorrida e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Paulo Régis Venter - Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta, Mariel Orsi Gameiro, Carlos Delson Santiago e Paulo Régis Venter (Presidente).
Nome do relator: Paulo Régis Venter
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(SUCESSORA DE IPIRANGA ASFALTOS S.A) Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/10/2006 a 31/12/2006 PRELIMINAR. NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA. INOCORRÊNCIA. Há que se afastar arguição preliminar acerca da nulidade da decisão recorrida, que devidamente enfrentou a questão meramente tangenciada na manifestação de inconformidade, não expressamente contemplada no pedido que a finaliza. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI) Período de apuração: 01/10/2006 a 31/12/2006 RESSARCIMENTO. COMPENSAÇÃO. RECONSTITUIÇÃO DA ESCRITA FISCAL. UTILIZAÇÃO DOS CRÉDITOS. APURAÇÃO DE SALDOS DEVEDORES. LANÇAMENTO. INEXISTÊNCIA DE SALDO CREDOR RESSARCÍVEL. Uma vez constatada a inexistência de saldo credor ressarcível, em face da utilização dos créditos escriturados para abater débitos apurados em procedimentos fiscal que redundou no lançamento de saldos devedores, há que se indeferir o pedido de ressarcimento e não homologar a compensação declarada com suporte naqueles créditos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de nulidade da decisão recorrida e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Paulo Régis Venter - Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta, Mariel Orsi Gameiro, Carlos Delson Santiago e Paulo Régis Venter (Presidente). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 0. 96 70 85 /2 01 0- 83 Fl. 268DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3002-002.126 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10880.967085/2010-83 Relatório Trata-se de julgar recurso voluntário interposto contra o Acórdão nº 14-86.060 (fls. 160/178), da 8ª Turma da DRJ/RPO, da sessão realizada em 22/05/2018, quando a turma acordou, por unanimidade de votos, julgar IMPROCEDENTE a manifestação de inconformidade, nos termos das ementas que seguem transcritas: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 01/10/2006 a 31/12/2006 COMPENSAÇÃO. FALTA DE COMPROVAÇÃO DO CRÉDITO. Mantida a glosa de crédito e o lançamento de débito pelo auto de infração e não comprovado o saldo credor de IPI suficiente para a compensação pretendida, mantém-se a cobrança dos débitos não pagos pela nãohomologação da compensação. RESSARCIMENTO. PRODUTO FINAL IMUNE OU NT. INSUMOS TRIBUTADOS. ESTORNO. IMPOSSIBILIDADE DE APROVEITAMENTO DOS CRÉDITOS. Nos termos do art. 11 da Lei nº 9.779/99, é facultada a manutenção e a utilização, inclusive mediante ressarcimento, dos créditos decorrentes do IPI pago por insumos entrados a partir de 1º de janeiro de 1999 no estabelecimento industrial ou equiparado, quando destinados à industrialização de produtos tributados pelo imposto, incluídos os isentos e os sujeitos à alíquota zero, bem como os imunes se a imunidade decorrer de exportação. Tal regra não se aplica aos produtos finais NT, tampouco aos imunes, em função do art. 155, § 3º, da Constituição Federal, que trata de imunidade objetiva, aplicável aos derivados de petróleo. SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE. IDENTIDADE DE MATÉRIAS COM O PROCESSO DE AUTO DE INFRAÇÃO. Diante da inexistência de expressa previsão normativa que determine a suspensão de exigibilidade dos débitos não compensados, no âmbito do rito processual administrativo fiscal federal, em razão de identidade de matérias tratadas em outro processo, nada impede que haja continuidade dos mesmos em separado e a cobrança do débito quando não apresentada a inconformidade administrativa. Nesse passo, oportuno transcrever parcialmente o minudente relatório contido na decisão recorrida: Trata-se de manifestação de inconformidade apresentada pela requerente ante Despacho da Delegacia da Receita Federal do Brasil que indeferiu o ressarcimento, no montante de R$ 6.158,22, solicitado no PER nº 08719.21437.240510.1.7.01-9802 e não homologou as compensações informadas no despacho, fato que resultou na cobrança ora contestada. Consta dos autos que o crédito que se pretendeu compensar diz respeito ao ressarcimento de IPI de que trata a Lei 9.779/99 artigo 11 e IN (SRF) 33/99, referente ao saldo credor de IPI, apurado no 4º TRIMESTRE de 2006. Conforme a Informação Fiscal, a declarante é fabricante de produtos asfálticos classificados nas posições NCM 2713.20.00 e 2715.00.00 e de acordo com a Fl. 269DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3002-002.126 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10880.967085/2010-83 Tabela de Incidência do IPI (TIPI) – aprovada pelo Decreto 4.542/2002, ambas as classificações fiscais são tributadas pelo IPI respectivamente à alíquota de 4% e 5%. Contrariamente ao entendimento da RFB, o estabelecimento industrial considerou os produtos asfálticos de sua fabricação, abrangidos no conceito “derivado de petróleo” para fins da imunidade constitucional prevista no artigo 155 § 3º (vide artigo 18 inciso IV do decreto 4.544/2002). Em razão da falta de lançamento do IPI nas saídas de produtos asfálticos de produção do estabelecimento industrial, foi refeita a escrituração fiscal e lavrado Auto de Infração de IPI, processo administrativo fiscal nº 10830.721159/2011-11, já que houve apuração de saldo devedor em todos os períodos. Observou-se, entretanto, que mesmo que hipoteticamente houvesse mudança de entendimento em relação às saídas de produtos asfálticos, no sentido de considera-los abrangidos pelo conceito de derivado de petróleo para fins de imunidade constitucional, tornando o Auto de Infração de IPI insubsistente, os créditos de IPI decorrentes da aquisição de insumos aplicados nestes produtos passarão a ser considerados indevidos, nos termos do disposto na alínea “a” inciso I, artigo 193 do Decreto 4.544/2002 (RIPI/2002) e Ato Declaratório Interpretativo nº 5 de 17 de abril de 2006, e o ressarcimento, neste caso, seria indevido. Ou seja, considerando-se que a totalidade dos produtos fabricados pelo estabelecimento se referem à fabricação de produtos asfálticos, uma vez considerados imunes, não há que se falar em direito ao crédito de IPI, posto que os produtos abrangidos por imunidade constitucional estão fora do campo da incidência do imposto, por serem produtos não tributáveis. Regularmente cientificada do indeferimento de seu pleito, a empresa apresentou manifestação de inconformidade alegando, em suma, o que segue: ... Em razão da extensa narrativa dos termos postos na manifestação de inconformidade, entendo mais apropriado transcrever a síntese produzida pela própria recorrente (fl. 194): (....) Na Manifestação de Inconformidade, a Recorrente apresentou, em apertada síntese, os seguintes argumentos contra o Despacho Decisório SEORT nº 562/2011 (fls. 59-80): (i) a nulidade do despacho decisório, em razão da suspensão e ausência da “matéria tributável” de fundo (cf. art. 142, CTN), tendo em vista que o lançamento do crédito tributário que ensejou as deduções do IPI, alegadas pelo Fisco, encontrava-se à época em discussão administrativa, nos autos PAF nº 10830.721159/2011-11, de modo que a análise do saldo credor do IPI deveria aguardar, ao menos, a sua definição na esfera administrativa; (ii) os produtos fabricados pela Recorrente têm natureza de derivado de petróleo e, consequentemente, gozam da imunidade tributária prevista no § 3º do art. 155 da Constituição Federal. Diante disso, uma vez que a saída de mercadorias da Recorrente não é tributada, em razão da imunidade, as deduções de IPI realizadas pela fiscalização, decorrentes da reconstituição da escrita fiscal, são indevidas, havendo, portanto, saldo credor suficiente para efetivar a compensação ora pleiteada; e Fl. 270DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3002-002.126 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10880.967085/2010-83 (iii) a Recorrente, amparada pela imunidade tributária, faz jus ao aproveitamento de crédito de IPI oriundo da entrada de MP, PI e ME, quando destinados à fabricação de produtos imunes, conforme expressamente assegurado pelo art. 195, § 2º, do RIPI/2002. (...) A contribuinte foi cientificada da decisão em 22/08/2018 (fl. 181). E, em 20/09/2018, solicitou juntada ao processo de seu recurso voluntário (fls. 182 e seguintes), cujos principais protestos e alegações seguem arrolados:  “Em breve síntese, a DRJ argumentou que não há comprovação do crédito pleiteado e que, na hipótese de reconhecimento da imunidade tributária arguida, a Recorrente não faria jus ao aproveitamento dos créditos de IPI, em razão da necessidade de estorno dos créditos originários de aquisição de MP, PI e ME, quando destinados à fabricação de produtos não tributados (“NT”), conforme consta no Ato Declaratório Interpretativo SRF nº 5/2006”;  preliminarmente, a decisão recorrida deve ser anulada por preterição ao direito de defesa, uma vez que “não enfrentou a preliminar de nulidade aduzida na na manifestação de inconformidade (nulidade do Despacho Decisório, em virtude da suspensão e ausência de “matéria tributável” – decorrente da incontestável relação de interdependência com outro processo administrativo –, imprescindível para a correta apuração do saldo credor do IPI), deixando de observar o dever de motivação dos atos administrativos”;  quanto ao mérito, repisou os fundamentos levados à apreciação da instância de piso, acerca da imunidade tributária do seu produto e do decorrente direito à manutenção dos créditos;  aduziu que “a DRJ negou provimento a Manifestação de Inconformidade, nos termos das decisões proferidas nos autos do Processo Administrativo nº 10830.721159/2011-11, as quais não analisaram a imunidade tributária dos produtos industrializados pela Recorrente, tendo em vista a existência da Ação Ordinária nº 2006.34.00.0192504, em trâmite na 2ª Vara da Justiça Federal, configurando-se a concomitância de objeto da discussão administrativa e do processo judicial. Entretanto, o caso em comento refere-se à compensação de créditos apurados pela Recorrente, a qual foi indevidamente glosada em razão da equivocada reconstituição da escrita fiscal, de modo que se faz necessária a apreciação do pedido de reconhecimento da imunidade ora pleiteada;  asseverou que “o art. 193, inc. I, alínea “a”, do RIPI/2002, utilizado pela DRJ na fundamentação da improcedência da Manifestação de Inconformidade apresentada pela Recorrente, não se aplica ao presente caso” e que o ADI SRF nº 5/2006, trata-se de “instrumento de caráter meramente esclarecedor e interpretativo, incapaz de modificar a norma”; Fl. 271DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3002-002.126 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10880.967085/2010-83  nesse contexto, asseverou, outrossim, que “o cenário defendido pela DRJ gera ônus desproporcional às hipóteses de imunidade, bem como viola o princípio da não-cumulatividade do IPI”, prescrito na Constituição Federal, uma vez que “a negativa ao direito de aproveitamento do crédito decorrente da aquisição de MP, PI e ME, devidamente tributada pelo IPI, configura a própria tributação do contribuinte”. A recorrente conclui seu recurso requerendo, “em caráter preliminar, que seja julgada nula a decisão de 1ª instância” e, se assim não for, “requer integral provimento do presente Recurso Voluntário”, para o fim de “reconhecer o montante integral do crédito indevidamente glosado, bem como homologar a respectiva compensação informado na DCOMP”. Protestou, ademais, “pela posterior juntada de documentação que eventualmente não tenha sido acostada à presente, nos termos do art. 16, §§ 4º e 5º do Decreto nº 70.235/72”. Voto Conselheiro Paulo Régis Venter, Relator. Da competência para julgamento O presente colegiado é competente para apreciar o recurso, em conformidade com o prescrito no art. 4º, combinado com o artigo 23-B, do Anexo II da Portaria MF nº 343, de 2015, que aprovou o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, com redação da Portaria MF nº 329, de 2017. Da admissibilidade Atendidos os requisitos de admissibilidade, o recurso deve ser objeto de apreciação deste colegiado. Do recurso voluntário O recurso voluntário expressamente reportou-se à decisão recorrida pleiteando, em sede de preliminar, a declaração da sua nulidade uma vez que “não enfrentou a preliminar de nulidade aduzida na manifestação de inconformidade”. No mérito, pugnou pela reforma daquela decisão, repisando os argumentos já submetidos ao crivo da instância de piso, requerendo, outrossim, que este colegiado aprecie o pedido de reconhecimento da imunidade alegada, que não foi analisado anteriormente no âmbito do processo nº 10830.721159/2011-11, em razão da concomitância com o pleito levado ao crivo do Poder Judiciário nos autos da Ação Ordinária nº 2006.34.00.0192504. Contestou, ademais, os fundamentos da decisão recorrida, especialmente o disposto no art. 193, inc. I, alínea “a”, do RIPI/2002, bem como no entendimento esposado no ADI SRF nº 5/2006, os quais entende não aplicáveis à espécie. De resto, pontuou que o entendimento posto na decisão recorrida viola o princípio constitucional da não-cumulatividade do IPI. Pois bem. Fl. 272DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3002-002.126 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10880.967085/2010-83 Da preliminar de nulidade da decisão recorrida Como relatado, a recorrente pede, em sede de preliminar, pela declaração de nulidade da decisão de piso, ao entendimento de que esta deixou de enfrentar o pedido de nulidade do despacho decisório, que teria sido veiculado na manifestação de inconformidade. Entendo que não assiste razão à recorrente. Compulsando a peça reclamatória submetida à apreciação da instância a quo (fls. 59/80) constata-se que a referência à nulidade do despacho decisório restringiu-se ao título do tópico II, conforme a seguir colacionado (fl. 62): Referido tópico tratou, em suma, do pleito pela suspensão da exigibilidade do crédito tributário controlado neste processo enquanto pendente de julgamento o mencionado processo nº 10830.721159/2011-11, tendo sido concluído nos termos que também seguem colacionados: E o pedido que finaliza a manifestação de inconformidade não se reporta à nulidade alegada. Veja-se (fl. 80): De outra banda, compulsando o teor da decisão recorrida, observa-se que o pedido de suspensão da exigibilidade foi devidamente enfrentado e rechaçado (fls. 168/169). Observe-se a conclusão da relatora: (...) Desta forma, não vejo porque suspender a exigibilidade do crédito tributário (débito não compensado) até o julgamento em definitivo do auto de infração, principalmente porque a compensação somente se faz possível com créditos Fl. 273DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3002-002.126 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10880.967085/2010-83 líquidos e certos a favor da contribuinte, e o crédito em comento não se mostra nem líquido, nem certo. Tal conclusão, por certo, implicou em negativa ao pedido de nulidade tangenciado pela manifestante, ainda que assim não tenha sido expressamente posto no voto, especialmente em razão de, como dito, não ter constado nos pedidos que finalizaram a peça julgada. Há que se acrescentar, por oportuno, a constatação de que na mesma sessão de julgamento deste processo pela 8ª Turma da DRJ RPO, ocorrida em 22/05/2018, foi também julgado o processo nº 10880.908004/2011-94 (cujo recurso voluntário também está sendo julgado na presente sessão deste colegiado), que tratou do mesmo procedimento aqui analisado (naquele caso, relativo a pedido de ressarcimento do 1º trimestre de 2006). E sobreleva observar que naquele processo a manifestação de inconformidade é idêntica àquela acostada nestes autos, com exceção justamente dos argumentos da preliminar de nulidade do despacho decisório! Com efeito, observe-se o conteúdo inicial do tópico II, constante daquele processo, que segue colacionado: E veja-se a conclusão do sub-tópico II.1 (fl. 278, do referido processo): Só então a peça ingressa no tópico II.2, que tratou do mesmo pleito pela suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Assim é que, justamente em face de referida manifestação conter específico tópico, devidamente fundamentado, acerca do pleito pela nulidade do despacho decisório, é que a decisão recorrida, proferida naquele processo, igualmente destinou tópico específico no voto (e também incluiu ementa específica) quanto ao ponto, concluindo por expressamente rejeitar a preliminar de nulidade arguida. Nestes termos, rejeito a preliminar de nulidade da decisão recorrida. Do mérito Quanto ao mérito, o desfecho do litígio em debate parece-me singelo. Como relatado, o indeferimento do pedido de ressarcimento e a decorrente não homologação da compensação declarada com suporte no crédito pleiteado decorreram, meramente, do fato de a fiscalização ter efetuado o lançamento de débitos de IPI relativos aos saldos devedores apurados no período, já descontados os créditos lançados na escrita fiscal da contribuinte, os quais pretendeu ressarcir. Fl. 274DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3002-002.126 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10880.967085/2010-83 Referido lançamento inaugurou o processo administrativo nº 10830.721159/2011- 11, que já teve decisão definitiva no âmbito administrativo, como informado na decisão recorrida (fl. 168): (...) Ademais, há que se observar que o PAF do auto de infração já foi julgado em 1ª e 2ª instância, onde a impugnação e o recurso ao lançamento foram devidamente julgados. A decisão, consignada no Acórdão nº 14-35.279, de 20 de setembro de 2011, proferido por esta 8ª Turma da DRJ de Ribeirão Preto - SP, deferiu em parte as alegações da defesa. E o Acórdão 3202-000.682, da 2ª Câmara do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais -CARF, indeferiu o recurso voluntário. (...) E a conclusão daquela decisão não deixa margem a dúvidas quanto ao reflexo daquele julgamento no presente processo (fl. 178): CONCLUSÃO Mantida a glosa de crédito pelo auto de infração e não comprovado o saldo credor suficiente para a compensação pretendida, mantém-se a cobrança dos débitos não pagos pela não-homologação da compensação. Posto isto, pelo indeferimento da manifestação de inconformidade. Assim, forçoso concluir que efetivamente não há direito à contribuinte ressarcir créditos (e utilizá-los para compensação), que foram devidamente aproveitados na reconstituição da escrita fiscal efetuada pela autoridade fiscal que apurou saldos devedores objetos do lançamento a que se referiu o processo administrativo já identificado. Quanto ao ponto, vale trazer à colação excerto da Informação Fiscal que fundamentou o despacho decisório recorrido (fls. 49/50): Fl. 275DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3002-002.126 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10880.967085/2010-83 Enfim, o que se depreende dos argumentos trazidos em sede de recurso voluntário é a intenção da recorrente rediscutir matéria já decidida administrativamente, o que, evidentemente, não é mais cabível. Nesse ponto, bem tratou a decisão recorrida (fl. 173): (...) Essas matérias não serão analisadas novamente, sendo que esta julgadora adota o mesmo entendimento esposado nos votos dos referido Acórdão. Novamente, à guisa de esclarecimentos, especialmente em face da alegação da recorrente no sentido de que o entendimento posto na decisão recorrida viola o princípio constitucional da não-cumulatividade do IPI, cabe pontuar que igualmente não procede. De fato, a fiscalização exigiu débitos na saída dos produtos que a contribuinte indevidamente considerou imunes e, em contrapartida, utilizou os créditos lançados pela contribuinte para o abatimento daqueles débitos, apurando saldos devedores exigíveis. A alegação da recorrente seria procedente caso a fiscalização lançasse apenas os débitos nas saídas e não reconhecesse o direito ao creditamento, o que, como dito, não ocorreu. Assim, aproveitados os créditos, não há que se falar em violação do princípio constitucional da não- cumulatividade do IPI. A meu juízo, a questão da necessidade do estorno dos créditos lançados se os produtos da contribuinte saíssem com imunidade tributária, suscitada tanto pela autoridade que conduziu o procedimento de fiscalização, quanto pela decisão recorrida, é irrelevante para o deslinde do litígio, ante à singela constatação de que os créditos que a contribuinte pretendia ressarcir foram completamente utilizados para abater os débitos apurados pela fiscalização. Assim é que os créditos não foram estornados e sim aproveitados na reconstituição da escrita fiscal. A referência ao estorno deu-se, tão somente, para evidenciar a incoerência no tratamento tributário que a contribuinte aplicou ao caso. Ora, se considerou suas saídas imunes (e, assim, não escriturou débitos), não poderia ter lançado os créditos que pretende ressarcir, como mencionado pela fiscalização. De forma que a questão da aplicação à espécie, do disposto no art. 193, inc. I, alínea “a”, do RIPI/2002, bem como do entendimento esposado no ADI SRF nº 5/2006, abordada pela recorrente, é absolutamente despicienda à solução do litígio em julgamento. Da conclusão Ante o exposto, voto por rejeitar a preliminar de nulidade da decisão recorrida e, no mérito, por negar provimento ao recurso voluntário. Fl. 276DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3002-002.126 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10880.967085/2010-83 (documento assinado digitalmente) Paulo Régis Venter Fl. 277DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10680.926267/2011-31
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Oct 28 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Nov 17 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI) Período de apuração: 01/04/2007 a 30/06/2007 IPI. CRÉDITOS BÁSICOS. RESSARCIMENTO. LIMITAÇÃO AO SALDO CREDOR DE CADA TRIMESTRE-CALENDÁRIO. Segundo dispõe a legislação, o saldo credor ressarcível é aquele apurado em cada trimestre de apuração. O valor do saldo credor apurado em um determinado trimestre-calendário não pode ser incluído na apuração do saldo passível de ressarcimento do trimestre-calendário seguinte, sob pena de integrar em duplicidade o montante do ressarcimento. A parcela do saldo credor excedente ao valor ressarcível do trimestre de apuração pode ser reescriturada no Raipi, não havendo que se falar em violação do princípio da não cumulatividade. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/04/2007 a 30/06/2007 ENDEREÇO DE INTIMAÇÃO E DOMICÍLIO FISCAL. INCOMPETÊNCIA DA AUTORIDADE JULGADORA. SÚMULA CARF Nº 110. As intimações são matéria de atribuição da autoridade preparadora, descabendo manifestação da autoridade julgadora quanto ao pedido do contribuinte de que sejam enviadas a endereço diverso do de seu domicílio tributário. Súmula CARF nº 110: No processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço de advogado do sujeito passivo
Numero da decisão: 3201-009.368
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Paulo Roberto Duarte Moreira – Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Hélcio Lafetá Reis, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Mara Cristina Sifuentes, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, Laércio Cruz Uliana Junior, Márcio Robson Costa e Paulo Roberto Duarte Moreira.
Nome do relator: Paulo Roberto Duarte Moreira
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI) Período de apuração: 01/04/2007 a 30/06/2007 IPI. CRÉDITOS BÁSICOS. RESSARCIMENTO. LIMITAÇÃO AO SALDO CREDOR DE CADA TRIMESTRE-CALENDÁRIO. Segundo dispõe a legislação, o saldo credor ressarcível é aquele apurado em cada trimestre de apuração. O valor do saldo credor apurado em um determinado trimestre-calendário não pode ser incluído na apuração do saldo passível de ressarcimento do trimestre- calendário seguinte, sob pena de integrar em duplicidade o montante do ressarcimento. A parcela do saldo credor excedente ao valor ressarcível do trimestre de apuração pode ser reescriturada no Raipi, não havendo que se falar em violação do princípio da não cumulatividade. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/04/2007 a 30/06/2007 ENDEREÇO DE INTIMAÇÃO E DOMICÍLIO FISCAL. INCOMPETÊNCIA DA AUTORIDADE JULGADORA. SÚMULA CARF Nº 110. As intimações são matéria de atribuição da autoridade preparadora, descabendo manifestação da autoridade julgadora quanto ao pedido do contribuinte de que sejam enviadas a endereço diverso do de seu domicílio tributário. Súmula CARF nº 110: No processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço de advogado do sujeito passivo Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Paulo Roberto Duarte Moreira – Presidente e Relator AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 68 0. 92 62 67 /2 01 1- 31 Fl. 192DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3201-009.368 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.926267/2011-31 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Hélcio Lafetá Reis, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Mara Cristina Sifuentes, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, Laércio Cruz Uliana Junior, Márcio Robson Costa e Paulo Roberto Duarte Moreira. Relatório O interessado acima identificado recorre a este Conselho, de decisão proferida por Delegacia da Receita Federal de Julgamento. Trata-se de Despacho Decisório no qual a Autoridade homologou parcialmente as compensações realizadas pela contribuinte, haja vista não ter reconhecido integralmente crédito de IPI referente ao 2° trimestre de 2007, informadas em PERDCOMP, apresentado em 06/10/2008. O valor do crédito pleiteado, passível de ressarcimento, foi de R$ 345.024,61 tendo sido reconhecido R$ 314.024,61, em razão da “ Constatação de que o saldo credor passível de ressarcimento é inferior ao valor pleiteado”, como constou do despacho decisório. Ciente do despacho decisório, a contribuinte apresentou manifestação de inconformidade discorrendo inicialmente sobre o princípio constitucional da não cumulatividade do IPI para sustentar que procedeu ao estorno dos créditos (aponta para os documentos juntados) cujos saldos trimestrais foram objeto do Pedido de Ressarcimento cumulado com a Compensação, em conformidade com os arts. 16 e 17 da IN SRF nº 600/2005. A seguir, advoga que o estorno efetuado em sua escrita impõe a necessidade de deferimento do ressarcimento solicitado, pois do contrário, o crédito (saldo) de R$ 25.081,97 permaneceria indisponível para futuras compensações com outros débitos do IPI, em desrespeito ao princípio já exposto. Ponderou que a falta do estorno do crédito em sua escrita, e que fora solicitado em ressarcimento, traz-lhe um benefício indevido; de igual modo, o não reconhecimento da integralidade do valor estornado impõe-lhe um prejuízo indevido, “pois tira do crédito de IPI já apurado a sua própria natureza de crédito, já que esta não poderá ser compensado ... nem tampouco será usado na dedução dos débitos do IPI, pois já faz parte do saldo credor constante na escrituração fiscal” Ao final aduz que o não reconhecimento do crédito estornado viola o princípio da não cumulatividade o que impõe-se o reconhecimento da diferença de crédito que permanece em discussão com a consequente homologação das compensações efetuadas. Pede ainda, que as comunicações dos atos processuais sejam direcionadas ao seu procurador. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Ribeirão Preto/SP, julgou improcedente a manifestação de inconformidade da contribuinte, mantendo o indeferimento do direito ao ressarcimento de créditos do IPI. A decisão foi assim ementada: Fl. 193DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3201-009.368 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.926267/2011-31 ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/04/2007 a 30/06/2007 ENDEREÇO DE INTIMAÇÃO E DOMICÍLIO FISCAL. INCOMPETÊNCIA DA AUTORIDADE JULGADORA. As intimações são matéria de atribuição da autoridade preparadora, descabendo manifestação da autoridade julgadora quanto ao pedido do contribuinte de que sejam enviadas a endereço diverso do de seu domicílio tributário. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 01/04/2007 a 30/06/2007 IPI. CRÉDITOS BÁSICOS. RESSARCIMENTO. LIMITAÇÃO AO SALDO CREDOR DE CADA TRIMESTRE-CALENDÁRIO. Segundo dispõe a legislação, o saldo credor ressarcível é aquele apurado em cada trimestre de apuração. O valor do saldo credor apurado em um determinado trimestre-calendário não pode ser incluído na apuração do saldo passível de ressarcimento do trimestre-calendário seguinte, sob pena de integrar em duplicidade o montante do ressarcimento. A parcela do saldo credor excedente ao valor ressarcível do trimestre de apuração pode ser reescriturada no Raipi, não havendo que se falar em violação do princípio da não cumulatividade. Tal questão é distinta da relativa ao estorno escritural do saldo credor trimestral objeto de pedido de ressarcimento, que visa evitar o duplo aproveitamento do crédito - na escrituração e por meio de ressarcimento. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido A decisão de Primeira Instância teve por fundamento para manter o despacho decisório de homologação parcial da compensação: 1. O pedido de encaminhamento dos atos processuais ao endereço profissional do patrono não encontra respaldo no Decreto nº 70.235/72 (PAF); 2. Os processos 10680.926263/2011-53, 10680.926264/2011-06, 10680.926266/2011-97, 10680.926267/2011- 31 e 10680.926269/2011-21 forma julgados em conjunto com o presente; 3. Descabe a pretendida vinculação entre o princípio da não cumulatividade e o estorno escritural de créditos, pois o Princípio apenas garante o direito de crédito escritural, e na hipótese de se constatar a impossibilidade de ressarcimento de créditos do IPI, sua reescrituração no Raipi é pacificamente permitida, medida que garante o respeito à não cumulatividade. 4. A redução do ressarcimento, da forma como efetuada no presente caso, não se confunde com o estorno de créditos, pois se trata de impedir que parte do valor do crédito ressarcido, no caso específico, no 2º trimestre de 2007, seja novamente ressarcido no 3º trimestre ou trimestres seguintes; Fl. 194DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3201-009.368 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.926267/2011-31 5. Considerando que nem todos os créditos escriturados são passíveis de ressarcimento, o que parece pretender a Interessada é que os créditos permaneçam na apuração de forma a serem aproveitados "provisoriamente" enquanto não sejam efetivamente estornados. Nessa hipótese, é evidente que os créditos estornados seriam outros (posteriores), e não aqueles próprios do trimestre de apuração; 6. Demonstra os valores estornados no RIPI e o informado em PERDCOMP, de forma que não há correspondência entre os valores e seus períodos de apuração tanto no ressarcimento de créditos do trimestre em apreço (fls. 43/44) e o valor informado em PERDCOM como estornado (fl. 129); 7. Para demonstrar que a apuração efetuada pelo despacho decisório é a correta, parte-se do que foi apurado no processo administrativo nº 10680.926263/2011-53, no qual restou claro que o valor de R$ 1.165.942,60, estornado pela Interessada em maio de 2008, referiu-se a saldos credores apurados anteriormente a 2006; 7. Qualquer valor relativo a ressarcimento de um trimestre de apuração, não pode integrar o montante passível de ressarcimento de qualquer outro trimestre de apuração seguinte, sob pena de ressarcimento em duplicidade, ou ressarcimento de parcela não ressarcível; 8. O saldo credor ajustado do 2º trimestre de 2007 e de R$ 320.894,42 (conforme tabela de folha 157) e não o valor de R$ 508.353,85 (fl. 51) apurado pela contribuinte; 9. Se os valores informados no PERDCOMP estiverem corretos, significa que não foram efetuados todos os estornos que deveriam, pois o montante dos ressarcimentos relativos aos trimestres anteriores é superior ao informado; 10. A premissa que se espera haver sido adotada é a de que, ao transmitir o PERDCOMP relativo ao 1o trimestre de 2007, a Interessada tenha transmitido os PERDCOMP relativos aos trimestres anteriores e, consequentemente, tenha efetuado os respectivos estornos; e 11. Em conclusão, a Interessada apurou o valor de R$ 345.024,61, ao preencher o PERDCOMP com informação do crédito, relativamente ao 2º trimestre de 2007, em razão de não haver efetuado todos os estornos de ressarcimentos relativos aos trimestres-calendários anteriores, ou de havê-los informado em montante inferior ao devido. No recurso voluntário, a contribuinte, preliminarmente, requer o julgamento conjunto dos processos mencionados no Relatório, e no mérito, reproduz o mesmo texto argumentativo versado em sua manifestação de inconformidade para afirmar que: i. Os fundamentos da DRJ são no sentido de que a contribuinte teria aproveitado em duplicidade o valor do crédito ora discutido por não ter efetuado os estornos de créditos já aproveitados em trimestres anteriores; ii. A escrituração contábil revela que não houve aproveitamento em duplicidade do saldo credor compensado na DCOMP nº. 04341.76220.061008.1.1.01-426, deste modo, o crédito invocado deve ser integralmente reconhecido e, consequentemente, a compensação integralmente homologada. Fl. 195DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3201-009.368 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.926267/2011-31 Pede ainda, o julgamento conjunto com os processos nºs 10680.926263/2011-53, 10680.926264/2011-06, 10680.926266/2011-97, 10680.926267/2011- 31 e 10680.926269/2011- 21 e as comunicações dos atos processuais sejam direcionadas ao seu procurador. É o relatório. Voto Conselheiro Paulo Roberto Duarte Moreira, Relator Os recurso voluntário é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade, razão pela qual dele tomo conhecimento. Cumpre assentar, preliminarmente, que os processos mencionados no Relatório serão julgados nesta mesma sessão, conjuntamente com este processo. Quanto à intimação e demais comunicações dirigidas ao endereço do patrono, a Súmula CARF nº 110, que prescreve: “No processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço de advogado do sujeito passivo.(Vinculante, conforme Portaria ME nº 129, de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019)”. No mérito, o litígio que se apresenta nesta instância diz respeito ao inconformismo da contribuinte em não ter homologada integralmente sua compensação vinculada ao Pedido de Ressarcimento de crédito de IPI do 2º trimestre de 2007. O argumento de defesa é que, segundo o princípio constitucional da não cumulatividade do IPI, o saldo credor do qual se pediu o ressarcimento deve ser reconhecido e admitido integralmente na extinção do débito a ser compensado sob pena de lhe causar prejuízo uma vez que não será permitido seu reaproveitamento na escrita contábil. Ao contrário do que se arguiu desde a manifestação de inconformidade, o voto condutor da decisão recorrida foi explícito em reconhecer a possibilidade de reescrituração na escrita fiscal (Raipi) quando constatada a impossibilidade de ressarcimento de créditos de IPI (fl. 155): [...] O princípio da não cumulatividade, conforme previsto na Constituição Federal, apenas garante o direito de crédito escritural. A rigor, constatada a impossibilidade de ressarcimento de créditos do IPI, sua reescrituração no Raipi é pacificamente permitida, medida que garante o respeito à não cumulatividade. A questão de um determinado crédito ser ou não ressarcível é outra, de natureza infraconstitucional. [...] Assim, não assiste razão à recorrente. Fl. 196DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3201-009.368 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.926267/2011-31 A bem da verdade, o pedido é no sentido de em nome da não cumulatividade impor à Administração Tributário o dever de se admitir o saldo credor que a própria escrita contábil e fiscal da contribuinte não confere os atributos de certeza e liquidez, o que significa a indisponibilidade do saldo credor ressarcível. A recorrente não desincumbiu de seu dever de demonstrar que o despacho decisório incorreu em equívoco em não admitir parcela do saldo credor do IPI. Ademais, o Relator a quo realizou análise apurada nos documentos apresentados (Livro de Apuração do IPI) e sistemas internos da Receita Federal para apontar as discrepâncias nas informações prestadas frente a tais documentos para concluir a higidez do ajuste efetuado no despacho decisório; e quanto a isso, a recorrente não se contrapôs com argumentos para refutar tais conclusões, já que reproduziu em Recurso Voluntário o mesmo texto de refutação de mérito utilizado em sua manifestação de inconformidade. Desta forma, a decisão recorrida se sustenta pelos próprios fundamentos que foram elencados nos itens “3” a “11” do Relatório deste voto, os quais adoto em acréscimos às razões aqui expostas para negar provimento ao Recurso. Dispositivo Ante ao exposto, voto para negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Paulo Roberto Duarte Moreira Fl. 197DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10980.921015/2012-12
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Fri Aug 27 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Nov 08 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/03/2005 a 31/03/2005 COMPENSAÇÃO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES. O STF, no julgamento do RE nº 574.076/PR, manifestou o entendimento pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, por corresponder rubrica não integrante do faturamento, modulando-se os efeitos para sua aplicação a partir de 15/03/2017, preservando-se as ações judiciais e administrativas protocoladas antes desta data. Aplicação do artigo 62, § 1º, II, “b” e § 2º do RICARF.
Numero da decisão: 3301-010.979
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer do recurso voluntário para dar parcial provimento, reconhecendo-se o direito de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, cabendo à unidade de origem a apuração do crédito. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3301-010.938, de 27 de agosto de 2021, prolatado no julgamento do processo 10980.921017/2012-10, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Marco Antônio Marinho Nunes – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Ari Vendramini, Salvador Candido Brandao Junior, Carlos Delson Santiago (suplente convocado), Semíramis de Oliveira Duro, Jucileia de Souza Lima, Marco Antônio Marinho Nunes (Presidente Substituto). Ausente(s) o conselheiro(a) Jose Adão Vitorino de Morais, o conselheiro(a) Liziane Angelotti Meira, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Marco Antonio Marinho Nunes e pelo(a) conselheiro(a) Carlos Delson Santiago.
Nome do relator: Salvador Cândido Brandão Junior
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/03/2005 a 31/03/2005 COMPENSAÇÃO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES. O STF, no julgamento do RE nº 574.076/PR, manifestou o entendimento pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, por corresponder rubrica não integrante do faturamento, modulando- se os efeitos para sua aplicação a partir de 15/03/2017, preservando-se as ações judiciais e administrativas protocoladas antes desta data. Aplicação do artigo 62, § 1º, II, “b” e § 2º do RICARF. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer do recurso voluntário para dar parcial provimento, reconhecendo-se o direito de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, cabendo à unidade de origem a apuração do crédito. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3301-010.938, de 27 de agosto de 2021, prolatado no julgamento do processo 10980.921017/2012-10, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Marco Antônio Marinho Nunes – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Ari Vendramini, Salvador Candido Brandao Junior, Carlos Delson Santiago (suplente convocado), Semíramis de Oliveira Duro, Jucileia de Souza Lima, Marco Antônio Marinho Nunes (Presidente Substituto). Ausente(s) o conselheiro(a) Jose Adão Vitorino de Morais, o conselheiro(a) Liziane Angelotti Meira, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Marco Antonio Marinho Nunes e pelo(a) conselheiro(a) Carlos Delson Santiago. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 98 0. 92 10 15 /2 01 2- 12 Fl. 77DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3301-010.979 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.921015/2012-12 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de declaração de compensação realizado pela contribuinte em PER/DCOMP, informando um crédito de COFINS decorrente de pagamento indevido ou a maior. A Secretaria da Receita Federal do Brasil proferiu despacho decisório para não homologar a compensação declarada, sob o fundamento de que foram localizados um ou mais pagamentos integralmente utilizados para quitação dos débitos declarados pelo contribuinte, não restando saldo disponível paro o crédito pretendido. Cientificada, a contribuinte apresentou manifestação de inconformidade para instaurar o contencioso administrativo, afirmando que a decisão que não homologou a compensação deve ser revista, na medida em que seu crédito decorre da indevida inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, em afronta ao artigo 2º da Lei Complementar 70/1991 e artigo 3º da Lei Complementar 07/1970, conjugados com o artigo 3º da Lei nº 9.718/1998, que estabelecem a incidência das contribuições sobre o faturamento mensal. Afirma, portanto, que o valor do ICMS está embutido no preço das mercadorias, mas constitui um ônus fiscal, não podendo ser considerado faturamento, o qual corresponde a um recebimento derivado de um negócio jurídico, como a venda de mercadoria ou prestação de serviços. A DRJ julgou improcedente a manifestação de inconformidade apresentada, nos termos do acórdão, assim ementado: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/03/2005 a 31/03/2005 RESTITUIÇÃO. CRÉDITO INEXISTENTE. Comprovado nos autos que o crédito pleiteado foi integralmente utilizado pela contribuinte na extinção de débitos de sua responsabilidade, indefere-se o pedido de restituição. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. Incabível a exclusão do valor devido a título de ICMS da base de cálculo da Cofins (ou do PIS), pois aludido valor é parte integrante do preço das mercadorias e dos serviços prestados, exceto quando referido imposto é cobrado pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de substituto tributário, o que não consta ser o caso da interessada. Fl. 78DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3301-010.979 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.921015/2012-12 Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Notificada da decisão, a Contribuinte apresentou recurso voluntário, reiterando seus argumentos e requerendo a aplicação do artigo 62, § 1º, II, “b” e § 2º do RICARF, suscitando a aplicação da decisão do STF, em sede de repercussão geral, no RE nº 574.706, proferida em 15/03/2017, argumentando que se trada de decisão definitiva. Junta memória de cálculo de apuração da COFINS e o balancete contábil. É a síntese do necessário. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O recurso voluntário é tempestivo e atende os requisitos da legislação. Cinge a controvérsia na possibilidade do reconhecimento de um recolhimento indevido a ser restituído, em razão da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. O despacho decisório eletrônico foi proferido a partir de simples cruzamentos de informações eletrônicas, não homologando a compensação, nos seguintes termos: A análise do direito creditório está limitada ao valor do "crédito original na data de transmissão" informado no PER/DCOMP, correspondendo a 87.765,40 A partir das características do DARF discriminado no PER/DCOMP acima identificado, foram localizados um ou mais pagamentos, abaixo relacionados, mas integralmente utilizados para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP. O significado que se extrai do despacho decisório é que a Recorrente apresentou o PER/DCOMP, mas não realizou a retificação da DCTF do período correspondente, para que o valor da dívida constituída por declaração fosse inferior ao valor da DARF quitada. No sistema da Receita Federal era esta a informação existente quando do despacho decisório proferido nestes autos, daí porque não foi reconhecido este montante de crédito pleiteado pela Recorrente. Ressalte-se que esta colenda turma tem manifestado o entendimento de que a retificação das declarações pode ser feita antes ou depois do despacho decisório. Este critério temporal é irrelevante para fins de reconhecimento do direito creditório. Isso porque retificação da DCTF e da DACON, por si só, não se presta para solidificar a liquidez e certeza do crédito pleiteado pelo contribuinte, sendo indispensável a apresentação de provas idôneas, tais como demonstrativos contábeis e documentos fiscais, para aferição do crédito. É necessário que o contribuinte apresente provas para fins de demonstrar o seu equívoco no preenchimento das declarações originais. Neste sentido, já se pronunciou a Câmara Superior de Recursos Fiscais deste E. CARF, no julgamento do processo 10909.900175/2008-12, manifestando o entendimento no acórdão nº 9303-005.520 (sessão de 15/08/2017), no sentido de que, mesmo no caso de uma a retificação posterior ao Despacho Decisório, como é o caso em análise, não há Fl. 79DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3301-010.979 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.921015/2012-12 impedimento para o deferimento do pedido quando acompanhada de provas documentais comprovando a erro cometido no preenchimento da declaração original, comparecendo nos autos com qualquer prova documental hábil a demonstrar o erro que cometera no preenchimento da DCTF (escrita contábil e fiscal): Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/02/2004 a 29/02/2004 DCTF RETIFICADORA APRESENTADA APÓS CIÊNCIA DO DESPACHO DECISÓRIO. EFEITOS. A retificação da DCTF após a ciência do Despacho Decisório que indeferiu o pedido de restituição não é suficiente para a comprovação do crédito, sendo indispensável a comprovação do erro em que se funde. Recurso Especial do Contribuinte negado. Esta colenda 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 3ª Seção do CARF tem manifestado entendimento no mesmo sentido, segundo a qual, em razão da verdade material, a liquidez e certeza do crédito pleiteado pelo contribuinte pode ser demonstrada por outros elementos de prova, independentemente da retificação da DCTF, conforme é possível constatar pelo recente acórdão relatado pela ilustre conselheira Semíramis de Oliveira Duro: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Ano-calendário: 2012 COMPENSAÇÃO. APRESENTAÇÃO DE DCTF RETIFICADORA APÓS O DESPACHO DECISÓRIO. POSSIBILIDADE. Se transmitida a PER/Dcomp sem a retificação ou com retificação após o despacho decisório da DCTF, por imperativo do princípio da verdade material, o contribuinte tem direito subjetivo à compensação, desde que prove a liquidez e certeza de seu crédito. (...) Recurso Voluntário provido. (Número do Processo 11060.900738/2013-11. Relatora SEMIRAMIS DE OLIVEIRA DURO. Data da Sessão 17/04/2018. Nº Acórdão 3301-004.545) Cabe, portanto, à Recorrente, a demonstração da origem e liquidez de seu crédito pleiteado, caso em que, independentemente de retificação da DCTF, o crédito pode ser reconhecido. Como se trata de exclusão do ICMS da base de cálculo, basta partir da receita bruta declarada para apurar o montante passível de restituição. Ainda, a Recorrente, em seu recurso voluntário, juntou memória de cálculo de apuração das contribuições e o balancete contábil. Em manifestação de inconformidade, a Recorrente argumentou que a origem de seu crédito decorre da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, visto que se trata de um imposto, de competência estadual, o qual não pode ser considerado como parte do faturamento/receita bruta. Analisando a controvérsia, a d. DRJ julgou improcedente a manifestação de inconformidade, argumentando que o ICMS integra o preço de venda e, portanto, integra a receita bruta, base de cálculo do PIS. Diante disso, por inexistir permissão Fl. 80DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3301-010.979 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.921015/2012-12 legal para a exclusão do ICMS da base de cálculo, não é possível reconhecer o direito à restituição, deixando de analisar o livro de ICMS apresentado em sede de defesa: Analisando-se a legislação de regência, resta inegável que, ao contrário do alegado, não há previsão para a exclusão do valor devido a título de ICMS das bases de cálculo do PIS e da Cofins, já que tal valor, ainda que assim não entenda a interessada, é parte integrante do preço das mercadorias e serviços vendidos (exceção feita para o ICMS recolhido mediante substituição tributária, pelo contribuinte substituto tributário, o que não consta ser o caso sob análise). Nesse contexto, e sem que haja previsão legal para as exclusões pleiteadas, não resta caracterizado o pagamento indevido ou maior que o devido de contribuição, não havendo, assim, como se deferir o pleito. Consectário lógico, não tendo sido comprovado qualquer erro de fato na apuração do débito, reparo algum deve ser realizado, devendo ser considerado correto o valor originalmente apurado pela contribuinte. Releva ressaltar que, apesar de já haver decisão judicial remetendo aludida questão (exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins) para ser analisada pelo STF nos termos do previsto no art. 543-B do Código de Processo Civil, ainda não há um posicionamento definitivo por parte do Supremo Tribunal Federal a respeito, não havendo, pois, como estender qualquer entendimento favorável aos contribuintes para os julgamentos procedidos administrativamente [...] Porém, o STF analisou a questão no RE n. 574.706/PR, com repercussão geral reconhecida (Tema n. 69), concluindo pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Contra a decisão proferida pelo STF em março/2017 foram opostos embargos de declaração com o objetivo de esclarecimento de vários pontos, intentando, inclusive, efeitos infringentes, bem como a modulação dos efeitos. Particularmente, expressei meu posicionamento em diversos julgados, como no acórdão n. 3301-007.012, pela impossibilidade da aplicação do resultado do julgamento do recurso extraordinário para pedidos de restituição formulados diretamente perante à Administração Pública, tendo em vista a pendência dos julgamentos dos embargos, os quais poderiam ter como resultado a modulação dos efeitos para beneficiar apenas da decisão em diante, ou apenas para quem ingressou no Poder Judiciário. Assim, a decisão não era definitiva e poderia não beneficiar quem pleiteou o direito diretamente em pedidos de restituição na esfera administrativa. A pendência que havia nesse julgado, no entanto, foi resolvida com o julgamento dos embargos de declaração em 13/05/2021, mantendo o entendimento pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições, mas a decisão teria efeitos apenas a partir da data do julgamento do recurso extraordinário, qual seja, 15/03/2017, ressalvados os casos de quem já havia pleiteado o direito de restituição perante o Judiciário ou na esfera administrativa antes dessa data. Desta forma, o Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15/03/2017 - data em que julgado o RE n. 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. Diante disso, a pendência que antes existia não mais subsiste e é preciso reconhecer o direito de restituição do indébito para a contribuinte, aplicando-se a SELIC para a devolução dos valores recolhidos indevidamente. Fl. 81DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3301-010.979 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.921015/2012-12 Cabe salientar que o pedido de restituição foi formulado em PER/DCOMP em 28/05/2009, portanto, antes do marco temporal fixado pelo STF para modulação dos efeitos, restando preservada sua ação administrativa e devendo-se aplicar o reconhecimento da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Com isso, como o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, julgou o RE nº 574.076/PR, e fixou a tese no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins, já se resolvendo os embargos de declaração para modulação dos efeitos da decisão, é de se reconhecer que a ora Recorrente está protegida pela decisão judicial, devendo-se reconhecer seu direito à repetição do indébito, pela aplicação do artigo 62, § 1º, II, “b” e § 2º do RICARF: Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. § 1º O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I - que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal; (Redação dada pela Portaria MF nº 39, de 2016) II - que fundamente crédito tributário objeto de: a) Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 103-A da Constituição Federal; b) Decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, na forma disciplinada pela Administração Tributária; (grifei) Ademais, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional editou o Parecer SEI nº 7698/2021/ME com a seguinte conclusão: 16. Ante o exposto, nos termos expostos na ata de julgamento já publicada, conclui-se que cabe à Administração Tributária, consoante autorizado pelo art. 19, VI c/c 19-A, III, e § 1º , da Lei nº 10.522/2002, observar, em relação a todos os seus procedimentos, que: a) conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Tema 69 da Repercussão Geral, “O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS”; b) os efeitos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS devem se dar após 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até (inclusive) 15.03.2017 e c) o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais. Ressalte-se e o montante de crédito a ser restituído depende da análise, pela unidade de origem, dos documentos apresentados em sede de manifestação de inconformidade e que pretendem demonstrar a liquidez do crédito pleiteado, homologando-se a compensação até o limite do crédito apurado pela DRF. Fl. 82DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3301-010.979 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.921015/2012-12 Isto posto, conheço do recurso voluntário para dar parcial provimento, reconhecendo-se o direito de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, cabendo à unidade de origem a apuração do crédito. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de conhecer do recurso voluntário para dar parcial provimento, reconhecendo-se o direito de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, cabendo à unidade de origem a apuração do crédito. (documento assinado digitalmente) Marco Antônio Marinho Nunes – Presidente Redator Fl. 83DF CARF MF Documento nato-digital

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9011867 #
Numero do processo: 16682.720242/2010-10
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed May 19 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Fri Oct 08 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) Ano-calendário: 2005 TRIBUTO COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA. INDEDUTIBILIDADE A teor do artigo 41, da Lei nº 8.981/1995, os tributos e contribuições são dedutíveis na determinação do Lucro Real e na Base de Cálculo da CSLL. Todavia, estando em discussão judicial sua legalidade ou constitucionalidade, atrai-se o § 1º do referido dispositivo que determina a não aplicação do disposto no caput quando a obrigação tributária estiver com exigibilidade suspensa, nos termos dos incisos II a IV, do artigo 151, do CTN. Inaplicável a transmudação dos fatos para albergá-los aos ditames do artigo 13, I, da Lei nº 9.249/1995, posto não se estar diante de mera provisão de risco, mas de efetiva obrigação a ser registrada no passivo da entidade.
Numero da decisão: 1402-005.550
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário para reconhecer a ocorrência da postergação e determinar que a Unidade de origem providencie as imputações necessárias, nos termos do artigo 273, do RIR/1999, vencidos o Relator original e a Conselheira Paula Santos de Abreu, que negavam provimento. Designado para redigir o voto vencedor, o Conselheiro Paulo Mateus Ciccone. Os Conselheiros Iágaro Jung Martins, Luciano Bernart e Marcelo José Luz de Macedo não votaram porque os Conselheiros que participaram do julgamento original em fevereiro de 2020 já haviam votado, quando houve o pedido de vista agora concluído. O Conselheiro Evandro Correa Dias foi designado “Redator Ad Hoc” em substituição ao Relator original, Conselheiro Murillo Lo Visco, que já não integrava o Colegiado na data da prolatação do Acórdão. (assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone – Presidente e Redator Designado para redigir o voto vencedor (assinado digitalmente) Evandro Correa Dias Redator "ad hoc" designado para formalização do acórdão Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Rogério Borges, Caio Cesar Nader Quintella, Evandro Correa Dias, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Murillo Lo Visco, Júnia Roberta Gouveia Sampaio, Paula Santos de Abreu e Paulo Mateus Ciccone.
Nome do relator: Murillo Lo Visco
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INDEDUTIBILIDADE A teor do artigo 41, da Lei nº 8.981/1995, os tributos e contribuições são dedutíveis na determinação do Lucro Real e na Base de Cálculo da CSLL. Todavia, estando em discussão judicial sua legalidade ou constitucionalidade, atrai-se o § 1º do referido dispositivo que determina a não aplicação do disposto no caput quando a obrigação tributária estiver com exigibilidade suspensa, nos termos dos incisos II a IV, do artigo 151, do CTN. Inaplicável a transmudação dos fatos para albergá-los aos ditames do artigo 13, I, da Lei nº 9.249/1995, posto não se estar diante de mera provisão de risco, mas de efetiva obrigação a ser registrada no passivo da entidade. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário para reconhecer a ocorrência da postergação e determinar que a Unidade de origem providencie as imputações necessárias, nos termos do artigo 273, do RIR/1999, vencidos o Relator original e a Conselheira Paula Santos de Abreu, que negavam provimento. Designado para redigir o voto vencedor, o Conselheiro Paulo Mateus Ciccone. Os Conselheiros Iágaro Jung Martins, Luciano Bernart e Marcelo José Luz de Macedo não votaram porque os Conselheiros que participaram do julgamento original em fevereiro de 2020 já haviam votado, quando houve o pedido de vista agora concluído. O Conselheiro Evandro Correa Dias foi designado “Redator Ad Hoc” em substituição ao Relator original, Conselheiro Murillo Lo Visco, que já não integrava o Colegiado na data da prolatação do Acórdão. (assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone – Presidente e Redator Designado para redigir o voto vencedor (assinado digitalmente) Evandro Correa Dias Redator "ad hoc" designado para formalização do acórdão AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 68 2. 72 02 42 /2 01 0- 10 Fl. 1518DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1402-005.550 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720242/2010-10 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Rogério Borges, Caio Cesar Nader Quintella, Evandro Correa Dias, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Murillo Lo Visco, Júnia Roberta Gouveia Sampaio, Paula Santos de Abreu e Paulo Mateus Ciccone. Fl. 1519DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1402-005.550 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720242/2010-10 Relatório Como Redator ad hoc designado, reproduzo, na íntegra, o relatório disponibilizado em meio magnético pelo Relator original, Murillo Lo Visco, que na data do julgamento definitivo e prolatação do Acórdão já não mais integrava o Colegiado. Trata o presente processo do lançamento fiscal de fls. 527 a 531, lavrado em face da pessoa jurídica acima identificada, por meio do qual foi constituído o crédito tributário a título de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), no montante de R$ 1.954.912,83, acrescido de multa de ofício de 75% e de juros de mora, referente ao ano- calendário de 2005. Em análise ao Termo de Verificação Fiscal de fls. 532 a 540, depreende-se que o lançamento foi realizado em razão de a Autoridade autuante ter concluído que a Contribuinte se aproveitou de provisão indedutível, constituída em dezembro de 2005, referente a tributo com exigibilidade suspensa. De acordo com a Autoridade Fiscal, “o lançamento de despesas referentes a tributos com exigibilidade suspensa tem o caráter de provisão”. Nesse sentido, o enquadramento legal utilizado para fundamentar o lançamento foi o inciso I do art. 13 da Lei nº 9.249, de 1995. Ainda de acordo com a Autoridade Fiscal, “no caso concreto aqui analisado, conforme lançamentos contábeis nos Livros Diário e Razão às fls. 28 a 44, no quarto trimestre do ano-calendário de 2005, a contribuinte provisionou o valor total de R$ 21.721.253,77 a título de tributos com exigibilidade suspensa, mas, embora tenha efetuado adição para o Lucro Real (fls. 119 a 181), não efetuou a adição deste valor para a apuração da base de cálculo da CSLL”. Irresignada com o lançamento, a Contribuinte apresentou a Impugnação de fls. 544 a 556, em que defende a legitimidade da dedução dos tributos e contribuições com exigibilidade suspensa da base de cálculo da CSLL, em razão (i) de o art. 344 do RIR/99 ser inaplicável à CSLL; e (ii) de inexistir subsunção do fato em tela ao inciso I do art. 13 da Lei nº 9.249, de 1995, haja vista que o registro contábil em questão não corresponde a uma provisão. Antes ainda do julgamento em primeira instância, a Contribuinte protocolou a petição de fls. 614 e 615, em que noticiou acerca de julgamento do CARF (Acórdão n° 1103- 000.260), recente à época, em que prevaleceu entendimento no mesmo sentido que sustentou em sua Impugnação no presente caso. No julgamento de primeira instância, a 1ª Turma da DRJ/Rio de Janeiro negou provimento à Impugnação, nos termos do Acórdão nº 12-43.626 (fls. 625 a 633), por entender aplicável ao caso a vedação contida no inciso I do art. 13 da Lei nº 9.249, de 1995. Contra a decisão de primeira instância, a Contribuinte interpôs o Recurso Voluntário de fls. 643 a 655, ora sob exame, em que reitera os mesmos argumentos já expendidos na Impugnação, apenas acrescentando a notícia de mais um julgado do CARF favorável à sua tese. O processo foi distribuído para 2ª Turma da 1ª Câmara desta 1ª Seção do CARF, e sorteado para Conselheiro que declarou-se impedido (fl. 715). Fl. 1520DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1402-005.550 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720242/2010-10 O processo foi, então, redistribuído para a 3ª Turma da 1ª Câmara, tendo sido incluído na pauta da sessão de julgamento realizada no dia 05/06/2014. Naquela oportunidade, a Recorrente juntou aos autos os memoriais de fls. 732 a 735, mais anexos, informando que “liquidou os débitos de CPMF que estavam com exigibilidade suspensa e que geraram a presente autuação”. Nesse sentido, esclarece que “antes mesmo do início da fiscalização, em 10/11/2010, e lavratura do presente Auto de Infração em 07/12/2010, a Recorrente tentou pagar os débitos de CPMF mediante compensação com crédito-prêmio de IPI”, mas, “como a compensação não foi homologada pela Receita Federal, a Recorrente decidiu liquidar os débitos no parcelamento da MP nº 470/2009”. E ainda nos referidos memoriais, a Recorrente esclarece que não deduziu da base de cálculo da CSLL a despesa com CPMF reconhecida por ocasião da adesão ao parcelamento: Após a juntada dos memoriais, a 3ª Turma da 1ª Câmara entendeu que os autos deveriam ser encaminhados para ciência da Procuradoria da Fazenda Nacional (fl. 776), que deu- se por cientificada (fl. 779), sem qualquer manifestação. De volta ao CARF, novos memoriais foram juntados às fls. 790 a 796, que são essencialmente os mesmos já juntados anteriormente, à exceção de um item intitulado “DEMONSTRAÇÃO DE QUE O MONTANTE DE "PROVISÃO DE CPMF" NÃO FOI EXCLUÍDO DA BASE DE CÁLCULO DA CSLL QUANDO DA REVERSÃO DA PROVISÃO”. Com essa demonstração, a Recorrente pretendeu esclarecer que “quando da reversão da provisão da CPMF, no ano-calendário de 2006, não houve a exclusão do montante da base de cálculo da CSLL.” Eis que, em 26/11/2014, a 3ª Turma da 1ª Câmara, declinou a competência para a 2ª Turma da 1ª Câmara da 1ª Seção de julgamento, nos termos do Acórdão nº 1103- 001.152 (fls. 863 a 867), cuja ementa segue abaixo reproduzida: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano- calendário: 2005 Fl. 1521DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1402-005.550 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720242/2010-10 REGRAS INTERNAS DO CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS. TURMAS DO CARF. DECLARAÇÃO DE IMPEDIMENTO. REDISTRIBUIÇÃO À MESMA TURMA. Havendo declaração de impedimento ou suspeição, o processo deve ser redistribuído a outro Conselheiro do colegiado, assim entendido como a Turma para a qual os autos foram originalmente distribuídos. Com a extinção da 2ª Turma da 1ª Câmara, processo foi distribuído para esta 2ª Turma da 4ª Câmara, e sorteado para este Relator. Por fim, cumpre registrar que, em 21/01/2020, novos memoriais foram juntados às fls. 887 a 895, e que mais uma vez são essencialmente os mesmos já juntados anteriormente. A única diferença para o anterior foi a inclusão de maior detalhamento ao item intitulado “DEMONSTRAÇÃO DE QUE O MONTANTE DE "PROVISÃO DE CPMF" NÃO FOI EXCLUÍDO DA BASE DE CÁLCULO DA CSLL QUANDO DA REVERSÃO DA PROVISÃO”. É o relatório. Fl. 1522DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1402-005.550 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720242/2010-10 Voto Vencido Evandro Correa Dias – Redator “Ad Hoc” designado. Nesta condição de Redator designado, transcrevo literalmente a minuta de voto que foi apresentado pelo Conselheiro na sessão de julgamento realizada em fevereiro de 2020. Portanto, a análise do caso concreto reflete a convicção daquele relator na valoração dos fatos. Ou seja, não me encontro vinculado, no caso aqui tratado: i) ao relato dos fatos apresentado; ii) a nenhum dos fundamentos adotados para a apreciação das matérias em discussão; e, iii) a quaisquer das conclusões da decisão, incluindo-se a parte dispositiva e a ementa, com as quais posso ou não concordar em situações concretas . Passo, a seguir, à transcrição do voto em sua redação original. Conselheiro Murillo Lo Viscou - Relator. O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos legais, razão pela qual dele conheço. Conforme relatado, em dezembro de 2005, a Contribuinte registrou em sua contabilidade, a débito de conta de resultado, CPMF que estava com exigibilidade suspensa em razão de medida judicial, no valor de R$ 21.721.253,77. Observando a legislação do IRPJ, a Contribuinte efetuou a devida adição no Lalur. No entanto, por entender que inexiste norma legal que a obrigue a realizar o mesmo procedimento quanto à CSLL, o efeito contábil do registro a débito na conta de resultado não foi anulado para fins de apuração da lucro líquido ajustado (base de cálculo da CSLL). Diante desse cenário, valendo-se do que dispõe o inciso I do art. 13 da Lei nº 9.249, de 1995, a Autoridade Fiscal entendeu que a Contribuinte se aproveitou de uma provisão indedutível para fins de apuração da base de cálculo da CSLL. Referido dispositivo legal estabelece o seguinte: Art. 13. Para efeito de apuração do lucro real e da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido, são vedadas as seguintes deduções, independentemente do disposto no art. 47 da Lei nº 4.506, de 30 de novembro de 1964: I - de qualquer provisão, exceto as constituídas para o pagamento de férias de empregados e de décimo-terceiro salário, a de que trata o art. 43 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, com as alterações da Lei nº 9.065, de 20 de junho de 1995, e as provisões técnicas das companhias de seguro e de capitalização, bem como das entidades de previdência privada, cuja constituição é exigida pela legislação especial a elas aplicável; [...] Com base nessa conclusão, a Autoridade Fiscal efetuou a glosa do respectivo valor, e lançou de ofício a CSLL mediante aplicação da alíquota de 9%, resultando na exigência de R$ 1.954.912,83, ora sob discussão. Irresignada com o lançamento, a Contribuinte apresentou Impugnação que foi julgada improcedente pela 1ª Turma da DRJ/Rio de Janeiro. E contra a decisão de primeira instância, apresentou o Recurso Voluntário, ora sob apreciação, em que defende a legitimidade da dedução dos tributos e contribuições com exigibilidade suspensa da base de cálculo da CSLL, Fl. 1523DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 1402-005.550 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720242/2010-10 em razão (i) de o art. 344 do RIR/99 ser inaplicável à CSLL; e (ii) de inexistir subsunção do fato em tela ao inciso I do art. 13 da Lei nº 9.249, de 1995, haja vista que o registro contábil em questão não corresponde a uma provisão. Adicionalmente, faz referência a julgado do CARF em que se entendeu pela possibilidade de dedução dos tributos com exigibilidade suspensa da base de cálculo da CSLL. Além dessas alegações, em memoriais, a Recorrente informou que, em 30/06/2006, efetuou a reversão da provisão sem, contudo, excluir a receita de reversão no momento da apuração do lucro líquido ajustado. Acrescenta, ainda, que “antes mesmo do início da fiscalização, em 10/11/2010, e lavratura do presente Auto de Infração em 07/12/2010, a Recorrente tentou pagar os débitos de CPMF mediante compensação com crédito-prêmio de IPI”, mas, “como a compensação não foi homologada pela Receita Federal, a Recorrente decidiu liquidar os débitos no parcelamento da MP nº 470/2009”. Dessa forma, identificados os contornos do litígio em tela, passo à análise de cada uma das questões suscitadas pela Recorrente. SOBRE A APLICAÇÃO DO ART. 344 DO RIR/99 À CSLL Refletindo o que dispõe o art. 41 da Lei nº 8.981, de 1995, o art. 344 do RIR/99 estabelece o seguinte: Art. 344. Os tributos e contribuições são dedutíveis, na determinação do lucro real, segundo o regime de competência. § 1º O disposto neste artigo não se aplica aos tributos e contribuições cuja exigibilidade esteja suspensa, nos termos dos incisos II a IV do art. 151 da Lei nº 5.172, de 1966, haja ou não depósito judicial. [...] No dispositivo acima reproduzido, a referência exclusiva a “determinação do lucro real” leva a Recorrente a concluir que o tratamento ali previsto aplica-se apenas ao IRPJ, não se estendendo à CSLL. Com base nessa premissa, a Recorrente suscita a ilegalidade do art. 50 da Instrução Normativa SRF nº 390, de 2004, que, a bem da verdade, reproduz o comando contido no art. 344 do RIR, conforme se verifica abaixo: INSTRUÇÃO NORMATIVA SRF Nº 390, DE 30 DE JANEIRO DE 2004 Dispõe sobre a apuração e o pagamento da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido. Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre a determinação e o pagamento da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). [...] Art. 50. Os tributos e contribuições são dedutíveis, na determinação do resultado ajustado, segundo o regime de competência. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos tributos e contribuições cuja exigibilidade esteja suspensa em virtude de: I - depósito, ainda que judicial, do montante integral do crédito tributário; Fl. 1524DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 1402-005.550 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720242/2010-10 II - impugnação, reclamação ou recurso, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo; III - concessão de medida liminar em mandado de segurança; IV - concessão de medida liminar ou de tutela antecipada em outras espécies de ação judicial. De toda sorte, entendo que essa matéria é absolutamente irrelevante para o deslinde do presente caso. Explico. Ainda que, no seu Termo de Verificação Fiscal, a Autoridade autuante tenha feito menção expressa art. 50 da IN SRF nº 390, de 2004, essa não é a base legal do lançamento. Tal dispositivo não consta no Auto de Infração e, mesmo no TVF, a referência somente surgiu como uma decorrência de outra previsão legal que não o art. 41 da Lei nº 8.981, de 1995. Refiro-me ao inciso I do art. 13 da Lei nº 9.249, de 1995, essa sim a base legal do lançamento, expressamente mencionada no Auto de Infração, e claramente utilizada como fundamento legal no TVF, conforme se verifica abaixo: Auto de Infração Termo de Verificação Fiscal IV. DAS INFRAÇÕES APURADAS 4.1. CSLL - Provisões não dedutíveis - Falta de adição de tributos e contribuições com exigibilidade suspensa De acordo com o art. 13 da Lei n° 9.249, de 1995, para efeitos de apuração da base de cálculo da CSLL, em regra, são vedadas todas as deduções referentes a quaisquer provisões, abrindo-se exceção apenas para aquelas elencadas no caput do referido artigo, dentre as quais não se enquadra a relativa a tributos com exigibilidade suspensa. "art. 13 Para efeito de apuração do lucro real e da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro liquido, são vedadas as seguintes deduções, independentemente do disposto no art. 47 da Lei n° 4506, de 30 de novembro de 1964: Fl. 1525DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 1402-005.550 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720242/2010-10 I - de qualquer provisão, exceto as constituídas para o pagamento de ferias de empregados e do décimo-terceiro salário, a de que trata o art. 43 da Lei n°8.981, de 20 de janeiro de 1995, com as alterações da Lei n°9.065. de 20 de junho de 1995, e as provisões técnicas das companhias de seguros e de capitalização, bem como das entidades de previdência privada, cuja constituição é exigida pela legislação especial a elas aplicável; [...] Nesse aspecto, o lançamento de despesas referentes a tributos com exigibilidade suspensa tem o caráter de provisão, não se tratando, em princípio, de uma obrigação efetivamente constituída que traduza uma exigibilidade do passivo análoga a um tributo a recolher. [...] Os lançamentos contábeis assim feitos revestem-se, em essência, das características das provisões, não se podendo confundi-los com exigibilidades futuras do sujeito passivo, pois não possuem o grau de certeza necessário à configuração das obrigações. São meras expectativas que, por prudência, o autor da ação tem por bem registrar em sua contabilidade, evitando impactos futuros imprevistos sobre seu patrimônio. Conclui-se, assim, que esses valores, quando deduzidos na apuração do lucro contábil da empresa, de acordo com o regime de competência, devem ser adicionados na determinação da base de cálculo da CSLL, por força do disposto no art. 13, I, da Lei n° 9.249/1995, cujas exceções de provisões dedutíveis não incluem as relativas a tributos com exigibilidade suspensa. Esclarecendo a questão, a Instrução Normativa n° 390/2004, determina explicitamente, em seu art. 50, parágrafo único, que tributos e contribuições com exigibilidade suspensa não são dedutíveis na base de cálculo da CSLL: [...] (destaques acrescidos) Portanto, conforme resta claro, a base legal do lançamento ora combatido é o inciso I do art. 13 da Lei nº 9.249, de 1995, de modo que qualquer discussão acerca da aplicação, ou não, do art. 41 da Lei nº 8.981, de 1995 (matriz do art. 344 do RIR/99), ao presente caso, é absolutamente irrelevante. A grande questão é a definição da natureza do registro contábil efetuado pela Contribuinte em dezembro de 2005, a débito de conta de resultado, referente a CPMF que estava com exigibilidade suspensa em razão de medida judicial, no valor de R$ 21.721.253,77. É uma provisão, ou não? SOBRE A NATUREZA DO REGISTRO CONTÁBIL EFETUADO PELA CONTRIBUINTE De acordo com a Autoridade Fiscal, “o lançamento de despesas referentes a tributos com exigibilidade suspensa tem o caráter de provisão”. Desse modo, de acordo com seu entendimento, a Recorrente deveria ter adicionada o montante de R$ 21.721.253,77 à base de cálculo da CSLL no ano de 2005, por força do inciso I do art. 13 da Lei nº 9.249, de 1995. De seu lado, a Recorrente sustenta que o registro contábil em questão não corresponde a uma provisão e, por consequência, não haveria que se falar no presente caso em aplicação do inciso I do art. 13 da Lei nº 9.249, de 1995. Para corroborar sua tese, colaciona julgado do CARF (Acórdão n° 1401-00.058) com a seguinte ementa: Fl. 1526DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 1402-005.550 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720242/2010-10 Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Ano-calendário: 2001, 2002, 2003, 2004 Ementa: TRIBUTOS COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA - DEDUTIBILLDADE Provisão passiva representa uma obrigação incerta, ou certa mas ilíquida. O ato legal, a lei, tem presunção de constitucionalidade e de legitimidade. A obrigação ex lege tributária desfruta desse atributo e só com o trânsito em julgado favorável ao contribuinte têm-se derruídas a certeza e a liquidez: obrigação tributária com exigibilidade suspensa não traduz contabilmente uma provisão, mas um contas a pagar diversamente, por ex., de um passivo relativo a uma reclamação trabalhista ainda em curso. As interpretações literal, lógica e sistemática conduzem à exegese de que as despesas com tributos com exigibilidade suspensa permanecem dedutíveis, para a determinação da base de cálculo da CSLL. Do Voto condutor do Acórdão acima referido, o seguinte excerto se destaca com a finalidade de esclarecer melhor o que consta na ementa: Tenho para mim ser muito claro que o fato de se ingressar com ação judicial contra certa lei tributária ou contra a legalidade de uma obrigação tributária, mesmo que esta se encontra com sua exigibilidade suspensa, não transforma o passivo representativo de obrigação líquida e certa (contas a pagar), em obrigação incerta ou certa mas ilíquida (provisão). É certo, portanto, que 'a obrigação tributária com exigibilidade suspensa, por ex., por liminar ou tutela antecipada, não representa contabilmente uma provisão, mas um contas a pagar. É ainda obrigação certa e líquida: para falar "didaticamente", o passivo registrado passa a representar uma obrigação incerta, somente com o trânsito em julgado favorável ao contribuinte, Disse "didaticamente", pois, por óbvio que aí e nesse momento o passivo deixa de representar obrigação: não há mais esse passivo, que então será revertido; não há obrigação a ficar registrada a partir de então. Ainda segundo a Recorrente, o registro contábil em tela não pode ser classificado como uma provisão à luz do que dispõe o item 14 do Pronunciamento Técnico nº 25 do Comitê de Pronunciamentos Contábeis (CPC), abaixo reproduzido: 10. Os seguintes termos são usados neste Pronunciamento, com os significados especificados: Provisão é um passivo de prazo ou de valor incertos. [...] Reconhecimento Provisão 14. Uma provisão deve ser reconhecida quando: (a) a entidade tem uma obrigação presente (legal ou não formalizada) como resultado de evento passado; (b) seja provável que será necessária uma saída de recursos que incorporam benefícios econômicos para liquidar a obrigação; e (c) possa ser feita uma estimativa confiável do valor da obrigação. Se essas condições não forem satisfeitas, nenhuma provisão deve ser reconhecida. Fl. 1527DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 1402-005.550 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720242/2010-10 Em referência ao que dispõe o item 14 do CPC 25, a Recorrente afirma o seguinte: 37. Nesta esteira, torna-se clara a impossibilidade de se afirmar que todos os tributos que se encontram com a exigibilidade suspensa são classificáveis como provisões. 38. Isso porque, para que sejam reconhecidos como provisões na contabilidade da empresa, tais valores devem preencher os requisitos previstos nos itens "a", "b" e "c" acima descritos, o que não ocorre no presente caso, como se verá a seguir. 39. Quanto ao item "a", não resta qualquer dúvida quanto ao não enquadramento no presente caso, posto que os tributos com exigibilidade suspensa não constituem uma obrigação presente. 40. Passo adiante, ao analisar o item "b", verifica-se que não será provável uma saída de recursos, pois, se a exigibilidade do crédito encontra-se suspensa, o grau de risco de que tais despesas sejam incorridas deve ser, no máximo, possível, e não provável. 41. Por fim, no que se refere o item "c", inarredável admitir que qualquer estimativa do montante a ser gasto caso haja uma perda de demanda judicial não seria deveras confiável. 42. Considerando-se o exposto, fato é que tais valores não podem ser considerados como provisão, e, por conseguinte, inaplicável à hipótese o disposto no art. 13, inciso I, da Lei 9.249/95. Passemos, então, a analisar todas essas questões. Ao se referir ao subitem ‘a’ do item 14 do CPC 25, a Recorrente alega que “tributos com exigibilidade suspensa não constituem uma obrigação presente”. Com a devida vênia, não concordo com essa observação. Tributo com exigibilidade suspensa tanto é uma obrigação presente que, não fosse a causa suspensiva da exigibilidade, seria cobrado normalmente. Aliás, a Recorrente se socorreu ao Judiciário justamente para evitar a cobrança. E, por óbvio, a cobrança somente pode ter como objeto uma obrigação presente, ou seja, que não dependa de qualquer condição futura ou incerta. Portanto, entendo que o registro sob exame atende plenamente o subitem ‘a’ do item 14 do CPC 25. Ademais, acredito que há uma contradição entre o que consta no Acórdão n° 1401-00.058, trazido pela Recorrente, e o que ela própria afirmou ao se referir ao subitem ‘a’ do item 14 do CPC 25. No Acórdão em referência, consta que o tributo com exigibilidade suspensa é obrigação líquida e certa – em razão da presunção de constitucionalidade e de legitimidade das leis –, e somente passa a representar uma obrigação incerta com o trânsito em julgado favorável ao contribuinte. Dessa forma, mesmo que esteja com exigibilidade suspensa, a obrigação tributária, devido à sua liquidez e certeza, continua sendo um “contas a pagar” efetivo e não uma mera provisão. Por outro lado – e aqui, a meu ver, está a grande contradição –, ao se referir ao subitem ‘a’ do item 14 do CPC 25, a Recorrente afirma que tributo com exigibilidade suspensa nem obrigação presente é. Ora, se não é obrigação presente, como poderia representar um “contas a pagar” efetivo, com muito mais vigor do que uma mera provisão? Referindo-se, agora, ao subitem ‘b’ do item 14 do CPC 25, a Recorrente afirma que não se trata de uma provável uma saída de recursos, pois, se a exigibilidade do crédito encontra-se suspensa, o grau de risco de que tais despesas sejam incorridas deve ser, no máximo, possível, e não provável. Fl. 1528DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 1402-005.550 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720242/2010-10 Ocorre que, de acordo com o item 13 do próprio CPC 25, se uma obrigação é apenas possível (não chegando a ser provável), trata-se de um passivo contingente e, como tal, essa obrigação apenas possível não deve ser registrada no passivo. E quem decide se a obrigação é provável ou apenas possível? Essa decisão é da entidade: se a obrigação tem prazo ou valor incertos, mas é provável que demande saída de recursos, trata-se de uma provisão, devendo ser registrada no passivo; por outro lado, se a obrigação não é provável, mas apenas possível, trata- se de um passivo contingente e, como tal, não deve ser reconhecido no passivo. No presente caso, como a Recorrente registrou a CPMF com exigibilidade suspensa no passivo, deve ser afastada, de plano, a hipótese de que se trata de uma obrigação apenas possível, conforme defendeu em seu Recurso. Se fosse apenas possível, tratava-se de um passivo contingente que nem mesmo deveria ter sido registrado. Portanto, ao efetuar o registro no passivo, a própria Entidade reconheceu que se tratava de uma obrigação provável, de modo que o subitem ‘b’ do item 14 do CPC 25 também se encontra atendido. Quanto ao subitem ‘c’ do item 14 do CPC 25, tratando-se de tributo, com base de cálculo e alíquota previstas na lei, acredito que não são necessárias maiores digressões. Ademais, o simples fato de a obrigação ter sido registrada no passivo, com grau de precisão na casa dos centavos de Reais, demonstra claramente que era possível determinar uma “estimativa confiável do valor da obrigação”. Desse modo, restando atendidos todos os requisitos previstos na norma contábil, pode-se, sim, afirmar que o registro contábil, no passivo contra conta de resultado, referente a tributo com exigibilidade suspensa, é representativo de uma provisão, pois é uma obrigação presente, provável e líquida. Resta, agora, enfrentar a tese que fundamentou o Acórdão n° 1401-00.058, trazido pela Recorrente, no sentido de que tributo com exigibilidade suspensa, devido à sua liquidez e certeza, continua sendo um “contas a pagar” efetivo e não uma mera provisão. Sobre esse tema, a Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) já se debruçou diversas vezes. Mas, antes de analisar a jurisprudência administrativa, entendo que é oportuno registrar o que consta nas páginas 367 e seguintes do Manual de Contabilidade Societária, em sua 3ª edição, de 2018, comemorativa dos 40 anos da primeira publicação do que depois restou conhecido como Manual Fipecafi: Capítulo 21 – Provisões, Passivos Contingentes e Ativos Contingentes [...] 21.4 Exemplos de provisões Como já comentado, na situação em que a saída de recursos é julgada provável em exercício futuro, deve ser registrada contabilmente uma provisão, quando for baseada em estimativa confiável. Alguns exemplos típicos que podem gerar o reconhecimento de provisões são: [...] b) provisão para riscos fiscais, trabalhistas e cíveis; [...] 21.4.2 Provisão para riscos fiscais, trabalhistas e cíveis É muito comum o reconhecimento de provisões relacionadas à existência de ações judiciais exigindo o pagamento de autuações fiscais, reclamações trabalhistas ou Fl. 1529DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 1402-005.550 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720242/2010-10 indenizações a fornecedores ou clientes. Nos casos em que a administração, em conjunto com seus advogados, considere provável o desembolso futuro, e sejam atendidos os requisitos estabelecidos no CPC 25, a empresa deve reconhecer as respectivas provisões. [...] Portanto, de acordo com a melhor doutrina contábil do País, tributos discutidos judicialmente constituem caso típico para o registro de provisão. Ademais, como se verá adiante, a Recorrente informa que efetuou a reversão no ano seguinte, em 2006, o que seria impensável caso se tratasse mesmo de despesa incorrida. Portanto, o procedimento adotado pela própria Contribuinte teve todas as feições típicas da constituição de uma provisão. Quanto à vasta jurisprudência da CSRF sobre o assunto, reproduzo abaixo excerto do Voto condutor de lavra da Conselheira Edeli Pereira Bessa no recentíssimo Acórdão nº 9101-004.503, proferido com unanimidade de votos em 06/11/2019, e que aqui também adoto como razão de decidir. Inclusive, neste Voto da CSRF, o Acórdão n° 1401-00.058 trazido pela Recorrente é mencionado expressamente, conforme se verifica a seguir: Este Colegiado já se manifestou contrariamente ao entendimento defendido pela recorrente, como são exemplos as ementas dos seguintes julgados: CSLL. PROVISÕES NÃO DEDUTÍVEIS. TRIBUTOS COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA. Por configurar uma situação de solução indefinida, que poderá resultar em efeitos futuros favoráveis ou desfavoráveis à pessoa jurídica, os tributos ou contribuições cuja exigibilidade estiver suspensa nos termos do art. 151 do Código Tributário Nacional, são indedutíveis para efeito de determinação da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, por traduzir-se em nítido caráter de provisão. Assim, a dedutibilidade de tais rubricas somente ocorrerá por ocasião de decisão final da justiça, desfavorável à pessoa jurídica. (Acórdão n° 9101-00.592, sessão de 18 de maio de 2010). CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO. DEDUTIBILIDADE DE TRIBUTOS COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA. Por configurar uma situação de solução indefinida, que poderá resultar em efeitos futuros favoráveis ou desfavoráveis à pessoa jurídica, os tributos discutidos judicialmente, cuja exigibilidade estiver suspensa nos termos do art. 151 do Código Tributário Nacional, são indedutíveis para efeito de determinação da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Liquido, por traduzir-se em nítido caráter de provisão. O mesmo ocorre com a provisão para juros sobre contingências fiscais os quais, por constituírem acessório dos tributos sobre os quais incidem, devem seguir a norma de dedutibilidade do principal. (Acórdão n° 9101 -01.214, Sessão de 18/10/2011) CSLL. DEDUÇÕES DA BASE DE CÁLCULO. PROVISÕES NÃO DEDUTÍVEIS. TRIBUTOS COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA. Por configurar uma situação de solução indefinida, que poderá resultar em efeitos futuros favoráveis ou desfavoráveis à pessoa jurídica, os tributos ou contribuições cuja exigibilidade estiver suspensa nos termos do art. 151, do Código Tributário Nacional CTN, são indedutíveis para efeito da determinação da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido CSLL, por Fl. 1530DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 1402-005.550 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720242/2010-10 traduzir-se em nítido caráter de provisão. (Acórdão n° 9101-001.512, Sessão de 20/11/2012) PROVISÕES NÃO DEDUTÍVEIS. TRIBUTOS COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA. Por configurar uma situação de solução indefinida, que poderá resultar em efeitos futuros favoráveis ou desfavoráveis à pessoa jurídica, os tributos discutidos judicialmente, cuja exigibilidade estiver suspensa nos termos do art. 151 do Código Tributário Nacional, são indedutíveis para efeito de determinação da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, por traduzir-se em nítido caráter de provisão. (Acórdão n° 9101- 002.336 - Sessão de 5 de maio de 2016). PROVISÕES NÃO DEDUTÍVEIS. TRIBUTOS COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA. Por configurar uma situação de solução indefinida, que poderá resultar em efeitos futuros favoráveis ou desfavoráveis à pessoa jurídica, os tributos discutidos judicialmente, cuja exigibilidade estiver suspensa nos termos do art. 151 do Código Tributário Nacional, são indedutíveis para efeito de determinação da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, por traduzir-se em nítido caráter de provisão (Lei 9.249/1995, art. 13, I). Além disso, não há nenhum antagonismo entre as regras da Lei 9.249/1995 (art. 13, I) e da Lei 8.981/1995 (art. 41, §1°, e art. 57). O sentido delas é o mesmo, ou seja, vedar a dedução antecipada de tributo com exigibilidade suspensa, dada a sua condição de incerteza. Nesse contexto, seja como provisão, seja como uma despesa que só pode ser deduzida pelo regime de caixa, os tributos com exigibilidade suspensa não podiam mesmo ter sido deduzidos da base de cálculo da CSLL no ano-calendário de 2005. (Acórdão n° 9101-002.762 - Sessão de 5 de abril de 2017). Do voto condutor do Acórdão n° 9101-002.336, de lavra do ex-Conselheiro Rafael Vidal de Araújo, acompanhado à unanimidade na sessão de julgamento de 5 de maio de 2016, extrai-se: O conceito de provisão abarca situações variadas. O que caracteriza uma provisão é sua correspondência a situações sobre as quais paira algum grau de incerteza quanto à existência, ao valor, ao vencimento, etc., de uma obrigação ou de uma perda patrimonial. As provisões não abarcam apenas registros de "riscos" de perda patrimonial, como a "provisão para créditos de liquidação duvidosa". Há também provisões para encargos sociais e trabalhistas. Há ainda a própria "provisão para o imposto de renda" constituída no encerramento do período de apuração, quando já consumado o fato gerador. O próprio texto legal do inciso I do art. 13 da Lei 9.249/1995 não restringe o conceito de provisão às provisões para risco de perda patrimonial, que normalmente apresentam um maior grau de incerteza. Nesse passo, não se pode negar que uma obrigação tributária que está sendo discutida em juízo pela contribuinte, que está com a exigibilidade suspensa no contexto de um processo judicial, possui a característica essencial de uma provisão, que é, no caso, a incerteza quanto à sua própria existência. Fl. 1531DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 1402-005.550 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720242/2010-10 É até contraditório que a contribuinte questione a existência da obrigação tributária, suspendendo inclusive a sua exigibilidade, e ao mesmo tempo defenda sua dedutibilidade como sendo uma obrigação certa. Nas suas próprias indagações, a contribuinte afirma que poderá obter uma decisão judicial que extinguirá o crédito tributário discutido. Eis aí a incerteza em relação à existência da obrigação, que a contribuinte procura negar. Em reforço ao que está sendo dito, registro o conteúdo do voto que orientou o Acórdão n° 1301-00.794, de 17/01/2012, exarado pelo conselheiro Waldir Veiga Rocha, que também colaciona variada jurisprudência sobre o tema: O ponto central da discussão é a natureza das despesas com provisões para pagamento de tributos discutidos em juízo e cuja exigibilidade estava suspensa, se despesas efetivamente incorridas, como quer a interessada, ou se provisões, como entende o Fisco. Como corolário dessa questão, discute-se também a dedutibilidade, ou não, de tais despesas (ou provisões) para fins de determinação da base de cálculo da CSLL. A matéria é bastante conhecida, e já foi objeto de apreciação por este colegiado, quando do julgamento dos processos n° 16327.000028/2005-17 e n° 16327.001299/2006-71, também sob minha relatoria, resultando, respectivamente, os acórdãos n° 1301- 00.275, de 09/03/2010, e n° 1301-00.642, de 04/08/2011. Por bem refletir meu entendimento sobre o assunto, transcrevo, a seguir, excerto do voto proferido no primeiro processo e reproduzido no segundo, sendo em ambas as ocasiões acompanhado à unanimidade pela Turma. [...] Com efeito, as despesas com tributos, na situação em que estes estão submetidos ao crivo do Poder Judiciário e com exigibilidade suspensa, não se revestem da certeza e da liquidez indispensáveis a que sejam consideradas despesas incorridas a pagar. Em conseqüência, suas contrapartidas, registradas no passivo, se caracterizam como provisões para fazer face a evento futuro e incerto. Não se discute a correção do registro contábil, pertinente à luz dos princípios e convenções da contabilidade, especialmente aquele do conservadorismo. Também não se trata de glosa de despesas tidas por desnecessárias ou não usuais. O ponto central é que as despesas discutidas são incertas tanto para o contribuinte, que as considera indevidas e as discute judicialmente, quanto para o ente tributante, que se vê na dependência de manifestação do Poder Judiciário para que possa exigir o tributo. Isso ficou bem claro no voto condutor do acórdão recorrido, no trecho a seguir transcrito: 13 - A obrigatoriedade de pagar os valores dependem de eventos futuros e incertos, ou seja, dependem de decisão judicial. Se for incerto, não pode ser classificado como contas a pagar, que por sua natureza, impõe liquidez e certeza. A provisão, por sua vez, não possui um dos elementos, quais sejam liquidez e certeza, pois se assim fosse, um termo seria sinônimo do outro. Fl. 1532DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 1402-005.550 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720242/2010-10 14 - Ao interpor a ação judicial o interessado pretende ver dispensado do recolhimento do tributo. Para a administração tributária demonstra que, segundo seu entendimento, o valor não é devido, como também demonstra para seus sócios e terceiros que luta para não recolher o tributo. Em suma, tanto o interessado, quanto a administração tributária, não têm certeza sobre seus direitos. Ambos aguardam o pronunciamento do poder judiciário. Demonstrada a natureza de provisão dos valores ora discutidos, impõe-se sua adição para fins de apuração da base de cálculo da CSLL, ex vi do art. 13, inciso I, da Lei n° 9.249/1995. Tal foi exatamente o procedimento do Fisco, o qual reputo correto. [...] A jurisprudência administrativa é farta nessa linha, como se verifica das ementas a seguir transcritas, a título exemplificativo: CSLL — PROVISÕES NÃO DEDUTÍVEIS — TRIBUTOS COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA Por configurar uma situação de solução indefinida, que poderá resultar em efeitos futuros favoráveis ou desfavoráveis à pessoa jurídica, os tributos ou contribuições cuja exigibilidade estiver suspensa nos termos do art. 151 do Código Tributário Nacional, são indedutíveis para efeito de determinação da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, por traduzir-se em nítido caráter de provisão. (Ac. 101- 94.491, de 29/01/2004. Rec. 136.214. Rel. Cons. Valmir Sandri) (No mesmo sentido, Ac. 103-23.053, de 13/06/2007, Rec. 156.141. Rel. Cons. Leonardo de Andrade Couto) (No mesmo sentido, Ac. 105¬17.358, de 17/12/2008. Rec. 164.752. Rel. Cons. Marcos Rodrigues de Mello) CSLL — PROVISÕES NÃO DEDUTÍVEIS — TRIBUTOS COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA Por configurar uma situação de solução indefinida, que poderá resultar em efeitos futuros favoráveis ou desfavoráveis à pessoa jurídica, os tributos ou contribuições cuja exigibilidade estiver suspensa nos termos do art. 151 do Código Tributário Nacional, são indedutíveis para efeito de determinação da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, por traduzir-se em nítido caráter de provisão. JUROS DE MORA SOBRE TRIBUTOS COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA POR FORÇA DE MEDIDAS JUDICIAIS Por constituírem acessório dos tributos sobre os quais incidem, os juros de mora sobre tributos cuja exigibilidade esteja suspensa por força de medidas Fl. 1533DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 1402-005.550 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720242/2010-10 judiciais seguem a norma de dedutibilidade do principal. (Ac. 101-95.727, de 20/09/2006. Rec. 135.395. Rel. Cons. Paulo Roberto Cortez) IRPJ — CSLL — PROVISÕES NÃO DEDUTIVEIS — TRIBUTOS COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA Por configurar uma situação de solução indefinida, que poderá resultar em efeitos futuros favoráveis ou desfavoráveis à pessoa jurídica, os tributos ou contribuições cuja exigibilidade estiver suspensa nos termos do art. 151 do Código Tributário Nacional, são indedutíveis para efeito de determinação da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, por traduzir-se em nítido caráter de provisão. Assim, a dedutibilidade de tais rubricas somente ocorrerá por ocasião de decisão final da justiça, desfavorável à pessoa jurídica. JUROS DE MORA SOBRE TRIBUTOS COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA POR FORÇA DE MEDIDAS JUDICIAIS Por constituírem acessório dos tributos sobre os quais incidem, os juros de mora sobre tributos cuja exigibilidade esteja suspensa por força de medidas judiciais a seguem a norma de dedutibilidade do principal. (Ac. 101¬96.008, de 01/03/2007. Rec. 151.401. Rel. Cons. Paulo Roberto Cortez) CSLL. DEDUTIBILIDADE DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA. ANO-CALENDÁRIO 1998. Os tributos e contribuições que estejam com exigibilidade suspensa, nos termos do art. 151, II a IV, do CTN, constituem provisões e não despesas incorridas, estando vedada sua dedução para apuração da base de cálculo da CSLL. (Ac. 103-23.031, de 24/05/2007. Rec. 156.083. Rel. Cons. Aloysio José Percínio da Silva) PROVISÕES — provisões somente podem ser deduzidas das bases de cálculo da CSSL se assim a lei expressamente autorizar. Classificam-se como tais, os elementos do passivo, cuja exigibilidade, montante ou data de liquidação, isolada ou conjuntamente, não são certos e determináveis no período de apuração. Assim, valores registrados como tributos, contribuições e demais acréscimos, não passíveis de serem exigidos por força de medida judicial, quadram-se nesta classificação e devem ser adicionados à base de cálculo da contribuição social sobre o lucro, se seu registro contábil reduziu o resultado do exercício. (Ac. 103-23.037, de 24/05/2007. Rec. 156.322. Rel. Cons. Guilherme Adolfo dos Santos Mendes) CSLL — BASE DE CÁLCULO — DEDUTIBILIDADE DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES COM Fl. 1534DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 1402-005.550 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720242/2010-10 EXIGIBILIDADE SUSPENSA — Os tributos e contribuições que estejam com exigibilidade suspensa, nos termos do art. 151, inciso II do CTN, constituem provisões e não despesas incorridas, estando vedada sua dedução para apuração da base de cálculo da CSLL, conforme regra do art. 13, inciso I, da Lei 9.249/95. (Ac. 108-08.126, de 02/12/2004. Rec. 139.544. Rel. Cons. Luiz Alberto Cava Macieira) Recurso especial da Contribuinte - Mérito A recorrente argumenta que as provisões se dividem em "provisões para encargos", relacionadas a "despesas”, representando "contas a pagar" e "provisões para riscos", atreladas ao registro de perdas futuras e incertas mas com alta probabilidade de ocorrerem. Juridicamente estas hipóteses se distinguem porque na provisão de contas a pagar há vínculo jurídico prévio), o que se verifica em relação às obrigações tributárias reconhecidas contabilmente por regime de competência. Sob esta ótica, as provisões tratadas no art. 13, inciso I, da Lei n° 9.249/95 seriam definidas em função de sua natureza e conteúdo, e não ao momento em que deverá ocorrer, e inclusive sob esta ótica seriam sempre indedutíveis, enquanto não efetivada a perda, confirmando o fato jurídico da contingência. Já a suspensão de exigibilidade por força de medida judicial não compromete a existência do vínculo jurídico, tampouco modifica a sua natureza, porquanto a exigibilidade se situa no plano da eficácia e não da existência da relação jurídica, e também porque a obrigação surge com a ocorrência do fato gerador e só perde aquela natureza com o trânsito em julgado da decisão judicial, se objeto de demanda. Assim, enquanto a obrigação "é ", mas pode deixar de ser, o risco ainda "não é ", mas pode vir a ser. Conclui que o tributo suspenso configura efetiva obrigação tributária e não mera provisão, na medida em que possui base material (fato gerador), valor definido (base de cálculo e alíquota) e data de vencimento. Esta Conselheira já se manifestou contrariamente a argumentos semelhantes aos aqui apresentados, consoante voto que integra o Acórdão n° 1101-000.813: Aduz a recorrente que os valores glosados não possuem a natureza de provisões, mas, sim, de despesas efetivas. Aborda os conceitos de provisão, passivo e contingência passiva, para evidenciar a dedução de despesas reconhecidas no resultado em razão da constituição de um passivo efetivo, que decorre de uma obrigação legal com prazo certo e valor determinado, reportando-se à Deliberação CVM n° 489/05, que aprovou o Pronunciamento IBRACON NPC n° 22. O presente lançamento tem por fundamento o art. 13, inciso I da Lei n° 9.249/95, que assim dispõe: Art. 13. Para efeito de apuração do lucro real e da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido, são vedadas as seguintes deduções, independentemente do disposto no art. 47 da Lei n° 4.506, de 30 de novembro de 1964: I - de qualquer provisão, exceto as constituídas para o pagamento de férias de empregados e de décimo-terceiro salário, a de que trata o art. 43 da Lei n° 8.981, de 20 de janeiro de 1995, com as alterações da Lei n° 9.065, de 20 de junho de 1995, e as provisões técnicas das companhias de seguro e de capitalização, bem como das entidades de previdência privada, cuja constituição é exigida pela legislação especial a elas aplicável; [...] (negrejou-se) Fl. 1535DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 1402-005.550 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720242/2010-10 O entendimento da recorrente, no sentido de que os valores glosados possuem natureza de obrigação legal, já foi acolhido em Turma deste Conselho Administrativo, no julgamento refletido no Acórdão n° 1401-00.058, de cuja ementa extrai-se: TRIBUTOS COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA - DEDUTIBILIDADE Provisão passiva representa uma obrigação incerta, ou certa mas ilíquida. O ato legal, a lei, tem presunção de constitucionalidade e de legitimidade. A obrigação ex lege tributária desfruta desse atributo e só com o trânsito em julgado favorável ao contribuinte têm-se derruídas a certeza e a liquidez: obrigação tributária com exigibilidade suspensa não traduz contabilmente uma provisão, mas um contas a pagar - diversamente, por ex., de um passivo relativo a uma reclamação trabalhista ainda em curso. As interpretações literal, lógica e sistemática conduzem à exegese de que as despesas com tributos com exigibilidade suspensa permanecem dedutíveis, para a determinação da base de cálculo da CSLL. No voto condutor do referido acórdão, o I. Conselheiro Marcos Shigueo Takata observa que provisão representa uma obrigação incerta, ou certa mas ilíquida, e que a obrigação tributária, em razão da presunção de constitucionalidade e de legitimidade da lei, é certa e líquida enquanto não se der o trânsito em julgado favoravelmente ao contribuinte, o qual, em verdade, exige a reversão do passivo antes contabilizado. Discorda, assim, que o fato de se ingressar com ação judicial contra certa lei tributária ou contra a legalidade de uma obrigação tributária transforme o passivo representativo desta obrigação em provisão, e afirma o acerto o item 4 do Anexo II do Pronunciamento IBRACON NPC n° 22, aprovado pela Deliberação CVM n° 489/2005. Referido Pronunciamento assim estabelece no Sumário que integra seu Anexo I: DEFINIÇÕES 6. Os termos a seguir são utilizados nesta NPC com os seguintes significados: (...) ii. Uma provisão é um passivo de prazo ou valor incertos. O termo provisão também tem sido usado no contexto de contas retificadoras, como depreciações acumuladas, desvalorização de ativos e ajustes de valores a receber. Esses ajustes aos valores contábeis de ativos não são abordados nesta NPC. iii. Provisões derivadas de apropriações por competência são passivos por mercadorias ou serviços que foram recebidos ou fornecidos, mas que não foram faturados ou acordados formalmente com o fornecedor, incluindo montantes devidos a empregados (por exemplo, os montantes relativos à provisão para férias), os devidos pela atualização de obrigações na data do balanço, entre outros. Embora às vezes seja necessário estimar o valor ou o tempo das provisões derivadas de apropriações por competência, o que poderia assemelhar-se conceitualmente a uma provisão, a diferença básica está no fato de que as provisões derivadas de apropriações por competência são obrigações já existentes, registradas no período de competência, sendo muito menor o grau de incerteza que as envolve. [...] vi. Uma obrigação legal é aquela que deriva de um contrato (por meio de termos explícitos ou implícitos), de uma lei ou de outro instrumento fundamentado em lei. Fl. 1536DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 1402-005.550 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720242/2010-10 [...] Ocorre que os conceitos de provisão e obrigação legal podem se tocar e se confundir em determinadas circunstâncias. O próprio Pronunciamento acima referido cogita desta possibilidade ao assim estabelecer, também no Anexo I: Provisões 10. Uma provisão deve ser reconhecida quando: a. uma entidade tem uma obrigação legal ou não formalizada presente como conseqüência de um evento passado; b. é provável que recursos sejam exigidos para liquidar a obrigação; e c. o montante da obrigação possa ser estimado com suficiente segurança. Se qualquer uma dessas condições não for atendida, a provisão não deve ser reconhecida. É importante notar, por outro lado, a diferença existente entre provisões e outros passivos e contingências passivas, conforme os itens 7, 8 e os exemplos no Anexo II a esta NPC, notadamente aqueles incluídos no item 4. No presente caso, as decisões judiciais favoráveis à contribuinte afetam não só o direito do Fisco de exigir o crédito tributário, mas também suspendem a obrigação legal da contribuinte de pagá-lo. Há não só incerteza quanto ao seu recebimento por parte do Fisco, como também em relação ao seu pagamento por parte da contribuinte. Daí a possibilidade, como citado no voto do I. Conselheiro Marcos Shigueo Takata, de reversão deste passivo ao final do litígio judicial, prática comum no âmbito das provisões. Caso se tratasse de uma obrigação legal, líquida e certa, a decisão judicial final favorável ao contribuinte ensejaria o reconhecimento de uma receita por insubsistência passiva, semelhante a um perdão de dívida, e não mera reversão de provisão. Quanto ao referido item 4 do Anexo II do Pronunciamento IBRACON NPC n° 22, não se vislumbra, ali, um reconhecimento explícito de que tributos com exigibilidade suspensa por decisão judicial seriam qualificados como obrigação legal e não como provisão. Veja-se: ANEXO II EXEMPLOS DE TRATAMENTO A SER DADO ENVOLVENDO CONTINGÊNCIAS ATIVAS E CONTINGÊNCIAS PASSIVAS O objetivo deste anexo é auxiliar no entendimento da NPC sobre Provisões, contingências ativas e contingências passivas e deve ser lido no contexto completo da NPC, não devendo ser considerado isoladamente. [...] 4. Tributos a. A administração de uma entidade entende que uma determinada lei federal, que alterou a alíquota de um tributo ou introduziu um novo tributo, é inconstitucional. Por conta desse entendimento, ela, por intermédio de seus advogados, entrou com uma ação alegando a inconstitucionalidade da lei. Nesse caso, existe uma obrigação legal a pagar à União. Assim, a obrigação legal deve estar registrada, inclusive juros e outros encargos, se aplicável, pois estes últimos têm a característica de uma provisão derivada de apropriações por competência. Trata-se de uma obrigação legal e não de uma provisão ou de uma contingência passiva, considerando os conceitos da NPC. Fl. 1537DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 1402-005.550 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720242/2010-10 Em uma etapa posterior, o advogado comunica que a ação foi julgada procedente em determinada instância. Mesmo que haja uma tendência de ganho, e ainda que o advogado julgue como provável o ganho de causa em definitivo, pelo fato de que ainda cabe recurso por parte do credor (a União), a situação não é ainda considerada praticamente certa, e, portanto, o ganho não deve ser registrado. É de se ressaltar que a situação avaliada é de uma contingência ativa, e não de uma contingência passiva a ser revertida, pois o passivo, como dito no item anterior, é uma obrigação legal e não uma provisão ou uma contingência passiva. [...] c. Ao obter decisão final favorável sobre um ganho contingente, a entidade deverá observar o momento adequado para o seu reconhecimento contábil. Não havendo mais possibilidades de recursos da parte contrária, o risco da não-realização do ganho contingente é considerado "remoto", e, portanto, a entidade deve reconhecer contabilmente o ganho quando a decisão judicial final produzir seus efeitos, o que ocorre, normalmente, após a publicação no Diário Oficial. Isso significa dizer que, a partir desse momento, o ganho deixará de ser contingente e se tornará um direito da entidade. Antes do registro do ganho contingente, porém, e periodicamente após seu registro, a administração da entidade deve avaliar a capacidade de recuperação do ativo, uma vez que a parte contrária pode tornar-se incapaz de honrar esse compromisso, ou pode ser que sua utilização futura seja incerta. No primeiro contexto, abordado no item "a", observa-se que, embora proposta uma ação judicial, nada se fala da existência de decisão hábil a suspender a exigibilidade do crédito tributário. O mesmo ocorre na seqüência do desenvolvimento do exemplo, no qual a análise tem em conta, apenas, decisões judiciais ainda não definitivas, sem qualquer referência acerca da eficácia imediata destes atos judiciais. Em tais condições, não há dúvida que o tributo devido representa uma obrigação legal da contribuinte, passível de exigência a partir de seu vencimento, e que pode vir a constituir um ganho futuro, caso haja certeza suficiente do sucesso da interessada na ação judicial proposta. Aqui, porém, a incerteza está presente ante a existência de decisões judiciais hábeis a suspender a exigibilidade do crédito tributário, impedindo, por prazo indeterminado, que o Fisco receba ou possa executar o direito que decorreria do fato gerador praticado. Oportuno transcrever, neste ponto, doutrina invocada na decisão recorrida, extraída do Manual de Contabilidade Societária, da FIPECAFI, ed. Atlas, 2010, cap. 19 (Provisões, passivos contingentes e ativos contingentes), p.p. 339/341. Os autores dessa obra, manifestando-se precisamente sobre o exemplo 4-a do Anexo II da NPC 22 do Ibracon, consignam que: Ao afirmar que se trata o caso de uma obrigação legal e não de uma provisão, foi criada, no nosso entender, uma ideia inexistente na norma: a de que uma obrigação de natureza legal não pode ser reconhecida como provisão, ou então não pode ser considerada de natureza possível ou remota, e sim tem que, obrigatoriamente, ser registrada como passivo líquido e certo, a pagar, independentemente da característica de probabilidade de desembolso futuro. E isso contraria frontalmente o texto da própria norma, como já visto. Fl. 1538DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 1402-005.550 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720242/2010-10 Isto porque, na introdução do tema, os autores comparam o Pronunciamento IBRACON NPC n° 22 com o entendimento expresso pelo IASB e assim concluem: Em primeiro lugar, a NPC deriva da IAS 37 emitida pelo IASB, e esta não contém o referido exemplo, e ele não se coaduna, no nosso julgamento, com o conteúdo das próprias normas, nem com a NPC 22 e nem com a IAS 37. No corpo da IAS 37 não há qualquer distinção entre "obrigação legal" e "obrigação não formalizada" (constructive obligation) para fins de reconhecimento de uma provisão. Veja-se na parte inicial relativa às Definições, dentro do § 6a-, da NPC 22: "(v) Um passivo é uma obrigação presente de uma entidade, decorrente de eventos já ocorridos, cuja liquidação resultará em uma entrega de recursos. (vi) Uma obrigação legal é aquela que deriva de um contrato (por meio de termos explícitos ou implícitos), de uma lei ou de outro instrumento fundamentado em lei. (vii) Uma obrigação não formalizada é aquela que surge quando uma entidade, mediante práticas do passado, políticas divulgadas ou declarações feitas, cria uma expectativa válida por parte de terceiros e, por conta disso assume um compromisso." A partir dessas três definições pode-se construir que: "Um passivo é uma obrigação legal ou uma obrigação não formalizada presente de uma entidade." Ainda nas definições, há o conceito de provisão: "(ii) Uma provisão é um passivo de prazo ou valor incertos." Substituindo a definição de passivo nessa da provisão, chega-se então a: "Uma provisão é uma obrigação legal ou uma obrigação não formalizada presente de uma entidade, decorrente de eventos já ocorridos, de prazo ou valor incertos, cuja liquidação resultará em uma entrega de recursos." Nestes termos, portanto, obrigação legal não é um conceito excludente de provisão. É possível que uma obrigação legal represente uma provisão, caso seja incerto, como no presente caso, o prazo para seu pagamento. Logo, o fato de a doutrina mencionada afirmar que compete à administração da companhia avaliar a situação na qual está inserida e fazer refletir da melhor forma essa avaliação em suas demonstrações é irrelevante para alterar a natureza atribuída ao passivo aqui em debate. Acrescente-se, ainda, a conclusão do outro texto doutrinário citado na decisão recorrida, elaborado por Ricardo Mariz de Oliveira ("O Alcance e o Sentido Sistemático da indedutibilidade dos Depósitos de Tributos em Processos Fiscais - A Dedutibilidade dos Depósitos em Processos de Consignação em Pagamento", in Direito Tributário Atual-volume 12 IBDT-USP e da Resenha Tributária, 1995): [...] E nenhuma lógica existe na atitude do contribuinte, de dizer que não deve o tributo quando vierem lhe cobrar, mas dizer na contabilidade que o deve, assim como na declaração de rendimentos para deduzi-lo fiscalmente. Num primeiro momento ele opõe ao fisco suas razões para não reconhecer o débito, e num momento seguinte, que deveria ser conseqüente, ele, inconseqüentemente, opõe ao fisco o direito de deduzir o tributo, que só existe se este for devido. [...] Fl. 1539DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 1402-005.550 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720242/2010-10 Assim, se o contribuinte não reconhece o débito não deve registrá-lo pura e simplesmente como uma despesa a pagar, como o faria em circunstâncias normais. O que ele deve fazer é registrar o risco em reserva ou provisão, que é indedutível. [...] O essencial, portanto, dentro dos preceitos relativos ao chamado "regime de competência", é que a dúvida lançada sobre o débito redunda em reserva ou provisão indedutível, e não em conta de despesa devida e a pagar, correspondente à despesa fiscalmente dedutível. A suspensão da exigibilidade, como dito, é suficiente para retirar a certeza desta despesa e caracterizar sua contrapartida como uma provisão, de modo a torná-la indedutível no âmbito da apuração da CSLL. Em tais condições, a Câmara Superior de Recursos Fiscais, em decisão unânime e posterior ao Acórdão n° 1401-00.058, posicionou-se contrariamente à pretensão de contribuinte autuada, consoante expresso na ementa do Acórdão n° 9101-00.592: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL Exercício: 1998, 1999, 2000 Ementa: CSLL. PROVISÕES NÃO DEDUTÍVEIS. TRIBUTOS COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA. Por configurar uma situação de solução indefinida, que poderá resultar em efeitos futuros favoráveis ou desfavoráveis à pessoa jurídica, os tributos ou contribuições cuja exigibilidade estiver suspensa nos termos do art. 151 do Código Tributário Nacional, são indedutíveis para efeito de determinação da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, por traduzir-se em nítido caráter de provisão. Assim, a dedutibilidade de tais rubricas somente ocorrerá por ocasião de decisão final da justiça, desfavorável à pessoa jurídica. Do voto condutor do I. Conselheiro Claudemir R. Malaquias extrai-se: O entendimento que tem se firmado neste Conselho é de que os tributos que estejam com sua exigibilidade suspensa, nos termos do art. 151 do Código Tributário Nacional, devem ser provisionados contabilmente, não se confundindo, portanto, com o registro de despesas incorridas. Os tributos cuja exigibilidade esteja suspensa por uma das hipóteses previstas no citado art. 151 devem ser contabilizados pelo regime de caixa, ou seja, considerados como despesa somente por ocasião de seu efetivo pagamento. Enquanto provisão, está vedada a sua dedução na apuração da base de cálculo de qualquer tributo, devendo, portanto, neste caso, serem integralmente adicionadas à base de cálculo da CSLL. Afinal, este é o disciplinamento previsto no art. 41, § 1o da Lei n° 8.981/95 e no art. 13, inciso I da Lei n°9.249/95. Este posicionamento foi muito bem apresentado no voto condutor do acórdão recorrido, da lavra do ilustre Conselheiro Paulo Roberto Cortês, a quem peço vênia para sua transcrição: "(..) Entretanto, ao que pese o argumento despendido pela contribuinte, entendo que ó mesmo não tem como prosperar, até porque, se a mesma entendesse que o crédito tributário questionado judicialmente era devido, não teria se aventurado a uma demanda judicial morosa e infrutífera. Se o fez, é porque entendia que as leis que instituíram ou majoraram as obrigações Fl. 1540DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 1402-005.550 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720242/2010-10 questionadas, traziam em seu bojo flagrantes ilegalidades e inconstitucionalidades, e sendo assim, não há o que se falar em contas a pagar, até porque, tal obrigação nasce de modo incondicional, ao passo que as características dos tributos com exigibilidade suspensa, são obrigações fiscais condicionadas à exigência futura e incerta. Portanto, por configurar uma situação de solução indefinida a data do encerramento do ano-calendário a que se refere, dependente de eventos futuros que poderão ou não ocorrer, subsume-se a uma situação de contingência que poderá resultar em efeitos futuros favoráveis ou desfavoráveis à pessoa jurídica, ou seja, à época do balanço, tal ganho ou perda é apenas potencial, não representando, evidentemente, uma obrigação incondicional. (...) Logo, decorre dai a necessidade da formação da provisão para o registro contábil dos tributos com exigibilidade suspensa em função de sua contingência passiva em exercício futuro, cujos, valores, apropriados como despesa no ano-calendário, devem ser adicionados ao lucro liquido para fins de apuração do lucro real, bem como para a determinação da base de cálculo da CSLL, por força do disposto no art. 13, inciso I, da Lei n° 9.249/95. Nesta linha de argumentação, deve-se asseverar ainda que não encontra guarida no melhor direito a alegação da recorrente (fls. 369) no sentido de que a indedutibilidade dos tributos com exigibilidade suspensa aplicar-se-ia, exclusivamente, à determinação do lucro real, base de cálculo do IRPJ, e não à CSLL. Com efeito, pelo disposto no art. 13, inciso I da Lei n° 9.249/95, para fins de apuração do lucro real e da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro restou vedada a dedução de quaisquer provisões. Nestas estão incluídas aquelas constituídas em função de tributo com exigibilidade suspensa, excetuando-se apenas as provisões para pagamento de férias e décimo-terceiro salário e as provisões técnicas exigidas pela legislação especial de determinadas instituições. Da análise efetuada, conclui-se com o mesmo entendimento do acórdão recorrido que decidiu pela impossibilidade de ser deduzida da base de cálculo da CSLL a parcela relativa às contribuições para o PIS objeto de questionamento judicial e com exigibilidade suspensa. A dedutibilidade de tais rubricas somente ocorrerá por ocasião de decisão final da justiça, desfavorável à pessoa jurídica. Irrelevante, assim, discutir a aplicabilidade da Deliberação CVM n° 489/2005 à contribuinte, no período autuado, bem como outros acórdãos administrativos anteriores ao posicionamento da CSRF. Nestes termos, resta evidente que a provisão não se caracteriza, apenas, pelas impossibilidade de sua exata mensuração, mas também pela incerteza quanto ao prazo para seu pagamento. Por certo a obrigação tributária existe, senão a suspensão de sua exigibilidade seria inócua, mas a incerteza quanto ao seu pagamento é aspecto suficiente para caracterizá-la como provisão. Assim, demonstrada a aplicabilidade do art. 13, inciso I, da Lei n° 9.249/95, é desnecessário apreciar a alegação subsidiária da recorrente, quanto à aplicação do art. 41 da Lei n° 8.981/95 à CSLL. Restando esclarecido que o registro contábil efetuado pela Recorrente tem natureza de provisão, há que se concluir que o valor a ele correspondente era mesmo indedutível Fl. 1541DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 1402-005.550 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720242/2010-10 na apuração da base de cálculo da CSLL devida no ano de 2005, à luz do inciso I do art. 13 da Lei nº 9.249, de 1995, exatamente conforme concluiu a Autoridade Fiscal. QUESTÕES SUBSIDIÁRIAS – A REVERSÃO DA PROVISÃO E A LIQUIDAÇÃO DOS DÉBITOS DE CPMF Conforme relatado, em memoriais, a Recorrente informou que, em 30/06/2006, efetuou a reversão da provisão sem, contudo, excluir a receita de reversão no momento da apuração do lucro líquido ajustado daquele ano. Acrescenta, ainda, que “antes mesmo do início da fiscalização, em 10/11/2010, e lavratura do presente Auto de Infração em 07/12/2010, a Recorrente tentou pagar os débitos de CPMF mediante compensação com crédito-prêmio de IPI”, mas, “como a compensação não foi homologada pela Receita Federal, a Recorrente decidiu liquidar os débitos no parcelamento da MP nº 470/2009”. Diante desses fatos, a Recorrente entende que “a presente discussão perdeu o objeto, pois não houve nenhuma lesão aos cofres públicos”, haja vista que a dedução realizada “efetivamente ocorreu a partir da liquidação do débito por meio do parcelamento da MP nº 470/2009, para o qual a Recorrente não registrou nova despesa para fins da CSLL”. Antes de iniciar a análise desses argumentos, entendo ser oportuno registrar que, para comprovar essas razões subsidiárias de defesa, a Recorrente apresentou provas e elaborou demonstrativos bastante detalhados. No entanto, entendo que, para a solução da lide, não será necessário examinar as provas e os demonstrativos trazidos aos autos em memoriais. Apenas com a análise das alegações acredito ser possível formar a convicção necessária para decidir. Em síntese, parece-me claro que a Recorrente defende a tese de que, ainda que tenha se aproveitado de provisão indedutível em dezembro de 2005, o oferecimento da receita de reversão dessa mesma provisão em junho de 2006 teria o condão de “anular” o prejuízo causado ao Fisco em 2005. Se entendi corretamente, e esse for mesmo o entendimento da Recorrente, peço vênia para discordar, afinal, as questões com as quais lidamos no âmbito da tributação são eminentemente jurídicas, e não se resolvem pelo argumento da simples equivalência de fluxos financeiros. Para explicar meu ponto, vou me valer da tabela a seguir: Período 2005 2006 Fato contábil Constituição da provisão Reversão da provisão Procedimento adotado pela Recorrente Aproveitamento da contrapartida indedutível Oferecimento à tributação de receita não tributável (referente a reversão de provisão indedutível) Fato de interesse tributário Pagamento a menor de CSLL em 2005 Pagamento a maior de CSLL em 2006 Efeito jurídico Para o Fisco direito ao lançamento Para a Contribuinte direito a restituição Instrumento adequado Auto de Infração PER/DComp Conforme acredito que tenha ficado claro na tabela acima, ainda que os eventos tenham mesmo se desenrolado da forma como a Recorrente alega (e se esforça com Fl. 1542DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 1402-005.550 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720242/2010-10 bastante competência para comprovar), o fato de ter sido oferecida receita não tributável em 2006 em nada altera a realidade de 2005, ano em que houve pagamento a menor de tributo pelo aproveitamento de provisão indedutível. São fatos contábeis e tributários autônomos, embora relacionados, cada qual realizado a seu tempo, produzindo efeitos jurídicos, da mesma forma, autônomos. Aqui também é importante esclarecer que não se trata de antecipação de despesa, e nem de postergação de receita. Em 2005, houve o aproveitamento indevido da contrapartida de uma provisão, que pertencia ao próprio ano de 2005; e, em 2006, de acordo com a Recorrente, houve o oferecimento indevido de uma receita não tributável que pertencia ao próprio ano de 2006. Dessa forma, foi respeitado o regime de competência, e não há que se cogitar a hipótese de postergação de tributo. No caso, houve falta de pagamento de CSLL em 2005, justificando o lançamento sob análise; e, em se confirmando as explicações da Recorrente, teria havido pagamento a maior de CSLL em 2006. São, portanto, eventos autônomos. Da mesma forma, entendo que a liquidação dos débitos de CPMF por meio do parcelamento da MP nº 470, de 2009, em nada prejudica o fato de que, em 2005, houve pagamento a menor de CSLL pelo aproveitamento de provisão indedutível. Em outras palavras, o pagamento da CPMF em 2009 não tornou dedutível a provisão indevidamente aproveitada em 2005. E se, de fato, à época do seu reconhecimento, a respectiva despesa de CPMF não foi aproveitada pela Recorrente para fins de dedução da base de cálculo da CSLL, essa é uma questão que repercutiu sobre o valor da CSLL devida no período de apuração em que a despesa foi efetivamente incorrida, que certamente não é o ano de 2005, objeto do lançamento, quando a Contribuinte registrou contabilmente uma provisão, e não a despesa incorrida, conforme amplamente debatido neste Voto. Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário. É como voto. (assinado digitalmente) Murillo Lo Visco (assinado digitalmente) Evandro Correa Dias - Redator “Ad Hoc”designado Fl. 1543DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 27 do Acórdão n.º 1402-005.550 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720242/2010-10 Voto Vencedor Paulo Mateus Ciccone - Redator Designado O Colegiado, pela maioria de votos de seus membros, divergiu do entendimento do I. Relator original, ex- Conselheiro Murillo Lo Visco quando declinou seu voto para negar provimento ao recurso voluntário da recorrente, mantendo os lançamentos de CSLL no valor tributável de R$ 21.721.253,77, gerando auto de infração de R$ 4.471.081,13 1 , com a seguinte identificação de infração: No pensar do relator original, conforme excertos de seu voto (aqui reproduzido sob a relatoria “ad hoc” do Conselheiro Evandro Correa Dias): “(...) em dezembro de 2005, a Contribuinte registrou em sua contabilidade, a débito de conta de resultado, CPMF que estava com exigibilidade suspensa em razão de medida judicial, no valor de R$ 21.721.253,77. (...) 1 Fl. 1544DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 28 do Acórdão n.º 1402-005.550 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720242/2010-10 A grande questão é a definição da natureza do registro contábil efetuado pela Contribuinte em dezembro de 2005, a débito de conta de resultado, referente a CPMF que estava com exigibilidade suspensa em razão de medida judicial, no valor de R$ 21.721.253,77. É uma provisão, ou não? (...) Portanto, de acordo com a melhor doutrina contábil do País, tributos discutidos judicialmente constituem caso típico para o registro de provisão. Ademais, como se verá adiante, a Recorrente informa que efetuou a reversão no ano seguinte, em 2006, o que seria impensável caso se tratasse mesmo de despesa incorrida. Portanto, o procedimento adotado pela própria Contribuinte teve todas as feições típicas da constituição de uma provisão. (...) Restando esclarecido que o registro contábil efetuado pela Recorrente tem natureza de provisão, há que se concluir que o valor a ele correspondente era mesmo indedutível na apuração da base de cálculo da CSLL devida no ano de 2005, à luz do inciso I do art. 13 da Lei nº 9.249, de 1995, exatamente conforme concluiu a Autoridade Fiscal”. (os destaques são meus) Nesse contexto, embora fortemente embasado como todos os votos do ex- Conselheiro Murillo, com a devida vênia, faço leitura diferente do tema aqui abordado. Recapitulando, trata-se de lançamento de CSLL por não adição de valor relativo a despesas com CPMF ocorridas em 2005 e objeto de demanda judicial movida pela contribuinte à época, questionando sua constitucionalidade. Nas suas argumentações a respeito, o Fisco pontuou (TVF – fls. 532/540): Portanto, inequivocamente, o lançamento sustentou-se no artigo 13, I, da Lei nº 9.249/1995, base legal artigos 335/338 2 , do RIR/1999, ou seja, a exigência contemplou o valor 2 Art. 335. Na determinação do lucro real somente serão dedutíveis as provisões expressamente autorizadas neste Decreto (Decreto-Lei nº 1.730, de 17 de outubro de 1979, art. 3º, e Lei nº 9.249, de 1995, art. 13, inciso I). Provisões Técnicas Compulsórias Fl. 1545DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1730.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9249.htm#art13ii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9249.htm#art13ii Fl. 29 do Acórdão n.º 1402-005.550 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720242/2010-10 não adicionado pela recorrente à base de cálculo da CSLL em 2005 relativamente às despesas de CPMF em razão de se estar diante (nas palavras do Fisco) de “Provisões não Dedutíveis”, posição essa ratificada e chancelada pelo voto vencido. De seu turno, a recorrente – depois de expressamente concordar que não fez a referida adição – insiste que no ano seguinte reverteu os valores e não os excluiu da apuração da contribuição no 2º trimestre/2006, o que levaria a ter ocorrido pagamento, ainda que parcial, do tributo em período subsequente, estando-se diante de mera postergação (artigo 273, do RIR/1999) impondo a devida imputação e verificação do saldo remanescente. Para solução do impasse, imprescindível ver o balizamento da legislação e das normas contábeis que tratam das matérias “Provisões” e “Despesas”. Como sabido, “Provisões”, em termos contábeis, são nomenclaturas (contas) que registram montantes ainda não definitivos, ou seja, “estimados”, sempre de modo a permitir aos que acessarem as Demonstrações Financeiras (acionistas, fornecedores, instituições financeiras, Fisco, etc) a fotografia mais próxima possível da realidade, ainda que em alguns casos os valores não sejam os finais. Art. 336. São dedutíveis as provisões técnicas das companhias de seguro e de capitalização, bem como das entidades de previdência privada, cuja constituição é exigida pela legislação especial a elas aplicável (Lei nº 9.249, de 1995, art. 13, inciso I). Remuneração de Férias Art. 337. O contribuinte poderá deduzir, como custo ou despesa operacional, em cada período de apuração, importância destinada a constituir provisão para pagamento de remuneração correspondente a férias de seus empregados (Decreto-Lei nº 1.730, de 1979, art. 4º, e Lei nº 9.249, de 1995, art. 13, inciso I). § 1º O limite do saldo da provisão será determinado com base na remuneração mensal do empregado e no número de dias de férias a que já tiver direito na época do encerramento do período de apuração (Decreto-Lei nº 1.730, de 1979, art. 4º, § 1º). § 2º As importâncias pagas serão debitadas à provisão, até o limite do valor provisionado (Decreto-Lei nº 1.730, de 1979, art. 4º, § 2º). § 3º A provisão a que se refere este artigo contempla a inclusão dos gastos incorridos com a remuneração de férias proporcionais e dos encargos sociais, cujo ônus cabe à empresa. Décimo Terceiro Salário Art. 338. O contribuinte poderá deduzir, como custo ou despesa operacional, em cada período de apuração, importância destinada a constituir provisão para pagamento de remuneração correspondente ao 13º salário de seus empregados (Lei nº 9.249, de 1995, art. 13, inciso I). Parágrafo único. O valor a ser provisionado corresponderá ao valor resultante da multiplicação de um doze avos da remuneração, acrescido dos encargos sociais cujo ônus cabe à empresa, pelo número de meses relativos ao período de apuração. Fl. 1546DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9249.htm#art13i http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1730.htm#art4 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9249.htm#art13i http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9249.htm#art13i http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1730.htm#art4%C2%A71 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1730.htm#art4%C2%A72 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1730.htm#art4%C2%A72 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9249.htm#art13i Fl. 30 do Acórdão n.º 1402-005.550 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720242/2010-10 É dizer, não têm características de “definitividade”, antes são projeções e estimativas de importâncias que já tiveram sua presença detectada dentre os fatos econômicos e jurídicos da sociedade e que precisam ser mensurados e registrados contabilmente, por força de todos os princípios que norteiam a ciência contábil. Nesse contexto, são procedimentos que as pessoas jurídicas adotam para registrar valores ainda não definitivos, mediante crédito em conta do Passivo (Circulante ou Não Circulante, a depender do prazo de vencimento da obrigação) designada genericamente como “Provisões”, nos seus mais diversos subtítulos: “Provisões para Perdas de Estoque”, “Provisões para Inadimplências”, “Provisões para Ajustes ao Valor de Mercado”, todas elas aceitas tecnicamente e que são altamente interessantes para fins gerenciais e de mostrar a verdadeira situação patrimonial da entidade. Na lição acadêmica e altamente respeitada de Sérgio Iudícibus, José Carlos Marion e Elias Pereira, in “Dicionário de Termos de Contabilidade” – Atlas/SP, tem-se: PROVISÕES. (1) Estimativas que reduzem o Ativo ou aumentam o Passivo. Em outras palavras, representam perdas do Ativo ou obrigações. Embora as provisões tenham conotação negativa, são fundamentais para se cumprir rigidamente o Regime de Competência. Dividem-se em: Provisão como conta redutora do ativo e Provisão como aumento de obrigações ou Provisão como exigível. (2) Obrigações da empresa, normalmente encargos e riscos já conhecidos, sendo seus valores calculáveis, mesmo que por estimativas. Isso porque no exigível devem estar contabilizadas todas as obrigações, encargos e riscos, conhecidos e calculáveis. E para contas de cunho tributário: PROVISÃO PARA RISCOS FISCAIS E OUTROS PASSIVOS CONTINGENTES. Conta do Passivo Circulante que registra contingências que são situações de risco já existentes e que envolvem um grau de incerteza quanto à efetiva ocorrência e que, em função de um evento futuro, poderá resultar em ganho ou perda para a empresa. Então, comumente as pessoas jurídicas lançam mão das contas de “Provisões” para registrar eventos já conhecidos, cujos valores ainda não são totalmente definidos. Nesse caso, tais montantes devem ser calculados por estimativas e os registros devem ser para atender aos princípios contábeis e levar informações a terceiros que com a entidade se relacionam. Tratando de “Provisões”, Edmar Oliveira Andrade Filho 3 discorre que, “a causa que determina o seu reconhecimento é a existência de uma obrigação ainda ilíquida, isto é, para a qual não existem bases fáticas e jurídicas sólidas para determinar a provável saída de recursos para liquidá- 3 Imposto de Renda das Empresas – 10ª Edição – Atlas – SP – pg. 353 Fl. 1547DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 31 do Acórdão n.º 1402-005.550 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720242/2010-10 la. (...) Assim, uma provisão tem caráter estimativo nos casos em que a materialização da obrigação é incerta”. Egberto Lacerda Teixeira e José Alexandre Tavares Guerreiro 4 lecionam a respeito: “são valores registrados para fazer face a situações pendentes, que, no encerramento do balanço não se acham definitivamente resolvidas”. Para Fran Martins 5 : “As provisões são valores que se destacam do patrimônio da companhia como registro de obrigações que ainda não existem, nem mesmo de modo condicional, mas que provavelmente ou possivelmente, virão a nascer. Constituem o registro de um risco e não de obrigação existente”. Ainda Edmar de Oliveira Andrade Filho, op. citado, fls. 355, “o conceito de provisão tem afinidade coma ideia de previsão, e, deste modo, os registros contábeis fazem referência a fatos cuja ocorrência ainda está por acontecer”. Na visão de Hiromi Higuchi 6 , “há uma confusão generalizada em utilizar o título de Provisão no lugar de Contas a Pagar para registro de exigibilidades de despesas incorridas. Provisão é título apropriado para registrar uma provável despesa futura que poderá concretizar ou não. É o caso de provisão para perdas na realização de investimentos ou recebimento de créditos”. De acordo com a normatização contábil do CFC (Resolução nº 1066, de 21/12/2005, que aprovou a NBC T 19.7), subitem 19.7.2.1.3, “Provisão é um passivo de prazo ou valor incerto. O termo provisão também tem sido usado no contexto de contas retificadoras, como depreciações acumuladas, desvalorização de ativos e ajustes de valores a receber. Esses ajustes aos valores contábeis de ativos não são abordados nesta Norma”. Alberto Xavier, em artigo publicado na Revista de Direito Tributário – SP/RT nº 50 – 1989 – pg. 62 escreveu que provisões registram “uma probabilidade quantitativamente determinável de decréscimo patrimonial futuro”. Viceconti e Silvério das Neves definem “Provisões” como sendo “despesas com perdas de ativos ou com a constituição de obrigações que, embora já tenham seu fato gerador contábil ocorrido, não podem ser medidas com exatidão e têm, portanto, caráter estimativo” 7 . Em suma, como bem resumido pelo CPC 25: 4 Das Sociedades Anônimas no Direito Brasileiro vol. 2 – Bushatsky – SP – 1979 – pg. 568. 5 Comentários à Lei das Sociedades Anônimas – volume 2 – Forense – RJ – 1977 – pg. 682 6 Imposto de Renda das Empresas – Interpretação e Prática - 2017 7 Neves, Silvério das; Viceconti, Paulo E. V. – Imposto de Renda Pessoa Jurídica – Curso Prático – Ed. Frase – SP – 1999 – pg. 95 Fl. 1548DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 32 do Acórdão n.º 1402-005.550 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720242/2010-10 Provisão é um passivo de prazo ou de valor incertos Já “Despesas”, na mais pura acepção do termo contábil, são “decréscimos nos benefícios econômicos durante o período contábil sob a forma de saída ou redução de ativos ou incrementos em passivos, que resultam em decréscimo do patrimônio líquido e que não sejam provenientes de distribuição de resultado ou de capital aos proprietários da entidade”, consoante definição do Comitê de Pronunciamentos Contábeis (instituído pela Resolução CFC n.° 1.055/2005), através do “Pronunciamento Técnico CPC 00 – Estrutura Conceitual para a Elaboração e Apresentação das Demonstrações Contábeis”. Mesma conceituação teórica que se tem quando se leva em conta o seu surgimento no curso das atividades ordinárias da entidade. Neste caso, ainda segundo o Pronunciamento Técnico acima referido, item 78, estas despesas seriam as que “surgem no curso das atividades ordinárias da entidade incluem, por exemplo, o custo das vendas, salários e depreciação. Geralmente, tomam a forma de um desembolso ou redução de ativos como caixa e equivalentes de caixa, estoques e ativo imobilizado”. Em outra ponta, a Resolução nº 1.374, de 08/12/2011, do Conselho Federal de Contabilidade (CFC), em seu item 4.25, letra “b”, define: “despesas são decréscimos nos benefícios econômicos durante o período contábil, sob a forma da saída de recursos ou da redução de ativos ou assunção de passivos, que resultam em decréscimo do patrimônio líquido, e que não estejam relacionados com distribuições aos detentores dos instrumentos patrimoniais”. Para o IBRACON (“Princípios Contábeis – Atlas – SP – 1994 - pg. 113) despesas representam “[...] decréscimos nos ativos ou acréscimos nos passivos reconhecidos e medidos em conformidade com os princípios contábeis geralmente aceitos, resultantes dos diversos tipos de atividades e que possam alterar o patrimônio líquido”. Na doutrina, Hendriksen e Breda dizem que despesa é “o uso ou consumo de mercadorias ou serviços no processo de obter receitas. Elas são as expirações dos fatores de serviços relacionados diretamente ou indiretamente na produção e vendas de produtos das empresas” 8 . Confirmando esta concepção, Kam (1986) sustenta que “despesas são reduções no valor dos ativos ou aumento no valor das exigibilidades, devido à utilização de bens e serviços das operações principais ou centrais da entidade”. 9 Já o professor Sérgio de Iudícibus, com a cátedra que lhe é peculiar afirma que a despesa “representa a utilização ou o consumo de bens e serviços no processo de produzir receitas podendo referir-se a gastos efetuados no passado, no presente ou que serão realizados no futuro”. 10 Por seu turno, Edmar Oliveira Andrade Filho (op. citado – pg. 120) defende que “numa primeira acepção, a palavra despesa é utilizada como sinônimo de gasto (...). Todavia, a idéia de que uma despesa está sempre associada a um gasto cujo motivo determinante é a obtenção de um benefício é apenas parcialmente correta, POSTO QUE TAMBÉM OS DISPÊNDIOS QUE NÃO TRAZEM BENEFÍCIO ALGUM PARA A ENTIDADE TAMBÉM SÃO QUALIFICADOS COMO DESPESAS, como é o caso, por exemplo, da multa de trânsito (...). A multa, no caso, trouxe um 8 HENDRIKSEN, Eldon S., BREDA, Michael F. Van. Teoria da Contabilidade. Tradução de Antônio Zoratto Sanvicente.- 5. ed. São Paulo: Atlas, 2007. 9 KAM, Vernon. Accounting theory. New York, John Wiley & Sons, 1986 10 IUDÍCIBUS, Sergio de. Teoria da Contabilidade. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2009. Fl. 1549DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 33 do Acórdão n.º 1402-005.550 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720242/2010-10 malefício porque a empregadora teve de despender recursos sem contrapartida alguma e, portanto, teve de suportar uma perda de ativos sem receber algo em troca”. (destaquei) E aqui se pode permitir usar o mesmo raciocínio desenvolvido pelo autor acima citado: arcar com tributo, embora exigência legal, é uma perda de ativo sem receber nada em troca (ao menos diretamente)! A partir desses conceitos, já se pode partir para o caso concreto e comparar Provisões (X) Despesas, respondendo à pergunta feita pelo I. Relator original em seu voto, na forma abaixo expressa: “A grande questão é a definição da natureza do registro contábil efetuado pela Contribuinte em dezembro de 2005, a débito de conta de resultado, referente a CPMF que estava com exigibilidade suspensa em razão de medida judicial, no valor de R$ 21.721.253,77”. “É uma provisão, ou não?” Tenho para mim que a resposta é incisiva e única: o valor de R$ 21.721.253,77, referente à CPMF que a recorrente suportou em 2005 e objeto de demanda no Judiciário para discutir sua constitucionalidade, não é provisão, mas, ao contrário, é uma evidente despesa tributária, por ser ônus com o qual arcou a pessoa jurídica, com montante definido, devidamente escriturado, retirado de sua contabilidade, tendo como base os lançamentos efetuados pelas instituições financeiras nas contas bancárias da contribuinte a cada movimentação a “débito” e que fluem para os óbvios “decréscimos nos benefícios econômicos durante o período contábil, sob a forma da saída de recursos ou da redução de ativos ou assunção de passivos, que resultam em decréscimo do patrimônio líquido”, de que tratam os conceitos de despesas presentes na normatização contábil. Em singelas palavras, uma despesa na mais completa acepção do termo, acrescendo-se a tudo isso, o fato de ser uma despesa OBRIGATÓRIA por lei, independentemente do que poderia vir a ocorrer com ela (Lei) no futuro, até porque, por óbvio, quando uma norma é publicada, passa a integrar o ordenamento jurídico e a submissão a ela é imperativa, mesmo que esteja sendo discutida sua validade (legal ou constitucional). Então, no caso concreto, indiscutível se estar diante de “despesa” que tem como contrapartida um passivo com prazo e valor certo e não de “provisão” que exige valores estimados e obrigação pendente de confirmação. Nesse tom, como bem disserta a mais abalizada doutrina, José Luiz Bulhões Pedreira, por exemplo, “cabe ressaltar que o registro contábil da despesa já realizada (...) não se confunde com a provisão. Na despesa (...) a obrigação de pagamento já nasceu de modo incondicional e em quantia determinada ou quantificável com aproximação razoável. Na provisão há registro contábil Fl. 1550DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 34 do Acórdão n.º 1402-005.550 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720242/2010-10 de reserva de recursos para atender a obrigação que ainda não existe, mas cuja existência futura é possível ou provável”. (in “Imposto de Renda – Justec – RJ – pg. 6.34). Hiromi Higuchi, citado anteriormente, aponta que “a diferença entre mera provisão e despesa incorrida é que na primeira a despesa pode concretizar ou não, dependendo do evento futuro. A despesa incorrida é definitiva” (pg. 579). Mais, “há muita confusão entre provisão e despesa incorrida tanto das empresas como do fisco. A empresa deve utilizar a nomenclatura de provisão para registrar a contrapartida de despesa incerta como ocorre na provisão para perda no recebimento de créditos. A perda poderá ocorrer ou não. Nesta hipótese, o valor da provisão é indedutível na determinação do lucro real e por esse motivo o valor terá que ser adicionado na apuração da base de cálculo da CSLL”. (pg. 813). A propósito, reforçando meu pensamento, lanço mão das palavras proferidas pelo ex-Conselheiro do CARF, Marcos Shigueo Takata, no Ac. 1401-00.058, naquilo que tem relação com os fatos e matéria aqui tratados: “Sem dúvida que as provisões, ou melhor, as contrapartidas das provisões são despesas indedutíveis, seja na determinação do lucro real como para a apuração da base de cálculo da CSL, conforme o art. 13, I, da Lei 9.249/95. Nos moldes do mesmo preceito; as provisões, cujas contrapartidas são despesas dedutíveis, limitam-se às provisões técnicas de entidades de previdência complementar, de companhias seguradoras e de capitalização, além das constituídas para pagamento de férias de empregados e 13º salário (embora as duas últimas, a bem ver, não tenham a natureza propriamente de provisões). A regra geral, pois, é a indedutibilidade das despesas de provisões. O que faz todo o sentido, na medida em que se compreenda o caráter das provisões. Qual é o caráter da provisão? Em matéria de passivo - e é do que se cuida no caso vertente - o que caracteriza uma provisão é a incerteza ou a iliquidez da obrigação. Ou seja, a tradução jurídica do caráter de uma provisão passiva é que esta representa uma obrigação incerta, ou mesmo uma obrigação certa mas ilíquida, ao passo que uma obrigação certa e líquida representa um contas a pagar. Juridicamente, essas são as notas distintivas de uma provisão do passivo. Ora, se uma obrigação é incerta, ou uma obrigação é certa mas ainda ilíquida, é de todo compreensível que a lei determine, como regra geral, a indedutibilidade da contrapartida do registro desse passivo, i.e., a indedutibilidade da despesa de provisão. Fl. 1551DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 35 do Acórdão n.º 1402-005.550 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720242/2010-10 Imagine-se que um empregado demitido supostamente por justa causa ingresse com uma reclamação trabalhista, alegando que a demissão fora sem justa causa, postulando, ainda, que deveria receber remuneração equiparada à outro funcionário, incorporação de certos valores ao salário, etc. Para o empregador, trata-se obrigação incerta e o passivo registrado tem caráter de provisão. Sua contrapartida é uma despesa de provisão, indedutível. Imagine-se, ainda, que a ação tenha transitado em julgado, mas não tenha sido liquidada a sentença, sobre o que ainda se controverte. Para o empregador a obrigação é certa, mas ilíquida: o passivo registrado tem caráter de provisão e sua contrapartida é uma despesa indedutível. Só com a liquidação da sentença transitada em julgado ter-se-á uma obrigação líquida e certa, e, pois, sua contrapartida representará uma despesa dedutível, ou excluível do lucro líquido, caso não represente despesa “adicional” (exclusão do valor adicionado anteriormente, pela transformação da provisão em contas a pagar). Agora, suponha-se que fora sancionada determinada lei tributária cujo efeito é a majoração de certo tributo. O ato legal, a lei, tem presunção de constitucionalidade e de legitimidade, por mais flagrante que possa ser ou aparentar ser inconstitucional. Esse atributo da lei, presunção de constitucionalidade e de legitimidade, é do que desfruta a obrigação ex lege tributária. Aqui, a obrigação é certa e líquida. Ainda que o contribuinte ingresse com ação judicial, enquanto não se der o trânsito em julgado favoravelmente ao contribuinte, a obrigação não se torna “incerta nem ilíquida”. A obrigação ou suposta obrigação que veiculei no exemplo anterior só desfruta do atributo de certeza e liquidez com o trânsito em julgado inclusive da liquidação da sentença. Exatamente o oposto do que se dá com uma obrigação tributária ou uma suposta obrigação tributária. Ainda que o contribuinte maneje ação discutindo a constitucionalidade da lei tributária, obtenha uma liminar, uma sentença ou mesmo um acórdão favorável, somente com o trânsito em julgado com o decreto de inconstitucionalidade da lei, a obrigação irradiada – ipso facto - com a incidência daquela deixa de ser uma obrigação certa e líquida. Só nesse momento o passivo deixa de representar obrigação certa e liquida, e deixa de exprimir inclusive uma obrigação. Só nesse momento posso dizer que não há obrigação certa e líquida, que não há obrigação. Tenho para mim ser muito claro que o fato de se ingressar com ação judicial contra certa lei tributária ou contra a legalidade de uma obrigação tributária, mesmo que esta se encontra com sua exigibilidade suspensa, Fl. 1552DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 36 do Acórdão n.º 1402-005.550 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720242/2010-10 não transforma o passivo representativo de obrigação líquida e certa (contas a pagar), em obrigação incerta ou certa mas ilíquida (provisão). É certo, portanto, que a obrigação tributária com exigibilidade suspensa, por ex., por liminar ou tutela antecipada, não representa contabilmente uma provisão, mas um contas a pagar. É ainda obrigação certa e líquida: para falar “didaticamente”, o passivo registrado passa a representar uma obrigação incerta, somente com o trânsito em julgado favorável ao contribuinte. Disse “didaticamente”, pois, por óbvio que aí e nesse momento o passivo deixa de representar obrigação: não há mais esse passivo, que então será revertido; não há obrigação a ficar registrada a partir de então. Uma vez traduzido juridicamente o caráter de provisão, e acentuada a presunção de legitimidade e de constitucionalidade do ato legal (a lei, cuja incidência irradia, ipsto facto, o nascimento da obrigação tributária), torna-se fácil ver o acerto do que dispõe o item 4 do Anexo II do Pronunciamento IBRACON NPC n° 22, aprovado pela Deliberação CVM 489/05. O item 4 do Anexo II do Pronunciamento IBRACON NPC n° 22, ao versar sobre o passivo de tributos, deixa claro que a obrigação tributária é uma obrigação legal e que deve figurar como tal até o desfecho final da causa. O fato de a ação intentada pelo contribuinte ser julgada procedente em determinada instância não permite que a obrigação legal deixe de ser registrada como tal”. Pertine pinçar alguns excetos deste voto pela confluência do pensamento do autor com o deste Relator: Qual é o caráter da provisão? Em matéria de passivo - e é do que se cuida no caso vertente - o que caracteriza uma provisão é a incerteza ou a iliquidez da obrigação. Ou seja, a tradução jurídica do caráter de uma provisão passiva é que esta representa uma obrigação incerta, ou mesmo uma obrigação certa mas ilíquida, ao passo que uma obrigação certa e líquida representa um contas a pagar. Juridicamente, essas são as notas distintivas de uma provisão do passivo. Esse atributo da lei, presunção de constitucionalidade e de legitimidade, é do que desfruta a obrigação ex lege tributária. Aqui, a obrigação é certa e líquida. Ainda que o contribuinte ingresse com ação judicial, enquanto não se der o trânsito em julgado favoravelmente ao contribuinte, a obrigação não se torna “incerta nem ilíquida”. Uma vez (...) acentuada a presunção de legitimidade e de constitucionalidade do ato legal (...) torna-se fácil ver o acerto do que dispõe o item 4 do Anexo II do Pronunciamento IBRACON NPC n° 22, aprovado pela Deliberação CVM 489/05: “a obrigação tributária é uma obrigação legal e que deve figurar como tal até o desfecho final da causa”. Fl. 1553DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 37 do Acórdão n.º 1402-005.550 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720242/2010-10 Para finalizar, a síntese de toda esta diferença conceitual pode ser vista no vetusto Parecer Normativo CST nº 110, de 16/02/1971, antigo, mas mais atual que nunca: 3. Assim, determinada despesa originada de uma obrigação contratual ou de contraprestação de um serviço, porém perfeitamente identificada, gera um passivo exigível enquanto não for paga e, logicamente, dedutível do lucro tributável. 4. Outra coisa será estimar-se um gasto, sem identificação e pretender-se onerar a conta de resultado sem mesmo conhecer sua quantificação definitiva, mediante a constituição de uma "reserva", ainda que sob a denominação de “provisão”. Então, voltando ao início, parece-me inequívoco que o valor de R$ 21.721.253,77, referente à CPMF que a recorrente suportou em 2005 e objeto de demanda no Judiciário para discutir sua constitucionalidade é uma evidente despesa tributária, mesmo que erroneamente nominada de provisão, posto não ter nenhuma das características e requisitos para assumir esta nomenclatura. REFLEXOS NA ÁREA FISCAL Face ao que foi exposto, não fosse o evento do qual abaixo se tratará, o valor citado, despesa na mais clássica das definições, seria totalmente dedutível para fins fiscais no ano de sua ocorrência, 2005, pelo regime de competência. Todavia, embora despesa efetiva, estampa-se a indedutibilidade de tal montante em razão da demanda judicial em andamento proposta pela recorrente, o que leva os fatos ao alcance dos efeitos irradiados pelo artigo 344, § 1º, do RIR/1999, vigente à época: Art. 344. Os tributos e contribuições são dedutíveis, na determinação do lucro real, segundo o regime de competência (Lei nº 8.981, de 1995, art. 41). § 1º O disposto neste artigo não se aplica aos tributos e contribuições cuja exigibilidade esteja suspensa, nos termos dos incisos II a IV do art. 151 da Lei nº 5.172, de 1966, haja ou não depósito judicial (Lei nº 8.981, de 1995, art. 41, § 1º) De qualquer modo, nesse primeiro estágio, o resultado final seria o mesmo, ou seja, tanto para a Fiscalização e para o Relator original quanto para este Redator, o valor citado, em 2005, deveria ser mesmo adicionado à base de cálculo da CSLL (o que a contribuinte não fez), exigindo que o Fisco – corretamente – perpetrasse o correspondente lançamento, como foi feito. Todavia, a congruência de pensamentos termina aí, isso porque, diferentemente do voto vencido, entendo que o montante de R$ 21.721.253,77, não poderia ser dedutível naquele período em razão da discussão judicial em trâmite (artigo 344, § 1º acima reproduzido) e não porque seria uma “Provisão” que não consta do rol taxativo das que são aceitas como “Dedutíveis”, na forma dos artigos 335/338, do RIR/1999. Fl. 1554DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8981.htm#art41 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8981.htm#art41 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5172.htm#art151ii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8981.htm#art41%C2%A71 Fl. 38 do Acórdão n.º 1402-005.550 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720242/2010-10 Exprima-se, contrariamente ao entendimento do voto vencido, não vejo que os R$ 21.721.253,77, relativamente à CPMF assumida pela recorrente em 2005 se trate de uma “Provisão Indedutível” como enquadrado pelo Fisco (artigos 335/338, do RIR/1999). Ao contrário, trata-se de claríssima “despesa” na mais pura acepção do termo e, por isso, a princípio, dedutível das bases imponíveis do IRPJ e da CSLL e só sendo sua adição à base de cálculo da CSLL obrigatória em razão do tributo estar sob discussão judicial (artigo 344, § 1º, do mesmo diploma procedimental). Na jurisprudência, conforme decidido no Acórdão n° 1401-00.058: Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Ano-calendário: 2001, 2002, 2003, 2004 Ementa: TRIBUTOS COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA - DEDUTIBILLDADE Provisão passiva representa uma obrigação incerta, ou certa mas ilíquida. O ato legal, a lei, tem presunção de constitucionalidade e de legitimidade. A obrigação ex lege tributária desfruta desse atributo e só com o trânsito em julgado favorável ao contribuinte têm-se derruídas a certeza e a liquidez: obrigação tributária com exigibilidade suspensa não traduz contabilmente uma provisão, mas um contas a pagar diversamente, por ex., de um passivo relativo a uma reclamação trabalhista ainda em curso. As interpretações literal, lógica e sistemática conduzem à exegese de que as despesas com tributos com exigibilidade suspensa permanecem dedutíveis, para a determinação da base de cálculo da CSLL. Veja-se a diferença sutil, mas relevante, entre ambas as situações, pelas consequência futuras (reversão do valor no ano seguinte sua não exclusão da base imponível) conforme didático quadro adaptado da obra de Roberto Salles Lopes “Conceito de Renda para Fins Tributários e IFRS” – Editora Lumen Juris – RJ – 2017 – pgs. 153/154”: a) as provisões registradas na contabilidade, exceto por provisão de férias e 13º salário e provisões técnicas de companhias de seguros, capitalização e previdência privada (art. 13, I, da Lei nº 9.249/95). Afora as exceções mencionadas, todas as demais provisões, embora afetem normalmente o resultado contábil, só podem ser consideradas como aptas a produzir os mesmos efeitos no resultado tributário quando a perda possível ou provável à qual fazem face se torna uma perda certa. Dessa forma, no momento de seu registro na contabilidade, é necessário que o contribuinte efetue, na apuração do IRPJ [da CSLL], uma adição temporária que anule seus efeitos; posteriormente, quando se elimina a incerteza sobre a perda, e aquilo que era até b) os tributos objeto de causas de suspensão de exigibilidade, por força dos incisos II a IV do artigo 151 do CTN. Nesses casos, os valores de despesa com tributos registrados pelo contribuinte, enquanto durarem as causas de suspensão de exigibilidade mencionada, não poderão ser deduzidos (art. 41, § 1º, da Lei nº 8.981/95) e, para este fim, o contribuinte fica obrigado a realizar uma adição temporária. Posteriormente, quando cessar a causa de Fl. 1555DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 39 do Acórdão n.º 1402-005.550 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720242/2010-10 então uma possibilidade se torna uma certeza, o contribuinte fica autorizado a realizar uma exclusão equivalente à adição anteriormente feita. É neste momento, portanto, que ocorrem os efeitos no campo tributário. suspensão de exigibilidade, o contribuinte poderá realizar uma exclusão para reverter os efeitos da adição temporária anterior. Em clara posição, o valor de R$ 21.721.253,77, mesmo que equivocadamente nominado pela recorrente em 2005 como “Provisão” é, na verdade, uma EFETIVA DESPESA, devidamente definida, com fundamentação jurídica da sua existência (tributo), inteiramente mensurável até os últimos centavos e cujo ônus foi imposto à contribuinte e que, por discordar, foi à Justiça pugnar pela sua inconstitucionalidade. Em dizer diferente, uma contribuição instituída por lei, lançada e cobrada pelo Sujeito Ativo constitucionalmente autorizado a fazê-lo e que tem fato gerador, matéria tributável; quantificação, alíquota e base de cálculo plenamente definidas. E que não é sanção por ato ilícito. Portanto, uma despesa na mais completa acepção do termo, acrescendo-se a tudo isso, o fato de ser uma despesa OBRIGATÓRIA por lei (tributo), independentemente do que poderia vir a ocorrer com tal obrigação no futuro. Embora por vias transversas (foi necessário um lançamento de ofício para adicionar tal valor à base imponível da CSLL em 2005), foi esse o caminho que a recorrente assumiu, levando ao pedido de aplicação da postergação (artigo 273, do RIR/1999). Para o voto vencido, foi pago um valor a menor em 2005 e depois, com a reversão em 2006, caberia à contribuinte buscar repetir-se de eventual indébito via PER/DCOMP (como já visto antes), não havendo o que se falar em qualquer postergação, posto que, “a reversão ocorrida em 2006 são fatos contábeis e tributários autônomos, cada qual realizado a seu tempo e que, embora relacionados entre si, produzem efeitos jurídicos igualmente independentes”. Abstraindo o fato de que esta providência se revelaria impossível, em face da prescrição do direito, discordo desta posição por entender que a postergação é imperativa na situação fática aqui presente, ou seja, uma despesa que era indedutível no momento “1”, pela restrição do § 1º, do artigo 344, do RIR/1999 e depois se tornou dedutível no momento “2” quando revertido seu valor. Como a recorrente não se utilizou desta faculdade de excluir da base imponível da CSLL referida reversão, estampada está a inobservância do regime de competência, atraindo a aplicação da postergação de tributo, conforme artigo 273, do RIR/1999: Art. 273. A inexatidão quanto ao período de apuração de escrituração de receita, rendimento, custo ou dedução, ou do reconhecimento de lucro, somente constitui fundamento para lançamento de imposto, diferença de imposto, atualização Fl. 1556DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 40 do Acórdão n.º 1402-005.550 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720242/2010-10 monetária, quando for o caso, ou multa, se dela resultar (Decreto- Lei nº 1.598, de 1977, art. 6º, § 5º): I - a postergação do pagamento do imposto para período de apuração posterior ao em que seria devido; ou II - a redução indevida do lucro real em qualquer período de apuração. § 1º O lançamento de diferença de imposto com fundamento em inexatidão quanto ao período de apuração de competência de receitas, rendimentos ou deduções será feito pelo valor líquido, depois de compensada a diminuição do imposto lançado em outro período de apuração a que o contribuinte tiver direito em decorrência da aplicação do disposto no § 2º do art. 247 (Decreto- Lei nº 1.598, de 1977, art. 6º, § 6º). § 2º O disposto no parágrafo anterior e no § 2º do art. 247 não exclui a cobrança de atualização monetária, quando for o caso, multa de mora e juros de mora pelo prazo em que tiver ocorrido postergação de pagamento do imposto em virtude de inexatidão quanto ao período de competência (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 6º, § 7º, e Decreto-Lei nº 1.967, de 23 de novembro de 1982, art. 16). Então, mais não fosse pelos outros tantos motivos aqui já elencados, a leitura do sempre atual Parecer Normativo Cosit nº 02, de 28/08/1996 leva ao mesmo raciocínio aqui desenvolvido, ou seja, aplicação da postergação, valendo ver excertos do referido texto interpretativo emanado pela RFB: “Dúvidas ainda remanescem quanto aos procedimentos para a correta determinação do montante de imposto de renda devido nos casos de inobservância do regime de competência na escrituração de receitas, rendimentos, custos ou deduções, ou do reconhecimento de lucro, nos casos de pessoas jurídicas submetidas ao regime de tributação com base no lucro real. 2. O assunto foi objeto de manifestação por parte da Secretaria da Receita Federal, por intermédio do Parecer Normativo CST nº 57, de 16 de outubro de 1979 (D.O.U. de 18/10/79). Todavia, a legislação tributária veio passando por uma série de modificações, desde aquela época, e o entendimento exarado para o contexto então vigente não ficou devidamente completo e, de longo tempo, tanto os contribuintes quanto o próprio fisco vêm demandando, desta Coordenação-Geral, um posicionamento em relação aos procedimentos que a administração tributária entende corretos para a perfeita determinação do imposto e acréscimos legais exigíveis nesses casos. (...) 5. No que se refere à postergação do pagamento do imposto em virtude de inexatidão quanto ao período-base de escrituração de receita, rendimento, custo, despesa, inclusive em contrapartida a conta de provisão, dedução ou do Fl. 1557DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1598.htm#art6%C2%A75 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1598.htm#art6%C2%A75 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d3000.htm#art247%C2%A72 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1598.htm#art6%C2%A76 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1598.htm#art6%C2%A76 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d3000.htm#art247%C2%A72 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1598.htm#art6%C2%A77 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1598.htm#art6%C2%A77 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/1965-1988/Del1967.htm#art16 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/1965-1988/Del1967.htm#art16 Fl. 41 do Acórdão n.º 1402-005.550 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720242/2010-10 reconhecimento de lucro, determinações de natureza semelhantes vigem desde 1977, com o Decreto-lei nº 1.598, de 26 de dezembro daquele ano, de onde se transcreve: "Art. 6º............................................ § 4º Os valores que, por competirem a outro período-base, forem, para efeito de determinação do lucro real, adicionados ao lucro líquido do exercício, ou dele excluídos, serão, na determinação do lucro real do período competente, excluídos do lucro líquido ou a ele adicionados, respectivamente. § 5º A inexatidão quanto ao período-base de escrituração de receita, rendimento, custo ou dedução, ou de reconhecimento de lucro, somente constitui fundamento para lançamento de imposto, diferença de imposto, correção monetária ou multa, se dela resultar: a) postergação do pagamento do imposto para exercício posterior ao em que seria devido; b) redução indevida do lucro real em qualquer período-base. § 6º O lançamento de diferença de imposto com fundamento em inexatidão quanto ao período-base de competência de receitas, rendimentos ou deduções será feito pelo valor líquido, depois de compensada a diminuição do imposto lançado em outro período-base a que o contribuinte tiver direito em decorrência de aplicação do disposto no § 4º. (...) 5.1 - O art. 6º, de onde foram transcritos estes parágrafos, trata, em seu todo, de definir o que é o lucro real e de estabelecer os critérios para a sua correta determinação, seja pelo contribuinte, seja pelo fisco, como, aliás, esta Coordenação-Geral já se manifestou por intermédio do referido Parecer Normativo CST nº 57/79. 5.2 - O § 4º, transcrito, é um comando endereçado tanto ao contribuinte quanto ao fisco. Portanto, qualquer desses agentes, quando deparar com uma inexatidão quanto ao período-base de reconhecimento de receita ou de apropriação de custo ou despesa deverá excluir a receita do lucro líquido correspondente ao período-base indevido e adicioná-la ao lucro líquido do período-base competente; em sentido contrário, deverá adicionar o custo ou a despesa ao lucro líquido do período-base indevido e excluí-lo do lucro líquido do período- base de competência. 5.3 - Chama-se a atenção para a letra da lei: o comando é para se ajustar o lucro líquido, que será o ponto de partida para a determinação do lucro real; não se trata, portanto, de simplesmente ajustar o lucro real, mas que este resulte ajustado quando considerados os efeitos das exclusões e adições procedidas no lucro líquido do exercício, na forma do subitem 5.2. Dessa forma, constatados quaisquer fatos que possam caracterizar postergação do pagamento do imposto ou da contribuição social, devem ser observados os seguintes procedimentos: Fl. 1558DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 42 do Acórdão n.º 1402-005.550 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720242/2010-10 a) tratando-se de receita, rendimento ou lucro postecipado: excluir o seu montante do lucro líquido do período-base em houver sido reconhecido e adicioná-lo ao lucro líquido do período-base de competência; b) tratando-se de custo ou despesa antecipada: adicionar o seu montante ao lucro líquido do período-base em que houver ocorrido a dedução e excluí-lo do lucro líquido do período-base de competência; c) apurar o lucro real correto, correspondente ao período-base do início do prazo de postergação e a respectiva diferença de imposto, inclusive adicional, e de contribuição social sobre o lucro líquido; d) efetuar a correção monetária dos valores acrescidos ao lucro líquido correspondente ao período-base do início do prazo de postergação, bem assim dos valores das diferenças do imposto e da contribuição social, considerando seus efeitos em cada balanço de encerramento de período-base subseqüente, até o período-base de término da postergação; e) deduzir, do lucro líquido de cada período-base subseqüente, inclusive o de término da postergação, o valor correspondente à correção monetária dos valores mencionados na alínea anterior; f) apurar o lucro real e a base de cálculo da contribuição social, corretos, correspondentes a cada período-base, inclusive o de término da postergação, considerando os efeitos de todos os ajustes procedidos, inclusive o da correção monetária, e a dedução da diferença da contribuição social sobre o lucro líquido; g) apurar as diferenças entre os valores pagos e devidos, correspondentes ao imposto de renda e à contribuição social sobre o lucro líquido. 6. O § 5º, transcrito no item 5, determina que a inexatidão de que se trata, somente constitui fundamento para o lançamento de imposto, diferença de imposto, inclusive adicional, correção monetária e multa se dela resultar postergação do pagamento de imposto para exercício posterior ao em que seria devido ou redução indevida do lucro real em qualquer período-base. 6.1 - Considera-se postergada a parcela de imposto ou de contribuição social relativa a determinado período-base, quando efetiva e espontaneamente paga em período-base posterior. 6.2 - O fato de o contribuinte ter procedido espontaneamente, em período-base posterior, ao pagamento dos valores do imposto ou da contribuição social postergados deve ser considerado no momento do lançamento de ofício, o qual, em relação às parcelas do imposto e da contribuição social que houverem sido pagas, deve ser efetuado para exigir, exclusivamente, os acréscimos relativos a juros e multa, caso o contribuinte já não os tenha pago. 6.3 - A redução indevida do lucro líquido de um período-base, sem qualquer ajuste pelo pagamento espontâneo do imposto ou da contribuição social em período-base posterior, nada tem a ver com postergação, cabendo a exigência do imposto e da contribuição social correspondentes, com os devidos acréscimos legais. Qualquer ajuste daí decorrente, que venha ser efetuado posteriormente Fl. 1559DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 43 do Acórdão n.º 1402-005.550 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720242/2010-10 pelo contribuinte não tem as características dos procedimentos espontâneos e, por conseguinte, não poderá ser pleiteado para produzir efeito no próprio lançamento”. Entendo importante destacar os seguintes pontos do PN: 5.2 - O § 4º, transcrito, é um comando endereçado tanto ao contribuinte quanto ao fisco 11 . Portanto, qualquer desses agentes, quando deparar com uma inexatidão quanto ao período- base de reconhecimento de receita ou de apropriação de custo ou despesa deverá excluir a receita do lucro líquido correspondente ao período-base indevido e adicioná-la ao lucro líquido do período-base competente; em sentido contrário, deverá adicionar o custo ou a despesa ao lucro líquido do período-base indevido e excluí-lo do lucro líquido do período-base de competência. ---------- x ---------- 5.3 - Chama-se a atenção para a letra da lei: o comando é para se ajustar o lucro líquido, que será o ponto de partida para a determinação do lucro real; não se trata, portanto, de simplesmente ajustar o lucro real, mas que este resulte ajustado quando considerados os efeitos das exclusões e adições procedidas no lucro líquido do exercício, na forma do subitem 5.2. Dessa forma, constatados quaisquer fatos que possam caracterizar postergação do pagamento do imposto ou da contribuição social, devem ser observados os seguintes procedimentos: a) tratando-se de receita, rendimento ou lucro postecipado: excluir o seu montante do lucro líquido do período-base em houver sido reconhecido e adicioná-lo ao lucro líquido do período-base de competência; b) tratando-se de custo ou despesa antecipada: adicionar o seu montante ao lucro líquido do período-base em que houver ocorrido a dedução e excluí-lo do lucro líquido do período-base de competência; Pois bem, é esse o fotograma dos autos, atraindo a orientação do Parecer Normativo 02/1996. a) Em 2005 havia uma despesa efetiva (artigos 299/300 do RIR/1999)12 que foi assim contabilizada pela recorrente mas que seria indedutível pelo 11 § 4º Os valores que, por competirem a outro período-base, forem, para efeito de determinação do lucro real, adicionados ao lucro líquido do exercício, ou dele excluídos, serão, na determinação do lucro real do período competente, excluídos do lucro líquido ou a ele adicionados, respectivamente 12 Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47). § 1º São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 1º). Fl. 1560DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L4506.htm#art47 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L4506.htm#art47%C2%A71 Fl. 44 do Acórdão n.º 1402-005.550 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720242/2010-10 obstáculo imposto pelos artigos 335/338 13 , do mesmo diploma regulamentar, ou seja, deveria ter sido adicionada à base imponível da CSLL; § 2º As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 2º). § 3º O disposto neste artigo aplica-se também às gratificações pagas aos empregados, seja qual for a designação que tiverem. Art. 300. Aplicam-se aos custos e despesas operacionais as disposições sobre dedutibilidade de rendimentos pagos a terceiros (Lei nº 4.506, de 1964, art. 45, § 2º). 13 Art. 335. Na determinação do lucro real somente serão dedutíveis as provisões expressamente autorizadas neste Decreto (Decreto-Lei nº 1.730, de 17 de outubro de 1979, art. 3º, e Lei nº 9.249, de 1995, art. 13, inciso I). Provisões Técnicas Compulsórias Art. 336. São dedutíveis as provisões técnicas das companhias de seguro e de capitalização, bem como das entidades de previdência privada, cuja constituição é exigida pela legislação especial a elas aplicável (Lei nº 9.249, de 1995, art. 13, inciso I). Remuneração de Férias Art. 337. O contribuinte poderá deduzir, como custo ou despesa operacional, em cada período de apuração, importância destinada a constituir provisão para pagamento de remuneração correspondente a férias de seus empregados (Decreto-Lei nº 1.730, de 1979, art. 4º, e Lei nº 9.249, de 1995, art. 13, inciso I). § 1º O limite do saldo da provisão será determinado com base na remuneração mensal do empregado e no número de dias de férias a que já tiver direito na época do encerramento do período de apuração (Decreto-Lei nº 1.730, de 1979, art. 4º, § 1º). § 2º As importâncias pagas serão debitadas à provisão, até o limite do valor provisionado (Decreto-Lei nº 1.730, de 1979, art. 4º, § 2º). § 3º A provisão a que se refere este artigo contempla a inclusão dos gastos incorridos com a remuneração de férias proporcionais e dos encargos sociais, cujo ônus cabe à empresa. Décimo Terceiro Salário Art. 338. O contribuinte poderá deduzir, como custo ou despesa operacional, em cada período de apuração, importância destinada a constituir provisão para pagamento de remuneração correspondente ao 13º salário de seus empregados (Lei nº 9.249, de 1995, art. 13, inciso I). Parágrafo único. O valor a ser provisionado corresponderá ao valor resultante da multiplicação de um doze avos da remuneração, acrescido dos encargos sociais cujo ônus cabe à empresa, pelo número de meses relativos ao período de apuração. Fl. 1561DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L4506.htm#art47%C2%A72 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L4506.htm#art45%C2%A72 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1730.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9249.htm#art13ii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9249.htm#art13ii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9249.htm#art13i http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1730.htm#art4 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9249.htm#art13i http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9249.htm#art13i http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1730.htm#art4%C2%A71 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1730.htm#art4%C2%A72 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1730.htm#art4%C2%A72 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9249.htm#art13i Fl. 45 do Acórdão n.º 1402-005.550 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720242/2010-10 b) Em 2006, com a reversão feita pela recorrente, referido montante poderia ser excluído da base de apuração do tributo. A recorrente não fez nem uma coisa nem outra! De todo modo, em 2005, como dito antes, mesmo que por vias oblíquas a situação tributária se normalizou com o lançamento de ofício realizado pelo Fisco; em 2006, a recorrente, mesmo podendo, quando da reversão da provisão da CPMF, não excluiu tal montante da base de cálculo da CSLL. Com isso, induvidosamente, os preceitos que compõem o instituto da postergação e solidamente interpretados pelo PN nº 02/96 restaram atendidos e devem ser aplicados ao caso aqui tratado. Claro, implementado o procedimento, haverá – evidentemente -, em razão da imputação, uma diferença de valores (e não apenas da multa e juros, mas também do principal), cabendo ao órgão de origem a devida apuração quando da execução do acórdão. CONSIDERAÇÕES FINAIS Impendem algumas colocações finais. A primeira delas, em relação ao voto vencido onde se observa a seguinte passagem: “Ainda que, no seu Termo de Verificação Fiscal, a Autoridade autuante tenha feito menção expressa art. 50 da IN SRF nº 390, de 2004, essa não é a base legal do lançamento. Tal dispositivo não consta no Auto de Infração e, mesmo no TVF, a referência somente surgiu como uma decorrência de outra previsão legal que não o art. 41 da Lei nº 8.981, de 1995. Refiro-me ao inciso I do art. 13 da Lei nº 9.249, de 1995, essa sim a base legal do lançamento, expressamente mencionada no Auto de Infração, e claramente utilizada como fundamento legal no TVF, conforme se verifica abaixo: Termo de Verificação Fiscal IV. DAS INFRAÇÕES APURADAS 4.1. CSLL - Provisões não dedutíveis - Falta de adição de tributos e contribuições com exigibilidade suspensa De acordo com o art. 13 da Lei n° 9.249, de 1995, para efeitos de apuração da base de cálculo da CSLL, em regra, são vedadas todas as deduções referentes a quaisquer provisões, abrindo-se exceção apenas para aquelas elencadas no caput do referido artigo, dentre as quais não se enquadra a relativa a tributos com exigibilidade suspensa. (...) Fl. 1562DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 46 do Acórdão n.º 1402-005.550 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720242/2010-10 Portanto, conforme resta claro, a base legal do lançamento ora combatido é o inciso I do art. 13 da Lei nº 9.249, de 1995, de modo que qualquer discussão acerca da aplicação, ou não, do art. 41 da Lei nº 8.981, de 1995 (matriz do art. 344 do RIR/99), ao presente caso, é absolutamente irrelevante”. Evidentemente, por tudo o que se expôs exaustivamente neste voto vencedor, o enquadramento legal que mais se amolda ao caso (e foi suscitado pela recorrente) é o artigo 41, § 1º, da Lei nº 8.981/1995, matriz do artigo 344, § 1º, do RIR/1999, e não o artigo 13, I, da Lei nº 9.249/1995. Todavia, no meu ver, o fato de ter sido utilizada pelo Fisco a tipificação legal que não seria a mais aplicável aos fatos, não inquina de nulidade os lançamentos por dois pontos principais: i) em momento algum a recorrente fez tal alegação (de nulidade), tendo pugnado pela sua aplicação tão somente para fins de encaminhamento dos seus argumentos para a linha do artigo 273, do RIR/1999, ou seja, postergação; ii) depois, como cediço neste Tribunal Administrativo Tributário Federal “O erro na citação do enquadramento legal de determinada infração não causa nulidade do auto de infração quando através da descrição dos fatos é possível a pessoa jurídica compreender os fatos imputados e exercer seu direito de defesa” (Ac. 3201-003.140), situação mais que presente neste processo, quando a parte interessada teve pleno entendimento do que lhe foi imputado, tanto que todas as suas peças recursais, juntada de memoriais (diversos) e as sustentações orais (no mínimo quatro) demonstraram que a recorrente tinha plena convicção do que lhe impunha o Fisco. Ademais, bom não olvidar ser assente no processo administrativo tributário que o sujeito passivo (contribuinte ou responsável solidário) defende-se dos fatos que lhe são imputados, e não necessariamente da capitulação legal da infração. Se os fatos imputados estiverem devidamente narrados ou descritos nos autos de infração e no Termo de Verificação Fiscal (como aqui estão), de modo a permitir que o interessado deles se defenda plenamente, eventual capitulação legal equivocada, insuficiente ou deficiente, não tem o condão de inquinar o feito fiscal. A propósito: AUTO DE INFRAÇÃO – DISPOSIÇÃO LEGAL INFRINGIDA – O erro no enquadramento legal da infração cometida não acarreta a nulidade do auto de infração, quando comprovado, pela judiciosa descrição dos fatos nele contida e a alentada impugnação apresentada pelo contribuinte contra as imputações que lhe foram feitas, que inocorreu preterição do direito de defesa (Acórdão nº 103-13.567, DOU de 28/05/1995). PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NULIDADE. ERRO OU DEFICÊNCIA NO ENQUADRAMENTO LEGAL. NÃO OCORRÊNCIA. Tendo em vista que a Fiscalização discriminou detidamente os fatos imputados, permitindo à Recorrente exercitar, com plenitude e suficiência, sua defesa técnica e bem fundamentada, verifica-se a total ausência de prejuízo ao contribuinte, bem como de pecha capaz de Fl. 1563DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 47 do Acórdão n.º 1402-005.550 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720242/2010-10 inquinar de nulidade o feito (Acórdão nº 1301-001.224 – 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária - Sessão de 11 de junho de 2013). NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. AUTO DE INFRAÇÃO. ENQUADRAMENTO LEGAL. NÃO OCORRÊNCIA. É válido o lançamento que descreve os fatos com clareza, dando a eles a correta qualificação jurídica, ainda que haja imprecisão ou erro no enquadramento legal, salvo se desta irregularidade resultar prejuízo para o autuado (Acórdão nº 1302-005.348 – 1ª Seção de Julgamento / 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária - Sessão de 14 de abril de 2021). NULIDADE DO LANÇAMENTO. OMISSÃO OU ERRO DO ENQUADRAMENTO LEGAL. DESCRIÇÃO PRECISA DOS FATOS. INOCORRÊNCIA DE CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. Tendo em vista que o lançamento fiscal encontra-se devidamente motivado, com descrição dos fatos precisa e detalhada, tanto que a matéria foi plenamente compreendida pela autuada, eventual omissão ou erro no enquadramento legal não é suficiente para eivar de nulidade o Auto de Infração, e muito menos caracterizar cerceamento do direito de defesa (Acórdão nº 3302-009.011 – 3ª Seção de Julgamento / 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária – Sessão de 25 de agosto de 2020). E recentemente, na Câmara Superior: AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. FALTA DE CAPITULAÇÃO LEGAL. NÃO OCORRÊNCIA. DESCRIÇÃO DOS FATOS PRECISA E INDICAÇÃO EXPRESSA DA BASE LEGAL QUE FUNDAMENTOU A EXIGÊNCIA. Somente ensejam a nulidade do auto de infração erros de capitulação legal que impliquem, em tese, cerceamento do direito de defesa do contribuinte. A análise deve ser feita caso a caso. No caso, não se verificou qualquer omissão por parte da autoridade autuante, que foi clara tanto ao indicar os fatos que deram origem ao lançamento (Acórdão nº 9101- 004.852 - Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais - Relatora LIVIA DE CARLI GERMANO - sessão de julgamento 05.03.2020). Na doutrina, Gilson Wessler Michels 14 , ao tratar das nulidades prescritas no artigo 59, do Decreto nº 70.235/1972, aponta, em relação a erros na invocação da norma infringida e discrepâncias entre fundamentos e suas conclusões que, “se o erro na indicação do enquadramento legal não representar mudança no critério jurídico do lançamento e a deficiência estiver suprida por farta e clara descrição dos fatos, permitindo ao contribuinte exercer seu direito de defesa, não há causa para a declaração de nulidade do lançamento assim efetuado” 15 . 14 O autor é auditor-fiscal da Receita Federal aposentado, ex Delegado da Delegacia da RFB de Julgamento em Florianópolis/SC e professor de Direito Tributário e de Processo Tributário em cursos de graduação e pós-graduação na Faculdade Cesusc, Universidade Federal de Santa Catarina 15 PAF – Litigância Tributária no Contencioso Administrativo - 1ª reimpressão - 11/2018 – Cenofisco – SP – pg. 153) Fl. 1564DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 48 do Acórdão n.º 1402-005.550 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720242/2010-10 Acresça-se ao cenário, o princípio da “busca da verdade material” que alimenta o processo administrativo-fiscal. Nesse caso, sem maiores delongas, a verdade material que salta aos olhos é justamente aquela para a qual se encaminhou o presente voto, ou seja, a estampa de se estar diante de uma clara postergação, levando ao encontro dos preceitos constantes do citado artigo 273, do Regulamento do Imposto de Renda então vigente e corretamente interpretados pela Receita Federal através do PN nº 02/1996. Finalmente, apenas para ficar registrado, esclareço que os destaques feitos nas citações doutrinárias, legislativas e jurisprudenciais aqui reproduzidas, salvo quando houver expressa menção em sentido contrário, foram todos acrescidos por este Redator. CONCLUSÃO Pelo exposto, voto por dar provimento parcial ao recurso voluntário para reconhecer a ocorrência da postergação e determinar que a Unidade de origem providencie as imputações necessárias, nos termos do artigo 273, do RIR/1999. É como voto. (assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone Fl. 1565DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10980.921018/2012-56
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Fri Aug 27 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Nov 08 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/07/2005 a 31/07/2005 COMPENSAÇÃO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES. O STF, no julgamento do RE nº 574.076/PR, manifestou o entendimento pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, por corresponder rubrica não integrante do faturamento, modulando-se os efeitos para sua aplicação a partir de 15/03/2017, preservando-se as ações judiciais e administrativas protocoladas antes desta data. Aplicação do artigo 62, § 1º, II, “b” e § 2º do RICARF.
Numero da decisão: 3301-010.981
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer do recurso voluntário para dar parcial provimento, reconhecendo-se o direito de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, cabendo à unidade de origem a apuração do crédito. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3301-010.938, de 27 de agosto de 2021, prolatado no julgamento do processo 10980.921017/2012-10, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Marco Antônio Marinho Nunes – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Ari Vendramini, Salvador Candido Brandao Junior, Carlos Delson Santiago (suplente convocado), Semíramis de Oliveira Duro, Jucileia de Souza Lima, Marco Antônio Marinho Nunes (Presidente Substituto). Ausente(s) o conselheiro(a) Jose Adão Vitorino de Morais, o conselheiro(a) Liziane Angelotti Meira, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Marco Antonio Marinho Nunes e pelo(a) conselheiro(a) Carlos Delson Santiago.
Nome do relator: Salvador Cândido Brandão Junior
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/07/2005 a 31/07/2005 COMPENSAÇÃO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES. O STF, no julgamento do RE nº 574.076/PR, manifestou o entendimento pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, por corresponder rubrica não integrante do faturamento, modulando- se os efeitos para sua aplicação a partir de 15/03/2017, preservando-se as ações judiciais e administrativas protocoladas antes desta data. Aplicação do artigo 62, § 1º, II, “b” e § 2º do RICARF. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer do recurso voluntário para dar parcial provimento, reconhecendo-se o direito de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, cabendo à unidade de origem a apuração do crédito. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3301-010.938, de 27 de agosto de 2021, prolatado no julgamento do processo 10980.921017/2012-10, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Marco Antônio Marinho Nunes – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Ari Vendramini, Salvador Candido Brandao Junior, Carlos Delson Santiago (suplente convocado), Semíramis de Oliveira Duro, Jucileia de Souza Lima, Marco Antônio Marinho Nunes (Presidente Substituto). Ausente(s) o conselheiro(a) Jose Adão Vitorino de Morais, o conselheiro(a) Liziane Angelotti Meira, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Marco Antonio Marinho Nunes e pelo(a) conselheiro(a) Carlos Delson Santiago. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 98 0. 92 10 18 /2 01 2- 56 Fl. 75DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3301-010.981 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.921018/2012-56 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de declaração de compensação realizado pela contribuinte em PER/DCOMP, informando um crédito de COFINS decorrente de pagamento indevido ou a maior. A Secretaria da Receita Federal do Brasil proferiu despacho decisório para não homologar a compensação declarada, sob o fundamento de que foram localizados um ou mais pagamentos integralmente utilizados para quitação dos débitos declarados pelo contribuinte, não restando saldo disponível paro o crédito pretendido. Cientificada, a contribuinte apresentou manifestação de inconformidade para instaurar o contencioso administrativo, afirmando que a decisão que não homologou a compensação deve ser revista, na medida em que seu crédito decorre da indevida inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, em afronta ao artigo 2º da Lei Complementar 70/1991 e artigo 3º da Lei Complementar 07/1970, conjugados com o artigo 3º da Lei nº 9.718/1998, que estabelecem a incidência das contribuições sobre o faturamento mensal. Afirma, portanto, que o valor do ICMS está embutido no preço das mercadorias, mas constitui um ônus fiscal, não podendo ser considerado faturamento, o qual corresponde a um recebimento derivado de um negócio jurídico, como a venda de mercadoria ou prestação de serviços. A DRJ julgou improcedente a manifestação de inconformidade apresentada, nos termos do acórdão, assim ementado: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/07/2005 a 31/07/2005 RESTITUIÇÃO. CRÉDITO INEXISTENTE. Comprovado nos autos que o crédito pleiteado foi integralmente utilizado pela contribuinte na extinção de débitos de sua responsabilidade, indefere-se o pedido de restituição. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. Incabível a exclusão do valor devido a título de ICMS da base de cálculo da Cofins (ou do PIS), pois aludido valor é parte integrante do preço das mercadorias e dos serviços prestados, exceto quando referido imposto é cobrado pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de substituto tributário, o que não consta ser o caso da interessada. Fl. 76DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3301-010.981 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.921018/2012-56 Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Notificada da decisão, a Contribuinte apresentou recurso voluntário, reiterando seus argumentos e requerendo a aplicação do artigo 62, § 1º, II, “b” e § 2º do RICARF, suscitando a aplicação da decisão do STF, em sede de repercussão geral, no RE nº 574.706, proferida em 15/03/2017, argumentando que se trada de decisão definitiva. Junta memória de cálculo de apuração da COFINS e o balancete contábil. É a síntese do necessário. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O recurso voluntário é tempestivo e atende os requisitos da legislação. Cinge a controvérsia na possibilidade do reconhecimento de um recolhimento indevido a ser restituído, em razão da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. O despacho decisório eletrônico foi proferido a partir de simples cruzamentos de informações eletrônicas, não homologando a compensação, nos seguintes termos: A análise do direito creditório está limitada ao valor do "crédito original na data de transmissão" informado no PER/DCOMP, correspondendo a 87.765,40 A partir das características do DARF discriminado no PER/DCOMP acima identificado, foram localizados um ou mais pagamentos, abaixo relacionados, mas integralmente utilizados para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP. O significado que se extrai do despacho decisório é que a Recorrente apresentou o PER/DCOMP, mas não realizou a retificação da DCTF do período correspondente, para que o valor da dívida constituída por declaração fosse inferior ao valor da DARF quitada. No sistema da Receita Federal era esta a informação existente quando do despacho decisório proferido nestes autos, daí porque não foi reconhecido este montante de crédito pleiteado pela Recorrente. Ressalte-se que esta colenda turma tem manifestado o entendimento de que a retificação das declarações pode ser feita antes ou depois do despacho decisório. Este critério temporal é irrelevante para fins de reconhecimento do direito creditório. Isso porque retificação da DCTF e da DACON, por si só, não se presta para solidificar a liquidez e certeza do crédito pleiteado pelo contribuinte, sendo indispensável a apresentação de provas idôneas, tais como demonstrativos contábeis e documentos fiscais, para aferição do crédito. É necessário que o contribuinte apresente provas para fins de demonstrar o seu equívoco no preenchimento das declarações originais. Neste sentido, já se pronunciou a Câmara Superior de Recursos Fiscais deste E. CARF, no julgamento do processo 10909.900175/2008-12, manifestando o entendimento no acórdão nº 9303-005.520 (sessão de 15/08/2017), no sentido de que, mesmo no caso de uma a retificação posterior ao Despacho Decisório, como é o caso em análise, não há Fl. 77DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3301-010.981 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.921018/2012-56 impedimento para o deferimento do pedido quando acompanhada de provas documentais comprovando a erro cometido no preenchimento da declaração original, comparecendo nos autos com qualquer prova documental hábil a demonstrar o erro que cometera no preenchimento da DCTF (escrita contábil e fiscal): Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/02/2004 a 29/02/2004 DCTF RETIFICADORA APRESENTADA APÓS CIÊNCIA DO DESPACHO DECISÓRIO. EFEITOS. A retificação da DCTF após a ciência do Despacho Decisório que indeferiu o pedido de restituição não é suficiente para a comprovação do crédito, sendo indispensável a comprovação do erro em que se funde. Recurso Especial do Contribuinte negado. Esta colenda 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 3ª Seção do CARF tem manifestado entendimento no mesmo sentido, segundo a qual, em razão da verdade material, a liquidez e certeza do crédito pleiteado pelo contribuinte pode ser demonstrada por outros elementos de prova, independentemente da retificação da DCTF, conforme é possível constatar pelo recente acórdão relatado pela ilustre conselheira Semíramis de Oliveira Duro: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Ano-calendário: 2012 COMPENSAÇÃO. APRESENTAÇÃO DE DCTF RETIFICADORA APÓS O DESPACHO DECISÓRIO. POSSIBILIDADE. Se transmitida a PER/Dcomp sem a retificação ou com retificação após o despacho decisório da DCTF, por imperativo do princípio da verdade material, o contribuinte tem direito subjetivo à compensação, desde que prove a liquidez e certeza de seu crédito. (...) Recurso Voluntário provido. (Número do Processo 11060.900738/2013-11. Relatora SEMIRAMIS DE OLIVEIRA DURO. Data da Sessão 17/04/2018. Nº Acórdão 3301-004.545) Cabe, portanto, à Recorrente, a demonstração da origem e liquidez de seu crédito pleiteado, caso em que, independentemente de retificação da DCTF, o crédito pode ser reconhecido. Como se trata de exclusão do ICMS da base de cálculo, basta partir da receita bruta declarada para apurar o montante passível de restituição. Ainda, a Recorrente, em seu recurso voluntário, juntou memória de cálculo de apuração das contribuições e o balancete contábil. Em manifestação de inconformidade, a Recorrente argumentou que a origem de seu crédito decorre da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, visto que se trata de um imposto, de competência estadual, o qual não pode ser considerado como parte do faturamento/receita bruta. Analisando a controvérsia, a d. DRJ julgou improcedente a manifestação de inconformidade, argumentando que o ICMS integra o preço de venda e, portanto, integra a receita bruta, base de cálculo do PIS. Diante disso, por inexistir permissão Fl. 78DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3301-010.981 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.921018/2012-56 legal para a exclusão do ICMS da base de cálculo, não é possível reconhecer o direito à restituição, deixando de analisar o livro de ICMS apresentado em sede de defesa: Analisando-se a legislação de regência, resta inegável que, ao contrário do alegado, não há previsão para a exclusão do valor devido a título de ICMS das bases de cálculo do PIS e da Cofins, já que tal valor, ainda que assim não entenda a interessada, é parte integrante do preço das mercadorias e serviços vendidos (exceção feita para o ICMS recolhido mediante substituição tributária, pelo contribuinte substituto tributário, o que não consta ser o caso sob análise). Nesse contexto, e sem que haja previsão legal para as exclusões pleiteadas, não resta caracterizado o pagamento indevido ou maior que o devido de contribuição, não havendo, assim, como se deferir o pleito. Consectário lógico, não tendo sido comprovado qualquer erro de fato na apuração do débito, reparo algum deve ser realizado, devendo ser considerado correto o valor originalmente apurado pela contribuinte. Releva ressaltar que, apesar de já haver decisão judicial remetendo aludida questão (exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins) para ser analisada pelo STF nos termos do previsto no art. 543-B do Código de Processo Civil, ainda não há um posicionamento definitivo por parte do Supremo Tribunal Federal a respeito, não havendo, pois, como estender qualquer entendimento favorável aos contribuintes para os julgamentos procedidos administrativamente [...] Porém, o STF analisou a questão no RE n. 574.706/PR, com repercussão geral reconhecida (Tema n. 69), concluindo pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Contra a decisão proferida pelo STF em março/2017 foram opostos embargos de declaração com o objetivo de esclarecimento de vários pontos, intentando, inclusive, efeitos infringentes, bem como a modulação dos efeitos. Particularmente, expressei meu posicionamento em diversos julgados, como no acórdão n. 3301-007.012, pela impossibilidade da aplicação do resultado do julgamento do recurso extraordinário para pedidos de restituição formulados diretamente perante à Administração Pública, tendo em vista a pendência dos julgamentos dos embargos, os quais poderiam ter como resultado a modulação dos efeitos para beneficiar apenas da decisão em diante, ou apenas para quem ingressou no Poder Judiciário. Assim, a decisão não era definitiva e poderia não beneficiar quem pleiteou o direito diretamente em pedidos de restituição na esfera administrativa. A pendência que havia nesse julgado, no entanto, foi resolvida com o julgamento dos embargos de declaração em 13/05/2021, mantendo o entendimento pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições, mas a decisão teria efeitos apenas a partir da data do julgamento do recurso extraordinário, qual seja, 15/03/2017, ressalvados os casos de quem já havia pleiteado o direito de restituição perante o Judiciário ou na esfera administrativa antes dessa data. Desta forma, o Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15/03/2017 - data em que julgado o RE n. 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. Diante disso, a pendência que antes existia não mais subsiste e é preciso reconhecer o direito de restituição do indébito para a contribuinte, aplicando-se a SELIC para a devolução dos valores recolhidos indevidamente. Fl. 79DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3301-010.981 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.921018/2012-56 Cabe salientar que o pedido de restituição foi formulado em PER/DCOMP em 28/05/2009, portanto, antes do marco temporal fixado pelo STF para modulação dos efeitos, restando preservada sua ação administrativa e devendo-se aplicar o reconhecimento da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Com isso, como o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, julgou o RE nº 574.076/PR, e fixou a tese no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins, já se resolvendo os embargos de declaração para modulação dos efeitos da decisão, é de se reconhecer que a ora Recorrente está protegida pela decisão judicial, devendo-se reconhecer seu direito à repetição do indébito, pela aplicação do artigo 62, § 1º, II, “b” e § 2º do RICARF: Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. § 1º O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I - que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal; (Redação dada pela Portaria MF nº 39, de 2016) II - que fundamente crédito tributário objeto de: a) Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 103-A da Constituição Federal; b) Decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, na forma disciplinada pela Administração Tributária; (grifei) Ademais, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional editou o Parecer SEI nº 7698/2021/ME com a seguinte conclusão: 16. Ante o exposto, nos termos expostos na ata de julgamento já publicada, conclui-se que cabe à Administração Tributária, consoante autorizado pelo art. 19, VI c/c 19-A, III, e § 1º , da Lei nº 10.522/2002, observar, em relação a todos os seus procedimentos, que: a) conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Tema 69 da Repercussão Geral, “O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS”; b) os efeitos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS devem se dar após 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até (inclusive) 15.03.2017 e c) o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais. Ressalte-se e o montante de crédito a ser restituído depende da análise, pela unidade de origem, dos documentos apresentados em sede de manifestação de inconformidade e que pretendem demonstrar a liquidez do crédito pleiteado, homologando-se a compensação até o limite do crédito apurado pela DRF. Fl. 80DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3301-010.981 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.921018/2012-56 Isto posto, conheço do recurso voluntário para dar parcial provimento, reconhecendo-se o direito de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, cabendo à unidade de origem a apuração do crédito. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de conhecer do recurso voluntário para dar parcial provimento, reconhecendo-se o direito de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, cabendo à unidade de origem a apuração do crédito. (documento assinado digitalmente) Marco Antônio Marinho Nunes – Presidente Redator Fl. 81DF CARF MF Documento nato-digital

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