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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
9114286 #
Numero do processo: 19991.000214/2011-50
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 27 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Dec 23 00:00:00 UTC 2021
Numero da decisão: 3402-003.204
Decisão: Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto condutor. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido na Resolução nº 3402-003.199, de 27 de outubro de 2021, prolatada no julgamento do processo 19991.000043/2011-69, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Pedro Sousa Bispo, Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Lazaro Antonio Souza Soares, Cynthia Elena de Campos, Lara Moura Franco Eduardo (suplente convocada), Renata da Silveira Bilhim e Thais de Laurentiis Galkowicz. Ausente o Conselheiro Jorge Luis Cabral, substituído pela Conselheira Lara Moura Franco Eduardo (suplente convocada).
Nome do relator: PEDRO SOUSA BISPO
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Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido na Resolução nº 3402- 003.199, de 27 de outubro de 2021, prolatada no julgamento do processo 19991.000043/2011- 69, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Pedro Sousa Bispo, Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Lazaro Antonio Souza Soares, Cynthia Elena de Campos, Lara Moura Franco Eduardo (suplente convocada), Renata da Silveira Bilhim e Thais de Laurentiis Galkowicz. Ausente o Conselheiro Jorge Luis Cabral, substituído pela Conselheira Lara Moura Franco Eduardo (suplente convocada). RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 99 91 .0 00 21 4/ 20 11 -5 0 Fl. 1107DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 da Resolução n.º 3402-003.204 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19991.000214/2011-50 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado na resolução paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário, interposto em face de acórdão de primeira instância que julgou procedente em parte Manifestação de Inconformidade, cujo objeto era a reforma do Despacho Decisório exarado pela Unidade de Origem, que acolhera em parte o Pedido de Ressarcimento apresentado pelo Contribuinte. O pedido é referente a crédito de PIS. Os fundamentos do Despacho Decisório da Unidade de Origem e os argumentos da Manifestação de Inconformidade estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. Na sua ementa estão sumariados os fundamentos da decisão, detalhados no voto: (1) somente ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa; (2) o conceito de insumos para fins de crédito de PIS/Pasep e COFINS é o previsto no § 5° do artigo 66 da Instrução Normativa SRF 247/2002, que se repetiu na IN 404/2004; (3) somente os valores das despesas realizadas com fretes contratados para a entrega de mercadorias diretamente aos clientes adquirentes, desde que o ônus tenha sido suportado pela pessoa jurídica vendedora, é que podem gerar direito a créditos a serem descontados das Contribuições. Intimada desta decisão, a empresa apresentou Recurso Voluntário alegando, em síntese: (i) a nulidade do trabalho fiscal por ser contraditório, por não trazer fundamento para as glosas e não ter aprofundado na investigação quanto ao processo de produção da empresa; (ii) a nulidade da r. decisão recorrida por ter deixado de analisar exaustivamente o complexo processo produtivo da empresa descrito em sua manifestação de inconformidade; (iii) o erro de cálculo cometido pela fiscalização quanto ao saldo acumulado de créditos; (iv) após desenvolver sobre o conceito de insumo para fins de tomada de crédito de PIS e COFINS, desenvolve o direito ao creditamento em cada fase de sua produção. Anexa Parecer Técnico do IPT quanto às etapas de sua produção, cópia do contrato de prestação de serviço de recuperação e modificação de tampas laterais das cubas eletrolíticas, cópia dos acordos de compra e notas fiscais de serviço de armazenagem junto a diferentes empresas, fotos e informações da utilização de pallets na embalagem de produtos, planilha de créditos decorrentes do aluguel de empilhadeiras, guindastes e outras máquinas e equipamentos que não foram considerados pela r. decisão recorrida, contrato de serviço de transporte de resíduos industriais, documentos referentes aos macacões utilizados pela empresa Fl. 1108DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 da Resolução n.º 3402-003.204 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19991.000214/2011-50 como EPIs, planilha e CTRCs de fretes pagos na operação de venda não considerados pela r. decisão recorrida. Após o recurso, foi ainda anexado aos autos pela fiscalização uma planilha em formato não paginável com o título “CONTENDO CD – O CD FAZ PARTE DO PROCESSO”. Esta planilha possui duas abas: dos fretes e operações de armazenagem. Ao final, pugna pelo provimento do recurso. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado na resolução paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e merece ser conhecido. Contudo, o processo não se encontra suficientemente instruído para julgamento, razão pela qual proponho sua conversão em diligência nos termos a seguir. Primeiramente, observa-se que as planilhas com os motivos para as glosas objeto do presente processo, em CD, não foram anexados aos presentes autos. Com efeito, consoante transcrito no relatório, o despacho decisório faz referência a uma planilha elaborada pela fiscalização com respaldo na planilha elaborada pela empresa. Nela, a fiscalização teria acrescendo duas colunas (A e B) para informar um número correspondente ao motivo da glosa e outra tabela traria o “MOTIVO DA GLOSA”. Além disso, a fiscalização teria acrescentado na coluna N uma nova base de cálculo destacada em cor amarela. Vejamos novamente o exato teor do despacho decisório: 19. Para melhor entendimento inserimos na planilha elaborada pela empresa (arquivo CD fls.38 do processo n° 12965.000127/2011-71 )_duas colunas (A e B) que foram utilizadas para informação do motivo da glosa. Na coluna A, na linha onde houve glosa, foram colocados números correspondentes aos documentos que motivaram a glosa e que se encontram na tabela MOTIVO DA GLOSA. . 20. Na planilha do contribuinte acima citada, além das colunas "A" e "B" (motivo da glosa), acrescentamos ainda a coluna “N “ (base de cálculo considerada pela RFB - destacada em cor amarela) onde estão os valores da base de cálculo apurada pelo Fisco, ou seja, onde houve concordância com a base de calculo apurada pela empresa Alcoa, o valor foi repetido e onde houve glosa o valor foi excluído. 21. Considerando que, se essas planilhas fossem convertidas em arquivo “pdf” para digitalização ou em folhas do processo, implicaria num acréscimo de cerca de 400 folhas por mes (1200 folhas no total) e ainda que, a planilha dividida em folhas em “pdf” seria de dificil compreensão e visualização, decidiu-se por deixa-las na forma BrOffice.org Calc. E para melhor entendimento pelas partes envolvidas, essas planilhas foram anexadas ao processo em arquivo magnético. O CD, juntamente com o comprovante de autenticação emitido pelo SVA sob n° 72a7823d-5a6de681-2c46cf03-bff86370 encontram-se acostados às fls. 74 e 75 dos autos do processo n° 12965.000127/2011-71 e são parte integrante deste despacho decisório. (e-fls. 57/58 - grifei) Fl. 1109DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 da Resolução n.º 3402-003.204 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19991.000214/2011-50 Em março de 2015 a fiscalização anexou aos presentes autos um arquivo não paginável que seria o CD anexo ao presente processo. Contudo, observa-se que a planilha constante deste arquivo traz apenas duas abas (de fretes e máquinas e equipamentos), sem a relação de todos os itens que teriam sido objeto de glosa como indicado no despacho decisório. Nesta, a coluna A realmente traz um número para glosa, sem contudo trazer o motivo para a glosa. De fato, a coluna B traz o “Fornecedor” e não o motivo para a glosa como mencionado no despacho decisório. Assim, pela planilha anexada não é possível verificar quais os motivos para as glosas perpetradas pela fiscalização. Com isso, essencial que a planilha a que a fiscalização faz referência no despacho decisório seja anexada aos presentes autos em formato não paginável, em especial com a identificação dos motivos das glosas que teriam ocorrido no presente processo. Acresce-se que a r. decisão recorrida deu parcial provimento à Manifestação de Inconformidade apresentada para estornar algumas glosas perpetradas pela fiscalização. Contudo, não consta dos presentes autos quais seriam os créditos que permaneceriam em debate dos presentes autos, após a aplicação da r. decisão recorrida na parte que se mostrou favorável ao contribuinte. Quanto ao saldo acumulado de períodos anteriores, mostra-se essencial a manifestação da fiscalização sobre as alegações trazidas pela Recorrente no item 3.1 do Recurso Voluntário, sobre o erro de cálculo que eventualmente tenha sido cometido, evidenciando como foi o reflexo da glosa de créditos do 2º trimestre de 2008 no presente processo. Importante que a fiscalização informe se já foi proferida decisão administrativa final no processo de crédito referente ao 2º trimestre de 2008, evidenciando eventuais reflexos no presente processo de uma decisão favorável proferida naquele processo. Por fim, destaque-se que a maior parte dos valores glosados pela fiscalização se referem aos bens utilizados como insumo, tendo a fiscalização se baseado no conceito mais restritivo de insumos previsto nas Instruções Normativas n.º 247/2002 e n.º 404/2004. Diante disso, a fiscalização justificou genericamente grande parte das glosas autuadas, com fulcro apenas na ausência de fundamento legal para tanto. Como é assente, as contribuições do PIS e da COFINS não cumulativas foram instituídas por diplomas legais ordinários, quais sejam, a Lei n.º 10.637/2002 (conversão da MP 66/2002 que instituiu o PIS não cumulativo - vigência a partir de 01/12/2002) e a Lei n.º 10.833/2003 (conversão da MP 135/2003 que instituiu a COFINS não cumulativa - vigência a partir de 01/02/2004). No art. 3º das referidas leis o legislador identificou a forma como seria operacionalizada a não cumulatividade dessas contribuições, identificando os créditos suscetíveis de serem deduzidos do valor do tributo apurado na forma do art. 2º. Esses créditos são calculados pela aplicação da alíquota do tributo sobre determinadas despesas, dentre as quais os "bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes" (inciso II), ora sob análise. Este Conselho Administrativo, de forma majoritária e à luz de uma interpretação histórica e teleológica dos referidos diplomas legais, adotava a interpretação do conceito de insumos considerando a sua essencialidade/necessidade para o processo produtivo da empresa ou para a prestação de serviço, em uma aproximação intermediária que não é tão ampla como da legislação do Imposto de Renda, nem tão restritiva como aquela veiculada pelas Instruções Normativas SRF nºs 247/2002 e 404/2004. 12 1 A título de exemplo, vejam-se manifestação da Câmara Superior de Recursos Fiscais entendendo pela corrente intermediária que já prevalecia neste Conselho antes do julgamento do processo pelo Superior Tribunal de Justiça, Fl. 1110DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 da Resolução n.º 3402-003.204 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19991.000214/2011-50 Cumpre mencionar que uma corrente de interpretação intermediária do aproveitamento do crédito, admitindo que a legislação identificou apenas um rol exemplificativo de créditos de insumos, foi adotada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento na sistemática dos recursos repetitivos do Recurso Especial nº 1.221.170, entendendo que o "o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte" (grifei). Referido julgado foi ementado nos seguintes termos: TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO- CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015). 1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3o., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. 2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos realtivos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI. 4. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto exigindo a necessidade de relação com a atividade desenvolvida pela empresa e a relação com as receitas tributadas: "Considera-se como insumo, para fins de registro de créditos básicos, observados os limites impostos pelas Leis n° 10.637/02 e 10.833/03, aquele custo, despesa ou encargo comprovadamente incorrido na prestação de serviços ou na produção ou fabricação de produto destinado à venda, que tenha relação e vínculo com as receitas tributadas, dependendo, para sua identificação, das especificidades de cada processo produtivo. Nesta linha, deve ser reconhecido o direito ao registro de créditos em relação a custos com fretes em compras de insumos. (...)" (Número do Processo 10983.721444/2011-81 Data da Sessão 12/12/2017 Relator Andrada Márcio Canuto Natal Nº Acórdão 9303-006.108 - grifei) 2 Como bem esclarece o Acórdão nº 3403-002.656, julgado em 28/11/2013, Relator Conselheiro Rosaldo Trevisan, ementado nos seguintes termos: "ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/04/2004 a 30/06/2004 CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMO. CONCEITO. O conceito de insumo na legislação referente à Contribuição para o PIS/PASEP e à COFINS não guarda correspondência com o extraído da legislação do IPI (demasiadamente restritivo) ou do IR (excessivamente alargado). Em atendimento ao comando legal, o insumo deve ser necessário ao processo produtivo/fabril, e, consequentemente, à obtenção do produto final." (grifei) Fl. 1111DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 da Resolução n.º 3402-003.204 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19991.000214/2011-50 compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte. (STJ, REsp 1221170/PR, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, julgado em 22/02/2018, DJe 24/04/2018 - grifei) Passa-se, por conseguinte, a ser necessário avaliar os critérios da essencialidade ou relevância do item para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. A Procuradoria da Fazenda Nacional expediu a Nota Técnica nº 63/2018 em análise deste julgado, dispensando os procuradores de recorrerem quanto a esta tese. Naquela Nota, foram identificados o que são esses critérios em conformidade com o voto da Ministra Regina Helena Costa: (...) os critérios de essencialidade e relevância estão esclarecidos no voto da Ministra Regina Helena Costa, de maneira que se entende como critério da essencialidade aquele que “diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou serviço”, a)”constituindo elemento essencial e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço” ou “b) quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência”. Por outro lado, o critério de relevância “é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja: a) “pelas singularidades de cada cadeia produtiva” b) seja “por imposição legal.” (grifei) Nessa mesma toada foi editado o Parecer Normativo COSIT n.º 5/2018, igualmente buscando identificar os critérios da essencialidade e da relevância em conformidade com o julgamento do STJ: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. COFINS. CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. DEFINIÇÃO ESTABELECIDA NO RESP 1.221.170/PR. ANÁLISE E APLICAÇÕES. Conforme estabelecido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial 1.221.170/PR, o conceito de insumo para fins de apuração de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância do bem ou serviço para a produção de bens destinados à venda ou para a prestação de serviços pela pessoa jurídica. Consoante a tese acordada na decisão judicial em comento: a) o “critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço”: a.1) “constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço”; a.2) “ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência”; b) já o critério da relevância “é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja”: Fl. 1112DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 da Resolução n.º 3402-003.204 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19991.000214/2011-50 b.1) “pelas singularidades de cada cadeia produtiva”; b.2) “por imposição legal”. Dispositivos Legais. Lei nº 10.637, de 2002, art. 3º, inciso II; Lei nº 10.833, de 2003, art. 3º, inciso II. Atentando-se para o presente processo, observa-se que a Recorrente se exsurge quanto a negativa geral trazida pela fiscalização quanto às glosas, sem identificar pormenorizadamente a razão pela qual cada item não foi considerado como insumo. Ademais, no Recurso Voluntário, a empresa anexou aos autos diferentes documentos, dentre os quais Parecer Técnico do IPT quanto às etapas de sua produção (e-fls. 545/771). Como visto, não consta dos presentes autos a planilha com o motivo da glosa. E pelo despacho decisório não é possível identificar razões específicas para que os itens não fossem considerados como insumo, sendo a negativa do crédito justificada pelo fundamento geral trazido pela fiscalização das Instruções Normativas n.º 247/2002 e 404/2004. Diante deste cenário, esta relatora já entendeu em outros casos que caberia ser reconhecida a nulidade do despacho decisório neste item, para que fosse emitido novo despacho para a revisão dos itens glosados à luz do novo conceito de insumo definido pelo STJ. Contudo, uma vez que já sai vencida anteriormente neste Colegiado (vide Resolução 3402-002.928), já ultrapasso a minha proposta de nulidade do despacho para que seja oportunizada à fiscalização a revisão das glosas perpetradas à luz do novo conceito, sem prejuízo de uma eventual declaração de nulidade futura, caso permaneça o litígio sobre algum item específico que necessite de uma análise no duplo grau de jurisdição administrativa. Cabe, portanto, à fiscalização avaliar os documentos anexados pelo sujeito passivo aos presentes autos quanto a alguns dos itens glosados e a eventual revisão de glosas perpetradas considerando a essencialidade ou relevância dos itens para o processo de produção da pessoa jurídica, na forma do Parecer Normativo COSIT n.º 5/2018 e o julgamento do STJ (como, por exemplo, os equipamentos de proteção relacionados na planilha elaborada pela fiscalização). Importante que a fiscalização identifique a razão pela qual entende que os itens cuja glosa deve ser mantida não se enquadram no conceito de insumo (conforme relação de itens constante do despacho decisório), oportunizando à empresa a eventual complementação de documentos que entenda necessário para demonstrar que o item é essencial ou relevante à produção. Diante dessas considerações, à luz do art. 29 do Decreto n.º 70.235/72 3 , proponho a conversão do presente processo em diligência para que a autoridade fiscal de origem: (i) anexar aos presentes autos: (i.1) a planilha a que a fiscalização faz referência no despacho decisório, em formato não paginável, em especial com a identificação dos motivos das glosas que teriam ocorrido no presente processo; (i.2) nova planilha que evidencie quais itens permanecem em litígio após o provimento parcial da Manifestação de Inconformidade pela r. decisão de primeira instância; 3 "Art. 29. Na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua convicção, podendo determinar as diligências que entender necessárias." Fl. 1113DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 da Resolução n.º 3402-003.204 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19991.000214/2011-50 (ii) Oportunize à Recorrente a apresentação de esclarecimentos complementares e documentos quanto às despesas consideradas como insumos que a fiscalização entenda pela necessidade de complementação da documentação; (iii) Elaborar relatório fiscal conclusivo relatando os documentos e as informações que foram apresentadas nos presentes autos, trazendo os esclarecimentos e as considerações pertinentes quanto às planilhas anexadas ao presentes autos e em especial quanto: (iii.1) às alegações trazidas pela Recorrente no item 3.1 do Recurso Voluntário sobre o erro de cálculo cometido, esclarecendo como foi o reflexo da glosa de créditos do 2º trimestre de 2008 no presente processo. Importante que a fiscalização informe se já foi proferida decisão administrativa final no processo de crédito referente ao 2º trimestre de 2008, evidenciando eventuais reflexos no presente processo de uma decisão favorável proferida naquele processo. (iii.2). ao conceito de insumos, a fiscalização deverá analisar a documentação apresentada na diligência e o laudo técnico já anexos aos autos, avaliando a eventual revisão de glosas perpetradas considerando a essencialidade ou relevância dos itens para o processo de produção da pessoa jurídica, na forma do Parecer Normativo COSIT n.º 5/2018, na Nota Técnica PGFN nº 63/2018 e no julgamento do Recurso Especial nº 1.221.170. Importante que a fiscalização identifique a razão pela qual entende que os itens cuja glosa deve ser mantida não se enquadram no conceito de insumo (conforme relação de itens constante do despacho decisório). Concluída a diligência e antes do retorno do processo a este CARF, intimar a Recorrente do resultado da diligência para, se for de seu interesse, se manifestar no prazo de 30 (trinta) dias. É como proponho a presente Resolução. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido na resolução paradigma, no sentido de converter o julgamento do recurso em diligência. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Fl. 1114DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 da Resolução n.º 3402-003.204 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19991.000214/2011-50 Fl. 1115DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 19515.721085/2014-03
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Fri Oct 08 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Jan 03 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2009 RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. TRANSFERÊNCIA. USO DE EMPRESA VEÍCULO. INDICAÇÃO DE FORMAÇÃO DE ÁGIO INTERNO. CONTEXTOS FÁTICOS DIFERENTES. DIVERGÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. Não se conhece de recurso especial cujos acórdãos apresentados para demonstrar a divergência evidenciam decisão em contexto fático distinto, concernente à amortização de ágio sem a extinção da adquirente do investimento, e não para amortização de ágio formado com evidências de ser interno ao grupo econômico. A caracterização do dissídio jurisprudencial em face do mesmo paradigma em face de acusação fiscal anterior não se presta a justificar, no segundo lançamento, a admissibilidade do recurso especial quando se constata o acréscimo de motivação na acusação fiscal e a relevância destas novas indicações na orientação decisória adotada no recorrido. MULTA QUALIFICADA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CONDUTA DOLOSA. Não restando comprovada nos autos a conduta dolosa, com evidente intuito de fraude, do contribuinte, é aplicável a multa no percentual de 75%, nos termos do § 1º, do artigo 44, da Lei nº 9.430/96.
Numero da decisão: 9101-005.791
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, em não conhecer do Recurso Especial do Contribuinte, vencidos os conselheiros Alexandre Evaristo Pinto (relator), Livia De Carli Germano, Luis Henrique Marotti Toselli e Caio Cesar Nader Quintella que votaram pelo conhecimento. Em relação ao Recurso Especial da Fazenda Nacional, acordam, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso; e, por maioria de votos, em negar-lhe provimento, vencida a conselheira Andréa Duek Simantob que votou por dar-lhe provimento. Votaram pelas conclusões os conselheiros Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luiz Tadeu Matosinho Machado e Caio Cesar Nader Quintella. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Edeli Pereira Bessa. Manifestaram intenção de apresentar declaração de votos as conselheiras Edeli Pereira Bessa e Andréa Duek Simantob. (documento assinado digitalmente) ANDREA DUEK SIMANTOB – Presidente em exercício. (documento assinado digitalmente) Alexandre Evaristo Pinto - Relator (documento assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa – Redatora designada Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Lívia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luis Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Caio Cesar Nader Quintella e Andrea Duek Simantob (Presidente em exercício).
Nome do relator: ALEXANDRE EVARISTO PINTO
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CONHECIMENTO. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. TRANSFERÊNCIA. USO DE EMPRESA VEÍCULO. INDICAÇÃO DE FORMAÇÃO DE ÁGIO INTERNO. CONTEXTOS FÁTICOS DIFERENTES. DIVERGÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. Não se conhece de recurso especial cujos acórdãos apresentados para demonstrar a divergência evidenciam decisão em contexto fático distinto, concernente à amortização de ágio sem a extinção da adquirente do investimento, e não para amortização de ágio formado com evidências de ser interno ao grupo econômico. A caracterização do dissídio jurisprudencial em face do mesmo paradigma em face de acusação fiscal anterior não se presta a justificar, no segundo lançamento, a admissibilidade do recurso especial quando se constata o acréscimo de motivação na acusação fiscal e a relevância destas novas indicações na orientação decisória adotada no recorrido. MULTA QUALIFICADA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CONDUTA DOLOSA. Não restando comprovada nos autos a conduta dolosa, com evidente intuito de fraude, do contribuinte, é aplicável a multa no percentual de 75%, nos termos do § 1º, do artigo 44, da Lei nº 9.430/96. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, em não conhecer do Recurso Especial do Contribuinte, vencidos os conselheiros Alexandre Evaristo Pinto (relator), Livia De Carli Germano, Luis Henrique Marotti Toselli e Caio Cesar Nader Quintella que votaram pelo conhecimento. Em relação ao Recurso Especial da Fazenda Nacional, acordam, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso; e, por maioria de votos, em negar-lhe provimento, vencida a conselheira Andréa Duek Simantob que votou por dar-lhe provimento. Votaram pelas conclusões os conselheiros Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luiz Tadeu Matosinho Machado e Caio Cesar Nader AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 72 10 85 /2 01 4- 03 Fl. 2919DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9101-005.791 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.721085/2014-03 Quintella. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Edeli Pereira Bessa. Manifestaram intenção de apresentar declaração de votos as conselheiras Edeli Pereira Bessa e Andréa Duek Simantob. (documento assinado digitalmente) ANDREA DUEK SIMANTOB – Presidente em exercício. (documento assinado digitalmente) Alexandre Evaristo Pinto - Relator (documento assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa – Redatora designada Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Lívia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luis Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Caio Cesar Nader Quintella e Andrea Duek Simantob (Presidente em exercício). Relatório Trata-se de recurso especial do Procurador e da Contribuinte em face da decisão proferida no Acórdão nº º 1301002.555, de 15 de agosto de 2017, em que, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso para reduzir a multa para o percentual de 75%. A decisão recorrida está assim ementada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2009 Ementa: DESPESAS COM AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. EMPRESAS DE MESMO GRUPO ECONÔMICO. INDEDUTIBILIDADE. A dedutibilidade da amortização do ágio somente é admitida quando este surge em negócios entre partes independentes, condição necessária à formação de um preço justo para os ativos envolvidos. ÁGIO. TRANSFERÊNCIA. USO DE EMPRESA VEÍCULO. LEGITIMIDADE. A criação da empresa veículo teve como objetivo o aproveitamento do ágio, Patente, portanto, a artificialidade da operação que teve como intuito a alocação do ágio gerado sem a participação de terceiro, visando exclusivamente a redução da tributação. ÁGIO INTERNO. MULTA QUALIFICADA. Fl. 2920DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9101-005.791 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.721085/2014-03 Não restando comprovada nos autos a conduta dolosa, com evidente intuito de fraude, do contribuinte, é aplicável a multa no percentual de 75%, nos termos do § 1º, do artigo 44, da Lei nº 9.430/96. Do Recurso da Fazenda O processo foi encaminhado à PGFN em 04/10/2017 (Despacho de Encaminhamento de fls. 2712). De acordo com o disposto no art. 79, do Anexo II, do RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 2015, com a redação da Portaria MF nº 39, de 2016, a intimação presumida da Fazenda Nacional ocorreria em 03/11/2017. Em 31/10/2017, tempestivamente, foi interposto o Recurso Especial (Despacho de Encaminhamento de fls. 2734). Aponta a recorrente divergência de interpretação da legislação tributária em relação à matéria multa de ofício qualificada - ausência de propósito negocial e substrato econômico, com indicação dos acórdãos paradigmas nº 1101-000.899 e nº 1103-000.960. A r. presidência da 1ª Seção do CARF deu seguimento ao especial nos seguintes termos: Isso posto, tem-se que tanto no caso do presente processo como dos acórdãos paradigmas, foi apreciada questão relativa à qualificação da multa de ofício, em lançamento decorrente da glosa de despesa de amortização de ágio gerado em consequência de transação intragrupo, tendo sido identificada nas três decisões consideradas - recorrida e paradigmas – a criação de pessoa jurídica no seio do grupo empresarial, sem propósito negocial e com o fim único de gerar artificialmente condições para a amortização do ágio transferido. Verificada a necessária similitude fática em relação às duas decisões indicadas como paradigmas e contrapostos os votos condutores, evidencia-se ter sido demonstrada a ocorrência do alegado dissenso jurisprudencial. No caso sob exame o colegiado entendeu que o ágio foi apurado em transação entre empresas do mesmo grupo econômico e que houve a criação de empresa veículo com o propósito de aproveitamento do ágio, considerando "Patente, portanto, a artificialidade da operação que teve como intuito a alocação do ágio gerado sem a participação de terceiro visando exclusivamente a redução da tributação". Concluída a análise, foi prolatada decisão que manteve a autuação fiscal, no que se refere à indedutibilidade do ágio, e reduziu a multa qualificada de 150% para 75%. (...) Já no que se refere ao primeiro paradigma (nº 1101-000.899), diante dos mesmos fatos considerados na decisão recorrida, o colegiado manifestou entendimento diverso em relação à qualificação da multa de ofício, que reconheceu como devida, com base na constatação de que o negócio Fl. 2921DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9101-005.791 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.721085/2014-03 jurídico que originou o ágio foi fictício e se prestou apenas "a construir um cenário semelhante à hipótese legal que autoriza a amortização do ágio pago na aquisição de investimentos". (...) O segundo paradigma (nº 1103-000.960) trata de lançamento de ofício, decorrente de dedução indevida de despesa de amortização de ágio amparada em evento de incorporação, com aplicação da multa qualificada de 150%, motivada pelo "intuito doloso de excluir ou modificar as características do fato gerador da obrigação tributária mediante o uso de empresa veículo e ausência de propósito negocial em atos de reorganização societária". Como já dito, também nesse caso foram apreciados a mesma questão e fatos semelhantes ao tratado na decisão recorrida, mas distintas as soluções aplicadas. Recebida a questão, o colegiado entendeu pelo cabimento da aplicação da multa qualificada "em razão da simulação suficientemente caracterizada com a utilização de empresa veículo". Transcrevo fragmentos do segundo acórdão paradigma, relevantes para demonstração dos fatos apreciados: (...) Diante do exposto, com fundamento no art. 67, do Anexo II, do RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 2015, proponho que seja DADO SEGUIMENTO ao Recurso Especial, interposto pela Fazenda Nacional, para que seja rediscutida a matéria multa de ofício qualificada - ausência de propósito negocial e substrato econômico. No mérito sustenta que a ausência de propósito negocial e de substrato econômico, da mesma forma que impede a dedutibilidade do ágio registrado, atesta o evidente intuito de fraude do contribuinte. Deixa‑se claro que o único intuito dessa empresa fora criar um modo de redução dos impostos a serem pagos após incorporação que seria realizada. Essa diferença entre a vontade declarada e a vontade real caracteriza o evidente intuito de fraude da recorrente em conseguir um indevido benefício fiscal. Nos termos do artigo 167, parágrafo 1º, inciso II, do Código Civil Brasileiro, “in fine”, as operações que deram ensejo aos ágios aqui discutidos se caracterizam como negócios simulados, haja vista que o conteúdo delas não era verdadeiro. Como já ressaltado, em que pese o grupo empresarial ter elaborado um laudo econômico a fim de atestar o fundamento do ágio registrado, de acordo com os elementos constantes do processo, verifica-se que esses laudos não são contemporâneos aos fatos. O evidente intuito doloso do recorrente nos ilícitos tributários cometidos resta caracterizado pela sua tentativa de fazer a Fazenda Nacional incorrer em erro. Para tanto, o recorrente lança mão de documentos que atestam operações que nunca aconteceram na realidade. Mostra-se assim, que, por meio da fraude praticada pelo contribuinte, ele tentou dar substância econômica e propósito negocial a um ágio inexistente de fato, criado unicamente para reduzir a sua tributação. Ao analisar a reorganização societária executada, vê-se claramente Fl. 2922DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9101-005.791 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.721085/2014-03 que a razão para as operações societárias realizadas não foi econômica, mas sim exclusivamente tributária. A simulação resta inequívoca uma vez que havia motivos à sua realização (criação de um benefício fiscal indevido). A fraude, correspondente à atitude dolosa do contribuinte em reduzir o montante do imposto devido, está mais do que comprovada ante os inúmeros fatos aqui apontados. Sendo assim, pelos argumentos aqui expostos, demonstra-se cabalmente que o ágio amortizado pelo recorrente foi registrado de forma simulada e com evidente intuito fraudulento. Por meio de uma aparente sequência de operações societárias, na verdade, o que o recorrente procurou foi a redução indevida da sua carga tributária. A qualificação da multa de ofício, assim, é inevitável. Intimada, a Contribuinte apresentou contrarrazões em que sustenta a impossibilidade de se admitir o recurso com base nos acórdãos apresentados. No mérito sustenta que não há motivos para a qualificação da multa porque não houve qualquer fraude nos termos apontados pelo fiscal (artigo 72 da Lei nº 4.502/64 c/c § 1º do artigo 44 da Lei 9.430/9618). O entendimento do CARF, nesse sentido, é de que é imperioso encontrar-se evidenciado nos autos o intuito de fraude. Nesse caso, deve-se ter como princípio o brocado de direito que prevê que “fraude não de presume, se prova”. Ou seja, há que se ter provas sobre o evidente intuito de fraude praticado pela empresa. Não é razoável, simplesmente, presumir a ocorrência de fraude. Para o Alberto Xavier6, a figura da fraude exige três requisitos: 1. que a conduta tenha finalidade de reduzir o montante do tributo devido, evitar ou diferir o seu pagamento; 2. o caráter doloso da conduta com intenção de resultado contrário ao Direito; 3. que tal ato seja o meio que gerou o prejuízo ao fisco. É portanto, inexplicável o motivo pelo qual a fiscalização qualificou a operação como criminosa. Ao que nos parece, o objetivo é meramente de compelir a parte ao pagamento. Conclui que inaplicável a qualificação da multa de ofício ante a inexistência de fraude, dolo ou simulação, principalmente ao se considerar que o ágio em questão foi originado de uma operação legítima realizada entre empresas de grupos econômicos distintos. Do Recurso do Contribuinte Cientificado do acórdão em questão em 06/02/2018 (conforme termo de fls. 2749), interpôs o recurso especial de divergência (fls. 2753 e seguintes) em 20/02/2018 (conforme termos de fls. 2751-2752), portanto, tempestivamente (art. 68 do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – RICARF). A recorrente reproduziu no corpo do recurso, em sua integralidade, as ementas dos paradigmas que menciona em sua exposição, e/ou instruiu o recurso com a sua cópia integral, todos os quais são oriundos de colegiados distintos daquele que proferiu o acórdão recorrido, e não foram reformados pela Câmara Superior de Recursos Fiscais. A recorrente alega a divergência com relação a duas matérias, quais sejam, sinteticamente: 1) Amortização das despesas de ágio; 2) Alteração dos fundamentos da autuação. Fl. 2923DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 9101-005.791 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.721085/2014-03 A r. presidência da 1ª Seção do CARF deu parcial seguimento ao especial nos seguintes termos: A divergência é evidente, nesse processo entende-se que a existência de uma controladora da empresa que adquire um investimento com ágio transfere para ela, a controladora, o benefício fiscal do ágio e que a incorporação da controlada pela empresa que foi adquirida pela controlada com dinheiro capitalizado pela "investidora original" não extingue o investimento para fins de permitir o aproveitamento do benefício, ou seja, conforme consta do voto vencedor, com a incorporação da empresa veículo pela investida, a propriedade da participação societária adquirida com ágio subsiste no patrimônio da investidora original. Evidencia-se, portanto, que a legislação interpretada divergentemente pelos acórdãos em questão refere-se aos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997, 20 do Decreto - lei nº 1.598/1977, bem como 385 do RIR/99. Por outro lado a Recorrente prequestionou o referido ponto às fls. 20/25 da Manifestação de Inconformidade e 2660/2684 do Recurso Voluntário, além de amplamente discutido no Acórdão recorrido (fls. 2.699/2709 dos autos) apontando esse prequestionamento por conta do § 5º do artigo 67 do RICARF. (...) À primeira vista, haveria aparentemente uma relevante dissimilaridade fática entre os casos que impediria a configuração da alegada divergência jurisprudencial. É que, enquanto o caso dos autos, consoante a própria ementa sinaliza, trataria de caso de ágio interno, assim entendido aquele gerado exclusivamente dentro de um mesmo grupo econômico, sem a participação de terceiros independentes, condição esta considerada “necessária à formação de um preço justo para os ativos envolvidos” (consoante ali mesmo consignado), o caso paradigmático (acórdão 1201-001.242), por sua vez, consoante estampado já na sua própria ementa, trata de um ágio que “efetivamente ocorreu, não sendo fruto de operações entre empresas do mesmo grupo econômico (ágio interno)”. Veja-se que, enquanto as menções feitas no caso dos autos ao uso de empresa veículo (utilizada exclusivamente para fins de viabilização da amortização do ágio) encontra-se inserida dentro do contexto maior em que o próprio ágio em si é considerado artificial, no caso paradigmático a análise acerca da utilização da empresa veículo só é feita após o relator daquele caso expressamente consignar que o caso sub judice não era de um ágio artificial, mas sim de um ágio real, efetivo, e de que, nestas circunstâncias, a simples utilização da empresa veículo, “por si só”, não sustentaria a glosa fiscal. (...) Assim, diante de situações tão díspares entre si, não haveria, a priori, como se estabelecer a divergência jurisprudencial alegada. Entretanto, há circunstâncias processuais específicas com relação ao caso dos autos que dão ensejo ao processamento do presente recurso especial. É importante destacar que exatamente os mesmos fatos aqui tratados são também objeto do processo administrativo nº 19515.005924/2009-77, “referente à autuação por exclusão indevida do lucro real nos anos calendários de 2004 a 2008, em face da formação do mesmo ágio ora questionado”, consoante consignado, aliás, no próprio relatório da decisão ora recorrida. E, naquele caso, em que a decisão da 1ª Turma Ordinária da 1ª Câmara da 1ª Seção (acórdão 1101-000.899) também lhe foi desfavorável, tendo sido negado provimento ao seu recurso voluntário, a recorrente apresentou o seu recurso especial exatamente em face do mesmo paradigma ora invocado (acórdão 1201-001.242), tendo o recurso, naquele caso, sido admitido, em razão da caracterização da divergência jurisprudencial em face de contextos fáticos considerados semelhantes. Fl. 2924DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 9101-005.791 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.721085/2014-03 É verdade que, naquele caso, o acórdão lá recorrido (acórdão 1101-000.899), ao analisar os mesmos fatos contidos nos presentes autos, fundamentou as suas conclusões em razões diversas das expostas no acórdão ora recorrido (o que pode ter facilitado, naquele caso, a melhor configuração da similitude fática e do dissídio jurisprudencial alegado). Em síntese, pode-se dizer que, para o acórdão 1101-000.899, o que impede a amortização do ágio, no caso concreto, é o fato de não ter havido a confusão patrimonial entre a investidora original (AVERDIN) e a investida (LISTEL). Neste contexto, aquele acórdão não atribuiu grande relevância à parte da acusação fiscal que mencionava a circunstância de a operação ter ocorrido em “circuito fechado, isto é, entre empresas do mesmo grupo” (vide Termo de Verificação Fiscal, fls. 959, in fine), mas sim ao fato de que “quando concluído o processo de incorporação da empresa veículo, o investimento e, consequentemente, o ágio permanecem inalterados na controladora original” (vide Termo de Verificação Fiscal, fls. 960, in fine). Ou seja, apesar de reconhecer a participação de terceiro na operação que gerou o ágio, e que o ágio foi efetivamente pago, o acórdão 1101-000.899 adotou como relevante, para sua decisão, o fato de o investimento ter subsistido no patrimônio da investidora original. (...) O acórdão ora recorrido, por sua vez, conforme visto, interpretou os mesmos fatos de forma diferente, tratando da ausência de confusão patrimonial (subsistência do investimento no patrimônio da investidora original) apenas como um aspecto subsidiário (apresentado a título argumentativo, conforme se verá a seguir), e conferindo maior ênfase, como razão de decidir, justamente à parte da acusação fiscal em que se afirma que a operação teria ocorrido em “circuito fechado, isto é, entre empresas do mesmo grupo”. (...) Vê-se, com isto, que o acórdão ora recorrido menciona exatamente o acórdão 1101- 000.899, proferido no âmbito do outro processo da própria recorrente, já aqui mencionado, para, de forma subsidiária ou argumentativa, pugnar pela manutenção da glosa fiscal efetuada. Portanto, apesar de o acórdão recorrido ter interpretado que, no caso concreto, se estaria diante de um caso de ágio interno, artificial, gerado sem a participação de terceira parte independente, ao passo que o paradigma apresentado é de ágio real e efetivo, gerado entre partes independentes, não se pode ignorar que os mesmos fatos aqui tratados foram submetidos à apreciação de outro colegiado (o qual, ao interpretá-los, não julgou tratar-se de caso de ágio interno, diversamente do que entendeu o acórdão recorrido). Por este motivo, não se mostraria razoável nem justa a negativa de seguimento do recurso especial interposto pelo contribuinte nos presentes autos, sob o fundamento de pretensa dissimilaridade fática com o paradigma apresentado (acórdão 1201-001.242) — o qual, conforme visto, foi o mesmo acórdão usado como paradigma também naquele outro processo, em que o recurso especial do contribuinte restou admitido pelo Presidente da Câmara recorrida. Ressalte-se, ademais, que, no âmbito daquele outro processo administrativo, a Procuradoria da Fazenda Nacional, em sede de contrarrazões ao recurso especial, inclusive pugnou pelo não conhecimento do recurso especial do contribuinte, aduzindo exatamente uma pretensa dissimilaridade fática com o paradigma em questão. Entretanto, o recurso especial do contribuinte, naquele caso, consoante se verifica pelo Acórdão 9101-003.465, posteriormente proferido pela CSRF, restou conhecido por unanimidade de votos [obs.: acórdão ainda não formalizado, contudo, a informação quanto ao conhecimento do recurso pode ser conferida na página eletrônica do CARF, em http://idg.carf.fazenda.gov.br/consultas/atas-pautas-ecalendario, mediante consulta à ata da reunião de julgamento da CSRF do período de 06 a 08/03/2018]. Fl. 2925DF CARF MF Documento nato-digital http://idg.carf.fazenda.gov.br/consultas/atas-pautas-ecalendario Fl. 8 do Acórdão n.º 9101-005.791 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.721085/2014-03 Assim, em vista de todo o exposto, conclui-se que deve ter seguimento o recurso com relação a este ponto (amortização de ágio – empresa veículo), uma vez que os contextos fáticos devem ser entendidos por similares, ao passo que as decisões, claramente, se deram em sentido divergente. (...) 2ª divergência: Alteração dos fundamentos da autuação (...) A recorrente, no intuito de demonstrar a divergência que alega existir, parte, em primeiro lugar, de premissas absolutamente equivocadas com relação ao que ocorreu no caso dos autos, e/ou de afirmações contraditórias entre si. Veja-se, por exemplo, que, ao mesmo tempo em que alega que “a discussão que inicialmente dizia respeito à legitimidade do ágio de origem posteriormente modificou- se para a questão do ágio ter sido gerado em circuito fechado, conforme consta do acórdão recorrido”, a própria recorrente transcreve excerto da acusação (Termo de Verificação Fiscal) em que o Auditor Fiscal expressamente afirma que “do acima exposto, concluiu-se que a apuração do ágio ocorreu em circuito fechado, isto é, entre empresas do mesmo grupo”. Portanto, se a própria autoridade fiscal já fazia tal afirmação (ágio gerado em circuito fechado), não há sentido algum em afirmar que a discussão nos autos modificou-se para contemplar tal proposição. Trata-se de premissa totalmente equivocada. Noutro giro, ao mesmo tempo em que ora alega que a utilização de empresa veículo não seria fundamento da autuação, mas sim a ausência de propósito negocial na operação estruturada, e que, por este motivo, a utilização de empresa veículo não poderia ser utilizada como o critério de decisão nesse processo, verifica-se que, nas suas razões de defesa, consignadas no próprio relatório da decisão ora recorrida, consta o seguinte, verbis: “3) Os outros pontos levantados pelo i. agente autuante — inobservância de formalidades negociais e adoção de "empresas-veículos" — tinham, da mesma maneira, o fim de apontar suposta falta de substrato econômico para o ágio apropriado e deduzido não existem e não foram provadas pela fiscalização (...)” Trata-se, portanto, de proposições contraditórias entre si. Ora a recorrente afirma que a decisão não poderia adotar como fundamento, para a manutenção do lançamento, a utilização de empresa veículo, ora a própria recorrente reconhece que a fiscalização adotou como fundamento para a autuação a utilização de empresa veículo. Verifica-se, portanto, de forma simples, que a recorrente, partindo de premissas completamente equivocadas e/ou contraditórias entre si, não logrou êxito algum em demonstrar que teria havido, por parte do acórdão recorrido, qualquer espécie de alteração dos fundamentos da autuação, que seria o pressuposto para a demonstração da divergência jurisprudencial alegada entre o recorrido e o paradigma apresentado (acórdão 9303-002.432). O fato de o ágio ter sido gerado internamente (“em circuito fechado, isto é, entre empresas do mesmo grupo”), e de terem sido utilizadas “empresas-veículos” para viabilizar a amortização do ágio, fundamentos utilizados pelo acórdão recorrido para manter o lançamento de glosa das despesas, conforme visto, já se encontravam presentes no próprio Termo de Verificação Fiscal. De qualquer sorte, para além desses completos desacertos e premissas equivocadas por parte da recorrente na sua tentativa de demonstração da divergência jurisprudencial alegada, há que se observar, ainda, a existência de óbice intransponível para o prosseguimento do recurso com relação a esta matéria. Dispõe o Regimento Interno do CARF, no seu art. 67, o seguinte, verbis: “Art. 67. (...) Fl. 2926DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 9101-005.791 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.721085/2014-03 § 5º O recurso especial interposto pelo contribuinte somente terá seguimento quanto à matéria prequestionada, cabendo sua demonstração, com precisa indicação, nas peças processuais.” Pois bem. Nada obstante a recorrente afirme que “desde a interposição do Recurso Voluntário a Recorrente vem apontando que houve flagrante alteração dos fundamentos dos autos”, em nenhum momento dignou-se a indicar, com a precisão requerida, em que parte do recurso voluntário teria feito tal alegação. Ademais, fazendo-se novamente a leitura integral do recurso voluntário apresentado é possível verificar que tal questão (alteração dos fundamentos da autuação) em nenhum momento foi levantada pelo contribuinte. Da mesma forma, e exatamente por não ter sido trazida tal questão no recurso, a leitura do inteiro teor do acórdão recorrido permite concluir que o colegiado em nenhum momento se pronunciou ou decidiu acerca desta matéria, não havendo dúvidas, portanto, que se trata de matéria não prequestionada. Apresentado o competente agravo, este não foi conhecido, confirmando-se o seguimento parcial do especial manejado. No mérito, informa que no ano calendário de 2009 teve amortização por desvalorização do ágio das empresas Apenina e MKV e que, em consequência, a referida amortização foi excluída na apuração do Lucro Real e da Base de Cálculo da Contribuição Social, fato que se reporta ao Proc. Adm. nº 19515.005924/2009-77. Consta daqueles autos que a empresa fiscalizada foi autuada em face da amortização indevida de despesa com ágio, gerado artificialmente, dentro do mesmo grupo econômico, despido de qualquer propósito negocial e mediante fraude, durante os anos- calendário de 2004 a 2008. Consoante narrado pela fiscalização, o valor do ágio teve origem em um investimento de duas empresas na recorrente, então denominada Listel, e que posteriormente foram incorporadas por esta última. O fundamento econômico do ágio foi a rentabilidade do investimento com base nos resultados de exercícios futuros. As empresas investidoras foram a Apenina Participações LTDA e a MKV Holdings LTDA, que adquiriram o controle acionário da Listel em 01.06.99. Apenina adquiriu a participação detida pela Abril S/A na Listel (51%), e MKV adquiriu a participação detida por Mediaone Brasil Comércio e Participações Ltda (49%). Nesta mesma data (01.06.99), Averdin Holdings LTDA, empresa pertencente ao grupo estrangeiro Bellsouth Corporation, assumiu o controle e aumentou o capital social da MKV e da Apenina. Em 31.07.2000, a Listel incorporou a investidora MKVe em 31.12.2003, a Listel incorporou a investidora Apenina. A operação foi feita entre empresas de grupos distintos, devendo ser alterado parcialmente o acórdão recorrido que confirma que “ a dedutibilidade da amortização do ágio somente é admitida quando este surge em negócios entre partes independentes, condição necessária à formação de um preço justo para os ativos envolvidos” , como ocorre na presente hipótese. Fl. 2927DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 9101-005.791 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.721085/2014-03 Restaram, portanto, preenchidos todos os requisitos legais para a dedução, previstos nos art. 7° e 8° da Lei n° 9.532, de 1997. Nesse contexto, necessário analisar o conteúdo dos mencionados dispositivos legais, antes de discorrer sobre sua aplicabilidade ao caso concreto. Intimada a apresentar contrarrazões, a i. PGFN sustenta que na qualidade de benesse tributária, para ser autorizada deverá envolver a situação literalmente prevista no art. 386 do RIR/99, assim como observar estritamente as condições estipuladas, sob pena de ser considerada indevida. Esse pressuposto de observância estrita dos requisitos legais, típica das situações onde há qualquer espécie de renúncia fiscal, se encontra expressamente previsto no art. 111 do CTN. O ágio ou deságio, dessa forma, deve sempre decorrer da efetiva aquisição de um investimento oriundo de um negócio comutativo, onde as partes contratantes, independentes entre si e ocupando posições opostas, tenham interesse em assumir direitos e deveres correspondentes e proporcionais. À guisa de exemplo, se em um negócio o alienante pede pelo seu bem ou direito determinado sobrepreço, essa “mais valia” a ser paga pelo adquirente deve ser justificada pela expectativa de algum ganho. Se não há previsão de ganho, não há porque existir ágio. Para que ocorra a efetiva aquisição de um investimento, com o correspondente surgimento do ágio ou deságio, é imprescindível a existência de substrato econômico à sua realização. Implica dizer que é necessário haver transação econômica que materialize o valor de aquisição, ao mesmo tempo pago pelo adquirente e recebido pelo alienante. A aquisição de um investimento, assim como de qualquer bem ou direito, deve sempre importar o dispêndio de um gasto (econômico ou patrimonial) pelo adquirente e o respectivo ganho (também econômico ou patrimonial) auferido pelo alienante. Sem essa troca de riquezas e da titularidade do investimento, não há que se falar em aquisição, e, como consequência, no surgimento de ágio ou deságio. Entende que a APENINA e a MKV atuaram como empresas veículos, não se revestindo das formalidades necessárias, o que acabou por invalidar o valor do ágio calculado na aquisição desta participação societária. Portanto, a LISTEL foi integralmente comprada pela MKV e APENINA, e o valor do ágio foi apurado com base no patrimônio da LISTEL e registrado com base nos livros das respectivas empresas acionistas controladoras da sociedade. É o relatório no que reputo essencial. Voto Vencido Conselheiro ALEXANDRE EVARISTO PINTO, Relator. Recurso especial do Contribuinte- Admissibilidade O Recurso Especial é tempestivo. Assim dispõe o RICARF no art. 67 de seu Anexo II acerca do Recurso Especial de divergência: Fl. 2928DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 9101-005.791 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.721085/2014-03 Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra decisão que der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF. § 1º Não será conhecido o recurso que não demonstrar a legislação tributária interpretada de forma divergente. (Redação dada pela Portaria MF nº 39, de 2016) § 2º Para efeito da aplicação do caput, entende-se que todas as Turmas e Câmaras dos Conselhos de Contribuintes ou do CARF são distintas das Turmas e Câmaras instituídas a partir do presente Regimento Interno. § 3º Não cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que adote entendimento de súmula de jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes, da CSRF ou do CARF, ainda que a súmula tenha sido aprovada posteriormente à data da interposição do recurso. § 4º Não cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que, na apreciação de matéria preliminar, decida pela anulação da decisão de 1ª (primeira) instância por vício na própria decisão, nos termos da Lei nº 9.784 de 29 de janeiro de 1999. § 5º O recurso especial interposto pelo contribuinte somente terá seguimento quanto à matéria prequestionada, cabendo sua demonstração, com precisa indicação, nas peças processuais. § 6º Na hipótese de que trata o caput, o recurso deverá demonstrar a divergência arguida indicando até 2 (duas) decisões divergentes por matéria. § 7º Na hipótese de apresentação de mais de 2 (dois) paradigmas, serão considerados apenas os 2 (dois) primeiros indicados, descartando-se os demais. § 8º A divergência prevista no caput deverá ser demonstrada analiticamente com a indicação dos pontos nos paradigmas colacionados que divirjam de pontos específicos no acórdão recorrido. § 9º O recurso deverá ser instruído com a cópia do inteiro teor dos acórdãos indicados como paradigmas ou com cópia da publicação em que tenha sido divulgado ou, ainda, com a apresentação de cópia de publicação de até 2 (duas) ementas. § 10. Quando a cópia do inteiro teor do acórdão ou da ementa for extraída da Internet deve ser impressa diretamente do sítio do CARF ou do Diário Oficial da União. § 11. As ementas referidas no § 9º poderão, alternativamente, ser reproduzidas, na sua integralidade, no corpo do recurso, admitindo-se ainda a reprodução parcial da ementa desde que o trecho omitido não altere a interpretação ou o alcance do trecho reproduzido. (Redação dada pela Portaria MF nº 329, de 2017) § 12. Não servirá como paradigma acórdão proferido pelas turmas extraordinárias de julgamento de que trata o art. 23-A, ou que, na data da Fl. 2929DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 9101-005.791 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.721085/2014-03 análise da admissibilidade do recurso especial, contrariar: (Redação dada pela Portaria MF nº 329, de 2017) I - Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 103-A da Constituição Federal; II - decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos arts. 543-B e 543- C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil; e (Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016) III - Súmula ou Resolução do Pleno do CARF, e IV - decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal que declare inconstitucional tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo. (Redação dada pela Portaria MF nº 329, de 2017) § 13. As alegações e documentos apresentados depois do prazo fixado no caput do art. 68 com vistas a complementar o recurso especial de divergência não serão considerados para fins de verificação de sua admissibilidade. § 14. É cabível recurso especial de divergência, previsto no caput, contra decisão que der ou negar provimento a recurso de ofício. § 15. Não servirá como paradigma o acórdão que, na data da interposição do recurso, tenha sido reformado na matéria que aproveitaria ao recorrente. (Incluído pela Portaria MF nº 39, de 2016) [...] Nos termos do art. 67 do Anexo II do RICARF, acima transcrito, o Recurso Especial somente é cabível se a decisão der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outro Colegiado deste E. Conselho. Como já restou assentado pelo Pleno da CSRF 1 , “a divergência jurisprudencial deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identifiquem ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica entre eles”. E de acordo com as palavras do Ministro Dias Toffolli 2 , “a similitude fática entre os acórdãos paradigma e paragonado é essencial, posto que, inocorrente, estar-se-ia a pretender a uniformização de situações fático-jurídicas distintas, finalidade à qual, obviamente, não se presta esta modalidade recursal”. Trazendo essas considerações para a prática, forçoso concluir que a divergência jurisprudencial não se estabelece em matéria de prova, e sim em face da aplicação do Direito, mais precisamente quando os Julgadores possam, a partir do cotejo das decisões (recorrido x paradigma(s)), criar a convicção de que a interpretação dada pelo Colegiado que julgou o paradigma de fato reformaria o acórdão recorrido. É importante chamar atenção ao fato que a r. Presidência da Primeira Seção do CARF em um primeiro momento, em seu recurso de admissibilidade, apontou expressamente que haveria 1 CSRF. Pleno. Acórdão n. 9900-00.149. Sessão de 08/12/2009. 2 EMB. DIV. NOS BEM. DECL. NO AG. REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 915.341/DF. Sessão de 04/05/2018. Fl. 2930DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 9101-005.791 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.721085/2014-03 dissimilaridade fática entre o acórdão paradigma e o acórdão recorrido, tendo apenas dado seguimento ao Recurso Especial por conta de circunstâncias processuais específicas com relação ao caso dos autos, com o devido acatamento, deve se discordar desta afirmação. O cotejo analítico entre o acórdão recorrido e o acórdão paradigma demonstram que se tratava de aquisição de participação societária de empresa de terceiros (Abril S.A. e MEDIAONE BRASIL COMÉRCIO PARTICIPAÇÕES LTDA, no acórdão recorrido, e quatro pessoas físicas não identificadas, no caso paradigma). O que restou evidenciado desde o acórdão da r. DRJ: 12. E, mesmo que as operações tivessem ocorrido entre empresas de grupos independentes, deve ser destacado que a empresa no exterior não adquiriu o controle acionário da Listel diretamente. Houve primeiramente a constituição da empresa Averdin Holdings Ltda (Brasil) que teve a única finalidade de constituir as duas empresas, MKV e Apenina, que adquiriram o controle acionário da Listel. 13. Estas duas empresas constituídas unicamente para a aquisição da Listel é que apuraram os ágios e que foram incorporadas posteriormente pela sua própria controlada Listel, transferindo para esta os referidos ágios para serem amortizados e considerados dedutíveis para efeitos fiscais. 14. É evidente que a constituição destas empresas não teve nenhuma motivação econômica. Elas não desenvolveram nenhuma atividade. O único objetivo foi de se prestarem como empresas veículos para que o ágio apurado na aquisição da Listel pudesse, após as incorporações, ser amortizado e considerado como dedutível. Como mencionou a fiscalização ‘A conjugação dos fatos acima nos leva a concluir que o negócio foi fictício, montado apenas para gerar uma vultosa exclusão do Lucro Real’. 15. Uma operação estruturada como esta indica a existência de um objetivo único, predeterminado à realização de todo o conjunto, indicando, também, uma causa jurídica única. Nesta hipótese, cumpre examinar se há motivos autônomos ou não, pois se estes inexistirem, o fato a ser enquadrado é o conjunto e não cada uma das etapas. 16. No presente caso, não se apresenta nenhum motivo autônomo para justificar a realização de cada uma das etapas das operações. Isto é, não existia uma finalidade diferente para cada etapa que as justificasse. A finalidade era uma única e somente seria obtida no final de todas as etapas. Tais circunstâncias me levam a considerar a operação como um todo, sem que se perca de vista, no entanto, as peculiaridades de cada etapa de que a operação se compõe. 17. Outro ponto que chama a atenção é o fato da controlada incorporar a controladora. Reproduzo o apresentado no acórdão nº 1212.985, da 4ª Turma/DRJ/RJOI, que se aplica ao presente caso, inclusive quanto à empresa veículo: (...) Fl. 2931DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 9101-005.791 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.721085/2014-03 Adiante, vejamos como ficou a estrutura resultante da operação: [...] Note que a MKV e a APENINA adquirirem integralmente o controle acionário da LISTEL. Nesse momento, a AVERDIN assumiu o controle e aumentou o capital social da MKV e da APENINA. Desse modo, entende-se que a APENINA e a MKV atuaram como empresas veículos, não se revestindo das formalidades necessária, o que acabou por invalidar o valor do ágio calculado na aquisição desta participação societária. Portanto, a LISTEL foi integralmente comprada pela MKV e APENINA, e o valor do ágio foi apurado com base no patrimônio da LISTEL e registrado com base nos livros das respectivas empresas acionistas controladoras da sociedade. Assim, constatou-se que a operação ocorreu num contexto interno, isto é, entre empresas do mesmo grupo (TVF-fls. 955/961) Verifica-se, portanto, que a despeito de se estar chamando de “ágio interno”, não é o caso dos autos. Verifica-se que o ágio foi gerado na aquisição da Listel pela MKV e pela APENINA, portanto, indicando que os fatos presentes no presente caso assemelham-se aos fatos do acórdão paradigma, restando comprovado o dissídio jurisprudencial. A existência de menções ao ágio interno no acórdão recorrido, sem que isso tenha sido objeto da qualificação jurídica no TVF e no Auto Infração (embora tenha sido mencionado), faz com que a questão do dissenso jurisprudencial possa estar turva. Todavia, não se tratou de ágio interno, mas de ágio com origem em transação entre partes independentes, tanto que houve Ato de Concentração analisado no âmbito do CADE: Ato de Concentração nº 08012005536/99-25 Requerentes: Bellsouth Advertising & Publishing Corporation e Listel- Listas Telefônicas S/A Advogados: José Inácio Gonzaga Franceschini, Custódio da Piedade U. de Miranda, José Alberto Gonçalves da Motta, Karina Kazue Perossi, Gianni Nunes Araújo e outros. Relator: Conselheiro Afonso Arinos de Mello Franco Neto Ato de concentração que trata da compra da Listel pela BAPCO, por meio de suas subsidiárias, criadas para o fim da operação, MKV e Alpina. Mercado relevante de mídia direcionada, geograficamente definido pelos mercados dos Estados servidos pela Listel, quais sejam: Os Estados do Rio Grande do Sul, Santa Catarina, Leste do Estado de São Paulo, a grande São Paulo e Guarulhos, ambas servidas pela OESP, a região do Grande Rio, também servido pela OESP, Mato Grosso do Sul, Mato Grosso, Acre, Rio Grande do Norte, Paraíba, Piauí, Pará; Amazonas, Rondônia, Maranhão Amapá, Roraima, Distrito Federal e Tocantins. Acrescido o mercado geográfico da OESP, empresa Fl. 2932DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 9101-005.791 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.721085/2014-03 recém adquirida pela Bellsouth. A Listel possui "Market shares" elevados na grande maioria das localidades citadas, conforme mostrado no Relatório, quando estes são medidos no mercado restrito de espaço de propaganda em listas telefônicas. Isto também se verifica para as participações da Belsouth, através da OESP, nas regiões onde atua. De acordo com o Relatório do AC 08012011890/99-99 do i Conselheiro Mércio Felsky, a OESP detinha participações de 72,2% em São Paulo, 71% em Guarulhos e 10% na região metropolitana do Rio de Janeiro no mercado de publicidade em páginas Amarelas. Análise do mercado de bancos de cadastros de clientes, a titulo de concentração vertical. Foi verificado que a ANATEL, através da Lei Geral das Telecomunicações, proíbe a cessão de exclusividade, pela concessionária, do uso por uma única empresa do cadastro telefônico relativo à localidade onde vige a concessão. A ausência de exclusividade por sua vez cria condições de competição no mercado de exploração da mídia em listas telefônicas locais. A atividade de produção de espaço publicitário em lista telefônica local é uma atividade de livre entrada, e que as outras etapas da cadeia de produção, a editoração, produção gráfica e a distribuição são setores competitivos. Ademais o mercado de mídia direcionada é muito mais amplo do, que o segmento especifico de produção de espaço de publicidade em listas telefônicas, sendo que as opções são altamente substituíveis entre si. A operação não gera efeitos anticoncorrenciais, nem pode levar à dominação de mercados relevantes, nos termos do art. 54 da lei n° 8884/94. Operação apresentada tempestivamente, tomando-se por base a data de assinatura do contrato. Aprovação do Ato de Concentração sem restrições. Assim, a discussão que permeia tanto o Acórdão Recorrido quanto o Acórdão paradigma diz respeito tão apenas a questão da empresa veículo. Por tais aspectos, entendo deva ser conhecido o Especial, nos termos do Regimento Interno. Considerando que o recurso especial da contribuinte não foi conhecido por voto de qualidade, não apresento aqui a minha análise de mérito no que tange ao recurso da contribuinte. Recurso especial da Fazenda - Admissibilidade O Recurso Especial é tempestivo. Tanto o acórdão paradigma quanto o recorrido dizem respeito à mesma operação envolvendo a Recorrida, apenas com períodos diversos, e tiveram interpretação divergente quanto à qualificação da multa de ofício. Assim, resta evidenciado o dissídio jurisprudencial. Nestes termos, conheço do Recurso Especial manejado. Recurso especial da Fazenda - Mérito Fl. 2933DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 9101-005.791 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.721085/2014-03 Passo a análise do mérito do Recurso da Fazenda Nacional. Segundo a PGFN: As operações realizadas não traduziram a aquisição de um investimento com supedâneo na previsão de rentabilidade futura da empresa que foi adquirida. Como já ressaltado, em que pese o grupo empresarial ter elaborado um laudo econômico a fim de atestar o fundamento do ágio registrado, de acordo com os elementos constantes do processo, verifica-se que esses laudos não são contemporâneos aos fatos. O evidente intuito doloso do recorrente nos ilícitos tributários cometidos resta caracterizado pela sua tentativa de fazer a Fazenda Nacional incorrer em erro. Para tanto, o recorrente lança mão de documentos que atestam operações que nunca aconteceram na realidade. Por meio desses documentos, portanto, o recorrente procura dar uma aparência de legalidade a um fato que não o é. Sendo assim, a utilização desse laudo deixa inegável o evidente intuito doloso do contribuinte em fraudar a Fazenda Nacional. Ao trazer esse laudo, o recorrente procura forçar o Fisco a incorrer em erro. Contudo, é de se recordar que o art. 20, §3º do Decreto 1.598/77 em sua redação original, sequer exigia laudo, mas a mera demonstração que o contribuinte arquivaria como comprovante da escrituração. Há aqui confusão na compreensão da estrutura adotada pelo contribuinte. Haja vista que o ágio é gerado no primeiro momento em que a MKV e a APENINA adquirem o controle da LISTEL. Apenas sendo aproveitado posteriormente quando esta incorpora aquelas. Restou demonstrada a meu ver a conformidade da operação às regras aplicáveis, isto é, do Decreto-Lei n. 1.598/77 e da Lei n. 9.532/97, sem que a fiscalização demonstrasse o dolo necessário para a qualificação da multa, como bem observa o acórdão recorrido: Em função das infrações cometidas, a fiscalização aplicou a multa de ofício qualificada de 150%, nos termos do § 1° do art. 44 da Lei n° 9.430/96 c/c o art. 72 da Lei n° 4.502/64. Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: (...) I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Vide Lei nº 10.892, de 2004) (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) § 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades Fl. 2934DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 9101-005.791 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.721085/2014-03 administrativas ou criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) Todavia, a Recorrente entende que não faz jus à multa de 150% sobre o crédito tributário, uma vez que não restou comprovado a ação dolosa e o intuito de fraude em sua conduta. Entendo, contudo, que não restou caracterizada as hipóteses de fraude, dolo ou simulação pelo contribuinte à medida que não há prova ou elementos contundentes trazidos pelo agente fiscal que evidenciasse a prática dolosa em seus atos praticados. De plano, pois, afasto a possibilidade de sonegação fraude ou conluio, pois tais práticas pressupõe dolo, nos termos dos arts. 70 a 73 da Lei nº 4.502/64. Ora, inobstante a intenção da contribuinte em obter ganhos e economia com a amortização do ágio, não se pode presumir dolo nos atos praticado do Contribuinte quando das operações societárias. Logo, ainda que a contribuinte possa ter realizado algum procedimento que se considere doloso, certamente não pode ser considerado uma conduta que "demonstre a existência de artifício doloso na prática da infração, ou que importe em agravar as suas conseqüências ou em retardar o seu conhecimento pela autoridade fazendária", conforme o artigo 68 da Lei nº 4.502/64. Em face do exposto, partindo do pressuposto que o ágio teve por origem transação entre partes independentes, foram seguidos os dispositivos normativos sobre o ágio e inexiste proibição legal ao uso de empresa veículo, entendo que a qualificação da multa de ofício não restou justificada tampouco comprovada, o que somente ocorreria se fosse configurada fraude, dolo ou conluio. A própria questão da utilização de empresa veículo para amortização do ágio é celeuma interpretativa, que decorre mais da obscuridade da lei do que efetiva má-fé dos contribuintes. Nessa linha, entendo que a não resta configurada a hipótese de fraude, dolo, conluio ou simulação no caso concreto, devendo a multa ser reduzida ao patamar de 75%. Cumpre destacar que a maior parte do colegiado me acompanhou no tocante a negar provimento ao Recurso da Fazenda Nacional, mas pelas conclusões. No caso em tela, as razões que levaram ao acompanhamento pelas conclusões estão bem descritas na Declaração de Voto apresentada pela conselheira Edeli Bessa. Ante todo o exposto, voto por: (i) por CONHECER e DAR provimento ao Recurso Especial do contribuinte e (ii) CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Especial da Fazenda Nacional. É como voto. (documento assinado digitalmente) ALEXANDRE EVARISTO PINTO - Relator Fl. 2935DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 9101-005.791 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.721085/2014-03 Voto Vencedor Conselheira EDELI PEREIRA BESSA – Redatora designada O I. Relator restou vencido em sua proposta de conhecer do recurso especial da Contribuinte. A maioria qualificada do Colegiado compreendeu que o dissídio jurisprudencial não estava caracterizado. O recurso especial da Contribuinte teve seguimento quanto à amortização das despesas de ágio dado a divergência ser evidente porque, nesse processo entende-se que a existência de uma controladora da empresa que adquire um investimento com ágio transfere para ela, a controladora, o benefício fiscal do ágio e que a incorporação da controlada pela empresa que foi adquirida pela controlada com dinheiro capitalizado pela "investidora original" não extingue o investimento para fins de permitir o aproveitamento do benefício, ou seja, conforme consta do voto vencedor, com a incorporação da empresa veículo pela investida, a propriedade da participação societária adquirida com ágio subsiste no patrimônio da investidora original. Todavia, como bem observado no exame de admissibilidade: À primeira vista, haveria aparentemente uma relevante dissimilaridade fática entre os casos que impediria a configuração da alegada divergência jurisprudencial. É que, enquanto o caso dos autos, consoante a própria ementa sinaliza, trataria de caso de ágio interno, assim entendido aquele gerado exclusivamente dentro de um mesmo grupo econômico, sem a participação de terceiros independentes, condição esta considerada “necessária à formação de um preço justo para os ativos envolvidos” (consoante ali mesmo consignado), o caso paradigmático (acórdão 1201-001.242), por sua vez, consoante estampado já na sua própria ementa, trata de um ágio que “efetivamente ocorreu, não sendo fruto de operações entre empresas do mesmo grupo econômico (ágio interno)”. Veja-se que, enquanto as menções feitas no caso dos autos ao uso de empresa veículo (utilizada exclusivamente para fins de viabilização da amortização do ágio) encontra-se inserida dentro do contexto maior em que o próprio ágio em si é considerado artificial, no caso paradigmático a análise acerca da utilização da empresa veículo só é feita após o relator daquele caso expressamente consignar que o caso sub judice não era de um ágio artificial, mas sim de um ágio real, efetivo, e de que, nestas circunstâncias, a simples utilização da empresa veículo, “por si só”, não sustentaria a glosa fiscal. (...) Assim, diante de situações tão díspares entre si, não haveria, a priori, como se estabelecer a divergência jurisprudencial alegada. Entretanto, há circunstâncias processuais específicas com relação ao caso dos autos que dão ensejo ao processamento do presente recurso especial. É importante destacar que exatamente os mesmos fatos aqui tratados são também objeto do processo administrativo nº 19515.005924/2009-77, “referente à autuação por exclusão indevida do lucro real nos anos calendários de 2004 a 2008, em face da formação do mesmo ágio ora questionado”, consoante consignado, aliás, no próprio relatório da decisão ora recorrida. E, naquele caso, em que a decisão da 1ª Turma Ordinária da 1ª Câmara da 1ª Seção (acórdão 1101-000.899) também lhe foi desfavorável, tendo sido negado provimento ao seu recurso voluntário, a recorrente apresentou o seu recurso especial exatamente em face do mesmo paradigma ora invocado (acórdão 1201-001.242), tendo o recurso, naquele caso, sido admitido, em razão da caracterização da divergência jurisprudencial em face de contextos fáticos considerados semelhantes. Fl. 2936DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 9101-005.791 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.721085/2014-03 É verdade que, naquele caso, o acórdão lá recorrido (acórdão 1101-000.899), ao analisar os mesmos fatos contidos nos presentes autos, fundamentou as suas conclusões em razões diversas das expostas no acórdão ora recorrido (o que pode ter facilitado, naquele caso, a melhor configuração da similitude fática e do dissídio jurisprudencial alegado). Em síntese, pode-se dizer que, para o acórdão 1101-000.899, o que impede a amortização do ágio, no caso concreto, é o fato de não ter havido a confusão patrimonial entre a investidora original (AVERDIN) e a investida (LISTEL). Neste contexto, aquele acórdão não atribuiu grande relevância à parte da acusação fiscal que mencionava a circunstância de a operação ter ocorrido em “circuito fechado, isto é, entre empresas do mesmo grupo” (vide Termo de Verificação Fiscal, fls. 959, in fine), mas sim ao fato de que “quando concluído o processo de incorporação da empresa veículo, o investimento e, consequentemente, o ágio permanecem inalterados na controladora original” (vide Termo de Verificação Fiscal, fls. 960, in fine). Ou seja, apesar de reconhecer a participação de terceiro na operação que gerou o ágio, e que o ágio foi efetivamente pago, o acórdão 1101-000.899 adotou como relevante, para sua decisão, o fato de o investimento ter subsistido no patrimônio da investidora original. (...) O acórdão ora recorrido, por sua vez, conforme visto, interpretou os mesmos fatos de forma diferente, tratando da ausência de confusão patrimonial (subsistência do investimento no patrimônio da investidora original) apenas como um aspecto subsidiário (apresentado a título argumentativo, conforme se verá a seguir), e conferindo maior ênfase, como razão de decidir, justamente à parte da acusação fiscal em que se afirma que a operação teria ocorrido em “circuito fechado, isto é, entre empresas do mesmo grupo”. (...) Vê-se, com isto, que o acórdão ora recorrido menciona exatamente o acórdão 1101- 000.899, proferido no âmbito do outro processo da própria recorrente, já aqui mencionado, para, de forma subsidiária ou argumentativa, pugnar pela manutenção da glosa fiscal efetuada. Portanto, apesar de o acórdão recorrido ter interpretado que, no caso concreto, se estaria diante de um caso de ágio interno, artificial, gerado sem a participação de terceira parte independente, ao passo que o paradigma apresentado é de ágio real e efetivo, gerado entre partes independentes, não se pode ignorar que os mesmos fatos aqui tratados foram submetidos à apreciação de outro colegiado (o qual, ao interpretá-los, não julgou tratar-se de caso de ágio interno, diversamente do que entendeu o acórdão recorrido). Por este motivo, não se mostraria razoável nem justa a negativa de seguimento do recurso especial interposto pelo contribuinte nos presentes autos, sob o fundamento de pretensa dissimilaridade fática com o paradigma apresentado (acórdão 1201-001.242) — o qual, conforme visto, foi o mesmo acórdão usado como paradigma também naquele outro processo, em que o recurso especial do contribuinte restou admitido pelo Presidente da Câmara recorrida. Ressalte-se, ademais, que, no âmbito daquele outro processo administrativo, a Procuradoria da Fazenda Nacional, em sede de contrarrazões ao recurso especial, inclusive pugnou pelo não conhecimento do recurso especial do contribuinte, aduzindo exatamente uma pretensa dissimilaridade fática com o paradigma em questão. Entretanto, o recurso especial do contribuinte, naquele caso, consoante se verifica pelo Acórdão 9101-003.465, posteriormente proferido pela CSRF, restou conhecido por unanimidade de votos [obs.: acórdão ainda não formalizado, contudo, a informação quanto ao conhecimento do recurso pode ser conferida na página eletrônica do CARF, em http://idg.carf.fazenda.gov.br/consultas/atas-pautas-ecalendario, mediante consulta à ata da reunião de julgamento da CSRF do período de 06 a 08/03/2018]. Fl. 2937DF CARF MF Documento nato-digital http://idg.carf.fazenda.gov.br/consultas/atas-pautas-ecalendario Fl. 20 do Acórdão n.º 9101-005.791 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.721085/2014-03 Ocorre que o conhecimento do recurso especial interposto contra o julgamento anterior da operação que também motiva a exigência nestes autos não é um argumento válido para ser usado em reforço à admissibilidade do recurso especial aqui interposto. Isto porque a acusação, no lançamento anterior, apresenta traços distintivos relevantes em relação àquela formalizada nestes autos. Esta Conselheira, na condição de redatora do voto vencedor do Acórdão nº 1101- 000.899, assim destacou Interpreto a acusação fiscal de forma distinta do I. Relator, pois observo que a autoridade lançadora fez referência à Nota Explicativa à Instrução CVM nº 349, de 06/03/2001, destacando que operações desta espécie acabam por ensejar o reconhecimento de um acréscimo patrimonial se a efetiva substância econômica, mediante a criação de uma sociedade veículo que transfere da controladora original para a controlada o ágio pago na sua aquisição, e ao final do processo de incorporação, o investimento e, conseqüentemente, o ágio permanecem inalterados na controladora original. E, ao longo de todo seu arrazoado, a autoridade lançadora destacou que a AVERDIN criou nas empresas veículo APENINA e MKV o patrimônio necessário para que estas adquirissem a LISTEL e nelas restasse registrado o ágio pago nesta operação. Nas palavras da Fiscalização, em 01/06/1999 a AVERDIN detinha, direta ou indiretamente, controle de 100% do capital da LISTEL. Assim, com os recursos aportados por AVERDIN, as empresas veículo APENINA e MKV realizam a operação que gera o ágio aqui amortizado, após a extinção, apenas, de APENINA e MKV, incorporadas pela autuada. A investidora original, AVERDIN, que efetivamente adquiriu a LISTEL, subsistiu ativa e, inclusive, mantendo em seu patrimônio o investimento feito na LISTEL, por seu valor majorado pelo ágio pago. Esta a razão, portanto, para a Fiscalização concluir que a operação entre LISTEL, APENINA e MKV ocorreu em circuito fechado. O adquirente, terceiro estranho à investida, nesta operação, é a AVERDIN, representante no Brasil do Grupo BellSouth, como demonstrado no organograma societário de fl. 1256, citado pelo I. Relator. [...] Claro está que as empresas envolvidas na incorporação devem ser, necessariamente, a adquirente da participação societária com ágio e a investida adquirida. O procedimento aqui realizado não extingue, na real adquirente, a parcela do investimento correspondente ao ágio, de modo que ao final dos procedimentos realizados, com a incorporação da empresa veículo pela investida, a propriedade da participação societária adquirida com ágio subsiste no patrimônio da investidora original, diversamente do que cogita a lei. Em tais condições, a amortização do ágio que passou a existir no patrimônio da investida, LISTEL, somente poderia surtir efeitos na apuração do seu lucro real caso se verificasse a extinção da investidora original (AVERDIN), mediante incorporação, fusão ou cisão entre elas promovida, por meio da qual o ágio subsistisse evidenciado apenas no patrimônio resultante desta operação, na forma do art. 7º da Lei nº 9.532/97. Na medida em que tal não ocorreu, a dedutibilidade do ágio submete-se à regra geral exposta no Decreto-lei nº 1.598/77: [...] É importante esclarecer que a autoridade lançadora não fez qualquer consideração em relação ao fato de a AVERDIN ter como sócios estrangeiros a LISTEL ADVERTISING & PUBLISHING (BVI) LIMITED, com 99% do capital social, e a LISTEL ADVERTISING & PUBLISHING HOLDINGS (BVI) Fl. 2938DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 9101-005.791 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.721085/2014-03 LIMITED, com 1% do capital social, de modo a cogitar que o ágio tivesse se formado internamente ao Grupo LISTEL. A acusação fiscal limita-se à estrutura formalmente criada para que o ágio gerado na aquisição fosse passível de amortização, independentemente de a AVERDIN ter sido incorporada pela LISTEL, ou vice-versa. [...] (destacou-se) Referida decisão, portanto, foi proferida em face de acusação fiscal que não cogitou da formação interna do ágio, e reportou, apenas, que a dita adquirente (AVERDIN) não teria sido extinta na posterior incorporação que deu ensejo à amortização fiscal do ágio. Diante de interpretação da legislação firmada frente a tais referenciais fáticos, a divergência jurisprudencial, de fato, se caracterizaria em face do paradigma nº 1201-001.242, formado em razão das ações do Banco Cacique S/A detidas por Cacipar Participações Ltda, adquiridas por Banco Société Générale Brasil S/A mediante aporte de recursos na empresa veículo Trancoso Participações Ltda, que é posteriormente incorporada por Banco Cacique S/A, seguindo-se a amortização do ágio pago. No referido paradigma restou consolidado que se o ágio na aquisição do investimento efetivamente ocorreu, não sendo fruto de operações entre empresas do mesmo grupo econômico (ágio interno), incabível a glosa da despesa com sua amortização fundada no emprego da assim chamada "empresa veículo", diversamente do entendimento expresso no Acórdão nº 1101-000.899, no sentido de que ´para dedução fiscal da amortização de ágio fundamentado em rentabilidade futura é necessário que a incorporação se verifique entre a investida e a pessoa jurídica que adquiriu a participação societária com ágio. Não é possível a amortização se o investimento subsiste no patrimônio da investidora original. Contudo, tais referenciais de conhecimento, adotados por este Colegiado no Acórdão nº 9101-003.465, não são aqui aplicáveis, porque a acusação fiscal veiculada nestes autos foi aperfeiçoada, e passou a trazer referências acerca da formação interna do ágio, as quais influenciaram a decisão do acórdão recorrido, como, inclusive, consignado em sua ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2009 Ementa: DESPESAS COM AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. EMPRESAS DE MESMO GRUPO ECONÔMICO. INDEDUTIBILIDADE. A dedutibilidade da amortização do ágio somente é admitida quando este surge em negócios entre partes independentes, condição necessária à formação de um preço justo para os ativos envolvidos. ÁGIO. TRANSFERÊNCIA. USO DE EMPRESA VEÍCULO. LEGITIMIDADE. A criação da empresa veículo teve como objetivo o aproveitamento do ágio, Patente, portanto, a artificialidade da operação que teve como intuito a alocação do ágio gerado sem a participação de terceiro, visando exclusivamente a redução da tributação. ÁGIO INTERNO. MULTA QUALIFICADA. Não restando comprovada nos autos a conduta dolosa, com evidente intuito de fraude, do contribuinte, é aplicável a multa no percentual de 75%, nos termos do § 1º, do artigo 44, da Lei nº 9.430/96. E, do voto condutor do acórdão recorrido extrai-se: A fiscalização glosou o ágio sob a justificativa deste ter sido gerado em circuito fechado, isto é, entre empresas do mesmo grupo, bem como constatado ter sido um negócio fictício. Nesse ponto, vale transcrever o trecho do Termo de verificação Fiscal que esclarece o entendimento adotado pelo agente fiscal: [...] Fl. 2939DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 9101-005.791 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.721085/2014-03 Nessa esteira, a decisão concluiu que os negócios jurídicos foram fictícios, visando se enquadrar na hipótese legal da norma de amortização do ágio, devendo, portanto, ser mantida glosa das quantias amortizadas pela Recorrente a título de ágio. Concordo com a decisão da DRJ. Primeiramente cumpre verificar o organograma da sociedade em 01/06//99, antes da operação que gerou o ágio. [...] Note que nesse momento a Averdin Holding detinha, direta ou indiretamente, controle de 100% do capital da Listel, conforme apontou o TVF às fls. 955, inclusive o agente fiscal juntou a tela da Receita Federal. Outrossim, é possível verificar a prova da composição societária, por meio das fls. 488 a 495. Importante ressaltar que em momento algum do processo, isto é, nem na peça impugnatória, nem no Recurso Voluntário foi descrita tal composição societária. A Recorrente não produziu prova em contrario, sendo este item do TVF incontroverso. Tal passagem é admitida pela Recorrente no processo administrativo nº 1915.005.924/2009-77, em que também se discute o ágio em tela. No referido processo a contribuinte chega admitir este fato, porém rebate alegando que não acha justo que por conta disso o ágio não seria legítimo de dedução. Adiante, vejamos como ficou a estrutura resultante da operação: [...] Note que a MKV e a APENINA adquirirem integralmente o controle acionário da LISTEL. Nesse momento, a AVERDIN assumiu o controle e aumentou o capital social da MKV e da APENINA. Desse modo, entende-se que a APENINA e a MKV atuaram como empresas veículos, não se revestindo das formalidades necessária, o que acabou por invalidar o valor do ágio calculado na aquisição desta participação societária. Portanto, a LISTEL foi integralmente comprada pela MKV e APENINA, e o valor do ágio foi apurado com base no patrimônio da LISTEL e registrado com base nos livros das respectivas empresas acionistas controladoras da sociedade. Assim, constatou-se que a operação ocorreu num contexto interno, isto é, entre empresas do mesmo grupo (TVF-fls 955/961) Vale ressaltar, por oportuno, que o ato de concentração (fls. 1244) há apenas uma descrição breve da operação ocorrida, que aliais é realizada em apenas um parágrafo e, portanto, claro está que o foco do ato de concentração não é a operação societária ocorrida, mas sim as razões mercadológicas da operação. Outro fato é que em momento algum, no referido ato, há menção da Holding Averdin. Aqui cabe mencionar que foi esta empresa quem recebeu os recursos e os distribui em outras daus empresas veículos (MKV e Apeninda). O fato da Averdin não constar na descrição da operação sugere uma estranheza. Outrossim, a titulo argumentativo, a operação se revela como uma venda que ocorreu no exterior e as partes, após perceberem que o ágio poderia ser aproveitado no Brasil, constituíram a empresa Listel Holding no paraíso fiscal das ilhas virgens britânicas e, após isso, já com o dinheiro da venda (fruto da operação) resolveram abrir uma holding no Brasil, a Averdin, que viria a capitalizar outras duas empresas veículo. Talvez seria a razão da Averdin não constar no ato de concentração, na parte em que se descreve a operação, nem esta, nem a Listel BVI. Os trechos em destaque evidenciam que nestes autos a acusação traz expressamente que o ágio seria interno ao grupo econômico, e esta interpretação subsiste especialmente em face da defesa tida por deficiente acerca da vinculação da aquisição a um ato Fl. 2940DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 9101-005.791 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.721085/2014-03 de concentração, para além da cogitação de poder corresponder a uma venda ocorrida no exterior com transporte do ágio para aproveitamento no Brasil. Resta evidente, assim, que não se tratou, aqui, de operação semelhante à analisada no paradigma, no qual a adquirente independente foi claramente identificada. Os casos comparados se distinguem em pontos relevantes para a admissibilidade dos efeitos fiscais pretendidos pelos sujeitos passivos, não sendo possível cogitar se o Colegiado que proferiu o paradigma também validaria a amortização do ágio formado em tais circunstâncias. E, com tais dessemelhanças, o dissídio jurisprudencial não se estabelece. De fato, nos termos do art. 67 do Anexo II do RICARF, o recurso especial somente tem cabimento se a decisão der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outro Colegiado deste Conselho. Por sua vez, para comparação de interpretações e constatação de divergência é indispensável que situações fáticas semelhantes tenham sido decididas nos acórdãos confrontados. Se inexiste tal semelhança, a pretendida decisão se prestaria, apenas, a definir, no caso concreto, o alcance das normas tributárias, extrapolando a competência da CSRF, que não representa terceira instância administrativa, mas apenas órgão destinado a solucionar divergências jurisprudenciais. Neste sentido, aliás, é o entendimento firmado por todas as Turmas da Câmara Superior de Recursos Fiscais, como são exemplos os recentes Acórdãos nº 9101-002.239, 9202-003.903 e 9303-004.148, reproduzindo entendimento há muito consolidado administrativamente, consoante Acórdão CSRF nº 01-0.956, de 27/11/1989: Caracteriza-se a divergência de julgados, e justifica-se o apelo extremo, quando o recorrente apresenta as circunstâncias que assemelhem ou identifiquem os casos confrontados. Se a circunstância, fundamental na apreciação da divergência a nível do juízo de admissibilidade do recurso, é “tudo que modifica um fato em seu conceito sem lhe alterar a essência” ou que se “agrega a um fato sem alterá-lo substancialmente” (Magalhães Noronha, in Direito Penal, Saraiva, 1º vol., 1973, p. 248), não se toma conhecimento de recurso de divergência, quando no núcleo, a base, o centro nevrálgico da questão, dos acórdãos paradigmas, são díspares. Não se pode ter como acórdão paradigma enunciado geral, que somente confirma a legislação de regência, e assente em fatos que não coincidem com os do acórdão inquinado. Estas as razões, portanto, para NEGAR CONHECIMENTO ao recurso especial da Contribuinte. (documento assinado digitalmente) EDELI PEREIRA BESSA Declaração de Voto Conselheira Andrea Duek Simantob Restei vencida quanto ao mérito do Recurso Especial interposto pela PGFN, em relação à matéria objeto de conhecimento por este E. Colegiado, quanto à qualificação da penalidade, em relação à infração fiscal apontada no Termo de Verificação. Portanto, antes de tudo, entendo ser necessário tecer algumas considerações acerca de como se delineou a infração e seu percurso até sua análise por esta CSRF. Fl. 2941DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 9101-005.791 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.721085/2014-03 Extraí do relatório da decisão de 1ª Instância, da DRJ/JFA, o disposto no respectivo instrumento de lançamento, senão vejamos: “No Termo de Verificação Fiscal - TVF, às fls. 950/964, o auditor fiscal relatou o seguinte: 2. Considerando que para o esclarecimento e justificativa da exclusão dos ágios s/ investimento – MKV e APENINA, do Lucro Líquido do Exercício para fins de determinação do Lucro Real e da Base de Cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, o contribuinte se reportou ao Auto de Infração – processo administrativo nº 19515.005924/2009-77, anexando cópia, onde houve a fiscalização dos períodos de 2004 a 2008 no tocante à formação do exato mesmo ágio ora questionado (MKV / APENINA), e apresentou a documentação não tratada naquela fiscalização, é de se trazer a este procedimento fiscal todos os elementos e fundamentos constante desse PAF (Processo Administrativo Fiscal) como subsídio e fundamento para o fato apontado nesse ano calendário de 2009, a saber: (destaques acrescidos) [...] 2.1 Conforme se verifica do subitem 1.7 acima, no ano calendário de 2009 o contribuinte procedeu a mesma natureza de exclusão a título de ágio sobre investimentos das incorporadoras MKV e APENINA, sujeitando-se ao lançamento de ofício da mesma forma e fundamento como acima descrito para os anos calendário de 2004 até 2008, sobre a base tributável abaixo: (destaques acrescidos) [...] 3. MULTA DE OFICIO QUALIFICADA (destaques abaixo acrescidos) 3.1 Os fatos acima relatados ensejaram a aplicação da multa de ofício qualificada, conforme disposto no § 1º do art. 44 da Lei nº 9.430/96. A operação aqui analisada infringiu os incisos II e IV do art. 1º e o inciso I do art. 2º da Lei nº 8.137/90, bem como o art. 72 da Lei nº 4.502/64. 3.2 Como consequência das condutas descritas no parágrafo anterior foi elaborado o processo e representação fiscal para fins penais pelo PAF nº 19515.721089/2014- 83. [...] 5. DOS FUNDAMENTOS LEGAIS a. BASE TRIBUTÁVEL: Foi apurado o montante de R$ 13.155.722,11, correspondente ao valor excluído indevidamente do lucro liquido do período para fins de apuração do lucro real, conforme demonstrado no subitem 1.7 e 2.1, acima. Considerando a existência de prejuízos declarados no próprio período de apuração e de saldo de prejuízos de períodos anteriores, bem como da base de cálculo negativa da CSLL, os valores correspondentes foram objeto de compensação com o valor da matéria apurada; No TVF foram transcritos os elementos e fundamentos que constaram do processo nº 19515.005924/2009-77, referente à autuação por exclusão indevida do lucro real nos anos calendários de 2004 a 2008, em face da formação do mesmo ágio ora questionado (MKV / APENINA). Em resumo, foi relatado o seguinte do apurado no referido processo: Fl. 2942DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 9101-005.791 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.721085/2014-03 “- foi constatada a amortização de ágio, considerada indevidamente como dedutível para efeitos de apuração do IRPJ e da CSLL; - o valor do ágio teve origem em investimento realizado por duas empresas na PUBLICAR, na época denominada LISTEL. Posteriormente, estas duas empresas, foram incorporadas pela LISTEL. O fundamento econômico na apuração do ágio foi a rentabilidade de exercícios futuros da LISTEL; - as empresas investidoras, e, que passaram a ser controladoras da LISTEL, foram: a APENINA PARTICIPAÇÕES LTDA (APENINA), CNPJ nº 03.148.388/0001-60 e a MKV HOLDINGS LTDA (MKV), CNPJ nº 03.038.709/0001-74; - a aquisição do controle da LISTEL foi efetivada em 01/06/1999, sendo que o laudo da empresa EQUITY Auditores Associados S/C Ltda., com a demonstração das projeções dos resultados futuros da LISTEL que serviram de justificativa para a aquisição com ágio, somente foi elaborado em 28/08/2000, quase 14 meses após a aquisição, em desacordo com o caput e o § 3º do artigo 385 do RIR/99; - a empresa MKV foi constituída em 17/03/99. Na 1ª alteração e consolidação do contrato social, de 01/06/99, retiram-se os dois sócios que iniciaram a empresa e o capital social foi aumentado de R$ 100,00 para R$ 96.778.950,00, dividido em 96.778.950 cotas. Os novos cotistas passaram a ser a AVERDIN HOLDINGS LTDA (AVERDIN), CNPJ nº 03.148.389/0001-05 com 96.778.949 cotas e a APENINA, com 1 cota; - a empresa APENINA foi constituída em 14/05/99, como ALPINA PARTICIPAÇÕES LTDA. Na 1ª alteração e consolidação do contrato social, de 01/06/99, retiraram-se as duas sócias que iniciaram a empresa e o capital social foi aumentado de R$ 100,00 para R$ 100.204.750,00, dividido em 100.204.750 cotas. Os novos cotistas passaram a ser a AVERDIN, com 100.604.749 cotas e a MKV, com 1 cota. Em 21/12/1999 foi alterada a denominação da sociedade para APENINA PARTICIPAÇÕES LTDA; - a empresa ALIENA PARTICIPAÇÕES LTDA, CNPJ nº 02.668.434/0001-90, foi fundada em 07/08/98 e extinta por incorporação pela LISTEL em 31/12/2003 (mesma data da incorporação da APENINA) e teve como sócia esta última e a AVERDIN. A APENINA possuía 99,99% das cotas e a AVERDIN possuía 0,01% das cotas; - a empresa AVERDIN HOLDINGS LTDA, CNPJ, nº 03.148.389/0001-05, proprietária das empresas acima, foi constituída em 14/05/99 tendo como sócios estrangeiros a LISTEL ADVERTISING & PUBLISHING (BVI) LIMITED, com 99% do capital social, e a LISTEL ADVERTISING & PUBLISHING HOLDINGS (BVI) LIMITED, com 1% do capital social; - em 01/06/99 ocorreu a operação que gerou o ágio no investimento. A APENINA e a MKV adquiriram 100% do controle societário da LISTEL, antiga denominação da PUBLICAR. Nesta mesma data a AVERDIN assumiu o controle e aumentou o capital social da MKV e da APENINA. Portanto, em 01/06/99, a AVERDIN detinha, direta ou indiretamente, controle de 100% do capital da LISTEL; - em 31/07/2000 a LISTEL incorporou a investidora MKV e em 31/12/2003 incorporou as investidoras APENINA e ALIENA; - a LISTEL foi integralmente comprada pela MKV (49%) e pela APENINA (51%). O valor do ágio foi apurado com base no patrimônio líquido da LISTEL Fl. 2943DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 9101-005.791 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.721085/2014-03 em 30/04/99 e registrado nos livros das respectivas empresas acionistas controladoras. O valor do ágio apurado em 30/04/99 foi de R$ 169.079.000,00, sendo posteriormente ajustado para R$ 160.932.0000,00, em 31/03/2000; - a fiscalização faz a seguinte observação: “como o cálculo feito internamente, baseado no balanço da LISTEL em 30/04/99, poderia ser coincidente com o cálculo feito no presente laudo, de 28/08/2000? Na DIPJ 2000 (AC 1999) foi apurado como resultado do período o prejuízo de R$ 25.871.46,18 enquanto na DIPJ 2001 (AC 2000) o resultado do período foi positivo, R$ 5.595.423,35. Sem contar que o laudo confeccionado pela EQUITY tomou como base período posterior ao balanço elaborado para aquisição da LISTEL pelas empresas MKV e a APENINA, a saber, de maio de 1999 a agosto de 2000. Como o cálculo produzido internamente com números de abril de 1999 poderia se aproximar deste do laudo de agosto de 2000, já que os históricos dos resultados são tão díspares?”; (grifos do relatório original da decisão de 1ª instância) - declara, ainda, a fiscalização: “do acima disposto, concluímos que a apuração do ágio ocorreu em circuito fechado, isto é, entre empresas do mesmo grupo. Concluímos também que a aquisição da LISTEL pela APENINA e MKV não se revestiu das formalidades necessárias, o que acabou por invalidar o valor do ágio calculado na aquisição desta participação societária”; (grifos do relatório original da decisão de 1ª instância) - foi constatado que o ágio na aquisição do investimento foi contabilizado nos balanços de 31/12/99 da MKV e da APENINA. Portanto o ágio já se encontrava registrado antes do laudo que o justificou; - ficou comprovado também que desde a sua composição, a única atividade econômica realizada por estas empresas, APENINA e MKV, foi a participação na PUBLICAR. “A conjugação dos fatos acima nos leva a concluir que o negócio foi fictício, montado apenas para gerar uma vultosa exclusão do Lucro Real”. “Os fatos acima corroboram a ideia de que esta foi uma operação ilegítima, que não foi devidamente documentada, o que põe em dúvida a sinceridade da operação”; (grifos do relatório original da decisão de 1ª instância) - finalmente, a aquisição do investimento na LISTEL pela MKV e APENINA também infringiu os incisos IV e V, do artigo 166 e o artigo 168 do Código Civil de 2002, que preveem que é nulo o negócio jurídico quando não revestir a forma prescrita em lei e for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para sua validade. Estes artigos já existiam na antiga edição do Código Civil, como incisos III e IV do artigo 145 e caput do artigo 146; - os valores excluídos na apuração do Lucro Real e da base de cálculo da Contribuição Social e que foram tributados nos presentes autos de infração, são [...]” Ora, como se observa do próprio TVF, a autoridade tributária tomou por base processo já julgado pelas duas instâncias administrativas e que a multa qualificada foi mantida. Neste diapasão, diante do exposto no processo 19515.005924/2009-77, cuja cópia foi anexada pelo próprio autuante e corroborada na decisão de 1ª instância da DRJ/JFA, não vejo como neste Fl. 2944DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 27 do Acórdão n.º 9101-005.791 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.721085/2014-03 contexto deixar de levar em conta os argumentos fazendários acerca da matéria ora devolvida a esta CSRF. Assim posicionou-se a PGFN em seu recurso especial, no tocante à matéria de mérito: (destaques acrescidos) O evidente intuito doloso do recorrente nos ilícitos tributários cometidos resta caracterizado pela sua tentativa de fazer a Fazenda Nacional incorrer em erro. Para tanto, o recorrente lança mão de documentos que atestam operações que nunca aconteceram na realidade. Por meio desses documentos, portanto, o recorrente procura dar uma aparência de legalidade a um fato que não o é. Sendo assim, a utilização desse laudo deixa inegável o evidente intuito doloso do contribuinte em fraudar a Fazenda Nacional. Ao trazer esse laudo, o recorrente procura forçar o Fisco a incorrer em erro. E, para mim, este ponto é crucial para validar a qualificação da multa de ofício, restabelecendo-se o percentual de 150%. E está perfeitamente em harmonia com que aduz a fiscalização sobre este fato, entre outras situações já descritas no processo ao qual o autuante se pautou e trouxe como anexo às suas razões fáticas e para qualificação da multa de ofício. "Conclui-se, também, que a aquisição da LISTEL pela APENINA e MKV não se revestiu das formalidades necessárias, o que acabou por invalidar o valor do ágio calculado na aquisição desta participação societária"[...]. Observa-se que não faltam razões para se restabelecer a qualificadora, como bem pontuou o fisco, não só na que acima transcrevo, mas também em outras situações já descritas no processo ao qual o autuante se pautou e trouxe como suas razões para qualificação da multa de ofício. Ocorre que, a maioria deste Colegiado trouxe como base motivacional para a exclusão da qualificadora o fato de estarem ausentes a fundamentação para a manutenção do gravame. Contudo, pergunto: o que mais seria necessário ao Fisco para trazer ao mundo dos autos além dos fatos narrados no termo, bem como o processo já julgado 19515.005924/2009- 77? Mais uma vez, faço questão de trazer à colação as palavras do i. Relator da decisão da DRJ/JFA, Flavio Machado Galvão Pereira, que faço minhas, para este momento: (destaques acrescidos) “No presente caso, as operações realizadas, num curto espaço de tempo, se assemelham muito ao modus operandi acima narrado, sendo a Averdin Holdings Ltda, constituída em 14/05/99, com a única finalidade de aportar recursos, em 01/06/99, nas empresas veículo MKV e APENINA, constituídas, respectivamente, em 17/03/99 e 14/05/99, apenas para adquirir, com ágio, em 01/06/99, a LISTEL, empresa alvo [...] [...]A impugnante, em resumo, argumentou que ocorreu o efetivo pagamento do ágio, bem como que não se trata de ágio interno, pois a transação negocial envolveu a alienação e a aquisição de participações societárias, atinentes ao capital social da LISTEL, entre grupos econômicos distintos - MEDIAONE e ABRIL S.A. (vendedores), de um lado, e BELLSOUTH (comprador), controlador indireto da APENINA e da MVK, de outro. Entretanto, as operações sob exame já foram amplamente analisadas pelas duas instâncias de julgamento administrativo, nos autos do processo nº 19515.005924/2009-77, as quais mantiveram integralmente o lançamento de ofício. Fl. 2945DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 28 do Acórdão n.º 9101-005.791 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.721085/2014-03 Mesmo após a ciência das decisões administrativas no processo supracitado, a impugnante não conseguiu aduzir neste processo razões de fato e de direito que pudessem ensejar a adoção de entendimento diverso do adotado naquele processo.” Vejam, concordo plenamente com o entendimento da DRJ nesta matéria, ao contrário do exposto no recorrido que excluiu a qualificadora, bem como dos meus pares, que mantiveram a exclusão. Este, não é um caso comum de ausência de fundamentação para a manutenção da qualificadora. As operações foram estudadas no processo ao qual o próprio autuante anexou no seu Termo de Verificação. Não são outros fatos; não ocorreram elementos novos; ou mesmo argumentações que se diferissem do já estudado no referido processo. Não! E vale dizer que o próprio recorrido manteve a autuação, mas desqualificou a multa de ofício. Repito. O acórdão recorrido concordou com a decisão da DRJ e inclusive a transcreveu, mantendo a infração relativa ao ágio. Por seu turno, no que toca à multa qualificada, o recorrido entendeu que o fisco não trouxe elementos contundentes capazes de evidenciar a prática dolosa nos atos praticados e aí entendo, data maxima vênia, que os fato trazidos à colação no bojo do próprio termo de verificação, ora confirmados pelo Colegiado do acórdão recorrido teriam o condão de demonstrar que a conduta do contribuinte diante do que também foi acrescido pelo processo ao qual o autuante se baseou para descrever e delinear as autuações ora em debate são, sim, suficientes, para caracterização da penalidade. Portanto, votei por dar provimento ao recurso especial fazendário e decidi expor os motivos nesta Declaração de Voto. (documento assinado digitalmente) Andréa Duek Simantob Declaração de Voto Conselheira EDELI PEREIRA BESSA Esta Conselheira integrou a maioria do Colegiado que negou provimento ao recurso especial da PGFN pleiteando o restabelecimento da qualificação da penalidade. Todos Conselheiros que assim decidiram acompanharam o I. Relator em suas conclusões, destacando a ausência de falta de fundamentação para a manutenção daquele gravame. De fato, na parte correspondente à qualificação da penalidade, a acusação fiscal traz consignado, apenas, que: 3. MULTA DE OFICIO QUALIFICADA 3.1 Os fatos acima relatados ensejaram a aplicação da multa de ofício qualificada, conforme disposto no § 1º do art. 44 da Lei nº 9.430/96. A operação aqui analisada infringiu os incisos II e IV do art. 1º e o inciso I do art. 2º da Lei nº 8.137/90, bem como o art. 72 da Lei nº 4.502/64. 3.2 Como consequência das condutas descritas no parágrafo anterior foi elaborado o processo e representação fiscal para fins penais pelo PAF nº 19515.721089/2014- 83. Fl. 2946DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 29 do Acórdão n.º 9101-005.791 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.721085/2014-03 Ocorre que, ao longo do relato referido, a autoridade lançadora não faz qualquer referência à caracterização da fraude prevista no art. 72 da Lei nº 4.502/64, ou das condutas dos incisos mencionados dos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137/90. A adjetivação da operação consta, apenas, nos seguintes excertos em destaque: Do acima exposto, concluiu-se que a apuração do ágio ocorreu em circuito fechado, isto é, entre empresas do mesmo grupo. Concluiu-se, também, que a aquisição da LISTEL pela APENINA e MKV não se revestiu das formalidades necessária, o que acabou por invalidar o valor do ágio calculado na aquisição desta participação societária. [...] Constatou-se também que desde a sua composição, a única atividade econômica realizada por estas empresas (APENINA e MKV) foi a participação na PUBLICAR, conforme cópias dos livros Diário destas empresas acostadas ao processo (fls. 558 a 658 – PAF acima). A conjunção dos fatos acima levou a concluir que o negócio foi fictício, montado apenas para gerar uma vultuosa exclusão do Lucro Real. Os fatos acima corroboram a ideia de que esta foi uma operação ilegítima que não foi devidamente documentada, o que põe em dúvida a sinceridade da operação. [...] Neste contexto quais seriam os papeis da APENINA e da MKV? Marco Aurélio Grecco cita situações que são perfeitamente aplicáveis ao caso sob exame. Uma delas é o que chama de “empresa de passagem”, que vem a ser apenas uma pessoa jurídica criada apenas para servir de canal de passagem de um patrimônio ou de dinheiro, sem que tenha efetivamente outra função dentro do contexto. Trata-se de uma operação que serve apenas para transmitir um patrimônio ou determinado recurso. Outra é a “sociedade efêmera” ou de curta duração que nasce para morrer ou par ser extinta tão logo cumpra seu papel em determinada operação. A APENINA e a MKV se encaixam perfeitamente nestas definições. Analisando mais um aspecto, em relação ao fundamento econômico do ágio, a Comissão de Valores Mobiliários (CMV) editou nota explicativa à Instrução CMV nº 349, de 06/03/2001, na qual explana que “A Instrução CMV nº 319/99, ao prever que a contrapartida do ágio pudesse ser registrada integralmente em conta de reserva especial (art. 6º, § 1º), acabou possibilitando, nos casos de ágio com fundamento econômico baseado em intangíveis ou em perspectiva de rentabilidade futura, o reconhecimento de um acréscimo patrimonial sem a efetiva substância econômica. A criação de uma sociedade com a única finalidade de servir de veículo para transferir, da controladora original para a controlada, o ágio pago na sua aquisição, acabou por distorcer a figura da incorporação em sua dimensão econômica. Esta distorção ocorre em virtude de que, quando concluído o processo de incorporação da empresa veículo, o investimento e, consequentemente, o ágio permanecem inalterados na controladora original”. (grifou-se) Finalmente, a aquisição do investimento na LISTEL pela MKV e APENINA também infringiu os seguintes dispositivos do Código Civil de 2002: incisos IV e V do art. 166 e o caput do art. 168, abaixo listados: [...] Portanto, conclui-se que a dedução do valor do ágio ficou impossibilitada por vício de origem da operação onde este foi apurado. Operação que, conforme acima exposto, careceu de forma e de substancia econômica. (destacou-se) Nestes termos, a acusação fiscal é imprecisa. Reporta deficiências documentais para suscitar dúvidas acerca da operação, e menciona artificialidade sem motivação direta, não sendo possível aferir se a qualificação da penalidade decorreria de eventual falsidade ou, apenas, Fl. 2947DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 30 do Acórdão n.º 9101-005.791 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.721085/2014-03 da falta de comprovação documental das justificativas para a efetivação da operação como realizada. E, na dúvida, a qualificação da penalidade não pode subsistir, por imposição do inciso II do art. 112 do Código Tributário Nacional: Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto: I - à capitulação legal do fato; II - à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos; III - à autoria, imputabilidade, ou punibilidade; IV - à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação. Esclareça-se, ainda, que esta interpretação contraria aquela expressa por esta Conselheira no voto condutor paradigma nº 1101-000.899, ao afirmar o validade da qualificação da penalidade ali veiculada, nos seguintes termos: Contudo, por não se verificar a extinção do investimento, o ágio não pode ser amortizado, e a exigência fiscal deve ser mantida. Observo, ainda, que a autoridade lançadora aplicou multa qualificada, por entender que o negócio jurídico praticado foi fictício, montado apenas para gerar uma vultosa exclusão do Lucro Real. E, embora a oposição feita ao laudo não mereça prosperar, os fatos descritos demonstram que a APENINA e a MKV foram criadas apenas para receber em 01/06/99 o capital aplicado na aquisição da LISTEL, a qual migrou do controle indireto exercido pela AVERDIN para o controle direto desta após as incorporações que deram ensejo à amortização do ágio aqui em debate. Nas palavras da Fiscalização, a incorporação da ALIENA e da APENINA pela LISTEL não alterou a composição do capital social da incorporadora, já que as participações daquelas duas no capital da LISTEL eram seus únicos ativos. Conclui-se, daí, que a criação da APENINA e da MKV teve por objetivo, apenas, construir um cenário que se assemelhasse à hipótese legal que autoriza a amortização do ágio pago na aquisição de investimentos, circunstância que, infringe os incisos II e IV do art. 1° e o inciso I do art. 2° da Lei n° 8.137/90; bem como o art. 72 da Lei n° 4.502/64. Assim, a multa qualificada deve subsistir. Em verdade, esta Conselheira já havia reformulado suas premissas para qualificação da penalidade em operações de transferência de ágio, mediante interposição de “empresas veículo” em julgados posteriores, como é o caso do voto proferido no Acórdão nº 1101-001.113, cuja ementa expressa que existindo ágio pago em aquisição de investimento por terceiros, a interpretação equivocada do sujeito passivo acerca da possibilidade de sua amortização não é suficiente para a qualificação da penalidade aplicável aos tributos que deixaram de ser recolhidos em razão da amortização daquele valor. E, frente a operações estruturadas de diversas outras formas, esta evolução interpretativa avançou, inclusive tendo em conta a reforma do entendimento adotado no Acórdão nº 1101-001.113 por este Colegiado, no Acórdão nº 9101-002.802, sob a premissa de que quando o planejamento tributário evidencia uma intenção dolosa de alterar as características do fato gerador, com intuito de fazer parecer que se tratava de uma outra operação com repercussões tributárias diversas, tem-se a figura da fraude a ensejar a multa qualificada. Neste sentido, aliás, em julgado posterior, já neste Colegiado, esta Conselheira votou pela manutenção da multa qualificada mesmo na presença de ágio pago em aquisição de investimento por terceiros, dadas as circunstâncias específicas da “empresa veículo” interposta, como é exemplo a decisão expressa no Acórdão nº 9101-004.559. Fl. 2948DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 31 do Acórdão n.º 9101-005.791 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.721085/2014-03 Aqui, com mais razão, o entendimento expresso no paradigma nº 1101-000.899 deve ser reformulado porque, para além da evolução dos critérios de decisão em operações desta espécie, a análise da acusação fiscal evidencia dúvida quanto à motivação para qualificação da penalidade. Estas as razões, portanto, para acompanhar o I. Relator em sua conclusão de NEGAR PROVIMENTO ao recurso especial da PGFN. (documento assinado digitalmente) EDELI PEREIRA BESSA Fl. 2949DF CARF MF Documento nato-digital

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9142136 #
Numero do processo: 16327.907044/2008-85
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Nov 16 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Jan 19 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CRÉDITO, CÂMBIO E SEGUROS OU RELATIVAS A TÍTULOS OU VALORES MOBILIÁRIOS (IOF) Data do fato gerador: 09/07/2003 IOF. CONTRATOS DE MU´TUO. PAGAMENTO INDEVIDO. PROVA. A prova do pagamento indevido do IOF incidente sobre o contrato de mu´tuo se faz a` vista do documento comprobato´rio de que os recursos mutuados foram colocados e posteriormente mantidos a` disposic¸a~o do sujeito passivo, momento em que se constitui o fato gerador e a partir do qual, tambe´m, delimita-se a obrigac¸a~o tributa´ria, sendo possível, considerando o princípio do formalismo moderado e do princípio da verdade material, a sua juntada aos autos de forma extemporânea, nos limites do art. 16, § 4º, c, do Decreto 70.235/72.
Numero da decisão: 9303-012.268
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e no mérito, em dar-lhe provimento parcial, com retorno dos autos à instância a quo para apreciação dos documentos juntados aos autos. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas - Presidente (documento assinado digitalmente) Valcir Gassen - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas.
Nome do relator: VALCIR GASSEN
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e no mérito, em dar-lhe provimento parcial, com retorno dos autos à instância a quo para apreciação dos documentos juntados aos autos. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas - Presidente (documento assinado digitalmente) Valcir Gassen - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas.

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Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e no mérito, em dar-lhe provimento parcial, com retorno dos autos à instância a quo para apreciação dos documentos juntados aos autos. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas - Presidente (documento assinado digitalmente) Valcir Gassen - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas. Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 32 7. 90 70 44 /2 00 8- 85 Fl. 402DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-012.268 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16327.907044/2008-85 Trata-se de Recurso Especial (e-fls. 297 a 325), interposto pelo Contribuinte, em 18 de março de 2021, em face do Acórdão nº 3003-001.360 (e-fls. 198 a 206) de 30 de setembro de 2020, proferido pela 3ª Turma Extraordinária da 3ª Seção de Julgamento do CARF, que por unanimidade de votos rejeitou a preliminar arguida e, no mérito, negou provimento ao Recurso Voluntário. A decisão recorrida ficou assim ementada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE OP E SEGUROS OU RELATIVAS A T Data do fato gerador: 09/07/2003 I o - ria. Evid j direito vindicado. Diante de tal decisão o Contribuinte ingressou com Embargos de Declaração (e- fls. 215 a 218) em 27 de novembro de 2020. Por meio do Despacho de Admissibilidade de Embargos (e-fls 222 a 225), em 8 de fevereiro de 2021, o Presidente da 3ª Turma Extraordinária da 3ª Seção do CARF rejeitou os embargos por serem improcedentes as alegações de vício de omissão e obscuridade Por intermédio do Despacho de Admissibilidade de Recurso Especial (e-fls. 329 a 338), de 9 de junho de 2021, o Presidente da 4ª Câmara da 3ª Seção do CARF admitiu parcialmente o recurso do Contribuinte para a rediscussão da seguinte matéria: comprovação de ocorrência do fato gerador do IOF – admissão de provas extemporâneas. Diante de tal deliberação o Contribuinte apresentou Agravo (e-fls. 357 a 375) em 29 de junho de 2021 Em Despacho em Agravo (e-fls. 383 a 386), de 2 de agosto de 2021, a Presidente da CSRF rejeitou o agravo e confirmou seguimento parcial do Recurso Especial do Contribuinte. A Fazenda Nacional apresentou Contrarrazões (e-fls. 395 a 399), em 9 de setembro de 2021, requerendo que seja negado provimento do recurso. É o relatório. Fl. 403DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-012.268 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16327.907044/2008-85 Voto Conselheiro Valcir Gassen, Relator. O Recurso Especial interposto pelo Contribuinte é tempestivo e atende os pressupostos legais de admissibilidade. A matéria admitida refere-se a admissão de provas extemporâneas para comprovação de ocorrência do fato gerador do IOF. Na decisão recorrida não se tomou conhecimento de provas apresentadas após a interposição do Recurso Voluntário (o contrato de mútuo e o extrato bancário, e-fls. 176). Salienta-se que o acórdão indicado como paradigma para demonstrar e comprovar a divergência jurisprudencial, Acórdão nº 3803-004.016, refere-se ao mesmo tributo, mesmo Contribuinte, apenas com a diferença em relação a data do fato gerador. Ficou assim ementado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE O C , C E SEGUROS OU RELATIVAS A T TULOS OU VALORES M - IOF Data do fato gerador: 26/03/2003 recolhido que estabelecida. FINANCEIRA. imposta pelo art. 166 do CT financeiro. O Contribuinte aduz que apresentou documentos que comprovam o indébito de IOF. Verifica-se que já nos Embargos de Declaração, que em análise foram rejeitados, o Contribuinte alega omissão no que tange apreciação destes documentos. Cita-se trecho que bem pontua seu pleito (e-fls. 217) -se omisso quais, como visto, sequer foram apreciados. 9. Nesse aspe fls. 134 a 170 Fl. 404DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-012.268 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16327.907044/2008-85 i R$ 2.093.418,96 concedidos Ltda. em 20.06.2002 (at ii to a maior de IOF. (vide fls. 176 a 196). No Recurso Especial reforça seus argumentos da seguinte forma (e-fls. 303 e seguintes): do correntista, quai segundo constam das fls. 172/196 dos autos, 15. E fins de dem admitiu os embargos (fls. 222/225 dos autos). Veja-se: (...) 16. Nesse aspecto, mister se dest aprec primeira 172/196 dos autos). 17. Dessa forma, a 3ª ª que entendimento de outras Turmas desse E. CA - 004.0273 (Doc_Comprobatorio01) e no 1301-00.1214 (Doc_Comprobatorio02), efeito provimento dos recursos interpostos. Confira-se: (...) A Fazenda Nacional sustenta em Contrarrazões que a determinação legal de vedação de juntada de novos documentos tem por fito a preservação das instâncias de julgamento, na medida em que a juntada posterior de documentos implica na supressão de sua análise pelo órgão de julgamento inferior. E requer, caso se entenda possível a juntada posterior de documentos, que os autos retornem à instância inferior para apreciação da matéria objeto da lide. Fl. 405DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-012.268 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16327.907044/2008-85 Considerando o princípio do formalismo moderado em matéria de direito administrativo tributário e o princípio da verdade material, entende-se plausível o pleito do Contribuinte com a apreciação de documentos juntados aos autos, bem como o pleito subsidiário da Fazenda Nacional de retorno à instância inferior para análise, nos limites do art. 16, § 4º, c, do Decreto 70.235/72. Do exposto, vota-se por conhecer do Recurso Especial interposto pelo Contribuinte e, no mérito, em dar-lhe parcial provimento com retorno dos autos à instância a quo para apreciação dos documentos juntados aos autos. (documento assinado digitalmente) Valcir Gassen Fl. 406DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 13896.720801/2017-56
Data da sessão: Thu Oct 28 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Feb 07 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/03/2017 a 31/03/2017 DESPACHO DECISÓRIO. NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. FALTA DE MOTIVAÇÃO LEGAL. INOCORRÊNCIA. Deve ser afastada a hipótese de nulidade do Despacho Decisório por cerceamento do direito de defesa, quando a interessada foi perfeitamente cientificada dos fatos que lhes foram imputados, teve acesso a toda documentação que serviu de fundamento para a exigência fiscal e, no exercício pleno de sua defesa, apresentou contestação de forma ampla e irrestrita, na qual revelou conhecer as razões do deferimento parcial de seu pleito. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/03/2017 a 31/03/2017 POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO OU RESSARCIMENTO DOS VALORES OBJETO DE RETENÇÃO NA FONTE DE PIS E COFINS. É válida a interpretação segundo a qual a interpretação a aferição da “impossibilidade” não se dá obrigatoriamente mês a mês, mas tão somente após a efetiva apuração dos saldos devidos no período, após a conferência, por parte do prestador de serviços, da Declaração do Imposto de Renda Retido na Fonte apresentada pelos tomadores de serviços.
Numero da decisão: 3302-012.177
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar arguida. No mérito, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto condutor. Vencida a conselheira Larissa Nunes Girard que negava provimento ao recurso. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3302-012.168, de 28 de outubro de 2021, prolatado no julgamento do processo 13804.721395/2019-92, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Jorge Lima Abud, Walker Araujo, Larissa Nunes Girard, Jose Renato Pereira de Deus, Carlos Delson Santiago (suplente convocado(a)), Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green, Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Vinicius Guimaraes, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Carlos Delson Santiago.
Nome do relator: GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO
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decisao_txt : Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar arguida. No mérito, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto condutor. Vencida a conselheira Larissa Nunes Girard que negava provimento ao recurso. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3302-012.168, de 28 de outubro de 2021, prolatado no julgamento do processo 13804.721395/2019-92, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Jorge Lima Abud, Walker Araujo, Larissa Nunes Girard, Jose Renato Pereira de Deus, Carlos Delson Santiago (suplente convocado(a)), Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green, Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Vinicius Guimaraes, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Carlos Delson Santiago.

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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/03/2017 a 31/03/2017 DESPACHO DECISÓRIO. NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. FALTA DE MOTIVAÇÃO LEGAL. INOCORRÊNCIA. Deve ser afastada a hipótese de nulidade do Despacho Decisório por cerceamento do direito de defesa, quando a interessada foi perfeitamente cientificada dos fatos que lhes foram imputados, teve acesso a toda documentação que serviu de fundamento para a exigência fiscal e, no exercício pleno de sua defesa, apresentou contestação de forma ampla e irrestrita, na qual revelou conhecer as razões do deferimento parcial de seu pleito. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/03/2017 a 31/03/2017 POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO OU RESSARCIMENTO DOS VALORES OBJETO DE RETENÇÃO NA FONTE DE PIS E COFINS. É válida a interpretação segundo a qual a interpretação a aferição da “impossibilidade” não se dá obrigatoriamente mês a mês, mas tão somente após a efetiva apuração dos saldos devidos no período, após a conferência, por parte do prestador de serviços, da Declaração do Imposto de Renda Retido na Fonte apresentada pelos tomadores de serviços. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar arguida. No mérito, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto condutor. Vencida a conselheira Larissa Nunes Girard que negava provimento ao recurso. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3302-012.168, de 28 de outubro de 2021, prolatado no julgamento do processo 13804.721395/2019-92, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho – Presidente Redator AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 89 6. 72 08 01 /2 01 7- 56 Fl. 251DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3302-012.177 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.720801/2017-56 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Jorge Lima Abud, Walker Araujo, Larissa Nunes Girard, Jose Renato Pereira de Deus, Carlos Delson Santiago (suplente convocado(a)), Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green, Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Vinicius Guimaraes, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Carlos Delson Santiago. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de processo administrativo fiscal no bojo do qual discute-se restituição de retenção na fonte de Contribuições Parafiscais, que foi indeferida com a consequente não homologação das compensações realizadas pelo contribuinte. O motivo do indeferimento foi que crédito apontado pela contribuinte seria oriundo de “retenções na fonte” de contribuições parafiscais efetuadas por pessoas jurídicas de direito privado, pelo pagamento de serviços prestados por outra pessoa jurídica, em atendimento ao disposto nos artigos 30 e 31 da Lei n° 10.833/2003. Segundo o artigo 36 da referida lei, os valores retidos são considerados antecipação do que for devido pelo contribuinte em relação à mesma contribuição. Com o advento da MP 413/2008, no caso de os valores retidos a título de contribuição para o PIS/Pasep e de Cofins superarem os valores apurados no encerramento do período de apuração, ficou autorizada a compensação ou a restituição dos valores retidos. Todavia a fiscalização apontou que não foi este o procedimento adotado pela Recorrente, que, segundo ela (a fiscalização): 14. Em suma, o contribuinte, em vez de utilizar os valores retidos na fonte na dedução da contribuição a pagar no próprio mês a que se referem essas retenções, está formalizando declarações de compensação para compensar o suposto saldo com outros débitos, inclusive débitos da mesma contribuição referente a períodos de apuração posteriores. 15. Indagado, através do Termo de Intimação Fiscal Seort/DRF/BRE n.º 100/2019 (dossiê n.º 13032.031106/2019-48), sobre a legalidade do procedimento adotado, o contribuinte sustenta que adotou o procedimento de não utilizar os créditos oriundos de retenções no próprio período de apuração “face ao volume de créditos tributários registrados contabilmente” e que o procedimento adotado “não afetou o débito apurado nem o recolhimento do imposto propriamente dito”. 16. Pois bem, à luz dos dispositivos legais mencionados, não é facultado ao contribuinte optar pela forma que mais lhe convém para utilização do montante retido na fonte: se como dedução da contribuição devida no período ou se através de pedido de restituição ou declaração de compensação. Fl. 252DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3302-012.177 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.720801/2017-56 17. Os comandos legais são claros no sentido que a retenção na fonte é considerada antecipação da contribuição devida no período, e somente é passível de restituição/compensação se configurada a impossibilidade de dedução na contribuição devida no próprio período a que se refere. 18. Portanto, absolutamente incorreto o procedimento adotado pelo contribuinte, não havendo possibilidade de se reconhecer crédito em seu favor num contexto em que foi evidenciada a possibilidade de dedução dos valores retidos na fonte na própria contribuição apurada em cada período. 19. Acrescenta-se que, ao aquiescer com o procedimento incorretamente adotado, conceder-se-ia o direito ao contribuinte de inclusive atualizar o crédito pela taxa Selic, nos termos do art. 142 da IN RFB n.º 1.717/2017. Por transcrever com fidelidade os fatos até então ocorridos no processo, adota-se o Relatório elaborado pela DRJ quando de sua análise do caso e transcreve-se fragmentos do relatório. Cientificada da decisão (...), a defendente apresentou manifestação de inconformidade (...), argüindo inicialmente pela tempestividade da peça recursal. A seguir, a contribuinte alega que o presente processo trata da exigência da multa isolada, e passa a prestar esclarecimentos sobre a origem do crédito objeto do litígio, alegando que as retenções na fonte que sofre estão em conformidade ao disposto na Lei n° 10.833/2003, artigos 30, 33 e 34. Menciona que sofreu retenções na fonte durante o período em questão, mas que os demonstrativos formais dos valores retidos foram entregues apenas no ano-calendário seguinte àquele em que as retenções foram efetuadas, tendo em vista que as respectivas fontes pagadoras tem até o dia 28 de fevereiro do exercício seguinte para apresentar a DIRF. (..) Após discorrer sobre o procedimento adotado pela autoridade fiscal, a defendente passa a argüir nulidade por conter o despacho decisório vício de motivação e estar baseado em mera presunção. Isso porque o procedimento de fiscalização não explorou de forma aprofundada as razões da contribuinte para a apuração, escrituração e compensação dos saldos questionados. Aduz que a fiscalização tão somente apresentou cruzamentos eletrônicos, sem esclarecer de forma efetiva suas motivações (...) Adentrando ao mérito, a manifestante afirma que possui os créditos pleiteados (...), mencionando legislação que entende aplicável ao caso, juntando extratos das DIRF em que podem ser verificadas as retenções realizadas em seu nome. Argumenta que o próprio legislador determinou que a compensação dos valores retidos em seu nome fosse feita em momento posterior ao da apuração das contribuições (...), buscando provar a sua tese de que não é necessário que a retenção na fonte seja deduzida da contribuição a pagar no mês em que verificada a sua ocorrência. (...) Prossegue em suas alegações, no sentido de que a forma de apuração exigida pelo I. Auditor-Fiscal afronta a sistemática da não-cumulatividade, à medida em que os valores Fl. 253DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3302-012.177 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.720801/2017-56 retidos só podem ser compensados no momento em que o saldo devedor dos tributos estiver definitivamente apurado na forma da Lei. (...) Por fim, argumenta que não houve prejuízo ao fisco, vez que a requerente não utilizou um crédito que poderia já ter sido utilizado no mês em que sofreu a retenção, porém utilizando-o, sem os acréscimos legais, inclusive Selic. Pleiteia ao final que a peça recursal seja julgada procedente, reformando-se o Despacho Decisório, com a consequente homologação das compensações declaradas, bem como a realização de diligências, perícias e juntada de novos documentos. É o relatório. Como resultado da análise do processo pela DRJ foi lavrada a seguinte ementa abaixo transcrita. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/03/2017 a 31/03/2017 DESPACHO DECISÓRIO. NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. FALTA DE MOTIVAÇÃO LEGAL. INOCORRÊNCIA. Deve ser afastada a hipótese de nulidade do Despacho Decisório por cerceamento do direito de defesa, quando a interessada foi perfeitamente cientificada dos fatos que lhes foram imputados, teve acesso a toda documentação que serviu de fundamento para a exigência fiscal e, no exercício pleno de sua defesa, apresentou contestação de forma ampla e irrestrita, na qual revelou conhecer as razões do deferimento parcial de seu pleito. PROVA. MOMENTO. DILIGÊNCIA E PERÍCIA. A prova documental deve ser apresentada no momento da manifestação de inconformidade, a menos que demonstrado, justificadamente, o preenchimento de um dos requisitos constantes do art. 16, § 4º, do Decreto nº 70.235, de 1972, o que não se logrou atender neste caso. Indefere-se o pedido de diligência ou perícia quando se trata de matéria passível de prova documental a ser apresentada no momento da manifestação de inconformidade, bem como quando presentes elementos suficientes para a formação da convicção da autoridade julgadora. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/03/2017 a 31/03/2017 COFINS e PIS/PASEP RETIDOS NA FONTE. RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO. Os valores retidos na fonte, a título da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins poderão ser restituídos ou compensados com débitos relativos a outros tributos e contribuições administrados pela Receita Federal do Brasil, quando não for possível sua dedução dos valores a pagar das respectivas contribuições no mês de apuração. Fl. 254DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3302-012.177 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.720801/2017-56 A Recorrente apresentou Recurso Voluntário por meio do qual submete a questão a este Colegiado É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Admissibilidade. O Recurso Voluntário é tempestivo e a matéria é de competência deste Colegiado, razão pela qual deve ser conhecido. Preliminares. Em sede de preliminares a Recorrente alega nulidades no despacho decisório por “vício de motivação”, eis que no seu entender foi baseado em mera presunção e desobedeceu a necessidade de um procedimento efetivo de fiscalização. Alega que a ausência de uma análise efetiva da procedência dos créditos dificultou o exercício do direito à defesa. Todavia o que ocorreu nos autos foi que a fiscalização deixou de apreciar a documentação apresentada pela Recorrente sob o argumento da inexistência do direito à compensação em si. Tal posicionamento não constitui qualquer nulidade. Ademais, a Recorrente alegou que o referido ato preteriu seu direito de defesa, sem mencionar de que maneira isto teria ocorrido (alegação do dano concreto). Ainda é importante destacar que a Recorrente apresentou uma Manifestação de Inconformidade e um Recurso Voluntários consistentes, o que também demonstra que não houve prejuízo. Conforme já dito, o contencioso administrativo relativo aos processos de compensação obedece ao rito processual do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972 (§11 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996). As hipóteses de nulidade são tratadas nos arts. 59 a 61, nos seguintes termos: Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. Fl. 255DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3302-012.177 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.720801/2017-56 § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta.(Incluído pela Lei nº 8.748, de 1993) Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio. Art. 61. A nulidade será declarada pela autoridade competente para praticar o ato ou julgar a sua legitimidade. Como se vê, os fatos eleitos pelo legislador para inquinar a validade do ato foram a incapacidade do agente ou a preterição do direito de defesa (art. 59, incisos I e II). As demais irregularidades, incorreções e omissões não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo (art. 60). O dispositivo disciplinou, no âmbito do processo administrativo fiscal, o que a doutrina especializada denomina de convalidação. O ato de convalidação deve ser praticado pela Administração Pública para corrigir determinado ato anulável, de forma a ser mantido no mundo jurídico para que possa permanecer produzindo seus efeitos regulares. Mérito. O cerne da presente controvérsia pode ser definido de forma simples, embora a sua solução não tenha a mesma simplicidade. A Recorrente é uma “prestadora de serviços” e por este motivo recebe pagamentos em valores líquidos das “tomadoras de serviços”, que por força de lei “retém na fonte” e recolhem valores relativos ao PIS e à COFINS, valores estes que a lei trata como “antecipação do que for devido pelo contribuinte que sofreu a retenção”, na forma do artigo 36 da Lei 10.833/03. Em uma linguagem mais simples, o “tomador de serviços” paga ao prestador o valor líquido e realiza um ‘depósito’ do valor equivalente ao tributo, quantia esta utilizada como crédito pelo prestador, procedimento semelhante à retenção de impostos na fonte. A questão gravita em torno da forma com que este valor antecipado pode ser utilizado pela Recorrente, mais especificamente se o contribuinte credor das “antecipações” “retidas” pelo tomador é obrigado a utiliza-los imediatamente, ou se a ele é facultado recolher os tributos (independente da existência das “antecipações” e, em momento posterior, compensar os valores que foram “antecipados”. A fiscalização, no que foi acompanhada pela DRJ em seu Acórdão ora atacado, sustenta que a restituição e compensação somente tem lugar quando NÃO FOR POSSÍVEL deduzir com os valores a pagar no mês de apuração. Os valores retidos na fonte, a título da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins poderão ser restituídos ou compensados com débitos relativos a outros tributos e contribuições administrados pela Receita Federal do Brasil, quando não for possível sua dedução dos valores a pagar das respectivas contribuições no mês de apuração. Fl. 256DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3302-012.177 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.720801/2017-56 A Recorrente alega que adotou uma postura conservadora e optou por aguardar, sob o argumento de que como os responsáveis pela retenção (os que pagaram pelos serviços e retiveram o valor equivalente aos tributos que seriam devidos por quem os prestou – A Recorrente) tem o dever de apresentar a DIRF apenas em 28 de fevereiro do ano subsequente ao pagamento, é a partir desta data que ela sabe com certeza o valor “antecipado”, e procede a compensação com os valores devidos a título de PIS e COFINS. Para a realização desta exegese deve partir da leitura dos dispositivos legais que orientam esta intrincada figura jurídica. A retenção na fonte está prevista no artigo 30 da Lei n. 10.833/03. “Art. 30. Os pagamentos efetuados pelas pessoas jurídicas a outras pessoas jurídicas de direito privado, pela prestação de serviços de limpeza, conservação, manutenção, segurança, vigilância, transporte de valores e locação de mão-de-obra, pela prestação de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito seleção e riscos, administração de contas a pagar e a receber, bem como pela remuneração de serviços profissionais, estão sujeitos a retenção na fonte da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, da COFINS e da contribuição para o PIS/PASEP. A criação da figura jurídica da “antecipação do tributo devido” ocorreu por força do artigo 36 da Lei n. 10.833/03. “Art. 36. Os valores retidos na forma dos arts. 30, 33 e 34 serão considerados como antecipação do que for devido pelo contribuinte que sofreu a retenção, em relação ao imposto de renda e às respectivas contribuições. “ Acerca destas normas não há qualquer controvérsia. A discussão exegética tem início com a Lei 11.727/08, que trata da utilização dos valores “antecipados”, e o faz nos seguintes termos: “Art. 5° Os valores retidos na fonte a título da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, quando não for possível sua dedução dos valores a pagar das respectivas contribuições no mês de apuração, poderão ser restituídos ou compensados com débitos relativos a outros tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, observada a legislação específica aplicável à matéria. (Regulamento) § 1º Fica configurada a impossibilidade da dedução de que trata o caput deste artigo quando o montante retido no mês exceder o valor da respectiva contribuição a pagar no mesmo mês. § 2° Para efeito da determinação do excesso de que trata o § 1o deste artigo, considera-se contribuição a pagar no mês da retenção o valor da contribuição devida descontada dos créditos apurados naquele mês. § 3 o A partir da publicação da Medida Provisória n o 413, de 3 de janeiro de 2008, o saldo dos valores retidos na fonte a título da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins apurados em períodos anteriores poderá também ser restituído ou compensado com débitos relativos a outros tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, na forma a ser regulamentada pelo Poder Executivo.(grifos nossos) Fl. 257DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2008/Mpv/413.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2008/Mpv/413.htm Fl. 8 do Acórdão n.º 3302-012.177 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.720801/2017-56 Parte-se para a decomposição dos enunciados. 1 – O caput estabelece que ao contribuinte “é permitida” a “restituição ou compensação” de valores excessivamente retidos. 2 – O caput todavia condiciona o direito (restituição ou compensação) a um determinado fato da vida, qual seja a “impossibilidade” de “sua dedução dos valores a pagar das respectivas contribuições no mês de apuração”. 3 – O parágrafo primeiro define o conceito de “impossibilidade”, nos seguintes termos: “quando o montante retido no mês exceder o valor da respectiva contribuição a pagar no mesmo mês.”, ou seja, apura-se o débito, subtrai-se do crédito antecipado e chega-se ao valor A interpretação da Recorrente é que a aferição da “impossibilidade” não se dá obrigatoriamente mês a mês, mas tão somente após efetivamente apurar os saldos devidos no período, o que efetivamente, no seu entendimento, ocorre tão somente após os tomadores de serviços apresentarem à Recorrente a Declaração do Imposto de Renda Retido na Fonte. Já a tese do fisco é que o contribuinte apenas tem direito a utilizar os valores que foram “retidos na fonte” e “antecipados” caso faça o encontro de contas no mesmo mês. Segundo este mesmo raciocínio, se o contribuinte, ainda que por erro, recolher o tributo integralmente, sem descontar o valor “retido” ou “antecipado”, este direito se perde para sempre. Definitivamente esta não parece ser a melhor exegese da norma em discussão, pois a interpretação da legislação tributária deve levar à harmonia do sistema e não a conclusões absurdas, como a perda do direito por não haver utilizado um “crédito” no período de um mês, considerando que todo o sistema é fulcrado em prazos prescricionais e decadenciais que giram em torno de cinco anos. É certo que “dormientibus nun succurrit ius”, todavia neste caso não existiu o sono, tanto pela existência de argumentos plausíveis, como pelo lapso temporal, especialmente quando se trata da interpretação e submissão a um dos sistemas tributários mais difíceis de se aplicar e complexos do mundo. Por estes motivos, voto por afastar a preliminar de nulidade e, no mérito, dar parcial provimento parcial ao Recurso Voluntário para que seja reconhecido o direito da Recorrente a que o valor recolhido a maior de PIS e COFINS seja restituído ou compensado com débitos relativos a outros tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, observada a legislação específica aplicável à matéria, sempre após a análise da liquidez e certeza dos créditos, que deve ser realizada pela unidade de origem. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de rejeitar a preliminar arguida e no mérito, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário para que seja reconhecido Fl. 258DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3302-012.177 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.720801/2017-56 o direito da Recorrente, a que o valor recolhido a maior de PIS e COFINS seja restituído ou compensado com débitos relativos a outros tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, observada a legislação específica aplicável à matéria, sempre após a análise da liquidez e certeza dos créditos, que deve ser realizada pela unidade de origem. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho – Presidente Redator Fl. 259DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 15892.000129/2009-34
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Oct 20 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Jan 19 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/11/2000 a 30/11/2002 RECURSO ESPECIAL. SITUAÇÕES FÁTICAS DIFERENTES. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CARACTERIZADA. NÃO CONHECIMENTO. A divergência jurisprudencial que autoriza a interposição de recurso especial à Câmara Superior de Recursos Fiscais do CARF caracteriza-se quando, em situações semelhantes, são adotadas soluções divergentes por colegiados diferentes, em face do mesmo arcabouço normativo. Não cabe o recurso especial quando o que se pretende é a reapreciação de fatos ou provas
Numero da decisão: 9303-012.038
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Érika Costa Camargos Autran – Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas.
Nome do relator: ERIKA COSTA CAMARGOS AUTRAN
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SITUAÇÕES FÁTICAS DIFERENTES. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CARACTERIZADA. NÃO CONHECIMENTO. A divergência jurisprudencial que autoriza a interposição de recurso especial à Câmara Superior de Recursos Fiscais do CARF caracteriza-se quando, em situações semelhantes, são adotadas soluções divergentes por colegiados diferentes, em face do mesmo arcabouço normativo. Não cabe o recurso especial quando o que se pretende é a reapreciação de fatos ou provas Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Érika Costa Camargos Autran – Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Jorge Olmiro AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 89 2. 00 01 29 /2 00 9- 34 Fl. 333DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-012.038 - CSRF/3ª Turma Processo nº 15892.000129/2009-34 Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas. Relatório Trata-se de Recurso Especial de Divergência interposto pelo Contribuinte contra o acórdão n.º 3401-005.330, de 25 de setembro de 2018 (fls. 249 a 254 do processo eletrônico), proferido pela Primeira Turma da Quarta Câmara da Terceira Seção de Julgamento deste CARF, decisão que por unanimidade de votos, negou provimento ao Recurso Voluntário, conforme acórdão assim ementado in verbis: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/11/2000 a 30/11/2002 PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. CRÉDITO UTILIZADO EM PROCESSO DE COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. O direito à devolução do indébito tributário nasce com a ocorrência do pagamento indevido. Pagamento e compensação são institutos distintos, embora tenham como efeito em comum a extinção do crédito tributário. Inexiste previsão legal de restituição de compensação indevida como pretende a contribuinte. RESTITUIÇÃO. ÔNUS DA PROVA. O ônus da prova é do contribuinte no que tange à existência e regularidade do crédito que pretende ter restituído. É sua a incumbência demonstrar liquidez e certeza quando do exame administrativo. Se tal demonstração não é realizada não há como deferir seu pleito. O Contribuinte interpôs Recurso Especial de Divergência (fls. 262 a 273) em face do acordão recorrido que negou provimento ao Recurso Voluntário, a divergência suscitada pelo Contribuinte diz respeito à restituição dos indébitos decorrentes de compensações efetuadas a maior. O Recurso Especial do Contribuinte foi admitido, conforme despacho de fls. 297 a 302, sob o argumento que o acórdão recorrido decidiu que embora tenham como efeito em Fl. 334DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-012.038 - CSRF/3ª Turma Processo nº 15892.000129/2009-34 comum a extinção do crédito tributário, pagamento e compensação são institutos distintos, em outro viés interpretativo, por outro lado o acórdão paradigma decidiu que na compensação tributária há sim pagamento, com o único diferencial de que tal pagamento ocorre simultaneamente com a restituição ou ressarcimento de tributos. A Fazenda Nacional apresentou contrarrazões/memoriais às fls. 304 a 310, manifestando pelo não provimento do Recurso Especial do Contribuinte. É o relatório em síntese. Voto Conselheira Érika Costa Camargos Autran, Relatora. Da Admissibilidade O Recurso especial é tempestivo, cabendo averiguar se atendeu aos demais requisitos ao seu conhecimento. A contribuinte interpôs Recurso Especial de Divergência em face do acordão recorrido acima, a divergência suscitada diz respeito quanto ao direito à restituição dos indébitos decorrentes de compensações efetuadas a maior. Entendo que o Recurso Especial do Contribuinte não deve ser conhecido pelos seguinte fundamentos: O Acordão Paradigma n.º 3402-003.486, decidiu sobre à aplicação dos efeitos da denúncia espontânea sobre às compensações tributárias. Tal entendimento pautou-se no fato de a compensação ou quaisquer outras formas de adimplemento de obrigação serem formas de pagamento que acarretam a extinção da obrigação tributária. Assim, as compensações efetuadas pelo contribuinte são capazes de caracterizar a denúncia espontânea, exonerando a multa moratória Fl. 335DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-012.038 - CSRF/3ª Turma Processo nº 15892.000129/2009-34 Já o Acórdão Recorrido se baseou em três fundamentos para negar provimento ao Recurso Voluntário, senão vejamos Primeiro: O segundo ponto diz respeito a questão de fato, que embasam os pedidos de restituição formulados pela recorrente, quanto a origem dos créditos. Nos PER/DCOMP foram informados como sendo pagamentos a maior que o devido via DARF, que não foram localizados pelo fisco nos sistemas da Secretaria da Receita Federal do Brasil. Intimada a interessada a apresentar os respectivos DARFs, foi informado que se tratavam efetivamente de débitos anteriormente compensados e que esses débitos correspondiam a valores declarados a maior que o devido, em função do alargamento inconstitucional da base de cálculo do PIS. (...) Com relação ao indébito tributário requerido pela interessada nos períodos de 11/2000 a 11/2002, não reflete pagamento a maior que o devido através de DARF, o contribuinte não transferiu esses valores aos cofres do erário. No período mencionado a contribuinte incluiu na base de cálculo do PIS receitas que posteriormente foram declaradas inconstitucionais para fins de recolhimento do tributo. Essa parcela do débito foi quitada via compensação com crédito habilitado via processo administrativo nº 13828.000131/9991 (efls. 107), correspondente a saldo negativo de IRPJ no exercício de 1999. Não existe no ordenamento legal tributário previsão de repetição de indébito de valor de débito declarado a maior que o devido. O princípio contido no Código Tributário Nacional (arts. 165 a 169), que trata da repetição do indébito tributário, tem como máxima o direito à restituição a quem pagou indevidamente, como fundamento de justiça. A partir do pagamento indevido ao Fisco, não se estará mais falando de tributo, se exclui a relação com o fato gerador da obrigação tributária, passando simplesmente existir um crédito com direito à restituição a quem pagou indevidamente. Fl. 336DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-012.038 - CSRF/3ª Turma Processo nº 15892.000129/2009-34 Segundo Ainda, com relação ao débito de PIS declarado para o período de 11/2000 a 11/2002, extinto por compensação com crédito correspondente à base negativa de IRPJ do exercício de 1999, se parte desse débito fôssemos reconhecer como indevido, o crédito daí resultante se reportaria ao ano de 1999, habilitado em processo específico cuja autorização se deu na data de 21/02/2005 (efls. 110). O deferimento do direito creditório da base negativa do IRPJ, formulado pelo interessado em Pedido de Restituição, foi integralmente relacionado à compensação de débitos indicados no próprio processo. Terceiro Partindo-se, então, para o terceiro ponto, do mérito do crédito pleiteado, necessário se faz que o interessado deve atestar que o direito ao crédito pedido em restituição tem apoio não só legal, mas também, documental. A realidade do suposto direito creditório requerido pela recorrente refere-se ao fato anteriormente abordado, relacionado ao alargamento da base de cálculo do PIS promovida pelo §1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, declarado inconstitucional pelo STF em sede de repercussão geral. Nesse ponto adoto as colocações do autor do acórdão recorrido, que permanece fiel aos autos, já que nada sobre prova foi acrescentado ao recurso voluntário: Não obstante existir razão na questão de direito levantada, o contribuinte não apresenta qualquer documento que comprove a realidade fática do recolhimento indevido ou a maior. Nenhuma apuração, documentação ou outro indício que dê suporte às suas alegações de existência de crédito a restituir. Cabe lembrar que nos casos de utilização de direito creditório pelo contribuinte, no que se refere a desconto, restituição, compensação ou ressarcimento de créditos, é atribuição do contribuinte a demonstração da efetiva existência deste. Fl. 337DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-012.038 - CSRF/3ª Turma Processo nº 15892.000129/2009-34 O Código de Processo Civil, Lei n° 5.869/1973, aqui aplicável subsidiariamente ao Decreto 70.235/72, estabelece, em seu art. 333, que o ônus da prova incumbe ao autor, quando fato constitutivo do seu direito. Não consta dos autos qualquer documentação que comprove os valores pleiteados como restituição. Nada se sabe sobre a composição da base de cálculo utilizada. Nenhum registro contábil ou documento que lhe dê suporte foi juntado aos autos para comprovar o efetivo faturamento do contribuinte. Nessas condições, acatar as razões do manifestante seria admitir que sua simples vontade e entendimento poderiam ser utilizados para gerar créditos oponíveis à Fazenda Pública. A toda evidência, tal pretensão não tem sustentação, pelo que se lhe nega os efeitos pretendidos Verifica-se que o Recurso traz três alegações para negar provimento ao pleito do Contribuinte. E verifica-se que sequer foi tratado a aplicação da denúncia espontânea, que foi longamente debatida no Acordão Paradigma. Acrescente-se, também, que, se os acórdãos confrontados examinaram normas jurídicas distintas, não há falar-se em divergência de julgados. Ademais, com ser verifica os acórdãos recorrido e paradigma possuem situações fáticas completamente distintas. Entendo que mesmo que em algum momento o acordão recorrido falou que o pagamento e compensação são institutos distintos, o objeto principal discutido foi que inexiste previsão legal de restituição de compensação indevida como pretende a contribuinte e que não houve provas nos autos do pagamento a maior. Diante deste fato, entendo que o Recurso Especial do Contribuinte não deve ser conhecido. É como voto. (documento assinado digitalmente) Érika Costa Camargos Autran Fl. 338DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 9303-012.038 - CSRF/3ª Turma Processo nº 15892.000129/2009-34 Fl. 339DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 13804.721272/2012-85
Data da sessão: Fri Oct 29 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Jan 19 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2009 RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. ART. 67, § 12, II, do REGIMENTO INTERNO DO CARF. Não servem como paradigma os acórdãos que, na data da análise do exame de admissibilidade do Recurso Especial, contraria decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, em sede de julgamento realizado nos termos do art. 543-B da Lei nº 5.869, de 1.973.
Numero da decisão: 9202-010.073
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial. (documento assinado digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Pedro Paulo Pereira Barbosa - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mario Pereira de Pinho Filho, Ana Cecilia Lustosa da Cruz, Pedro Paulo Pereira Barbosa, Joao Victor Ribeiro Aldinucci, Mauricio Nogueira Righetti, Marcelo Milton da Silva Risso, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente em exercício).
Nome do relator: PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA
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CONHECIMENTO. ART. 67, § 12, II, do REGIMENTO INTERNO DO CARF. Não servem como paradigma os acórdãos que, na data da análise do exame de admissibilidade do Recurso Especial, contraria decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, em sede de julgamento realizado nos termos do art. 543-B da Lei nº 5.869, de 1.973. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial. (documento assinado digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Pedro Paulo Pereira Barbosa - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mario Pereira de Pinho Filho, Ana Cecilia Lustosa da Cruz, Pedro Paulo Pereira Barbosa, Joao Victor Ribeiro Aldinucci, Mauricio Nogueira Righetti, Marcelo Milton da Silva Risso, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente em exercício). Relatório Cuida-se de Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional contra o Acórdão nº 2402-005.073, proferido na Sessão de 19 de fevereiro de 2016, que deu provimento ao Recurso Voluntário, nos seguintes termos: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário, a fim de afastar a infração atinente à omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica decorrentes de ação trabalhista. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 80 4. 72 12 72 /2 01 2- 85 Fl. 97DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9202-010.073 - CSRF/2ª Turma Processo nº 13804.721272/2012-85 O Acórdão foi assim ementado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 2009 RECURSO VOLUNTÁRIO. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA NA FASE RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. São definitivas as decisões de primeira instância na parte que não for objeto de recurso voluntário, o que importa não conhecimento da matéria não impugnada. IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. RENDIMENTOS PERCEBIDOS ACUMULADAMENTE. REGIME DE COMPETÊNCIA. O Imposto de Renda incidente sobre os rendimentos recebidos acumuladamente deve ser calculado de acordo com as tabelas e alíquotas vigentes à época em que os valores deveriam ter sido adimplidos. Precedentes do STF e do STJ na sistemática dos artigos 543B e 543C do CPC. INCOMPETÊNCIA DO CARF PARA REFAZER O LANÇAMENTO. RENDIMENTOS PERCEBIDOS ACUMULADAMENTE. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. CANCELAMENTO DA EXIGÊNCIA. O lançamento adotou critério jurídico equivocado e dissonante da jurisprudência do STF e do STJ, impactando a identificação da base de cálculo, das alíquotas vigentes e, consequentemente, o cálculo do tributo devido. Não compete ao CARF refazer o lançamento com outros critérios jurídicos, mas apenas cancelar a exigência. O recurso visa rediscutir a seguinte matéria: Rendimentos Recebidos Acumuladamente – RRA – regime de caixa versus regime de competência. Em suas razões recursais a Fazenda Nacional aduz, em síntese, que o art. 12, da Lei nº 7.713, de 1.988 é categórico ao determinar que o imposto incide no momento do recebimento; que considerando a presunção de constitucionalidade das leis, não haveria óbice à aplicação do precitado art. 12, da Lei º 7.713, de 1.988; que também a Lei nº 9.250, de 1995 dispõe que o imposto deve ser calculado sobre os rendimentos efetivamente recebidos. O contribuinte não apresentou Contrarrazões. É o relatório. Voto Conselheiro Pedro Paulo Pereira Barbosa, Relator. O recurso foi interposto tempestivamente. Quanto aos demais pressupostos de admissibilidade, examino detidamente a questão. Pois bem, conforme relatado, a matéria em discussão é a incidência do Imposto de Renda no caso de rendimentos recebidos acumuladamente por pessoas físicas. O acórdão recorrido, aplicando entendimento do STF, no RE 614.416, na sistemática do art. 543-B, do CPC, decidiu que, nesses casos, o imposto deve ser apurado considerando os períodos a que se referem, ou, de outra forma, não é devido o imposto considerando o regime de caixa, Em sentido contrário, os paradigmas entende que o imposto é devido no momento do recebimento, considerando, nos termos do art. 12, da Lei nº 7.713, de 1.988. Fl. 98DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9202-010.073 - CSRF/2ª Turma Processo nº 13804.721272/2012-85 Resta evidente, portanto, que ambos os paradigma contrariam o entendimento da decisão do STF, no RE 614.416, que, como dito, foi proferido na sistemática do art. 543-B, do CPC. Está-se, portanto, diante da situação referida no art. 67, § 12, II, do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 2015, com redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016, a saber: Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra decisão que der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF. [...] § 12. Não servirá como paradigma o acórdão que, na data da análise da admissibilidade do recurso especial, contrariar: (redação vigente na data do exame de admissibilidade) [...] II - decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos arts. 543-B e 543- C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil; e (Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016) Note-se que a Portaria MF nº 151, de 2.016 foi publicada em 05 de maio de 2016 e o exame de admissibilidade foi feito em 17 de junho de 2016. Portanto, na data do exame de admissibilidade já estava em vigor aquela orientação jurisprudencial. É forçoso concluir, portanto, que ambos os paradigmas são inservíveis para demonstrar a divergência, o que impõe o não conhecimento do recurso. Ante o exposto, não conheço do Recurso Especial da Procuradoria. (documento assinado digitalmente) Pedro Paulo Pereira Barbosa Fl. 99DF CARF MF Documento nato-digital

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9128658 #
Numero do processo: 10218.720325/2015-13
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Dec 04 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Mon Jan 10 00:00:00 UTC 2022
Numero da decisão: 2402-000.931
Decisão: Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência para que a Unidade de Origem da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil instrua os autos com a informação solicitada, nos termos do voto que segue na resolução. Votou pelas conclusões o Conselheiro Luís Henrique Dias Lima. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido na Resolução nº 2402-000.930, de 4 de dezembro de 2020, prolatada no julgamento do processo 10218.720467/2015-72, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Ana Claudia Borges de Oliveira, Denny Medeiros da Silveira, Francisco Ibiapino Luz, Gregório Rechmann Junior, Luís Henrique Dias Lima, Márcio Augusto Sekeff Sallem, Rafael Mazzer de Oliveira Ramos e Renata Toratti Cassini.
Nome do relator: DENNY MEDEIROS DA SILVEIRA
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Votou pelas conclusões o Conselheiro Luís Henrique Dias Lima. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido na Resolução nº 2402-000.930, de 4 de dezembro de 2020, prolatada no julgamento do processo 10218.720467/2015-72, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Ana Claudia Borges de Oliveira, Denny Medeiros da Silveira, Francisco Ibiapino Luz, Gregório Rechmann Junior, Luís Henrique Dias Lima, Márcio Augusto Sekeff Sallem, Rafael Mazzer de Oliveira Ramos e Renata Toratti Cassini. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado na resolução paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face de acórdão de primeira instância, que, apreciando a Impugnação do sujeito passivo, julgou procedente a exigência, relativa ao lançamento suplementar do ITR do exercício de 2011, incidentes sobre o imóvel denominado “Boa Sorte” (NIRF nº 7.740.908-6). O lançamento é decorrente da glosa a área de reserva legal de 3.000,0 ha, igual à área total do imóvel declarada, além de alterar o Valor da Terra Nua (VTN) declarado, arbitrando-o com base em valor constante no Sistema de Preços de Terras (SIPT), instituído pela RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 02 18 .7 20 32 5/ 20 15 -1 3 Fl. 102DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 da Resolução n.º 2402-000.931 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10218.720325/2015-13 RFB, com consequente aumento do VTN tributável e disto resultando imposto suplementar em questão. As circunstâncias da autuação e os argumentos de Impugnação estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. Na sua ementa estão sumariados os fundamentos da decisão, detalhados no voto, abaixo transcritos: As áreas ambientais, para fins de exclusão do ITR, devem ser reconhecidas como de interesse ambiental pelo IBAMA, ou pelo menos, que seja comprovada a protocolização, em tempo hábil, do requerimento do respectivo ADA, além da averbação tempestiva da área de reserva legal à margem da matrícula do imóvel. Deve ser mantido o VTN arbitrado pela fiscalização, com base no SIPT, por falta de documentação hábil (Laudo Técnico de Avaliação, elaborado por profissional habilitado, com ART devidamente anotada no CREA, em consonância com as normas da ABNT - NBR 14.653-3), demonstrando, de maneira inequívoca, o valor fundiário do imóvel, a preço de mercado, à época do fato gerador do imposto, e a existência de características particulares desfavoráveis, que pudessem justificar a revisão do VTN em questão. Cientificado do acórdão recorrido, o sujeito passivo interpôs Recurso Voluntário, aduzindo os seguintes argumentos abaixo sumarizados e, ao final, pugna pelo provimento do recurso: - concorda com o Valor da Terra Nua arbitrados pela autoridade fiscal; - nos termos do laudo técnico apresentado, 100% da área do imóvel corresponderia a uma Área de Reserva Legal, o que justificaria a isenção tributária sobre a área declarada na DITR; - conforme decisão citada no recurso (Acórdão nº 2401-0006.553), o CARF vem admitindo a isenção do ITR mesmo sem a apresentação do ADA e sem averbação da ARL na matrícula do imóvel. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado na resolução paradigma como razões de decidir: Do conhecimento O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade. Assim, dele conheço. Da conversão do julgamento em diligência Inicialmente, vejamos o que dispõe o Código Tributário Nacional (CTN), Lei 5.172, de 25/10/66, quanto ao lançamento por homologação: Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida Fl. 103DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 da Resolução n.º 2402-000.931 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10218.720325/2015-13 autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. [...] § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Por sua vez, vejamos o que estabelece a Lei nº 9.393, de 19/12/96, quanto ao Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural (ITR): Art. 1º O Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR, de apuração anual, tem como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse de imóvel por natureza, localizado fora da zona urbana do município, em 1º de janeiro de cada ano. Pois bem, tendo em vista que o ITR se constitui em tributo cujo lançamento se dá por homologação, havendo pagamento antecipado do imposto, o prazo decadencial de 5 (cinco) anos para a Fazenda Pública apurar e lançar eventuais diferenças de imposto tem seu dies a quo no primeiro dia do respectivo exercício, que corresponde a data do seu fato gerador. No caso em tela, segundo a Notificação de Lançamento de fl. 3, o imposto lançado diz respeito ao exercício de 2010. Logo, uma vez que o prazo decadencial para esse exercício teve seu início em 1º/1/10 e a ciência do lançamento ocorreu somente em 22/4/15, consoante Aviso de Recebimento (AR) de fl. 52, se o Recorrente efetuou recolhimento do imposto, mesmo que parcial, antes do início do procedimento fiscal, o direito de a fiscalização efetuar o lançamento terá sido atingido pela decadência. Desse modo, como o instituto da decadência, no âmbito do direito tributário, é matéria de ordem pública, que transcende aos interesses das partes, sendo cognoscível de ofício pelo julgador administrativo, em qualquer instância recursal, quando presentes os seus requisitos, e considerando que o Recorrente apurou R$ 10,00 de imposto a recolher em sua Declaração do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural (DITR) do exercício 2010, fls. 8 a 14, como não consta nos autos qualquer comprovante de recolhimento de ITR, impõe-se a conversão do julgamento em diligência para que a Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil (RFB) informe se houve recolhimento de ITR para exercício em questão, instruindo o processo com o respectivo comprovante (tela do sistema), no qual conste a data do recolhimento. Caso a RFB não localize recolhimento de ITR para o exercício 2010, em sua base de dados, deverá ser intimado o contribuinte para que informe se Fl. 104DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 da Resolução n.º 2402-000.931 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10218.720325/2015-13 efetuou o recolhimento e, sendo positiva a resposta, que apresente um comprovante. Após a diligência, os autos deverão retornar a este Conselheiro. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido na resolução paradigma, no sentido de converter o julgamento em diligência para que a Unidade de Origem da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil instrua os autos com a informação solicitada, nos termos do voto que segue na resolução. (assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira - Presidente Redator Fl. 105DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10665.000064/2011-10
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 23 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Jan 27 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2009 DESPESAS MÉDICAS. EFETIVO PAGAMENTO. COMPROVAÇÃO. SÚMULA CARF Nº 180. É lícita a exigência de outros elementos de prova além dos recibos das despesas médicas quando a autoridade fiscal não ficar convencida da efetividade da prestação dos serviços ou da materialidade dos respectivos pagamentos. Para fins de comprovação de despesas médicas, a apresentação de recibos não exclui a possibilidade de exigência de elementos comprobatórios adicionais.
Numero da decisão: 2002-006.716
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário, vencido o conselheiro Thiago Duca Amoni, que lhe deu provimento. (documento assinado digitalmente) Monica Renata Mello Ferreira Stoll - Presidente (documento assinado digitalmente) Diogo Cristian Denny - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Diogo Cristian Denny, Thiago Duca Amoni, Monica Renata Mello Ferreira Stoll (Presidente).
Nome do relator: DIOGO CRISTIAN DENNY
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EFETIVO PAGAMENTO. COMPROVAÇÃO. SÚMULA CARF Nº 180. É lícita a exigência de outros elementos de prova além dos recibos das despesas médicas quando a autoridade fiscal não ficar convencida da efetividade da prestação dos serviços ou da materialidade dos respectivos pagamentos. Para fins de comprovação de despesas médicas, a apresentação de recibos não exclui a possibilidade de exigência de elementos comprobatórios adicionais. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário, vencido o conselheiro Thiago Duca Amoni, que lhe deu provimento. (documento assinado digitalmente) Monica Renata Mello Ferreira Stoll - Presidente (documento assinado digitalmente) Diogo Cristian Denny - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Diogo Cristian Denny, Thiago Duca Amoni, Monica Renata Mello Ferreira Stoll (Presidente). Relatório Reproduzo o bem lançado relatório do acórdão recorrido: Contra a contribuinte acima identificada foi expedida notificação de lançamento de fls. 7 a 12, referente a Imposto de Renda Pessoa Física, exercício 2009, formalizando a exigência de imposto suplementar no valor de R$ 2.888,32, acrescido de multa de ofício e juros de mora, calculados até dezembro de 2010. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 66 5. 00 00 64 /2 01 1- 10 Fl. 63DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2002-006.716 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10665.000064/2011-10 A autuação decorreu de glosa de despesas médicas, no total de R$_15.392,77, em virtude de falta de documentação comprobatória adequada, eis que os recibos apresentados estavam incompletos, não identificam o paciente, não houve a comprovação da efetividade dos serviços e dos correspondentes pagamentos, bem como se pleiteou pagamento de plano de saúde relativo a terceiro, não relacionado como dependente. Cientificada do lançamento em 10/01/2011 (fls. 23), a contribuinte apresentou impugnação (fls. 2 a 5), em 8/2/2011, contestando o lançamento. Alega, em síntese que teve gastos pessoais com plano de saúde (R$ 1.007,41), com ortodontista (R$ 1.140,00) e com os profissionais Leonardo Pinto Cavalcante (R$ 4.485,00) e Marina Moreira Mendes Guimarães (R$ 6.000,00). Pondera que os pagamentos eram efetuados, em sua maioria, em moeda e à medida que os serviços eram prestados. Entende que os recibos que instruem a impugnação são aptos a comprovarem seu direito. Aceitas as deduções a que faz jus, apura-se direito a saldo de imposto a restituir, pelo qual protesta. A decisão de primeira instância foi proferida com a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2009 GLOSA DE DEDUÇÃO DE DESPESAS MÉDICAS. EFETIVO PAGAMENTO. AUSÊNCIA DA PROVA. Mantém-se a glosa de dedução a título de despesas médicas quando o sujeito passivo é intimado a comprovar a efetividade dos correspondentes desembolsos e deixa de apresentar documentos aptos a fazê-lo. Cientificado da decisão de primeira instância, inconformado, o sujeito passivo interpôs recurso voluntário, alegando, em apertada síntese, os argumentos deduzidos na impugnação. Voto O Recurso Voluntário é tempestivo e reúne os requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento. Os argumentos apresentados pelo contribuinte já foram enfrentados no acórdão recorrido, motivo pelo qual adoto as razões de decidir daquele julgado, conforme previsto no art. 57, §3º, Anexo II, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – RICARF, cabendo destacar os seguintes excertos do voto condutor: A Lei 9.250/1995, art. 8º, II, ‘a’, §§ 2º e 3º, dispõe que na declaração de ajuste anual, poderão ser deduzidos da base de cálculo do imposto de renda os pagamentos feitos, no ano-calendário, a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as despesas provenientes de exames laboratoriais e serviços radiológicos, restringindo-se aos pagamentos efetuados pelo contribuinte relativos ao seu tratamento e ao de seus dependentes. A dedução fica condicionada ainda a que os pagamentos sejam especificados e comprovados, com indicação do nome, endereço e CPF ou CNPJ de quem os recebeu, podendo, na falta de documentação, ser feita indicação de cheque nominativo pelo qual foi efetuado o pagamento, não se aplicando às despesas ressarcidas por entidade de qualquer espécie ou cobertas por contrato de seguro. O Decreto 3.000/99, Regulamento do Imposto de Renda (RIR/99), art. 73 estabelece que “Todas as deduções estão sujeitas à comprovação ou justificação, a juízo da autoridade lançadora (Decreto-Lei 5.844/43, art. 11, § 3º).” Fl. 64DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2002-006.716 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10665.000064/2011-10 As despesas da interessada com plano de saúde Unimed pagas em seu benefício, no montante de R$ 1.007,41 (fl. 15), já foram consideradas pela autoridade lançadora (fl. 9), embora tenha constado do demonstrativo de fl. 9 (Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal) que os pagamentos considerados seriam referentes ao Sindicato dos Trabalhadores Municipais de Divinópolis. Tal descrição foi motivada por erro cometido pela interessada no preenchimento de sua Declaração de Ajuste Anual, eis que, à fl. 33, informou o CNPJ 20.931.218/0001-77, mas o nome da Unimed. O CNPJ 20.931.218/0001-77, conforme documento juntado à fl. 36, é do Sindicato dos Trabalhadores Municipais de Divinópolis. Já o CNPJ da Unimed Divinópolis é 25.250.820/0001-62 (fl. 15). Quanto aos demais beneficiários do plano de saúde Unimed (fl. 15), nenhum deles foi incluído como dependente na Declaração de Ajuste Anual de fls. 30 a 35, não merecendo reparos o lançamento. Relativamente às despesas com os profissionais Ana Carolina Lima Passos Coelho (R$ 1.140,00), Leonardo Pinto Cavalcante (R$ 4.485,00) e Marina Moreira Mendes Guimarães (R$ 6.000,00), a interessada foi intimada a comprovar a efetividade dos desembolsos correspondentes e não logrou fazê-lo, mesmo em sede de impugnação. Limita-se a argumentar que os recibos apresentados comprovariam seu direito. Os recibos, desacompanhados de elementos de prova da efetividade dos desembolsos, quando a contribuinte foi intimada a fazê-lo, não afastam o acerto do lançamento (RIR/99, art. 73). Diante do exposto, voto por considerar improcedente a impugnação, mantendo a exigência formalizada. Ressalte-se, nesse sentido, a recente Súmula CARF nº 180, de observação obrigatória por seus conselheiros: Para fins de comprovação de despesas médicas, a apresentação de recibos não exclui a possibilidade de exigência de elementos comprobatórios adicionais. Conclusão Por todo o exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário e, no mérito, negar- lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Diogo Cristian Denny Fl. 65DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10725.003237/2008-96
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Nov 25 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Jan 10 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2005 DEDUÇÃO INDEVIDA -DESPESA MÉDICA - DOCUMENTAÇÃO HÁBIL As despesas com médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais são dedutíveis da base de cálculo do imposto de renda da pessoa física, seja para tratamento do próprio contribuinte ou de seus dependentes, desde que devidamente comprovadas, conforme artigo 8º da Lei nº 9.250/95 e artigo 80 do Decreto nº 3.000/99 - Regulamento do Imposto de Renda/ (RIR/99).
Numero da decisão: 2002-006.818
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Monica Renata Mello Ferreira Stoll - Presidente (documento assinado digitalmente) Thiago Duca Amoni - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Diogo Cristian Denny, Thiago Duca Amoni, Monica Renata Mello Ferreira Stoll (Presidente).
Nome do relator: THIAGO DUCA AMONI
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Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Monica Renata Mello Ferreira Stoll - Presidente (documento assinado digitalmente) Thiago Duca Amoni - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Diogo Cristian Denny, Thiago Duca Amoni, Monica Renata Mello Ferreira Stoll (Presidente). Relatório Trata-se de Notificação de Lançamento (fls. 11/14) da DRF Campos dos Goytacazes, pela qual são exigidos, para o ano-calendário 2005, R$ 6.518,95 de IRPF suplementar, acrescidos de multa de ofício de 75% e juros de mora. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 72 5. 00 32 37 /2 00 8- 96 Fl. 43DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2002-006.818 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10725.003237/2008-96 2. O lançamento foi motivado por dedução indevida de despesas médicas: R$ 50.000,00, por falta de comprovação, ou por falta de previsão legal para sua dedução. 2.1 Falta de identificação, nos recibos, do paciente beneficário e do endereço do médico responsável: a) Adriana Souza Marx Dias: R$ 12.000,00; b) Davidson Bomfim Dias: R$ 12.000,00. 2.2 Falta de apresentação de notas fiscais de serviço da Clínica Stima Ltda., no valor de R$ 26.000,00. 3. O Interessado tomou ciência da Notificação em 27/11/2008 (fl. 21) e, em 24/12/2008, apresentou Impugnação (fls. 2/8) alegando, em síntese, que: 3.1 Os recibos apresentados obedecem a todos os requisitos legais, de forma que torne possível e legal a dedução do Imposto de Renda. Em verdade, o que se observa é um formalismo rigoroso do Fisco em exigir que tais recibos estampem tão minuciosos detalhes. 3.2 É constitucionalmente vedado utilizar tributo com efeito de confisco. 4. É o relatório. A decisão de primeira instância foi proferida com a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2005 COMPROVANTE DE DESPESA MÉDICA. ELEMENTOS ESSENCIAIS. Os comprovantes de despesa médica devem identificar o beneficiário dos serviços e o endereço da pessoa que recebeu o pagamento. Cientificado da decisão de primeira instância, inconformado, o sujeito passivo interpôs recurso voluntário, alegando, em apertada síntese, os argumentos deduzidos na impugnação. É o relatório. Voto O recurso voluntário é tempestivo, portanto dele conheço. Da dedução de despesas médicas As despesas com médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais são dedutíveis da base de cálculo do imposto de renda da pessoa física, seja para tratamento do próprio contribuinte ou de seus dependentes, desde que devidamente comprovadas, conforme artigo 8º da Lei nº 9.250/95 e artigo 80 do Decreto nº 3.000/99 - Regulamento do Imposto de Renda/ (RIR/99): Art. 8º A base de cálculo do imposto devido no ano-calendário será a diferença entre as somas: Fl. 44DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2002-006.818 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10725.003237/2008-96 I - de todos os rendimentos percebidos durante o ano-calendário, exceto os isentos, os não-tributáveis, os tributáveis exclusivamente na fonte e os sujeitos à tributação definitiva; II - das deduções relativas: a) aos pagamentos efetuados, no ano-calendário, a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as despesas com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias; Art. 80. Na declaração de rendimentos poderão ser deduzidos os pagamentos efetuados, no ano-calendário, a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as despesas com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias (Lei nº 9.250, de 1995, art. 8º, inciso II, alínea "a"). §1ºO disposto neste artigo (Lei nº 9.250, de 1995, art. 8º, §2º): I- aplica-se, também, aos pagamentos efetuados a empresas domiciliadas no País, destinados à cobertura de despesas com hospitalização, médicas e odontológicas, bem como a entidades que assegurem direito de atendimento ou ressarcimento de despesas da mesma natureza; II- restringe-se aos pagamentos efetuados pelo contribuinte, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes; III- limita-se a pagamentos especificados e comprovados, com indicação do nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas - CPF ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ de quem os recebeu, podendo, na falta de documentação, ser feita indicação do cheque nominativo pelo qual foi efetuado o pagamento (grifos nossos) O trecho em destaque é claro quanto a idoneidade de recibos e notas fiscais, desde que preenchidos os requisitos legais, como meios de comprovação da prestação de serviço de saúde tomado pelo contribuinte e capaz de ensejar a dedução da despesa do montante de IRPF devido, quando da apresentação de sua DAA. O dispositivo em comento vai além, permitindo ainda que, caso o contribuinte tomador do serviço, por qualquer motivo, não possua o recibo emitido pelo profissional, a comprovação do pagamento seja feita por cheque nominativo ou extratos de conta vinculados a alguma instituição financeira. Assim, como fonte primária da comprovação da despesa temos o recibo e a nota fiscal emitidos pelo prestador de serviço, desde que atendidos os requisitos legais. Na falta destes, pode, o contribuinte, valer-se de outros meios de prova. Ademais, o Fisco tem a sua disposição outros instrumentos para realizar o cruzamento de dados das partes contratantes, devendo prevalecer a boa-fé do contribuinte. Nesta linha, no acórdão 2001-000.388, de relatoria do Conselheiro deste CARF José Alfredo Duarte Filho, temos: (...) No que se refere às despesas médicas a divergência é de natureza interpretativa da legislação quanto à observância maior ou menor da exigência de formalidade da legislação tributária que rege o fulcro do objeto da lide. O que se evidencia com facilidade de visualização é que de um lado há o rigor no procedimento fiscalizador da Fl. 45DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2002-006.818 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10725.003237/2008-96 autoridade tributante, e de outro, a busca do direito, pela contribuinte, de ver reconhecido o atendimento da exigência fiscal no estrito dizer da lei, rejeitando a alegada prerrogativa do fisco de convencimento subjetivo quanto à validade cabal do documento comprobatório, quando se trata tão somente da apresentação da nota fiscal ou do recibo da prestação de serviço. O texto base que define o direito da dedução do imposto e a correspondente comprovação para efeito da obtenção do benefício está contido no inciso II, alínea “a” e no § 2º, do art. 8º, da Lei nº 9.250/95, regulamentados nos parágrafos e incisos do art. 80 do Decreto nº 3.000/99 – RIR/99, em especial no que segue: Lei nº 9.250/95. (...) É clara a disposição de que a exigência da legislação especificada aponta para o comprovante de pagamento originário da operação, corriqueiro e usual, assim entendido como o recibo ou a nota fiscal de prestação de serviço, que deverá contar com as informações exigidas para identificação, de quem paga e de quem recebe o valor, sendo que, por óbvio, visa controlar se o recebedor oferecerá à tributação o referido valor como remuneração. A lógica da exigência coloca em evidência a figura de quem fornece o comprovante identificado e assinado, colocando-o na condição de tributado na outra ponta da relação fiscal correspondente (dedução tributação). Ou seja: para cada dedução haverá um oferecimento à tributação pelo fornecedor do comprovante. Quem recebe o valor tem a obrigação de oferecê-lo à tributação e pagar o imposto correspondente e, quem paga os honorários tem o direito ao benefício fiscal do abatimento na apuração do imposto. Simples assim, por se tratar de uma ação de pagamento e recebimento de valor numa relação de prestação de serviço. Ocorre, neste caso, uma correspondência de resultados de obrigação e direito, gerados nessa relação, de modo que o contribuinte que tem o direito da dedução fica legalmente habilitado ao benefício fiscal porque de posse do documento comprobatório que lhe dá a oportunidade do desconto na apuração do tributo, confiante que a outra parte se quedará obrigada ao oferecimento à tributação do valor correspondente. Some-se a isso a realidade de que o órgão fiscalizador tem plenas condições e pleno poder de fiscalização, na questão tributária, com absoluta facilidade de identificação, tão somente com a informação do CPF ou CNPJ, sobre a outra banda da relação pagador recebedor do valor da prestação de serviço. O dispositivo legal (inciso III, do § 1º, art. 80, Dec. 3.000/99) vai além no sentido de dar conforto ao pagador dos serviços prestados ao prever que no caso da falta da documentação, assim entendido como sendo o recibo ou nota fiscal de prestação de serviço, poderá a comprovação ser feita pela indicação de cheque nominativo pelo qual poderia ter sido efetuado o pagamento, seja por recusa da disponibilização do documento, seja por extravio, ou qualquer outro motivo, visto que pelas informações contidas no cheque pode o órgão fiscalizador confrontar o pagamento com o recebimento do valor correspondente. Além disso, é de conhecimento geral que o órgão tributante dispõe de meios e instrumentos para realizar o cruzamento de informações, controlar e fiscalizar o relacionamento financeiro entre contribuintes. O termo “podendo” do texto legal consiste numa facilitação de comprovação dada ao pagador e não uma obrigação de fazê-lo daquela forma." Ainda, há jurisprudência deste Conselho que corroboram com os fundamentos até então apresentados: Processo nº 16370.000399/200816 Recurso nº Voluntário Fl. 46DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2002-006.818 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10725.003237/2008-96 Acórdão nº 2001000.387 – Turma Extraordinária / 1ª Turma Sessão de 18 de abril de 2018 Matéria IRPF DEDUÇÃO DESPESAS MÉDICAS Recorrente FLÁVIO JUN KAZUMA Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Anocalendário: 2005 DESPESAS MÉDICAS GLOSADAS. DEDUÇÃO MEDIANTE RECIBOS. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS QUE JUSTIFIQUEM A INIDONEIDADE DOS COMPROVANTES. Recibos de despesas médicas têm força probante como comprovante para efeito de dedução do Imposto de Renda Pessoa Física. A glosa por recusa da aceitação dos recibos de despesas médicas, pela autoridade fiscal, deve estar sustentada em indícios consistentes e elementos que indiquem a falta de idoneidade do documento. A ausência de elementos que indique a falsidade ou incorreção dos recibos os torna válidos para comprovar as despesas médicas incorridas. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. RECONHECIMENTO DO DÉBITO. Considera-se não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo contribuinte. Processo nº 13830.000508/2009-23 Recurso nº 908.440 Voluntário Acórdão nº 2202-01.901 – 2ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Sessão de 10 de julho de 2012 Matéria Despesas Médicas Recorrente MARLY CANTO DE GODOY PEREIRA Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Ano-calendário: 2006 DESPESAS MÉDICAS. RECIBO. COMPROVAÇÃO. Recibos que contenham a indicação do nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas - CPF ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ de quem prestou os serviços são documentos hábeis, até prova em contrário, para justificar a dedução a título de despesas médicas autorizada pela legislação. Os recibos que não contemplem os requisitos previstos na legislação poderão ser aceitos para fins de dedução, desde que seja apresenta declaração complementando as informações neles ausentes. Não constam nos autos qualquer prova documental que afaste a autuação fiscal, tais como recibos, notas fiscais, exames realizados, comprovantes de pagamentos, dentre outros. Por todo exposto, conheço do recurso voluntário para, no mérito, negar-lhe provimento. É como voto. Thiago Duca Amoni - Relator Fl. 47DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2002-006.818 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10725.003237/2008-96 Fl. 48DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 11065.100340/2010-81
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 23 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Jan 06 00:00:00 UTC 2022
Numero da decisão: 3302-002.073
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente (documento assinado digitalmente) Vinícius Guimarães - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Vinícius Guimarães, Walker Araujo, Jorge Lima Abud, Jose Renato Pereira de Deus, Larissa Nunes Girard, Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green e Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente).
Nome do relator: VINICIUS GUIMARAES
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IInntteerreessssaaddoo FAZENDA NACIONAL Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente (documento assinado digitalmente) Vinícius Guimarães - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Vinícius Guimarães, Walker Araujo, Jorge Lima Abud, Jose Renato Pereira de Deus, Larissa Nunes Girard, Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green e Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente). RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 10 65 .1 00 34 0/ 20 10 -8 1 Fl. 276DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 da Resolução n.º 3302-002.073 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11065.100340/2010-81 Relatório O presente processo versa sobre pedido de ressarcimento cumulado com declaração de compensação, no qual o sujeito passivo indica, como origem do direito creditório saldo credor de contribuição social não-cumulativa. Em análise fiscal, a autoridade tributária entendeu que parte dos créditos pleiteados era indevida, tendo reconhecido apenas parcialmente o direito creditório. A glosa fiscal fundou-se, em síntese, na constatação fiscal de irregularidades na prestação de serviços realizados por terceiros, os quais representariam, na ótica da fiscalização, simulação de terceirização de mão-de-obra – envolvendo as empresas Civitanova Indústria de Calçados Ltda., RHH Indústria de Calçados Ltda. e Indústria de Calçados Monte Bianco -, gerando créditos indevidos de insumos e redução indevida da tributação pelo SIMPLES. Tais constatações de irregularidades seriam fruto de auditoria realizada no curso do processo administrativo fiscal nº. 11065.001325/2009-18, no qual a fiscalização teria chegado à conclusão que as referidas empresas funcionariam como interpostas utilizadas pela autuada para contratar trabalhadores, também com reflexos na redução de encargos previdenciários. Cientificado do despacho decisório, o sujeito passivo apresentou manifestação de inconformidade, trazendo as alegações a seguir enunciadas, extraídas do relatório do aresto recorrido: QUE o seu pedido de ressarcimento foi reconhecido parcialmente, visto não ter sido considerado o creditamento relativo à mão-de-obra de empresas terceirizadas (Civitanova Ind. de Calçados Ltda., RHH ind. de Calçados Ltda., e Ind. de Calçados Monte Bianco Ltda.) sob o argumento de que essas empresas seriam pessoas jurídicas dependentes de Henrich e Cia Ltda. QUE essas constatações da fiscalização resultaram no Auto de Infração integrante do processo administrativo nº 11065.001325/2009-18, o qual impugnou e se encontra pendente de julgamento. QUE com argumentos fundados em análises superficiais, sem provar a efetiva ocorrência do fato jurídico tributário ou o procedimento do sujeito passivo que configure irregularidade fiscal, a fiscalização desconsiderou a relação de emprego e jurídica, por suposta simulação na terceirização das atividades produtivas da manifestante. QUE o Relatório Fiscal resta incompleto, pela não demonstração e comprovação da subordinação e demais elementos de relação de emprego entre os trabalhadores das terceirizadas e o contribuinte manifestante. Argumenta que a relação de emprego é competência do Ministério do Trabalho e do Emprego e da Justiça do Trabalho. QUE o grau de parentesco entre os sócios da manifestante e seus fornecedores de mão- de-obra não é condão suficiente para embasar a glosa, não havendo óbice algum que vede a prática de tais atos negociais. QUE sobre a alegação do fato de os estabelecimentos terem o mesmo endereço, não há sobreposição de empresas, visto que cada empresa possui seu próprio e independente funcionamento. No caso citado da terceirizada Civitanova, apenas o prédio seria o mesmo. Afirma que o fato de as empresas RHH e Monte Bianco estarem estabelecidas também num mesmo prédio, apenas separadas por uma parede, demonstra que a autoridade fiscal desconhece como funciona o comércio. Argumenta que por uma questão de logística para redução de custos, as empresas estão próximas umas das outras. Fl. 277DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 da Resolução n.º 3302-002.073 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11065.100340/2010-81 QUE o fato de duas terceirizadas – Civitanova e Monte Bianco – possuírem a mesma contadora, Sra. Roseli Maria Kunz, não pode ser utilizado como elemento para desconsiderar aproveitamento de créditos fiscais da manifestante. QUE a migração de funcionários da HENRICH para as terceirizadas pode se explicar pela razão de não tendo serviço numa empresa, sendo dispensados os funcionários que nela trabalharam, é normal que estes busquem novas colocações no mercado. QUE a inexistência de patrimônio das terceirizadas pode ser explicado pelo fato de as empresas do SIMPLES não disporem, em sua maioria, de patrimônio. QUE relativamente as notas fiscais sequenciais defende que a grande maioria dos serviços empregados no beneficiamento, não a totalidade, são realizados pelas empresas citadas na decisão aqui hostilizada. Portanto, isso explicaria a seqüência de notas fiscais em nome da manifestante. Ao mesmo tempo aduz essas ditas empresas estariam cumprindo sim a legislação de regência, emitindo as necessárias notas fiscais sobre suas operações. QUE a suposta dependência financeira ressalta que a relação da manifestante com as empresas citadas era puramente comercial. Por fim, requer que seja sua manifestação de inconformidade recebida; que seja determinado o ressarcimento imediato do crédito postulado no âmbito administrativo da parcela glosada pela autoridade administrativa, devidamente corrigida; e que seja dado provimento a sua manifestação, reconhecendo-se integralmente o crédito pleiteado no presente processo administrativo, determinando a aplicação da Taxa Selic. O colegiado de primeira instância julgou improcedente a manifestação de inconformidade. Inconformado, o sujeito passivo apresentou recurso voluntário, repisando as principais alegações trazidas em manifestação e sustentou, em síntese, 1. em preliminar, (a) a impossibilidade de julgamento do presente processo antes do julgamento definitivo do processo administrativo nº. 11065.001325/2009-18, e (b) a impossibilidade de vinculação da recorrente com as empresas terceirizadas antes de prévia exclusão dessas empresas do SIMPLES e extinção de seu CNPJ; 2. no mérito, a legalidade e validade dos negócios realizados com as empresas terceirizadas e a legitimidade dos créditos postulados, contestando, em diversos tópicos - estabelecimentos em mesmo endereço, objeto social e grau de parentesco entre sócios das empresas, contadora semelhante para as empresas, migração de funcionários da recorrente para empresa terceirizada, inexistência de patrimônio das empresas terceirizadas, exclusividade, para com a recorrente, das atividades das terceirizadas e suposta dependência - as conclusões da fiscalização quanto à simulação nas operações de prestação de serviços. Voto Conselheiro Vinícius Guimarães, Relator. O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os pressupostos e requisitos de admissibilidade para julgamento por esta Turma. Como visto, o litígio versa sobre pedido de ressarcimento de créditos de contribuição social não-cumulativa, os quais foram reconhecidos apenas em parte pela autoridade tributária, uma vez que, no entender da fiscalização, parte dos créditos postulados estavam vinculados a prestações de serviço simuladas, realizadas entre a recorrente e as empresas Civitanova Indústria de Calçados Ltda, Indústria de Calçados Monte Bianco Ltda e RHH Indústria de Calçados Ltda. Fl. 278DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 da Resolução n.º 3302-002.073 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11065.100340/2010-81 Da leitura do relatório fiscal que embasou o despacho decisório, observa-se que a glosa fiscal se deu, essencialmente, pela constatação, por parte da autoridade administrativa, de que as operações entre a recorrente e as empresas terceirizadas eram simuladas e os serviços de industrialização por encomenda prestados eram, na realidade, custos relativos à própria folha de pagamento da recorrente. No referido relatório fiscal, verifica-se que as conclusões fiscais se assentam na investigação de diversas facetas das operações, funcionamento e características das empresas envolvidas, abarcando, por exemplo, a análise do grau de parentesco entre os sócios da recorrente e de seus fornecedores, do local onde os fornecedores desenvolvem suas atividades, do fluxo de funcionários entre as empresas, da emissão de documentos fiscais, do patrimônio dos fornecedores, de sua cadeia produtiva e dos equipamentos utilizados para a produção, das vendas exclusivas e da dependência financeira dos fornecedores para com a recorrente. Em seu recurso voluntário, o sujeito passivo traz elaborada defesa para rechaçar as conclusões da fiscalização, estruturando sua argumentação em tópicos onde procura refutar o entendimento consolidado na decisão administrativa, sustentando, por exemplo: (i) a distinção da personalidade jurídica das empresas (recorrente e terceirizadas), a independência de seu funcionamento e localização -- sócios, empregados, faturamentos, contabilidade, todos esses elementos seriam distintos; (ii) a legalidade da composição societária das empresas, assinalando que o fato de as empresas apresentarem, em seu quadro de sócios, relações de parentesco ou de trabalho não configura qualquer impedimento, que os objetos sociais, apesar de similares, não se confundem e que a desconsideração da personalidade jurídica requer a observância de certos requisitos; (iii) o descabimento do argumento de que as empresas terceirizadas têm mesmo contador para a descaracterização dos créditos pleiteados; (iv) a normalidade da contratação de funcionários da recorrente por empresa terceirizada e a ausência de comprovação, por parte da fiscalização, da existência dos pressupostos legais da relação empregatícia (pessoalidade, não- eventualidade, onerosidade e subordinação) dos empregados das terceirizadas e a empresa recorrente, do vínculo entre as empresas, fato que representaria vício de motivação (ausência) na decisão recorrida, passível de anulação; (v) a normalidade de empresas optantes pelo SIMPLES, como é o caso das terceirizadas, não possuírem patrimônio, a legalidade e normalidade do comodato de maquinário e adiantamentos às empresas terceirizadas; (vi) a legalidade – e normalidade, no ramo coureiro-calçadista, por questões comerciais e de proteção – na prestação de serviços de industrialização por encomenda a um único cliente, a inexistência de elementos que demonstrem qualquer vínculo de subordinação dos empregados das empresas terceirizadas com a recorrente, a idoneidade dos documentos fiscais emitidos pelas empresas prestadoras de serviço – idoneidade não afastada pelo Fisco, a ausência de responsabilidade da recorrente sobre o funcionamento comercial, operações e administração das prestadoras de serviço, não lhe cabendo ser indagada acerca da forma de operação daquelas empresas. (vii) a ausência de comprovação, com provas inafastáveis trazidas pelo Fisco, de que a recorrente tenha agido com dolo, fraude ou simulação, razão pela qual a decisão padece de nulidade total. O referido relatório fiscal que fundamenta o despacho decisório deste processo toma como referência as conclusões fiscais consignadas no RELATÓRIO FISCAL DO AUTO DE INFRAÇÃO – AI DEBCAD No. 37.189.7912 – PROCESSO 11065.001325/2009-18, incluído no presente processo, e os documentos anexos àquele relatório. Ocorre que os documentos constantes do ANEXO DOCUMENTOS DE PROVA, vinculados ao relatório fiscal do processo nº. 11065.001325/2009-18 – todos de conhecimento da recorrente e das empresas terceirizadas -, não foram juntados neste processo, fato que restringe a análise plena dos fatos. Fl. 279DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 da Resolução n.º 3302-002.073 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11065.100340/2010-81 Assim, voto por converter o processo em diligência para que a autoridade competente da unidade de origem proceda à juntada do ANEXO DOCUMENTOS DE PROVA, anexo ao relatório fiscal constante do processo 11065.001325/2009-18, dando ciência ao sujeito passivo desta Resolução e, ao final, do resultado desta diligência, abrindo-lhe o prazo previsto no Parágrafo Único do art. 35 do Decreto nº. 7.574/11. (documento assinado digitalmente) Vinícius Guimarães Fl. 280DF CARF MF Documento nato-digital

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