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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
10054805 #
Numero do processo: 10835.721175/2015-80
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 25 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Fri Aug 25 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Ano-calendário: 2013, 2014 CRÉDITOS. OPERAÇÕES. SIMULAÇÃO. GLOSAS. As aquisições de insumos, mediante operações simuladas, ou seja, realizadas com pessoas jurídicas inativas e/ ou inabilitadas, não geram créditos de COFINS não cumulativo, passíveis de descontos da contribuição apurada sobre o faturamento mensal, devendo ser glosados os créditos aproveitados indevidamente sobre tais operações. RESSARCIMENTO. REPETIÇÃO/COMPENSAÇÃO. CRÉDITOS. DEPRECIAÇÃO. FRETE. CERTEZA/LIQUIDEZ. ÔNUS. Nos pedidos de ressarcimento/compensação, o ônus de comprovar a certeza e liquidez do crédito financeiro declarado/compensado é do contribuinte, mediante a apresentação de demonstrativo de apuração do valor do reclamado, acompanhado dos documentos fiscais (Notas Fiscais de Compras/Livros Fiscais) e contábeis (Livro Diário/Razão), bem como das respectivas memórias de cálculo. RESSARCIMENTO. CRÉDITOS DESCONTADOS. DCOMP. JUROS/ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. SELIC. IMPOSSIBILIDADE. Na compensação de ressarcimento de saldo credor trimestral de créditos do COFINS não cumulativo com débitos tributários vencidos, mediante apresentação/ transmissão de Dcomp, não se aplica a atualização monetária/pagamento de juros compensatórios à taxa Selic, tendo em vista que não há qualquer óbice por parte da Autoridade administrativa a essa modalidade de utilização do crédito financeiro.
Numero da decisão: 3301-012.835
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3301-012.832, de 25 de julho de 2023, prolatado no julgamento do processo 10835.900746/2013-89, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Ari Vendramini, Laercio Cruz Uliana Junior, José Adão Vitorino de Morais, Juciléia de Souza Lima, Sabrina Coutinho Barbosa e Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente).
Nome do relator: RODRIGO LORENZON YUNAN GASSIBE
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OPERAÇÕES. SIMULAÇÃO. GLOSAS. As aquisições de insumos, mediante operações simuladas, ou seja, realizadas com pessoas jurídicas inativas e/ ou inabilitadas, não geram créditos de COFINS não cumulativo, passíveis de descontos da contribuição apurada sobre o faturamento mensal, devendo ser glosados os créditos aproveitados indevidamente sobre tais operações. RESSARCIMENTO. REPETIÇÃO/COMPENSAÇÃO. CRÉDITOS. DEPRECIAÇÃO. FRETE. CERTEZA/LIQUIDEZ. ÔNUS. Nos pedidos de ressarcimento/compensação, o ônus de comprovar a certeza e liquidez do crédito financeiro declarado/compensado é do contribuinte, mediante a apresentação de demonstrativo de apuração do valor do reclamado, acompanhado dos documentos fiscais (Notas Fiscais de Compras/Livros Fiscais) e contábeis (Livro Diário/Razão), bem como das respectivas memórias de cálculo. RESSARCIMENTO. CRÉDITOS DESCONTADOS. DCOMP. JUROS/ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. SELIC. IMPOSSIBILIDADE. Na compensação de ressarcimento de saldo credor trimestral de créditos do COFINS não cumulativo com débitos tributários vencidos, mediante apresentação/ transmissão de Dcomp, não se aplica a atualização monetária/pagamento de juros compensatórios à taxa Selic, tendo em vista que não há qualquer óbice por parte da Autoridade administrativa a essa modalidade de utilização do crédito financeiro. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3301-012.832, de 25 de julho de 2023, prolatado no julgamento do processo 10835.900746/2013-89, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente Redator AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 83 5. 72 11 75 /2 01 5- 80 Fl. 9769DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3301-012.835 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10835.721175/2015-80 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Ari Vendramini, Laercio Cruz Uliana Junior, José Adão Vitorino de Morais, Juciléia de Souza Lima, Sabrina Coutinho Barbosa e Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de recurso voluntário interposto contra a decisão da DRJ que julgou improcedente a manifestação de inconformidade interposta contra o Despacho Decisório que deferiu parcialmente o Pedido de Ressarcimento (PER) e homologou em parte as Dcomp vinculadas a este processo, até o limite do crédito financeiro deferido. A Delegacia da Receita Federal do Brasil em Presidente Prudente/SP reconheceu parcialmente o direito creditório pleiteado, referente ao(s) crédito(s) do COFINS e homologou a(s) Dcomp(s) até o limite reconhecido, nos termos dos despachos decisórios. Inconformada com o deferimento parcial do PER e, consequentemente, com a homologação parcial das Dcomp, a recorrente apresentou manifestação de inconformidade, alegando razões, assim resumidas por aquela DRJ: a) Da “Depreciação”; b) DOS FRETES INTERNACIONAIS; c) DOS FORNECEDORES INABILITADOS PERANTE AS SECRETARIAS ESTADUAIS DE FAZENDA; d) Da boa fé da autuada; e) Do Princípio da Verdade Material; f) Da Publicidade da Declaração de “Inapta” e “não habilitado” dos Fornecedores; g) DA CORREÇÃO PELA TAXA SELIC; Analisada a manifestação de inconformidade, aquela DRJ julgou-a improcedente, conforme Acórdão nº 009-71.798, assim ementado: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano-calendário: 2013, 2014 PIS/PASEP - COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. ILEGITIMIDADE. PESSOA JURÍDICA IRREGULAR. A realização de transações com pessoas jurídicas irregulares, com fortes indícios de terem sido inseridas na cadeia produtiva com único propósito de gerar crédito na sistemática da não cumulatividade, compromete a liquidez e certeza do pretenso crédito, o que autoriza a sua glosa, sendo insuficiente para afastá-la, nesse caso, a prova do pagamento do preço e do recebimento dos bens adquiridos. Intimada dessa decisão, em síntese abaixo, a recorrente interpôs recurso voluntário, requerendo a reversão da glosa dos créditos descontados sobre os custos/despesas incorridos com: 1) depreciação de bens do ativo imobilizado: alegou que apresentou as planilhas eletrônicas contendo as informações solicitadas pela Fiscalização e que não houve Fl. 9770DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3301-012.835 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10835.721175/2015-80 opção de apropriação acelerada; a Fiscalização teve acesso à apuração do crédito informado nas planilhas “APURAÇÃO VITAPELI BENFEITORIAS (DEPRECIAÇÃO), BENFEITORIAS 2014 RECEITA FEDERAL e “Lincoln ApropriaçãoimobilizadoPIS_e_COFINS-PelliMatri 2011”, bem como a toda parte contábil e fiscal das operações; não é papel seu elaborar planilha nos moldes requeridos pela Fiscalização; bastaria ter cruzado as informações fiscais e contábeis para aferir a exatidão do crédito e não exigir a elaboração de uma obrigação acessória não prevista em lei; 2) frete internacional: os fretes foram contratados com empresas sediadas no País; o direito de descontar crédito sobre tais despesas está previsto no inciso IX do art. 3º, da Lei nº 10.833/2003, c/c o inciso II do art. 15, desta mesma lei; 3) aquisições de insumos de pessoas jurídicas inabilitadas perante as Secretarias Estaduais de Fazenda, em momento posterior às operações: alegou que agiu de boa-fé e que as operações foram realizadas antes de tais empresas terem seus cadastros baixados na RFB e no Sintegra; assim, nos termos da decisão do STJ no julgamento do REsp 1.148.444, sob o regime de recursos repetitivos, tem direito aos créditos descontados sobre aquisições de insumos de tais empresas; não há provas nos autos de que tinha conhecimento da inexistência, de fato, dos fornecedores; (...) e, 4) por fim, defendeu o direito de ter o seu ressarcimento corrigido pela taxa Selic, tendo em vista o decurso temporal entre o pedido e o deferimento. Em síntese, é o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O recurso voluntário atende aos requisitos do art. 67 do Anexo II do RICARF; assim dele conheço. Quanto ao pedido de reunificação dos processos, ressaltamos que foram formados dois lotes, englobando todos os processos da recorrente, que serão julgados na sistemática de recursos repetitivos, nos termos dos §§ 1º e 2º do art. 47, do RICARF. Um lote de 15 processos que tem como paradigma o processo em discussão e outro de 5 de processos tem como paradigma o de nº 10835.721100/2016-80. Ambos estão sendo julgados, nesta sessão, sendo que decisão dos paradigmas será aplicada aos respectivos lotes. Assim, está sendo atendido o seu pedido. As questões de mérito, opostas nesta fase recursal, abrangem o direito de a recorrente descontar créditos das contribuições sobre: 1) encargos de depreciação; 2) frete internacional; 3) aquisições de insumos (couro cru) de pessoas jurídicas declaradas inaptas no CNPJ e não habilitadas no Sintegra; e, 4) atualização monetária do ressarcimento deferido/compensado pela taxa Selic. As Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003 que instituíram o regime não cumulativo para o PIS e Cofins, respectivamente, vigentes à época dos fatos geradores dos PER em discussão, assim dispunham, quanto ao aproveitamento de créditos: -Lei nº 10.637/2002: Fl. 9771DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3301-012.835 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10835.721175/2015-80 Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei nº 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; (...) § 1 o O crédito será determinado mediante a aplicação da alíquota prevista no caput do art. 2 o desta Lei sobre o valor: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) I - dos itens mencionados nos incisos I e II do caput, adquiridos no mês; (...) § 2 o Não dará direito a crédito o valor: (...) VI - máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços.(Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) VII - edificações e benfeitorias em imóveis de terceiros, quando o custo, inclusive de mão-de-obra, tenha sido suportado pela locatária; (...) § 1 o O crédito será determinado mediante a aplicação da alíquota prevista no caput do art. 2 o desta Lei sobre o valor: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) I - dos itens mencionados nos incisos I e II do caput, adquiridos no mês; (...) III - dos encargos de depreciação e amortização dos bens mencionados nos incisos VI, VII e XI do caput, incorridos no mês; (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (...) § 3 o O direito ao crédito aplica-se, exclusivamente, em relação: I - aos bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País; II - aos custos e despesas incorridos, pagos ou creditados a pessoa jurídica domiciliada no País; (...) - Lei nº 10.833/2003: Art. 3 o Do valor apurado na forma do art. 2 o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei nº 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, Fl. 9772DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3301-012.835 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10835.721175/2015-80 ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi. (...) VI - máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros, ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços; (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) VII - edificações e benfeitorias em imóveis próprios ou de terceiros, utilizados nas atividades da empresa; (...) IX - armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor. (...) §1 o Observado o disposto no §15 deste artigo, o crédito será determinado mediante a aplicação da alíquota prevista no caput do art. 2 o desta Lei sobre o valor: (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008) (Produção de efeito) I - dos itens mencionados nos incisos I e II do caput, adquiridos no mês; (...). III - dos encargos de depreciação e amortização dos bens mencionados nos incisos VI e VII do caput, incorridos no mês; (...) § 3 o O direito ao crédito aplica-se, exclusivamente, em relação: I - aos bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País; II - aos custos e despesas incorridos, pagos ou creditados a pessoa jurídica domiciliada no País; (...) § 14. Opcionalmente, o contribuinte poderá calcular o crédito de que trata o inciso III do § 1 o deste artigo, relativo à aquisição de máquinas e equipamentos destinados ao ativo imobilizado, no prazo de 4 (quatro) anos, mediante a aplicação, a cada mês, das alíquotas referidas no caput do art. 2 o desta Lei sobre o valor correspondente a 1/48 (um quarenta e oito avos) do valor de aquisição do bem, de acordo com regulamentação da Secretaria da Receita Federal. (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) (...) Art. 15. Aplica-se à contribuição para o PIS/PASEP não-cumulativa de que trata a Lei n o 10.637, de 30 de dezembro de 2002, o disposto: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) I - nos incisos I e II do § 3 o do art. 1 o desta Lei; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) II - nos incisos VI, VII e IX do caput e nos §§ 1 o e 10 a 20 do art. 3 o desta Lei;(Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) III - nos §§ 3 o e 4 o do art. 6 o desta Lei; (...) Assim, considerando estes dispositivos legais, passemos à análise das glosas dos créditos impugnados nesta fase recursal. 1) Depreciação/amortização Fl. 9773DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3301-012.835 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10835.721175/2015-80 Segundo os incisos VI e VII, a pessoa jurídica pode descontar créditos em relação aos bens do ativo imobilizado utilizados na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços, e também em relação às edificações e benfeitorias em imóveis próprios ou de terceiros, utilizados nas atividades da empresa. Os créditos, conforme disposto no § 1º, inciso III, do art. 3º, citados e transcritos anteriormente, serão determinados sobre os encargos de depreciação e amortizações dos respectivos bens escriturados mensalmente. Posteriormente, a Lei nº 10.865/2004, incluiu naquele artigo o § 14, dando à pessoa jurídica a opção de determinar os créditos, no prazo de 4 (quatro) anos, mediante a aplicação, a cada mês, das alíquotas de 1,65% e 7,60%, sobre o valor correspondente a 1/48 (um quarenta e oito avos) do valor de aquisição do bem, de acordo com regulamentação da Secretaria da Receita Federal. Conforme demonstrado nos autos, mais especificamente no Termo de Verificação Fiscal (TVF) e na decisão recorrida, a glosa efetuada pela Fiscalização teve como fundamento a falta de comprovação da certeza e liquidez dos créditos descontados pelo contribuinte. Consta expressamente daquele Termo: “APURAÇÃO VITAPELI BENFEITORIAS (DEPRECIAÇÃO”", "BENFEITORIAS 2014 RECEITA FEDERAL" e "Lincoln ApropriacaolmobilizadoPIS_e_COFINS-PelliMatriz 2011". Este último arquivo, que apresenta os mapas de apropriação de encargos de depreciação traz apenas os totais mensais cujas 48 parcelas tenham algum reflexo nos anos de 2013 e 2014, sem listar as notas fiscais de aquisição das mercadorias componentes desses mesmos totais”. O contribuinte foi intimado a apresentar planilha com os dados necessários à análise dos créditos da contribuição, descontados dos encargos de depreciação de bens do ativo imobilizado. Contudo, recebida a intimação não a atendeu. No recurso voluntário, a recorrente alega que não está obrigada a apresentar planilha nos moldes requerido pela Fiscalização. Segundo os dispositivos legais citados e transcritos anteriormente, os créditos vinculados aos bens do ativo imobilizado são determinados sobre os encargos de depreciação dos respectivos bens ou, opcionalmente, no prazo de 4 (quatro) anos, sobre 1/48 (um quarenta e oito avos) do valor de aquisição. De fato, o contribuinte não é obrigado a apresentar planilhas nos moldes solicitados pela Fiscalização, mas é sua obrigação demonstrar, mediante planilhas, os valores dos créditos descontados/pleiteados, vinculados aos referidos bens do ativo imobilizado, apresentá-las à Fiscalização ou, juntamente com a manifestação de inconformidade, acompanhadas da memória de cálculo dos valores descontados e das notas fiscais dos bens, informando suas utilizações e localizações, bem como o método adotado para apuração dos créditos descontados. Ressaltamos que a planilha “APURAÇÃO VITAPELI BENFEITORIAS (DEPRECIAÇÃO)", "BENFEITORIAS 2014 RECEITA FEDERAL" e "Lincoln ApropriacaolmobilizadoPIS_e_COFINS-PelliMatriz 2011” não permite averiguar a certeza e liquidez dos créditos descontados. Nos pedidos de restituição, ressarcimento e compensação de crédito financeiro contra a Fazenda Nacional, o ônus de provar a certeza e a liquidez do valor pleiteado e declarado/compensado é do requerente e não do Fisco. Fl. 9774DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3301-012.835 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10835.721175/2015-80 O Decreto nº 70.235, de 1972, assim dispõe quanto à impugnação (manifestação de inconformidade): Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência. Art. 16. A impugnação mencionará: (...); III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (...). Com relação a provas, a Lei nº 13.105, de 16/3/2015 (Novo Código de Processo Civil), assim dispõe: Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; (...). Também, a Lei nº 9.784, de 29/1/1999, que regulamenta o processo administrativo, determina: Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no artigo 37 desta Lei. No presente caso, conforme demonstrado, em momento algum, o contribuinte não demonstrou a certeza e liquidez dos créditos referentes à depreciação e amortização. Assim, a glosa dos créditos descontados sobre depreciações e amortizações, efetuada pela Fiscalização, deve ser mantida. 2) Fretes internacionais De acordo com o inciso IX do art. 3º das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, citados e transcritos anteriormente, a pessoa jurídica tem direito de descontar créditos sobre as despesas com frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor. A DRJ manteve a glosa dos créditos sobre os fretes internacionais sob o fundamento de que a grande maioria das notas fiscais apresentadas pela recorrente são da empesa Premium Internacional Freight Agency, prestadora de serviços na área de comércio exterior, inclusive fretes. Ocorre que nas cópias das notas fiscais apresentadas não é possível verificar que tal empresa contratou transportadoras que possuem filiais no Brasil. No recurso voluntário, a recorrente alega que juntou aos autos as notas fiscais das contratações dos fretes nas quais restou inequívoco que foram contratados com empresas sediadas no Pais, informação facilmente verificada em uma simples consulta ao CNPJ, conforme cópia que reproduziu no recurso voluntário às fls. 10400. A recorrente carreou aos autos a documentação às fls. 8740/9418, visando comprovar as despesas com frete na operação de venda dos bens processados/industrializados destinados à venda. Fl. 9775DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3301-012.835 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10835.721175/2015-80 Do exame da documentação, verificamos que foram apresentadas apenas cópias de 8 (oito) notas fiscais, sendo 6 (seis) emitidas pela empresa Premium International Freight Agency, CNPJ 01.713.104/0001-06, às fls. 8747; 8757; 7759; 8783; 8785; e 8789, e mais 2 (duas) emitidas pela empresa Euro-América Assessoria, Despachos e Transportes Ltda., às fls. 9308 e fls. 9361. Os demais documentos são cópias, dentre outros, de: Recibos, Cartas de Cobrança, Comprovantes de Depósitos Bancários, Instruções de Pagamento ao Exportador, Notificações de Exportação, Notas de Crédito, Notas de Débito. Ao analisar as referidas notas fiscais, verificamos que todas são de reembolso de despesas diversas. Embora, dentre as despesas nelas informadas, constem reembolso de fretes, não é possível identificar a natureza dos fretes e, principalmente, se foram pagos a empresas sediadas no País. Além disto, a prova de que foram despesas de frete incorridas na operação de venda deve ser feita, mediante apresentação de Nota Fiscal de Prestação de Serviços, com descrição/identificação do frete prestado e/ ou de Conhecimentos de Transportes Rodoviários de Cargas (CTRC). Conforme já ressaltado no item 1, imediatamente anterior, nos pedidos de ressarcimento/compensação de créditos das contribuições descontados de insumos, o ônus de provar a certeza e a liquidez do valor pleiteado e declarado/compensado é do requerente e não do Fisco. Assim, não tendo a recorrente demonstrado e comprovada a certeza e a liquidez dos créditos descontados das despesas com frete na operação de venda, deve ser mantida a glosa dos créditos, efetuada pela Fiscalização. 3) Créditos sobre aquisição de couro cru de fornecedores inabilitados A autoridade administrativa, conforme discriminado no Termo de Verificação Fiscal (TVF) às fls. 296/313, parte integrante do despacho decisório, glosou os créditos sobre as operações efetuadas com empresas inabilitadas perante as Secretarias Estaduais de Fazenda, tendo em vista que se trata de pessoas jurídicas com situação cadastral irregular, inativas, inexistentes de fato, omissas nas entregas de declarações tributárias e, ainda, a inocorrência das operações. No TVF constam os fundamentos das glosas referentes a cada uma das pessoas jurídicas cujas operações foram consideradas irregulares e os motivos, conforme reprodução, a seguir: a) Aliança Comércio de Couros Ltda. - ME (CNPJ 15.614.057/0001-58) e Leather Atacadista Ltda. - ME (CNPJ 18.434.759/0001-48): Estes fornecedores foram objeto do Ofício RFB/DRF/PPE/GABIN n° 480, de 23 de dezembro de 2015, destinado à Inspetoria de Eunápolis/BA, da Secretaria de Estado da Fazenda da Bahia. Em resposta, obtivemos a seguinte explanação: "As empresas foram criadas com a intenção de sonegar e gerar créditos para outros estados e empresas do estado da Bahia. Não foram encontradas funcionando nos endereços fornecidos no cadastro da Sefaz/BA. Todos os documentos das empresas INAPTAS são inidôneos (...) Não foram encontradas nem as empresas, nem sócios, portanto nenhuma documentação, apenas notas fiscais eletrônicas anexas a este ofício." A explanação do fisco estadual é clara em reconhecer a inexistência de fato dessas duas empresas, o que justifica a glosa integral dos créditos apropriados pela fiscalizada com base em notas fiscais por elas emitidas. b) Flay Comércio e Representações Ltda. - ME (CNPJ 18.065.570/0001-25): Fl. 9776DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3301-012.835 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10835.721175/2015-80 Este fornecedor foi objeto do Ofício RFB/DRF/PPE/GABIN n° 487, de 23 de dezembro de 2015, destinado à Superintendência Regional da Fazenda em Uberlândia, da Secretaria de Estado da Fazenda de Minas Gerais. A referida unidade administrativa informou-nos publicação ocorrida na Imprensa Oficial do Governo do Estado de Minas Gerais, datado de 07/05/2014,em que consta: "Por ficar constatada a inexistência do estabelecimento no endereço inscrito, a indicação de dados cadastrais falsos quando da segunda alteração contratual (falsificação de documento de sócio inserido) e a sua utilização com dolo ou fraude, fica o contribuinte (...) representado por seus sócios e coobrigados, cientes de que, a partir da data desta publicação, sua inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS estará cancelada de ofício, com efeitos retroativos a 14/11/2013(...)" (...) c) Pernambuco Comércio de Couros Ltda. - ME (CNPJ 13.462.967/0001-37): A empresa supra, foi objeto do Ofício RFB/DRF/PPE/GABIN n° 491, de 23 de dezembro de 2015, destinado à sede da Secretaria de Estado da Fazenda de Pernambuco. Nos dizeres do próprio fisco estadual, "o referido contribuinte iniciou suas atividades em 06/04/2011, com a atividade Comércio Atacadista de Couros, Lãs, Peles. Permaneceu habilitado junto ao CACEPE até 18/11/2014, quando teve sua inscrição bloqueada, por não ter sido localizado no seu endereço (...)” Como o motivo da inabilitação foi a ausência do contribuinte no endereço informado, entendemos inexistente a empresa e inidôneas todas as notas emitidas por ele desde o suposto início de suas atividades. d) S S Comércio de Couro de ltaperuna Ltda. (CNPJ 11.514.127/0001-45), J A Comércio de Couros Ltda. - ME (CNPJ 10.436.074/0002-00), Garcia e Santos Indústria e Comércio Ltda. - ME (CNPJ 14.487.160/0001-11), Planície do Rio Indústria e Comércio de Alimentos Ltda. (CNPJ 10.834.766/0001-25), Ana Cláudia de Andrade Silveira - ME (CNPJ 13.814.057/0001-76): Esses contribuintes foram objeto do Ofício RFB/DRF/PPE/GABIN n° 493, de 23 de dezembro de 2015, destinado à Secretaria de Estado da Fazenda do Rio de Janeiro, inspetoria de ltaperuna. Relativamente à J A Comércio de Couros, relata o Auditor-Fiscal estadual: "constatei que o contribuinte não se encontrava em atividade no local em que está cadastrado, após diversas tentativas de contato nas residências vizinhas, sendo sempre informado do desconhecimento de qualquer local, nos arredores, de curtimento e comércio de produtos não comestíveis de origem animal." Por sua, vez, quanto à diligência sobre a empresa S S Comércio de Couro de Itaperuna Ltda., eis a constatação in loco: "(...)constatou-se no local, uma área rural, a existência de um imóvel residencial, onde mora o sócio Marcelo Silveira, havendo ao lado um terreno vazio seguido por um pequeno imóvel ainda em construção que, segundo informações do Sr. Marcelo Silveira, será aonde (sic) virá a funcionara empresa”. Quanto à Planície do Rio, diz o fisco estadual carioca que "cessou suas atividades sem a devida comunicação de pedido de baixa de inscrição, pedido de paralisação temporária ou pedido de alteração de endereço à repartição competente." Por fim, a contribuinte Ana Cláudia de Andrade Silveira - ME havia sido objeto de outro ofício, o de n° 492/2015, direcionado à unidade administrativa da Barra da Tijuca. No entanto, a diligência foi requerida, internamente, também à unidade Itaperuna, que, juntamente com a empresa Garcia e Santos Comércio de Fl. 9777DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 3301-012.835 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10835.721175/2015-80 Couro Ltda. - ME, concluiu pela inexistência fática de ambas, em diligência realizada nos respectivos endereços. Assim se manifestou o servidor designado para realização dessas diligências: "conforme processos E-04/019/104/2014 e e-04/019/343/2014, as empresas Garcia e Santos Comércio de Couro Ltda. (1E: 79.525.898) e Ana Cláudia de Andrade Silveira (1E: 79.682.713) nunca funcionaram no endereço informado." Portanto, tratam-se de empresas inaptas a gerar qualquer tipo de crédito tributário para a fiscalizada, em virtude da inexistência fática desses estabelecimentos. e) Norte Sul Comércio de Couros Ltda. - ME (CNPJ 18.281.707/0001- 89): O fornecedor acima foi objeto do Ofício RFB/DRF/PPE/GABIN n° 494, de 23 de dezembro de 2015, destinado à Secretaria de Estado da Fazenda do Rio de Janeiro, inspetoria de Santo Antônio de Pádua. O retorno do fisco estadual, neste caso, assim dissertou: "a inscrição estadual da empresa em questão encontra-se na condição cadastral de 'impedida', em virtude do contribuinte não ter sido localizado pela fiscalização no endereço cadastrado no banco de dados da SEFAZ/RJ (...) foram tentadas comunicação (sic) com o contribuinte, por via postal e telefônica com o contabilista responsável, não tendo obtido êxito. Mais um caso de evidente inexistência de estabelecimento que não permite a aceitação das notas fiscais por ele emitidas para fins de creditamento tributário. f) Elegance In Leather Indústria e Comércio de Couros Ltda. (CNPJ 13.140.310/0001-53): A empresa supra foi objeto do Ofício RFB/DRF/PPE/GABIN n° 495, de 23 de dezembro de 2015, destinado à Secretaria de Estado da Fazenda do Rio Grande do Sul, Delegacia de Novo Hamburgo. Em resposta, obtivemos a informação de que a empresa em comento fora baixada de ofício em 06/08/2014, por conta de diligência realizada nesta data que concluiu que a "empresa não se encontra no endereço cadastrado conforme informação do proprietário do imóvel", relatando ainda a completa ausência de informações acerca da época de encerramento de suas atividades. Ademais, nenhum outro contribuinte foi encontrado no local. Por todo o exposto, constata esta fiscalização pela inexistência fática de mais um fornecedor da fiscalizada, glosando integralmente as notas por ele emitidas dentro do período sob exame. g) Palcor-Palmares Comércio e Indústria de Couros Ltda. - EPP (CNPJ n° 18.001.618/0001-31): A empresa também foi objeto de ofícios reiterados destinados à Secretaria de Fazenda de Pernambuco. Apesar da repetição dos pedidos, não foram obtidas respostas do referido órgão. A despeito disso, optou esta fiscalização pela glosa das aquisições desse fornecedor em razão da existência de significativa quantidade de notas fiscais com veículos transportadores inaptos para o transporte da quantidade de couro informada, sempre na casa de algumas toneladas por documento fiscal. Tratam-se de motocicletas e veículos de passeio de pequeno porte, portanto incapazes de carrear a quantidade de couro informada. Some-se a isso a ausência de carimbos de passagem em divisas de estados em todos os Danfes apresentados e não há como certificar o efetivo transporte das mercadorias adquiridas desse fornecedor. A documentação utilizada pela Fiscalização, para a instrução dos autos e para fundamentar a glosa dos créditos, comprova que as operações de venda de couro cru para o contribuinte, de fato, foram simuladas. Fl. 9778DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 3301-012.835 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10835.721175/2015-80 Ressaltamos que as tela de Consulta Pública ao Cadastro dos fornecedores nas respectivas Secretarias Estaduais, por si só, não comprovam suas existências ativas e muito menos que realizaram operações de compras de couro para revenda ou para beneficiamento/ industrialização e venda. Também nas telas consulta ao SINTEGRA carreadas aos autos pela recorrente, consta expressamente: “As informações relativas a IDENTIFICAÇÃO, ENDEREÇO e Atividade Econômica do estabelecimento estão baseadas em dados fornecidos pelo próprio contribuinte. Não valem corno certidão de sua efetiva existência de fato e de direito...”. No julgamento do processo nº 15940.000297/2007-45, sobre essa mesma matéria, desse mesmo contribuinte, a 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, no julgamento do recurso especial interposto pela Fazenda Nacional, deu-lhe provimento, nos termos do Acórdão nº 9303-006.318, assim ementado: PIS. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. PESSOAS JURÍDICAS INEXISTENTES. IMPOSSIBILIDADE. Correta a glosa dos créditos quando a fiscalização comprova a inexistência de fato das pessoas jurídicas e, além disso, demonstra com efetividade a inexistência da relação negocial de aquisição das mercadorias, ante a falta de comprovação dos pagamentos. Cumpre à pessoa jurídica comprovar de maneira inequívoca o seu direito creditório. Recurso Especial do Procurador Provido. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por maioria de votos, em dar-lhe provimento, vencida a conselheira Tatiana Midori Migiyama, que lhe negou provimento. Quanto à suscitada aplicação da decisão do STJ no julgamento do REsp nº 1.148.444, ao presente caso, ao contrário do entendimento da recorrente, essa decisão aplica-se somente aos casos em que houve, de fato, as operações, mas os vendedores deixaram de recolher os tributos devidos. No presente caso, conforme já ressaltado e demonstrado nos autos, de fato, não houve operações de compra e venda de couro cru e sim simulações. Assim, demonstrado pela Fiscalização que as referidas pessoas jurídicas, de fato, eram inexistentes e que, ao emitirem as notas fiscais de vendas de couro cru para a recorrente, simularam as operações, a glosa dos créditos descontados sobre tais aquisições deve ser mantida. 4) Atualização monetária pela Selic do ressarcimento deferido/compensado. A incidência da atualização monetária do ressarcimento do saldo credor trimestral do PIS não cumulativo, pela Selic, reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp nº 1.767.945, sob a sistemática dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, depois de decorridos 360 (trezentos e sessenta dias) do protocolo e/ ou transmissão do respectivo pedido de ressarcimento não se aplica às Declarações de Compensação (Dcomp) . Essa decisão, por força do § 2º do artigo 62 do RICARF aplica-se somente aos Pedidos de Ressarcimento (PER). Na compensação de crédito financeiro contra a Fazenda Nacional, inclusive de ressarcimentos de tributos, com débitos tributários vencidos do próprio contribuinte, mediante a apresentação/transmissão de Dcomp, não há quaisquer obstrução e/ ou retardamento por parte da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) à sua realização. Fl. 9779DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 3301-012.835 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10835.721175/2015-80 A extinção de débito tributário vencido, mediante Dcomp, é uma das modalidades de extinção da obrigação tributária, tal qual o pagamento em espécie e/ ou outras modalidades, nos termos do artigo 156, inciso II. A Lei nº 9.430/96 que instituiu a compensação de créditos financeiros líquidos e certos contra a Fazenda Nacional, com débitos tributários vencidos do mesmo contribuinte, assim dispõe: Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. (...) § 2 o A compensação declarada à Secretaria da Receita Federal extingue o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação. Ressaltamos mais uma vez que a compensação, mediante Dcomp, se dá na data de sua transmissão, quando, de fato, ouve o encontro de contas entre o crédito (ressarcimento) e os débitos declarados/compensados. Assim, não há como afirmar que houve obstrução ou retardamento do Fisco para o reconhecimento do crédito/ressarcimento declarado/compensado pelo contribuinte, mediante a transmissão da Dcomp. Em face do exposto, nego provimento ao recurso voluntário do contribuinte. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47 do Anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente Redator Fl. 9780DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10980.921019/2012-09
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Fri Aug 27 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Nov 08 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/08/2005 a 31/08/2005 COMPENSAÇÃO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES. O STF, no julgamento do RE nº 574.076/PR, manifestou o entendimento pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, por corresponder rubrica não integrante do faturamento, modulando-se os efeitos para sua aplicação a partir de 15/03/2017, preservando-se as ações judiciais e administrativas protocoladas antes desta data. Aplicação do artigo 62, § 1º, II, “b” e § 2º do RICARF.
Numero da decisão: 3301-010.982
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer do recurso voluntário para dar parcial provimento, reconhecendo-se o direito de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, cabendo à unidade de origem a apuração do crédito. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3301-010.938, de 27 de agosto de 2021, prolatado no julgamento do processo 10980.921017/2012-10, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Marco Antônio Marinho Nunes – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Ari Vendramini, Salvador Candido Brandao Junior, Carlos Delson Santiago (suplente convocado), Semíramis de Oliveira Duro, Jucileia de Souza Lima, Marco Antônio Marinho Nunes (Presidente Substituto). Ausente(s) o conselheiro(a) Jose Adão Vitorino de Morais, o conselheiro(a) Liziane Angelotti Meira, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Marco Antonio Marinho Nunes e pelo(a) conselheiro(a) Carlos Delson Santiago.
Nome do relator: Salvador Cândido Brandão Junior
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/08/2005 a 31/08/2005 COMPENSAÇÃO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES. O STF, no julgamento do RE nº 574.076/PR, manifestou o entendimento pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, por corresponder rubrica não integrante do faturamento, modulando- se os efeitos para sua aplicação a partir de 15/03/2017, preservando-se as ações judiciais e administrativas protocoladas antes desta data. Aplicação do artigo 62, § 1º, II, “b” e § 2º do RICARF. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer do recurso voluntário para dar parcial provimento, reconhecendo-se o direito de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, cabendo à unidade de origem a apuração do crédito. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3301-010.938, de 27 de agosto de 2021, prolatado no julgamento do processo 10980.921017/2012-10, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Marco Antônio Marinho Nunes – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Ari Vendramini, Salvador Candido Brandao Junior, Carlos Delson Santiago (suplente convocado), Semíramis de Oliveira Duro, Jucileia de Souza Lima, Marco Antônio Marinho Nunes (Presidente Substituto). Ausente(s) o conselheiro(a) Jose Adão Vitorino de Morais, o conselheiro(a) Liziane Angelotti Meira, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Marco Antonio Marinho Nunes e pelo(a) conselheiro(a) Carlos Delson Santiago. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 98 0. 92 10 19 /2 01 2- 09 Fl. 74DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3301-010.982 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.921019/2012-09 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de declaração de compensação realizado pela contribuinte em PER/DCOMP, informando um crédito de COFINS decorrente de pagamento indevido ou a maior. A Secretaria da Receita Federal do Brasil proferiu despacho decisório para não homologar a compensação declarada, sob o fundamento de que foram localizados um ou mais pagamentos integralmente utilizados para quitação dos débitos declarados pelo contribuinte, não restando saldo disponível paro o crédito pretendido. Cientificada, a contribuinte apresentou manifestação de inconformidade para instaurar o contencioso administrativo, afirmando que a decisão que não homologou a compensação deve ser revista, na medida em que seu crédito decorre da indevida inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, em afronta ao artigo 2º da Lei Complementar 70/1991 e artigo 3º da Lei Complementar 07/1970, conjugados com o artigo 3º da Lei nº 9.718/1998, que estabelecem a incidência das contribuições sobre o faturamento mensal. Afirma, portanto, que o valor do ICMS está embutido no preço das mercadorias, mas constitui um ônus fiscal, não podendo ser considerado faturamento, o qual corresponde a um recebimento derivado de um negócio jurídico, como a venda de mercadoria ou prestação de serviços. A DRJ julgou improcedente a manifestação de inconformidade apresentada, nos termos do acórdão, assim ementado: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/08/2005 a 31/08/2005 RESTITUIÇÃO. CRÉDITO INEXISTENTE. Comprovado nos autos que o crédito pleiteado foi integralmente utilizado pela contribuinte na extinção de débitos de sua responsabilidade, indefere-se o pedido de restituição. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. Incabível a exclusão do valor devido a título de ICMS da base de cálculo da Cofins (ou do PIS), pois aludido valor é parte integrante do preço das mercadorias e dos serviços prestados, exceto quando referido imposto é cobrado pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de substituto tributário, o que não consta ser o caso da interessada. Fl. 75DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3301-010.982 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.921019/2012-09 Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Notificada da decisão, a Contribuinte apresentou recurso voluntário, reiterando seus argumentos e requerendo a aplicação do artigo 62, § 1º, II, “b” e § 2º do RICARF, suscitando a aplicação da decisão do STF, em sede de repercussão geral, no RE nº 574.706, proferida em 15/03/2017, argumentando que se trada de decisão definitiva. Junta memória de cálculo de apuração da COFINS e o balancete contábil. É a síntese do necessário. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O recurso voluntário é tempestivo e atende os requisitos da legislação. Cinge a controvérsia na possibilidade do reconhecimento de um recolhimento indevido a ser restituído, em razão da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. O despacho decisório eletrônico foi proferido a partir de simples cruzamentos de informações eletrônicas, não homologando a compensação, nos seguintes termos: A análise do direito creditório está limitada ao valor do "crédito original na data de transmissão" informado no PER/DCOMP, correspondendo a 87.765,40 A partir das características do DARF discriminado no PER/DCOMP acima identificado, foram localizados um ou mais pagamentos, abaixo relacionados, mas integralmente utilizados para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP. O significado que se extrai do despacho decisório é que a Recorrente apresentou o PER/DCOMP, mas não realizou a retificação da DCTF do período correspondente, para que o valor da dívida constituída por declaração fosse inferior ao valor da DARF quitada. No sistema da Receita Federal era esta a informação existente quando do despacho decisório proferido nestes autos, daí porque não foi reconhecido este montante de crédito pleiteado pela Recorrente. Ressalte-se que esta colenda turma tem manifestado o entendimento de que a retificação das declarações pode ser feita antes ou depois do despacho decisório. Este critério temporal é irrelevante para fins de reconhecimento do direito creditório. Isso porque retificação da DCTF e da DACON, por si só, não se presta para solidificar a liquidez e certeza do crédito pleiteado pelo contribuinte, sendo indispensável a apresentação de provas idôneas, tais como demonstrativos contábeis e documentos fiscais, para aferição do crédito. É necessário que o contribuinte apresente provas para fins de demonstrar o seu equívoco no preenchimento das declarações originais. Neste sentido, já se pronunciou a Câmara Superior de Recursos Fiscais deste E. CARF, no julgamento do processo 10909.900175/2008-12, manifestando o entendimento no acórdão nº 9303-005.520 (sessão de 15/08/2017), no sentido de que, mesmo no caso de uma a retificação posterior ao Despacho Decisório, como é o caso em análise, não há Fl. 76DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3301-010.982 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.921019/2012-09 impedimento para o deferimento do pedido quando acompanhada de provas documentais comprovando a erro cometido no preenchimento da declaração original, comparecendo nos autos com qualquer prova documental hábil a demonstrar o erro que cometera no preenchimento da DCTF (escrita contábil e fiscal): Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/02/2004 a 29/02/2004 DCTF RETIFICADORA APRESENTADA APÓS CIÊNCIA DO DESPACHO DECISÓRIO. EFEITOS. A retificação da DCTF após a ciência do Despacho Decisório que indeferiu o pedido de restituição não é suficiente para a comprovação do crédito, sendo indispensável a comprovação do erro em que se funde. Recurso Especial do Contribuinte negado. Esta colenda 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 3ª Seção do CARF tem manifestado entendimento no mesmo sentido, segundo a qual, em razão da verdade material, a liquidez e certeza do crédito pleiteado pelo contribuinte pode ser demonstrada por outros elementos de prova, independentemente da retificação da DCTF, conforme é possível constatar pelo recente acórdão relatado pela ilustre conselheira Semíramis de Oliveira Duro: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Ano-calendário: 2012 COMPENSAÇÃO. APRESENTAÇÃO DE DCTF RETIFICADORA APÓS O DESPACHO DECISÓRIO. POSSIBILIDADE. Se transmitida a PER/Dcomp sem a retificação ou com retificação após o despacho decisório da DCTF, por imperativo do princípio da verdade material, o contribuinte tem direito subjetivo à compensação, desde que prove a liquidez e certeza de seu crédito. (...) Recurso Voluntário provido. (Número do Processo 11060.900738/2013-11. Relatora SEMIRAMIS DE OLIVEIRA DURO. Data da Sessão 17/04/2018. Nº Acórdão 3301-004.545) Cabe, portanto, à Recorrente, a demonstração da origem e liquidez de seu crédito pleiteado, caso em que, independentemente de retificação da DCTF, o crédito pode ser reconhecido. Como se trata de exclusão do ICMS da base de cálculo, basta partir da receita bruta declarada para apurar o montante passível de restituição. Ainda, a Recorrente, em seu recurso voluntário, juntou memória de cálculo de apuração das contribuições e o balancete contábil. Em manifestação de inconformidade, a Recorrente argumentou que a origem de seu crédito decorre da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, visto que se trata de um imposto, de competência estadual, o qual não pode ser considerado como parte do faturamento/receita bruta. Analisando a controvérsia, a d. DRJ julgou improcedente a manifestação de inconformidade, argumentando que o ICMS integra o preço de venda e, portanto, integra a receita bruta, base de cálculo do PIS. Diante disso, por inexistir permissão Fl. 77DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3301-010.982 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.921019/2012-09 legal para a exclusão do ICMS da base de cálculo, não é possível reconhecer o direito à restituição, deixando de analisar o livro de ICMS apresentado em sede de defesa: Analisando-se a legislação de regência, resta inegável que, ao contrário do alegado, não há previsão para a exclusão do valor devido a título de ICMS das bases de cálculo do PIS e da Cofins, já que tal valor, ainda que assim não entenda a interessada, é parte integrante do preço das mercadorias e serviços vendidos (exceção feita para o ICMS recolhido mediante substituição tributária, pelo contribuinte substituto tributário, o que não consta ser o caso sob análise). Nesse contexto, e sem que haja previsão legal para as exclusões pleiteadas, não resta caracterizado o pagamento indevido ou maior que o devido de contribuição, não havendo, assim, como se deferir o pleito. Consectário lógico, não tendo sido comprovado qualquer erro de fato na apuração do débito, reparo algum deve ser realizado, devendo ser considerado correto o valor originalmente apurado pela contribuinte. Releva ressaltar que, apesar de já haver decisão judicial remetendo aludida questão (exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins) para ser analisada pelo STF nos termos do previsto no art. 543-B do Código de Processo Civil, ainda não há um posicionamento definitivo por parte do Supremo Tribunal Federal a respeito, não havendo, pois, como estender qualquer entendimento favorável aos contribuintes para os julgamentos procedidos administrativamente [...] Porém, o STF analisou a questão no RE n. 574.706/PR, com repercussão geral reconhecida (Tema n. 69), concluindo pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Contra a decisão proferida pelo STF em março/2017 foram opostos embargos de declaração com o objetivo de esclarecimento de vários pontos, intentando, inclusive, efeitos infringentes, bem como a modulação dos efeitos. Particularmente, expressei meu posicionamento em diversos julgados, como no acórdão n. 3301-007.012, pela impossibilidade da aplicação do resultado do julgamento do recurso extraordinário para pedidos de restituição formulados diretamente perante à Administração Pública, tendo em vista a pendência dos julgamentos dos embargos, os quais poderiam ter como resultado a modulação dos efeitos para beneficiar apenas da decisão em diante, ou apenas para quem ingressou no Poder Judiciário. Assim, a decisão não era definitiva e poderia não beneficiar quem pleiteou o direito diretamente em pedidos de restituição na esfera administrativa. A pendência que havia nesse julgado, no entanto, foi resolvida com o julgamento dos embargos de declaração em 13/05/2021, mantendo o entendimento pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições, mas a decisão teria efeitos apenas a partir da data do julgamento do recurso extraordinário, qual seja, 15/03/2017, ressalvados os casos de quem já havia pleiteado o direito de restituição perante o Judiciário ou na esfera administrativa antes dessa data. Desta forma, o Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15/03/2017 - data em que julgado o RE n. 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. Diante disso, a pendência que antes existia não mais subsiste e é preciso reconhecer o direito de restituição do indébito para a contribuinte, aplicando-se a SELIC para a devolução dos valores recolhidos indevidamente. Fl. 78DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3301-010.982 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.921019/2012-09 Cabe salientar que o pedido de restituição foi formulado em PER/DCOMP em 28/05/2009, portanto, antes do marco temporal fixado pelo STF para modulação dos efeitos, restando preservada sua ação administrativa e devendo-se aplicar o reconhecimento da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Com isso, como o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, julgou o RE nº 574.076/PR, e fixou a tese no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins, já se resolvendo os embargos de declaração para modulação dos efeitos da decisão, é de se reconhecer que a ora Recorrente está protegida pela decisão judicial, devendo-se reconhecer seu direito à repetição do indébito, pela aplicação do artigo 62, § 1º, II, “b” e § 2º do RICARF: Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. § 1º O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I - que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal; (Redação dada pela Portaria MF nº 39, de 2016) II - que fundamente crédito tributário objeto de: a) Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 103-A da Constituição Federal; b) Decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, na forma disciplinada pela Administração Tributária; (grifei) Ademais, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional editou o Parecer SEI nº 7698/2021/ME com a seguinte conclusão: 16. Ante o exposto, nos termos expostos na ata de julgamento já publicada, conclui-se que cabe à Administração Tributária, consoante autorizado pelo art. 19, VI c/c 19-A, III, e § 1º , da Lei nº 10.522/2002, observar, em relação a todos os seus procedimentos, que: a) conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Tema 69 da Repercussão Geral, “O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS”; b) os efeitos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS devem se dar após 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até (inclusive) 15.03.2017 e c) o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais. Ressalte-se e o montante de crédito a ser restituído depende da análise, pela unidade de origem, dos documentos apresentados em sede de manifestação de inconformidade e que pretendem demonstrar a liquidez do crédito pleiteado, homologando-se a compensação até o limite do crédito apurado pela DRF. Fl. 79DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3301-010.982 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.921019/2012-09 Isto posto, conheço do recurso voluntário para dar parcial provimento, reconhecendo-se o direito de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, cabendo à unidade de origem a apuração do crédito. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de conhecer do recurso voluntário para dar parcial provimento, reconhecendo-se o direito de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, cabendo à unidade de origem a apuração do crédito. (documento assinado digitalmente) Marco Antônio Marinho Nunes – Presidente Redator Fl. 80DF CARF MF Documento nato-digital

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9916475 #
Numero do processo: 14489.000017/2007-11
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed May 10 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Wed May 31 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/08/1993 a 31/12/1998 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS POR CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS. CARACTERIZAÇÃO DE SEGURADO EMPREGADO. DESCONSIDERAÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO. São considerados segurados obrigatórios da Previdência Social, na qualidade de segurados empregados, os trabalhadores que prestam serviços à empresa, quando, em relação a estes, restarem configurados os pressupostos do art. 12, inciso I, alínea “a”, da Lei n° 8.212/91, diante da ausência de comprovação em contrário. DECADÊNCIA. SÚMULA CARF Nº 99. A teor da súmula nº 99 do CARF, sendo adimplidas quaisquer rubricas as quais por parte da autuada no mesmo período do lançamento, aplica-se a regra decadencial prevista no art. 150, § 4°, do CTN para as contribuições previdenciárias. ÔNUS DA PROVA. Cabe ao autor o ônus da prova do fato constitutivo de seu direito. Na ausência da comprovação solicitada pela autoridade lançadora, prova esta não apresentada também quando da impugnação do lançamento, não há como desconstituí-lo.
Numero da decisão: 2202-009.901
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para considerar extintos pela decadência os débitos lançados nas competências 08/1993 a 11/1995, inclusive, 13/1995 e 05/1996. (documento assinado digitalmente) Sonia de Queiroz Accioly - Presidente (documento assinado digitalmente) Sara Maria de Almeida Carneiro Silva - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Gleison Pimenta Sousa Gleison Pimenta Sousa, Leonam Rocha de Medeiros, Christiano Rocha Pinheiro, Eduardo Augusto Marcondes Freitas, Martin da Silva Gesto e Sonia de Queiroz Accioly (Presidente).
Nome do relator: SARA MARIA DE ALMEIDA CARNEIRO SILVA
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conteudo_txt : Metadados => date: 2023-05-19T17:00:31Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2023-05-19T17:00:31Z; Last-Modified: 2023-05-19T17:00:31Z; dcterms:modified: 2023-05-19T17:00:31Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2023-05-19T17:00:31Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2023-05-19T17:00:31Z; meta:save-date: 2023-05-19T17:00:31Z; pdf:encrypted: true; modified: 2023-05-19T17:00:31Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2023-05-19T17:00:31Z; created: 2023-05-19T17:00:31Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 13; Creation-Date: 2023-05-19T17:00:31Z; pdf:charsPerPage: 1931; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2023-05-19T17:00:31Z | Conteúdo => S2-C2T2 MINISTÉRIO DA ECONOMIA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 14489.000017/2007-11 Recurso Voluntário Acórdão nº 2202-009.901 – 2ª Seção de Julgamento / 2ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Sessão de 10 de maio de 2023 Recorrente FUNDAÇÃO COPPETEC Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/08/1993 a 31/12/1998 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS POR CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS. CARACTERIZAÇÃO DE SEGURADO EMPREGADO. DESCONSIDERAÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO. São considerados segurados obrigatórios da Previdência Social, na qualidade de segurados empregados, os trabalhadores que prestam serviços à empresa, quando, em relação a estes, restarem configurados os pressupostos do art. 12, inciso I, alínea “a”, da Lei n° 8.212/91, diante da ausência de comprovação em contrário. DECADÊNCIA. SÚMULA CARF Nº 99. A teor da súmula nº 99 do CARF, sendo adimplidas quaisquer rubricas as quais por parte da autuada no mesmo período do lançamento, aplica-se a regra decadencial prevista no art. 150, § 4°, do CTN para as contribuições previdenciárias. ÔNUS DA PROVA. Cabe ao autor o ônus da prova do fato constitutivo de seu direito. Na ausência da comprovação solicitada pela autoridade lançadora, prova esta não apresentada também quando da impugnação do lançamento, não há como desconstituí-lo. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para considerar extintos pela decadência os débitos lançados nas competências 08/1993 a 11/1995, inclusive, 13/1995 e 05/1996. (documento assinado digitalmente) Sonia de Queiroz Accioly - Presidente (documento assinado digitalmente) Sara Maria de Almeida Carneiro Silva - Relatora AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 14 48 9. 00 00 17 /2 00 7- 11 Fl. 3439DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2202-009.901 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14489.000017/2007-11 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Gleison Pimenta Sousa Gleison Pimenta Sousa, Leonam Rocha de Medeiros, Christiano Rocha Pinheiro, Eduardo Augusto Marcondes Freitas, Martin da Silva Gesto e Sonia de Queiroz Accioly (Presidente). Relatório Trata-se de recurso interposto contra decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal de do Brasil de Julgamento no Rio de Janeiro (DRJ/RJOI), que julgou procedente lançamento relativo a contribuições sociais devidas à Seguridade Social, incidentes sobre valores pagos a contribuintes individuais (autônomos), enquadrados pela Fiscalização como segurados empregados, no período de 08/93 a 12/98, correspondentes a contribuições dos segurados, da empresa, do financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho - GILRAT, e outras entidades e fundos (terceiros). O Relatório Fiscal incialmente está às fls. 49 a 52 e o complementar às fls. 841 a 845. Sirvo-me de parte do relatório proferido no Acórdão 12-18.393 pela 15ª Turma da DRJ/RJOI, que assim resumiu os fatos (fls. 1116 e seguintes): ... Nos termos do Relatório Fiscal de 48/51, trata-se de crédito previdenciário lançado pela fiscalização contra a empresa acima identificada, tendo em vista que não foram recolhidas as seguintes contribuições: 2.1 contribuições previdenciárias de segurados e empresa; 2.2 contribuições previdenciárias da empresa, destinadas à Seguridade Social, para o financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho, sobre a remuneração dos segurados empregados; 2.3 a outras entidades e fundos. 3. Esclarece ainda a autoridade lançadora no citado relatório fiscal que: 3.1 o débito refere-se às contribuições previdenciárias incidentes sobre as remunerações de trabalhadores considerados indevidamente como contribuintes individuais pela empresa, em decorrência dos elementos verificados, pela junta fiscal, a qual constatou serem segurados empregados. 3.2 os fatos geradores desta NFLD foram apurados com base nas folhas de pagamento de pessoas físicas, Livro Diário e Razão nas contas de pagamentos a pessoas físicas. 3.3 foram verificadas as características inerentes à relação de emprego. 3.4 A fundamentação legal do lançamento encontra-se discriminado no Anexo “Fundamentos Legais do Débito - FLD”, onde consta toda a legislação que embasa o lançamento, por rubrica e competência. DA IMPUGNAÇÃO 4. A impugnante contestou o lançamento através do instrumento de fls. 212/219, alegando o seguinte: Fl. 3440DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2202-009.901 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14489.000017/2007-11 4.1 que sempre agiu em consonância com os órgãos da administração federal, sendo certo que nenhuma contribuição previdenciária é devida ao INSS, uma vez que sempre foi lhe expedida a CND; 4.2 “A obrigação clara e prévia deve estar na lei, porquanto a Constituição obriga os princípios da legalidade e da tipicidade, pelos quais alguém só pode ser obrigado a algo, ou ser tributado por algo, se isto estiver previamente previsto na Lei.”. 4.3 “...a fiscalização efetuada deveria conduzir-se nos estritos termos dos artigos 626 a 628, §2° da CLT...” 4.4 A própria CF/88 admite expressamente, em seu art. 195,1, “a”, que a seguridade social também é financiada pela pessoa física que presta serviço à empresa, sem vínculo empregatício, não tendo a fiscalização do INSS competência para determinar quem é ou não empregado. 4.5 A junta fiscal escolheu, a seu livre arbítrio, determinados trabalhadores como sendo empregados, porém não comprovou que os mesmos preenchem as prerrogativas determinantes do liame empregatício, contidas no artigo 3° da CLT. 4.6 Requereu a aplicação das circunstâncias atenuantes ao presente lançamento, nos termos do art. 291 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n° 3.048/99. DA DECISÃO-NOTIFICAÇÃO 5. Em 20/09/2002, o lançamento foi julgado procedente pelo serviço de análise de defesas e recursos, conforme Decisão-Notificação n° 17.402.4/0329/2002, fls 331/338. DO RECURSO 6. Inconformado, o contribuinte apresentou recurso voluntário, de fls. 343/354, anexando diversos documentos, os quais julgou necessários para comprovar suas alegações. DA DILIGÊNCIA 7. Em razão da documentação apresentada, o serviço de análise de defesas e recursos baixou o processo em diligência, fl. 605, para que fossem analisados os documentos apresentados. 7.1 Em 14/04/2004, o notificante manifestou-se pela manutenção integral do débito, tendo em vista que a empresa não apresentou provas passíveis de modificar o levantamento, conforme relatório de fls. 607/611. DA DECISÃO DO CONSELHO DE RECURSOS DA PREVIDÊNCIA SOCIAL 8. Após a apresentação das contra-razões, fls. 617/621, pelo Serviço de Análise de Defesas e Recursos, e do Memorial, apresentado pela empresa, fls. 624/630, a 4º CaJ - Quarta Câmara de Julgamento de Julgamento entendeu, por unanimidade, fls. 719/724, “em anular a DECISÃO-NOTIFICAÇÃO para que o Relatório Fiscal seja devidamente complementado, indicando e trazendo aos autos elementos que nos permita concluir a existência de relação empregatícia para os casos englobados na NFLD”. DA 2ª DILIGÊNCIA 9. Considerando o acórdão exarado pelo CONSELHO DE RECURSOS DA PREVIDÊNCIA SOCIAL, o presente lançamento foi novamente baixado em diligência, tendo o auditor notificante elaborado Relatório Fiscal Complementar, de fls. 801/805, que trouxe os seguintes esclarecimentos: 9.1 que foi concedido tempo suficiente para que a empresa encontrasse a documentação solicitada, principalmente os recibos de serviços prestados por autônomos; 9.2 que foram analisadas as novas relações apresentadas pela empresa e que se faz necessário para qualquer retificação a apresentação dos recibos de serviços prestados devidamente preenchidos para que se possa comprovar o por quê dessa despesa contábil, com quem foi e se realmente o serviço foi executado. Fl. 3441DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2202-009.901 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14489.000017/2007-11 9.3 Ressaltou que não se está exigindo nenhum absurdo ao solicitar a apresentação dos recibos, pois sem estes, considera essas despesas como uma folha de pagamento paralela àquelas pessoas, vez que a notificada é uma fundação de direito privado cuja atividade principal é a coordenação de projetos, pesquisas e estudos científicos cujo desenvolvimento é feito a partir de um convênio entre a notificada e a UFRJ. 9.4 A partir desse convênio e dentro de sua atividade fim, a notificada é contratada para desenvolver projetos de pesquisa para diversas empresas, onde administra a verba recebida para desenvolver o projeto de acordo com o cronograma estabelecido, tendo cada projeto um coordenador que normalmente é um docente da UFRJ devidamente autorizado pela notificada, pois é ele quem indica à notificada os nomes/pessoas que irão trabalhar no projeto e é ele quem dá o atesto para a notificada creditar pagamentos a essas pessoas, portanto, bem caracterizado a subordinação. 9.5 Também se verificou a não eventualidade, uma vez que se trata de atividade fim da empresa e a continuidade, pois os segurados desenvolvem serviços contínuos no mesmo projeto ou depois aparecem em outros projetos. E, ainda, vários desses segurados foram posteriormente contratados pela notificada, estando presentes os elementos inerentes à relação empregatícia. 9.6 Entendeu por considerar parte da documentação apresentada a esta nova diligência (RECIBOS DE SERVIÇOS PRESTADOS) e manifestou-se pela retificação, conforme FORCED. 9.7 Informou, ainda, que a notificada modificou o seu procedimento, pois está utilizando cooperativas de trabalho, tendo reconhecido suas dificuldades para controlar os recibos de autônomos. 10. A notificada foi cientificada do acórdão e do Relatório Fiscal Complementar, em 14/08/2007, conforme AR, fls. 808/809, sendo aberto prazo de 30 dias para apresentação de defesa. DA IMPUGNAÇÃO 11. Em 12/09/2007, a notificada apresentou requerimento de prorrogação de prazo, conforme fl. 813. 12. Em 28/09/2007, às fls. 822/823, a Delegada da Receita Federal do BrasilPrevidenciária/RJ-Norte informou sobre o encaminhamento do presente lançamento à DRJRJ1, ressaltando o disposto no art. 7° da Portaria RFB n° 10.875/2007. 13. Em 11/10/2007, às fls. 830/1060, a notificada apresentou os recibos encontrados até o presente momento dos autônomos que prestaram serviços nos anos de 1993 e 1995 e requereu prazo de 60 dias para enviar o restante da documentação. Em 15/10/2007, a impugnante juntou cópia do oficio encaminhado em 11/10/2007 e requereu a prorrogação do prazo para apresentação de documentos. A DRJ/RJOI considerou o lançamento procedente. A decisão restou assim ementada: CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. CARACTERIZAÇÃO SEGURADO EMPREGADO. DESCONSIDERAÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO. COMPETÊNCIA DA AUTORIDADE FISCAL. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E LEGALIDADE. São considerados segurados obrigatórios da Previdência Social, na qualidade de segurados empregados, os trabalhadores que prestam serviços _à empresa, uma vez configurados os pressupostos do art. 12, inciso I, alínea “a”, da Lei n° 8.212/91. Pode o Auditor Fiscal da Previdência Social desconsiderar o vínculo pactuado e efetuar o enquadramento como segurado empregado, quando preenchidas as condições necessárias, conforme o art. 33, caput da Lei n° 8.212/91 c/c O art. 229, § 2°, do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n° 3.048/99. Fl. 3442DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2202-009.901 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14489.000017/2007-11 Recurso Voluntário Cientificada da decisão de piso em 25/9/2008, a contribuinte apresentou o presente recurso voluntário em 23/10/2008 (fls. 1136 e seguintes), por meio do qual devolve à apreciação deste Colegiado parte das teses já submetidas à apreciação do julgamento de primeira instância, reforçando: 1 – que a fiscalização não demonstrou que os autônomos contratados preenchiam os requisitos para caracterização de vínculo empregatício; 2 – reitera que a fiscalização excluiu autônomos em determinadas competências, mas não excluiu esses mesmos em outras competências; cita exemplos (doc. 1); não verificou que houve pagamentos efetuados a autônomos, cujas atividades eram exatamente as mesmas dos que foram por eles fiscais corretamente excluídos da presente notificação, porém fizeram a inclusão como empregados; cita exemplos (doc. 2); houve pagamentos a autônomos, cujas atividades são similares, por não fazerem parte da atividade fim da Recorrente, sendo alguns corretamente excluídos e outros que foram incluídos como empregados, não sendo observado que não apresentavam os requisitos para caracterização do vínculo empregatício; cita exemplos (doc. 3); que alguns pagamentos foram pontuais (1 competência ou no máximo 3 em todo o período de 9 anos que abrangeu o lançamento), o que comprova o caráter eventual do serviço; que alguns valores pagos não eram, na maioria das vezes, constantes, existindo casos inclusive de elevado grau de descontinuidade; 3 - a pessoalidade não existiu, pois o serviço, embora encomendado a determinado profissional, não exigiu que o mesmo fosse integralmente realizado pela pessoa contratada, pois o que importava, era o resultado do serviço encomendado. Da mesma forma, a subordinação também não ocorreu uma vez que o Coordenador do Projeto não desempenha a função de superior hierárquico, posto que não determina em que condições os serviços serão executados. O profissional autônomo, não se coloca diante do poder de mando do Coordenador, tendo total liberdade de ação, sem interferências, trabalhando por conta própria, na forma e nas condições por ele determinada. 4 - por força do convênio celebrado, em 1993 e renovado em 1998, 2003 e 2008, com a UFRJ, onde é prevista a CESSÃO de funcionários da UFRJ à Recorrente para a realização de atividades que se façam necessárias, recebendo estes profissionais por seus serviços prestados sem guardar qualquer vínculo empregatício; 5 - Tendo em vista o longo tempo decorrido das prestações de serviços pelos autônomos em questão, a Recorrente teve enormes dificuldades para resgatar um grande número de recibos de pagamentos realizados a estes autônomos; solicitou prazo adicional para tanto, não sendo o pedido deferido; porém alocou esforços e resgatou grande quantidade de recibos que ora junta. Requer o cancelamento da Notificação Fiscal de Lançamento e que seja previamente intimada em sua sede sobre a data e horário da realização da audiência de julgamento do presente Recurso Voluntário, para que possa vir sustentar oralmente estas suas razões de defesa aqui insculpidas. É o relatório. Voto Fl. 3443DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2202-009.901 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14489.000017/2007-11 Conselheira Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Relatora. O recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, portanto dele conheço. DA DECADÊNCIA Inicialmente, ressalto que após o julgamento de primeira instância o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante nº 08, segundo a qual São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-Lei 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/1991, que tratam da prescrição e decadência do crédito tributário.” No caso presente foram lançados fatos geradores relativos às competências 08/1993 a 12/1998, tendo a contribuinte sido cientificada do lançamento em 3/7/2001 (fl. 2). As regras para contagem do prazo decadencial para que o lançamento possa ser efetuado estão previstas no § 4º do art. 150 e no inciso do art. 173, ambos do CTN, segundo as quais, em suma, o prazo para que a Fazenda Pública efetue o lançamento é de 5 (cinco) anos contado do fato gerador (quando houver antecipação de pagamento), ou do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado, nos casos em que não houver antecipação de pagamento ou ainda quando comprovada a existência de dolo, fraude ou simulação. Qualquer que seja a regra considerada, tem-se que contribuições lançadas relativas aos período de 8/1993 a 11/1995, inclusive, e 13/1995, já estavam extintas pela decadência quando do lançamento. No Relatório Discriminativo Analítico do Débito é informado que foram abatidos os valores já recolhidos, sendo que tal abatimento se deu a partir da competência 05/1996. Dessa forma, para as competências 12/1995 e 01 a 04/1996 a regra para contagem do prazo decadencial também é aquela prevista no art. 173, I, do CTN, de forma que a contagem se inicial em 01/01/1997 e o prazo para efetuar o lançamento se encerra em 31/12/2001. Para tais competências não se operou a decadência. Para as competências nas quais houve pagamento, incialmente transcreve verbete sumular editado por este Conselho: Súmula CARF nº 99 Para fins de aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, § 4°, do CTN, para as contribuições previdenciárias, caracteriza pagamento antecipado o recolhimento, ainda que parcial, do valor considerado como devido pelo contribuinte na competência do fato gerador a que se referir a autuação, mesmo que não tenha sido incluída, na base de cálculo deste recolhimento, parcela relativa a rubrica especificamente exigida no auto de infração. Assim, a competência 05/1996, para a qual houve antecipação de pagamento, também está extinta pela decadência, visto que o prazo para seu lançamento seria até 30/6/2001, porém a ciência se deu em 3/7/2001. Para as competências 06/1996 e subsequentes não há que se falar em decadência. Em resumo, estão extintas pela decadência as competências 08/1993 a 11/1995, inclusive, 13/1995 e 05/1996. DO MÉRITO Fl. 3444DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2202-009.901 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14489.000017/2007-11 Conforme relatado, o lançamento se refere a contribuições incidentes sobre as remunerações de trabalhadores considerados pela recorrente como autônomos e reclassificados pela autoridade lançadora como empregados. A recorrente é fundação de direito privado cuja atividade principal é a coordenação de projetos, pesquisas e estudos científicos cujo desenvolvimento é feito a partir de um convênio entre a notificada e a UFRJ e, conforme relatado pela autoridade autuante, elaborou folha de pagamentos dos considerados autônomos sem especificar que tipo de serviço prestavam, não tendo também apresentado a totalidade dos Recibos de Pagamento a Autônomos solicitados quando do procedimento fiscal, de forma que, com base naqueles apresentados, a fiscalização excluiu os autônomos em relação aos quais entendeu reconhecer a devida prestação de serviço e considerou os demais como empregados. São estes os termos do Relatório Fiscal: Os nomes dos segurados caracterizados como empregados e valores referentes aos pagamentos de remunerações dos mencionados trabalhadores encontram-se em anexo a este relatório fiscal, sendo uma cópia de uma relação de pagamentos por serviços prestados apresentada pela empresa a esta Junta Fiscal, de onde foram excluídos (riscados na relação) os segurados considerados autônomos pela Junta Fiscal. Os fatos geradores do presente levantamento foram apurados com base nas remunerações pagas aos segurados considerados trabalhadores autônomos pela empresa, extraídas dos lançamentos contábeis realizados nas contas de pagamentos a pessoas físicas, bem como pela análise de relações de pagamentos a pessoas físicas apresentadas pela empresa, nos quais verificamos o tipo do serviço prestado quando havia esta discriminação na folha, e sua correspondente remuneração. A empresa não apresentou os Recibos de Pagamentos a Autônomos, onde teríamos a informação completa sobre o tipo de serviço prestado, sendo autuada através do AI... pela elaboração da folha de pagamento de todos os segurados que lhe prestaram serviço em desacordo com os padrões estabelecidos, não constando o cargo, função ou serviço prestado pelo segurado. O lançamento teve por base as folhas de pagamento e os livros Diário e Razão (contas de pagamentos de pessoas físicas). Entendeu o autuante estarem presentes na relação jurídica os critérios caracterizadores da relação de emprego, pois: ...A partir deste convênio [com a UFRJ] e dentro de sua atividade fim, a Fundação é contratada ara desenvolver projetos de pesquisa para diversas empresas e dentro destes projetos, cada um com um COORDENADOR, que normalmente é um Docente da UFRJ, a empresa contrata segurados como contribuintes individuais (autônomos) para trabalharem nestes projetos... ... A partir dos elementos examinados constatamos a presença das características inerentes à relação de emprego, que são a subordinação, a pessoalidade, onerosidade e a não eventualidade, pois os segurados contratados são subordinados ao Coordenador do Projeto, a atividade desenvolvida dentro do projeto está dentro da finalidade da empresa e a não eventualidade, pois os segurados desenvolviam serviços de forma contínua, fato facilmente constatado através do exame da relação de pagamentos em anexo. Constatamos também que vários destes segurados considerados autônomos foram posteriormente contratados como empregados, servindo a prestação de serviço, no nosso entendimento, como um contrato de experiência, caracterizando ainda mais a relação de emprego. Citamos alguns destes segurados: Aquilea Maria G. dos Santos, Bruno Meirelles de Souza, Cassia Rosania Nogueira dos Santos, Catarina Ângelo C. da Silva, Fernanda Ferreira M. de Oliveira, Genildo Honorato Ernesto, José de Assis M. Carvalho, Lúcia Maria Soares de Resende. Com base nessas constatações e na ausência da documentação solicitada, qual seja os Recibos de Pagamentos a Autônomos (RPA), os contribuintes individuais foram, para fins Fl. 3445DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2202-009.901 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14489.000017/2007-11 previdenciários, consideradas empregados da recorrente, o que encontra respaldo legado no § 2º do art. 229 do Decreto nº 3.048, de 1999 – Regulamento da Previdência Social, que assim disciplina: Art. 229. § 2º Se o Auditor Fiscal da Previdência Social constatar que o segurado contratado como contribuinte individual, trabalhador avulso, ou sob qualquer outra denominação, preenche as condições referidas no inciso I do caput do art. 99, deverá desconsiderar o vinculo pactuado e efetuar o enquadramento como segurado empregado. Nos termos do art. 12, inc. I, alínea “a” da Lei nº 8.212, de 1991, delineando de forma autônoma o arcabouço tributário atinente às contribuições previdenciárias, dispõe: Art.12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas: I - como empregado: a) aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado; Diante da apresentação de listagem apresentada pela recorrente, na qual enumerou trabalhadores autônomos não excluídos em relação aos quais alegou haver erro no lançamento, o processo foi baixado em diligência (fl. 642), na qual foram requisitadas as seguintes análises: Tendo em vista a tentativa da recorrente, de derrubar os pressupostos inerentes à sua relação de emprego com os segurados a seu serviço, sugerimos o pronunciamento dos AFPS notificantes ao recurso apresentado, e solicitamos especial atenção aos seguintes argumentos da empresa: 4.1. "Apresenta-se em anexo (doc-01, doc-02, e doc-03), relação completa dos prestadores de serviços que devem ser excluídos ao considerar que vários foram corretamente excluídos pela própria fiscalização, por serem prestadores de serviços, cujos trabalhos realizados, não fazem parte da atividade fim da empresa, não estando direta, essencial e permanentemente ligados ao processo produtivo da COPPETEC, não inseridos na ordem normal das atividades desta, ocorrendo comprovadamente então o equívoco e, como conseqüência, a caracterização do prestadores de serviços com empregados, uma vez que a fiscalização: - corretamente excluiu autônomos em primeira análise e, no entanto, não verificou que os mesmos também constavam em alguns outros meses. Conseqüentemente, foram para estes outros meses, considerados, equivocadamente, como empregados (doc-01); - não verificou que havia pagamentos a autônomos cujas atividades eram exatamente as mesmas dos corretamente excluídos, considerando-os como empregados (doc-02); - não considerou que havia pagamentos a autônomos cujas atividades são similares por não fazerem parte da atividade fim da Empresa, sendo alguns corretamente excluídos, e outros que foram incluídos como empregados (doc. 03) (exemplos na pag. 346) 5. Face ao exposto, aos AFPS, notificantes, solicitando o preenchimento do documento FORCED, no caso de retificação do valor do lançamento. Em resposta, o Auditor-Fiscal assim informou: Esclarecemos que não podemos considerar uma pessoa como AUTÔNOMA, analisando simplesmente uma Listagem de Pessoal que informa somente: Nome, Total, Valor Pago no Mês, e Serviços Prestados, pois a Fundação COPPETEC tentou agora se defender, apresentando estas NOVAS LISTAGENS que não foram apresentadas a época durante a fiscalização, pois o Layout dessas Listagens são diferentes da que nos foi apresentada quando da fiscalização na Fundação COPPETEC iniciada em 25/04/2001 e com término em 03/07/2001 e anexa a esta NFLD. Porém agora nesta sua defesa, deixa novamente de apresentar um pré requisito fundamental para o cruzamento dessas informações, que são Fl. 3446DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2202-009.901 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14489.000017/2007-11 os Recibos de Pagamento a Autônomos (RPA) de todas as pessoas que a Fundação entendia como Autônomas, também não fornecido a época desta Fiscalização. Pois quando da fiscalização em 2001, solicitamos que nos fossem apresentadas todas as documentações, e as que nos foram entregues analisamos cruzando informações entre todos eles, e solicitamos também, a época, os Recibos de Pagamento a Autônomos (RPA) de todas as pessoas que a Fundação ENTENDIA como AUTÔNOMAS, pois o Recibo de Pagamento a Autônomo (RPA) é um dos pré requisitos, para se considerar uma pessoa, como Autônoma, porém quase nada foi encontrado, e os poucos que foram apresentados, analisamos cuidadosamente para verificar se as características da prestação de serviço dessas pessoas estavam ou não ligadas a ATIVIDADE FIM da Fundação COPPETEC, e também se existiam ou não a HABITUALIDADE na prestação de serviço de cada uma dessas pessoas e só então pudemos concluir quem realmente se enquadrava como EMPREGADO ou como TRABALHADOR AUTÔNOMO. Os que se enquadraram como Trabalhador Autônomo, riscamos os seus nomes da Listagem de Prestadores de Serviço da Fundação COPPETEC que nos foi apresentada a época, somente naqueles meses em que a Fundação apresentou todos os documentos individualizados, com os respectivos Recibos de Pagamentos a Autônomos (RPA) que são pré requisitos, para enquadrarmos uma pessoa como Autônoma, e só então desconsideramos os valores pagos a essas pessoas nos meses em que realmente se enquadravam como autônomas, do levantamento efetuado por esta fiscalização para a cobrança desta NFLD... 6 - Esclarecemos também que para desconsiderarmos outros nomes da Listagem de Pessoal da Fundação COPPETEC, solicitado na defesa, precisaríamos dos Recibos de Pagamento de Autônomos (RPA), de cada uma dessas pessoas, com o seu Número de Inscrição, com a data da prestação do serviço, com a especificação detalhada de que tipo de serviço foi prestado a Fundação COPPETEC, e a que tipo de Projeto/Pesquisa está ligado, pois só assim poderíamos analisar claramente que tipo de serviço foi prestado, se houve ou não a habitualidade, e se o Serviço Prestado está ligado ou não a Atividade Fim da Fundação Coordenação de Projetos, Pesquisas e Estudos Tecnológicos ( Fundação COPPETEC), e estes Recibos (RPA) individualizados não foram fornecidos novamente pela Fundação apesar de já solicitado durante a fiscalização. 7 - Esclarecemos que no período abordado de nossa fiscalização que redundaram nesta NFLD, constatamos a presença das características inerentes à Relação de Emprego, que são a SUBORDINAÇÃO, a PESSOALIDADE, ONEROSIDADE e a NÃO EVENTUALIDADE, pois os segurados contratados são subordinados aos seus respectivos COORDENADORES de Projetos/pesquisas e a atividade desenvolvida dentro de cada um dos Projetos/Pesquisas está ligado diretamente aos OBJETIVOS/FINALIDADES da Empresa Fundação COPPETEC ( Fundação Coordenação de Projetos, Pesquisas e Estudos Tecnológicos ) e para finalizar, a não eventualidade , pois os segurados desenvolviam os seus serviços de fonnacontínua , fato este por nós constatado através do exame da Relação de Pagamentos constantes desta NFLD (Notificação Fiscal de Lançamento de Débito). ... 11 - Mediante esta última informação relatada no item 10 acima, assim como os outros esclarecimentos prestados nos itens de 1 a 9 , smj , entendo que o débito deva ser mantido na sua integralidade, tendo em vista que a empresa Fundação COPPETEC não apresentou até o momento, provas cabais passíveis de modificar este levantamento de Débito. Nota-se que a autuada, quando da impugnação, mais uma vez juntou relação de trabalhadores sem novamente juntar a prova requerida, qual seja os RPA. Assim, apesar de alegar que os supostos autônomos não eram empregados, a Recorrente, mesmo diante de nova possibilidade, não fez prova dessa alegação. Deve-se lembrar que o RPA constitui-se em comprovante de que o trabalhador foi contratado de maneira formal, mas sem que isso crie um vínculo empregatício. É por meio dele Fl. 3447DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 2202-009.901 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14489.000017/2007-11 que o profissional autônomo se torna um contribuinte e garante seus direitos trabalhista, de forma que correta a exigência da fiscalização. Prosseguindo, em resposta à segunda diligência, proposta pela 4ª Caj, que anulou a Decisão de primeira instância, o autuante informa mais uma vez que não foram apresentados os RPA (fls. 837 e seguintes): esta Fiscalização não está exigindo nenhum absurdo ao solicitar a apresentação dos RECIBOS referente a AUTONOMOS, pois sem esses RECIBOS, considero essas DESPESAS como uma FOLHA PARALELA DE PAGAMENTOS àquelas pessoas, vez que a COPPETEC é uma FUNDAÇÃO de DIREITO PRIVADO, cuja ATIVIDADE PRINCIPAL é a COORDENAÇÃO DE PROJETOS, PESQUISAS e ESTUDOS CIENTÍFICOS, cujo desenvolvimento é feito a partir de um convênio entre a mesma e a UFRJ. A partir deste convênio e DENTRO DE SUA ATIVIDADE FIM, a Fundação Coppetec é CONTRATADA para DESENVOLVER PROJETOS DE PESQUISA para diversas empresas, tendo cada PROJETO um COORDENADOR que normalmente é um DOCENTE da UFRJ, devidamente AUTORIZADO pela COPPETEC, pois é ele quem indica a Fundação os nomes que trabalharão no PROJETO e que também dá o atesto para a Fundação Coppetec CREDITAR PAGAMENTOS a essas pessoas, portanto, bem caracterizado a SUBORDINAÇÃO. A Junta Fiscal considerou a época, como ainda considero hoje, como Não Eventuais as ATIVIDADES desenvolvidas por essas pessoas, tendo em vista a ATIVIDADE FIM da Fundação Coppetec, que demanda de todos os tipos de serviços, para atingir os seus objetivos finais. Ainda mais, que essas PESSOAS nem emitiram RECIBOS e a Fundação Coppetec os pagou assim mesmo. ... aproveito para lembrar que: Corre em favor do ato administrativo a presunção de legitimidade. Assim se o lançamento fiscal previdenciário aponta a existência é de empregados e não trabalhadores autônomos cumpre ao contribuinte ilidir mediante prova essa presunção. Na ocasião propôs ainda algumas retificações, porém somente em competências não abrangidas pelo lançamento ora em análise, mantendo, em relação a este, a integralidade do lançamento; a DRJ/RJOI proferiu novo julgamento para manter o lançamento. Por concordar com seus fundamentos, adoto-os como minhas razões de decidir: 19. Da verificação dos pressupostos da relação empregatícia 19.1 No caso em tela, verifica-se que a notificada é responsável pela contratação de pessoas que serão responsáveis pela execução de projetos e pesquisas. 19.1 Verifica-se, conforme amplamente demonstrado no Relatório Fiscal e no Relatório Fiscal Complementar a presença dos requisitos essenciais à relação de emprego, em especial à subordinação, que diferencia a relação de emprego entre empregado e contribuinte individual (autônomo). Assim, partindo do fato de que a própria notificada reconhece o vínculo ao menos como “autônomo”, há que se analisar a característica de subordinação. 19.2 A subordinação jurídica encontra-se presente. A própria natureza dos serviços e as condições em que são prestados não afastam o vínculo de subordinação com a impugnante. ... 19.4 No caso em tela, verifica-se que a notificada contrata, de fato, pessoas capacitadas para a realização de projetos e pesquisas, sua atividade fim, e as disponibiliza, conforme convênio com a UFRJ. 19.5 A fiscalizaçao considerou essas despesas como uma folha de pagamento paralela àquelas pessoas, vez que a notificada é uma fundação de direito privado cuja atividade principal é a coordenação de projetos, pesquisas e estudos científicos cujo desenvolvimento é feito a partir de um convênio entre a notificada e a UFRJ. Fl. 3448DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 2202-009.901 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14489.000017/2007-11 19.6 A partir desse convênio e dentro de sua atividade fim, a notificada é contratada para desenvolver projetos de pesquisa para diversas empresas, onde administra a verba recebida para desenvolver o projeto de acordo com o cronograma estabelecido, tendo cada projeto um coordenador que normalmente é um docente da UFRJ devidamente autorizado pela notificada, pois é ele quem indica à notificada os nomes /pessoas que irão trabalhar no projeto e é ele quem dá o atesto para a notificada creditar pagamentos a essas pessoas, portanto, bem caracterizado a subordinação. 19.5 Também se verifica que a fiscalização não teve acesso a toda a documentação da empresa durante a fiscalização, valendo-se dos lançamentos contábeis realizados nas contas de pagamentos a pessoas físicas, bem como da análise de relações de pagamentos a pessoas físicas apresentadas pela empresa, em que foi verificado o tipo de serviço prestado. Posteriormente, a notificada apresentou diversos recibos de pagamento, os quais, depois de analisados, puderam comprovar que os serviços foram prestados por contribuintes individuais, todavia, apesar da informação prestada no Relatório Fiscal Complementar, referem-se a período posterior ao lançado na presente notificação, em nada alterando o presente lançamento. No recurso a recorrente junta milhares de documentos novos com objetivo de comprovar suas alegações. Entretanto, conforme já esclarecido pelo julgador de piso, era dever da interessada, já no ensejo da apresentação da impugnação, momento em que se instaura o litígio administrativo, municiar sua defesa com os elementos de fato e de direito que entendesse suportarem suas alegações. É o que disciplinam os dispositivos normativos pertinentes à matéria, artigos 15 e 16 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal, não se admitindo a apresentação de argumentos e provas em outro momento processual, salvo se presente alguma das condições de exceção indicadas nas alíneas do § 4º do art. 16, do mesmo Decreto nº 70.235, de 1971, o que não ocorreu no presente caso. Sobre o tema os seguintes dispositivos do Decreto nº 70.235, de 1972: Art. 16. A impugnação mencionará: (...) III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; IV - as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito. (...) § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; b) refira-se a fato ou a direito superveniente; c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. (...) A recorrente junta documentos e alegações após resultado de diligência proposta por este colegiado, o que não pode ser admitido. A manifestação em resposta a diligência fiscal tem o objetivo de permitir ao recorrente contrapor-se às conclusões da autoridade fiscal, à luz dos documentos àquela disponibilizados nos autos, não se tratando de terceira instância recursal a demandar novas decisões ou realização de infindáveis novas diligências, de forma que os documentos apresentados naquela fase não serão conhecidos. Fl. 3449DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 2202-009.901 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14489.000017/2007-11 Posto isso, me convenço da procedência do lançamento. Quanto às alegações da recorrente no sentido de haver algumas inconsistências no lançamento, como por exemplo autônomos excluídos em uma competência e em outra não, além da listagem de autônomos que prestaram serviços em apenas 1 (um) ou no máximo 3 competências em todo o período fiscalizado (93 a 2001), o que contrariaria a alegação da fiscalização no sentido de que a prestação de serviços era contínua, conforme informou a autoridade autuante, não foram apresentados o RPA solicitados, documentos necessários à comprovação das alegações: quando da fiscalização em 2001, solicitamos que nos fossem apresentadas todas as documentações, e as que nos foram entregues analisamos cruzando informações entre todos eles, e solicitamos também, a época, os Recibos de Pagamento a Autônomos (RPA) de todas as pessoas que a Fundação ENTENDIA como AUTÔNOMAS, pois o Recibo de Pagamento a Autônomo (RPA) é um dos pré requisitos para se considerar uma pessoa como Autônoma, porém quase nada foi encontrado, ...somente naqueles meses em que a Fundação apresentou todos os documentos individualizados, com os respectivos Recibos de Pagamentos a Autônomos (RPA) que são pré requisitos, para enquadrarmos uma pessoa como Autônoma, e só então desconsideramos os valores pagos a essas pessoas nos meses em que realmente se enquadravam como autônomas ... Por fim, quanto ao requerimento de que a recorrente seja previamente intimada em sua sede sobre a data e horário da realização da audiência de julgamento do presente recurso para que possa vir sustentar oralmente estas suas razoes de defesa aqui insculpidas, cumpre esclarecer que, nos termos do disposto no artigo 55, § 1º, do anexo II, do Regimento Interno do CARF, a publicação da pauta no Diário Oficial da União e a divulgação no sítio do CARF na rede mundial de computadores (internet), será feita com, no mínimo, 10 (dez) dias de antecedência da data do julgamento. De acordo com a Portaria CARF/ME nº 7.755 de 30 de junho de 2021, é facultado às partes, mediante solicitação, nos termos e prazos definidos nos art. 4º e 7º da mesma portaria, o acompanhamento de julgamento de processo na sala da sessão virtual, assim como sustentação oral, desde que solicitado por meio de formulário próprio, indicado na Carta de Serviços no sítio do CARF na internet. Deve portanto, a parte ou seu patrono, acompanhar a publicação da pauta, podendo então adotar os procedimentos prescritos para efeito de efetuar sustentação oral, sendo responsabilidade unilateral da autuada tal acompanhamento. CONCLUSÃO Ante o exposto, voto por dar provimento parcial ao recurso, para considerar extintos por decadência os débitos lançados nas competência 08/1993 a 11/1995, inclusive, 13/1995 e 05/1996. (documento assinado digitalmente) Sara Maria de Almeida Carneiro Silva Fl. 3450DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 2202-009.901 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14489.000017/2007-11 Fl. 3451DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10980.921387/2012-49
Data da sessão: Wed Nov 16 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Thu Mar 23 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/10/2003 a 31/10/2003 COFINS. PIS/PASEP. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. POSSIBILIDADE. TERMOS. STF. RE 574.706/MG. O STF fixou a tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”, nos termos do decidido no RE 574.706/MG, julgado em 15/03/2017. E, de acordo com a modulação dada a essa decisão no julgamento dos Embargos de Declaração opostos àquele decisum, em 13/05/2021, deve ser excluído da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS o valor do ICMS destacado nas notas fiscais, nos processos administrativos protocolados até 15/03/2017, como no caso dos autos.
Numero da decisão: 9303-013.428
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e, no mérito, em negar-lhe provimento, aplicando-se ao caso o decidido em definitivo pelo STF no RE nº 574.706/MG, inclusive no que se refere à modulação de efeitos, excluindo-se o ICMS destacado nas notas fiscais da base imponível da contribuição. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 9303-013.405, de 16 de novembro de 2022, prolatado no julgamento do processo 10980.910736/2012-05, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Carlos Henrique de Oliveira – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Rosaldo Trevisan, Tatiana Midori Migiyama, Jorge Olmiro Lock Freire, Valcir Gassen, Vinicius Guimaraes, Erika Costa Camargos Autran, Liziane Angelotti Meira, Vanessa Marini Cecconello, Ana Cecilia Lustosa da Cruz, Carlos Henrique de Oliveira (Presidente).
Nome do relator: CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA
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PIS/PASEP. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. POSSIBILIDADE. TERMOS. STF. RE 574.706/MG. O STF fixou a tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”, nos termos do decidido no RE 574.706/MG, julgado em 15/03/2017. E, de acordo com a modulação dada a essa decisão no julgamento dos Embargos de Declaração opostos àquele decisum, em 13/05/2021, deve ser excluído da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS o valor do ICMS destacado nas notas fiscais, nos processos administrativos protocolados até 15/03/2017, como no caso dos autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e, no mérito, em negar-lhe provimento, aplicando-se ao caso o decidido em definitivo pelo STF no RE nº 574.706/MG, inclusive no que se refere à modulação de efeitos, excluindo-se o ICMS destacado nas notas fiscais da base imponível da contribuição. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 9303-013.405, de 16 de novembro de 2022, prolatado no julgamento do processo 10980.910736/2012-05, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Carlos Henrique de Oliveira – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Rosaldo Trevisan, Tatiana Midori Migiyama, Jorge Olmiro Lock Freire, Valcir Gassen, Vinicius Guimaraes, Erika Costa Camargos Autran, Liziane Angelotti Meira, Vanessa Marini Cecconello, Ana Cecilia Lustosa da Cruz, Carlos Henrique de Oliveira (Presidente). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 98 0. 92 13 87 /2 01 2- 49 Fl. 129DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-013.428 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10980.921387/2012-49 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Especial de divergência interposto pela Fazenda Nacional, contra a decisão de Turma Ordinária da 3ª Seção de julgamento do CARF, que deu parcial provimento ao Recurso Voluntário apresentado. Da breve síntese do processo O processo versa sobre Pedido de Restituição (PER), constante de PER/DCOMP transmitido eletronicamente. Nos termos de Despacho Decisório (eletrônico), a Contribuinte pleiteou a restituição que corresponde a pagamento de contribuição. Segundo o Despacho Decisório, a restituição foi indeferida porque o pagamento indicado para dar suporte ao pleito encontrava-se totalmente alocado a débito da contribuição do período de apuração correspondente. Cientificado do Despacho Decisório, o contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade, em que, após relatar os fatos e discorrer sobre a legislação, concluiu que não há autorização para incluir na base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS “(...) o valor pago a título de ICMS, visto que tal valor constitui ônus fiscal e não faturamento”. Afirma que o ICMS não é receita da empresa e pede o reconhecimento do direito à restituição pleiteada. A Manifestação de Inconformidade foi apreciada pela DRJ, que a julgou improcedente, mantendo os termos do Despacho Decisório. Ressaltou-se que, apesar de já haver decisão judicial remetendo à aludida questão (exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições) para ser analisada pelo STF nos termos do previsto no art. 543-B do CPC, ainda não havia um posicionamento definitivo por parte da Suprema Corte a respeito, não sendo possível estender qualquer entendimento a julgamentos administrativos. Cientificado da decisão de 1ª Instância, o Contribuinte apresentou o Recurso Voluntário, repisando os argumentos inaugurais de defesa, juntando: a) memória de cálculo de apuração da contribuição; b) comprovante do recolhimento da contribuição; e c) balancete contábil, entendendo comprovada a existência de créditos no período correspondente ao PER/DCOMP apresentado, oriundos da indevida inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição. Os autos, então, vieram ao CARF para julgamento do Recurso Voluntário, o que resultou no parcial provimento ao recurso, para aplicar ao caso (independente do trânsito em julgado) o decidido no RE n o 574.706/MG (DJ 02/10/2017), no qual o STF fixou a tese de que o “...ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”, com reconhecida repercussão geral. Ao final, ressaltou o voto vencedor que “...não fora exigido do contribuinte a comprovação na sua escrituração contábil do direito creditório alegado, restringindo-se o Despacho Decisório à matéria de direito”, e que, por “...conseguinte, cabe ao contribuinte a comportar à unidade de origem a liquidez e certeza do direito creditório defendido”. Fl. 130DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-013.428 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10980.921387/2012-49 Da matéria submetida à CSRF A Fazenda Nacional apresentou Recurso Especial, apontando divergência com relação à seguinte matéria: “exclusão do valor do ICMS a recolher da base de cálculo das Contribuições Sociais”. A fim de demonstrar o necessário dissídio jurisprudencial foi indicado, como paradigma único, o Acórdão de n o 9303-008.945. Alega-se, em sede recursal, que o acórdão recorrido defendeu que o valor mensal do ICMS a recolher, conforme Solução de Consulta Interna COSIT n o 13/2018 (que interpreta o entendimento firmado no julgamento do Recurso Extraordinário n o 574.706/PR, pelo Supremo Tribunal Federal), pode ser excluído da base de cálculo da contribuição. E que, por outro lado, o paradigma colacionado afasta qualquer pretensão vinculante da decisão do STF no RE citado, por não ter ocorrido trânsito em julgado formal, em função de se estar aguardando apreciação de Embargos de Declaração. Assim, cotejando os arestos, no Exame de Admissibilidade vislumbrou-se que há, entre eles, a similitude fática mínima para que se possa estabelecer uma base de comparação para fins de dedução da divergência, uma vez que o dissídio interpretativo emerge quando se constata que, enquanto a decisão recorrida deferiu a exclusão do valor do ICMS a recolher da base de cálculo da contribuição, o paradigma entendeu haver vinculação do CARF ao decidido em sede de recurso repetitivo pelo STJ, e afastou a possibilidade de tal exclusão. Desta forma, com fundamento em Despacho de Exame de Admissibilidade do Recurso Especial - 3ª Seção de Julgamento / 3ª Câmara, exarado pelo Presidente da 3ª Câmara da 3ª Seção do CARF, deu-se seguimento ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. A contribuinte foi intimada do Acórdão de Recurso Voluntário e do Despacho de Admissibilidade de Recurso Especial da Fazenda Nacional e apresentou suas contrarrazões, requerendo que o recurso não fosse admitido, pois a divergência apontada contrariaria decisão proferida pelo STF em sede de repercussão geral e, portanto, não serviria como paradigma. Outrossim, caso este não fosse o entendimento, no mérito, requereu a negativa de provimento ao Recurso Especial interposto, com a consequente manutenção do Acórdão recorrido. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Do Conhecimento O Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional é tempestivo, conforme consta do Despacho de Admissibilidade do Recurso Especial, 3ª Seção de julgamento / 3ª Câmara, exarado pelo Presidente da 3ª Câmara da 3ª Seção/CARF. Contudo, em face dos argumentos apresentados pela Contribuinte em sede de contrarrazões, requerendo que seja negado seguimento, entendo ser necessária uma análise dos demais requisitos de Fl. 131DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-013.428 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10980.921387/2012-49 admissibilidade referentes à matéria provida. Isto porque se alega em contrarrazões que “(...) a única divergência apontada pela recorrente contraria decisão proferida pelo STF em sede de repercussão geral e, portanto, não serve como paradigma”, nos termos do art. 67, § 12, inciso II, do RICARF. No Despacho de Admissibilidade de 02/01/2020, foi dado seguimento ao recurso quanto à matéria: “exclusão do valor do ICMS a recolher da base de cálculo das Contribuições Sociais”. O paradigma indicado foi o Acórdão de n o 9303-008.945, de 17/07/2019, assim ementado: BASE DE CÁLCULO PIS/PASEP E COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS SOBRE VENDAS DEVIDO NA CONDIÇÃO DE CONTRIBUINTE. IMPOSSIBILIDADE. A parcela relativa ao ICMS, devido sobre operações de venda na condição de contribuinte, inclui-se na base de cálculo das contribuições para o PIS/Pasep e da Cofins. (Acórdão 9303-008.945, Rel. Cons. Luiz Eduardo de Oliveira Santos, qualidade, vencidos os Cons. Tatiana Midori Migiyama, Demes Brito, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que votaram por dar provimento ao recurso, sessão de 17/07/2019 - presentes ainda os Cons. Andrada Márcio Canuto Natal, Jorge Olmiro Lock Freire e Rodrigo da Costa Pôssas) (grifo nosso) Nessa decisão, o Colegiado afastou qualquer pretensão vinculante da decisão do STF no RE nº 574.706/MG, por não ter ocorrido trânsito em julgado formal, haja vista estar-se ainda aguardando apreciação de Embargos de Declaração, entendendo haver vinculação do CARF ao decidido em sede de recurso repetitivo pelo STJ, que afastaria a possibilidade de tal exclusão. O paradigma (Acórdão n o 9303-008.945), portanto, não contraria decisão definitiva proferida pelo STF no Recurso Extraordinário n o 574.706 (Tema 69 de Repercussão Geral), como alega o Contribuinte, uma vez que a referida decisão foi objeto de Embargos de Declaração opostos pela União, julgados em 13/05/2021, com resultado publicado somente em 12/08/2021. Neste sentido, cabível destacar o disposto no art. 67, § 12, inciso II do RICARF: Art. 67. (...) § 12. Não servirá como paradigma o acórdão que, na data da análise da admissibilidade do recurso especial, contrariar: (...) II - decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil; e (Redação dada pela Portaria MF n o 152, de 2016) Como informado, a data do Despacho de Admissibilidade do Recurso Especial foi 02/01/2020, o que antecede a decisão definitiva do STF (que é de 2021). Pelo exposto, cabe o conhecimento do recurso especial interposto pela Fazenda Nacional. Do Mérito No presente caso, a controvérsia resume-se à exclusão (ou não) do valor do ICMS a recolher da base de cálculo da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS. A matéria foi decidida pelo acórdão recorrido no sentido de aplicação do RE n o 574.706/MG, independente de seu trânsito em julgado, o que culmina na exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições. Por seu turno, a Fazenda Nacional almeja a reforma do acórdão recorrido, sob a alegação de que a tese firmada pelo STF não poderia embasar a decisão recorrida, pois, à época da interposição do Recurso Fl. 132DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-013.428 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10980.921387/2012-49 Extraordinário restava pendente de julgamento os Embargos de declaração opostos pela União em face da referida decisão proferida. De fato, a decisão do STF, no RE n o 574.706/MG, foi objeto de Embargos de Declaração opostos pela União, e, em 13/05/2021, a Suprema Corte brasileira apreciou tais aclaratórios, em julgado assim ementado: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO/RECEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO JULGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM EFEITOS VINCULANTES E ERGA OMNES. IMPACTOS FINANCEIROS E ADMINISTRATIVOS DA DECISÃO. MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 - DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE “O ICMS NÃO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS”-, RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS. (RE 574706 ED, Rel. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 13/05/2021, Processo Eletrônico DJe-160, Divulg. 10-08-2021, Public. 12/08/2021) (grifo nosso) A decisão do STF nos embargos teve a seguinte parte dispositiva: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).” (grifo nosso) Em 24/05/2021, foi publicada a Ata n o 14, de 13/05/2021 (DJE n o 98), divulgada em 21/05/2021, dando publicidade ao decidido. Posteriormente, foi publicado o Parecer SEI 7.698, de 2021, aprovado pelo despacho PGFN/ME n o 246 em 26/05/2021 que, por sua vez, ratificou o decidido pelo STF. Confira-se excerto: 1. Considerando o recente julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, dos embargos de declaração opostos contra o acórdão do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR (tema nº 69 de repercussão), a Coordenação-Geral da Representação Judicial da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN/CRJ) (...). 11. Em suma, portanto, dois foram os principais comandos do julgamento realizado (...). Fl. 133DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-013.428 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10980.921387/2012-49 a) os efeitos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS devem se dar após 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e requerimentos administrativos protocoladas até (inclusive) 15.03.2017 e b) o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais. (...) 14. Essa orientação é relevante para que a Secretaria Especial da Receita Federal passe a observar, quanto ao tema, o teor art. 19-A, III e § 1º da Lei nº 10.522/2002, de maneira que não mais sejam constituídos créditos tributários em contrariedade à referida determinação do Supremo Tribunal Federal, bem como que sejam adotadas as orientações da Suprema Corte para fins de revisão de ofício de lançamento e repetição de indébito no âmbito administrativo. 15. Essa medida visa a reforçar o absoluto compromisso da Administração Tributária com a Constituição Federal e com o Estado Democrático de Direito e garante máxima efetividade ao comando da Suprema Corte, de sorte que, independentemente de ajuizamento de demandas judiciais, a todo e qualquer contribuinte seja garantido o direito de reaver, na seara administrativa, valores que foram recolhidos indevidamente. (grifo nosso). Portanto, restou assentado de maneira definitiva pela Suprema Corte o entendimento de que o ICMS destacado nas Notas Fiscais não compõe a base de cálculo para fins de incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS, sendo que os efeitos da decisão se estendem a todas as ações administrativas protocoladas antes de 15/03/2017 - como é o caso dos presentes autos, em que, apesar de o PER/DCOMP ter sido transmitido em 12/11/2007, o processo administrativo foi protocolado em 15/08/2014. Com efeito, no caso vertente deve ser negado provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional para que, nos termos do art. 62 do RICARF, aplicando-se a decisão do STF no Recurso Extraordinário n o 574.706/MG, bem como a modulação de seus efeitos, o ICMS (destacado nas notas fiscais) seja excluído da base imponível da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS. É nesse sentido o posicionamento unânime desta Câmara Superior, após a apreciação dos embargos no REn o 574.706/MG: ICMS NA BASE DE CÁLCULO PIS E COFINS. Nos termos do decidido no RESP 574.706, julgado em 15/03/2017, e de acordo com a modulação dada a essa decisão no julgamento dos embargos de declaração oposto aquele decisum, em 13/05/2021, deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor do ICMS dos processos administrativos protocolados até 15/03/2017, caso dos autos. (Acórdão 9303-012.494, Rel. Cons. Jorge Olmiro Lock Freire, unânime, sessão de 19/11/2021) (Presentes ainda os Cons. Rodrigo da Costa Pôssas, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello). Portanto, propõe-se, em endosso ao posicionamento que vem externando a CSRF sobre o tema, a negativa de provimento do RE, aplicando-se ao caso o decidido em definitivo pelo STF no RE n o 574.706/MG, inclusive no que se refere à modulação de efeitos, excluindo-se o ICMS destacado nas notas fiscais da base imponível da contribuição. Diante do exposto, voto por conhecer e, no mérito, negar provimento ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, aplicando-se ao caso o decidido em definitivo pelo STF no RE n o 574.706/MG, inclusive no que se refere à modulação de Fl. 134DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9303-013.428 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10980.921387/2012-49 efeitos, excluindo-se o ICMS destacado nas notas fiscais da base imponível da contribuição. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de conhecer do recurso e, no mérito, negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Carlos Henrique de Oliveira – Presidente Redator Fl. 135DF CARF MF Original

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9019027 #
Numero do processo: 10980.725208/2010-82
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Aug 24 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Oct 18 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/09/2005 a 31/12/2006 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AUTO DE INFRAÇÃO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. APLICAÇÃO DE PENALIDADE. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENIGNA. LEI Nº 8.212/1991, COM A REDAÇÃO DADA PELA MP 449/2008, CONVERTIDA NA LEI Nº 11.941/2009. PORTARIA PGFN/RFB Nº 14 DE 04 DE DEZEMBRO DE 2009. Na aferição acerca da aplicabilidade da retroatividade benigna, não basta a verificação da denominação atribuída à penalidade, tampouco a simples comparação entre dispositivos, percentuais e limites. É necessário, antes de tudo, que as penalidades sopesadas tenham a mesma natureza material, portanto que sejam aplicáveis ao mesmo tipo de conduta. O cálculo da penalidade deve ser efetuado em conformidade com a Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009, se mais benéfico para o sujeito passivo.
Numero da decisão: 9202-009.760
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em dar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Pedro Paulo Pereira Barbosa - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mario Pereira de Pinho Filho, Ana Cecilia Lustosa da Cruz, Pedro Paulo Pereira Barbosa, Joao Victor Ribeiro Aldinucci, Mauricio Nogueira Righetti, Marcelo Milton da Silva Risso, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente em exercício).
Nome do relator: Pedro Paulo Pereira Barbosa
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ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/09/2005 a 31/12/2006 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AUTO DE INFRAÇÃO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. APLICAÇÃO DE PENALIDADE. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENIGNA. LEI Nº 8.212/1991, COM A REDAÇÃO DADA PELA MP 449/2008, CONVERTIDA NA LEI Nº 11.941/2009. PORTARIA PGFN/RFB Nº 14 DE 04 DE DEZEMBRO DE 2009. Na aferição acerca da aplicabilidade da retroatividade benigna, não basta a verificação da denominação atribuída à penalidade, tampouco a simples comparação entre dispositivos, percentuais e limites. É necessário, antes de tudo, que as penalidades sopesadas tenham a mesma natureza material, portanto que sejam aplicáveis ao mesmo tipo de conduta. O cálculo da penalidade deve ser efetuado em conformidade com a Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009, se mais benéfico para o sujeito passivo. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em dar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Pedro Paulo Pereira Barbosa - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mario Pereira de Pinho Filho, Ana Cecilia Lustosa da Cruz, Pedro Paulo Pereira Barbosa, Joao Victor Ribeiro Aldinucci, Mauricio Nogueira Righetti, Marcelo Milton da Silva Risso, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente em exercício). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 98 0. 72 52 08 /2 01 0- 82 Fl. 508DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9202-009.760 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10980.725208/2010-82 Relatório Cuida-se de Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional em face do Acórdão nº 2302-01.796, proferido na Sessão de 15 de maio de 2012, nos termos do dispositivo a seguir reproduzido: ACORDAM os membros da Segunda Turma da Terceira Câmara da Segunda Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, por unanimidade em conceder provimento parcial ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. A multa deve ser calculada considerando as disposições da Medida Provisória n º 449 de 2008, mais precisamente o art. 32A, inciso II, que na conversão pela Lei n º 11.941 foi renumerado para o art. 32A, inciso I da Lei n º 8.212 de 1991. A decisão foi assim ementada: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 30/11/2010 CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. RELATÓRIO FISCAL MOTIVADO. O lançamento foi realizado com base em documentação da própria recorrente, conforme relatório fiscal. O relatório indicou os motivos do lançamento; os fatos geradores estão devidamente descritos bem como a forma para se apurar o quantum devido Os relatórios juntados pela fiscalização favorecem a ampla defesa e o contraditório, possibilitando ao notificado o pleno conhecimento acerca dos motivos que ensejaram o lançamento. Desse modo, não assiste razão à recorrente de que houve omissão na motivação do lançamento. CONTRATO DE MÚTUO. AUSÊNCIA DE CONFIGURAÇÃO. REMUNERAÇÃO CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS. Não é razoável nem verossímil que uma pessoa jurídica, que não é instituição financeira, empreste dinheiro e ao invés de receber no mesmo objeto em que contratado (dinheiro) aceita títulos de liquidação duvidosa. Se não houvesse a condição favorecida de ser administrador, a pessoa jurídica não realizaria tal negócio jurídico, prova disso é que não houve nenhum empréstimo, em condições similares, a outras pessoas. Afinal, se fosse um negócio jurídico tão proveitoso, como alega a recorrente, ela teria captado outros contratos dessa natureza. MULTA DE OFÍCIO. REGIME JURÍDICO A SER APLICADO. Para as competências anteriores a dezembro de 2008 (entrada em vigor da MP n 449) deve ser aplicada a multa prevista no art. 35 da Lei n 8.212. Para o período posterior à entrada em vigor da Medida Provisória n 449, cujos valores não foram declarados em GFIP há que se aplicar a multa de 75% (prevista no art. 44 da Lei 9.430). O recurso visa rediscutir a seguinte matéria: Previdência – Multa por descumprimento de obrigação acessória – retroatividade benigna. Em exame preliminar de admissibilidade, o presidente da Câmara de origem deu seguimento ao apelo. Em suas razões recursais, a Fazenda Nacional aduz, em síntese, que antes da MP 449/2008, o lançamento do principal era realizado separadamente, havendo o lançamento da multa de mora e da multa isolada, com base, respectivamente, nos artigos 35, II e 32, da Lei nº 8.212, de 1.991; que a Medida Provisória acrescentou os artigos 32-A e 35-A, sendo que este último prevê a incidência da multa do artigo 44, da Lei nº 9.430, de 1.996, no caso de Fl. 509DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9202-009.760 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10980.725208/2010-82 lançamento de ofício referido no artigo 35; que a multa do art. 44, I da Lei nº 9.430, de 1.996 abarca as duas condutas: o descumprimento da obrigação principal e da obrigação acessória; que quanto houver o lançamento da obrigação principal e da acessória, a multa aplicável é a do art. 35-ª. O contribuinte não apresentou contrarrazões. É o relatório. Voto Conselheiro Pedro Paulo Pereira Barbosa, Relator. O recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade. Dele conheço. Quanto ao mérito, discute-se a penalidade aplicável, considerada a alteração posterior da legislação, mais especificamente, a correta aplicação do princípio da retroatividade benigna. Registre-se, de início, que se trata aqui de multa pelo descumprimento de obrigação de declarar corretamente em GFIP de todos os dados relacionados aos fatos geradores da Contribuição Social, infração para a qual era prevista, antes da edição da Medida Provisória nº 449, de 2008, a multa do art. 35, da Lei nº 8.212, de 1.991. O auto de infração aplicou as multas previstas no art. 35, I, II e III, da mesma lei, com redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999. O Acórdão Recorrido alterou a penalidade aplicável, que passaria a ser calculada com base no art. 35, II da Lei nº 8.212/91, na redação dada pela Lei n.º 9.876/99, para o período anterior à entrada em vigor da Medida Provisória n. 449 de 2008, A Fazenda Nacional defende a aplicação da multa do art. 35A, da mesma lei. Registre-se também, por relevante, que no presente caso, além deste lançamento (Debcad nº 37.305.885-3) que se refere a multa por descumprimento de obrigação acessória, houve outros lançamentos, a saber: processos nºs 10980.725206/2010-93, 10980.725207/2010-38, 10980.725209/2010-27, o primeiro dos quais referente a lançamento da obrigação principal. Pois bem, o processo referente à obrigação principal, 10980.725206/2010-93, foi julgado nesta Câmara Superior de Recursos Fiscais, na sessão de 11 de maio de 2016, nas quais se julgou precisamente a matéria “Multa - retroatividade benigna” na qual se deu provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional, para que o Cotejo fosse realizado entre as multas pelo descumprimento da obrigação principal e pelo descumprimento da obrigação acessória com a multa do art. 35A, na nova legislação (Acórdão nº 9202—003.991). eis a ementa do julgado: Acórdão nº 9202-003.991: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/09/2005 a 31/12/2006 MULTA DE OFÍCIO. APLICAÇÃO DE PENALIDADE. RETROATIVIDADE BENIGNA. Na aferição acerca da aplicabilidade da retroatividade benigna, não basta a verificação da denominação atribuída à penalidade, tampouco a simples comparação entre Fl. 510DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9202-009.760 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10980.725208/2010-82 percentuais e limites. É necessário, antes de tudo, que as penalidades sopesadas tenham a mesma natureza material, portanto que sejam aplicáveis ao mesmo tipo de conduta. O seguinte trecho do voto condutor do julgado explicita o quem decidiu o Colegiado: A propósito, entendo que, para fins de aplicação da retroatividade benéfica, se deva comparar àquela antiga multa por descumprimento de obrigação acessória (regrada na forma da anterior redação do art. 32, inciso IV, §4o ou §5o da Lei nº 8.212, de 1991), quando somada à multa aplicada no âmbito do(s) NFLD(s) ou AI(s) de obrigação principal conexo(s) (regrada na forma da anterior redação do art. 35, inciso II da Lei nº 8.212, de 1991), a multa estabelecida pelo art. 44, da mesma Lei nº 9.430, de 1996, e atualmente aplicável quando dos lançamentos de ofício, consoante disposto no art. 35A, da Lei nº 8.212, de 1991. Ora, é evidente que a decisão relativamente ao lançamento do principal quanto à multa aplicável alcança também o lançamento da multa pelo descumprimento da obrigação acessória, devendo, portanto, em relação ao lançamento que ora se analisa, ser replicada a decisão do processo nº 10980.725206/2010-93, no acórdão acima referido. Ante o exposto, conheço do Recurso Especial da procuradoria e, no mérito, dou- lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Pedro Paulo Pereira Barbosa Fl. 511DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 19515.720386/2012-40
Data da sessão: Thu Jun 15 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Fri Jul 07 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2007, 2008, 2009 RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS ACÓRDÃOS COMPARADOS. NÃO CONHECIMENTO. A ausência de similitude fático-jurídica entre as decisões comparadas (acórdão recorrido x paradigmas) impede a caracterização do dissídio, prejudicando o conhecimento recursal. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2007, 2008, 2009 AMORTIZAÇÃO FISCAL DO ÁGIO. EMPRESA VEÍCULO. FALTA DE PROPÓSITO NEGOCIAL. MULTA QUALIFICADA. NÃO CABIMENTO. A utilização da dita empresa-veículo para fins de amortização fiscal do ágio, ainda que considerada sem propósito negocial, não caracteriza dolo, fraude ou sonegação, o que enseja a redução da multa de ofício de 150% para 75%.
Numero da decisão: 9101-006.624
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Especial, apenas em relação à matéria “multa qualificada”. No mérito, por maioria de votos, acordam em negar provimento ao recurso, vencida a conselheira Edeli Pereira Bessa que votou por lhe dar provimento. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Luis Henrique Marotti Toselli – Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Luis Henrique Marotti Toselli, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício).
Nome do relator: LUIS HENRIQUE MAROTTI TOSELLI
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AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS ACÓRDÃOS COMPARADOS. NÃO CONHECIMENTO. A ausência de similitude fático-jurídica entre as decisões comparadas (acórdão recorrido x paradigmas) impede a caracterização do dissídio, prejudicando o conhecimento recursal. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2007, 2008, 2009 AMORTIZAÇÃO FISCAL DO ÁGIO. EMPRESA VEÍCULO. FALTA DE PROPÓSITO NEGOCIAL. MULTA QUALIFICADA. NÃO CABIMENTO. A utilização da dita empresa-veículo para fins de amortização fiscal do ágio, ainda que considerada sem propósito negocial, não caracteriza dolo, fraude ou sonegação, o que enseja a redução da multa de ofício de 150% para 75%. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Especial, apenas em relação à matéria “multa qualificada”. No mérito, por maioria de votos, acordam em negar provimento ao recurso, vencida a conselheira Edeli Pereira Bessa que votou por lhe dar provimento. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Luis Henrique Marotti Toselli – Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Luis Henrique Marotti Toselli, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 72 03 86 /2 01 2- 40 Fl. 1999DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9101-006.624 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.720386/2012-40 Relatório Trata-se de recurso especial (fls. 1.910/1.945) interposto pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (“PGFN”) em face do Acórdão nº 1302-003.912 (fls. 1.896/1.908), na parte que restou assim ementada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2007, 2008, 2009 MULTA QUALIFICADA. GLOSA NA AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. ACUSAÇÃO DE FRAUDE, SIMULAÇÃO E CONLUIO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. O não atendimento aos requisitos que, sob a ótica do Fisco, são requeridos para o aproveitamento de ágio gerado em operação na qual o contribuinte estrutura o negócio de maneira a propiciar sua amortização, utilizando-se de empresa-veículo, não é, por si só, suficiente para caracterizar o intuito doloso de sonegar ou reduzir os tributos devidos. Antes revela uma divergência na interpretação da legislação tributária entre Fisco e contribuinte, mormente quando comprovada a efetividade do ágio, surgido em operação entre partes não relacionadas. Por bem resumir o litígio, transcrevo parte do voto da decisão ora recorrida: Trata-se de apreciar matérias objeto do recurso voluntário interposto em face Acórdão nº 16-51.520, proferido pela 7ª Turma da DRJ/SP1, que julgou improcedente a impugnação apresentada em face de lançamento de IRPJ e CSLL em razão da redução indevida do Lucro Real, motivada pela amortização de ágio resultante em aquisição de participação societária, relativo aos anos-calendário de 2007 a 2009, com aplicação de multa de ofício qualificada. No julgamento do recurso voluntário, na sessão de 14 de setembro de 2016, este colegiado decidiu, por unanimidade de votos em dar provimento ao recurso voluntário, tendo votado pelas conclusões da relatora os Conselheiros Alberto Pinto Souza Junior, Ana de Barros Fernandes Wipprich e Luiz Tadeu Matosinho Machado, conforme sintetizado na seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2007, 2008, 2009 ÁGIO. FUNDAMENTO LEGAL. REQUISITOS. AQUISIÇÃO DE INVESTIMENTOS EM PARTICIPAÇÕES SOCIETÁRIAS. AMORTIZAÇÃO. O ágio fiscal encontra suas premissas legais nos dispositivos do art. 20 do Decreto-Lei n. 1.598/1977, arts. 7o e 8o da Lei n. 9.532/1997 e arts. 385 e 386 do RIR/1999. Nestes termos, resumidamente, em-se (sic) que os requisitos legais para a amortização do ágio podem ser assim delineados: (i) uma regra que determina que o registro e mensuração do ágio, deve ocorrer quando houver aquisição de participação societária em coligada ou controlada (via cisão, fusão ou incorporação), donde seu custo de aquisição deverá ser desdobrado em valor do patrimônio líquido e ágio, sendo este (ágio) relacionado à rentabilidade futura (neste caso, oriundo de projeções do fluxo de caixa), e, por fim, (ii) a regra de amortização do ágio que, observando o disposto na norma de registro e mensuração, permitirá a amortização do ágio nos balanços correspondentes à apuração do lucro real, levantados após a incorporação (reversa), cisão ou fusão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração. Estes os requisitos prescritos na legislação de regência do ágio fiscal. ÁGIO (INTERNO). PARTES RELACIONADAS (OU NÃO). INCORPORAÇÃO REVERSA. POSSIBILIDADE. No caso em tela não há que se falar em ágio interno, ou seja, o ágio oriundo de operações societárias ocorrida entre empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico. Fl. 2000DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9101-006.624 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.720386/2012-40 Porém, ainda que de partes relacionadas se tratasse, a circunstância de a operação haver sido praticada por empresas pertencentes a um mesmo grupo econômico, em nada descaracteriza o direito da contribuinte em amortizar o ágio fiscal. A distinção entre ágio oriundo de operação entre empresas relacionadas, ou não, é irrelevante para fins de aplicação da legislação fiscal. Ocorrendo a incorporação reversa, o ágio fiscal poderá ser amortizado, nos moldes do disposto nos artigos citados anteriormente. PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO. PROPÓSITO NEGOCIAL. EMPRESA VEÍCULO. Os dispositivos legais concernentes ao registro e amortização do ágio fiscal não vedam que as operações societárias sejam realizadas, única e exclusivamente, com fins ao aproveitamento do ágio. Bem como, nota-se que tal regra não esta presente em nenhum outro dispositivo legal de nosso sistema jurídico, seja nacional ou federal. Neste tom, registra-se, nenhuma norma pátria veda que a realização de negócios tenha por finalidade a redução da carga tributária de forma lícita. É o que se observa no § 3o, art. 2o da Lei das SA, o qual dispõe que a companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades (empresa veículo), também, como forma de beneficiar-se de incentivos fiscais. Some-se a tal assertiva o fato de que a contribuinte possuía motivação negocial, clara, posto que encontrava-se impedida, por regras da ANEEL, de realizar a incorporação diretamente. Motivo pelo qual se valeu de uma empresa veículo. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SOLIDARIEDADE. DIRETORES DA COMPANHIA. ATOS PRATICADOS COM INFRAÇÃO À LEI. ART. 135, III, DO CTN. Ainda que não houve sido afastada a glosa de amortização do ágio fiscal, insubsistente seria a manutenção dos diretores da companhia no polo passivo da lide, uma vez que a fiscalização não comprovou a pratica de qualquer ato doloso por parte das pessoas físicas. Em recurso especial interposto pela Fazenda Nacional os membros da 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais - CSRF, por voto de qualidade, acordaram em dar provimento ao recurso, restabelecendo a exigência e determinando o retorno dos autos ao colegiado de origem para apreciação das questões relacionadas à responsabilidade tributária e à multa qualificada, conforme se extrai da seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2007, 2008, 2009 ÁGIO ORIUNDO DE AQUISIÇÃO COM USO DE RECURSOS FINANCEIROS DE OUTREM. AMORTIZAÇÃO. INDEDUTIBILIDADE. A hipótese de incidência tributária da possibilidade de dedução das despesas de amortização do ágio, prevista no art. 386 do RIR/1999 (que tem como base os arts. 7º e 8º da Lei 9.532/1997), requer que participe da "confusão patrimonial" a pessoa jurídica investidora real, ou seja, aquela que efetivamente acreditou na "mais valia" do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura e desembolsou os recursos para a aquisição. Não é possível o aproveitamento tributário do ágio se a investidora real transferiu recursos a uma "empresa veículo" com a específica finalidade de sua aplicação na aquisição de participação societária em outra empresa e se a "confusão patrimonial" advinda do processo de incorporação não envolve a pessoa jurídica que efetivamente desembolsou os valores que propiciaram o surgimento do ágio, ainda que a operação que o originou tenha sido celebrada entre terceiros independentes e com efetivo pagamento do preço. Uma vez restabelecida a glosa da despesa de amortização de ágio, os autos devem retornar à Turma Ordinária para apreciação das matérias cujo exame ficou prejudicado na fase anterior, em razão do que lá foi decidido. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO CSLL Ano-calendário: 2007, 2008, 2009 TRIBUTAÇÃO REFLEXA Sendo a tributação decorrente dos mesmos fatos e inexistindo razões que ensejem tratamento diverso, aplica-se à CSLL o quanto decidido em relação ao IRPJ. Fl. 2001DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9101-006.624 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.720386/2012-40 Com efeito, o voto condutor do acórdão da CSRF, foi no sentido de restabelecer a exigência e determinar que fossem apreciadas por este colegiado as matérias que deixaram de ser enfrentadas pela turma em face do provimento integral do recurso voluntário, quando do julgamento do recurso, verbis: [...] Assim, deve ser restabelecida a glosa de despesa de amortização de ágio. Finalmente, registro que o voto que orientou o acórdão recorrido contém a seguinte observação na sua parte final: Da multa qualificada e da responsabilidade solidária dos diretores da companhia, por prática de atos praticados com infração à lei. Em razão de meu posicionamento pelo afastamento da glosa promovida pela autoridade fiscal, deixo de analisar a multa qualificada, bem como, a responsabilização imputada aos diretores da companhia. Vê-se que há outras questões de recurso voluntário, cujo exame ficou prejudicado em razão do que foi decidido naquela fase processual. Desse modo, voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao recurso especial da PGFN, para restabelecer a glosa da despesa de amortização de ágio, determinando que os autos sejam devolvidos à Turma Ordinária para o exame das matérias suscitadas no recurso voluntário dos sujeitos passivos e não apreciadas naquela fase processual em razão do que lá foi decidido. No recurso voluntário apresentado o contribuinte e responsáveis solidários apresentaram suas razões recursais contra a imputação de responsabilidade solidária e à aplicação da multa qualificada, alegando em síntese: Ilegitimidade passiva dos diretores para figurar no polo passivo da autuação: a) que independente da interpretação fiscal dada à operação, a imputação de responsabilidade atribuída aos diretores Srs. Wilson Pinto Ferreira Junior e José Antonio de Almeida Filippo, com base no art. 135, inc. III do CTN, deve ser afastada, na medida em que em momento algum a fiscalização, no Termo de Sujeição Passiva, fez qualquer prova ou mesmo referência à suposta conduta dolosa ou ilícita que teria ensejado a imputação. b) que a única prova que dispõe o Fisco é que os Srs. Wilson Ferreira e Jose Filippo ocupavam cargo na diretoria na época da incorporação, sendo que tal circunstância, por si só não autoriza a conclusão de ilicitude de suas condutas; c) que o acórdão recorrido tampouco menciona qualquer prova capaz de justificar a aplicação do art. 135, III do CTN, mas apenas reitera o posicionamento do Fisco no sentido de que a mera detenção do cargo de diretor da CPFL Energia e, posteriormente, na própria recorrente, implicaria na sua responsabilização; d) que, se a CPFL sequer foi a empresa autuada não faz sentido atribuir a responsabilidade aos diretores pelas decisões tomadas em seu nome; e) que a fiscalização aponta a existência de conluio, fraude e simulação entre as sociedades envolvidas na operação de aquisição da recorrente (Santa Cruz) e posterior incorporação inversas da Nova 4, mas não faz qualquer prova nesse sentido e também não demonstra que a vontade e a conduta dos diretores teriam sido determinantes da efetivação das transações; f) que ao participarem das operações, os diretores, ora indicados como responsáveis, atuaram em plena conformidade com o Estatuto Social da companhia e no limite dos poderes a eles atribuídos; e g) que, por qualquer ângulo que se analise a questão não há que se falar em responsabilidade solidária com base no art. 135, inc. III do CTN, devendo os Srs. Wilson Pinto Ferreira Junior e José Antonio de Almeida Filippo serem excluídos do polo passivo da presente autuação fiscal. Descabimento da multa qualificada Fl. 2002DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9101-006.624 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.720386/2012-40 h) que é absurda a acusação fiscal, que se fundamentou na existência de sonegação, fraude e conluio entre a Nova 4 e a recorrente Santa Cruz, com base nos arts. 71, 72 e 73 DA Lei nº 4.502/1964, na medida em que as condutas descritas como ilícitas pela fiscalização e acatada pela DRJ, são desprovidas de fundamentação fática; i) que o agravamento da penalidade decorreu de mera presunção da ocorrência de sonegação, fraude e conluio, o que, por si só, não é suficiente para configurar a existência de dolo, que não restou comprovado nos autos; j) que, no caso concreto, não há como vislumbrar nenhuma intenção dos recorrentes de ocultar qualquer aspecto do negócio praticado, restando claro pela leitura do TVF que a operação de incorporação da Nova 4 pela recorrente Santa Cruz foi legitimamente praticada e atendeu a todos os requisitos da legislação societária e tributária; k) que, se a operação societária de incorporação da Nova 4 pela recorrente Santa Cruz demonstra a real natureza da operação e, na interpretação do Fisco ela teria natureza diversa da que entenderam as partes, não haveria simulação, mas mera divergência na qualificação jurídica do negócio entre o Fisco e o contribuinte; l) que a fraude e a simulação supõem a utilização de meio ilícito para esconder a realidade e, no presente caso, em nenhum momento foi alegada a existência de outro documento indicativo do suposto negócio oculto pelas partes (até porque não existe), de modo que não há divergência entre a vontade e a declaração, nem pacto simulatório; m) que, no mínimo restariam dúvida quanto à real natureza do negócio jurídico praticado, a fiscalização deveria ter aplicado o disposto no art. 112, inc. II do CTN; n) que a jurisprudência administrativa é firme no sentido de que cabe à fiscalização provar a ação ou omissão dolosa que justifique eventual aplicação da penalidade agravada; e o) que, caso mantida a autuação fiscal, o agravamento da penalidade deve ser prontamente afastado, reduzindo-se o percentual da multa para 75%. Em Sessão de 17 de setembro de 2019, a Turma Julgadora a quo, por unanimidade de votos, deu provimento parcial aos recursos voluntários do sujeito passivo principal e dos responsáveis solidários. Intimada dessa decisão, a PGFN interpôs o recurso especial (fls. 1.910/1.945), o qual foi admitido nos seguintes termos (fls. 1.949/1.966): (...) Primeira matéria – qualificação da multa de ofício (...) Com base nos trechos transcritos, identificam-se os fundamentos da decisão recorrida, no que tange à qualificação da multa de ofício: - fraude e simulação pressupõem uso de meio ilícito para ocultação da realidade; - no caso concreto não teria havido divergência entre vontade e declaração, pelo sujeito passivo; - a estruturação da operação com a finalidade de economia tributária não caracterizaria intuito doloso por parte do sujeito passivo, mas apenas interpretação da legislação tributária de forma divergente da adotada pela Administração Tributária; - logo, não haveria fraude, simulação ou conluio, pelo que se decide reduzir a multa a 75%. Fixado o entendimento da decisão recorrida, passamos ao exame dos paradigmas. Primeiro paradigma, acórdão no 1103-000.960 Fl. 2003DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9101-006.624 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.720386/2012-40 Destacamos os trechos do paradigma pertinentes à matéria, extraídos da respectiva ementa e do voto condutor: “AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. AUSÊNCIA DE PROPÓSITO NEGOCIAL. UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO. SIMULAÇÃO. MULTA QUALIFICADA. A sucessão de eventos modificativos de controle societário em um mesmo grupo empresarial sem qualquer finalidade negocial que resulte em incorporação de pessoa jurídica em cuja contabilidade constava registro de ágio com fundamento em expectativa de rentabilidade futura, com utilização de empresa veículo, unicamente para criar de modo artificial as condições para aproveitamento da amortização do ágio como dedução na apuração do lucro real, caracteriza simulação montada para o fim exclusivo de economia tributária, o que autoriza o lançamento de ofício com imposição de multa qualificada em razão do intuito de fraude demonstrado. (...) Há indubitável semelhança fática entre as situações apreciadas no presente processo e no paradigma, e confirma-se a divergência suscitada. Diante dos mesmos elementos fáticos – operação estruturada com utilização de empresa veículo, sem propósito negocial, tendo como único propósito a criação de realidade aparente que permitisse o aproveitamento de ágio, para redução de tributos – o acórdão recorrido não vislumbrou dolo e reduziu a multa, ao passo que o paradigma aponta conduta dolosa e mantém a multa qualificada. Consideramos comprovada a divergência acerca da primeira matéria, com base no primeiro paradigma. Segundo paradigma, acórdão n° 1101-000.899 Destacam-se os trechos relevantes do paradigma, extraídos da ementa e do voto vencedor: “MULTA QUALIFICADA. Sujeita-se a multa qualificada a exigência tributária decorrente da prática de negócio jurídico fictício, que se presta, apenas, a construir um cenário semelhante à hipótese legal que autoriza a amortização do ágio pago na aquisição de investimentos. (...) Também o segundo paradigma julga caso em tudo semelhante ao destes autos, mas diverge na exegese dos dispositivos legais que regem a amortização do ágio, quando aplicados à situação descrita. O segundo paradigma analisa a lógica que orienta as disposições legais, qual seja: a de que a amortização do ágio é admitida quando o investimento deixa de existir; no caso do art. 7º, III, da Lei nº 9.532/97, pela junção dos patrimônios da real investidora e da investida. Sem a extinção do investimento (adquirido com ágio) não se admite a amortização do ágio pago. O voto vencedor do paradigma enfatiza a circunstância de que as operações, tal como efetuadas naquele caso concreto, resultam num acréscimo patrimonial para a investidora original, ou real investidora (naquele caso, AVERDIN), sem a efetiva substância econômica. O paradigma destaca que o investimento não é extinto, permanecendo, juntamente com o ágio, no patrimônio da controladora AVERDIN, de modo que o caso concreto não se enquadra na hipótese de amortização prevista na lei. No que tange à multa qualificada – objeto da divergência ora examinada – o segundo paradigma entende que: a) as operações tiveram, como único objetivo, construir cenário que se assemelhasse à hipótese legal de amortização do ágio; e b) a hipótese se enquadra como crime contra a ordem tributária (fraude), justificando o agravamento da multa. Assim sendo, consideramos comprovada a divergência também à luz do segundo paradigma. Segunda matéria – responsabilidade solidária - necessidade de individualização da conduta do sócio administrador, para atribuição da responsabilidade solidária Fl. 2004DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9101-006.624 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.720386/2012-40 (...) Veja-se que, na parte em que descreve a divergência, o recurso reproduz trechos do acórdão n° 1302-001.657, mas usa repetidamente o plural “paradigmas”, de forma que se consideram como paradigmas os acórdãos n° 9101-003.442 e n° 1302-001.657. Observe-se ainda que, nos termos do recurso, a divergência invocada é especificamente quanto à necessidade de individualização da conduta de cada sócio administrador, para atribuição da responsabilidade solidária. Passamos ao exame da divergência mediante confronto entre o acórdão recorrido e os paradigmas. (...) Identificam-se os fundamentos do acórdão recorrido, no que tange à responsabilidade solidária: - não houve intuito doloso na conduta do sujeito passivo principal, apenas inadimplemento em razão de divergência de interpretação da legislação tributária entre o Fisco e o contribuinte; - o simples inadimplemento da obrigação tributária pelo sujeito passivo principal não é suficiente para atribuição de responsabilidade solidária ao sócio-gerente. Sendo este o entendimento do colegiado a quo, passamos ao exame dos paradigmas. Primeiro paradigma, acórdão n° 9101-003.442 A leitura integral do acórdão n° 9101-003.442 evidencia que este não se presta como paradigma no contexto da presente divergência, pela simples razão de que não emite julgamento acerca da responsabilidade solidária. (...) Segundo paradigma, acórdão n° 1302-001.657 (...) Veja-se que a ementa condiciona a responsabilidade solidária dos sócios administradores da pessoa jurídica à “prática de atos com infração de lei”. Mas mais adiante, o paradigma descreve atos imputados ao sujeito passivo, pessoa jurídica - “apresentou DIPJs zeradas ... não obstante haver auferido receita de prestação de serviços ... além da existência de depósitos bancários de origem não comprovada ... apresentou notas fiscais à fiscalização cujos valores eram 75% inferiores aos das notas fiscais de mesma numeração em poder dos seus clientes” – e afirma que tais fatos caracterizam conduta dolosa. Acrescenta que a conduta dolosa justifica a multa qualificada bem como a responsabilidade solidária dos sócios com base no art. 135 do CTN. Entendemos demonstrada a divergência com base no segundo paradigma. O paradigma n° 1302-001.657 reconheceu dolo na conduta do sujeito passivo principal, enquadrada nos arts. 71 e 72 da Lei nº 4.502/1964, e entendeu que este dolo importa na responsabilidade dos sócios administradores. Reconhece-se, ademais, estreita vinculação entre a primeira e a segunda matéria suscitadas pela Recorrente. Pelo exposto, deve-se dar seguimento à segunda matéria suscitada, com base no paradigma n° 1302-001.657. IV - Conclusão Propomos que SEJA DADO SEGUIMENTO ao Recurso Especial da Procuradoria da Fazenda. (...) Fl. 2005DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 9101-006.624 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.720386/2012-40 Chamada a se manifestar, a contribuinte ofereceu contrarrazões (fls. 1.977/1.993). Questiona o conhecimento recursal e, no mérito, pugna pela manutenção do afastamento da multa qualificada e solidariedade. É o relatório. Voto Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli, Relator. Conhecimento O recurso especial é tempestivo. Passa-se a análise do cumprimento dos demais requisitos para o seu conhecimento, levando em conta os pressupostos previstos no artigo 67 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09/06/2015 (RICARF/2015) e do qual transcrevo parcialmente: Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra decisão que der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF. § 1º Não será conhecido o recurso que não demonstrar a legislação tributária interpretada de forma divergente. (...) § 8º A divergência prevista no caput deverá ser demonstrada analiticamente com a indicação dos pontos nos paradigmas colacionados que divirjam de pontos específicos no acórdão recorrido. (...) Como se nota, compete à Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) julgar recurso especial interposto contra decisão que der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra câmara ou turma do CARF objetivando, assim, implementar a almejada “segurança jurídica” na aplicação da lei tributária. O termo “especial” no recurso submetido à CSRF não foi colocado “à toa”, afinal trata-se de uma espécie recursal específica, mais restrita do ponto de vista processual e dirigida a um Tribunal Superior que não deve ser confundido com uma “terceira instância” justamente porque possui função institucional de uniformizar a jurisprudência administrativa. É exatamente em razão dessa finalidade típica que o principal pressuposto para conhecimento do recurso especial é a demonstração cabal, por parte da recorrente, da efetiva existência de divergência de interpretação da legislação tributária entre o acórdão recorrido e o(s) paradigma(s). Consolidou-se, nesse contexto, que a comprovação do dissídio jurisprudencial está condicionada à existência de similitude fática das questões enfrentadas pelos arestos indicados e a dissonância nas soluções jurídicas encontrada pelos acórdãos confrontados. Fl. 2006DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 9101-006.624 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.720386/2012-40 É imprescindível, assim, sob pena de não conhecimento do recurso especial, que sobre uma base fática equivalente (ou seja, que seja efetivamente comparável), julgadores que compõem Colegiados distintos do CARF tenham proferido decisões conflitantes sobre uma mesma matéria. Como, aliás, já restou assentado pelo Pleno da CSRF 1 , “a divergência jurisprudencial deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identifiquem ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica entre eles”. E de acordo com as palavras do Ministro Dias Toffolli 2 , “a similitude fática entre os acórdãos paradigma e paragonado é essencial, posto que, inocorrente, estar-se-ia a pretender a uniformização de situações fático-jurídicas distintas, finalidade à qual, obviamente, não se presta esta modalidade recursal”. Na prática, um bom exercício para se certificar da efetiva existência de divergência jurisprudencial consiste em aferir se, diante do confronto entre a decisão recorrida e o(s) paradigma(s), o Julgador consegue criar a convicção de que o racional empregado na decisão tomada como paradigma realmente teria o potencial de reformar o acórdão recorrido, caso a matéria fosse submetida àquele outro Colegiado. Caso, todavia, se entenda que o alegado paradigma não seja apto a evidenciar uma solução jurídica distinta da que foi dada pela decisão recorrida - e isso costuma ocorrer justamente na hipótese de comparação de decisões que, embora analisando uma mesma matéria, apontam soluções jurídicas diversas em função de circunstâncias fáticas dessemelhantes, e não de posição hermenêutica antagônica propriamente dita -, não há que se falar em dissídio a ser dirimido nessa Instância Especial. Feitas essas considerações, passaremos a analisar cada uma das divergências admitidas previamente. Da multa qualificada A decisão recorrida assim justificou o não cabimento da multa qualificada nesse caso concreto: (...) Pelo que se depreende, a acusação fiscal da qual decorre a autuação está centrada na indevida utilização da empresa Nova 4 como empresa-veículo para aquisição da Santa Cruz e que esta não seria, portanto, a real investidora, o que inviabilizaria o aproveitamento do ágio. Não se discute a existência e quantificação do ágio e a que a negociação tenha ocorrido entre partes não relacionadas. A recorrente justifica a utilização da empresa Nova 4 para aquisição da Santa Cruz em face das especificidades do setor de energia e seu marco regulatório que impediriam a aquisição direta do investimento pela controladora (CPFL), pois tal aquisição direta não permitiria a sua posterior incorporação reversa pela Santa Cruz, pois a lei que regula o setor impede expressamente que as concessionárias de distribuição de energia elétrica - tais como a recorrente Santa Cruz - exerçam, cumulativamente a atividade objeto de 1 CSRF. Pleno. Acórdão n. 9900-00.149. Sessão de 08/12/2009. 2 EMB. DIV. NOS BEM. DECL. NO AG. REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 915.341/DF. Sessão de 04/05/2018. Fl. 2007DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 9101-006.624 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.720386/2012-40 concessão, geração e transmissão de energia elétrica, assim como a participação direta ou indireta em outras sociedades ou o desempenho de atividades estranhas ao seu ramo de atuação. Neste formato de operação ficaria inviabilizado o aproveitamento do ágio que teria sido gerado legitimamente. Daí a opção pelo investimento realizado por meio da Nova 4, que permitiria atender tanto a legislação regulatória quanto se utilizar da possibilidade fiscal de amortização do ágio, o que, no seu entender, é plenamente lícito e não infringe a norma tributária. Sustenta, ainda, a recorrente que a fraude e a simulação pressupõem a utilização de meio ilícito para esconder a realidade e, no presente caso, em nenhum momento foi alegada a existência de outro documento indicativo do suposto negócio oculto pelas partes (até porque não existe), de modo que não há divergência entre a vontade e a declaração, nem pacto simulatório. Argumenta que, se a operação societária de incorporação da Nova 4 pela recorrente Santa Cruz demonstra a real natureza da operação e, na interpretação do Fisco ela teria natureza diversa da que entenderam as partes, não haveria simulação, mas mera divergência na qualificação jurídica do negócio entre o Fisco e o contribuinte. Entendo que assiste razão à recorrente. Pelas próprias razões apontadas no acórdão da CSRF para restabelecer a exigência principal denota-se claramente um divergência de entendimento quanto ao real alcance das disposições dos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997 no que concerne ao atendimento dos requisitos para a amortização do ágio. Em que pese o posicionamento definitivo da CSRF no sentido de que não foram atendidos os requisitos de confusão patrimonial entre investidora e investida no presente caso, é certo que a pretensão da recorrente no aproveitamento do ágio gerado na operação, estruturando o negócio de maneira a propiciar o seu aproveitamento fiscal, não me parece suficiente para caracterizar o intuito doloso de sonegar ou reduzir os tributos devidos, mas sim denota uma divergência na interpretação da legislação tributária. Não se pode olvidar que a interpretação da legislação relativa à amortização do ágio é bastante controvertida neste tribunal, como bem espelha a jurisprudência administrativa sobre o tema. No caso concreto, é indiscutível a existência do ágio, tendo o contribuinte estruturado o negócio de forma que fosse possível o seu aproveitamento, na forma que interpretou a lei fiscal. Ainda que tal estruturação tenha sido considerada inapta para o aproveitamento fiscal do ágio por parte da CSRF, não vislumbro no presente caso a existência de fraude, simulação e conluio apontados pela autoridade fiscal. Ante ao exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso nesta parte, para cancelar a qualificação da multa, mantendo apenas a multa de ofício de 75%. Como se vê, o acórdão ora recorrido entendeu que o uso da holding Nova 4 para a aquisição da Santa Cruz, seguida de sua extinção por incorporação reversa, em uma operação de aquisição que envolveu dois grupos empresariais independentes e cuja legitimidade do ágio não se discute, não constituiria simulação, dolo ou fraude. Daí o afastamento da qualificação da multa de ofício sob o fundamento de que teria ocorrido mera interpretação equivocada das normas de dedução do ágio. O primeiro paradigma (Acórdão nº 1103-000.960), por sua vez, tratou de glosa de despesas com amortização decorrente de operação que envolveu transferência de ágio (e não aquisição direta) para uma empresa veículo considerada sem propósito negocial ante sua duração efêmera. Fl. 2008DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 9101-006.624 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.720386/2012-40 Nas palavras do voto condutor desse precedente: Amortização do ágio A fiscalização indicou uma seqüência de atos de reorganização societária envolvendo o Banco Bradesco S/A e as suas controladas Esmeralda Holdings Ltda e Tempo Serviços Ltda que teriam caracterizado utilização de empresa veículo (Esmeralda) e incorporação reversa para amortização de ágio interno. (...) A fiscalização ainda identificou a dupla formação de ágio, em momentos distintos. O primeiro teria ocorrido em 30/06/2006, contabilizado pelo Bradesco por ocasião da compra das empresas brasileiras do Grupo Amex, entre partes independentes com pagamento efetivo. Num segundo instante, em 14/09/2006, teria havido formação de ágio na Esmeralda quando o Bradesco conferiu ao capital dessa sua controlada a participação que detinha na tempo Serviços, avaliada com base em expectativa de rentabilidade futura. Nesse segundo momento, o ágio teria surgido de operação no mesmo grupo societário, tendo por contrapartida registro na conta de capital, inexistindo pagamento na operação. Ainda no mesmo mês, 15 dias depois, ocorreria a incorporação reversa, na qual Tempo Serviços incorporou a sua controladora Esmeralda, "absorvendo o ágio das suas próprias ações, vertido do acervo líquido da incorporada, que se extingue, passando a incorporadora a amortizar o referido ágio com base no incisso III do artigo 7º da Lei 9.532/1997." Na interpretação da autoridade fiscal, os artigos 7º e 8º da Lei 9.532/1997 encerram um benefício fiscal e, portanto, devem ser literalmente interpretados, por determinação do art. 111 do CTN. (...) Entretanto, não se encontra presente no caso ora examinado a figura do ágio interno, em que pese a sua identificação no TVF sob o enfoque da autoridade fiscal. O ágio na aquisição da American Express do Brasil Tempo Ltda pelo Bradesco surgiu da livre negociação entre partes independentes não relacionadas, tratando-se de matéria incontroversa nestes autos. Na segunda operação de alteração de controle societário, o Bradesco adquiriu as 999 cotas do capital social da Esmeralda pertencentes à União Participações (controlada pelo Bradesco) pelo valor de R$ 791,49 e, no mesmo instrumento de alteração do contrato social (fls. 629), promoveu aumento de capital na Esmeralda, integralizado com as cotas do capital social da Tempo Serviços de sua propriedade, avaliadas por R$ 889.333.243,00 pelo critério do valor contábil. Nessa última operação, indicada pela fiscalização como formadora de ágio interno, percebe-se que não houve geração do tal valor. Identifica-se, na verdade, aquisição de controle societário pelo valor escritural, seguido, então, de aumento de capital, o que não se enquadra no conceito de ágio adotado neste voto, acima detalhado. O ágio contabilizado na Esmeralda, na segunda operação referida, já fora formado e contabilizado na primeira operação, na aquisição da Tempo (do Grupo Amex) pelo Bradesco, sendo vertido para o patrimônio da Esmeralda na integralização do aumento de capital mediante a transferência das cotas da Tempo pertencentes ao Bradesco acompanhadas do ágio já contabilizado. Afasta-se, portanto, a figura do ágio interno indicado pela fiscalização. A chamada incorporação reversa ocorre nas situação em que a sociedade detentora da participação societária é incorporada pela investida, exatamente como aconteceu na incorporação da Esmeralda pela Tempo Serviços. Fl. 2009DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 9101-006.624 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.720386/2012-40 Esse tipo de evento não é impeditivo da amortização do ágio, sendo expressamente autorizado pelo art. 386, §6º, do RIR/1999, conforme visto acima. Classifica-se como empresa veículo a pessoa jurídica criada no seio de um grupo empresarial sem qualquer propósito negocial ou objetivo de exploração de atividade econômica, servindo apenas para transferência de ágio de outra sociedade com o fim único de proporcionar artificialmente as condições para amortização do ágio transferido, conferindo aparência de legalidade à conseqüente redução da base de cálculo tributável segundo a permissão do art. 386 do RIR/1999. A ausência de propósito negocial vem, via de regra, associado à utilização de empresa veículo, sem que seja possível caracterizar um fim econômico ou empresarial próprio diverso da economia tributária, utilizando simulação. No exame de casos de amortização de ágio, faz-se necessária a avaliação do conjunto de operações investigadas, não apenas de cada uma isoladamente, de tal forma a identificar-se a situação das sociedades antes e depois da sucessão dos fatos, verificando-se se houve alguma alteração efetiva nos negócios, na organização do grupo societário, ou se tudo continuou como antes, criando-se tão somente as condições para a redução da base de cálculo artificialmente. Dito de outra forma, deve-se identificar se a sucessão de eventos foi real ou se foi simulada apenas com o fim de forjar as condições para economia tributária. Aproveitando a lição de Alberto Xavier, seria encontrar a "fronteira que separa a mentira da verdade", tendo em vista que "os negócios simulados são falsos e mentirosos." Sob o enfoque dado por James Marins, pode-se definir planejamento tributário como o estudo do conjunto de atividades econômico-financeiras atuais e futuras do contribuinte comparativamente às suas obrigações tributárias com o objetivo de organizar suas finanças, seus bens, negócios, rendas e demais atividades, de modo que "venha a sofrer o menor ônus tributário possível." Ainda segundo o referido autor, elisão fiscal é sinônimo de planejamento tributário stricto sensu. Nessa linha, "a simulação é artifício de inveracidade, de subtração da verdade, a elisão não mascara a realidade, serve-se dela." Em suma, os fatos devem ser investigados conjunta e diligentemente para identificação do limite entre planejamento tributário lícito (ou elisão) e simulação. No caso concreto, a fiscalização indicou a Esmeralda Holdings Ltda como empresa- veículo, constituída em 18/03/2005 com capital de R$ 1.000,00 e objeto social "administração, locação, compra e venda de bens próprios e participação em outras sociedades como cotista ou acionista", permanecendo inativa até o evento de incorporação, sem registro de receita bruta e despesas administrativas na DIPJ e de empregados e ativo imobilizado, afirmações da autoridade fiscal não contestadas pela contribuinte. As únicas operações realizadas durante a existência da Esmeralda foram a sua aquisição pelo Bradesco, o aumento de capital e a incorporação pela Tempo (autuada), todas, pode-se afirmar, a um só momento e voltadas para criar as condições para transferência e dedução do ágio da base de cálculo tributável. Examinando-se o contexto de fato, bem se vê que nada mudou na distribuição de atividades do Grupo Bradesco antes e depois da incorporação da Esmeralda pela contribuinte autuada. A Esmeralda serviu tão somente de "canal de passagem de ágio" na sucessão de eventos societários ocorridos, como bem dito pela autoridade fiscal, tratando-se de clássico caso de empresa veículo. Constata-se, portanto, que o alegado "planejamento estratégico" foi montado visando apenas à economia tributária. Fl. 2010DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 9101-006.624 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.720386/2012-40 Outras alegações, a exemplo da vinculação institucional à Cidade de Uberlândia, no Estado de Minas Gerais, em razão de benefício tributário municipal (fls. 1.903), não justificam a amortização ilegal do ágio, por razões óbvias. Já tive a oportunidade de examinar caso semelhante no julgamento do Recurso nº 152980 (Processo nº 18471.001782/2005-36), também na condição de relator, no qual adotei igual entendimento no voto condutor do Acórdão nº 103-23.290/2007 quanto a esta matéria, aprovado por unanimidade pelos membros da 3ª Câmara do extinto Primeiro Conselho de Contribuintes. A decisão restou assim resumida: (...) No julgamento acima referido, destaquei o cabimento de aplicação da multa majorada: "Da descrição dos fatos e elementos de prova constantes dos autos bem se percebe a ausência de qualquer propósito negocial ou societário na incorporação realizada, restando caracterizada a utilização da incorporada como mera “empresa veículo” para transferência do ágio para a incorporadora, (...) o caso concreto deveria ser enquadrado como simulação, acompanhada da aplicação de multa qualificada. Entretanto, a autoridade fiscal impôs apenas a multa ordinária de 75%." Assim, deve ser restabelecida a imposição da multa qualificada em razão da simulação suficientemente caracterizada com a utilização de empresa veículo. Como se vê, a estrutura da operação nesse segundo caso – de transferência do investimento com ágio em subscrição de capital na dita veículo – é diferente da operação aqui analisada – aquisição direta pela holding, o que prejudica a comparabilidade dos Arestos para o fim pretendido pela recorrente, na linha, aliás, do que prevaleceu no Acórdão nº 9101-006.115, ao rejeitar esse mesmo paradigma com hábil a caracterizar o alegado dissídio Isso, porém, não se repete no segundo paradigma (Acórdão nº 1101-000.899), o qual manteve a qualificação da multa justamente em operação de aquisição de participação societária por empresas consideradas veículos da real adquirente. Confira-se, a propósito, o seguinte trecho do voto vencedor deste julgado: (...) E, ao longo de todo seu arrazoado, a autoridade lançadora destacou que a AVERDIN criou nas empresas veículo APENINA e MKV o patrimônio necessário para que estas adquirissem a LISTEL e nelas restasse registrado o ágio pago nesta operação. Nas palavras da Fiscalização, em 01/06/1999 a AVERDIN detinha, direta ou indiretamente, controle de 100% do capital da LISTEL. Assim, com os recursos aportados por AVERDIN, as empresas veículo APENINA e MKV realizam a operação que gera o ágio aqui amortizado, após a extinção, apenas, de APENINA e MKV, incorporadas pela autuada. A investidora original, AVERDIN, que efetivamente adquiriu a LISTEL, subsistiu ativa e, inclusive, mantendo em seu patrimônio o investimento feito na LISTEL, por seu valor majorado pelo ágio pago. Esta a razão, portanto, para a Fiscalização concluir que a operação entre LISTEL, APENINA e MKV ocorreu em circuito fechado. O adquirente, terceiro estranho à investida, nesta operação, é a AVERDIN, representante no Brasil do Grupo BellSouth, como demonstrado no organograma societário de fl. 1256, citado pelo I. Relator. (...) Observo, ainda, que a autoridade lançadora aplicou multa qualificada, por entender que o negócio jurídico praticado foi fictício, montado apenas para gerar uma vultosa exclusão do Lucro Real. E, embora a oposição feita ao laudo não mereça prosperar, os fatos descritos demonstram que a APENINA e a MKV foram criadas apenas para receber em 01/06/99 o capital aplicado na aquisição da LISTEL, a qual migrou do controle indireto exercido pela AVERDIN para o controle direto desta após as Fl. 2011DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 9101-006.624 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.720386/2012-40 incorporações que deram ensejo à amortização do ágio aqui ; em debate. Nas palavras da Fiscalização, a incorporação da ALIENA e da APENINA pela LISTEL não alterou a composição do capital social da incorporadora, já que as participações daquelas duas no capital da LISTEL eram seus únicos ativos. Conclui-se, daí, que a criação da APENINA e da MKV teve por objetivo, apenas, construir um cenário que se assemelhasse à hipótese legal que autoriza a amortização do ágio p. o a aquisição de investimentos, circunstância que, infringe os incisos II e IV do art. 1° e o inciso I do art. 2° da Lei n° 8.137/90; bem como o art. 72 da Lei n° 4.502/64. Assim, a multa qualificada deve subsistir. Verifica-se, assim, que a manutenção da qualificação da multa nesse segundo caso tem por fundamento o uso de empresa veículo para figurar como adquirente, situação esta comparável a presente, mas que lá, em sentido oposto daqui, ensejou a duplicação da pena. Posto isso, conheço da matéria multa qualificada com base no segundo paradigma. Responsabilidade solidária Quanto à solidariedade, na decisão recorrida prevaleceu o seguinte entendimento: (...) A autoridade fiscal imputou responsabilidade solidária, com base no art. 135, inc. III do CTN, aos diretores da recorrente, Srs. Wilson Pinto Ferreira Junior e José Antonio de Almeida Filippo, conforme Termo de Sujeição Passiva Solidária (fls. 1105/1109). A imputação fiscal aponta que a ata que aprovou a incorporação da Cia Força e Luz Santa Cruz pela Nova 4 Participações foi assinada por ambos, como diretores e acionistas, e que ambos também foram designados como diretores da CPFL Energia (controladora da recorrente). Aponta a autoridade fiscal que ambos são pessoalmente responsáveis pelos ilícitos penais cometidos na gerência da empresa, conforme descrito no TVF. Os responsáveis solidários arrolados defendem que independente da interpretação fiscal dada à operação, a imputação de responsabilidade a eles atribuída, com base no art. 135, inc. III do CTN, deve ser afastada, na medida em que em momento algum a fiscalização, no Termo de Sujeição Passiva, fez qualquer prova ou mesmo referência à suposta conduta dolosa ou ilícita que teria ensejado a imputação. Sustentam que a única prova que dispõe o Fisco é que os Srs. Wilson Ferreira e Jose Filippo ocupavam cargo na diretoria na época da incorporação, sendo que tal circunstância, por si só não autoriza a conclusão de ilicitude de suas condutas, o mesmo ocorrendo com o acórdão recorrido. Alegam que, se a CPFL sequer foi a empresa autuada não faz sentido atribuir a responsabilidade aos diretores pelas decisões tomadas em seu nome. Aduzem que a fiscalização acusa a existência de conluio, fraude e simulação entre as sociedades envolvidas na operação mas não faz qualquer prova nesse sentido e também não demonstra que a vontade e a conduta dos diretores teriam sido determinantes da efetivação das transações. Por fim, alegam que ao participarem das operações, os diretores, ora indicados como responsáveis, atuaram em plena conformidade com o Estatuto Social da companhia e no limite dos poderes a eles atribuídos. Entendo que assiste razão aos recorrentes. Fl. 2012DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 9101-006.624 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.720386/2012-40 Por tudo que foi exposto anteriormente, quando da análise da aplicação da multa qualificada, não vislumbro indício de que os responsáveis arrolados tenham agido com infração à lei ou com excesso de poderes conferidos pelos estatutos das empresas que dirigem. Não subsistindo, a meu ver, o intuito doloso na conduta do sujeito passivo, que teria justificado a qualificação da multa, o que se verifica é apenas o inadimplemento no recolhimento dos tributos devidos, em face das divergências na interpretação e aplicação da legislação tributária entre o Fisco e o contribuinte, de sorte que incide na espécie a Súmula 430 do STJ: O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente. Assim, voto no sentido de dar provimento aos recursos voluntários dos responsáveis solidários Srs. Wilson Pinto Ferreira Junior e José Antonio de Almeida Filippo para excluí-los do polo passivo da obrigação tributária constituída nestes autos. Partindo, então, da premissa de que a acusação fiscal teria evidenciado uma hipótese de inadimplemento de obrigação tributária, desvinculada de qualquer conduta dolosa ou fraudulenta por parte dos responsabilizados, a solidariedade restou afastada pela Turma Julgadora a quo. O paradigma (Acórdão nº 1302-001.657), por sua vez, apreciando caso decorrente de auto de infração fundado na ocorrência de infração de omissão de receitas (diretas e por presunção legal em face de depósitos bancários), assim manteve a responsabilidade solidária: Conforme consta nos autos, o sujeito passivo apresentou DIPJs zeradas relativas aos anos-calendário 2008 e 2009, não obstante haver auferido receita de prestação de serviços no valor de R$ 12.847.259,42, além da existência de depósitos bancários de origem não comprovada no valor de R$ 16.238.602,59. Acresce que a contribuinte apresentou notas fiscais à fiscalização cujos valores eram 75% inferiores aos das notas fiscais de mesma numeração em poder dos seus clientes. Tais fatos, caracterizadores da conduta dolosa prevista nos arts. 71 e 72 da Lei n° 4.502, de 30 de novembro de 1964, justificaram a exasperação da multa no percentual de 150%, como também justificam a responsabilização dos administradores da pessoa jurídica, dado que presentes as circunstâncias previstas no art. 135 do CTN. Por pertinentes ao tema, vale transcrever os seguintes fragmentos da Nota Conjunta PGFN/RFB GT Responsabilidade Tributária n° 1, de 17 de dezembro de 2010: (...) 52. Quanto à natureza dessa responsabilidade, (...) não há dúvida tratar-se de responsabilidade solidária. (...) 55. Em relação ao excesso de poder, infração à lei, ao contrato social ou estatuto, é oportuno destacar: (...) c) Infração à lei - não precisa ser uma lei tributária, porém deve ter conseqüências tributárias. 56. Observa-se que, se há multa qualificada, há responsabilidade pelo art. 135 do CTN, trazendo à responsabilidade os sócios do tempo do fato gerador. (g.n.) Por conseguinte, deve ser mantida a responsabilização dos sócios na forma dos autos. Como se percebe, o caso ora cotejado envolveu circunstâncias específicas, notadamente a interposição de pessoas no quadro societário, registro irregular e a convicção de Fl. 2013DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 9101-006.624 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.720386/2012-40 que os sujeitos passivos em questão teriam figurado como sócios de fato, que foram determinantes para a solução daquele litígio, mas que aqui não se fazem presente. Daí a dessemelhança fática que impede o conhecimento recursal. Mérito A fiscalização qualificou a multa de ofício (de 75% para 150%) sob a premissa de que a Recorrida, ao se valer de empresa veículo para fins de amortizar fiscalmente o ágio, teria se valido de uma indevida reorganização societária como forma de, conscientemente, burlar a legislação. Pois bem. A qualificação da multa de ofício encontra-se prevista no § 1º do artigo 44 da Lei nº 9.430/96, in verbis: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; [...] § 1 o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n o 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. Da leitura desse dispositivo, verifica-se que a multa de ofício ordinária é de 75%, cabível nas hipóteses de falta de recolhimento do tributo, falta de declaração ou apresentação de declaração inexata, devendo esta ser duplicada apenas nas hipóteses previstas nos artigos 71, 72 ou 73 da Lei nº 4.502/1964, abaixo transcritos. Art . 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art . 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72. Para que se possa, então, cogitar a qualificação da multa (de 75% para 150%), é imprescindível que a autoridade fiscal identifique e comprove, além da conduta de não pagar tributo, não declará-lo ou declará-lo de forma inexata, que a contribuinte teve a intenção de esconder que ela própria incorreu na materialidade tributária ou que ela se valeu de medidas ilícitas para manipular o fato gerador. Fl. 2014DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L4502.htm#art71 Fl. 17 do Acórdão n.º 9101-006.624 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.720386/2012-40 Para esse labor, deve-se diferenciar as hipóteses de contraste hermenêutico das hipóteses em que o contribuinte busca atuar sobre o material fático, com vistas a intencionalmente ocultar ou dificultar o descobrimento dos fatos ou operações praticadas. São coisas inconfundíveis... Nesse caso concreto, entendo que realmente não houve conduta fraudulenta ou dolosa por parte da Recorrente, mas, quando muito, interpretação divergente quanto às normas tributárias que conferem o direito de deduzir ágio, notadamente a legitimidade ou não de interposição de holdings como forma de adquirir investimentos. Não há, ao contrário do que quer fazer crer a fiscalização e a decisão de piso, nenhum registro ou indício de utilização de qualquer tipo de medida fraudulenta por parte da Recorrente. Pelo contrário, os valores glosados foram contabilizados, a operação foi amplamente divulgada e o ágio devidamente escriturado. Foi, aliás, a partir das informações colhidas da própria contribuinte que a fiscalização tomou conhecimento dos fatos e lançou os tributos que considerou devidos. Ora, não há dúvidas de que o contribuinte buscou, ao deduzir as referidas despesas com o ágio, obter economia tributária, mas daí a afirmar que restariam caracterizados dolo ou fraude, com a devida vênia, existe um verdadeiro abismo. Também a invocação de uma pretensa falta de propósito negocial nos negócios praticados – figura esta que, na realidade, acabou sendo importada da prática alienígena, mas que a todo rigor nunca foi acolhida pelo Direito Tributário Brasileiro -, revela-se totalmente imprópria e insuficiente para qualificar a multa de ofício nas hipóteses legais de dolo ou fraude. De qualquer forma, fato é que essa E. 1ª Turma da CSRF, em recentes decisões, afastou a qualificação da multa em situações semelhantes a presente, conforme atestam as ementas dos seguintes julgados: MULTA DE OFÍCIO. INOCORRÊNCIA DE SONEGAÇÃO, FRAUDE OU CONLUIO. ABUSO DE DIREITO. FRAUDE À LEI. INSTITUTOS CIVIS. IMPOSSIBILIDADE DE QUALIFICAÇÃO DA MULTA. Não havendo comprovação da ocorrência de sonegação, fraude ou conluio, não se sustenta a qualificação da penalidade. Tanto o abuso de direito quanto a fraude à lei são institutos previstos na lei civil, com características próprias, mas não foram eleitos pelo legislador tributário como razão para qualificação da penalidade. Tratando-se de planejamento tributário, ainda que abusivo, não resta caracterizado o dolo apto a ensejar a qualificação da penalidade, mormente quando não há ocultação da prática e da intenção final dos negócios levados a efeito. (Acórdão nº 9101-005.761. Sessão de 08/09/2021. Rel. Fernando Brasil de Oliveira Pinto). MULTA QUALIFICADA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CONDUTA DOLOSA. Não restando comprovada nos autos a conduta dolosa, com evidente intuito de fraude, do contribuinte, é aplicável a multa no percentual de 75%, nos termos do § 1º, do artigo 44, da Lei nº 9.430/96. (Acórdão nº 9101-005.791. Sessão de 08/10/2021. Rel. Alexandre Evaristo Pinto). ÁGIO. MULTA QUALIFICADA. ADOÇÃO DE EMPRESA-VEÍCULO NA ESTRUTURA DE AQUISIÇÃO DE INVESTIMENTO. ACUSAÇÃO DE FALTA DE PROPÓSITO NEGOCIAL. REAIS ADQUIRENTES ESTRANGEIROS. IMPROCEDÊNCIA DO FUNDAMENTO DA PENA. INOCORRÊNCIA DE FRAUDE SONEGAÇÃO OU CONLUIO. REDUÇÃO DA SANÇÃO DUPLICADA. A dedução indevida de dispêndios com ágio não se confunde com prática dolosa ou ilícita que autoriza a aplicação da multa duplicada de 150%, prevista no §1º do art. 44 da Lei nº 9.430/96. Ainda que prevalecendo a glosa, não sendo demonstrada e Fl. 2015DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 9101-006.624 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.720386/2012-40 comprovada a prática de fraude, sonegação ou conluio nas transações que geraram a despesa com o sobrepreço, deve ser aplicada a monta ordinária da multa de ofício de 75%. O simples emprego de companhias holdings em estrutura de aquisição de investimentos, mesmo que com a finalidade específica de viabilizar e promover a compra de participações societárias, rotuladas de empresas-veículo, não basta para caracterizar fraude ou o seu intuito, tampouco qualquer outro ilícito. A figura de origem estrangeira da ausência de propósito negocial, dentro da narrativa de que o contribuinte praticou determinado ato ou negócio jurídico visando exclusivamente obter vantagem tributária, não configura hipótese legal de fraude, conforme a devida conceituação de Direito Civil, e nem pode se amoldar à previsão do art. 72 da Lei nº 4.502/64. (Acórdão nº 9101-005.872. Sessão de 11/11/2021. Rel. Caio Cesar Nader Quintella). Acrescenta-se, por fim, que a própria infração relativa à glosa das despesas com o ágio em questão inclusive já havia, por unanimidade de votos, sido afastada anteriormente (vide Acórdão 1302-001.978 – fls. 1.379/1.394) ao julgamento da CSRF, que reformou a decisão até então favorável aos sujeitos passivos por voto de qualidade. Ou seja, dos 16 (dezesseis) Conselheiros do CARF que apreciaram esse caso concreto, 12 (doze) se manifestaram contrários à própria infração que deu causa à multa qualificada. Esse fato, segundo penso, não representa um mero “detalhe”, evidenciando claramente que havia ao menos uma razoável dúvida interpretativa sobre os requisitos de dedução fiscal do ágio, circunstância esta que definitivamente tem o condão de afastar a onerosa multa duplicada também sob o abrigo do artigo 112, I e II, do CTN, abaixo transcrito: Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto: I - à capitulação legal do fato; II - à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos; Pelo exposto, conheço parcialmente do recurso voluntário e, na parte conhecida, nego provimento ao recurso especial. É como voto. (documento assinado digitalmente) Luis Henrique Marotti Toselli Fl. 2016DF CARF MF Original

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Numero do processo: 17460.000110/2007-31
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed May 10 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Wed May 31 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/10/2002 a 31/12/2006 DECLARAÇÃO DE DÉBITO PREVIDENCIÁRIO EM DCOMP. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE CONFISSÃO DE DÍVIDA. Não é possível considerar que débitos previdenciários informados em DCOMP encontram-se regularmente confessados, vez que existente óbice legal em relação a tal procedimento, o que fez que se tenha afastado de tal DCOMP o efeito previsto no §6º do artigo 74 da Lei nº. 9.430, de 1996. CONTRATO SIMULADO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. EMPREGADOS CONTRATADOS PELO PRESTADOR, MAS VINCULADOS DE FATO AO TOMADOR. PRIMAZIA DA REALIDADE. Evidenciada a celebração de contratos de prestação de serviços com empresa optante pelo SIMPLES para dissimular a contratação de segurados empregados, é imperiosa a consideração da relação jurídica efetivamente existente na apuração das competentes contribuições previdenciárias devidas ALEGAÇÃO DE NECESSÁRIA APRECIAÇÃO DA CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS. DESCABIMENTO DE APRECIAÇÃO. No âmbito do contencioso administrativo fiscal, falece competência ao julgador para apreciar a constitucionalidade das leis (Súmula CARF nº. 2). RESPONSABILIDADE POR INFRAÇÃO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO CONTRIBUINTE. RESPONSABILIDADE PESSOAL DO AGENTE INFRATOR. A responsabilidade por infrações à legislação tributária tem, em regra, natureza objetiva e alcança o contribuinte independentemente da intenção do agente infrator e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. Contudo, a responsabilidade será unicamente do agente infrator quando comprovado que ele praticou a infração tributária prestigiando interesse próprio e agindo contra os interesses do contribuinte,.
Numero da decisão: 2401-011.108
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário apresentado em 11/4/2006. Por unanimidade de votos, não conhecer do recurso voluntário apresentado em 17/4/2008. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier - Presidente (documento assinado digitalmente) Eduardo Newman de Mattera Gomes - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: José Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Wilsom de Moraes Filho, Rayd Santana Ferreira, Eduardo Newman de Mattera Gomes, Ana Carolina da Silva Barbosa, Guilherme Paes de Barros Geraldi e Miriam Denise Xavier (Presidente).
Nome do relator: EDUARDO NEWMAN DE MATTERA GOMES
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/10/2002 a 31/12/2006 DECLARAÇÃO DE DÉBITO PREVIDENCIÁRIO EM DCOMP. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE CONFISSÃO DE DÍVIDA. Não é possível considerar que débitos previdenciários informados em DCOMP encontram-se regularmente confessados, vez que existente óbice legal em relação a tal procedimento, o que fez que se tenha afastado de tal DCOMP o efeito previsto no §6º do artigo 74 da Lei nº. 9.430, de 1996. CONTRATO SIMULADO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. EMPREGADOS CONTRATADOS PELO PRESTADOR, MAS VINCULADOS DE FATO AO TOMADOR. PRIMAZIA DA REALIDADE. Evidenciada a celebração de contratos de prestação de serviços com empresa optante pelo SIMPLES para dissimular a contratação de segurados empregados, é imperiosa a consideração da relação jurídica efetivamente existente na apuração das competentes contribuições previdenciárias devidas ALEGAÇÃO DE NECESSÁRIA APRECIAÇÃO DA CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS. DESCABIMENTO DE APRECIAÇÃO. No âmbito do contencioso administrativo fiscal, falece competência ao julgador para apreciar a constitucionalidade das leis (Súmula CARF nº. 2). RESPONSABILIDADE POR INFRAÇÃO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO CONTRIBUINTE. RESPONSABILIDADE PESSOAL DO AGENTE INFRATOR. A responsabilidade por infrações à legislação tributária tem, em regra, natureza objetiva e alcança o contribuinte independentemente da intenção do agente infrator e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. Contudo, a responsabilidade será unicamente do agente infrator quando comprovado que ele praticou a infração tributária prestigiando interesse próprio e agindo contra os interesses do contribuinte,. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 17 46 0. 00 01 10 /2 00 7- 31 Fl. 751DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2401-011.108 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17460.000110/2007-31 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário apresentado em 11/4/2006. Por unanimidade de votos, não conhecer do recurso voluntário apresentado em 17/4/2008. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier - Presidente (documento assinado digitalmente) Eduardo Newman de Mattera Gomes - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: José Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Wilsom de Moraes Filho, Rayd Santana Ferreira, Eduardo Newman de Mattera Gomes, Ana Carolina da Silva Barbosa, Guilherme Paes de Barros Geraldi e Miriam Denise Xavier (Presidente). Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto contra decisão da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Rio de Janeiro, que negou provimento à impugnação apresentada pelo sujeito passivo. AUTUAÇÃO A autuação encartada nos presentes autos decorre de a fiscalização ter considerado que contratos de terceirização celebrados pela empresa autuada acobertavam a existência de vínculo empregatício (terceirização ilegal). Em decorrência de tal cenário, a fiscalização desconsiderou tais contratos e constituiu as contribuições previdenciárias devidas, qualificando os trabalhadores envolvidos como segurados empregados, vez que presentes os requisitos da não eventualidade, pessoalidade, onerosidade e subordinação. As empresas terceirizadas envoltas na presenta autuação foram as seguintes: - Samuel Franco da Rocha – ME; - Adélia Vianna Paranhos Fernandes – ME. A fiscalização aduz especificamente que: Para efeito, após a verificação dos empregados pertencentes a ora Notificada, efetuou-se planilhas especificas para cada uma das contratadas mencionadas no subitem 3.1, denominadas "RELAÇÃO DE EMPREGADOS TERCEIRIZADOS EM EMPRESA CONTRATADA e PLANILHA DEMONSTRATIVA DE EMPREGADOS TERCEIRIZADOS E RESPECTIVOS SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÃO", (ANEX011), sendo as remunerações baseadas nas folhas de pagamento dessas empresas e cujos valores estão indicados no Discriminativo Analítico de Débito — DAD — Levantamento AFA — Salários CNJP 05.703.134/0001-92 — Classificação — Não Declarado em GFIP período de 06/2003 a 12/2005, inclusive 13° Salário; Levantamento AFE — SALÁRIOS CNPJ 05.218.832/0001-00 — Classificação — Não Declarado em Fl. 752DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2401-011.108 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17460.000110/2007-31 GFIP; período de 1012002 a 1212005, inclusive 13° Salário; Levantamento AFS — Salários CNPJ 05.218.832/0001-00 — SIMPLES - Classificação — Não declarada em GFIP concernente ao período de 01/2006 a 12/2006, inclusive 13° Salário e Levantamento AFV — CNPJ 05.703.134/0001-92 SIMPLES — Classificação — Não Declarado em GFIP, referente período de 01/2006 a 12/2006, inclusive 13° Salário. Após descrever quais empregados das empresas acima arroladas foram qualificados como segurados empregados da empresa autuada, a fiscalização aponta que: (...) os empregados, em sua maioria, exerciam suas funções junto à contratante. Posteriormente, eram demitidos nesta e admitidos em uma das contratadas. Ainda mais, quando destas se desligavam, e a interesse da empresa, eram readmitidos novamente na contratante. Em várias situações os empregados eram admitidos inicialmente em uma das contratadas, posteriormente demitidos definitivamente. O fato principal é que todos na realidade pertenciam ou pertenceram à Rádio Urubupungá Ltda. Especificamente em relação á transferência dos empregados da Rádio Urubupungá para as empresas Samuel Franco da Rocha – ME e Adélia Vianna Paranhos Fernandes – ME, a fiscalização aduz que: A quantidade de empregados da empresa RADIO URUBUPUNGÁ LTDA no período de 01/1997 a 10/2002, foi na média de 12, quando a partir de 08/2002 iniciou uma redução gradativa, culminando para a quantidade de 02 empregados em 02/2005. Gradativamente A medida que o quadro de empregados da Rádio Urubupungá Ltda. reduzia, foram se criando as Microempresas, enquadradas no SIMPLES. (...) É de bom alvitre salientar, que os proprietários das empresas relacionadas no subitem 5.2. acima são pessoas que possuem vínculos familiares com o sócio gerente e principal acionista da Rádio Urubupungá Ltda., Sr. NIVALDO BUENO FRANCO DA ROCHA, Assevera-se, ainda, que sequer teriam sido emitidas notas fiscais afetas aos serviços pretensamente prestados pelas empresas Samuel Franco da Rocha – ME e Adélia Vianna Paranhos Fernandes – ME. Adicionalmente, a fiscalização destaca fiscalização realizada pelo Ministério do Trabalho, nos seguintes termos: Outro Fator de suma importância na caracterização dos empregados como pertencente única e exclusivamente à Notificada prende-se ao fato de que em fiscalização levada a termo pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social — Sistema Federal de Inspeção do Trabalho, a empresa foi Notificada através da NOTIFICAÇÃO PARA APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS (NAD) N° 011797-0029-05, datada de 22/03/2005; que dentre outras exigências, verificou a inobservâncias do ENUNCIADO 331 DO TST. E no verso da aludida Notificação listou relação de empregados em atividade na empresa nesta data, através de observância física. Anexa cópia deste documento (ANEXO VII). Na análise desta relação e pela triagem efetuada por esta fiscalização, partes destes empregados constam ou constavam registrados nas contratadas Samuel Franco da Rocha ME e Adélia Vianna Paranhos Fernandes ME. IMPUGNAÇÃO O sujeito passivo autuado apresentou impugnação requerendo, em linhas gerais, a improcedência da autuação. Fl. 753DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2401-011.108 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17460.000110/2007-31 A improcedência da autuação calcar-se-ia nos seguintes argumentos, em síntese: - Incompetência dos Auditores Fiscais da Previdência Social para declarar a existência de relação de emprego; . Apenas os próprios trabalhadores teriam competência para requerer a existência de vínculo trabalhista perante a Justiça do Trabalho; - A Impugnante teria terceirizada atividades-meio, o que seria uma forma lícita de se adequar à sua situação econômica; - Não teriam sido comprovado o cumprimento dos requisitos bastantes para a caracterização da relação de emprego. ACÓRDÃO DA DRJ Na data de 1º de agosto de 2007, os Auditores-Fiscais que então integravam a 7ª Turma de Julgamento da DRJ Ribeirão Preto julgaram improcedente a impugnação apresentada, conforme exposto no Acórdão nº. 14-16.559, assim ementado (fls. 380 / 410): ARGUIÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE. As normas inquinadas de ilegais ou inconstitucionais pelo impugnante continuam válidas, não sendo licito A. autoridade administrativa abster-se de cumpri-las e nem declarar sua inconstitucionalidade (ou ilegalidade), sob pena de violar o principio da legalidade, e de invadir competência do Poder Judiciário. CARACTERIZAÇÃO DE SEGURADO EMPREGADO. POSSIBILIDADE. Aqueles que prestam serviços de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, são segurados obrigatórios da Previdência Social, na modalidade empregados, mesmo através de empresas interpostas. Inteligência do art. 12, I, "a" da Lei n° 8.212/91 e do art. 229, § 2.° do Regulamento da Previdência Social (RPS). A decisão em comento funda-se nos seguintes pontos: - Inexistiria competência para apreciação de ilegalidades e inconstitucionalidades no âmbito do contencioso administrativo; - Os Auditores Fiscais da Previdência Social detinham competência para fiscalizar o adequado adimplemento das contribuições previdenciárias, sendo inerente a atribuição de verificar as reais condições em que serviços terceirizados são prestados, para apurar se não foram engendrados para burlar a legislação previdenciária; - “Em última análise, não houve caracterização de vinculo empregatício nos moldes trabalhistas; mas sim o enquadramento, para fins tributários, dos trabalhadores que prestam serviços à Radio Urubupungd Ltda como segurados obrigatórios da Previdência Social, na modalidade "empregados", a partir da constatação dos requisitos acima”; - “A Impugnante não questionou os aspectos fáticos ou materiais que foram constatados na auditoria fiscal e que serviram de base para o levantamento. Foram apenas Fl. 754DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2401-011.108 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17460.000110/2007-31 apresentadas, em sua defesa, questões de cunho estritamente jurídico, relacionados à falta de competência para declarar a relação de emprego entre os empregados das contratadas e a impugnante; bem como ser objeto do contrato a prestação de serviços por pessoas jurídicas, e não as pessoas físicas dos trabalhadores; fazendo-se alegações sem apontar elementos concretos que as corroborem”; - A fiscalização teria comprovado o cumprimento de todos os requisitos (pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e subordinação) legalmente estabelecidos para a qualificação dos trabalhadores objeto da autuação como segurados empregados. Nesse sentido, aduz-se que “é de se reputar correto, nos termos da legislação em vigência, o procedimento da fiscalização, ao desconsiderar os contratos de prestação de serviços pactuados entre a notificada-contratante e as duas empresas contratadas. Ha elementos fáticos suficientes para atestar que o pacto foi feito com a finalidade de não recolher, na integra, as contribuições sociais destinadas A Seguridade Social incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas aos seus segurados empregados, pela contratação de trabalhadores com redução de encargos previdenciários”; - “(...) toda a documentação contida nos autos fornece mais indícios para o enquadramento realizado, na medida em que tanto atividades meio como até mesmo a atividade fim da empresa foi objeto de terceirização, em detrimento da realidade da prestação de serviços com pessoalidade, subordinação, não eventualidade e onerosidade”; - “A responsabilidade tributária da notificada não é afetada pelos contratos firmados entre ela e terceiros, sendo decorrente da materialização de fatos geradores levantados pela fiscalização, subsumidos à lei tributária previdenciária, como se deu no caso em tela, e conforme já foi analisado supra. Sendo assim, irrelevantes as disposições exonerativas de responsabilidade da contratante, contidas nos contratos de prestação de serviços”. RECURSO VOLUNTÁRIO Devidamente cientificado do acórdão prolatado pela DRJ em 19 de março de 2008 (fls. 420), o sujeito passivo em comento postou nos correios recurso voluntário na data de 11 de abril de 2006 (fls. 427), por meio do qual requer, em linhas gerais, a desconstituição da lavratura, com base nos seguintes argumentos, em síntese (fls. 428 / 452): - Inicialmente, são apresentadas duas novas questões preliminares, quais sejam: i) inconstitucionalidade do depósito recursal e ii) imposição da multa sobre a pessoa jurídica. Em relação á segunda questão, aponta-se que violação ao inciso I do artigo 137 do CTN, vez que a fiscalização imputou a prática de crime contra a ordem tributária (em tal situação, a responsabilidade tributária seria pessoal e atribuída ao autor do crime); - O julgador administrativo poderia apreciar questões de inconstitucionalidade, detendo competência para explicitar o motivo pelo qual entende que a norma é compatível com a Constituição Federal; - Os Auditores Fiscais da Previdência Social não deteriam competência para caracterizar a existência de relação de emprego, destacando-se que tal competência não poderia decorrer do quanto disposto no parágrafo único do artigo 116 do CTN, que sequer teria sido regulamentado; Fl. 755DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2401-011.108 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17460.000110/2007-31 - Não seria aplicável a norma veiculada no §2º do artigo 229 do Decreto nº. 3.048, de 1999, vez que inexistiria lei ordinária que embase tal norma; - Não haveria a comprovação da pessoalidade, requisito indispensável para a identificação da existência de vínculo empregatício. Literalmente, aduz o Recorrente que “falando aqui sobre os fatos, improcedente o fundamento da decisão, contida no final de fls. 282 e fls. 283, de que a obrigação de prestar o serviço é intuito persone, não podendo ser prestado por intermédio de outrem. Se a pessoa está vinculada a determinada empresa, nada obsta a que ela preste esse serviço por intermédio da empresa que a emprega. Ou não se pode contratar determinado trabalho com uma empresa prestadora de serviços e exigir que a execução se de por meio de determinado profissional?”. Posteriormente, o escritório de advocacia de Rubens Augusto Camargo de Moraes, na pessoa da Dra. Silvia Denise Cutolo, também apresentou recurso voluntário (fls. 461 / 522), onde, em síntese, repisa os argumentos tecidos na impugnação e no recurso inauguralmente interposto. Na data de 20 de março de 2009, foi juntado aos autos o Memorando SAORT/10820/nº. 51/2009 (fls. 575), apontando que o recorrente teria confessado a dívida objeto de discussão nos presentes autos, nos seguintes termos: Para juntada aos autos dos processas n° 17460.000110/2007-31 e e 17460.000120/2007- 77, em nome de RÁDIO URUBUPUNGÁ LTDA, CNPJ nº. 43.535.582/0001-13, encaminho cópia do PerDcomp n° 01059.39403.300708.1.3.04-6935, transmitido em 30.07.2008, peio qual a contribuinte, com base no disposto no § 6° do art. 74 da Lei n° 9.430, de 27.12.1996, confessa a divida objeto de discussão naqueles processos. Em 23 de janeiro de 2015, foi exarado despacho pelo Assistente Técnico da 1ª Câmara da 2ª Seção de Julgamento do CARF, com o seguinte teor (fls. 596): Solicito a juntada da cópia do processo n° 15871.000019/2011-35, que tem como objeto a Declaração de Compensação n° 01059.39403.300708.1.3.04-6935 que utiliza créditos pleiteados no processo administrativo n° 13821000272/2008-53, em atendimento à decisão da DRF de Araçatuba/SP (folha 49 do volume I), para subsidiar a análise dos processos de n° 17460.000120/2007-77 e 17460.000110/2007-31 que encontram-se neste CARF. Em 26 de agosto de 2021, foi prolatado despacho de saneamento pelo então presidente da 2ª Turma da 2ª Câmara da 2ª Seção de Julgamento do CARF, determinando-se que (fls. 734 / 735): - Seja juntado o envelope aludido no despacho de efl. 574, e no qual constaria a data 17/04/2008, para que se possa verificar a data de postagem e, consequentemente, chegar se a uma conclusão sobre tempestividade do recurso; - Seja intimada a contribuinte a regularizar a representação processual da signatária do recurso de efls. 461/523, bem como a manifestar-se expressamente informando qual dos dois já referidos recursos voluntários se constitui, nos termos do disposto no art. 33 do Decreto 70.235/72, em suas razões recursais de inconformidade quanto ao acórdão nº 14-16559, exarado pela 7ª Turma da DRJ/POR; Fl. 756DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2401-011.108 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17460.000110/2007-31 - Nessa mesma intimação, deverá se facultada oportunidade de se manifestar sobre as questões versadas neste despacho de saneamento. Em resposta ao despacho de saneamento supra, consta dos autos Ofício nº. 28538491/2022 – SE –SPI, emitido pela Superintendência Estadual em São Paulo dos Correios, nos seguintes termos (fls. 739 / 740): Em atenção ao expediente da referência, a EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS (ECT) — SUPERINTENDÊNCIA ESTADUAL – SÃO PAULO INTERIOR (SE/SPI), Empresa Pública Federal, informa que o objeto postal de código S0299397775BR foi postado na Agência de Correios Franqueada “Cardoso de Almeida”, em 17/04/2008. Ainda em cumprimento do despacho de saneamento anteriormente referido, o Recorrente foi intimado a (fls. 742 / 744): - Regularizar a representação processual da signatária do recurso juntado aos autos às e-fls. 461-523; - Manifestar-se expressamente sobre qual dos dois recursos voluntários juntados aos autos constitui, nos termos do art. 33 do Decreto n.º 70.235/72, suas razões de inconformidade em relação ao Acórdão n.º 14-16559, proferido pela 7º Turma da DRJ/POR. Em despacho de encaminhamento juntado aos autos às fls. 745, aponta-se que o sujeito passivo não atendeu à intimação supra. Aponte-se, por fim, que não foram apresentadas contrarrazões. É o relatório. Voto Conselheiro Eduardo Newman de Mattera Gomes, Relator. A apreciação do conhecimento dos recursos voluntários acostados aos presentes autos deve ser iniciada pela verificação da aventada confissão dos débitos constituídos por meio da entrega da DCOMP nº. 01059.39403.300708.1.3.04-6935, nos termos do Memorando SAORT/10820/nº. 51/2009 (fls. 575). Destaque-se que, para analisar a DCOMP mencionada no parágrafo anterior, foi formalizado o processo administrativo nº. 15871.000019/2011-35, cuja juntada aos presentes autos restou solicitada por meio de despacho subscrito pelo Assistente Técnico da 1ª Câmara da 2ª Seção de Julgamento do CARF (fls. 596). Tal solicitação foi atendida (o processo administrativo nº. 15871.000019/2011-35 está juntado aos autos às fls. 597 / 732). Constam da DCOMP nº. 01059.39403.300708.1.3.04-6935 os seguintes débitos: Fl. 757DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2401-011.108 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17460.000110/2007-31 Ao apreciar as compensações em comento, a Seção de Orientação e Análise Tributária – SAORT da Delegacia da Receita Federal do Brasil em Araçatuba aponta que os débitos acima mencionados referem-se aos créditos controlados nos processos administrativos nº. 17460.000110/2007-31 e 17460.000120/2007-77, nos seguintes termos (fls. 603 / 604): Finalmente, pesquisa nesta SAORT permitiu constatar que a interessada transmitiu, em 30.07.2008, o PER/Dcomp n° 0l059.39403.300708.1.3.04-6935, pelo qual compensou, com parte do crédito requerido neste processo, valor decorrente de lançamento de ofício formalizado com base no art. 43 da Lei n° 9.430/1996 (v. fls. 25 a 28). Os débitos constam dos processos n° 17460.000l10/2007-31 (NFLD nf 37069524-0) e 17460.000120/2007-77 (A1 n° 37069526-7), e se encontram, em grau de recurso, no Segundo Conselho' de Contribuintes (v. fls. 30 a 36). (g.n.) A DCOMP em comento foi considerada como não declarada (ou seja, não se refere à declaração de compensação prevista na Lei nº. 9.430, de 1996), em face de inexistir à época amparo legal para a compensação, em DCOMP, de débitos previdenciários. Vamos relembrar o quanto disposto em relação a tal temática (fls. 646 / 647): O presente caso não pode ser considerado Declaração de Compensação em razão da inexistência de previsão legal para a compensação, por meio de Dcomp, de débitos previdenciários com quaisquer outros créditos. A transmissão da Dcomp n° 01059.39403.300708.1.3.04-6935 só foi possível porque a contribuinte utilizou o código incorreto. Como não localizou o código referente à contribuição previdenciária no sistema PER/DCOMP, a contribuinte utilizou o código 8171-QI para- viabilizar a transmissão da Dcomp. (g.n.) Fl. 758DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2401-011.108 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17460.000110/2007-31 Em decorrência da DCOMP nº. 01059.39403.300708.1.3.04-6935 não ter sido aceita, vez que apresentada em evidente descompasso com a legislação de regência, é comezinho que ela não produz nenhum dos efeitos regulares previstos na Lei nº. 9.430, de 1996, inclusive e especialmente aquele previsto no §6º do artigo 74 de tal diploma legal (aptidão para ser veículo de confissão de créditos tributários). Logo, não há como se entender que o sujeito passivo, ao apresentar a DCOMP em comento, estaria confessando a existência dos débitos tributários objeto da autuação em análise. Sendo certo que inexistiu regular confissão dos débitos previdenciários objeto da autuação em foco, passamos à apreciação dos demais aspectos relativos ao conhecimento dos recursos voluntários insertos nos presente autos. Foram interpostos dois recursos voluntários em face da decisão de piso, conforme indicado no quadro infra: Subscritor do recurso Data de apresentação Cacildo Batista Palhares (procurador legalmente constituído pelo sujeito passivo - fls. 454) 11/04/2006 (fls. 428) Silvia Denise Cutolo (não consta dos autos instrumento de procuração) 17/04/2008 (fls. 739 / 740) Em face da peculiar situação da apresentação de dois recursos voluntários, o sujeito passivo foi expressamente instado a escolher qual recurso deveria ter seguimento, nos seguintes termos (fls. 742 / 744): INTIMAÇÃO Nº 5.656/2022 – CONTDRJ/ECOA/DEVAT/SRRF08, DE 09 DE FEVEREIRO DE 2022 Pela presente, dá-se ciência do Despacho de Saneamento de instrução processual proferido pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), cuja cópia segue em anexo. Nos termos do referido Despacho, fica o interessado intimado, no prazo de 30 (trinta) dias, contados a partir do recebimento desta Intimação: a) A regularizar a representação processual da signatária do recurso juntado aos autos às e-fls. 461-523, apresentando instrumento de procuração outorgando poderes de representação em favor de Silvia Denise Cutolo (OAB/SP 104.990) à época da prática do ato ou ratificando os atos anteriormente praticados, acompanhado de cópia do documento de identificação do outorgante e do outorgado que permita a conferência de suas assinaturas, bem como dos demais documentos constitutivos da sociedade necessários (contrato social, demais alterações, etc.), na hipótese de instrumento particular; b) A manifestar-se expressamente sobre qual dos dois recursos voluntários juntados aos autos constitui, nos termos do art. 33 do Decreto n.º 70.235/72, suas razões de inconformidade em relação ao Acórdão n.º 14-16559, proferido pela 7º Turma da DRJ/RPO. Em tempo, com relação à solicitação do órgão julgador de segunda instância de que “seja juntado o envelope aludido no despacho de efl. 574, e no qual constaria a data 17/04/2008, para que se possa verificar a data de postagem e, consequentemente, Fl. 759DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 2401-011.108 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17460.000110/2007-31 chegar-se a uma conclusão sobre tempestividade do recurso”; segue em anexo, para ciência, cópia do Ofício expedido pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, que confirma a postagem do objeto postal de código SQ299397775BR em comento na data de 17/04/2008. Particularmente, entendo que não havia necessidade da intimação em comento para que o sujeito passivo escolhesse qual recurso voluntário deveria ter seguimento, pois a apresentação do primeiro enseja o reconhecimento de preclusão consumativa em relação a qualquer outro recurso voluntário apresentado posteriormente. Contudo, a intimação em comento não foi de todo inoportuna, em decorrência da falta de comprovação da regularidade de representação processual no segundo recurso voluntário interposto, tendo em vista o entendimento prestigiado na Súmula CARF nº. 129, com eficácia vinculante determinada pela Portaria MF nº. 410, de 16 de dezembro de 2020: “Constatada irregularidade na representação processual, o sujeito passivo deve ser intimado a sanar o defeito antes da decisão acerca do conhecimento do recurso administrativo”. Ademais, ainda que entendido escorreita ou necessária a realização da intimação supra, a inércia do sujeito passivo leva inexoravelmente à apreciação apenas do recurso interposto em 11 de abril de 2006, que foi o primeiro recurso interposto. Logo, não conheço do recurso apresentado em 17 de abril de 2008 (frise-se, por oportuno, que tal recurso foi apresentado de forma extemporânea e sequer há provas nos autos de que sua subscritora detinha poderes para apresentar tal recurso voluntário). Em relação ao recurso apresentado em 11 de abril de 2006, não se vislumbra problema em relação á tempestividade, vez que a ciência da decisão de piso ocorreu em 19 de março de 2006 - fls. 420. Contudo, o conhecimento integral de tal recuso passa pela apreciação da possibilidade de serem deduzidas novas matérias de direito na peça recursal. Na peça recursal mencionada no parágrafo anterior, o sujeito inova nas razões de defesa trazidas em sua impugnação, alçando duas questões preliminares, nos seguintes termos: O recorrente, além de confutar questão que o julgador recorrido levanta declaradamente como sendo preliminar, argúi duas questões preliminares as de mérito, não apresentadas na petição de impugnação das exigências fiscais. Uma dessas questões, debatida nesta petição sob o tópico "Inconstitucionalidade do depósito recursal', diz com a exigência do depósito recursal de trinta por cento do valor lançado, somente está sendo argüida neste passo porque a condição para recorrer veio a ser imposta na intimação da r. decisão recorrida. A outra preliminar, argüida na seção "A impossibilidade, no caso, da multa sobre a pessoa jurídica", cura da imposição da multa à recorrente por infração conceituada por lei como crime, quando deveria ter sido aplicada ao agente do ato que constitui crime, também não poderia ser alegada na impugnação, visto que somente depois dela teve conhecimento da abertura de inquérito policial com base em representação do Sr. Fiscal autuante. Em relação ao aventado descabimento do depósito recursal, inexiste qualquer óbice à apreciação de tal alegação, vez que apenas com a prolação da decisão de piso passou a ser cabível ao sujeito passivo a discussão de tal questão. Fl. 760DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 2401-011.108 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17460.000110/2007-31 No tocante à segunda alegação (“impossibilidade de imposição de multa tributária quando o ato apenado é qualificado como crime”), entendo que a fiscalização realmente não explicitou que seria elaborada representação fiscal para fins penais, ou seja, não havia como o sujeito passivo, quando da apresentação de sua impugnação, saber que os fatos ensejadores da autuação também foram considerados pela fiscalização como criminosos, em tese. Logo, entendo que a segunda matéria preliminar deduzida no recurso voluntário também merece conhecimento. Assim, do acima exposto, conheço integralmente do recurso voluntário interposto em 11 de abril de 2006 (fls. 427 / 452). Conhecido integralmente o recurso apresentado em 11 de abril de 2006, exsurgem as seguintes matérias controvertidas a serem objeto de apreciação no presente julgamento:  Desnecessidade de depósito recursal;  Cabimento da apreciação de questões afetas à constitucionalidade e ilegalidade no âmbito do processo administrativo fiscal;  Regularidade da caracterização de empregados de prestadoras de serviço como segurados empregados do Recorrente, especialmente em relação às seguintes matérias: o Demonstração da existência do requisito da pessoalidade; o Competência dos Auditores Fiscal da Previdência Social para tanto; o Descabimento da aplicação da norma veiculada no §2º do artigo 229 do Decreto nº. 3.048, de 1999, vez que inexistiria lei ordinária que a embase.  Possibilidade de imposição de multa de ofício à pessoa jurídica, quando os motivos da autuação ensejaram a formalização de representação fiscal para fins penais. DEPÓSITO RECURSAL Em relação ao depósito recursal, é induvidoso o seu descabimento, sendo relevante relembrarmos o teor da Súmula Vinculante nº. 21: “É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo”. Assim, o recurso em comento será regularmente processado. APRECIAÇÃO DA CONSTITUCIONALIDADE DE LEIS A alegação calcada no dever de a autoridade julgadora administrativa explicitar as razões bastantes para demonstrar sua convicção acerca da constitucionalidade de qualquer diploma legal não merece ser conhecida, vez não ser permitido ao julgador administrativo afastar Fl. 761DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 2401-011.108 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17460.000110/2007-31 a aplicação de dispositivos legais vigentes, conforme se deflui da Súmula CARF nº. 2: “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária”. Destaque-se que a constitucionalidade das leis é tema infenso à competência dos julgadores administrativos em todas as suas dimensões, não sendo pertinente, no presente julgamento, qualquer consideração acerca da compatibilidade das leis com nossa Magna Carta. EMPREGADOS TERCEIRIZADOS QUALIFICADOS COMO SEGURADOS EMPREGADOS A fiscalização considerou que os contratos de prestação de serviços com as empresas Samuel Franco da Rocha – ME e Adélia Viana Paranhos Fernandes – ME foram simulados, vez que engendrados apenas para dissimular a relação de contratação direta entre diversos empregados dessa empresa e a autuada. Os motivos bastantes para a autuação foram os seguintes:  Os empregados das empresas Samuel Franco da Rocha – ME e Adélia Viana Paranhos Fernandes – ME exerciam, inicialmente e em sua maioria, funções junto à autuada. Posteriormente, tais empregados eram demitidos pela autuada e admitidos em uma das empresas contratadas;  A quantidade de empregados da autuada, no período de 01/1997 a 10/2002, teria correspondido, em média, a 12. A partir de 08/2002, iniciou-se uma redução gradativa, culminando para a quantidade de 02 empregados em 02/2005. Gradativamente, à medida que o quadro de empregados da autuada era reduzido, foram se criando as microempresas citadas acima, ambas enquadradas no SIMPLES;  Após a adesão da autuada ao SIMPLES, constatou-se uma paulatina readmissão dos funcionários que constavam das empresas Samuel Franco da Rocha – ME e Adélia Viana Paranhos Fernandes – ME, regularizando a situação. Tal readmissão teria decorrido passar a inexistir vantagem fiscal em manter tais empregados registrados em tais empresas, pois a autuada também passou a gozar do regime tributário diferenciado e favorecido (SIMPLES);  Os proprietários das empresas Samuel Franco da Rocha – ME e Adélia Viana Paranhos Fernandes – ME seriam pessoas que possuiriam vínculos familiares com o sócio gerente e principal acionista da Rádio Urubupungá Ltda., Senhor Nivaldo Bueno Franco da Rocha. De fato, o Senhor Samuel Franco da Rocha, que é o proprietário da firma individual Samuel Franco da Rocha — ME, nascido aos 07/05/1918, seria o genitor do Senhor Nivaldo Bueno Franco da Rocha. Ademais, a Senhora Adélia Vianna Paranhos Fernandes, nascida em 28/11/1931, que á a titular da empresa Adelia Viana Paranhos Fernandes – ME, seria sogra do Senhor Nivaldo Bueno Franco da Rocha;  Os contratos celebrados entre a autuada e as empresas Samuel Franco da Rocha – ME e Adélia Viana Paranhos Fernandes – ME previam a necessidade da interveniência do empregado a ser contratado. Destaca-se que tal anuência Fl. 762DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 2401-011.108 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17460.000110/2007-31 do empregado caracterizaria sua subordinação ao contratante (ou seja, à autuada);  Destaca-se que as avenças firmadas com as empresas Samuel Franco da Rocha – ME e Adélia Viana Paranhos Fernandes – ME tratavam inclusive da remuneração do empregado, nos seguintes termos:  Não teriam disso emitidas notas fiscais pelas empresas contratadas e sequer teriam sido efetuados pagamentos a elas;  As empresas cedentes de mão de obra (Samuel Franco da Rocha – ME e Adélia Viana Paranhos Fernandes – ME) não teriam elaborado folhas de pagamento distintas para a contratante e sequer apresentado GFIP e recolhimentos distintos;  Fiscalização do Ministério do Trabalho e da Previdência Social teria notificado a empresa autuada (NAD nº. 011797-0029-05, datada de 22 de março de 2005), apontando a inobservância do enunciado 331 do TST. No verso de tal notificação, haveria a relação de empregados em atividade na empresa autuada, através observância física. Aponta-se que “partes destes empregados constam ou constavam registrados nas contratadas Samuel Franco da Rocha ME e Adélia Vianna Paranhos Fernandes ME”;  Todos os controles administrativos e financeiros das duas empresas optantes pelo SIMPLES são realizados nas dependências da empresa RADIO CIDADE ANDRADINA LTDA, pertencente ao mesmo grupo, ou seja, o sócio gerente e majoritário desta, também é o principal dirigente da Rádio Urubupung4 Ltda. Os funcionários que os executam, independentemente da empresa a qual estejam "formalmente" vinculados, agem como se estivessem respondendo por todas as empresas;  As duas Microempresas também foram objeto de fiscalização e a documentação referente a tais empresas foi produzida e disponibilizada no mesmo local. A fiscalização foi atendida por Sr. Antônio Riquetti — Contador, registrado como empregado da empresa Samuel Franco da Rocha — ME, mas que assinou todos os MPFS — Mandados de Procedimento Fiscal e TIADS - Termos de Intimação para apresentação de Documentos de todas as empresas; Relevante destacar que a fiscalização aponta que todos os trabalhadores relacionados das empresas Samuel Franco da Rocha – ME e Adélia Viana Paranhos Fernandes – ME atenderiam aos pressupostos necessários para serem qualificados como segurados empregados da autuada, nos seguintes termos: Fl. 763DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 2401-011.108 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17460.000110/2007-31 a) Pessoalidade — todos prestam ou prestaram serviços pessoalmente nas dependências da empresa Rádio Urubupungá Ltda. O contrato de trabalho é "intuito personae", ou seja, os trabalhadores não podem se fazer substituir em seu "mister", tendo de prestá-lo pessoalmente. b) Não-Eventualidade — trabalham ou trabalharam, de fato, cotidianamente na empresa Rádio Urubupungá Ltda., objetivando atender às atividades normais da empresa. c) Subordinação — trabalham ou trabalharam para a empresa Rádio Urubupungá Ltda., tendo que obedecer As normas da empresa e ordens de seus superiores. A subordinação deve ser entendida como "sob as ordens do empregador", ou seja, prestação de labor com exclusividade ao reclamado, SUJEIÇÃO A HORÁRIO, submissão a ordens do empregador, mediante fiscalização hierárquica e/ou jurídica e sujeito ao poder disciplinar e/ou diretivo de quem o contratou. O sujeito passivo, por sua vez, questiona o procedimento adotado pela fiscalização, especialmente por i) entender que os Auditores Fiscais da Previdência Social não deteriam competência para reconhecer a existência de vínculo empregatício e ii) defender não estarem comprovados os requisitos bastantes para qualificar os empregados de terceiros como segurados empregados da autuada, especialmente por conta da ausência de pessoalidade. Em relação à competência dos Auditores Fiscais da Previdência Social para qualificarem trabalhadores como segurados empregados, entendo irretocável o quanto exposto na decisão de piso, tomando-se a liberdade de reproduzir-se o competente excerto: Não há que se falar em invasão de competência, uma vez que a autoridade fiscal tão- somente constituiu o crédito da seguridade social incidente sobre as remunerações pagas aos segurados caracterizados ou enquadrados na categoria "empregados" nos termos da lei tributária previdenciária. Não houve julgamento, com atributo de coisa julgada, da relação de emprego - nem o poderia — pois esta matéria é de competência da Justiça do Trabalho. É de se ressaltar que competia à Secretaria da Receita Previdenciária (SRP) - atribuição que foi absorvida pela Receita Federal do Brasil (RFB), a partir de 02/05/2007, com o advento da Lei n° 11.457, de 16 de março de 2007 — arrecadar, fiscalizar e lançar o recolhimento das contribuições sociais para a Seguridade Social, conforme art. 33 da Lei n° 8.212/91 e art. 142 do Código Tributário Nacional - CTN. Por sua vez, compete à Justiça do Trabalho processar e julgar as ações oriundas da relação de trabalho, conforme art. 114 da Constituição Federal. São, por certo, competências distintas. Explica-se. As partes envolvidas não podem simplesmente, acordar, por meio de contrato de prestação de serviços, que a atividade será prestada sem os elementos da relação de emprego, prejudicando o Fisco e dissimulando a ocorrência do fato gerador de contribuição social; cabendo à Secretaria da Receita Previdenciária (SRP), à época, desconsiderar o negócio jurídico avençado e enquadrar os trabalhadores envolvidos, nas atividades meio e fim da impugnante, como segurados empregados desta. Isto com supedâneo nos artigos 9° da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), art. 116, I e § único e art. 118 do CTN, e principalmente com fulcro nos artigos 12, I, "a", e art. 33, caput, ambos da Lei n° 8.212/91, combinados com o art. 229, § 2° do Regulamento da Previdência Social (RPS), aprovado pelo Decreto n° 3.048/99, in verbis: Fl. 764DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 2401-011.108 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17460.000110/2007-31 Consolidação das Leis do Trabalho "Art. 9º. Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação". Código Tributário Nacional - CTN "Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos: I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios; II- tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável. Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária." (Incluído pela Lep n° 104, de 10.1.2001) Art. 118. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo se: I - da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos; Lei n°8.212/91 ".Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas: I - como empregado: a) aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado; (..) Art 33. Ao Instituto Nacional do Seguro Social — INSS compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas "a", “b” e "c" do parágrafo único do art. 11, bem como as contribuições incidentes a titulo de substituição; e à Secretaria da Receita Federal — SRF compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas "d" e "e" do parágrafo único do art. 11, cabendo a ambos os órgãos, na esfera de sua competência, promover a respectiva cobrança e aplicar as sanções previstas legalmente". Decreto n°3.048/99 "Art. 229. O Instituto Nacional do Seguro Social é o órgão competente para: I - arrecadar e fiscalizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nos incisos I, II, III, IV e V do parágrafo único do art. 195, bem como as Fl. 765DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 2401-011.108 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17460.000110/2007-31 contribuições incidentes a titulo de substituição; (Redação alterada pelo Decreto n°4.032, de 26/11/01) II - constituir seus créditos por meio dos correspondentes lançamentos e promover a respectiva cobrança; (...) § 2° Se o Auditor Fiscal da Previdência Social constatar que o segurado contratado como contribuinte individual, trabalhador avulso, ou sob qualquer outra denominação, preenche as condições referidas no inciso I do caput do art. 9°, devera desconsiderar o vinculo pactuado e efetuar o enquadramento como segurado empregado". (Redação alterada pelo Decreto n°3.265, de 29/11/99) Embora o Direito Previdenciário tenha sua autonomia cientifica, é inegável sua ligação, em alguns pontos, com o Direito do Trabalho. Neste, prevalece o principio da realidade dos fatos; sendo que na hipótese de contrato simulado, que visa frustrar direitos trabalhistas e previdenciários dos trabalhadores, o ato será considerado nulo. De qualquer modo, no caso em tela, a relação analisada é de ordem tributária, não se invadindo competência do Judiciário Trabalhista. Ou seja, o CTN enfatiza que desde que ocorram as circunstâncias necessárias materialização do fato gerador, independentemente da validade do negocio jurídico praticado pela Entidade, é devido o tributo decorrente desse fato gerador. Além disso, o parágrafo único do mesmo art. 116 dispõe que a autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência de fatos geradores, possibilidade esta que já era permitida pelo próprio Código Civil, no dispositivo que trata da simulação (art. 102 do antigo; e art. 167 do atual Código Civil/2002). Importante destacar que a fiscalização da então Receita Previdenciária, ao realizar o correto enquadramento dos segurados que trabalhavam na notificada, o fez em cumprimento do estabelecido no artigo 229 do Decreto n° 3.048/99, supracitado. O art. 12, inciso I, alínea "a" da Lei n° 8.212/91 refere que são segurados obrigatórios da Previdência Social, na condição de empregado, toda pessoa física que presta serviço de natureza urbana ou rural a Entidade, em caráter não eventual, sob subordinação e mediante remuneração. Por isto, não procede a afirmação de invasão de competência exclusiva do Judiciário, por parte dos auditores fiscais. Em última análise, não houve caracterização de vinculo empregatício nos moldes trabalhistas; mas sim o enquadramento, para fins tributários, dos trabalhadores que prestam serviços à Radio Urubupungá Ltda como segurados obrigatórios da Previdência Social, na modalidade "empregados", a partir da constatação dos requisitos acima. A verdade é que a aplicação da legislação tributária previdenciária independe do provimento jurisdicional trabalhista, para se efetuar o lançamento, a partir da materialização dos fatos geradores. Assim, induvidosa a competência dos Auditores Fiscais da Previdência Social para qualificarem trabalhadores como segurados empregados, inclusive quando tal qualificação decorre da desconsideração de empresa constituída apenas para burlar a legislação previdenciária. Relevante destacar, ainda em relação à temática abordada acima, ser imperioso reconhecer a plena aplicabilidade da norma veiculada no §2º do artigo 229 do Regulamento da Fl. 766DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 2401-011.108 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17460.000110/2007-31 Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº. 3.048, de 1999, vez que é vedada a apreciação da constitucionalidade de leis ou decretos no âmbito do processo administrativo fiscal. Em relação à comprovação dos requisitos da relação de emprego, entendo que a fiscalização obteve sucesso em seu mister. De fato, de todos os fatos relatados, fica bem claro qual o intento da contratação das empresas Samuel Franco da Rocha – ME e Adélia Viana Paranhos Fernandes – ME para pretensamente prestarem serviços à autuada: reduzir artificialmente a incidência de contribuições previdenciárias sobre serviços prestados por empregados! Como tais empresas (Samuel Franco da Rocha – ME e Adélia Viana Paranhos Fernandes – ME) eram optantes pelo SIMPLES, a lógica da contratação foi a seguinte: a autuada demitia seus funcionários, sendo eles posteriormente contratados pelas empresas Samuel Franco da Rocha – ME e Adélia Viana Paranhos Fernandes – ME, permanecendo inalteradas as condições fáticas da prestação dos serviços. No caso de novos trabalhadores, a lógica era semelhante: a contratação de empregados pela autuada era formalmente realizada pelas microempresas em foco, havendo, logo na sequência, a celebração de contrato específico de prestação de serviços entre a microempresa e a autuada, com anuência do trabalhador. As evidência colacionadas pela fiscalização corroboram a lógica acima expendida, sendo relevante destacar:  O esvaziamento do quadro de empregados da autuada;  A contratação dos trabalhadores terceirizados como empregados da autuada, tão logo ela passou a gozar dos benefícios tributários do SIMPLES;  O vínculo familiar dos titulares das microempresas (Samuel Franco da Rocha – ME e Adélia Viana Paranhos Fernandes – ME) com o sócio gerente e principal acionista da Rádio Urubupungá Ltda.;  Ausência de emissão de notas fiscais pelas microempresas (Samuel Franco da Rocha – ME e Adélia Viana Paranhos Fernandes – ME), cumulada com a ausência de pagamento pelos pretensos serviços prestados;  Falta de emissão de folha de pagamento e GFIP distintas pelas microempresas (Samuel Franco da Rocha – ME e Adélia Viana Paranhos Fernandes – ME);  Teor do NAD nº. 011797-0029-05, datada de 22 de março de 2005, especialmente no quer toca á indicação dos empregados localizados fisicamente pela fiscalização trabalhista;  Necessária anuência do trabalhador em cada contrato de prestação de serviços celebrado, havendo inclusive a previsão da data de pagamento para tal trabalhador. Fl. 767DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 2401-011.108 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17460.000110/2007-31 O último ponto destacado acima (a necessária anuência de cada trabalhados nos contratos de prestação de serviços avençados) demonstra cabalmente que a contratação, de fato, era do trabalhador! Vamos relembrar alguns pequenos excertos de um dos contratos acostados aos autos (contrato relativo ao senhor Valdir Domingos da Silva – Operador de Rádio): É evidente que os termos do contrato supra evidenciam que o senhor Valdir Domingos da Silva estava sendo, de fato, contratado pela empresa Rádio Urubupungá Ltda. Veja que a contratação estabelece que o serviço deve ser prestado pelo senhor Valdir Domingos da Silva, ficando patente o requisito da pessoalidade. Ademais, até o prazo da remuneração do senhor Valdir Domingos da Silva resta estabelecida no contrato (5º dia útil de cada mês). Portanto, entendo que a fiscalização logrou comprovar que houve simulação na contratação das empresas Samuel Franco da Rocha – ME e Adélia Viana Paranhos Fernandes – ME, sendo escorreito considerar que os empregados destas empresas, que efetivamente prestaram serviços à autuada, mantinham com ela vínculo que os caracterizava como segurados empregados. Fl. 768DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 2401-011.108 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17460.000110/2007-31 MULTA DE OFÍCIO E PRETENSA PRÁTICA DE CRIME TRIBUTÁRIO POR EMPREGADO Inicialmente, é importante destacar que inexiste qualquer menção nos autos do presente processo acerca da efetiva lavratura de representação fiscal para fins penais (e, por óbvio, nenhuma menção de eventual endereçamento dela ao Ministério Público). A fiscalização, apesar de apontar que teria ocorrido simulação na constituição das empresas SAMUEL FRANCO DO ROCHA- ME, e ADÈLIA VIANNA PARANHOS FERNANDES- M, não indica que foi elaborada qualquer representação fiscal para fins penais. O recorrente, por sua vez, aduz que teria sido instaurado inquérito policial em decorrência do lançamento encartado nos presentes autos. Para comprovar a existência de tal inquérito policial, anexa aos autos dois mandados de intimação emitidos contra Antônio Riqueti, que restou qualificada como contador ao tomar ciência do início da auditoria previdenciária e de algumas intimações (fls. 230 e 456 / 458). Frise-se que, em ambos os mandados de intimação, há indicação do IPL nº. 16-231/07, não sendo possível se apreender, unicamente com base nos elementos de prova acostados aos autos, o conteúdo de tal inquérito policial. Em decorrência de ser descabido o envio ao Ministério Público de representação fiscal para fins penais relativa a crime contra a ordem tributária previsto no artigo 1º da Lei nº. 8.137, de 1990, antes da prolação de decisão administrativa definitiva, entendo que dificilmente o IPL nº. 16-231/07 decorre das irregularidades apuradas pela fiscalização e ensejadoras da autuação em análise. Contudo, ainda que o inquérito policial em comento guarde conexão com a lavratura em foco, a imposição de penalidade contra a pessoa jurídica não restaria afastada pela norma veiculada no inciso I do artigo 137 do Código Tributário Nacional - CTN, conforme alegado pelo Recorrente. Inicialmente, é importante destacar que a fiscalização sequer aplicou a norma veiculada no inciso I do artigo 137 do CTN. Contudo, adotando-se a premissa de que foi emitida representação fiscal para fins fiscais em face dos fatos apurados na fiscalização que ensejaram a presente autuação, é possível apreciarmos a alegação do sujeito passivo. Ou seja, partiremos do pressuposto de que a fiscalização poderia ter imposto responsabilidade tributária ao agente que teria cometido o pretenso ilícito criminal (senhor Antõnio Riquet, que ocupava o cargo de contador) e, a partir daí, veremos se seria cabível exigir a multa de ofício do Recorrente. A disciplina da responsabilidade tributária atribuída a administradores, mandatários, empregados e prepostos resta estabelecida tanto no artigo 135 quanto no artigo 137, ambos do CTN. Vamos relembrar a dicção de tais dispositivos legais: Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: I - as pessoas referidas no artigo anterior; II - os mandatários, prepostos e empregados; III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado”. (...) Art. 137. A responsabilidade é pessoal ao agente: Fl. 769DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 2401-011.108 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17460.000110/2007-31 I - quanto às infrações conceituadas por lei como crimes ou contravenções, salvo quando praticadas no exercício regular de administração, mandato, função, cargo ou emprego, ou no cumprimento de ordem expressa emitida por quem de direito; II - quanto às infrações em cuja definição o dolo específico do agente seja elementar; III - quanto às infrações que decorram direta e exclusivamente de dolo específico: a) das pessoas referidas no artigo 134, contra aquelas por quem respondem; b) dos mandatários, prepostos ou empregados, contra seus mandantes, preponentes ou empregadores; c) dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, contra estas. (g.n.) A conciliação de ambos artigos do CTN não é tarefa simples, pois parece haver certa sobreposição entre eles. De fato, se o administrador de uma empresa, por exemplo, praticar infração tributária por meio de atos qualificados como crime (por exemplo, sonegação fiscal), em qual dispositivo do CTN dever-se-ia enquadrar sua responsabilidade tributária? Seria cabível aplicar conjuntamente os artigos 135 e 137 do CTN? Prevaleceria a responsabilidade estabelecida no artigo 137 do CTN, por ser uma norma mais específica? Havendo a prevalência da responsabilidade tributária prevista no artigo 137 do CTN, quais seriam as consequências ao responsável e ao contribuinte? Ao analisar ambos dispositivos do CTN, entendo que os artigos 135 e 137 do CTN aplicam-se a situações díspares. Assim, não seria cabível a incidência conjunta de ambos dispositivos legais e sequer seria o caso de prevalecer a responsabilidade tributária prevista no artigo 137 do CTN apenas pelo fato de a infração tributária praticada qualificar-se como crime ou contravenção. Na minha visão, a responsabilidade tributária prevista no artigo 135 do CTN não exclui o contribuinte do polo passivo da obrigação tributária, vez que alberga condutas que, apesar de serem praticadas com excesso de poderes ou infringirem a lei, o contrato social ou os estatutos, não prejudicam o contribuinte. E esse seria o motivo determinante para a jurisprudência praticamente pacificada reconhecer que o contribuinte não resta desonerado quando imposta responsabilidade tributária com fulcro no artigo 135 do CTN (a desoneração do contribuinte seria descabida, pois ele não teria sido prejudicado – e muitas vezes é ate beneficiado - pela prática da infração tributária). Cita-se, em reforço ao acima exposto, alguns excertos de relevante artigo publicado pelo Procurador da Fazenda Nacional – Dr. Eduardo de Assis Ribeiro Filho, intitulado “A Responsabilidade Tributária do Sócio Administrador, por uma Concepção Subjetiva e Solidária” (disponível in: http://www.pgfn.fazenda.gov.br/revista-pgfn/ano-i-numero-ii- 2011/011.pdf) “A EVOLUÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ E SUAS CONSEQUÊNCIAS Uma vez demonstrado que o STJ adota atualmente a tese da responsabilidade subjetiva restamos analisar que tipo de responsabilidade subjetiva a Corte Superior adota, ou seja, se entende ser ela por substituição, subsidiária ou solidária. Nesse ponto, a leitura dos acórdãos não esclarece a posição do STJ uma vez que infelizmente esse tribunal superior não se pauta pela boa técnica na hora de redigi-los o Fl. 770DF CARF MF Original http://www.pgfn.fazenda.gov.br/revista-pgfn/ano-i-numero-ii-2011/011.pdf http://www.pgfn.fazenda.gov.br/revista-pgfn/ano-i-numero-ii-2011/011.pdf Fl. 21 do Acórdão n.º 2401-011.108 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17460.000110/2007-31 que faz com que encontremos acórdão que ser a responsabilidade por substituição , ao mesmo tempo em que outros afirmam ser subsidiária ou solidária . Porém a leitura dos votos condutores acaba por esclarecer qual é a posição adotada pelas 1ª e 2ª Turmas do STJ, bem como deixa claro que essa posição é harmoniosa entre os ministros que as compõem. Desde a época que entendia ser a responsabilidade do artigo 135 do CTN do tipo objetiva, o STJ entendia que mero fato de ser sócio não era suficiente para impor a responsabilidade tributária, sendo condição “sine qua non” para tanto, o exercício da administração da empresa. Com a adoção da tese da responsabilidade subjetiva, acrescenta-se a tal entendimento a necessidade de que se comprove que esse administrador praticou um ato considerado como ilícito e mencionado na cabeça do artigo 135 do CTN, ou seja, fraude à lei, ao contrato social ou estatuto ou a dissolução irregular da empresa, conforme se nota na ementa do EREsp 100.739/SP, transcrito antes. As turmas com competência para julgar matéria tributária (1ª e 2ª Turmas) também entendem ser desnecessário o esgotamento dos bens do contribuinte para se promover a responsabilização do sócio administrador ou do meramente administrador. Isto fica claro, de certa forma, no entendimento do STJ de que quando consta o nome do responsável na CDA, cabe a ele a prova do não cometimento do ato ilícito, respondendo, portanto, juntamente com a empresa contribuinte do débito tributário. Ou seja, para fins da atribuição da responsabilidade perquire-se apenas a questão do cometimento do ato ilícito, sendo irrelevante a situação patrimonial do contribuinte devedor originário. Nesse sentido afirmou a Primeira Seção no julgamento do ERESP nº. 702.232/RS. Assim, não há como se considerar que o STJ adota a teoria da responsabilidade subsidiária, pois o responsável irá responder pelo débito independentemente da solvabilidade e esgotamento de procura de bens do contribuinte. O mesmo ocorre em relação à teoria da substituição tributária, uma vez que na técnica processual denominada “redirecionamento da execução fiscal” o que se faz é simplesmente a inclusão do corresponsável, sem se retirar a responsabilidade do devedor principal. Ademais, nem todo ilícito que dá origem à corresponsabilidade é contemporânea ou antecedente ao fato gerador, como, por exemplo, na dissolução irregular que é um tipo de ilícito geralmente posterior ao fato gerador, o que faz com que o débito nasça em nome do devedor principal e não em nome do corresponsável. Ao versar sobre o tema do redirecionamento o voto condutor do ERESP nº 702.232 também acaba também afastando a adoção da tese da responsabilidade por substituição, pois demonstra que o tribunal aceita a execução simultânea do devedor e do corresponsável. (...) O STJ vem ainda adotando o entendimento de que a interrupção do prazo prescricional para o devedor principal também interrompe o prazo para o corresponsável . Esse entendimento somado à não retirada do contribuinte do polo passivo da ação quando há redirecionamento da execução fiscal e ao entendimento de que a responsabilidade do administrador advém do cometimento de ilícito e não do mero fato de ser sócio ou administrador da empresa, nos leva a concluir que o Superior Tribunal de Justiça adota o entendimento de que a responsabilidade do sócio administrador é do tipo subjetiva e solidária.” (g.n.) Relembre-se, ademais, que a não exclusão do contribuinte do polo passivo de obrigação tributária, quando imposta responsabilidade com fulcro no artigo 135 do CTN, é o entendimento prestigiado no Súmula CARF nº. 129, com eficácia vinculante atribuída pela Fl. 771DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 2401-011.108 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17460.000110/2007-31 Portaria MF nº. 410 de 16 de dezembro de 2020: “A atribuição de responsabilidade a terceiros com fundamento no art. 135, inciso III, do CTN não exclui a pessoa jurídica do pólo passivo da obrigação tributária”. Entendido o âmbito de aplicação do artigo 135 do CTN (infrações tributárias praticadas com excesso de poder, infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto, que ao menos não causam prejuízo ao contribuinte), exsurge identificarmos a quais situações aplicar-se-ia o artigo 137 do CTN. Na minha visão, o artigo 137 do CTN tem cabimento quando a infração tributária perpetrada prejudica o contribuinte, ou seja, quando o infrator age em interesse próprio ao praticar a infração tributária. Em tal situação, é lícito concluir que o contribuinte não é beneficiado pela prática da infração tributária e este é o motivo determinante para que ele (o contribuinte) seja exonerado do dever de pagar a multa tributária decorrente da infração. Assim, para identificarmos o adequado enquadramento legal da responsabilidade tributária decorrente da prática de infração tributária cometida pelo administrador da empresa ou por algum empregado, seria imperioso identificarmos se houve prejuízo ao contribuinte (ou seja, saber se o agente infrator agiu na defesa de interesse do contribuinte ou se prestigiou interesse próprio). Relevante destacar que o raciocínio acima expendido guarda perfeita consonância com as seguintes lições de Luís Eduardo Schoueri 1 : A expressão “agente”, empregada pelo artigo 137 do Código Tributário Nacional, não se confunde com o “responsável” a que se referem os dispositivos que o antecederam. A evidência de que o Código Tributário Nacional cogita de figuras distintas pode ser vista no seu artigo 136, quando se refere à “intenção do agente ou do responsável”. O responsável, no caso da infração, tem sua responsabilidade regulada pelo artigo 135. São os casos em que alguém, posto agindo no interesse de terceiro, comete infração a lei, contrato social ou estatuto. O agente, por sua vez, não age “no exercício regular de administração, mandato, função, cargo ou emprego” nem tampouco cumpre “ordem expressa emitida por quem de direito”. Age, em síntese, no seu interesse, contra as pessoas por quem responde, contra seus mandantes, proponentes ou empregadores, contra, enfim, as pessoas jurídicas de direito privado que dirige, gerencia ou representa. Assim, quando a atuação se dá no cumprimento de ordem expressa emitida por quem de direito, não há que cogitar de se aplicar o artigo 137. Havendo infração à lei, será caso do artigo 135, que não exclui a responsabilidade do sujeito passivo originário. (...) A última hipótese de que trata o artigo 137 é justamente a mais comum: aquela em que a conduta do agente, ao lado de caracterizar uma infração à ordem tributária, é simultaneamente um ilícito de natureza civil, já que a conduta se faz contra o mandante, o empregador ou outro terceiro, em nome de quem e cujo interesse se esperaria que o agente agisse. 1 Direito Tributário, São Paulo: Saraiva, 2011, pp. 515 e 693 Fl. 772DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 2401-011.108 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17460.000110/2007-31 Não seria aceitável que a pessoa jurídica, por exemplo, levada por um desvio de mercadoria praticado por seu empregado, estivesse sujeita ao pagamento de multa em face da infração que caracterizaria a saída daquelas mercadorias sem o pagamento dos impostos correspondentes. Não haveria, razão para que o Estado punisse tal pessoa jurídica. Esta seria vítima, não infratora. Daí a responsabilidade pessoal. (g.n.) Importante citar, ainda, que o entendimento em comento guarda consonância com recente julgamento proferido pela 2ª Turma da 4ª Câmara da 1ª Seção de Julgamento do CARF, cujo excerto relevante relembramos (Acórdão nº. 1302-005.495, sessão de 15 de junho de 2021): Nada obstante, as hipóteses do art. 135 do CTN são claramente direcionadas para as situações em que o responsável comete infração a lei, contrato social ou estatuto agindo no interesse da pessoa que lhe é relacionada (conforme as circunstâncias estabelecidas nos seus incisos). É diferente do presente caso, que se amolda às hipóteses do art. 137, também do CTN, onde se verifica as situações em que o agente comete infração com dolo específico para dela tirar proveito próprio. (g.n.) No caso vertente, a infração tributária criminosa supostamente imputada ao senhor Antônio Riquet, que ocupava o cargo de contador, certamente não seria prejudicial ao contribuinte. Na realidade, com a terceirização empreendida de forma simulada, o contribuinte auferiu o benefício de reduzir o importe das contribuições previdenciárias devidas, mantendo regularmente o exercício de suas atividades. Deste modo, caso a fiscalização tributária fosse imputar responsabilidade tributária ao senhor Antônio Riquet, o fundamento legal de tal imputação somente poderia residir no artigo 135 do CTN, não havendo permissivo legal para qualquer desoneração do contribuinte em tal situação (seja em relação aos tributos devidos, seja em relação á multa aplicada). Assim, não merece provimento a alegação de que o recorrente deve ser exonerado da multa de ofício imposta. CONCLUSÃO Diante do todo exposto, voto por: - NÃO CONHECER o recurso voluntário interposto em 17 de abril de 2008; - CONHECER do recurso interposto em 11 de abril de 2006 para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO. (documento assinado digitalmente) Eduardo Newman de Mattera Gomes Fl. 773DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 2401-011.108 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17460.000110/2007-31 Fl. 774DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10380.903518/2013-56
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Mar 15 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Wed May 31 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/07/2008 a 30/09/2008 PIS/PASEP E COFINS. CONTRIBUIÇÃO NÃO-CUMULATIVA. CONCEITO DE INSUMOS. O conceito de insumos para efeitos do art. 3º, inciso II, da Lei nº 10.637/2002 e da Lei n.º 10.833/2003, deve ser interpretado com critério próprio: o da essencialidade ou relevância, devendo ser considerada a imprescindibilidade ou a importância de determinado bem ou serviço para a atividade econômica realizada pelo Contribuinte. Referido conceito foi consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), nos autos do REsp n.º 1.221.170, julgado na sistemática dos recursos repetitivos. A NOTA SEI PGFN MF 63/18, por sua vez, ao interpretar a posição externada pelo STJ, elucidou o conceito de insumos, para fins de constituição de crédito das contribuições não- cumulativas, no sentido de que insumos seriam todos os bens e serviços que possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção. Ou seja, itens cuja subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. EMBALAGENS PARA TRANSPORTE DE PRODUTOS ACABADOS. POSSIBILIDADE DE CRÉDITO. As embalagens de transporte são essenciais à atividade econômica do Sujeito Passivo, pois garantem que o produto do ramo alimentício, e destinado ao consumo humano, seja devidamente conservado, em termos sanitários e também como relação aos seus nutrientes. A não utilização de embalagens para o transporte tornaria inviável o escoamento da produção, tratam-se de itens que se amoldam ao conceito de insumos frente à sua essencialidade e relevância. CRÉDITOS. DESPESAS COM FRETES. TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA ASSENTADA E PACÍFICA DO STJ. Conforme jurisprudência assentada, pacífica e unânime do STJ, e textos das leis de regência das contribuições não cumulativas (Leis no 10.637/2002 e no 10.833/2003), não há amparo normativo para a tomada de créditos em relação a fretes de transferência de produtos acabados entre estabelecimentos.
Numero da decisão: 9303-013.788
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional, e, no mérito, em dar-lhe parcial provimento, da seguinte forma: (a) por unanimidade de votos, para negar provimento em relação a embalagens; e (b) por voto de qualidade, vencidos os Conselheiros Vanessa Marini Cecconello, Tatiana Midori Migiyama, Valcir Gassen e Erika Costa Camargos Autran e, para dar provimento em relação a fretes de transferência de produtos acabados entre estabelecimentos. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 9303-013.786, de 15 de março de 2023, prolatado no julgamento do processo 10380.903525/2013-58, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan, Tatiana Midori Migiyama, Vinicius Guimaraes, Valcir Gassen, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello, Fernando Brasil de Oliveira Pinto. Ausente(s) o conselheiro(a) Liziane Angelotti Meira, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Fernando Brasil de Oliveira Pinto.
Nome do relator: FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO
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ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/07/2008 a 30/09/2008 PIS/PASEP E COFINS. CONTRIBUIÇÃO NÃO-CUMULATIVA. CONCEITO DE INSUMOS. O conceito de insumos para efeitos do art. 3º, inciso II, da Lei nº 10.637/2002 e da Lei n.º 10.833/2003, deve ser interpretado com critério próprio: o da essencialidade ou relevância, devendo ser considerada a imprescindibilidade ou a importância de determinado bem ou serviço para a atividade econômica realizada pelo Contribuinte. Referido conceito foi consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), nos autos do REsp n.º 1.221.170, julgado na sistemática dos recursos repetitivos. A NOTA SEI PGFN MF 63/18, por sua vez, ao interpretar a posição externada pelo STJ, elucidou o conceito de insumos, para fins de constituição de crédito das contribuições não- cumulativas, no sentido de que insumos seriam todos os bens e serviços que possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção. Ou seja, itens cuja subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. EMBALAGENS PARA TRANSPORTE DE PRODUTOS ACABADOS. POSSIBILIDADE DE CRÉDITO. As embalagens de transporte são essenciais à atividade econômica do Sujeito Passivo, pois garantem que o produto do ramo alimentício, e destinado ao consumo humano, seja devidamente conservado, em termos sanitários e também como relação aos seus nutrientes. A não utilização de embalagens para o transporte tornaria inviável o escoamento da produção, tratam-se de itens que se amoldam ao conceito de insumos frente à sua essencialidade e relevância. CRÉDITOS. DESPESAS COM FRETES. TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA ASSENTADA E PACÍFICA DO STJ. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 38 0. 90 35 18 /2 01 3- 56 Fl. 353DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-013.788 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10380.903518/2013-56 Conforme jurisprudência assentada, pacífica e unânime do STJ, e textos das leis de regência das contribuições não cumulativas (Leis n o 10.637/2002 e n o 10.833/2003), não há amparo normativo para a tomada de créditos em relação a fretes de transferência de produtos acabados entre estabelecimentos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional, e, no mérito, em dar-lhe parcial provimento, da seguinte forma: (a) por unanimidade de votos, para negar provimento em relação a embalagens; e (b) por voto de qualidade, vencidos os Conselheiros Vanessa Marini Cecconello, Tatiana Midori Migiyama, Valcir Gassen e Erika Costa Camargos Autran e, para dar provimento em relação a fretes de transferência de produtos acabados entre estabelecimentos. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 9303-013.786, de 15 de março de 2023, prolatado no julgamento do processo 10380.903525/2013-58, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan, Tatiana Midori Migiyama, Vinicius Guimaraes, Valcir Gassen, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello, Fernando Brasil de Oliveira Pinto. Ausente(s) o conselheiro(a) Liziane Angelotti Meira, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Fernando Brasil de Oliveira Pinto. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de recurso especial de divergência interposto pela FAZENDA NACIONAL, com fulcro no art. 67, do Anexo II, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF), aprovado pela Portaria MF n.º 343/2015, buscando a reforma de acórdão proferido pela 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da Terceira Seção de Julgamento, no sentido de dar provimento parcial ao recurso voluntário para reverter as glosas referentes (i) à aquisição de materiais de embalagem de transporte e (ii) aos fretes de produtos acabados entre estabelecimentos. O acórdão foi assim ementado: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. Fl. 354DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-013.788 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10380.903518/2013-56 A legislação estabelece que são nulos os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Não restando configuradas tais hipóteses não é de se declarar a nulidade. INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA. CONCEITO DE INSUMOS. São insumos, para efeitos do PIS e Cofins não-cumulativos, todos os bens e serviços essenciais ao processo produtivo e à prestação de serviços para a obtenção da receita objeto da atividade econômica do seu adquirente, podendo ser empregados direta ou indiretamente no processo produtivo, cuja subtração implica a impossibilidade de realização do processo produtivo e da prestação do serviço, comprometendo a qualidade da própria atividade da pessoa jurídica. INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA. CREDITAMENTO. MATERIAIS DE EMBALAGENS DE TRANSPORTE. À luz decisão do STJ, sob a sistemática dos recursos repetitivos, que deve ser adotada por este colegiado (§ 2° do art. 62 do Anexo II do RICARF), em razão de sua essencialidade, devem ser considerados como insumos os materiais de embalagens para transporte. INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA. CREDITAMENTO. FRETES. Por ser essencial nas atividades produtivas do Contribuinte, é possível a tomada de crédito nas contribuições ao PIS e COFINS não-cumulativos das despesas de frete realizados entre estabelecimentos da mesma empresa. INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA. CREDITAMENTO. FERRAMENTAS. Na apuração do PIS e Cofins não-cumulativos, a prova da existência do direito de crédito indicado no Pedido de Ressarcimento/Compensação incumbe à contribuinte, de maneira que, não havendo a correta demonstração, deve a Fiscalização efetuar as glosas. Não resignada com o acórdão na parte que lhe foi desfavorável, a FAZENDA NACIONAL interpôs recurso especial suscitando divergência jurisprudencial com relação à possibilidade de tomada de créditos das contribuições sociais não cumulativas sobre o valor dos gastos com (i) aquisição de embalagens para transporte e (ii) fretes pagos para transferência de produtos acabados entre estabelecimentos da mesma firma. Em sede de exame de admissibilidade, foi dado seguimento ao recurso especial da Fazenda Nacional. O Contribuinte, por sua vez, apresentou contrarrazões ao recurso especial interposto pela Fazenda Nacional, postulando a sua negativa de provimento. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto condutor consignado no acórdão paradigma como razões de decidir. Deixa-se de transcrever a parte vencida do voto do relator, que pode ser consultada no acórdão paradigma e deverá ser considerada, para todos os Fl. 355DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-013.788 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10380.903518/2013-56 fins regimentais, inclusive de pré-questionamento, como parte integrante desta decisão, transcrevendo-se o entendimento majoritário da turma, expresso no voto vencedor do redator designado. Quanto ao conhecimento e às embalagens, transcreve-se o entendimento majoritário da turma, expresso no voto do relator do acórdão paradigma: Admissibilidade O recurso especial de divergência interposto pela FAZENDA NACIONAL é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade constantes no art. 67 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015, devendo portanto ter prosseguimento nos termos do despacho de admissibilidade. Mérito A matéria trazida no recurso especial da Fazenda Nacional cinge-se à possibilidade de crédito de PIS e COFINS calculado sobre os valores despendidos com (i) aquisição de embalagens de transporte; e (ii) fretes de produtos acabados entre estabelecimentos da mesma empresa. Previamente à análise do item específico do insumo em discussão, explicita-se o conceito de insumos adotado no presente voto, para então verificar o direito ao creditamento. A sistemática da não-cumulatividade para as contribuições do PIS e da COFINS foi instituída, respectivamente, pela Medida Provisória nº 66/2002, convertida na Lei nº 10.637/2002 (PIS) e pela Medida Provisória nº 135/2003, convertida na Lei nº 10.833/2003 (COFINS). Em ambos os diplomas legais, o art. 3º, inciso II, autoriza-se a apropriação de créditos calculados em relação a bens e serviços utilizados como insumos na fabricação de produtos destinados à venda. 1 O princípio da não-cumulatividade das contribuições sociais foi também estabelecido no §12º, do art. 195 da Constituição Federal, por meio da 1 Lei nº 10.637/2002 (PIS). Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: [...] II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; [...]. Lei nº 10.8332003 (COFINS). Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: [...]II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi; [...] Fl. 356DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-013.788 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10380.903518/2013-56 Emenda Constitucional nº 42/2003, consignando-se a definição por lei dos setores de atividade econômica para os quais as contribuições sociais dos incisos I, b; e IV do caput, dentre elas o PIS e a COFINS. 2 A disposição constitucional deixou a cargo do legislador ordinário a regulamentação da sistemática da não-cumulatividade do PIS e da COFINS. Por meio das Instruções Normativas nºs 247/02 (com redação da Instrução Normativa nº 358/2003) (art. 66) e 404/04 (art. 8º), a Secretaria da Receita Federal trouxe a sua interpretação dos insumos passíveis de creditamento pelo PIS e pela COFINS. A definição de insumos adotada pelos mencionados atos normativos é excessivamente restritiva, assemelhando-se ao conceito de insumos utilizado para utilização dos créditos do IPI – Imposto sobre Produtos Industrializados, estabelecido no art. 226 do Decreto nº 7.212/2010 (RIPI). As Instruções Normativas nºs 247/2002 e 404/2004, ao admitirem o creditamento apenas quando o insumo for efetivamente incorporado ao processo produtivo de fabricação e comercialização de bens ou prestação de serviços, aproximando-se da legislação do IPI que traz critério demasiadamente restritivo, extrapolaram as disposições da legislação hierarquicamente superior no ordenamento jurídico, a saber, as Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, e contrariaram frontalmente a finalidade da sistemática da não-cumulatividade das contribuições do PIS e da COFINS. Patente, portanto, a ilegalidade dos referidos atos normativos. Nessa senda, entende-se igualmente impróprio para conceituar insumos adotar-se o parâmetro estabelecido na legislação do IRPJ - Imposto de Renda da Pessoa Jurídica, pois demasiadamente amplo. Pelo raciocínio estabelecido a partir da leitura dos artigos 290 e 299 do Decreto nº 3.000/99 (RIR/99), poder-se-ia enquadrar como insumo todo e qualquer custo da pessoa jurídica com o consumo de bens ou serviços integrantes do processo de fabricação ou da prestação de serviços como um todo. Em Declaração de Voto apresentada nos autos do processo administrativo nº 13053.000211/2006-72, em sede de julgamento de recurso especial pelo Colegiado da 3ª Turma da CSRF, o ilustre Conselheiro Gileno Gurjão Barreto assim se manifestou: 2 Constituição Federal de 1988. Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: [...] b) a receita ou o faturamento; [...] IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar. [...]§ 12. A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas. (grifou-se) Fl. 357DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-013.788 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10380.903518/2013-56 [...] permaneço não compartilhando do entendimento pela possibilidade de utilização isolada da legislação do IR para alcançar a definição de "insumos" pretendida. Reconheço, no entanto, que o raciocínio é auxiliar, é instrumento que pode ser utilizado para dirimir controvérsias mais estritas. Isso porque a utilização da legislação do IRPJ alargaria sobremaneira o conceito de "insumos" ao equipará-lo ao conceito contábil de "custos e despesas operacionais" que abarca todos os custos e despesas que contribuem para a atividade de uma empresa (não apenas a sua produção), o que distorceria a interpretação da legislação ao ponto de torná-la inócua e de resultar em indesejável esvaziamento da função social dos tributos, passando a desonerar não o produto, mas sim o produtor, subjetivamente. As Despesas Operacionais são aquelas necessárias não apenas para produzir os bens, mas também para vender os produtos, administrar a empresa e financiar as operações. Enfim, são todas as despesas que contribuem para a manutenção da atividade operacional da empresa. Não que elas não possam ser passíveis de creditamento, mas tem que atender ao critério da essencialidade. [...] Estabelece o Código Tributário Nacional que a segunda forma de integração da lei prevista no art. 108, II, do CTN são os Princípios Gerais de Direito Tributário. Na exposição de motivos da Medida Provisória n. 66/2002, in verbis, afirma-se que “O modelo ora proposto traduz demanda pela modernização do sistema tributário brasileiro sem, entretanto, pôr em risco o equilíbrio das contas públicas, na estrita observância da Lei de Responsabilidade Fiscal. Com efeito, constitui premissa básica do modelo a manutenção da carga tributária correspondente ao que hoje se arrecada em virtude da cobrança do PIS/Pasep.” Assim sendo, o conceito de "insumos", portanto, muito embora não possa ser o mesmo utilizado pela legislação do IPI, pelas razões já exploradas, também não pode atingir o alargamento proposto pela utilização de conceitos diversos contidos na legislação do IR. Ultrapassados os argumentos para a não adoção dos critérios da legislação do IPI nem do IRPJ, necessário estabelecer-se o critério a ser utilizado para a conceituação de insumos. Diante do entendimento consolidado deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, inclusive no âmbito desta Câmara Superior de Recursos Fiscais, o conceito de insumos para efeitos do art. 3º, inciso II, da Lei nº 10.637/2002 e do art. 3º, inciso II da Lei 10.833/2003, deve ser interpretado com critério próprio: o da essencialidade. Referido critério traduz uma posição "intermediária" construída pelo CARF, na qual, para definir insumos, busca-se a relação existente entre o bem ou serviço, utilizado como insumo e a atividade realizada pelo Contribuinte. Conceito mais elaborado de insumo, construído a partir da jurisprudência do próprio CARF e norteador dos julgamentos dos processos, no referido órgão, foi consignado no Acórdão nº 9303-003.069, resultante de julgamento da CSRF em 13 de agosto de 2014: Fl. 358DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9303-013.788 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10380.903518/2013-56 [...] Portanto, "insumo" para fins de creditamento do PIS e da COFINS não cumulativos, partindo de uma interpretação histórica, sistemática e teleológica das próprias normas instituidoras de tais tributos (Lei no. 10.637/2002 e 10.833/2003), deve ser entendido como todo custo, despesa ou encargo comprovadamente incorrido na prestação de serviço ou na produção ou fabricação de bem ou produto que seja destinado à venda, e que tenha relação e vínculo com as receitas tributadas (critério relacional), dependendo, para sua identificação, das especificidades de cada processo produtivo. Nessa linha relacional, para se verificar se determinado bem ou serviço prestado pode ser caracterizado como insumo para fins de creditamento do PIS e da COFINS, impende analisar se há: pertinência ao processo produtivo (aquisição do bem ou serviço especificamente para utilização na prestação do serviço ou na produção, ou, ao menos, para torná-lo viável); essencialidade ao processo produtivo (produção ou prestação de serviço depende diretamente daquela aquisição) e possibilidade de emprego indireto no processo de produção (prescindível o consumo do bem ou a prestação de serviço em contato direto com o bem produzido). Portanto, para que determinado bem ou prestação de serviço seja considerado insumo gerador de crédito de PIS e COFINS, imprescindível a sua essencialidade ao processo produtivo ou prestação de serviço, direta ou indiretamente, bem como haja a respectiva prova. Não é diferente a posição predominante no Superior Tribunal de Justiça, o qual reconhece, para a definição do conceito de insumo, critério amplo/próprio em função da receita, a partir da análise da pertinência, relevância e essencialidade ao processo produtivo ou à prestação do serviço. O entendimento está refletido no voto do Ministro Relator Mauro Campbell Marques ao julgar o recurso especial nº 1.246.317-MG, sintetizado na ementa: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535, DO CPC. VIOLAÇÃO AO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 98/STJ. CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO-CUMULATIVAS. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. ART. 3º, II, DA LEI N. 10.637/2002 E ART. 3º, II, DA LEI N. 10.833/2003. ILEGALIDADE DAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS SRF N. 247/2002 E 404/2004. 1. Não viola o art. 535, do CPC, o acórdão que decide de forma suficientemente fundamentada a lide, muito embora não faça considerações sobre todas as teses jurídicas e artigos de lei invocados pelas partes. 2. Agride o art. 538, parágrafo único, do CPC, o acórdão que aplica multa a embargos de declaração interpostos notadamente com o propósito de prequestionamento. Súmula n. 98/STJ: "Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório". Fl. 359DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 9303-013.788 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10380.903518/2013-56 3. São ilegais o art. 66, §5º, I, "a" e "b", da Instrução Normativa SRF n. 247/2002 - Pis/Pasep (alterada pela Instrução Normativa SRF n. 358/2003) e o art. 8º, §4º, I, "a" e "b", da Instrução Normativa SRF n. 404/2004 - Cofins, que restringiram indevidamente o conceito de "insumos" previsto no art. 3º, II, das Leis n. 10.637/2002 e n. 10.833/2003, respectivamente, para efeitos de creditamento na sistemática de não-cumulatividade das ditas contribuições. 4. Conforme interpretação teleológica e sistemática do ordenamento jurídico em vigor, a conceituação de "insumos", para efeitos do art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002, e art. 3º, II, da Lei n. 10.833/2003, não se identifica com a conceituação adotada na legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, posto que excessivamente restritiva. Do mesmo modo, não corresponde exatamente aos conceitos de "Custos e Despesas Operacionais" utilizados na legislação do Imposto de Renda - IR, por que demasiadamente elastecidos. 5. São "insumos", para efeitos do art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002, e art. 3º, II, da Lei n. 10.833/2003, todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes. 6. Hipótese em que a recorrente é empresa fabricante de gêneros alimentícios sujeita, portanto, a rígidas normas de higiene e limpeza. No ramo a que pertence, as exigências de condições sanitárias das instalações se não atendidas implicam na própria impossibilidade da produção e em substancial perda de qualidade do produto resultante. A assepsia é essencial e imprescindível ao desenvolvimento de suas atividades. Não houvessem os efeitos desinfetantes, haveria a proliferação de microorganismos na maquinaria e no ambiente produtivo que agiriam sobre os alimentos, tornando-os impróprios para o consumo. Assim, impõe-se considerar a abrangência do termo "insumo" para contemplar, no creditamento, os materiais de limpeza e desinfecção, bem como os serviços de dedetização quando aplicados no ambiente produtivo de empresa fabricante de gêneros alimentícios. 7. Recurso especial provido. (REsp 1246317/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/05/2015, DJe 29/06/2015) (grifou-se) Portanto, são insumos, para efeitos do art. 3º, II da Lei nº 10.637/2002 e do art. 3º, II da Lei nº 10.833/2003, todos os bens e serviços pertinentes ao processo produtivo e à prestação de serviços, ou ao menos que os viabilizem, podendo ser empregados direta ou indiretamente, e cuja subtração implica a impossibilidade de realização do processo produtivo e da prestação do serviço, objetando ou comprometendo a qualidade da própria atividade da pessoa jurídica. Ainda, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, o tema foi julgado pela sistemática dos recursos repetitivos nos autos do recurso especial nº 1.221.170 - PR, no sentido de reconhecer a ilegalidade das Instruções Fl. 360DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 9303-013.788 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10380.903518/2013-56 Normativas SRF nºs 247/2002 e 404/2004 e aplicação de critério da essencialidade ou relevância para o processo produtivo na conceituação de insumo para os créditos de PIS e COFINS no regime não-cumulativo. Em 24.4.2018, foi publicado o acórdão do STJ, que trouxe em sua ementa: “TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO- CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015). 1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3o., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. 2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI. 4. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte.” Até a presente data da sessão de julgamento desse processo não houve o trânsito em julgado do acórdão do recurso especial nº 1.221.170-PR pela sistemática dos recursos repetitivos, embora já tenha havido o julgamento de embargos de declaração interpostos pela Fazenda Nacional, no sentido de lhe ser negado provimento 3 . Faz-se a ressalva do entendimento desta 3 PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONTRA ACÕRDÃO QUE DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. CONCEITO DE INSUMO. PIS. COFINS. CREDITAMENTO DE DESPESAS EXPRESSAMENTE VEDADAS POR LEI. ARGUMENTOS TRAZIDOS UNICAMENTE EM SEDE DE DECLARATÓRIOS. Fl. 361DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 9303-013.788 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10380.903518/2013-56 Conselheira, que não é o da maioria do Colegiado, que conforme previsão contida no art. 62, §2º do RICARF aprovado pela Portaria MF nº 343/2015, os conselheiros já estão obrigados a reproduzir referida decisão. Para melhor elucidar meu direcionamento, além de ter desenvolvido o conceito de insumo anteriormente, importante ainda trazer que, recentemente, foi publicada a NOTA SEI PGFN/MF 63/2018: "Recurso Especial nº 1.221.170/PR Recurso representativo de controvérsia. Ilegalidade da disciplina de creditamento prevista nas IN SRF nº 247/2002 e 404/2004. Aferição do conceito de insumo à luz dos critérios de essencialidade ou relevância. Tese definida em sentido desfavorável à Fazenda Nacional. Autorização para dispensa de contestar e recorrer com fulcro no art. 19, IV, da Lei n° 10.522, de 2002, e art. 2º, V, da Portaria PGFN n° 502, de 2016. Nota Explicativa do art. 3º da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 01/2014." A Nota clarifica a definição do conceito de insumos na “visão” da Fazenda Nacional (Grifos meus): “41. Consoante se observa dos esclarecimentos do Ministro Mauro Campbell Marques, aludindo ao “teste de subtração” para compreensão do conceito de insumos, que se trata da “própria objetivação segura da tese aplicável a revelar a imprescindibilidade e a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte”. Conquanto tal método não esteja na tese firmada, é um dos instrumentos úteis para sua aplicação in concreto. 42. Insumos seriam, portanto, os bens ou serviços que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços e que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção, ou seja, itens cuja subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. 43. O raciocínio proposto pelo “teste da subtração” a revelar a essencialidade ou relevância do item é como uma aferição de uma “conditio sine qua non” para a produção ou prestação do serviço. IMPOSSIBILIDADE. INDEVIDA AMPLIAÇÃO DA CONTROVÉRSIA JULGADA SOB O RITO ART. 543-C DO CPC/73 (ART. 1.036 DO CPC/15). OMISSÃO OU OBSCURIDADE NÃO VERIFICADAS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA UNIÃO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. É vedado, em sede de agravo regimental ou embargos de declaração, ampliar a quaestio veiculada no recurso especial, inovando questões não suscitadas anteriormente (AgRg no REsp 1.378.508/SP, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJe 07.12.2016). 2. Os argumentos trazidos pela UNIÃO em sede de Embargos de Declaração, (enquadramento como insumo de despesas cujo creditamento é expressamente vedado em lei), não foram objeto de impugnação quando da interposição do Recurso Especial pela empresa ANHAMBI ALIMENTOS LTDA, configurando, portanto, indevida ampliação da controvérsia, vedada em sede de Embargos Declaratórios. 3. Embargos de Declaração da UNIÃO a que se nega provimento. (EDcl no REsp 1221170/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/11/2018, DJe 21/11/2018) Fl. 362DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 9303-013.788 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10380.903518/2013-56 Busca-se uma eliminação hipotética, suprimindo-se mentalmente o item do contexto do processo produtivo atrelado à atividade empresarial desenvolvida. Ainda que se observem despesas importantes para a empresa, inclusive para o seu êxito no mercado, elas não são necessariamente essenciais ou relevantes, quando analisadas em cotejo com a atividade principal desenvolvida pelo contribuinte, sob um viés objetivo." Com tal Nota, restou claro, assim, que insumos seriam todos os bens e serviços que possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção, ou seja, itens cuja subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. Ademais, tal ato ainda reflete sobre o “teste de subtração” que deve ser feito para fins de se definir se determinado item seria ou não essencial à atividade do sujeito passivo. Eis o item 15 da Nota PGFN: “15. Deve­se, pois, levar em conta as particularidades de cada processo produtivo, na medida em que determinado bem pode fazer parte de vários processos produtivos, porém, com diferentes níveis de importância, sendo certo que o raciocínio hipotético levado a efeito por meio do “teste de subtração” serviria como um dos mecanismos aptos a revelar a imprescindibilidade e a importância para o processo produtivo. 16. Nesse diapasão, poder-se-ia caracterizar como insumo aquele item – bem ou serviço utilizado direta ou indiretamente - cuja subtração implique a impossibilidade da realização da atividade empresarial ou, pelo menos, cause perda de qualidade substancial que torne o serviço ou produto inútil. 17. Observa-se que o ponto fulcral da decisão do STJ é a definição de insumos como sendo aqueles bens ou serviços que, uma vez retirados do processo produtivo, comprometem a consecução da atividade-fim da empresa, estejam eles empregados direta ou indiretamente em tal processo. É o raciocínio que decorre do mencionado “teste de subtração” a que se refere o voto do Ministro Mauro Campbell Marques.” Adentrando-se ao caso dos autos, a Fazenda Nacional defende em seu recurso especial que não há direito ao creditamento com relação aos dispêndios para aquisição de embalagens para transporte, porque não se enquadram no conceito de insumos, uma vez que adicionada ao produto em fase posterior à fabricação, já quando encerrado o processo produtivo. Defende o Contribuinte que as embalagens são empregadas no deslocamento da farinha de trigo aos pontos de venda, necessárias também à boa conservação das propriedades do derivado e da higidez ao consumo humano, afora facilitarem o transporte, a guarda e o estoque. Já o frete é indispensável para comercialização do produto, e deve ser considerado insumo. Consoante destacado no acordão recorrido, quanto às embalagens para o transporte dos produtos acabados, “a atividade da Recorrente envolve o recebimento do trigo para moagem, transformação do insumo Fl. 363DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 9303-013.788 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10380.903518/2013-56 em farinho e o deslocamento dessa farinha de trigo para os seus diversos pontos de vendas, espalhados por boa parte do território nacional”. Portanto, tais dispêndios são essenciais à atividade econômica do Sujeito Passivo, pois garantem que o produto do ramo alimentício, e destinado ao consumo humano, seja devidamente conservado, em termos sanitários e também como relação aos seus nutrientes. A não utilização de embalagens para o transporte tornaria inviável o escoamento da produção, tratam-se de itens que se amoldam ao conceito de insumos frente à sua essencialidade e relevância. Dessa forma, com relação às embalagens para o transporte dos produtos acabados, imperioso o reconhecimento do direito ao crédito das contribuições para o PIS e a COFINS não-cumulativas. Nesse sentido, foi decidido anteriormente por esta 3ª Turma da CSRF em casos envolvendo o mesmo contribuinte (Grande Moinho Cearense S.A.), consoante Acórdãos nº 9303-013.583, 9303-013.584 e 9303-013.585, citados exemplificativamente. No segundo ponto de insurgência em seu recurso especial, a Fazenda Nacional aduz a impossibilidade de reconhecimento do direito ao crédito das despesas com transporte de produtos acabados com base no inciso II, do art. 3º, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, por não se enquadrar no conceito de insumo. Além disso, aduz que não se amolda à hipótese do inciso IX, art. 3º, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, pois ainda não caracterizada a operação de venda. Com a devida vênia, a pretensão da recorrente não merece prosperar. Quanto aos fretes de transferência de produtos acabados entre estabelecimentos, transcreve-se o entendimento majoritário da turma, expresso no voto vencedor do redator designado do acórdão paradigma: Externo no presente voto minha divergência em relação ao posicionamento da relatoria, no tema referente à impossibilidade de tomada de créditos das contribuições não cumulativas sobre fretes de produtos acabados entre estabelecimentos da empresa, aclarando a posição que acabou prevalecendo no seio do colegiado. O tema é controverso na CSRF, que alterou seu posicionamento, por mais de uma vez, seja em função da mudança de entendimento de um único conselheiro, ou da alteração de um membro do colegiado. Assim, há dezenas de julgados em um e em outro sentido, todos caracterizados pela falta de consenso. Mais recentemente, com a nova composição da CSRF, a matéria continua a ser decidida contingencialmente, longe de externar um posicionamento sedimentado. Veja-se o resultado registrado em ata para o Acórdão 9303- Fl. 364DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 9303-013.788 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10380.903518/2013-56 013.338 (processo administrativo n o 10480.722794/2015-59, julgado em 20/09/2022): “...por maioria de votos, deu-se provimento em relação a frete de produtos acabados entre estabelecimentos da mesma empresa, vencidos os Cons. Rosaldo Trevisan, Jorge Olmiro Lock Freire, Vinícius Guimarães e Liziane Angelotti Meira (o Cons. Carlos Henrique de Oliveira acompanhou o relator pelas conclusões em relação a tal tema, por entender aplicável ao caso apenas o inciso IX do art. 3 o das Leis de regência das contribuições)” (grifo nosso) Não se pode afirmar, categoricamente, qual é a posição conclusiva na apreciação de tal tema, na CSRF. Aparentemente, na composição recente da 3ª Turma da CSRF, metade dos conselheiros (Cons. Tatiana Midori Migiyama, Valcir Gassen, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Ana Cecilia Lustosa da Cruz) entende que tal crédito seria duplamente admissível, tanto com base no inciso II do art. 3 o das leis de regência das contribuições (“bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda”), quanto com base no inciso IX do art. 3 o da Lei n o 10.833/2003 (“frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor”). Entende-se relevante analisar, no caso, o precedente vinculante do STJ sobre os créditos da não cumulatividade das contribuições, Recurso Especial n o 1.221.170/PR (Tema 779). Tal precedente, bem conhecido deste colegiado, aclarou a aplicação do inciso II do art. 3 o das leis de regência das contribuições, à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte. E o REsp n o 1.221.170/PR adotou esses critérios, que passaram a ser vinculantes, no próprio corpo do processo ali julgado. Em simples busca no inteiro teor do acórdão proferido em tal REsp (disponível no sítio web do STJ), são encontradas 14 ocorrências para a palavra “frete”. Uma das alegações da empresa, no caso julgado pelo STJ, é a de que atua no ramo de alimentos e possui despesas com “fretes”. Ao se manifestar sobre esse tema, dispôs o voto-vogal do Min. Mauro Campbell Marques: (...) Segundo o conceito de insumo aqui adotado não estão incluídos os seguintes “custos” e “despesas” da recorrente: gastos com veículos, materiais de proteção de EPI, ferramentas, seguros, viagens, conduções, comissão de vendas a representantes, fretes (salvo na hipótese do inciso IX do art. 3º da Lei nº 10.833/03), prestações de serviços de pessoa jurídica, promoções e propagandas, telefone e comissões. É que tais “custos” e “despesas” não são essenciais ao processo produtivo da empresa que atua no ramo de alimentos, de forma que a exclusão desses itens do processo produtivo não importa a impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção e nem, ainda, a perda substancial da qualidade do serviço ou produto. (grifo nosso) Fl. 365DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 9303-013.788 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10380.903518/2013-56 Em aditamento a seu voto, após acolher as observações da Min. Regina Helena Costa, esclarece o Min. Mauro Campbell Marques: (...) Registro que o provimento do recurso deve ser parcial porque, tanto em meu voto, quanto no voto da Min. Regina Helena, o provimento foi dado somente em relação aos “custos” e “despesas” com água, combustível, materiais de exames laboratoriais, materiais de limpeza e, agora, os equipamentos de proteção individual - EPI. Ficaram de fora gastos com veículos, ferramentas, seguros, viagens, conduções, comissão de vendas a representantes, fretes (salvo na hipótese do inciso IX do art. 3º da Lei nº 10.833/03), prestações de serviços de pessoa jurídica, promoções e propagandas, telefone e comissões. (grifo nosso) Essa leitura do STJ sobre o conceito de insumo (inciso II do art. 3o das leis de regência das contribuições não cumulativas) foi bem compreendida no Parecer Normativo Cosit/RFB n o 5/2018, que trata da decisão vinculante do STJ no REsp n o 1.221.170/PR, no que se refere a gastos com frete posteriores ao processo produtivo: “(...) 5. GASTOS POSTERIORES À FINALIZAÇÃO DO PROCESSO DE PRODUÇÃO OU DE PRESTAÇÃO 55. Conforme salientado acima, em consonância com a literalidade do inciso II do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003, e nos termos decididos pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em regra somente podem ser considerados insumos para fins de apuração de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins bens e serviços utilizados pela pessoa jurídica no processo de produção de bens e de prestação de serviços, excluindo- se do conceito os dispêndios realizados após a finalização do aludido processo, salvo exceções justificadas. 56. Destarte, exemplificativamente não podem ser considerados insumos gastos com transporte (frete) de produtos acabados (mercadorias) de produção própria entre estabelecimentos da pessoa jurídica, para centros de distribuição ou para entrega direta ao adquirente, como: a) combustíveis utilizados em frota própria de veículos; b) embalagens para transporte de mercadorias acabadas; c) contratação de transportadoras. (...)” (grifo nosso) É desafiante, em termos de raciocínio lógico, enquadrar na categoria de “bens e serviços utilizados como insumo na produção ou fabricação de bens ou produtos” (na dicção do texto do referido inciso II) os gastos que ocorrem quando o produto já se encontra “pronto e acabado”. Desafiador ainda efetuar o chamado “teste de subtração” proposto pelo precedente do STJ: como a (in)existência de remoção de um estabelecimento para outro de um produto acabado afetaria a obtenção deste produto? Afinal de contas, se o produto acabado foi transportado, já estava ele obtido, e culminado o processo produtivo. O raciocínio é válido tanto para transferência entre estabelecimentos da empresa quanto para centros de distribuição ou de formação de lotes. Em adição, parece fazer pouco sentido, ainda em termos lógicos, que o legislador tenha assegurado duplamente o direito de crédito para uma mesma situação (à escolha do postulante) com base em dois incisos do art. 3 o das referidas leis, sob pena de se estar concluindo implicitamente Fl. 366DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 9303-013.788 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10380.903518/2013-56 pela desnecessidade de um ou outro inciso ou pela redundância do texto legal. Portanto, na linha do que figura expressamente no precedente vinculante do STJ, os fretes até poderiam gerar crédito na hipótese descrita no inciso IX do art. 3 o Lei n o 10.833/2003 - também aplicável à Contribuição para o PIS/Pasep, conforme art. 15, II: (“frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor”), se atendidas as condições de tal inciso. Ocorre que a simples remoção de produtos entre estabelecimentos inequivocamente não constitui uma venda. Para efeitos de incidência de ICMS, a questão já foi decidida de forma vinculante pelo STJ (REsp 1125133/SP - Tema 259). E, ao contrário da CSRF, de jurisprudência inconstante e até titubeante em relação ao assunto, o STJ tem, hoje, posição sedimentada, pacífica e unânime em relação ao tema aqui em análise (fretes de produtos acabados entre estabelecimentos), como se registra em recente REsp. de relatoria da Min. Regina Helena Costa: “TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC/1973. INOCORRÊNCIA. DESPESAS COM FRETE. TRANSFERÊNCIA INTERNA DE MERCADORIAS. CREDITAMENTO. ILEGITIMIDADE. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. NÃO DEMONSTRADO. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO ENTRE OS JULGADOS CONFRONTADOS. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015 para o presente Agravo Interno, embora o Recurso Especial estivesse sujeito ao Código de Processo Civil de 1973. II - A Corte de origem apreciou todas as questões relevantes apresentadas com fundamentos suficientes, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao posicionamento jurisprudencial aplicável à hipótese. Inexistência de omissão, contradição ou obscuridade. III - É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual as despesas de frete somente geram crédito quando suportadas pelo vendedor nas hipóteses de venda ou revenda, revelando-se incabível reconhecer o direito de creditamento de despesas de frete relacionadas às transferências internas das mercadorias para estabelecimentos da mesma empresa. IV - Para a comprovação da divergência jurisprudencial, a parte deve proceder ao cotejo analítico entre os julgados confrontados, transcrevendo os trechos dos acórdãos os quais configurem o dissídio jurisprudencial, sendo insuficiente, para tanto, a mera transcrição de ementas. V - Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Fl. 367DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 9303-013.788 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10380.903518/2013-56 Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. VI - Agravo Interno improvido.” (AgInt no REsp n. 1.978.258/RJ, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 23/5/2022, DJe de 25/5/2022) (grifo nosso) Exatamente no mesmo sentido os precedentes recentes do STJ, em total consonância com o que foi decidido no Tema 779: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. DESPESAS COM FRETE. DIREITO A CRÉDITOS. INEXISTÊNCIA. 1. Com relação à contribuição ao PIS e à COFINS, não originam crédito as despesas realizadas com frete para a transferência das mercadorias entre estabelecimentos da sociedade empresária.Precedentes. 2. No caso dos autos, está em conformidade com esse entendimento o acórdão proferido pelo TRF da 3ª Região, segundo o qual “apenas os valores das despesas realizadas com fretes contratados para a entrega de mercadorias diretamente a terceiros - atacadista, varejista ou consumidor -, e desde que o ônus tenha sido suportado pela pessoa jurídica vendedora, é que geram direito a créditos a serem descontados da COFINS devida”. 3. Agravo interno não provido.” (AgInt no REsp n. 1.890.463/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 24/5/2021, DJe de 26/5/2021) (grifo nosso) “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/1973. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS/COFINS. DESPESAS COM FRETE. TRANSFERÊNCIA INTERNA DE MERCADORIAS. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. NÃO ENQUADRAMENTO NO CONCEITO DE INSUMO. AGRAVO INTERNO DA EMPRESA A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A decisão agravada foi acertada ao entender pela ausência de violação do art. 535 do CPC/1973, uma vez que o Tribunal de origem apreciou integralmente a lide de forma suficiente e fundamentada. O que ocorreu, na verdade, foi julgamento contrário aos interesses da parte. Logo, inexistindo omissão, contradição ou obscuridade no acórdão, não há que se falar em nulidade do acórdão. 2. A 1a. Seção do STJ, no REsp. 1.221.170/PR (DJe 24.4.2018), sob o rito dos recursos repetitivos, fixou entendimento de que, para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte. Assim, cabe às instâncias ordinárias, de acordo com as provas dos autos, analisar se determinado bem ou serviço se enquadra ou não no conceito de insumo. 3. Na espécie, o entendimento adotado pela Corte de origem se amolda à jurisprudência desta Corte de que as despesas de frete somente geram crédito quando suportadas pelo vendedor nas hipóteses de venda ou revenda. Não se reconhece o direito de creditamento de despesas de frete Fl. 368DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 9303-013.788 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10380.903518/2013-56 relacionadas às transferências internas das mercadorias para estabelecimentos da mesma empresa, por não estarem intrinsecamente ligadas às operações de venda ou revenda (AgInt no AgInt no REsp. 1.763.878/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 1o.3.2019). 4. Agravo Interno da Empresa a que se nega provimento.” (AgInt no AREsp n. 848.573/SP, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 14/9/2020, DJe de 18/9/2020) (grifo nosso) “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. AFERIÇÃO DAS ATIVIDADES DA EMPRESA PARA FINS DE INCLUSÃO NA ESSENCIALIDADE. CONCEITO DE INSUMO. CRÉDITO DE PIS E COFINS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7 DO STJ. DESPESAS COM FRETE ENTRE ESTABELECIMENTOS. IMPOSSIBILIDADE DE CRÉDITO. DESPESAS COM TAXA DE ADMINISTRAÇÃO DE CARTÃO DE CRÉDITO. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. (...) 4. As despesas de frete somente geram crédito quando suportadas pelo vendedor nas hipóteses de venda ou revenda. Não se reconhece o direito de creditamento de despesas de frete relacionadas às transferências internas das mercadorias para estabelecimentos da mesma empresa ou grupo, por não estarem intrinsecamente ligadas às operações de venda ou revenda. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.386.141/AL, Rel. Ministro Olindo Menezes (desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Primeira Turma, DJe 14/12/2015; AgRg no REsp 1.515.478/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/06/2015. (...) 6. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 1.421.287/MA, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 22/4/2020, DJe de 27/4/2020) (grifo nosso) Esse era também o entendimento recente deste tribunal administrativo, em sua Câmara Superior, embora não unânime (v.g., nos acórdãos 9303- 012.457, de 18/11/2021; e 9303-012.972, de 17/03/2022). E sempre foi o entendimento que revelei nas turmas ordinárias em processos de minha relatoria, que eram decididos, em regra, por maioria, com um (v.g., Acórdãos 3401-005.237 a 249, de 27/08/2018) ou dois conselheiros vencidos (v.g., Acórdãos 3401-006.906 a 922, de 25/09/2019). Pelo exposto, ao examinar atentamente os textos legais e os precedentes do STJ aqui colacionados, que refletem o entendimento vinculante daquela corte superior em relação ao inciso II do art. 3 o das leis de regência das contribuições não cumulativas, que não incluem os fretes de transferência de produtos acabados entre estabelecimentos, e o entendimento pacifico, assentado e fundamentado, em relação ao inciso IX do art. 3 o da Lei n o 10.833/2003 (também aplicável à Contribuição para o PIS/Pasep, conforme art. 15, II), é de se concluir que não há amparo legal para a tomada de créditos em relação a fretes de transferência de produtos acabados entre estabelecimentos de uma mesma empresa, ou centros de distribuição, por nenhum desses incisos, o que implica o não reconhecimento do crédito, no caso em análise. Fl. 369DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 9303-013.788 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10380.903518/2013-56 Diante do exposto, no que se refere ao tema aqui em análise, voto por conhecer e, no mérito, para dar provimento ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, restabelecendo a glosa fiscal em relação a fretes de produtos acabados entre estabelecimentos. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47 do Anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional, e, no mérito, em dar-lhe parcial provimento, da seguinte forma: (a) negar provimento em relação a embalagens; e (b) dar provimento em relação a fretes de transferência de produtos acabados entre estabelecimentos. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente Redator Fl. 370DF CARF MF Original

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9018993 #
Numero do processo: 10480.901169/2008-42
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Mar 20 00:00:00 UTC 2013
Numero da decisão: 3401-000.684
Decisão: RESOLVEM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento do Recurso em diligência, nos termos do voto do Relator.
Nome do relator: ODASSIR GUERZONI FILHO
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Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP12.0121.10559.C4IQ. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10480.901169/2008­42  Resolução nº  3401­000.684  S3­C4T1  Fl. 3          2   Relatório  A Recorrente contesta a decisão da 2ª Turma da Delegacia da Receita Federal do  Brasil  de  Julgamento  em  Recife­PE  que  manteve  os  termos  em  que  proferido  o  Despacho  Decisório  Eletrônico  que,  por  sua  vez,  não  reconhecera  a  existência  de  crédito  capaz  de  suportar a compensação declarada.  Para a instância de piso, a retificação procedida pela interessada em sua DCTF  se  deu  a  destempo,  visto  que  isso  se  deu  somente  após  ter  sido  cientificada  dos  termos  do  referido  despacho  decisório  eletrônico.  Além  disso,  considerou  a  instância  de  piso  que  a  Manifestação de Inconformidade veio desacompanhada de provas documentais dos argumentos  nela lançados.  No  Recurso  Voluntário  a  Recorrente  reiterou  que  equivocara­se  no  preenchimento da DCTF original, mas, que os documentos que acostava nessa fase aos autos,  seriam  capazes  de  provar  suas  alegações.  Juntou  cópia  das DCTF  original  e  retificadora,  da  DIPJ, bem como de demonstrativos da base de cálculo da contribuição devida.  É o Relatório.  Fl. 92DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 4 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP12.0121.10559.C4IQ. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10480.901169/2008­42  Resolução nº  3401­000.684  S3­C4T1  Fl. 4          3 Voto  Odassi Guerzoni Filho   Cientificada  da  decisão  da  DRJ  em  21/9/2011,  a  interessada  apresentou  o  Recurso  Voluntário  em  20/10/2011,  portanto,  de  forma  tempestiva.  Preenchendo  os  demais  requisitos de admissibilidade, deve ser conhecido.  Os  documentos  trazidos  pela  Recorrente  nesta  fase  processual  indicam  claramente  que  o  crédito  indicado  no  PER/Dcomp  tem  origem  em  pagamento  a  maior  que  efetuou, o qual, por  sua vez, deveu­se a equívoco que cometera no preenchimento da DCTF  original  entregue,  em  que,  em vez  de R$ 8.516,79,  informara  dever R$  9.591,76  a  título  de  Cofins do período de apuração de novembro de 2003.  De  outra  parte,  não  se  pode  culpar  o  sistema  de  encontro  de  contas  disponibilizado aos contribuintes pela Receita Federal do Brasil, pois o que ele faz, de forma  eletrônica,  frise­se,  é  conferir  as  informações  prestadas  pelo  próprio  contribuinte. Assim,  se,  em relação a determinado período de apuração de determinada contribuição, o contribuinte diz  dever $ 10 e recolhe esses mesmos $ 10, não pode esse mesmo contribuinte postular qualquer  direito em relação a esse fato, sob o argumento de que teria pago, digamos, $ 2 a maior. Daí,  portanto, ser irretocável os termos em que proferido o Despacho Decisório Eletrônico ora em  questão.  Mas,  se,  de  um  lado  esse  sistema  de  encontro  de  contas  eletrônico  tem  se  mostrado eficiente  e  ágil,  de outro,  nas  situações  como a que deparamos neste processo,  em  que  o  contribuinte  é  vitima  de  seu  próprio  erro  na  informação  prestada  na  DCTF  e,  consequentemente, no recolhimento de determinada contribuição, provoca­lhe transtornos.  Isso  se  dá,  pois,  somente  quando  o  despacho  eletrônico  é  recebido  pelo  contribuinte é que este se dá conta de ter cometido esse tipo de equívoco, ocasião em que, na  primeira oportunidade, o que se dá com a Manifestação de Inconformidade, tenta demonstrá­lo  ao Fisco na esperança de ver cancelada uma cobrança de um débito já pago.  Mas, a DRJ, escorada nas regras que tratam da possibilidade de retificação das  DCTF e seus efeitos (inciso II, do § 2º, do art. 9º, da IN SRF 255, de 2002, c/c o inciso III, do §  2º,  do  art.  11,  da  IN SRF 786, de 2007,  c/c o  art.  7º,  I,  § 1º,  do Decreto nº 70.235, de 6 de  março  de  1972),  bem  como  nas  regras  que  tratam  do  reconhecimento  de  direito  dos  contribuintes (Art. 333, I, II, do Código de Processo Civil), e até mesmo em decisões judiciais  que  colacionou,  não  considerou  válida  a  retificação  da  DCTF  promovida  pelo  contribuinte,  porquanto  a  mesma  se  deu  após  o  início  do  procedimento  fiscal.  Além  disso,  para  ela,  o  contribuinte não teria apresentado documentos capazes de comprovar o erro cometido e, nesse  caso,  invocou as regras contidas nos artigos 15 e 16 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de  1972.  Com a devida vênia, entendo que houve um apego exagerado à forma por parte  da  instância  de  piso,  olvidando  que  o  processo  administrativo  fiscal  tributário  possui  a  característica de um “formalismo moderado”.  E  digo mais:  formalidade por  formalidade,  esquece­se  a  instância  de piso  que  esse  sistema de  encontro  de  contas  eletrônico  tolhe  do  contribuinte  a oportunidade  de poder  Fl. 93DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 4 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP12.0121.10559.C4IQ. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10480.901169/2008­42  Resolução nº  3401­000.684  S3­C4T1  Fl. 5          4 explicar com detalhes e documentos acerca das razões pelas quais postula o reconhecimento de  um pagamento efetuado a maior.   Sabemos  todos  que  o  programa  gerador  do  PER/Dcomp  não  disponibiliza  campos  em  seus  formulários  para  que  o  contribuinte  explique  as  razões  pelas  quais  detém  determinado  direito  e  é  somente  com  o  despacho  decisório  denegatório  que  vem,  como  no  presente caso, a “descobrir” o seu erro.  Tivesse a oportunidade de explicar à autoridade que examina o seu pedido que  equivocou­se na DCTF etc., esta, certamente, teria se valido da regra contida no artigo 65 da  IN  SRF  900,  de  2007,  e  determinado  a  realização  de  uma  diligência  e/ou  teria  solicitado  a  apresentação da documentação comprobatória, o que, certamente, resultaria no reconhecimento  do direito e na homologação da compensação declarada.  Não se pretende aqui desprezar o conteúdo e a força das disposições dos artigos  15 e 16 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, invocados pela instância de piso como  justificativa  para  a  sua  decisão,  mas,  por  outro  lado,  não  se  pode  olvidar  do  formalismo  moderado que regula o processo administrativo fiscal, que permite a adoção e a aceitação de  provas documentais enquanto ainda não houver decisão definitiva do caso, sempre em busca da  verdade material.  Os documentos trazidos pela Recorrente nesta fase recursal hão de ser aceitos, a  teor,  inclusive,  de  pacífica  jurisprudência  dessa  Turma  em  situações  quetais,  ainda  mais  quando tais provas apontam para a existência do direito pleiteado.  Por todo o exposto, voto pela devolução do processo à Unidade de origem para  que esta analise os documentos trazidos pela Recorrente no Recurso Voluntário e outros tantos  que entender necessários, e informe a este colegiado se houve mesmo um pagamento a maior  da Cofins de novembro de 2003 e  se  este pagamento  a maior  é  suficiente para compensar o  débito da Cofins de março de 2004.  O contribuinte deverá ser cientificado dos termos em que concluída a diligência  para, em desejando, manifestar­se no prazo de trinta dias  Odassi Guerzoni Filho  Fl. 94DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 4 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP12.0121.10559.C4IQ. Consulte a página de autenticação no final deste documento. PÁGINA DE AUTENTICAÇÃO O Ministério da Fazenda garante a integridade e a autenticidade deste documento nos termos do Art. 10, § 1º, da Medida Provisória nº 2.200-2, de 24 de agosto de 2001 e da Lei nº 12.682, de 09 de julho de 2012. Documento produzido eletronicamente com garantia da origem e de seu(s) signatário(s), considerado original para todos efeitos legais. Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001. Histórico de ações sobre o documento: Documento juntado por ODASSI GUERZONI FILHO em 28/03/2013 10:28:19. Documento autenticado digitalmente por ODASSI GUERZONI FILHO em 28/03/2013. Documento assinado digitalmente por: JULIO CESAR ALVES RAMOS em 22/04/2013 e ODASSI GUERZONI FILHO em 28/03/2013. Esta cópia / impressão foi realizada por MARIA MADALENA SILVA em 12/01/2021. Instrução para localizar e conferir eletronicamente este documento na Internet: EP12.0121.10559.C4IQ Código hash do documento, recebido pelo sistema e-Processo, obtido através do algoritmo sha1: C70983B80540428522A0E569FA684D10DDB9EA81 Ministério da Fazenda 1) Acesse o endereço: https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx 2) Entre no menu "Legislação e Processo". 3) Selecione a opção "e-AssinaRFB - Validar e Assinar Documentos Digitais". 4) Digite o código abaixo: 5) O sistema apresentará a cópia do documento eletrônico armazenado nos servidores da Receita Federal do Brasil. página 1 de 1 Página inserida pelo Sistema e-Processo apenas para controle de validação e autenticação do documento do processo nº 10480.901169/2008-42. Por ser página de controle, possui uma numeração independente da numeração constante no processo.

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9791571 #
Numero do processo: 10980.921381/2012-71
Data da sessão: Wed Nov 16 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Thu Mar 23 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/09/2003 a 30/09/2003 COFINS. PIS/PASEP. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. POSSIBILIDADE. TERMOS. STF. RE 574.706/MG. O STF fixou a tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”, nos termos do decidido no RE 574.706/MG, julgado em 15/03/2017. E, de acordo com a modulação dada a essa decisão no julgamento dos Embargos de Declaração opostos àquele decisum, em 13/05/2021, deve ser excluído da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS o valor do ICMS destacado nas notas fiscais, nos processos administrativos protocolados até 15/03/2017, como no caso dos autos.
Numero da decisão: 9303-013.422
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e, no mérito, em negar-lhe provimento, aplicando-se ao caso o decidido em definitivo pelo STF no RE nº 574.706/MG, inclusive no que se refere à modulação de efeitos, excluindo-se o ICMS destacado nas notas fiscais da base imponível da contribuição. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 9303-013.405, de 16 de novembro de 2022, prolatado no julgamento do processo 10980.910736/2012-05, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Carlos Henrique de Oliveira – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Rosaldo Trevisan, Tatiana Midori Migiyama, Jorge Olmiro Lock Freire, Valcir Gassen, Vinicius Guimaraes, Erika Costa Camargos Autran, Liziane Angelotti Meira, Vanessa Marini Cecconello, Ana Cecilia Lustosa da Cruz, Carlos Henrique de Oliveira (Presidente).
Nome do relator: CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA
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PIS/PASEP. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. POSSIBILIDADE. TERMOS. STF. RE 574.706/MG. O STF fixou a tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”, nos termos do decidido no RE 574.706/MG, julgado em 15/03/2017. E, de acordo com a modulação dada a essa decisão no julgamento dos Embargos de Declaração opostos àquele decisum, em 13/05/2021, deve ser excluído da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS o valor do ICMS destacado nas notas fiscais, nos processos administrativos protocolados até 15/03/2017, como no caso dos autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e, no mérito, em negar-lhe provimento, aplicando-se ao caso o decidido em definitivo pelo STF no RE nº 574.706/MG, inclusive no que se refere à modulação de efeitos, excluindo-se o ICMS destacado nas notas fiscais da base imponível da contribuição. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 9303-013.405, de 16 de novembro de 2022, prolatado no julgamento do processo 10980.910736/2012-05, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Carlos Henrique de Oliveira – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Rosaldo Trevisan, Tatiana Midori Migiyama, Jorge Olmiro Lock Freire, Valcir Gassen, Vinicius Guimaraes, Erika Costa Camargos Autran, Liziane Angelotti Meira, Vanessa Marini Cecconello, Ana Cecilia Lustosa da Cruz, Carlos Henrique de Oliveira (Presidente). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 98 0. 92 13 81 /2 01 2- 71 Fl. 130DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-013.422 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10980.921381/2012-71 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Especial de divergência interposto pela Fazenda Nacional, contra a decisão de Turma Ordinária da 3ª Seção de julgamento do CARF, que deu parcial provimento ao Recurso Voluntário apresentado. Da breve síntese do processo O processo versa sobre Pedido de Restituição (PER), constante de PER/DCOMP transmitido eletronicamente. Nos termos de Despacho Decisório (eletrônico), a Contribuinte pleiteou a restituição que corresponde a pagamento de contribuição. Segundo o Despacho Decisório, a restituição foi indeferida porque o pagamento indicado para dar suporte ao pleito encontrava-se totalmente alocado a débito da contribuição do período de apuração correspondente. Cientificado do Despacho Decisório, o contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade, em que, após relatar os fatos e discorrer sobre a legislação, concluiu que não há autorização para incluir na base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS “(...) o valor pago a título de ICMS, visto que tal valor constitui ônus fiscal e não faturamento”. Afirma que o ICMS não é receita da empresa e pede o reconhecimento do direito à restituição pleiteada. A Manifestação de Inconformidade foi apreciada pela DRJ, que a julgou improcedente, mantendo os termos do Despacho Decisório. Ressaltou-se que, apesar de já haver decisão judicial remetendo à aludida questão (exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições) para ser analisada pelo STF nos termos do previsto no art. 543-B do CPC, ainda não havia um posicionamento definitivo por parte da Suprema Corte a respeito, não sendo possível estender qualquer entendimento a julgamentos administrativos. Cientificado da decisão de 1ª Instância, o Contribuinte apresentou o Recurso Voluntário, repisando os argumentos inaugurais de defesa, juntando: a) memória de cálculo de apuração da contribuição; b) comprovante do recolhimento da contribuição; e c) balancete contábil, entendendo comprovada a existência de créditos no período correspondente ao PER/DCOMP apresentado, oriundos da indevida inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição. Os autos, então, vieram ao CARF para julgamento do Recurso Voluntário, o que resultou no parcial provimento ao recurso, para aplicar ao caso (independente do trânsito em julgado) o decidido no RE n o 574.706/MG (DJ 02/10/2017), no qual o STF fixou a tese de que o “...ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”, com reconhecida repercussão geral. Ao final, ressaltou o voto vencedor que “...não fora exigido do contribuinte a comprovação na sua escrituração contábil do direito creditório alegado, restringindo-se o Despacho Decisório à matéria de direito”, e que, por “...conseguinte, cabe ao contribuinte a comportar à unidade de origem a liquidez e certeza do direito creditório defendido”. Fl. 131DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-013.422 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10980.921381/2012-71 Da matéria submetida à CSRF A Fazenda Nacional apresentou Recurso Especial, apontando divergência com relação à seguinte matéria: “exclusão do valor do ICMS a recolher da base de cálculo das Contribuições Sociais”. A fim de demonstrar o necessário dissídio jurisprudencial foi indicado, como paradigma único, o Acórdão de n o 9303-008.945. Alega-se, em sede recursal, que o acórdão recorrido defendeu que o valor mensal do ICMS a recolher, conforme Solução de Consulta Interna COSIT n o 13/2018 (que interpreta o entendimento firmado no julgamento do Recurso Extraordinário n o 574.706/PR, pelo Supremo Tribunal Federal), pode ser excluído da base de cálculo da contribuição. E que, por outro lado, o paradigma colacionado afasta qualquer pretensão vinculante da decisão do STF no RE citado, por não ter ocorrido trânsito em julgado formal, em função de se estar aguardando apreciação de Embargos de Declaração. Assim, cotejando os arestos, no Exame de Admissibilidade vislumbrou-se que há, entre eles, a similitude fática mínima para que se possa estabelecer uma base de comparação para fins de dedução da divergência, uma vez que o dissídio interpretativo emerge quando se constata que, enquanto a decisão recorrida deferiu a exclusão do valor do ICMS a recolher da base de cálculo da contribuição, o paradigma entendeu haver vinculação do CARF ao decidido em sede de recurso repetitivo pelo STJ, e afastou a possibilidade de tal exclusão. Desta forma, com fundamento em Despacho de Exame de Admissibilidade do Recurso Especial - 3ª Seção de Julgamento / 3ª Câmara, exarado pelo Presidente da 3ª Câmara da 3ª Seção do CARF, deu-se seguimento ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. A contribuinte foi intimada do Acórdão de Recurso Voluntário e do Despacho de Admissibilidade de Recurso Especial da Fazenda Nacional e apresentou suas contrarrazões, requerendo que o recurso não fosse admitido, pois a divergência apontada contrariaria decisão proferida pelo STF em sede de repercussão geral e, portanto, não serviria como paradigma. Outrossim, caso este não fosse o entendimento, no mérito, requereu a negativa de provimento ao Recurso Especial interposto, com a consequente manutenção do Acórdão recorrido. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Do Conhecimento O Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional é tempestivo, conforme consta do Despacho de Admissibilidade do Recurso Especial, 3ª Seção de julgamento / 3ª Câmara, exarado pelo Presidente da 3ª Câmara da 3ª Seção/CARF. Contudo, em face dos argumentos apresentados pela Contribuinte em sede de contrarrazões, requerendo que seja negado seguimento, entendo ser necessária uma análise dos demais requisitos de Fl. 132DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-013.422 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10980.921381/2012-71 admissibilidade referentes à matéria provida. Isto porque se alega em contrarrazões que “(...) a única divergência apontada pela recorrente contraria decisão proferida pelo STF em sede de repercussão geral e, portanto, não serve como paradigma”, nos termos do art. 67, § 12, inciso II, do RICARF. No Despacho de Admissibilidade de 02/01/2020, foi dado seguimento ao recurso quanto à matéria: “exclusão do valor do ICMS a recolher da base de cálculo das Contribuições Sociais”. O paradigma indicado foi o Acórdão de n o 9303-008.945, de 17/07/2019, assim ementado: BASE DE CÁLCULO PIS/PASEP E COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS SOBRE VENDAS DEVIDO NA CONDIÇÃO DE CONTRIBUINTE. IMPOSSIBILIDADE. A parcela relativa ao ICMS, devido sobre operações de venda na condição de contribuinte, inclui-se na base de cálculo das contribuições para o PIS/Pasep e da Cofins. (Acórdão 9303-008.945, Rel. Cons. Luiz Eduardo de Oliveira Santos, qualidade, vencidos os Cons. Tatiana Midori Migiyama, Demes Brito, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que votaram por dar provimento ao recurso, sessão de 17/07/2019 - presentes ainda os Cons. Andrada Márcio Canuto Natal, Jorge Olmiro Lock Freire e Rodrigo da Costa Pôssas) (grifo nosso) Nessa decisão, o Colegiado afastou qualquer pretensão vinculante da decisão do STF no RE nº 574.706/MG, por não ter ocorrido trânsito em julgado formal, haja vista estar-se ainda aguardando apreciação de Embargos de Declaração, entendendo haver vinculação do CARF ao decidido em sede de recurso repetitivo pelo STJ, que afastaria a possibilidade de tal exclusão. O paradigma (Acórdão n o 9303-008.945), portanto, não contraria decisão definitiva proferida pelo STF no Recurso Extraordinário n o 574.706 (Tema 69 de Repercussão Geral), como alega o Contribuinte, uma vez que a referida decisão foi objeto de Embargos de Declaração opostos pela União, julgados em 13/05/2021, com resultado publicado somente em 12/08/2021. Neste sentido, cabível destacar o disposto no art. 67, § 12, inciso II do RICARF: Art. 67. (...) § 12. Não servirá como paradigma o acórdão que, na data da análise da admissibilidade do recurso especial, contrariar: (...) II - decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil; e (Redação dada pela Portaria MF n o 152, de 2016) Como informado, a data do Despacho de Admissibilidade do Recurso Especial foi 02/01/2020, o que antecede a decisão definitiva do STF (que é de 2021). Pelo exposto, cabe o conhecimento do recurso especial interposto pela Fazenda Nacional. Do Mérito No presente caso, a controvérsia resume-se à exclusão (ou não) do valor do ICMS a recolher da base de cálculo da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS. A matéria foi decidida pelo acórdão recorrido no sentido de aplicação do RE n o 574.706/MG, independente de seu trânsito em julgado, o que culmina na exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições. Por seu turno, a Fazenda Nacional almeja a reforma do acórdão recorrido, sob a alegação de que a tese firmada pelo STF não poderia embasar a decisão recorrida, pois, à época da interposição do Recurso Fl. 133DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-013.422 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10980.921381/2012-71 Extraordinário restava pendente de julgamento os Embargos de declaração opostos pela União em face da referida decisão proferida. De fato, a decisão do STF, no RE n o 574.706/MG, foi objeto de Embargos de Declaração opostos pela União, e, em 13/05/2021, a Suprema Corte brasileira apreciou tais aclaratórios, em julgado assim ementado: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO/RECEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO JULGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM EFEITOS VINCULANTES E ERGA OMNES. IMPACTOS FINANCEIROS E ADMINISTRATIVOS DA DECISÃO. MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 - DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE “O ICMS NÃO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS”-, RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS. (RE 574706 ED, Rel. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 13/05/2021, Processo Eletrônico DJe-160, Divulg. 10-08-2021, Public. 12/08/2021) (grifo nosso) A decisão do STF nos embargos teve a seguinte parte dispositiva: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).” (grifo nosso) Em 24/05/2021, foi publicada a Ata n o 14, de 13/05/2021 (DJE n o 98), divulgada em 21/05/2021, dando publicidade ao decidido. Posteriormente, foi publicado o Parecer SEI 7.698, de 2021, aprovado pelo despacho PGFN/ME n o 246 em 26/05/2021 que, por sua vez, ratificou o decidido pelo STF. Confira-se excerto: 1. Considerando o recente julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, dos embargos de declaração opostos contra o acórdão do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR (tema nº 69 de repercussão), a Coordenação-Geral da Representação Judicial da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN/CRJ) (...). 11. Em suma, portanto, dois foram os principais comandos do julgamento realizado (...). Fl. 134DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-013.422 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10980.921381/2012-71 a) os efeitos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS devem se dar após 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e requerimentos administrativos protocoladas até (inclusive) 15.03.2017 e b) o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais. (...) 14. Essa orientação é relevante para que a Secretaria Especial da Receita Federal passe a observar, quanto ao tema, o teor art. 19-A, III e § 1º da Lei nº 10.522/2002, de maneira que não mais sejam constituídos créditos tributários em contrariedade à referida determinação do Supremo Tribunal Federal, bem como que sejam adotadas as orientações da Suprema Corte para fins de revisão de ofício de lançamento e repetição de indébito no âmbito administrativo. 15. Essa medida visa a reforçar o absoluto compromisso da Administração Tributária com a Constituição Federal e com o Estado Democrático de Direito e garante máxima efetividade ao comando da Suprema Corte, de sorte que, independentemente de ajuizamento de demandas judiciais, a todo e qualquer contribuinte seja garantido o direito de reaver, na seara administrativa, valores que foram recolhidos indevidamente. (grifo nosso). Portanto, restou assentado de maneira definitiva pela Suprema Corte o entendimento de que o ICMS destacado nas Notas Fiscais não compõe a base de cálculo para fins de incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS, sendo que os efeitos da decisão se estendem a todas as ações administrativas protocoladas antes de 15/03/2017 - como é o caso dos presentes autos, em que, apesar de o PER/DCOMP ter sido transmitido em 12/11/2007, o processo administrativo foi protocolado em 15/08/2014. Com efeito, no caso vertente deve ser negado provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional para que, nos termos do art. 62 do RICARF, aplicando-se a decisão do STF no Recurso Extraordinário n o 574.706/MG, bem como a modulação de seus efeitos, o ICMS (destacado nas notas fiscais) seja excluído da base imponível da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS. É nesse sentido o posicionamento unânime desta Câmara Superior, após a apreciação dos embargos no REn o 574.706/MG: ICMS NA BASE DE CÁLCULO PIS E COFINS. Nos termos do decidido no RESP 574.706, julgado em 15/03/2017, e de acordo com a modulação dada a essa decisão no julgamento dos embargos de declaração oposto aquele decisum, em 13/05/2021, deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor do ICMS dos processos administrativos protocolados até 15/03/2017, caso dos autos. (Acórdão 9303-012.494, Rel. Cons. Jorge Olmiro Lock Freire, unânime, sessão de 19/11/2021) (Presentes ainda os Cons. Rodrigo da Costa Pôssas, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello). Portanto, propõe-se, em endosso ao posicionamento que vem externando a CSRF sobre o tema, a negativa de provimento do RE, aplicando-se ao caso o decidido em definitivo pelo STF no RE n o 574.706/MG, inclusive no que se refere à modulação de efeitos, excluindo-se o ICMS destacado nas notas fiscais da base imponível da contribuição. Diante do exposto, voto por conhecer e, no mérito, negar provimento ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, aplicando-se ao caso o decidido em definitivo pelo STF no RE n o 574.706/MG, inclusive no que se refere à modulação de Fl. 135DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9303-013.422 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10980.921381/2012-71 efeitos, excluindo-se o ICMS destacado nas notas fiscais da base imponível da contribuição. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de conhecer do recurso e, no mérito, negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Carlos Henrique de Oliveira – Presidente Redator Fl. 136DF CARF MF Original

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