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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
9609376 #
Numero do processo: 10580.903136/2013-76
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 28 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Mon Nov 28 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/07/2008 a 30/09/2008 NÃO-CUMULATIVIDADE. CRÉDITO ART. 3°, II, DA LEI N° 10.833/2003. INSUMOS. ATIVIDADE COMERCIAL/VAREJISTA. IMPOSSIBILIDADE. Na atividade de comércio/varejista, não é possível a apuração de créditos da não-cumulatividade da COFINS, com base no inciso II do art. 3º da Lei nº 10.637/2003, porquanto a hipótese normativa desse dispositivo é voltada especificamente às pessoas jurídicas industriais ou prestadoras de serviços. Por não produzir bens, tampouco prestar serviços, devem ser mantidas as glosas de todos os dispêndios sobre os quais a empresa comercial/varejista tenha tomado créditos do regime não-cumulativo como insumos. CRÉDITOS. RESSARCIMENTO. INCIDÊNCIA DE SELIC. IMPOSSIBILIDADE. Aplicação da Súmula CARF nº 125: “No ressarcimento da COFINS e da Contribuição para o PIS não cumulativas não incide correção monetária ou juros, nos termos dos artigos 13 e 15, VI, da Lei nº 10.833, de 2003”. PROVA. ESCRITURAÇÃO FISCAL. NOTAS FISCAIS. A escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do sujeito passivo dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais (art. 26, Decreto n.º 7.574/2011) PER/DCOMP. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. LIQUIDEZ E CERTEZA. Os valores recolhidos a maior ou indevidamente somente são passíveis de restituição/compensação caso os indébitos reúnam as características de liquidez e certeza. Em se tratando de pedido de compensação, o contribuinte possui o ônus de prova do seu direito aos créditos pleiteados.
Numero da decisão: 3401-010.740
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Arnaldo Diefenthaeler Dornelles – Presidente em Exercício (documento assinado digitalmente) Leonardo Ogassawara de Araújo Branco - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Gustavo Garcia Dias dos Santos, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Marcos Antonio Borges (suplente convocado), Carolina Machado Freire Martins, Leonardo Ogassawara de Araujo Branco (Vice-Presidente), Ronaldo Souza Dias (Presidente). Ausente a conselheira Fernanda Vieira Kotzias.
Nome do relator: LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJO BRANCO
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CRÉDITO ART. 3°, II, DA LEI N° 10.833/2003. INSUMOS. ATIVIDADE COMERCIAL/VAREJISTA. IMPOSSIBILIDADE. Na atividade de comércio/varejista, não é possível a apuração de créditos da não-cumulatividade da COFINS, com base no inciso II do art. 3º da Lei nº 10.637/2003, porquanto a hipótese normativa desse dispositivo é voltada especificamente às pessoas jurídicas industriais ou prestadoras de serviços. Por não produzir bens, tampouco prestar serviços, devem ser mantidas as glosas de todos os dispêndios sobre os quais a empresa comercial/varejista tenha tomado créditos do regime não-cumulativo como insumos. CRÉDITOS. RESSARCIMENTO. INCIDÊNCIA DE SELIC. IMPOSSIBILIDADE. Aplicação da Súmula CARF nº 125: “No ressarcimento da COFINS e da Contribuição para o PIS não cumulativas não incide correção monetária ou juros, nos termos dos artigos 13 e 15, VI, da Lei nº 10.833, de 2003”. PROVA. ESCRITURAÇÃO FISCAL. NOTAS FISCAIS. A escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do sujeito passivo dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais (art. 26, Decreto n.º 7.574/2011) PER/DCOMP. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. LIQUIDEZ E CERTEZA. Os valores recolhidos a maior ou indevidamente somente são passíveis de restituição/compensação caso os indébitos reúnam as características de liquidez e certeza. Em se tratando de pedido de compensação, o contribuinte possui o ônus de prova do seu direito aos créditos pleiteados. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 58 0. 90 31 36 /2 01 3- 76 Fl. 156DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3401-010.740 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.903136/2013-76 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Arnaldo Diefenthaeler Dornelles – Presidente em Exercício (documento assinado digitalmente) Leonardo Ogassawara de Araújo Branco - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Gustavo Garcia Dias dos Santos, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Marcos Antonio Borges (suplente convocado), Carolina Machado Freire Martins, Leonardo Ogassawara de Araujo Branco (Vice-Presidente), Ronaldo Souza Dias (Presidente). Ausente a conselheira Fernanda Vieira Kotzias. Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face do acórdão n. 10-67.212 da 2ª Turma da DRJ/POA da 6ª, que por unanimidade de votos, decidiu julgar improcedente a manifestação de inconformidade apresentada. No mérito, trata-se do pedido de ressarcimento de nº 29290.90427.090312.1.1.11-4099 transmitido em 09/03/2012, onde o contribuinte alega um crédito de Cofins não-cumulativa, Mercado Interno, do 3º trimestre de 2008, no montante de R$ 164.011,69 (fls. 60 a 63). Com base em tal crédito o contribuinte também transmitiu as correspondentes declarações de compensação das fls. 64 a 75. O contribuinte, com o objetivo de ser feita a análise do crédito pleiteado, foi demandado através da Intimação Seort DRF/SDR nº 208/2013 a apresentar os arquivos digitais de “todos” os seus estabelecimentos para que pudesse ser feita a verificação do direito creditório (fls. 85 a 87). O Despacho Decisório da fl. 76 constatou a inexistência de direito creditório, indeferindo o pedido de ressarcimento e não homologando as respectivas declarações de compensação. Tal decisão administrativa teve como base a Informação Fiscal das fls. 79 a 84, onde se apurou que o contribuinte descumpriu as normas estabelecidas pela Instrução Normativa nº 1.300/2012, Instrução Normativa SRF nº 86/2001 e Lei nº 8.218/91, ou seja, não transmitiu os arquivos correspondentes a todos os seus estabelecimentos, impossibilitando a análise do crédito pleiteado. A ciência do Despacho Decisório se deu em 20/08/2014 de acordo com a consulta de postagem da fl. 77. Em 19/09/2014, o contribuinte apresentou manifestação de inconformidade, onde em síntese faz as seguintes alegações (fls. 2 a 15): Fl. 157DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3401-010.740 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.903136/2013-76 - QUE exerce a atividade de comércio atacadista de álcool carburante, biodiesel, gasolina e demais derivados de petróleo, entre outras atividades. Assim, nessa condição de empresa comercial, tem saídas destinadas ao mercado interno tributadas pela alíquota zero, o que resulta no acúmulo de créditos básicos, proporcionais a essas saídas. - QUE a empresa possui uma matriz e 10 filiais, mas que algumas não possuiriam faturamento, pelo fato de não realizarem vendas, por inatividade ou porque desenvolvem apenas funções administrativas. Dessa forma, apresentou apenas os arquivos de SVA (Sistema Validador de Arquivos) correspondentes aos estabelecimentos que tinham efetivas operações. - QUE a glosa do crédito pleiteado se deveu ao fato de não ter apresentado os SVA’s de todas os seus estabelecimentos. - QUE a Lei nº 10.485/2002, em seu art. 3º, fala sobre produtos que englobam combustíveis e seus derivados, os quais se sujeitariam à alíquota zero. De outro lado, o art. 3º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 dariam direito a créditos sobre insumos e serviços necessários a sua atividade. - QUE a Intimação Fiscal Seort nº 0208/2013 havia lhe intimado a apresentação dos arquivos digitais de todos os seus estabelecimentos. No entanto, sua interpretação que a palavra “todos” corresponderia aos estabelecimentos que geraram o ressarcimento de créditos, tendo apresentado os arquivos somente correspondentes a esses. - QUE reconhece a plausibilidade dos argumentos usados no Despacho Decisório, mas entende que o indeferimento integral do seu pedido prejudica o seu direito em obter a análise dos arquivos enviados. Cita a Instrução Normativa nº 900/2008 no sentido que a RFB quando da análise de pedido de ressarcimento ou de compensação poderá requerer a apresentação de documentos comprobatórios, inclusive de arquivos magnéticos. Entende que como se apresentou parte dos SVA’s de seus estabelecimentos, deveria ter sido intimado novamente para apresentar dos demais. - QUE junta a sua contestação os recibos de entrega dos SVA’s dos seus outros estabelecimentos. - QUE o Despacho Decisório ora debatido dá conta que as compensações não foram homologadas em face da inexistência de créditos, discordando no sentido de que os mesmos existiriam e poderiam ser confirmados. - QUE deve ser suspensa a exigibilidade dos débitos nos termos do art. 151, do Código Tributário Nacional. - QUE tem direito à atualização dos créditos pleiteados a Taxa Selic, pois estaria tentando obter seu crédito via ressarcimento desde o protocolo do seu pedido. POR FIM, considerando-se com direito ao ressarcimento de créditos acumulados pelas saídas de produtos destinados ao mercado interno tributados à alíquota zero, requer: a) seja acolhida sua manifestação de inconformidade; b) sejam acolhidos e passem a integrar esse processo os arquivos de SVA apresentados para suas outras filiais; c) seja determinada nova apreciação do seu pedido de ressarcimento de créditos e que para tanto sejam considerados todos os arquivos e documentos apresentados, inclusive os posteriormente ao Despacho Decisório; d) seja modificado o Despacho Decisório guerreado para o fim de reconhecer integralmente os créditos de Cofins não-cumulativa, no montante de R$ 164.011,69 relativa ao 3º trimestre de 2008; e) seja suspensa a cobrança dos créditos compensados e não Fl. 158DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3401-010.740 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.903136/2013-76 homologados até que se julgue o crédito em debate, eis que estão diretamente vinculados; f) seja determinado que todos os valores de créditos constantes do pedido de ressarcimento sejam atualizados mediante a incidência da Selic, a partir do período de apuração do crédito em face das disposições do Decreto nº 2.138/97, e, parágrafo 4º, do art. 39, da Lei nº 9.250/95; g) que com amparo no inciso IV, do rt. 16, do Decreto nº 70.235/72, sejam realizadas as necessárias diligências, uma vez que mantém todas as comprovações que confirmam o seu direito alegado, não sendo prejudicada a arrecadação fiscal. Foi então apensado a esses autos, em 12/01/2018, o processo administrativo fiscal de nº 11080.729204/2017-56, o qual trata da multa isolada referente aos valores compensados não homologados. Ao analisar a matéria, a r. DRJ julgou improcedente a manifestação de inconformidade em acórdão assim ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/07/2008 a 30/09/2008 RESSARCIMENTO. COMPENSAÇÃO. ARQUIVOS DIGITAIS. Os pedidos de ressarcimento ou de declarações de compensação relativos a créditos de PIS e de Cofins somente serão recepcionados depois de prévia apresentação de arquivo digital com os documentos comprobatórios de todos os estabelecimentos da pessoa jurídica. PEDIDO DE RESSARCIMENTO. COMBUSTÍVEIS. TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA. REVENDA DE COMBUSTÍVEIS. SISTEMÁTICA DA NÃO CUMULATIVIDADE DO PIS E DA COFINS. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. Não há direito a creditamento de PIS e COFINS relativo às operações de distribuição e varejo de combustíveis, realizadas à alíquota zero, com base na sistemática da não cumulatividade na tributação monofásica. Nesse contexto na atividade de comércio de combustíveis é vedado o creditamento de insumos, nos termos da Solução de Consulta Cosit nº 99.079, de 20/06/2017. LIQUIDEZ E CERTEZA. A mera alegação da existência de crédito, desacompanhada de elementos de prova - certeza e liquidez, não é suficiente para reformar a decisão da glosa de créditos. Inconformada, a interessada apresentou Recurso Voluntário em que reitera os fundamentos de sua Impugnação. É o relatório. Voto Conselheiro Leonardo Ogassawara de Araújo Branco, Relator. O Recurso é tempestivo e apresentado por procurador devidamente constituído, cumprindo os requisitos de admissibilidade. Fl. 159DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3401-010.740 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.903136/2013-76 O caso ora analisado já foi objeto de escrutínio pela 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 3ª Seção de Julgamento concernente o mesmo contribuinte em acórdão n. 3301- 009.738 de relatoria da Conselheira Liziane Angelotti Meira, assim ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/10/2007 a 31/12/2007 NÃO-CUMULATIVIDADE. CRÉDITO A TÍTULO DE INSUMOS. ART. 3°, II, DA LEI N° 10.637/2002. ATIVIDADE COMERCIAL/VAREJISTA. IMPOSSIBILIDADE. Na atividade de comércio/varejista, não é possível a apuração de créditos da não-cumulatividade da CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP, com base no inciso II do art. 3º da Lei nº 10.637/2002, porquanto a hipótese normativa desse dispositivo é voltada especificamente às pessoas jurídicas industriais ou prestadoras de serviços. CRÉDITOS. RESSARCIMENTO. INCIDÊNCIA DE SELIC. IMPOSSIBILIDADE. Aplicação da Súmula CARF nº 125: “No ressarcimento da COFINS e da Contribuição para o PIS não cumulativas não incide correção monetária ou juros, nos termos dos artigos 13 e 15, VI, da Lei nº 10.833, de 2003”.. Peço vênia para transcrever as razões de decidir daquele processo, por com ele concordar: O recurso voluntário é tempestivo e reúne os pressupostos legais de interposição, devendo ser conhecido. Despacho Decisório – falta de apresentação dos arquivos magnéticos em sua integralidade A Recorrente sustenta que a Intimação Fiscal Seort nº 0208/2013 determinou a apresentação dos arquivos digitais de todos os seus estabelecimentos. Contudo, na sua interpretação, “todos” corresponderia aos estabelecimentos que geraram o ressarcimento de créditos, tendo apresentado os arquivos somente correspondentes a esses. A autoridade consignou no despacho decisório a falta de apresentação de arquivos dos outros estabelecimentos da Recorrente. A decisão de piso tratou bem desse ponto controvertido: A empresa possui uma matriz e 10 filiais. Para que se pudesse apurar o direito creditório a que a mesma faria jus, a fiscalização solicitou a entrega de todos os arquivos digitais dessas unidades através do SVA (pelo motivo de a empresa não apresentar a contabilidade via Escrituração Digital à época dos fatos). Tal pedido foi feito através do Termo de Intimação Seort DRF/SDR nº 208/2013: “1. Recibo de transmissão dos arquivos digitais de TODOS os estabelecimentos da pessoa jurídica, com os documentos fiscais de entradas e saídas relativos aos períodos de apuração do crédito, conforme previsto na Instrução Normativa nº 86, de 22 de outubro de Fl. 160DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3401-010.740 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.903136/2013-76 2001, e especificado nos itens ‘4.3 Documentos Fiscais” e “4.10 Arquivos Complementares PIS/COFINS”, do Anexo Único do Ato Declaratório Executivo COFIS nº 15, de 23 de outubro de 2001”. (fl. 112). A solicitação que foi feita era por demais clara. Ao final do Termo de Intimação era alertado ao contribuinte de que o não atendimento resultaria no indeferimento do pedido solicitado e na não homologação das correspondentes compensações: “Caso a presente intimação não seja integralmente cumprida no prazo estipulado, os pedidos de ressarcimento poderão ser indeferidos e as Declarações de Compensação correspondentes poderão ser não homologadas”. (fl. 113) A alegação do contribuinte de que algumas unidades estariam inativas ou teriam apenas funções administrativas, não o desobriga da apresentação dos respectivos arquivos, conforme dispõe a legislação. E o contribuinte não pode alegar desconhecimento das normas em vigor para justificar o seu não atendimento ao que foi solicitado. O art. 11, da Lei nº 8.218/91, dispõe que as pessoas jurídicas que utilizarem sistemas de processamento eletrônico de dados ficam obrigadas a manter os respectivos arquivos digitais e sistemas pelo prazo estipulado pela legislação tributária. A Instrução Normativa SRF nº 86/2001, por sua vez, estabeleceu que Ato Declaratório Executivo (ADE) apontaria a forma de apresentação e demais especificações técnicas desses arquivos digitais. Tais regras foram estabelecidas pelo ADE COFIS nº 15/2001. Como o contribuinte não apresentou os arquivos magnéticos em sua integralidade, como já vimos, foi devidamente intimado pela DRF a apresentar tal documentação através do Termo de Intimação Seort DRF/SDR nº 208/2013. Somente assim poderia ser feita a análise da existência ou não de direito creditório. No entanto, o contribuinte não atendeu a solicitação da apresentação de todos os arquivos magnéticos. Não restou outra solução que não fosse o indeferimento do pedido de ressarcimento e das declarações de compensação, nos termos do que dispõe a Instrução Normativa RFB nº 900/2008, a qual obriga a apresentação dos arquivos digitais de todos os estabelecimentos da pessoa jurídica previamente ao pedido de ressarcimento e às declarações de compensação: (...) Aliás, tal indeferimento em tais casos é obrigatório, conforme definido no parágrafo quarto, desse mesmo artigo: § 4º Será indeferido o pedido de ressarcimento ou não homologada a compensação, quando o sujeito passivo não observar o disposto nos §§ 1º e 3º. Fl. 161DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3401-010.740 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.903136/2013-76 Os SVA’s dos estabelecimentos não apresentados pela PETROBAHIA somente vieram a ser transmitidos no período de 05/09/2014 a 09/09/2014, conforme se verifica nas fls. 87 a 92 dos autos, ou seja, após a transmissão do pedido de ressarcimento de 29/07/2011, e, ainda, não em sua integralidade. Não há, portanto, porque se rever a conclusão dada pela Informação Fiscal no sentido de indeferir o pedido de ressarcimento e não homologar as compensações: “Assim, passou a ser obrigatória, a partir de 1º de fevereiro de 2010, a transmissão prévia de arquivos digitais relativos às operações da pessoa jurídica, na forma da Instrução Normativa nº 86/2001, para a apresentação dos pedidos de ressarcimento ou das declarações de compensação relativos à Contribuição para o PIS/PASEP e a COFINS. Tal exigência só é dispensada aos estabelecimentos da pessoa jurídica obrigados à Escrituração Fiscal Digital (EFD). Dessa forma, considerando que o pedido de ressarcimento foi transmitido após 1º de fevereiro de 2010, quando já estavam em vigor as alterações do art. 65 da IN nº 900/2008, a não observância do disposto em seu § 1º, implicará o indeferimento dos pedidos de ressarcimento e a não homologação das declarações de compensação correspondentes. É o que determina o parágrafo 4º do art. 65 da IN RFB nº 900/2008”. (fls. 108 e 109) De fato, cabe à postulante atender integralmente às intimações (art. 195, do CTN) e comprovar seu direito ao creditamento (art. 170, do CTN c/c art. 373, do CPC/15). A despeito dessa constatação, entendo que a análise dos documentos juntados posteriormente com os apresentados na origem é esforço inócuo diante da natureza de varejista/comercial da Recorrente. Por isso, o processo não demanda saneamento ou conversão em diligência. É sabido que o órgão julgador, a teor do art. 18 do Decreto nº 70.235/1972, pode determinar, de ofício ou a requerimento do interessado, a realização de diligências ou perícias, mas somente quando entendê-las necessárias ao seu convencimento, devendo indeferir as prescindíveis ao julgamento. Assim, nego provimento ao pedido de análise dos documentos que sustentariam os créditos, bem como a conversão do julgamento em diligência, em virtude da natureza de varejista/comercial da empresa, que tem creditamento vedado expressamente pela legislação de regência. É o que se trata a seguir. Natureza dos créditos pleiteados – Insumos (art. 3°, II, das Leis n° 10.637/2002 e 10.833/2003) Sua atividade é comércio atacadista de álcool carburante, biodiesel, gasolina e demais derivados de petróleo. Assim, na condição de empresa Fl. 162DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3401-010.740 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.903136/2013-76 comercial de produtos monofásicos, tem as saídas destinadas ao mercado interno tributadas pela alíquota zero. A Recorrente requer créditos sobre insumos que entende necessários para a sua atividade, citando a Lei nº 10.485/2002; os art. 3°, II, das Leis n° 10.637/02 e 10.833/03, bem como o art. 17 da Lei n° 11.033/2004. Pleiteia os créditos de insumos, com a alegação genérica de que: (...) É incontroverso que a empresa tem como objeto o comércio varejista, resta claro que a Recorrente não realizou nenhuma atividade de produção ou fabricação de bens. Ressalte-se que há vedação legal à tomada de crédito a título de insumo para varejistas, logo não há sequer que se aferir relevância ou essencialidade aos gastos, diante dessa premissa básica de proibição para a atividade: II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi; Ressalte-se que o STJ, no julgamento do REsp 1.221.170-PR, na sistemática dos recursos repetitivos, ao consignar que insumo é dispêndio essencial e relevante para o desenvolvimento da atividade econômica do contribuinte não estendeu o conceito para as empresas varejistas. Desse modo, não há falar-se em extensão pelo STJ dos limites impostos pelo inciso II das leis de regência, porquanto versam restritivamente sobre os dispêndios relacionados à produção de bens e à prestação de serviços. Nesse sentido, Acórdão n° 3301-007.504, julg. 29/01/2020 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) ATACADISTA OU VAREJISTA. INSUMOS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO DE CRÉDITO. Por se tratar de empresa varejista, não é admitido o creditamento a título de insumo do art. 3°, II das Leis n° 10.637/2002 e 10.833/2003. Acórdão 3402-007.201, julg. 17/12/2019 PIS/COFINS. COMERCIALIZAÇÃO. INSUMOS. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. Os incisos II dos arts. 3° das Leis n°s 10.833/2003 e 10.637/2002 não contemplam a atividade de comercialização de mercadorias, mas tão somente a prestação de serviços e a produção ou fabricação de bens. Na Fl. 163DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3401-010.740 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.903136/2013-76 comercialização de mercadorias que não foram produzidas ou fabricadas pela contribuinte somente há o direito ao creditamento sobre os bens adquiridos para revenda com base nos incisos I dos arts. 3° das Leis nos 10.833/2003 e 10.637/2002, mas não com base nos incisos II desses artigos, pois ausente o processo produtivo de bens ou a prestação de serviços. Por sua vez, o art. 17 da Lei 11.033/2004 permite para o regime não- cumulativo das contribuições, a manutenção dos créditos vinculados a vendas com suspensão, isenção, alíquota zero e não incidência: Art. 17. As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações. Entretanto, a possibilidade que tal dispositivo confere ao contribuinte de manter créditos vinculados às vendas com suspensão, isenção, alíquota zero e não incidência refere-se exclusivamente a créditos legalmente autorizados. Logo, não cabe a aplicação do art. 17 para o crédito de insumo de empresa varejista, uma vez que como já dito há vedação expressa na Lei. Aplicação da taxa SELIC aos créditos de PIS/COFINS Trata-se de tema já pacificado neste Conselho, por meio de súmula, no sentido da não incidência de SELIC sobre os créditos da não- cumulatividade de PIS/COFINS: Súmula CARF nº 125 No ressarcimento da COFINS e da Contribuição para o PIS não cumulativas não incide correção monetária ou juros, nos termos dos artigos 13 e 15, VI, da Lei nº 10.833, de 2003. Pelo exposto, conheço do recurso voluntário interposto para, no mérito, negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Leonardo Ogassawara de Araújo Branco Fl. 164DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 3401-010.740 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.903136/2013-76 Fl. 165DF CARF MF Original

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Numero do processo: 14337.000584/2008-91
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Nov 10 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Tue Dec 06 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2003 a 31/12/2006 AFERIÇÃO INDIRETA. PREVISÃO LEGAL. Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, a Fiscalização da Receita Federal do Brasil pode, sem prejuízo da penalidade cabível, inscrever de ofício importância que reputar devida, cabendo ao contribuinte o ônus da prova em contrário. ARBITRAMENTO. RAZOABILIDADE DO CRITÉRIO ADOTADO. Não se pode confundir lançamento por arbitramento, com lançamento arbitrário. O lançamento arbitrário é aquele que foge ao razoável, sendo desproporcional. No presente caso, o lançamento respeitou os princípios da razoabilidade e proporcionalidade e foi baseado em elementos próximos da realidade. O comportamento da fiscalização está perfeitamente compatível com o disposto no art. 33, parágrafo 3° da Lei n° 8.212 de 1991, bem como no art. 148 do CTN. COMPENSAÇÃO DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. A compensação de ofício somente é autorizada nas hipóteses de verificação de débitos do requerente em favor da Fazenda Pública quando da análise de pedido de restituição. MATÉRIA NÃO SUSCITADA EM SEDE DE DEFESA/IMPUGNAÇÃO. PRECLUSÃO PROCESSUAL. Afora os casos em que a legislação de regência permite ou mesmo nas hipóteses de observância ao princípio da verdade material, não devem ser conhecidas às razões/alegações que não foram suscitadas na impugnação, tendo em vista a ocorrência da preclusão processual, conforme preceitua o artigo 17 do Decreto nº 70.235/72. ERRO DE CÁLCULO OU DE APURAÇÃO. DEMONSTRAÇÃO DO FATO. A alegação de erro de cálculo ou de apuração deve ser específica, sendo o fato objetivamente demonstrado, sob pena de se tornar genérica a alegação, insuscetível, portanto, de ser verificada. ÔNUS DA PROVA. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO NO QUAL SE FUNDAMENTA A AÇÃO. INCUMBÊNCIA DO INTERESSADO. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado. Simples alegações desacompanhadas dos meios de prova que as justifiquem revelam-se insuficientes para comprovar os fatos alegados. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. APRECIAÇÃO. INCOMPETÊNCIA. É vedado aos membros das turmas de julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Súmula CARF nº 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
Numero da decisão: 2401-010.586
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier - Presidente (documento assinado digitalmente) Matheus Soares Leite - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Jose Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Gustavo Faber de Azevedo, Rayd Santana Ferreira, Renato Adolfo Tonelli Junior, Thiago Buschinelli Sorrentino (suplente convocado), Wilderson Botto (suplente convocado) e Miriam Denise Xavier (Presidente).
Nome do relator: MATHEUS SOARES LEITE
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PREVISÃO LEGAL. Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, a Fiscalização da Receita Federal do Brasil pode, sem prejuízo da penalidade cabível, inscrever de ofício importância que reputar devida, cabendo ao contribuinte o ônus da prova em contrário. ARBITRAMENTO. RAZOABILIDADE DO CRITÉRIO ADOTADO. Não se pode confundir lançamento por arbitramento, com lançamento arbitrário. O lançamento arbitrário é aquele que foge ao razoável, sendo desproporcional. No presente caso, o lançamento respeitou os princípios da razoabilidade e proporcionalidade e foi baseado em elementos próximos da realidade. O comportamento da fiscalização está perfeitamente compatível com o disposto no art. 33, parágrafo 3° da Lei n° 8.212 de 1991, bem como no art. 148 do CTN. COMPENSAÇÃO DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. A compensação de ofício somente é autorizada nas hipóteses de verificação de débitos do requerente em favor da Fazenda Pública quando da análise de pedido de restituição. MATÉRIA NÃO SUSCITADA EM SEDE DE DEFESA/IMPUGNAÇÃO. PRECLUSÃO PROCESSUAL. Afora os casos em que a legislação de regência permite ou mesmo nas hipóteses de observância ao princípio da verdade material, não devem ser conhecidas às razões/alegações que não foram suscitadas na impugnação, tendo em vista a ocorrência da preclusão processual, conforme preceitua o artigo 17 do Decreto nº 70.235/72. ERRO DE CÁLCULO OU DE APURAÇÃO. DEMONSTRAÇÃO DO FATO. A alegação de erro de cálculo ou de apuração deve ser específica, sendo o fato objetivamente demonstrado, sob pena de se tornar genérica a alegação, insuscetível, portanto, de ser verificada. ÔNUS DA PROVA. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO NO QUAL SE FUNDAMENTA A AÇÃO. INCUMBÊNCIA DO INTERESSADO. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 14 33 7. 00 05 84 /2 00 8- 91 Fl. 994DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2401-010.586 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14337.000584/2008-91 Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado. Simples alegações desacompanhadas dos meios de prova que as justifiquem revelam-se insuficientes para comprovar os fatos alegados. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. APRECIAÇÃO. INCOMPETÊNCIA. É vedado aos membros das turmas de julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Súmula CARF nº 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier - Presidente (documento assinado digitalmente) Matheus Soares Leite - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Jose Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Gustavo Faber de Azevedo, Rayd Santana Ferreira, Renato Adolfo Tonelli Junior, Thiago Buschinelli Sorrentino (suplente convocado), Wilderson Botto (suplente convocado) e Miriam Denise Xavier (Presidente). Relatório A bem da celeridade, peço licença para aproveitar boa parte do relatório já elaborado em ocasião anterior e que bem elucida a controvérsia posta, para, ao final, complementá-lo (e-fls. 495 e ss). Pois bem. Trata o presente do Auto de Infração - AIOP DEBCAD n° 37.205.498- 6, lavrado pela fiscalização contra a empresa acima identificada, de acordo com fls. iniciais e Relatório Fiscal — REFISC de fls. 100/110, referente as contribuições à cargo da empresa, exceto Terceiros. Segue abaixo a síntese do disposto no REFISC: Em cumprimento ao Mandado de Procedimento Fiscal — MPF no 02.1.01.00- 2008-00021-4, foi emitido o Termo de Início de Ação Fiscal — TIAF, com ciência pessoal do contribuinte em 31/10/2007, as fls. 73 e 74, assinado pelo Sr. José Ivan Coutinho — procurador e empregado da empresa designado para atender a Fiscalização. A procuração consta as fls. 140 do processo. No decorrer do Procedimento Fiscal foram emitidos os seguintes termos: a. Termos fiscais solicitando livros, documento e esclarecimentos, com ciência do contribuinte em 30/11/2007; 19/02/2008; 11/03/2008; 28/05/2008; 1°/08/2008; 03/10/2008; 31/10/2008 e 11/12/2008, as fls. 75 a 91. Fl. 995DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2401-010.586 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14337.000584/2008-91 b. Termos de devolução de livros e documentos de números 01 a 06, com ciência do contribuinte em 25/02/2008; 25/03/2008; 16/04/2008; 07/07/2008; 27/11/2008 e 11/12/2008, as fls. 92 a 99. A empresa atua no ramo de construção civil, executando obras de urbanização — ruas, praças e calçadas, além de trechos de rodovias, canalização, drenagens e outros serviços afins. Enquadra-se no Fundo de Previdência e Assistência Social — FPAS 507, com as seguintes alíquotas de contribuição: 20% e 3% (RAT). No Termo de Início da Ação Fiscal — TIAF, as fls. 73 e 74, foram solicitados, entre outros, o livro diário; livro razão; livro caixa e registro de inventário; além das folhas de pagamento de todos os segurados. O contribuinte não atendeu a intimação, sendo reintimado a apresentar os referidos livros e documentos nas seguintes datas: 30/11/2007; 19/02/2008; 28/05/2008; 10/08/2008 e 31/10/2008. Foi encaminhado Ofício número DRF/BEL 4.382/2007, de 14 de dezembro de 2007 a Junta Comercial do Estado do Para — JUCEPA, as fls. 146, solicitando informar todas as ocorrências de registros de livros comerciais da empresa em tela. Em resposta, a JUCEPA relacionou três livros Diário pertencentes a Empresa KC EMPREENDIMENTOS ASSOCIADOS LTDA, conforme Ofício 0168/2008 — SOE e anexo, às fls. 147 e 148. Mesmo tendo citado os números de ordem e de registro dos livros no Termo de Intimação para Apresentação de Documentos — TIAD, as fls. 76, ainda assim o contribuinte não os disponibilizou para a Fiscalização. Tampouco disponibilizou o livro caixa. No que se refere as folhas de pagamento, a empresa apresentou uma documentação incompleta e deficiente, que não abrangeu todo o período fiscalizado e nem todos os Tomadores de Serviços. No Termo de Devolução de Livros e Documentos, as fls. 92 e 93, pode-se observar nos itens 4, 5 e 6 — Folhas de pagamento a observação: "Documentação Incompleta". Por outro lado, a Fiscalização também solicitou ao contribuinte, por meio do Termo de Intimação Fiscal n° 003, as fls. 89, que informasse a quais Tomadores de Serviços (obras de construção civil — Matrículas CEI) estão vinculados os segurados empregados informados na RAIS - Relação Anual de Informações Sociais, relativas aos anos de 2003, 2004 e 2005. A empresa também não atendeu a essa intimação fiscal. De acordo com o disposto na Lei 8.212, de 24/07/1991, ad. 31, § 5º, o cedente de mão-de-obra deverá elaborar folhas de pagamento distintas para cada contratante. Desse modo, a informação requerida pela Fiscalização — a obra de construção civil a que estão vinculados os segurados empregados, deveria já estar disponível na empresa, pois se trata de obrigação prevista em lei. A falta de apresentação da escrituração contábil - livros diário e razão ou livro caixa e a apresentação deficiente das folhas de pagamento inviabilizaram o lançamento fiscal da remuneração de segurados empregados de acordo com os parâmetros usuais, obrigando a utilizar o critério alternativo de arbitramento, previsto na Lei n° 8.212, de 24/07/1991, art. 33 §§ 3º, 4º e 6°. Por outro lado, a sonegação das informações requeridas, relativas aos vínculos dos segurados empregados com o Tomador de Serviços, também trouxe prejuízo para o Procedimento Fiscal, pois inviabilizou o lançamento dos fatos geradores de contribuição previdenciária segregados por Matrícula CEI do contribuinte. Fl. 996DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2401-010.586 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14337.000584/2008-91 Pelas razões aqui expostas, o lançamento fiscal da remuneração de segurados empregados foi efetuado com base na RAIS, obtida por intermédio dos sistemas informatizados da Receita Federal do Brasil — Sistema CNISA. Não foi possível, entretanto, conforme já mencionado acima, a segregação do lançamento fiscal por estabelecimento e matrícula CEI. Todos os fatos geradores tiveram que ser agrupados no CNPJ da Matriz. Da mesma forma, as GPS e os créditos do contribuinte decorrentes de parcelamento foram também agrupados no CNPJ da Matriz. No decorrer do procedimento fiscal foram analisados os seguintes documentos: Contrato social e alterações; GFIP's e GPS; Relação Anual de Informações Sociais — RAIS; Notas fiscais de prestação de serviços, com o escopo de efetuar o lançamento fiscal da remuneração por aferição indireta, de acordo com o disposto na Instrução Normativa MPS/SRP N° 3, de 14 de julho de 2005, art. 605. A empresa, contudo, apresentou de forma deficiente as notas fiscais de prestação de serviços relativas à execução de obras de construção civil, as quais foram requeridas por intermédio dos termos fiscais cuja ciência do contribuinte deu-se em 19/02/2008; 11/03/2008 e 01/08/2008. Foram omitidas principalmente as notas fiscais com emissão nos Estados de Minas Gerais e de Rondônia. Dessa forma ficou frustrada a possibilidade de lançamento fiscal por aferição indireta por essa modalidade. Com o objetivo de apurar o valor das contribuições previdenciárias devidas pela empresa, foram elaborados os seguintes levantamentos: a. Levantamentos fiscais: FPAS LEVANTAMENTO DECLARAÇÃO EM GFIP 507 FP – Folha de Pagamento – RAIS Parcela da remuneração de segurados empregados constantes da RAIS em valor superior ao declarado em GFIP. Consideradas as GFIP’s entregues antes do início do procedimento fiscal. 507 FP1 – Folha de Pagamento Acréscimo da remuneração de segurados empregados declarado em GFIP após o início do procedimento fiscal. b. Rubricas adotadas nos levantamentos fiscais: CÓDIGO DA RUBRICA DESCRIÇÃO SC Valor da parcela de remuneração dos segurados empregados superior ao declarado em GFIP – t a base imponível para o cálculo da contribuição previdenciária de 20% (patronal) + 3% (SAT/RAT). Foi constatado que o valor da massa salarial informada pelo contribuinte por intermédio da RAIS é superior ao valor do salário de contribuição informado em GFIP. A relação completa, contendo o NIT e o nome dos segurados empregados, além do valor da remuneração, por competência, encontra-se no Anexo 1, às fls. 149 a 317. No Procedimento Fiscal foram computados, a favor do contribuinte, além das UPS constantes dos sistemas informatizados da RFB, também quatro processos de parcelamento em nome do mesmo, conforme documentos às fls. 357 a 446. No presente Auto de Infração foram considerados somente os valores relativos à contribuição da empresa e SAT/RAT. Pelas razões já explanadas, as UPS recolhidas com identificador de Matrícula CEI foram transferidas para o CNPJ da Matriz. Da mesma forma, as GPS com Códigos de Recolhimento 2208, 2402 e 2216, tiveram os seus códigos alterados para possibilitar a Fl. 997DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2401-010.586 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14337.000584/2008-91 apropriação das mesmas nos levantamentos fiscais. Para tanto foram preparadas as planilhas "De: — Para:" correspondentes, conforme Anexos II e III, às fls. 318 a 356. Conforme Termo de Intimação Fiscal n° 04, às fls. 91, o contribuinte foi informado de que a massa salarial declarada na RATS é superior ao salário de contribuição declarado em GFIP. Recebeu um anexo com a relação dos segurados empregados omitidos na GFIP ou cuja remuneração foi declarada a menor, por competência. E, de acordo com o disposto no art. 32-A da Lei 8.212 de 24 de julho de 1991, alterado pela Medida Provisória 449, de 03 de dezembro de 2008, foi intimado a apresentar a GFIP com os dados correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias devidas pela empresa. A referida intimação fiscal para a apresentação da GFIP não foi atendida, sendo lavrado o Auto de Infração correspondente. Além dos dispositivos legais citados neste relatório, fundamenta o presente lançamento, a legislação constante do anexo "FLD — Fundamentos Legais do Débito", que integra o Auto de Infração. No decorrer do procedimento fiscal, além do presente Auto de Infração, foram lavrados os seguintes documentos: Auto de Infração — AI DEBCAD 37.205.496-0 — Referente contribuição de responsabilidade da empresa, relativa à parcela devida por segurados empregados. Auto de Infração — AI DEBCAD 37.205.497-8 — Referente a contribuição da empresa para com os Terceiros (Salário Educação, INCRA, SENAI, SESI e SEBRAE). Auto de Infração — AI DEBCAD 37.205.499-4 - Fundamentação legal 78 - Decorrente da omissão de informações em GFIP, no que se refere aos pagamentos efetuados a segurados empregados. Auto de Infração — AI DEBCAD 37.087.334-3 — Fundamentação legal: 35 — Decorrente da omissão na prestação de informações solicitadas pela Fiscalização. Auto de Infração — AI DEBCAD 37.087.329-7 — Fundamentação legal 38 — Decorrente da omissão na apresentação de livros e documentos solicitados pela Fiscalização. O presente Procedimento Fiscal abrangeu os seguintes estabelecimentos e obras de construção civil do contribuinte: Tipo Identificador Tipo Identificador Tipo Identificador Tipo Identificador CNPJ 02.931.549/0001-25 CEI 38.670.04209/76 CEI 39.580.00092/76 CEI 43.510.07025/79 CNPJ 02.931.549/002-06 CEI 38.670.04826/73 CEI 39.580.00095/73 CEI 43.510.07026/71 CEI 37.040.01934/79 CEI 38.670.04852/74 CEI 39.580.00096/75 CEI 43.510.07055/79 CEI 37.060.01553/79 CEI 38.670.04853/76 CEI 43.510.02843/70 CEI 43.510.07056/71 CEI 37.080.00505/74 CEI 38.670.05158/73 CEI 43.510.04767/77 CEI 43.510.07218/76 CEI 38.670.02573/72 CEI 38.670.05217/77 CEI 43.510.04825/79 CEI 43.510.07307/70 CEI 38.670.02974/78 CEI 38.730.09920/71 CEI 43.510.05599/74 CEI 43.510.07497/74 CEI 38.670.03231/79 CEI 39.010.05709/77 CEI 43.510.05835/75 CEI 43.510.07498/76 CEI 38.670.03350/74 CEI 39.010.05710/73 CEI 43.510.06114/74 CEI 50.006.24049/77 CEI 38.670.03411/72 CEI 39.010.06451/71 CEI 43.510.06496/72 CEI 38.670.04208/74 CEI 39.010.08916/70 CEI 43.510.07024/76 Não foram abrangidas pelo Procedimento Fiscal as obras de construção civil relativas a períodos anteriores a janeiro/2003 e para as quais não houve recolhimentos de contribuições previdenciárias no período de cobertura do Procedimento Fiscal (janeiro/2003 a dezembro/2006), a saber: CEI 33.720.01501/76 (matrícula efetuada no ano 2000); Fl. 998DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2401-010.586 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14337.000584/2008-91 33.720.03544/78 (ano 2002); 33.800.00435/70 (ano 2000); 38.670.00672/75 (ano 1999); 38.670.01710/73 (ano 2001) e 38.670.02582/76 (ano 2002). A autuada foi pessoalmente cientificada da autuação em 19/12/2008, conforme assinatura constante da fl. 01. Em 19/01/2009, a interessada apresentou defesa tempestiva (fls. 457/461), com anexos de fls. 462/489, com o teor essencial abaixo transcrito nos parágrafos que se seguem: 1. O Administrado, autuado, recorre voluntariamente, em Primeira Instância, com o fito de demonstrar a falta de razoabilidade com que foi penalizado, com base em ausência de informações prestadas ao fisco, em virtude do extravio de seus livros e documentos fiscais, desencadeando a presente autuação. 2. Infelizmente, não raro, empresas e pessoas comuns se veem expurgadas de seus documentos pelas mais variadas formas, como extravios, roubos, sinistros, desorganização documental, enfim, subtração irregular, que acarretam infindáveis prejuízos tanto morais como fiscais e ainda financeiros. No caso do Administrado, o extravio dos seus livros contábeis, bem como de todos os seus registros magnéticos, contribuiu para a não apresentação de suas informações ali apontadas, o que o levou a ser autuado. 3. O Administrado teve seus livros e registros contábeis extraviados, por conta de sucessivas mudanças em sua estrutura administrativa e contábil, e a autenticidade de que os mesmos foram elaborados é também confirmada pelo Auditor Fiscal, quando encaminhou ofício à Junta Comercial do Estado do Park que em resposta afirmou que os Livros Diários de números 5, 6 e 7 foram devidamente apontados naquele órgão público. Frise-se que os Livros de números 1 a 4 foram devidamente registrados na Junta Comercial do Distrito Federal, quando ainda ali era a sede da empresa. Infelizmente, tal incidente somente prejudicou o Administrado por ocasião do procedimento fiscal, uma vez que ficou impossibilitado de apresentar tanto os Livros Diário e Razão, como seus arquivos digitais para elaboração do MANAD. Saliente-se, no entanto, que a fiscalização também atestou a primariedade do Administrado, uma vez que jamais foi autuado no âmbito das contribuições previdenciárias. 4. Utilizando-se do instituto do arbitramento, baseado no artigo 33, parágrafos 3º, 4° e 6°, o auditor Fiscal baseou-se em um artificio capaz de atender as suas inquirições, demonstrando alguma lógica em seus procedimentos, tudo no intuito de levantar os valores devidos à Previdência Social, levando em conta o extravio dos Livros e registros apontados na escrita contábil do Administrado. Tal atitude procura sanar, ainda que de forma mais prejudicial ao Administrado, uma situação fatídica de impossibilidade de demonstrar a real situação patrimonial da entidade, daí ser chamada de arbitrária, que por si só torna-se desumana. Erro, ainda que involuntário, do Administrado, por não ter sido capaz de suprir as informações solicitadas. 5. Tendo em vista a impossibilidade de apresentação de toda a documentação solicitada pelo Auditor Fiscal, em virtude do já exposto no item 1, e conforme explicitado nos Relatórios Fiscais de cada um dos DEBCAD's ora impugnados, a autoridade fiscal baseou-se nas informações declaradas através das RAIS – Relação Anual de Informações Sociais, confeccionadas pelo Administrado, onde estão discriminadas todas as remunerações pagas aos seus colaboradores. Dessa forma, todos os valores brutos devidos à Previdência Social seriam apurados. Restaria, então, abaterem-se todos os pagamentos efetuados, bem como retenções Fl. 999DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2401-010.586 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14337.000584/2008-91 sofridas, para assim chegar-se a um possível valor ainda devido pelo Administrado. 6. Dos seus levantamentos, que incluíram a parcela devida pela Empresa (20%), Acidente de trabalho (3%), Terceiros (5,8%) e Segurados (8%), o Auditor Fiscal foi apropriando os valores, que geraram os três Autos de Infrações acima já descritos, ora sendo impugnados, com base no artigo 9°, parágrafo 1º, do Decreto n° 70.235/72. 7. De acordo com os dados disponíveis nos sistemas da Previdência Social, foram abatidas, dos valores apurados no item 4 acima, as GPS efetivamente liquidadas pelo Administrado, porém, nem todas as retenções sofridas por ocasião dos recebimentos dos serviços prestados aos órgãos públicos, com base em 11%, conforme disposição legal vigente, foram efetivamente abatidas por ocasião do levantamento por arbitramento, uma vez que no cruzamento das informações dos relatórios fiscais, com uma consulta feita em 20/09/2007, no sistema de arrecadação – DATAPREV, denominado CONRET – Consulta Valores de Retenção 11% Declarados X Recolhidos, resta uma diferença a favor do Administrado, a ser compensada, no valor de R$280.057,00, em valores originais, que confrontados com os valores históricos apurados pela fiscalização, no montante de R$316.640,06, restaria, então um valor devido pelo Administrado de apenas R$36.583,06. 8. A razoabilidade é juízo que, positivado (como princípio) recentemente em alguns diplomas normativos, como a Lei 9.784/99, em seu artigo 2°, também se faz presente no processo administrativo federal, e deve servir de parâmetro de valoração da justiça ou racionalidade dos atos estatais. Pino de Elide, citado por Nohara, Irene Patricia, em seu "Limites a Razoabilidade nos Atos Administrativos" (Atlas — 2006) diz que "Dada a variedade de regras de conduta, leis, hábitos e costumes, crenças derivadas das lendas e concepções dogmáticas, observadas no mundo, é ilegítimo tomar quaisquer das manifestações como critério ou paradigma da verdade". Há que se ter um juízo de razoabilidade no enquadramento de determinados fatos, pois imputar ao Administrado o pagamento de um pesado fardo tributário por um fatídico extravio de livros e registros, sem levar em consideração informações disponíveis nos próprios sistemas da DATAPREV, é condená-lo, é condená-lo por um roubo não praticado, onde o produto da fraude fica nas mãos de quem condena. 9. Invocando o Princípio da Razoabilidade, como disposto no artigo 2° da Lei 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, e mais especificamente elegendo o disposto no Inciso IV do parágrafo único do citado artigo, quando dispõe que a atuação da administração pública deve seguir padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé, é injurídica a imputação ao Administrado de recolhimento de contribuições previdenciárias apuradas de forma arbitrária, porém sem as deduções efetivamente devidas, constantes dos próprios sistemas de dados da Previdência Social, que também seriam perfeitamente ratificados em seus Livros Contábeis (que efetivamente foram registrados na Junta Comercial do Estado do Pará), e em seus registros eletrônicos, extraviados invariavelmente. 10. O valor do crédito tributário existente nos sistemas de dados da Previdência Social (listagem em anexo), no valor de R$280.057,00, são perfeitamente factíveis e devem ser abatidos nos DEBCAD's, por seus valores originais, conforme abaixo, sendo ainda imputado ao Administrado que acerte com a Fl. 1000DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2401-010.586 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14337.000584/2008-91 Previdência Social, mesmo que desfavoravelmente a ele, uma vez que os levantamentos todos foram arbitrados, a importância de R$36.583,06. 11. Com base em suas contestações e explanações acerca da conclusão fiscal ínsita nos Autos de Infrações, nenhuma dúvida paira, no reduto do Administrado, de que são insensatas as exigências perpetradas nos lançamentos de ofício acima mencionados, que totalizam R$528.819,38, requerendo que lhe seja outorgada a reformulação total dos mesmos, para que totalizem somente a importância de R$36.583,06, conforme demonstrado acima. Em seguida, sobreveio julgamento proferido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, por meio do Acórdão de e-fls. 495 e ss, cujo dispositivo considerou o lançamento procedente em parte, com a manutenção parcial do crédito tributário exigido, reconhecendo a decadência do período até 11/2003, tendo em vista que o sujeito passivo tomou ciência do lançamento em 19/12/2008. É ver a ementa do julgado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2003 a 31/12/2006 OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. O crédito previdenciário plenamente regular, de conformidade com o art. 37 da Lei n° 8.212/91 e alterações c/c art. 142 do C.T.N, somente será elidido mediante a apresentação de provas, pelo contribuinte, que comprove a não ocorrência desses fatos. ATIVIDADE DE LANÇAMENTO VINCULADA E OBRIGATÓRIA. A atividade de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional, consoante o disposto no Artigo 142 e Parágrafo Único do CTN. COMPENSAÇÃO. A compensação é uma prerrogativa deferida ao contribuinte; no entanto, este deve observar os procedimentos fixados pela Administração Tributária a fim de fazer valer o seu direito. DA REVISÃO DO LANÇAMENTO. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vicio de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos (art. 53, da Lei n° 9.784/1999). A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência, conforme rege o art. 2° da Lei n° 9.784/1999. DECADÊNCIA. Prescreve a Súmula Vinculante n° 8, do STF, que são inconstitucionais os artigos 45 e 46, da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência. Tratando-se de tributo lançado por homologação, havendo pagamento antecipado por parte do sujeito passivo, para fins de cômputo do prazo de decadência, conta-se o prazo nos termos do § 4º do art. 150 do CTN, em conformidade com o Parecer PGFN/CAT n.° 1.617/2008, aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda, em 18/08/2008. Lançamento Procedente em Parte O contribuinte, por sua vez, inconformado com a decisão prolatada e procurando demonstrar a improcedência do lançamento, interpôs Recurso Voluntário (e-fls. 523 e ss), repisando, em grande parte, os argumentos apresentados em sua impugnação, além de solicitar a dedução, no lançamento, de GPS anexadas nessa oportunidade. Em seguida, os autos foram remetidos a este Conselho para apreciação e julgamento do Recurso Voluntário. Não houve apresentação de contrarrazões. Fl. 1001DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2401-010.586 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14337.000584/2008-91 É o relatório. Voto Conselheiro Matheus Soares Leite – Relator 1. Juízo de Admissibilidade. O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade previstos no Decreto n° 70.235/72. Portanto, dele tomo conhecimento. 2. Mérito. Em relação ao mérito, entendo que as razões adotadas pela decisão de piso são suficientemente claras e sólidas, não tendo a parte se desincumbindo do ônus de demonstrar a fragilidade da acusação fiscal. Pois bem. Conforme narrado, trata o presente do Auto de Infração - AIOP DEBCAD n° 37.205.498-6, lavrado pela fiscalização contra a empresa acima identificada, de acordo com fls. iniciais e Relatório Fiscal — REFISC de fls. 100/110, referente as contribuições à cargo da empresa, exceto Terceiros. A falta de apresentação da escrituração contábil - livros diário e razão ou livro caixa e a apresentação deficiente das folhas de pagamento inviabilizaram o lançamento fiscal da remuneração de segurados empregados de acordo com os parâmetros usuais, obrigando a utilizar o critério alternativo de arbitramento, previsto na Lei n° 8.212, de 24/07/1991, art. 33 §§ 3º, 4º e 6°. Por outro lado, a sonegação das informações requeridas, relativas aos vínculos dos segurados empregados com o Tomador de Serviços, também trouxe prejuízo para o Procedimento Fiscal, pois inviabilizou o lançamento dos fatos geradores de contribuição previdenciária segregados por Matrícula CEI do contribuinte. Nesse sentido, tem-se que, diante da não apresentação de todos os documentos por parte da empresa, bem como a apresentação deficiente, a legislação permite à Autoridade Fiscal fazer uso do disposto nos §§ 3º, 4° e 6º, do art. 33, da Lei n° 8.212/91: Lei n° 8.212/91 Art. 33. [...] § 3º Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, o Instituto Nacional do Seguro Social-INSS e o Departamento da Receita Federal-DRF podem, sem prejuízo da penalidade cabível, inscrever de ofício importância que reputarem devida, cabendo à empresa ou ao segurado o ônus da prova em contrário. § 4º Na falta de prova regular e formalizada, o montante dos salários pagos pela execução de obra de construção civil pode ser obtido mediante cálculo da mão-de-obra empregada, proporcional à área construída e ao padrão de execução da obra, cabendo ao proprietário, dono da obra, condômino da unidade imobiliária ou empresa co- responsável o ônus da prova em contrário. (...) § 6° Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, serão apuradas, por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário. Fl. 1002DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 2401-010.586 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14337.000584/2008-91 Observe-se que a aferição indireta tem por objetivo somente possibilitar a concretização dos §§ 3°, 4° e 6°, do art. 33, da Lei n° 8.212/91, eis que a atividade de lançamento é vinculada e obrigatória, de modo que a não apresentação ou a apresentação deficiente da documentação não pode impedir a constituição do crédito tributário correspondente. A mesma lei que prevê a aferição das contribuições devidas em face da não apresentação ou a apresentação deficiente da documentação, também concede ao sujeito passivo o ônus da prova em contrário. Dada a não apresentação pelo contribuinte dos documentos necessários para apuração da incidência das contribuições previdenciárias, o Auditor Fiscal efetuou arbitramento com base na RAIS, obtida por intermédio dos sistemas informatizados da Receita Federal do Brasil — Sistema CNISA. O Relatório do Auto de Infração descreve de forma minuciosa os valores apurados e o Relatório de Lançamentos os informam individualizadamente. Nesse sentido, levando em consideração que o contribuinte deixou de apresentar os documentos solicitados, está a fiscalização autorizada a utilizar o método de arbitramento da base de cálculo, por aferição indireta, cabendo à empresa o ônus de descaracterizar a imputação que lhe é feita. A propósito, não se trata, pois, de mero descumprimento de obrigação acessória, mas de recusa em atender à intimação da fiscalização. Assim, a aferição indireta, não obstante seja procedimento excepcional, no presente caso acha-se perfeitamente autorizada, nos termos dos §§ 3°, 4° e 6°, do art. 33, da Lei n° 8.212/91. Dessa forma, entendo que o auditor agiu ao amparo da lei e do Regulamento da Previdência Social, posto que autorizado pelo artigo 33 da Lei n° 8.212/1991 e alterações posteriores. Não há, pois, o que reparar no procedimento fiscal, em razão da impossibilidade de apuração regular dos fatos geradores das contribuições previdenciárias. Entendo que a Autoridade Lançadora utilizou critério razoável para arbitrar a base de cálculo das contribuições previdenciárias, porquanto as informações das RAIS utilizadas, contêm os valores que, em tese, integram o salário de contribuição, tendo sido feito o devido confronto com os valores constantes nas folhas de pagamento incluídas nas Guias Recolhimento do FGTS e de Informações à Previdência Social (GFIPs) e nas Guias da Previdência Social (GPS). Considero, pois, que o arbitramento realizado pela fiscalização é legítimo e o critério utilizado perfeitamente razoável. Em outras palavras, não vejo motivos para desqualificar o trabalho da fiscalização, nem mesmo em razão da metodologia empregada no arbitramento, que, a meu ver, foi razoável e calcada em critérios sólidos. Tem-se, pois, que resta perfeitamente demonstrada nos autos a motivação legal e fática do lançamento, tendo sido a aferição indireta, imbuída dos critérios de proporcionalidade e razoabilidade, capaz de permitir uma maior aproximação dos verdadeiros salários-de- contribuição devidos, motivo pelo qual, não merece prosperar a insatisfação do recorrente. A propósito, não se pode confundir lançamento por arbitramento, com lançamento arbitrário. O lançamento arbitrário é aquele que foge ao razoável, sendo desproporcional. No presente caso, o lançamento respeitou os princípios da razoabilidade e proporcionalidade e foi baseado em elementos próximos da realidade. O comportamento da fiscalização está, portanto, perfeitamente compatível com o disposto no art. 33, parágrafo 3° da Lei n° 8.212 de 1991, bem como no art. 148 do CTN. Fl. 1003DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 2401-010.586 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14337.000584/2008-91 Observe-se que o critério de apuração, com base na aferição indireta, deve ser mantido, porquanto amparado na lei, mas pode, entretanto, ser ajustado a vista de eventuais provas em contrário aduzidas após o lançamento. Com efeito, o recorrente alega que existem sobras de valores recolhidos por meio de guias retenção (11%) não consideradas pela Fiscalização por ocasião da apuração do valor do débito. Também alega que a base de cálculo objeto de lançamento inclui parcelas sobre as quais não incidem contribuição previdenciária e, portanto, em relação a essas parcelas, defende que a base de cálculo deva ser recomposta. Contudo, conforme bem pontuado pela decisão recorrida, todas as guias de recolhimento de retenção constantes da consulta efetuada no sistema informatizado DATAPREV e juntada aos presentes autos pelo sujeito passivo foram consideradas pela Autoridade Fiscal Lançadora, posto que as mesmas constam dos relatórios RDA — Relatório de Documentos Apresentados e RADA — Relatório de Apropriação de Documentos Apresentados, às fls. 22/39 e 40/56, respectivamente, o que demonstra a total correição e absoluta transparência do procedimento fiscal realizado. Ademais, sobre a possibilidade de que as “sobras” de valores recolhidos decorrentes de retenção, sejam deslocadas para compensar o não recolhimento em outra(s) competência(s), a homologação por parte do Fisco ficou absolutamente prejudicada/impossibilitada face a omissão de informações relevantes relacionadas às matriculas CEI de obras de construção civil realizadas pelo contribuinte em tela, omissão esta agravada pela não apresentação dos livros contábeis — escrituração contábil e pela apresentação de folhas de pagamento deficientes - em desconformidade com a legislação -, posto que não foram separadas por obra da construção civil (matricula CEI). Tem-se, pois, que os fatos aqui descritos inviabilizam a verificação, por parte do Fisco, da correição dos valores porventura informados em GFIP no campo "compensação", conforme prescrito na legislação pertinente a este instituto (Ordem de Serviço/INSS/DAF n° 209/1999, IN/INSS/DC n° 67, 69 e 71/2002, IN INSS/DC n° 100/2003 e IN MPS/SRP n° 3/2005). Diante de tal situação provocada pela própria recorrente, resta incólume a imputação fiscal de falta de recolhimento, posto que inviável a homologação da compensação pretendida. Conforme esclarecido pela decisão recorrida, a não apresentação da escrituração contábil, a apresentação de folhas de pagamento deficientes - em desacordo com a legislação pertinente -, bem como a omissão de informações relevantes no que se refere às obras de construção civil realizadas, tudo isso faz com que as alegadas sobras de valores recolhidos não passem de mera suposição, posto que não há como se ter a necessária segurança do quantum exato devido à Seguridade Social para que se possa fazer um batimento escorreito entre o devido e o recolhido e assim determinar com a certeza e a liquidez necessária o crédito que a recorrente ora alega possuir contra o Fisco. Esta foi inclusive a razão de o presente lançamento ter sido arbitrado - técnica de aferição indireta. Não custa ressaltar mais uma vez que quem deu causa a esta situação foi o próprio sujeito passivo. Não é demais destacar que a compensação, por ser forma de extinção do crédito tributário, consoante art. 156, inciso II, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional (CTN), exige a certeza e a liquidez dos créditos a compensar, bem como prova efetiva de sua realização. Ademais, a compensação de sobras de retenção somente poderá ser efetuada com as contribuições devidas à Previdência Social, não podendo absorver contribuições destinadas a Fl. 1004DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 2401-010.586 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14337.000584/2008-91 outras entidades ou fundos, as quais deverão ser recolhidas integralmente pelo sujeito passivo, na forma das instruções vigentes. O sujeito passivo também alega que, não foram abatidos na ação fiscal, os pagamentos efetuados nas seguintes matrículas CEI, apesar de terem sido relacionadas no relatório de auditoria, requerendo, ainda, a juntada das cópias das respectivas GPS: 1) 3.720.03544/78 - R$ 63.896,62 2) 43.510.04825/79 - R$ 4.991,91 3) 39.010.05710/73 - R$ 2.004,21 4) 02.931.549/0001-25 - R$ 3.759,08 TOTAL = R$ 74.651,82 Contudo, entendo que a dedução de tais valores foi suscitada apenas em sede recursal, tratando-se, portanto, de matéria preclusa, eis que o recorrente não suscitou essa questão em sua impugnação. Tal fato fica ainda mais claro considerando que, em sua impugnação, o sujeito passivo afirma, expressamente, que: [...] 5 — De acordo com os dados disponíveis nos sistemas da Previdência Social, foram abatidas, dos valores apurados no item 4 acima, as GPS efetivamente liquidadas pelo Administrado, porém, nem todas as retenções sofridas por ocasião dos recebimentos dos serviços prestados aos órgãos públicos, com base em 11%, conforme disposição legal vigente, foram efetivamente abatidas por ocasião do levantamento por arbitramento, uma vez que no cruzamento das informações dos relatórios fiscais, com uma consulta feita em 20/09/2007, no sistema de arrecadação — DATAPREV, denominado CONRET — Consulta Valores de Retenção 11% Declarados X Recolhidos, resta uma diferença a favor do Administrado, a ser compensada, no valor de R$ 280.057,00 (duzentos e oitenta mil, cinqüenta e sete reais), em valores originais, que confrontadas com os valores históricos apurados pela fiscalização, no montante de R$ 316.640,06 (trezentos e dezesseis mil, seiscentos e quarenta reais e seis centavos), restaria, então um valor devido pelo Administrado de apenas R$ 36.583,06 (trinta e seis mil, quinhentos e oitenta e três reais e seis centavos). (grifo nosso) Em seu recurso, o sujeito passivo, além de questionar, novamente, o abatimento das retenções sofridas, com base em 11% (código 2631), agora também questiona os recolhimentos efetuados sob os códigos 2208, 2100, 2801, cujas GPS foram juntadas apenas em grau recursal: [...] 1 — Quando o Administrado afirma que nem todas as suas guias de recolhimentos pagas à Previdência social foram consideradas para abater o débito apurado, o faz com perfeita convicção, utilizando-se da própria afirmativa do Auditor Fiscal da Receita Federal, que informa "não terem sido abrangidas pelo procedimento fiscal as obras de construção civil relativas a períodos anteriores a janeiro/2003 e para as quais não houve recolhimentos de contribuições previdenciárias no período de cobertura do Procedimento Fiscal (janeiro/003 a dezembro/2006), a saber: ... CEI 33.720.03544/78 ...". Tal afirmação se faz, uma vez que o levantamento por arbitramento efetuado pela RATS, considerou os funcionários alocados naquela matricula CEI, sem, no entanto ter havido a compensação dos valores pagos naquela matricula, conforme cópias em anexo, que totalizaram, em valores históricos, a importância de R$ 63.896,62 (relatório em anexo). Também não foram abatidos na ação fiscal, os pagamentos efetuados nas seguintes matriculas CEI, apesar de estarem relacionadas no relatório de auditoria: a)43.510.04825/79 - R$4.991,91 b)39.010.05710/73 - R$ 2.004,21 c)02.931.549/0001-25 R$ 3.759,08 Fl. 1005DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 2401-010.586 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14337.000584/2008-91 Dessa forma, o crédito não abatido no levantamento fiscal se eleva para R$ 74.651,82(!) em valores históricos. Nesse sentido, afora os casos em que a legislação de regência permite ou mesmo nas hipóteses de observância ao princípio da verdade material, não devem ser conhecidas às razões/alegações que não foram suscitadas na impugnação, tendo em vista a ocorrência da preclusão processual, conforme preceitua o artigo 17 do Decreto nº 70.235/72. A propósito, o instituto da preclusão existe para evitar a deslealdade processual, e tendo em vista que a questão não foi debatida em primeira instância, fica prejudicada, consequentemente, a dialética no debate da controvérsia instaurada. Ademais, não há que se invocar o princípio da verdade material para transpor mandamentos expressamente previstos no Decreto n° 70.235/72, em nítido desrespeito à legislação de regência do Processo Administrativo Fiscal, mormente considerando que, no caso, o litígio em relação a matéria arguida pelo recorrente sequer foi instaurado. Para além do exposto, a própria fiscalização esclareceu que, no Procedimento Fiscal foram computados, a favor do contribuinte, além das GPS constantes dos sistemas informatizados da RFB, também quatro processos de parcelamento em nome do mesmo. Ademais, as GPS recolhidas com identificador de Matrícula CEI - foram transferidas para o CNPJ da Matriz. Da mesma forma, as GPS com Códigos de Recolhimento 2208, 2402 e 2216, tiveram os seus códigos alterados para possibilitar a apropriação das mesmas nos levantamentos fiscais. Em relação à alegação no sentido de que há diversos valores informados nas RAIS que não são tributáveis pela contribuição previdenciária, além de se tratar de alegação genérica (posto que as informações constantes nas RAIS, sem o questionamento específico e mediante o devido confronto com o montante objeto de lançamento e inequivocadamente demonstrado, são insuficientes para a comprovação do alegado), o contribuinte não combate os lançamentos apurados, de forma pontual, o que não só dificulta, mas impossibilita o exame de sua pretensão. O sujeito passivo sequer demonstrou, com clareza e exatidão, o montante que considera ter sido tributado, indevidamente, o que leva a crer que sequer possui o controle efetivo dessa informação. Aqui, cabe observar que a documentação acostada aos autos, não se presta à comprovação o alegado, sobretudo considerando que não houve a demonstração da correlação dos valores questionados, com os valores que constam do confronto entre RAIS x GFIP e, portanto, objeto de lançamento, que pudesse identificar, de forma clara e precisa, o montante questionado. Sequer é possível, pois, atestar que a diferença objeto de lançamento, mediante o confronto entre RAIS x GFIP, tem como origem em “verbas indenizatórias”, como alega o recorrente, eis que não há nos autos qualquer comparativo trazido pelo recorrente, neste sentido, com o intuito de afastar a acusação fiscal. Certo é que as alegações apresentadas pelo Recorrente devem vir acompanhadas das provas documentais correspondentes, especialmente para combater a aferição indireta, como no presente feito, não sendo suficiente juntar uma massa enorme de documentos aleatórios, sem a devida correlação com o que se pretende comprovar. Argumentações com ausência de prova enseja o indeferimento da pretensão, haja vista a impossibilidade de se apurar a veracidade das alegações. Fl. 1006DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 2401-010.586 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14337.000584/2008-91 Além disso, o ato de provar não é sinônimo de colocar à disposição do julgador uma massa de documentos, sem a mínima preocupação em correlacioná-los um a um com a movimentação bancária listada pela autoridade tributária, num exercício de ligação entre documento e o fato que se pretende provar. Sobre esse ponto, são esclarecedoras as lições de Fabiana Del Padre Tomé 1 , quando afirma que, “(...) provar algo não significa simplesmente juntar um documento aos autos. É preciso estabelecer relação de implicação entre esse documento e o fato que se pretende provar, fazendo-o com o animus de convencimento”. No mesmo sentido, manifesta-se com precisão Lídia Maria Lopes Rodrigues Ribas, em sua obra Processo Administrativo Tributário, Malheiros Editores, 2000, pg. 184/185: As alegações de defesa que não estiverem acompanhadas de produção das competentes e eficazes provas desfiguram-se e obliteram o arrazoado defensório, pelo que prospera a exigibilidade fiscal. (...) A parte que não produz prova, convincentemente, dos fatos alegados, sujeita-se às conseqüências do sucumbimento, porque não basta alegar. Ademais, cabe destacar que é do contribuinte o ônus de demonstrar, por meio de uma escrituração contábil clara e segregada, que todos os fatos geradores de contribuições previdenciárias receberam o tratamento contábil adequado, eliminando dúvidas quanto aos fatos contábeis representados. A propósito, quanto aos valores expressos na planilha acostada aos autos pela autoridade lançadora, cabe destacar que o contribuinte as ignora completamente e não demonstra quais são os erros, fato este que impede a presente autoridade julgadora de concluir pela presença de erro nos cálculos efetuados. Para obter êxito em sua tentativa de afastar a validade dos procedimentos adotados, caberia ao recorrente rebater pontualmente cada um dos fatos geradores relacionados na tabela de lançamentos apresentados pela fiscalização, pois a mera alegação ampla e genérica, por si só, não traz aos autos nenhum argumento ou prova capaz de descaracterizar o trabalho efetuado pelo Auditor-Fiscal. Tem-se, pois, que os argumentos apresentados pelo contribuinte, desacompanhados de provas, não têm o condão de reverter a conduta relatada nos autos e nem de eximi-lo da obrigação legal, porquanto nenhum documento contundente foi ofertado para fazer prova de que os valores efetivamente despendidos sejam impróprios para integrar a base de cálculo do lançamento. Ademais, oportuno destacar que incumbe ao autor o ônus de comprovar os fatos constitutivos do Direito por si alegado, e à parte adversa, a prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Cabe, portanto, ao contribuinte o ônus de enfrentar a acusação fiscal, devidamente motivada, apresentando os argumentos pelos quais entende que o presente lançamento tributário merece ser declarado improcedente, bem como os documentos pertinentes para fins de comprovar os fatos narrados. No presente caso, o lançamento foi efetuado por aferição indireta e caberia ao impugnante o ônus da prova em contrário, que só seria cumprido mediante a apresentação de documentos e esclarecimentos incontroversos, comprovando, de forma consistente, que os fatos sobre os quais se funda o lançamento, ocorreram de modo diferente do considerado pela autoridade lançadora, o que não foi realizado no presente processo administrativo fiscal. 1 TOMÉ, Fabiana Del Padre. A prova no direito tributário: de acordo com o código de processo civil de 2015. 4. Ed. Rev. Atual. São Paulo: Noeses, 2016. p. 405. Fl. 1007DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 2401-010.586 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14337.000584/2008-91 Assim, sobre a comprovação dos fatos alegados, entendo que o recorrente não se desincumbiu de comprovar suas alegações, ficando apenas no campo das suposições, o que, a meu ver, não têm o condão de afastar a higidez da acusação fiscal. Sobre as demais alegações apresentadas pelo sujeito passivo, não acrescentam e nem diminuem o lançamento fiscal, quando, na verdade, confirmam que o trabalho da Fiscalização está correto. Em nenhum momento o sujeito passivo demonstra, efetivamente, que os valores lançados são indevidos, limitando-os a trazer alegações genéricas e que não afastam a responsabilidade pelo crédito tributário. A propósito, o princípio da verdade material, que rege o Processo Administrativo Fiscal, não afasta a necessidade de prova das alegações de defesa contrárias ao lançamento fiscal. Comprovado que o procedimento fiscal levado a efeito atende às normas regulamentares, não há que se falar em falta de atendimento à verdade material. O ônus da prova existe, portanto, afetando ambas as partes litigantes. Não cabe a qualquer delas manter-se passiva, apenas alegando fatos que a favorecem, sem carrear provas que os sustentem. Assim, cabe ao Fisco produzir provas que sustentem os lançamentos efetuados, como, ao contribuinte as provas que se contraponham à ação fiscal. Ademais, cabe pontuar que o litigante deveria ter sido zeloso em guardar documentos para apresentação ao Fisco, até que ocorresse a decadência/prescrição dos créditos tributários decorrentes das operações a que se refiram (conforme art. 195, parágrafo único do CTN). Trata-se, pois, do ônus de munir-se de documentação probatória hábil e idônea de suas atividades. Para além do exposto, destaco que o sujeito passivo apresentou seu Recurso no ano-calendário 2009, sendo que até o presente momento (ano-calendário 2022), o recorrente não anexou qualquer documento complementar nos autos, que pudesse comprovar o adimplemento de suas obrigações tributárias, não havendo que se falar em dilação de prazo para a juntada de novos documentos, que, inclusive, deveriam ter sido apresentados quando da impugnação. Tem-se, pois, que o contribuinte teve tempo suficiente para encaminhar os documentos comprobatórios, durante o curso do processo administrativo fiscal, não havendo, pois, que se falar em cerceamento de defesa ou violação à ampla defesa, eis que, se não exercido, foi por opção do próprio contribuinte. Dessa forma, como o contribuinte não apresentou a documentação idônea solicitada pela fiscalização e nem mesmo demonstrou, de forma efetiva, a incorreção da base de cálculo do lançamento, reputo correto o arbitramento levado a cabo, por falta de comprovação. Ademais, sobre as demais arguições acerca da inconstitucionalidade/ilegalidade da legislação tributária, oportuno observar que já está sumulado o entendimento segundo o qual falece competência a este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade da lei tributária: Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Tem-se, pois, que não é da competência funcional do órgão julgador administrativo a apreciação de alegações de ilegalidade ou inconstitucionalidade da legislação vigente. A declaração de inconstitucionalidade/ilegalidade de leis ou a ilegalidade de atos administrativos é prerrogativa exclusiva do Poder Judiciário, outorgada pela própria Constituição Federal, falecendo competência a esta autoridade julgadora, salvo nas hipóteses expressamente Fl. 1008DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 2401-010.586 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14337.000584/2008-91 excepcionadas no parágrafo primeiro do art. 62 do Anexo II, do RICARF, bem como no art. 26- A, do Decreto n° 70.235/72, não sendo essa a situação em questão. Ante o exposto, tendo em vista que o recorrente repete, em grande parte, os argumentos de defesa tecidos em sua impugnação, não apresentado fato novo relevante, ou qualquer elemento novo de prova, ainda que documental, capaz de modificar o entendimento exarado pelo acórdão recorrido, reputo hígido o lançamento tributário, endossando a argumentação já tecida pela decisão de piso. Conclusão Ante o exposto, voto por CONHECER do Recurso Voluntário para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO. É como voto. (documento assinado digitalmente) Matheus Soares Leite Fl. 1009DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10783.906604/2012-05
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 26 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Mon Jan 02 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano-calendário: 2008 NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Incabível anular decisão sem que haja fatos ofensivos ao direito de ampla defesa, ao contraditório ou às normas que definem competência, não tendo ocorrido as hipótese de nulidade elencadas no artigo 59 do Decreto nº 70.235/1972, regulamentador do processo administrativo fiscal. CONTRIBUIÇÃO AO PIS/PASEP E COFINS, NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. PESSOA JURÍDICA IRREGULAR INTERPOSTA. COMPROVAÇÃO DE MÁ F´R. OPERAÇÕES TEMPO DE COLHEITA E BROCA. A realização de transações com pessoas jurídicas irregulares ou até inexistentes, inseridas na cadeia produtiva com único propósito de gerar crédito na sistemática da não cumulatividade, compromete a liquidez e certeza do pretenso crédito, o que autoriza a sua glosa, sendo insuficiente para afastá-la, nesse caso, a prova do pagamento do preço e do recebimento dos bens adquiridos. Restou comprovado nos autos que, no momento da aquisição do café, a recorrente estava ciente de que a pessoa jurídica fornecedora era de fachada, criada para a geração de créditos não cumulatividade, caracterizando a má fé da adquirente e tornando legítima a glosa dos créditos assim adquiridos. PEDIDOS DE RESSARCIMENTO COMBINADOS COM DECLARAÇÕES DE COMPENSAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE CRÉDITO. Comprovada a inexistência de crédito a ser ressarcido, não existe, por consequência, liquidez e certeza deste para que se efetive o instituto da compensação.
Numero da decisão: 3301-012.035
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, pro unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Marco Antonio Marinho Nunes – Presidente Substituto (documento assinado digitalmente) Ari Vendramini - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Antonio Marinho Nunes (Presidente Substituto), Ari Vendramini, Laercio Cruz Uliana Junior, José Adão Vitorino de Morais, Juciléia de Souza Lima, Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe, Sabrina Coutinho Barbosa e Semíramis de Oliveria Duro.
Nome do relator: ARI VENDRAMINI
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INOCORRÊNCIA. Incabível anular decisão sem que haja fatos ofensivos ao direito de ampla defesa, ao contraditório ou às normas que definem competência, não tendo ocorrido as hipótese de nulidade elencadas no artigo 59 do Decreto nº 70.235/1972, regulamentador do processo administrativo fiscal. CONTRIBUIÇÃO AO PIS/PASEP E COFINS, NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. PESSOA JURÍDICA IRREGULAR INTERPOSTA. COMPROVAÇÃO DE MÁ F´R. OPERAÇÕES TEMPO DE COLHEITA E BROCA. A realização de transações com pessoas jurídicas irregulares ou até inexistentes, inseridas na cadeia produtiva com único propósito de gerar crédito na sistemática da não cumulatividade, compromete a liquidez e certeza do pretenso crédito, o que autoriza a sua glosa, sendo insuficiente para afastá-la, nesse caso, a prova do pagamento do preço e do recebimento dos bens adquiridos. Restou comprovado nos autos que, no momento da aquisição do café, a recorrente estava ciente de que a pessoa jurídica fornecedora era de fachada, criada para a geração de créditos não cumulatividade, caracterizando a má fé da adquirente e tornando legítima a glosa dos créditos assim adquiridos. PEDIDOS DE RESSARCIMENTO COMBINADOS COM DECLARAÇÕES DE COMPENSAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE CRÉDITO. Comprovada a inexistência de crédito a ser ressarcido, não existe, por consequência, liquidez e certeza deste para que se efetive o instituto da compensação. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, pro unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Marco Antonio Marinho Nunes – Presidente Substituto AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 78 3. 90 66 04 /2 01 2- 05 Fl. 1881DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3301-012.035 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.906604/2012-05 (documento assinado digitalmente) Ari Vendramini - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Antonio Marinho Nunes (Presidente Substituto), Ari Vendramini, Laercio Cruz Uliana Junior, José Adão Vitorino de Morais, Juciléia de Souza Lima, Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe, Sabrina Coutinho Barbosa e Semíramis de Oliveria Duro. Relatório 1. Adoto os dizeres constantes do relatório que compõe o Acórdão nº 09-49.271, exarado pela DRJ/JUIZ DE FORA : O interessado transmitiu os Pedidos de Ressarcimento (PER) e/ou Declarações de Compensação (Dcomp) relacionados no Despacho Decisório, visando a compensação dos débitos nelas declarados, com crédito oriundo de PIS/Pasep não cumulativo referente ao 4º trimestre de 2008; A DRFVitória/ES emitiu Despacho Decisório, no qual reconhece parcialmente o direito creditório e homologa as compensações pleiteadas até o limite do crédito reconhecido; A empresa apresenta manifestação de inconformidade, na qual alega, em síntese que : a) em preliminar: a.1) da imprecisão da apuração fiscal; a.2) da legitima desconsideração de negócios jurídicos. Da ausência de previsão legal para os procedimentos adotados pela fiscalização; b) do mérito: b.1) dos fundamentos jurídicos de validade e correção dos créditos de PIS e Cofins não cumulativos auferidos pela impugnante; b.2) da insubsistência das provas apresentadas pela fiscalização; b.3) da ausência de comprovação por parte da fiscalização, acerca da participação conjunta da impugnante com as empresas laranjas citadas nos itens II.4 e II.5, do Parecer Fiscal; b.4) a contabilidade (aquisições devidamente registradas) como meio de prova em favor da impugnante – a essência sobre a forma; b.5) da patente contradição do fisco frente a atuação pretérita e atual; b.6) das diligências efetuadas sob a denominação “Operação tempo de colheita”. Da ausência de nexo de casualidade para com as operações realizadas pela recorrente; b.7) da impossibilidade de extensão em face da impugnante dos efeitos dos atos praticados no âmbito da denominada “Operação Broca”; b.8) do entendimento das Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento sobre a possibilidade do creditamento integral do PIS e da Cofins nas aquisições de cooperativas; b.9) sem dúvida, um dado curioso; b.10) da precariedade do trabalho fiscal – prova produzida pela impugnante; b.11) do restabelecimento integral dos créditos informados pela impugnante É o breve relatório. 2. Analisando as razões de defesa, a DRJ/JFO assim ementou a sua decisão : ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano-calendário: 2008 NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Fl. 1882DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3301-012.035 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.906604/2012-05 Incabível anular decisão sem que haja fatos ofensivos ao direito de ampla defesa, ao contraditório ou às normas que definem competência. PIS/PASEP COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. ILEGITIMIDADE. PESSOA JURÍDICA IRREGULAR. A realização de transações com pessoas jurídicas irregulares, com fortes indícios de terem sido inseridas na cadeia produtiva com único propósito de gerar crédito na sistemática da não cumulatividade, compromete a liquidez e certeza do pretenso crédito, o que autoriza a sua glosa, sendo insuficiente para afastá-la, nesse caso, a prova do pagamento do preço e do recebimento dos bens adquiridos. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido 3. Inconformada, a manifestante apresentou recurso voluntário, combatendo o Acórdão DRJ/JFO, onde repete os argumentos apresentados em sede de impugnação, acrescentando alguns, seguinte forma : 01 – FATO RELEVANTE a) aquisição de fornecedores b) aquisição de cooperativas 02 – PRELIMINARES a) da nulidade absoluta do procedimento fiscal face ao inequívoco cerceamento de defesa da recorrente b) da descaracterização dos negócios jurídicos – situação tributária de todas as pessoas envolvidas 03 – DO MÉRITO a) da insubsistência das provas apresentadas pela fiscalização b) da contabilidade (aquisições devidamente registradas) como meio de prova em favor da recorrente – a essência sobre a forma c) da patente contradição do Fisco frente á atuação pretérita e atual d) das diligências realizadas sob a denominação “Operação Tempo de Colheita” – da ausência de nexo de causalidade para com as operações realizadas pela recorrente e) da impossibilidade de extensão em face da impugnante dos efeitos dos atos praticados no âmbito da denominada “Operação Broca”; f) do entendimento das Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento sobre a possibilidade do creditamento integral do PIS e da Cofins nas aquisições de cooperativas; g) sem dúvida, um dado curioso; h) da precariedade do trabalho fiscal – prova produzida pela impugnante; i) do restabelecimento integral dos créditos informados pela impugnante 4. Foi emitida Resolução para que a autoridade fiscal esclarecesse o critério utilizado para o método de rateio. 5. A autoridade fiscal atendeu á Resolução, prestando as informações ás e- fls.1781/1784. 6. A recorrente apresentou razões contestando as informações prestadas pela autoridade fiscal, mantendo as razões recursais. É o relatório. Voto Fl. 1883DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3301-012.035 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.906604/2012-05 Conselheiro Ari Vendramini, Relator. Os indeferimentos dos pedidos de ressarcimento e as homologações parciais da DCOMP tem como fundamento a utilização indevida de créditos da Contribuição ao PIS/PASEP e da COFINS não cumulativos, conforme descreve a autoridade fiscal autuante : CRÉDITOS DESCONTADOS INDEVIDAMENTE CRÉDITOS DESCONTADOS INDEVIDAMENTE NA APURAÇÃO DA CONTRIBUIÇÃO O sujeito passivo descontou, na apuração da contribuição, créditos da não-cumulatividade em desacordo com os preceitos legais, conforme detalhado no PARECER FISCAL GAB- 903/DRF/VIT/ES n° 007/2013, TERMO DE ENCERRAMENTO DE AÇÃO FISCAL n° 03-300/2013 e DEMONSTRATIVO DE CÁLCULO DO PIS NÃO CUMULATIVO, que são partes integrantes e inseparáveis deste Auto de Infração. CRÉDITOS DESCONTADOS INDEVIDAMENTE CRÉDITOS DESCONTADOS INDEVIDAMENTE NA APURAÇÃO DA CONTRIBUIÇÃO O sujeito passivo descontou, na apuração da contribuição, os créditos da não- cumulatividade em desacordo com os preceitos legais, conforme detalhado no PARECER FISCAL GAB-903/DRF/VIT/ES n° 007/2013, TERMO DE ENCERRAMENTO DE AÇÃO FISCAL n° 03-300/2013 e DEMONSTRATIVO DE CÁLCULO DO PIS NÃO CUMULATIVO, que são partes integrantes e inseparáveis deste Auto de Infração. O citado Parecer Fiscal GAB-903/DRF/VIT/ES nº 007/2013, encontra-se ás e-fls. 1.095/1.344, o Termo de Encerramento de Ação Fiscal nº 03-300/2013, encontra-se ás e-fls. 1.406/1.473 e os Demonstrativos de Cálculo encontram-se ás e-fls. 1.077/1.082 (Contribuição ao PIS/PASEP não cumulativa) e 1.083/1.094 (COFINS não cumulativa). O Parecer Fiscal e o Termo de Encerramento trazem detalhadamente os documentos, planilhas, fotos, pesquisas e fundamentos que tiveram como consequência os lançamentos aqui analisados e combatidos pela ora recorrente. Trata-se, em apertada síntese, de utilização de meios fraudulentos para obtenção e utilização de créditos da não cumulatividade, obtidos dentro da cadeia produtora e comercial do café, meios estes que foram alvo de operações da Polícia Federal e objeto de investigação pelo Ministério Público Federal. Constam, também destes autos, os documentos de e-fls. 36/1.076. que correspondem a memória de cálculo de crédito integral, investigações da Receita Federal e documentos arrecadados da Operação Broca, que trazem um farto e robusto conjunto comprobatório das atividades envolvidas no esquema arquitetado entre os atores para geração e utilização de créditos das contribuições na sistemática da não cumulatividade. Antes de entrar no mérito do julgamento, entendemos necessárias algumas considerações. Como esclarecido, a questão dos autos refere-se á criação e utilização de créditos integrais de PIS e COFINS não cumulativos nas aquisições de café em grão, de pessoas jurídicas fictícias, conforme descrito nos documentos citados, referentes ás Operações Broca e Tempo de Colheita, realizadas de forma conjunta pelo Ministério Público Federal, pela Polícia Federal e pela Receita Federal. Fl. 1884DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3301-012.035 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.906604/2012-05 Portanto, a controvérsia se resume na existência ou não de provas, trazidas a estes autos, acerca da participação da recorrente no esquema de criação de pessoas jurídicas fictícias vendedoras de café, objetivando a geração de créditos da não cumulatividade. Entendemos que, para que se possa penalizar alguém em razão de supostas fraudes identificadas, é necessária a comprovação de que haja a sua participação nas operações tidas como fraudulentas e, conforme jurisprudência já pacificada pelo STJ, não há como se imputar a terceiros quaisquer consequências advindas de operações fraudulentas, das quais não haja sua participação, mesmo porque é princípio constitucional básico de a pena não poder jamais ultrapassar a pessoa do condenado. Em casos semelhantes ao objeto destes autos, é sabido que, comprovada a efetividade das operações, o acusado, agindo de boa fé, faz jus á manutenção dos créditos obtidos e utilizados, como já decidiu o STJ, por meio da Súmula nº 509 (É lícito ao comerciante de boa fé aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, quando demonstrada a veracidade da compra e venda – DJ-e 31/03/2014), ou seja, a boa fé é sempre presumida, cabendo ‘aquele que alega a existência de má fé, a comprovação de suas alegações. Assim, para que as glosas perpetradas pela autoridade fiscal tenham suporte, é necessário não apenas comprovar a existência de operação fraudulenta na criação das empresas vendedoras de café – fato efetivamente comprovado nas Operações Tempo de Colheita e Broca, mas também se faz imprescindível que se comprove a participação e a ciência do acusado com relação a tais fatos, comprovando-se, de forma inequívoca, que o acusado tinha perfeita consciência do esquema fraudulento quando da sua participação. Isto porque, não obstante a aparência de legalidade das operações envolvidas, como alega a recorrente ( em razão de que 1) todas as empresa citadas como fictícias possuíam CNPJ válidos, no momento da aquisição do café; 2) fora verificada a regularidade destas empresa no CNPJ e no SINTEGRA e nenhuma tinha sido declarada inapta e 3) as mercadorias adquiridas entraram no estoque da recorrente e foram pagas diretamente aos emitentes das notas fiscais), uma vez comprovada, de forma inequívoca, a má fé, na realização destes negócios jurídicos, é plenamente válida a sua desconstituição. É o que estabelece o parágrafo único do artigo 116 do CTN : Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos: I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios; II - tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável. Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. Não obstante o Relatório Fiscal não tenha mencionado expressamente o referido dispositivo legal, não há falar em inovação. Fl. 1885DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3301-012.035 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.906604/2012-05 Os fundamentos de fato e de direito que levaram, á desconsideração dos negócios jurídicos são os mesmos e deles decorre logicamente a aplicação do referido dispositivo legal. Não ocorreu qualquer tentativa de alteração quanto á fundamentação legal do lançamento. Mesmo porque não cabe a este tribunal administrativo afastar a aplicação de disposição expressa em lei. O dispositivo legal á auto-aplicável, embora passível de regulamentação pela legislação ordinária e, nesse sentido, entendo que a legislação processual tributária vigente no âmbito federal cumpre a necessária regulação do tema. Pode o acusado defender a tese de que, uma vez comprovada a ocorrência da operação de compra e venda, sendo estas revestidas da aparência de legalidade, o adquirente de boa fé não pode ser penalizado pela posterior desconsideração do negócio jurídico. Entretanto, não é o caso destes autos, que, como se esclarecerá, afasta a presunção de boa fé da recorrente porque não basta que a operação tenha a aparência de legalidade para que seja válida, uma vez comprovado nos autos que o acusado possuía ciência do fato de que as pessoas jurídicas foram criadas de modo fraudulento, tão somente para legitimar a geração de créditos das contribuições na sistemática da não cumulatividade, resta caracterizada a má fé do acusado, na condição de adquirente de mercadorias destas empresas fictícias e, portanto, a sua plena consciência de participante no esquema fraudulento. Por fim, com relação ao argumento trazido pela recorrente de que os e-mails que comprovam que a Tristão questionava a origem do café apenas para fins de averiguar a qualidade do produto, tenho que não é plausível. Existem e-mails e mensagens trocadas que demonstram claramente a exigência de que as pessoas jurídicas estivessem regulares tão somente em razão da possibilidade de geração de crédito. Passemos a análise das questões trazidas pela recorrente. a) Em preliminar: a.1) da imprecisão da apuração fiscal; a.2) da legitima desconsideração de negócios jurídicos. Da ausência de previsão legal para os procedimentos adotados pela fiscalização; Em relação á imprecisão da apuração fiscal, a recorrente traz duas alegações : 1 - A empresa alega que “a autoridade fazendária não trouxe aos autos os elementos necessários para demonstrar como foram apurados os ‘rateios’ dos valores por ela discriminados nas Tabelas constantes do referido Parecer, os quais foram utilizados pela mesma como base para a aplicação dos percentuais das glosas sobre as aquisições efetuadas pela Impugnante, falha esta que a prejudica em seu regular e legítimo direito de defesa, inclusive impossibilitando-a de infirmar com precisão os supostos débitos indicados pela fiscalização”. Em respeito ao princípio do contraditório e ampla defesa, esta Turma julgadora expediu a Resolução 3301-000.888, onde solicitou que a autoridade fiscal elaborasse relatório onde se demonstrasse o critério de rateio adotado para os créditos a serem descontados, especificando os detalhes de como foram encontrados os valores do Demonstrativo PIS NÃO CUMULATIVO DEMONSTRATIVO DE CÁLCULO DOS CRÉDITOS A DESCONTAR , com os quadros F e G respectivamente F) TOTAL DE CRÉDITOS APURADO NO MÊS SUJEITO AO RATEIO Fl. 1886DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3301-012.035 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.906604/2012-05 VALOR AJUSTADO PELA FISCALIZAÇÃO Rateio apenas Crédito Integral e (G) Rateio do crédito a descontar com base na proporção da Receita Bruta auferida Receita de Vendas de Mercadorias no Mercado interno (tributada) , Receita de Vendas de Mercadorias p/ o Mercado Externo (Exceto Compra Fim Específico Exportação) Créditos vinculados às operações no Mercado interno , Créditos vinculados às operações no Mercado Externo. A autoridade fiscal atendeu a Resolução elaborando a Informação Fiscal de e-fls. 1.781/1.784 onde deixou claro o método empregado para elaboração das planilhas solicitadas. Com relação á manifestação da recorrente contra a Informação Fiscal, entendemos que houve apenas discordância quanto ao método empregado, o que não invalida o método utilizado pela autoridade fiscal. Portanto tal alegação da recorrente não procede. 2 - A impugnante alega ainda que “a fiscalização deveria ter indicado uma apuração individualizada, por trimestre, para cada um dos processos administrativos nos quais examinou os pedidos de ressarcimento/compensação, e não apenas se reportar aos Demonstrativos e Planilhas constantes do Parecer Fiscal GAB903/DRFA/IT/ES n° 007/2013, até mesmo porque, o percentual de fornecedores considerados pela autoridade como ‘de fachada" e glosados, obviamente não é o mesmo se considerado cada trimestre, pelo que não poderia a glosa ter sido efetuada de forma generalizada”. Concordamos com o Ilustre Julgador da DRJ quando diz que “ ora, o fato do Parecer Fiscal analisar as glosas a serem efetuadas em período anual, não traz prejuízo para a empresa visto que para cada uma das Dcomps transmitida por ela, a autoridade fiscal aplicou as glosas considerando o trimestre a que se refere a Dcomp analisada.” Assim, não procede a alegação da recorrente. Como última preliminar a recorrente alega a nulidade do procedimento fiscal por falta de motivação. O lançamento em questão em questão foi lavrado por Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil, competente para tal, e não há que se falar em preterição do direito de defesa, pois, pelo fato de ter sido dado à recorrente o direito de apresentar suas razões de defesa, consubstanciada no documento manifestação de inconformidade, dando início ao contencioso administrativo e, não tendo havido qualquer ato que a impedisse de apresentar na manifestação, todos os seus argumentos e comprovantes contrários a homologação parcial da compensação declarada, verifica-se que não foram feridos os princípios do contraditório e da ampla defesa. Registre-se, ainda, que, pelas alegações de mérito contidas no recurso voluntário, minuciosas e detalhadas, é possível perceber que a recorrente compreendeu inteiramente as circunstâncias que teriam levado ao lançamento, e pôde se defender perfeitamente. Portanto, não ocorreu nenhuma das hipóteses de nulidade constantes do artigo 59 do Decreto nº 70.235/1972, que regula o processo administrativo fiscal. De todo o exposto, rejeito as preliminares apresentadas. Fl. 1887DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3301-012.035 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.906604/2012-05 MÉRITO b.1) dos fundamentos jurídicos de validade e correção dos créditos de PIS e Cofins não cumulativos auferidos pela impugnante; b.2) da insubsistência das provas apresentadas pela fiscalização; b.3) da ausência de comprovação por parte da fiscalização, acerca da participação conjunta da impugnante com as empresas laranjas citadas nos itens II.4 e II.5, do Parecer Fiscal; b.4) a contabilidade (aquisições devidamente registradas) como meio de prova em favor da impugnante – a essência sobre a forma; b.5) da patente contradição do fisco frente a atuação pretérita e atual; b.6) das diligências efetuadas sob a denominação “Operação tempo de colheita”. Da ausência de nexo de casualidade para com as operações realizadas pela recorrente; b.7) da impossibilidade de extensão em face da impugnante dos efeitos dos atos praticados no âmbito da denominada “Operação Broca”; b.8) do entendimento das Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento sobre a possibilidade do creditamento integral do PIS e da Cofins nas aquisições de cooperativas; b.9) sem dúvida, um dado curioso; b.10) da precariedade do trabalho fiscal – prova produzida pela impugnante; b.11) do restabelecimento integral dos créditos informados pela impugnante Sendo o recurso apresentado extenso e dividido nos tópicos elencados e, tendo em vista que as razões expostas em cada tópico repetem-se e confundem-se, passo analisá-las de acordo com a correlação existente entre eles, e não necessariamente na ordem apresentada pela recorrente. Deve-se pontuar que muitas das razões recursais já foram tratadas nos esclarecimentos iniciais deste voto. Contextualizando a legislação e a matéria discutida nestes autos, o Acórdão DRJ foi preciso, por tal motivo transcrevemos tais dizeres do Acórdão DRJ : Desde a implantação do regime de apuração não cumulativa do PIS/Pasep e da Cofins, temos notícias de que grandes empresas do ramo cafeeiro vêm realizando operações irregulares com o objetivo de apurar e acumular créditos das citadas contribuições que poderão ser ressarcidos e/ou usados em compensação se o produto for exportado. A estratégia adotada passa pela criação de empresas intermediárias, caracterizadas como agroindústrias. O café adquirido por essas empresas tem origem em produtores rurais (pessoas físicas) ou em cerealistas que ao vender seus produtos conferem ao adquirente o direito de descontar créditos presumidos com percentual de 3,238% do valor das aquisições, ou seja, 35% do crédito ordinário (normal). Posteriormente, empresas exportadoras e/ou grandes atacadistas adquirem o café dessas empresas intermediárias, apurando créditos no montante de 9,25% (1,65% + 7,6%) de PIS/Pasep e Cofins não cumulativa. Até este momento, pelo menos aparentemente, não existe nenhuma ilegalidade. O grande problema está no fato de que essas “empresas intermediárias”, criadas com a conivência de grandes exportadoras e/ou grandes atacadistas, são, em regra, constituídas por interpostas pessoas, e não pagam os tributos devidos (muitas delas sequer apresentam as declarações a que estão sujeitas). Significa dizer: são empresas de fachada ou empresas laranjas. Em geral, essas empresas de fachada apresentam algumas características em comum. A saber: Fl. 1888DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3301-012.035 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.906604/2012-05 - não possuem estrutura física condizente com as atividades que dizem exercer, visto que o mínimo que se espera de uma empresa atacadista de café é a existência de áreas de armazenagem além de estrutura que a capacite movimentar grandes volumes de café; - os endereços que fornecem como sendo o de sua sede, quando existem, não passam de simples “portas de garagem” e não raro os vizinhos nunca ouviram falar de tal empresa; - seus sócios, quando encontrados, não possuem capacidade econômico-financeira para serem proprietários de empresa deste porte. Muitas vezes não possuem sequer qualificação profissional e/ou intelectual para tal; - incompatibilidade entre volume financeiro movimentado e total de tributos recolhidos, acompanhado de situação de omissão contumaz. Quando apresentam as declarações exigidas pela legislação muitas delas declaram não estar em atividade ou apresentam todos os quadros zerados. Resumindo, são empresas criadas unicamente com o objetivo de gerar créditos indevidos sem pagar os tributos correspondentes. A aplicação do regime de apuração não cumulativa da contribuição para o PIS/Pasep e Cofins no setor agropecuário é complexa. A maior parte das operações com o café é multifásica. A primeira fase ocorre quando um produtor (pessoa física) vende seus produtos a uma pessoa jurídica (comercial atacadista, comercial varejista, agroindustrial ou cooperativa). Se a pessoa jurídica adquirente dos produtos estiver submetida ao regime de apuração nãocumulativa, deveria ter direito de apurar e deduzir os créditos do PIS/Pasep e da Cofins, que corresponderão, via de regra, às mesmas contribuições pagas na fase anterior. Ocorre que o produtor rural (pessoa física) não é contribuinte, e sendo assim não havia pagamento de contribuições que permitisse apurar crédito a ser descontado na fase posterior. Portanto, as compras de produtos e mercadorias de pessoas físicas não geravam o direito de creditamento. A aplicação do regime da forma acima relatada provocava uma distorção no mercado agropecuário. As pessoas jurídicas desse setor, que estivessem inseridas no regime de apuração não cumulativa da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, rejeitavam a aquisição de produtos e mercadorias diretamente dos produtores pessoas físicas, porque estas aquisições provocavam um aumento do custo tributário de suas operações. Para tentar corrigir essas distorções, o art. 25 da Lei nº 10.684/2003, inseriu os § 10 e 11 no art. 3º da Lei nº 10.637/2002, instituindo crédito presumido para o setor agropecuário. Ao criar este tipo de crédito, o legislador buscou equilibrar, ou pelo menos reduzir, as pressões mercadológicas produzidas pelo novo regime de apuração. Esse crédito presumido foi aperfeiçoado quando da publicação da Lei nº 10.833/2003, cujo § 5º do art. 3º possibilitava a apuração destes créditos também em relação à Cofins. Por fim, a Lei nº 10.925/2004 revogou os dispositivos acima mencionados, e em seus arts. 8º e 9º disciplinou a matéria, verbis: Art. 8º As pessoas jurídicas, inclusive cooperativas, que produzam mercadorias de origem animal ou vegetal, classificadas nos capítulos 2, 3, exceto os produtos vivos desse capítulo, e 4, 8 a 12, 15, 16 e 23, e nos códigos 03.02, 03.03, 03.04, 03.05, 0504.00, 0701.90.00, 0702.00.00, 0706.10.00, 07.08, 0709.90, 07.10, 07.12 a 07.14, exceto os códigos 0713.33.19, 0713.33.29 e 0713.33.99, 1701.11.00, 1701.99.00, 1702.90.00, 18.01, 18.03, 1804.00.00, 1805.00.00,20.09, 2101.11.10 e 2209.00.00, todos da NCM, destinadas à alimentação humana ou animal, poderão deduzir da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, devidas em cada período de apuração, crédito presumido, calculado sobre o valor dos bens referidos no inciso II do caput do art. 3º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003,adquiridos de pessoa física ou recebidos de cooperado pessoa física. (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) (Vigência) (Vide Lei nº 12.058, de 2009) § 1º O disposto no caput deste artigo aplica-se também às aquisições efetuadas de: I cerealista que exerça cumulativamente as atividades de limpar, padronizar, armazenar e comercializar os produtos in natura de origem vegetal, classificados nos códigos 09.01, 10.01 Fl. 1889DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 3301-012.035 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.906604/2012-05 a 10.08, exceto os dos códigos 1006.20 e 1006.30, 12.01 e 18.01, todos da NCM; (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) II pessoa jurídica que exerça cumulativamente as atividades de transporte, resfriamento e venda a granel de leite in natura; e III pessoa jurídica que exerça atividade agropecuária e cooperativa de produção agropecuária.(Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) § 2o O direito ao crédito presumido de que tratam o caput e o § 1o deste artigo só se aplica aos bens adquiridos ou recebidos, no mesmo período de apuração, de pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no País, observado o disposto no § 4o do art. 3o das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003. § 3o O montante do crédito a que se referem o caput e o § 1o deste artigo será determinado mediante aplicação, sobre o valor das mencionadas aquisições, de alíquota correspondente a: (Vide Medida Provisória nº 582, de 2012) (Vide Medida Provisória nº 609, de 2013) I – (...) II – (...) III 35% (trinta e cinco por cento) daquela prevista no art. 2º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, para os demais produtos. (Incluído pela Lei nº 11.488, de 2007) § 4o É vedado às pessoas jurídicas de que tratam os incisos I a III do § 1o deste artigo o aproveitamento: I do crédito presumido de que trata o caput deste artigo; II de crédito em relação às receitas de vendas efetuadas com suspensão às pessoas jurídicas de que trata o caput deste artigo. § 5o (...) § 6o Para os efeitos do caput deste artigo, considera-se produção, em relação aos produtos classificados no código 09.01 da NCM, o exercício cumulativo das atividades de padronizar, beneficiar, preparar e misturar tipos de café para definição de aroma e sabor (blend) ou separar por densidade dos grãos, com redução dos tipos determinados pela classificação oficial. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004). § 7o O disposto no § 6o deste artigo aplica-se também às cooperativas que exerçam as atividades nele previstas. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004). § 8o (...) Art. 9º A incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins fica suspensa no caso de venda: (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) I de produtos de que trata o inciso I do § 1o do art. 8o desta Lei, quando efetuada por pessoas jurídicas referidas no mencionado inciso; (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) II de leite in natura, quando efetuada por pessoa jurídica mencionada no inciso II do § 1o do art. 8o desta Lei; e (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) III de insumos destinados à produção das mercadorias referidas no caput do art. 8o desta Lei, quando efetuada por pessoa jurídica ou cooperativa referidas no inciso III do § 1o do mencionado artigo. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) § 1o O disposto neste artigo: (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) I aplica-se somente na hipótese de vendas efetuadas à pessoa jurídica tributada com base no lucro real; e (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) II não se aplica nas vendas efetuadas pelas pessoas jurídicas de que tratam os §§ 6o e 7o do art. 8o desta Lei. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) § 2o A suspensão de que trata este artigo aplicar-se-á nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal SRF. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004). O citado art. 9º suspendeu a incidência da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda dos produtos relacionados no art. 8º, quando efetuada por: cerealista que exerça cumulativamente as atividades de limpar, padronizar, armazenar e comercializar os produtos in natura de origem vegetal, classificados nos códigos 09.01, 10.01 a 10.08, exceto os dos códigos 1006.20 e 1006.30, 12.01 e 18.01, todos da NCM; pessoas jurídicas que exerçam cumulativamente as atividades de transporte, resfriamento e venda a granel de leite in natura; ou pessoas jurídicas que desenvolvam atividades agropecuárias e cooperativas de produção agropecuária, nas vendas de insumos para produção das mercadorias mencionadas no caput do art. 8º. Em conseqüência, a possibilidade de apuração e desconto dos créditos presumidos foi expandida para as aquisições efetuadas com a suspensão de incidência estabelecida pelo art. 9º. Vale ressaltar o fato de que o crédito presumido, além de ser em valor inferior ao chamado crédito ordinário, não pode ser objeto de ressarcimento e nem de compensação, sendo Fl. 1890DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 3301-012.035 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.906604/2012-05 especificamente destinado à dedução com débitos tributários da mesma espécie contributiva apurados em fases posteriores. Este entendimento foi formalizado por meio do Ato Declaratório Interpretativo SRF nº 15/2005, cujos arts 1º e 2º não permitem a compensação ou ressarcimento. Uma vez que o crédito presumido, além de ser em valor menor que o normal, não pode ser ressarcido e nem compensado, a exportação dos produtos adquiridos com esse tipo de crédito deixa de oferecer a possibilidade de ressarcimento ou compensação que ocorre em relação aos créditos normais, e, assim, ao final, os grandes prejudicados são o pequeno produtor rural e a pessoa jurídica que vende produtos com suspensão de incidência. Assim sendo, as grandes empresas exportadoras passaram à prática de adquirir produtos e mercadorias de empresas “intermediárias” (que na sua grande maioria, como já se disse, são empresas de fachada) porque essas são (em tese) contribuintes da do PIS/Pasep e da Cofins em relação às receitas de vendas desses produtos e mercadorias. E as contribuições que deveriam ser pagas por essas “intermediárias”, na fase anterior, geram o crédito ordinário de 9,25% ao invés do crédito presumido de 3,238% sobre o valor das aquisições. Os pequenos produtores, para não ficar fora do mercado, são compelidos a vender para estas “intermediárias”, cuja única finalidade é produzir créditos apurados com base no percentual de 9,25%, os quais serão ressarcidos nas exportações. No ramo do café, onde as exportações atingem um grande percentual da produção, este fato produz montantes realmente muito elevados de créditos que podem ser ressarcidos e/ou compensados. Os expedientes até aqui descritos trazem para as empresas que deles se valem duas vantagens cumulativas: além da majoração indevida do crédito gerado, permitem a burla da restrição à compensação e ao ressarcimento imposta aos créditos presumidos. Outra estratégia usada consiste no fato de se adquirir o café de cooperativas e cerealistas como se fossem para revenda. Assim, nos termos da legislação de regência, as vendas devem ser efetuadas sem a suspensão das contribuições para o PIS/Pasep e Cofins prevista no art. 9º acima, ou seja, o vendedor fica obrigado ao pagamento dessas contribuições. No entanto, a empresa vendedora (muitas vezes uma cooperativa), mesmo informando na nota fiscal que efetuou a venda “sem suspensão”, ao preencher o Dacon respectivo considera a venda como se fosse “com suspensão”, ou seja, como se fosse para industrialização e não para revenda, não pagando a contribuição devida. Quando questionada por uma autoridade fiscal ela simplesmente responde que errou ao emitir a nota fiscal. A questão é que esse fato se repete em praticamente todas as notas fiscais emitidas para um determinado grupo de empresas, todas elas grandes exportadoras, o que induz a se acreditar na existência de acordo escuso entre vendedores e compradores no sentido de se produzir ilegalmente créditos a serem ressarcidos, o que gera enorme prejuízo aos cofres públicos. Tais conclusões ultrapassam a condição de meras conjecturas na medida que as irregularidades apuradas demonstram no caso concreto semelhante modus operandi ao constatado em esquema de vantagens tributárias ilegais entre empresas comerciantes, exportadoras e torrefadoras de café do Espírito Santo (ES) e em Minas Gerais (MG). Esquema desvendado por operações deflagradas pela Receita Federal, Ministério Público Federal e Polícia Federal (Tempo de Colheita e Broca), amplamente divulgado na mídia. As firmas de exportação e torrefação envolvidas no esquema utilizavam empresas laranjas como intermediárias fictícias na compra do café dos produtores. As empresas beneficiárias da fraude eram as verdadeiras compradoras da mercadoria, mas formalmente quem aparecia nessas operações eram as empresas laranjas, que na verdade tinham como única finalidade a venda de notas fiscais, o que garantia a obtenção ilícita de créditos tributários. As empresas exportadoras conseguiam, por meio de criação de empresas laranjas, créditos de Programa de Integração Social (PIS) e Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Essas empresas de exportação e torrefação usavam esses créditos para quitar seus próprios débitos tributários ou até mesmo para pedir ressarcimento junto ao Fisco. Fl. 1891DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 3301-012.035 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.906604/2012-05 As empresas fictícias, no entanto, não recolhiam esses impostos, até porque não tinham lastro econômico para isso, uma vez que eram laranjas, criadas somente para \"guiar\" com suas notas fiscais o café para os verdadeiros compradores e gerar os créditos tributários. O creditamento para exportadores e torrefadores, portanto, era indevido, já que eram ressarcidos de valores que jamais entraram nos cofres públicos. As empresas, apesar de registradas como atacadistas, não tinham armazéns e funcionavam em pequenas salas. Para o Ministério Público Federal (MPF), está claro que as empresas exportadoras não só tinham conhecimento da fraude, mas, também ditavam suas regras. Crimes seriam praticados desde 2003 As investigações, realizadas em conjunto pela Delegacia da Receita Federal em Vitória, pelo MPF e pela PF, começaram em outubro de 2007 com a deflagração da Operação Tempo de Colheita, quando auditores fiscais da Receita fiscalizavam o setor de comércio de café, inicialmente em empresas localizadas nas regiões Noroeste e Norte do estado. A prática criminosa, ainda segundo o MPF, vem ocorrendo desde 2003. Há indícios consistentes da existência dos crimes de formação de quadrilha, crime contra a ordem tributária, falsidade ideológica e estelionato. Mais recentemente, foi desencadeada a operação denominada de “Robusta”, que culminou na prisão de sete empresários, tendo em vista que “as investigações do MPES e da Receita Estadual apontam que empresas utilizavam notas fiscais irregulares e simulavam a compra de café de outras 25 empresas de fachadas, localizadas em Minas Gerais e no Rio de Janeiro”. (notícia extraída do Portal G1/RJ de 09/04/2013). Ao constatar o tamanho da evasão de divisas em função nesse tipo de esquema fraudulento, e, segundo noticiado pela imprensa nacional, a pedido da Associação Brasileira da Indústria de Café (Abic) e do Conselho dos Exportadores de Café do Brasil (Cecafé), e visando acabar com essas operações de geração de créditos irregulares foi editada a Medida Provisória nº 545/2011, convertida na Lei 12.599/2012 que introduz nova sistemática de apuração de créditos do PIS/Pasep e da Cofins nos casos de exportação de café. Reportagem sobre a citada MP nº 545/2011 publicada no jornal Valor Econômico, edição de 10/02/2012, de autoria de Carine Ferreira, relata que “segundo os defensores do novo regime, como a Associação Brasileira da Indústria de Café (Abic) e o Conselho dos Exportadores de Café do Brasil (Cecafé), a tributação anterior gerava fraudes, irregularidades e favoreciam algumas poucas empresas”. Quando autuadas pela Receita Federal do Brasil ou quando o pedido de ressarcimento dos créditos apropriados indevidamente é indeferido, via de regra, as beneficiárias apresentam defesa nas quais alegam basicamente as mesmas razões: são compradoras de boa fé; não tinham conhecimento que as vendedoras eram “laranjas” e não podiam apurar esse fato; e a operação mercantil foi realizada. Ora, mesmo tendo em mente a presunção de boa fé das adquirentes, causa profunda estranheza o fato de, ao comprar café de fornecedores estabelecidos em cidades não muito grandes, essas empresas não saibam que aquelas das quais compram grande parte do café que exportam são empresas de fachada. Afinal, considerando o volume das operações efetuadas, para se concretizar a compra seus dirigentes precisariam ir até a sede da vendedora quando e onde certamente constatariam a precariedade ou inexistência de suas instalações. Da mesma forma teriam que se relacionar com os funcionários dessas “laranjas” e se cientificariam de que na verdade não existem. Também, é de se supor, iriam querer ter contato com os sócios das intermediárias e poderiam certamente ver que, quando encontrados, são pessoas sem as mínimas qualificações necessárias para atuar na direção de uma empresa. Adentrando no cerne da controvérsia instaurada, entendo ser desnecessário tecer maiores comentários acerca da existência e funcionamento dos chamados esquemas de triangulação, criação dos “maquinistas”. Neste sentido, me reporto ao bem detalhado relatório fiscal constante do Parecer Fiscal GAB-903/DRF/VIT/ES nº 007/2013 (e-fls. 1.095/1.344) : Fl. 1892DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 3301-012.035 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.906604/2012-05 e-fls. 1.098 - A auditoria fiscal examinou a escrituração contábil/fiscal com enfoque na conta representativa de fornecedores, em especial a oriunda da aquisição de café em grão utilizado para processamento e comercialização no mercado interno e externo. Restou comprovado à saciedade que a TRISTÃO apropriou-se de créditos integrais fictos. Foram realizadas análise e recomposição dos saldos dos créditos da não-cumulatividade no período ora auditado. As investigações mostraram que a TRISTÃO lançou mão de créditos do PIS/COFINS documentados com notas fiscais de empresas laranjas utilizadas como intermediárias fictícias na compra de café de produtores/maquinistas. A criação e utilização dessas meras figuras formais, travestidas de atacadistas de café em grão, provocaram notável distorção no mercado de café, beneficiando empresas torrefadoras e grandes exportadoras. Fato é que uso desse ardil para dissimular vendas de café de pessoa física (produtor/maquinista) para empresas exportadoras e torrefadoras, propiciou dessa forma, ilicitamente, créditos integrais de PIS/COFINS de 9,25% sobre o valor da nota fiscal ideologicamente falsa na sistemática da não cumulatividade que de outra forma, segundo a legislação então vigente, não seriam cabíveis. A utilização de empresas laranjas na forma acima mencionada foi descortinada nas investigações da DRF/Vitória/ES, cujo marco inicial foi a denominada operação “TEMPO DE COLHEITA”, iniciadas em 10/2007, e que resultaram na comunicação dos fatos apurados à Procuradoria da República no município de COLATINA/ES, em agosto de 2009, e robustecida, posteriormente, na “OPERAÇÃO BROCA”, deflagrada em 01/06/2010, fruto da parceria entre o Ministério Público Federal, Polícia Federal e Receita Federal, na qual foram cumpridos mandados de busca e apreensão, sendo as empresas compradoras de café do GRUPO TRISTÃO uns dos alvos. Ao final da auditoria fiscal, restou demonstrada a utilização de meios ilícitos para a obtenção de crédito tributário, o que afasta os limites impostos pela boa-fé. São operações fingidas, que mascaram a realidade. Os créditos integrais, apropriados indevidamente nos livros contábeis da TRISTÃO, foram glosados na presente auditoria e reconhecido o direito ao crédito presumido sobre tais operações, na forma da legislação aplicável. Após a recomposição dos saldos, as diferenças do PIS e da COFINS devidos foram lançadas de ofício, além da aplicação das multas isoladas sobre as compensações indevidas, não-homologadas, e sobre o valor do crédito objeto de ressarcimento não reconhecido. Também nos reportamos ao Acórdão DRJ, que juntamente com o citado Parecer Fiscal e o Termo de Encerramento da Ação Fiscal, demonstram o funcionamento de tais empresas de fachada, com o objetivo exclusivo de garantir ao adquirente a tomada de créditos de PIS e COFINS não cumulativos em valor integral, em substituição ao crédito presumido, de valor menor, que seria gerado na aquisição de mercadorias (café) diretamente dos produtores pessoas físicas. É imprescindível, outrossim, analisar de forma detalhada as provas apresentadas de modo a averiguar as efetivas ciência e participação da recorrente no esquema fraudulento. Para tanto, remeto-me ao extenso Parecer Fiscal GAB-903/DRF/VIT/ES nº 007/2013 (e-fls. 1.095/1.3440, que relata em pormenores, inclusive fulcrado em documentos, fotos, depoimentos, a criação e operacionalização do esquema), trazendo diversas informações e provas relativas aos Maquinistas, comprovando a existência da fraude. Do Parecer extraímos o trecho : e-fls. 1100 - Certo é que na diligência realizada na empresa, em 2009, antes, portanto, da deflagração da OPERAÇÃO BROCA, despontavam como supostos fornecedores da TRISTÃO no período compreendido até o 3° trimestre de 2008 diversas empresas laranjas Fl. 1893DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 3301-012.035 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.906604/2012-05 do ES e um conjunto de indícios de que supostas empresas fornecedoras de MINAS GERAIS haviam trilhado o mesmo caminho. Nesse período, destacaram-se as seguintes empresas laranjas do Espírito Santo como pseudofornecedores da TRISTÃO: L&L COMÉRCIO EXPORTAÇÃO DE CAFÉ LTDA, NOVA BRASÍLIA COMÉRCIO DE CAFÉ LTDA, CAFÉ DE MONTANHA COMÉRCIO E EXP. LTDA, COLÚMBIA COMÉRCIO DE CAFÉ LTDA, W.R DA SILVA, R. ARAÚJO – CAFECOL MERCANTIL e CELBA COM. IMP. EXP. LTDA. Entretanto, o principal centro fornecedor de café para a TRISTÃO foi o estado de MINAS GERAIS, compreendida a ZONA DA MATA MINEIRA e SUL DE MINAS, com predominância dos seguintes supostos fornecedores: E M GOMES – ME, de MANHUAÇU, com mais de R$ 95 milhões; COMERCIAL AGRÍCOLA PONTO FORTE LTDA, de MATIPÓ, com R$ 64 milhões; D DE S TEIXEIRA – ME, de MANHUAÇU, com mais de R$ 33 milhões; CAFEEIRA SÃO SEBASTIÃO, de VARGINHA/MG, com R$ 32 milhões; COLUMBIANO COMÉRCIO DE CEREAIS LTDA, de CAMBUQUIRA, com R$ 27 milhões; CAMARGOS COMERCIO DE CAFE LTDA – ME, de MANHUAÇU, com R$ 24 milhões; TEIXEIRAS COMERCIO DE CAFE LTDA – ME, de TEIXEIRAS, com 23 milhões; CAIXETA & SCALCO COM IMP EXP CAFÉ LTDA, de MACHADO, com R$ 16 milhões; SÉCULOS COMÉRCIO DE CAFÉ, de MANHUAÇU, com R$ 13 milhões e SERSANTOS COM. IMP. EXP. CAFÉ LTDA, de MACHADO, com R$ 9 milhões. A diferença reside no fato de que enquanto naquele período havia excessiva concentração de compras documentadas com notas fiscais de poucas empresas laranjas neste não, à exceção das empresas laranjas MML DA SILVA, de MANHUAÇU/MG, com R$ 58 milhões, e CAFEEIRA SÃO SEBASTIÃO, de VARGINHA/MG, com R$ 47 milhões. Outro aspecto verificado no período ora analisado foi a substituição de empresas laranjas por outras mais novas. EM GOMES, por exemplo, foi substituída pela então recém-criada MML DA SILVA, localizada a poucos metros daquela na mesma cidade de Manhuaçu, inscrita no CNPJ em 03/2009, que passou a ser sua principal pseudofornecedora com R$ 58 milhões. Tudo isso, pasmem, no curto lapso temporal de 07/2009 a 06/2010. O Parecer Fiscal cuidou, ainda, de demonstrar diversos dados extraídos da operação e os quais tem ligação direta com recorrente, tais como os depoimentos de maquinistas que alegam ter vendido o café para a Tristão com a ciência desta; registros de mensagens trocadas com os dirigentes da Tristão; cópias de e-mails trocados com sócios, diretores e empregados da Tristão; Pedidos de Compra da Tristão com o nome das pessoas físicas produtoras, embora com notas fiscais emitidas pelas pessoas jurídicas fraudulentas, dentre muitos outros. Além disso, a Tristão, na condição de adquirente, foi uma das empresas fiscalizadas durante a Operação Tempo de Colheita, dessa forma, grande parte dos elementos colhidos durante a operação o foram diretamente obtidos da recorrente. Do Parecer Fiscal extraímos : e- fls. 1.103 - II.1.2 PROVAS – DOCUMENTAÇÃO REUNIDA Entre os documentos que fundamentam o presente Parecer estão aqueles carreados ao longo da investigação TEMPO DE COLHEITA – como declarações prestadas a termo por produtores rurais/maquinistas, corretores, sócios e pessoas ligadas às empresas de fachada e sobretudo documentos apresentados pela COLÚMBIA, ACÁDIA, DO GRAO e L & L. Por meio do Ofício nº 50/2009/SRRF07/Sefis, a DRF/VTA/ES requereu cópia dos documentos selecionados na sede da Polícia Federal. Em atendimento ao solicitado, o referido órgão encaminhou, mediante Ofício nº 4568/2009-SR/DPF/ES – (OPERAÇÃO BROCA), cópias dos documentos contábeis e fiscais (em meio físico e magnético) relativos às empresas de fachada ACÁDIA, L & L, DO GRÃO, COLÚMBIA, W.R. DA SILVA e R. ARAÚJO –CAFECOL MERCANTIL. Fl. 1894DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 3301-012.035 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.906604/2012-05 A ressaltar ainda que no citado ofício da Superintendência Regional da Polícia Federal no Espírito Santo está consignado que a disponibilização de tais documentos para subsidiar procedimentos fiscais em curso na DRF/VTA/ES foi devidamente autorizada pelas pessoas físicas que fizeram a entrega deles para aquele órgão. Entre os documentos recebidos da Polícia Federal, encontra-se um arquivo magnético em formato Excel denominado “COLÚMBIA SAÍDAS”. Na verdade, trata-se de um controle das notas fiscais de saída emitidas pela COLÚMBIA. Além de relacionar o número, data e valor da nota fiscal, o comprador (destinatário) e a quantidade adquirida, assim como o corretor envolvido na operação, identifica efetivamente quem era o verdadeiro vendedor; qual seja, o produtor/maquinista – revelando deste modo que a COLÚMBIA ocupava tão-só a posição de FICTO vendedor. Por exemplo: A Procuradoria da República no Município de Colatina-ES, mediante Ofício nº 466/2010 PRM/COL/PAG, encaminhou à Receita Federal do Brasil em Vitória-ES, cópia dos documentos apreendidos pela autoridade policial por ocasião do cumprimento do MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO determinado pela MM Juíza de Direito da Seção Judiciária de Colatina – ES, referente ao IPL nº 00-541/2008 – SR/DPF/ES – OPERAÇÃO BROCA, “cujo teor tem nítido interesse fiscal, conforme autorizado judicialmente”. A Procuradoria da República encaminhou ainda à DRF/VTA/ES cópia da Denúncia oferecida e aceita pela Justiça Federal nos autos do processo principal nº 2008.50.05.000538-3 (processos dependentes nº 2009.50.01.000519-3 e 2010.50.05.000161-0 e Inquérito Policial nº 541/2008-DPF/SR/ES) - doravante denominada como DENÚNCIA PR/COL/ES -conforme autorização exarada pela Juíza Federal da 1ª Vara Federal de Colatina. Em 15/12/2011, a Procuradoria da República no Município de Colatina-ES, mediante Ofício nº 0549/2011 PRM/COL/PAG, encaminhou à Receita Federal do Brasil em Vitória- ES, CD contendo cópias digitalizadas das análises das mídias eletrônicas apreendidas durante a OPERAÇÃO BROCA e que contou com o apoio técnico dos Auditores-Fiscais da Receita Federal, em face do nítido interesse fiscal. Frisa-se que a citada Denúncia é anterior as provas colhidas da análise das mídias eletrônicas que fundamentam o presente Parecer. É importante destacar, também, os documentos de e-fls. 36/1.076. que correspondem a memória de cálculo de crédito integral, investigações da Receita Federal e documentos arrecadados da Operação Broca, que trazem um farto e robusto conjunto comprobatório das atividades envolvidas no esquema arquitetado entre os atores para geração e utilização de créditos das contribuições na sistemática da não cumulatividade. Logo, vê-se que, na hipótese dos presentes autos, há, efetivamente, robusta prova documental que comprova a participação ou, quando menos, a plena ciência da recorrente quanto ao fato de que o café era adquirido de pessoas jurídicas inexistentes de fato, criadas com o fim exclusivo de geração de créditos de PIS e de COFINS não cumulativos. Fl. 1895DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 3301-012.035 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.906604/2012-05 Do Parecer Fiscal extraímos : e-fls. 1.106 - A TRISTÃO, com matriz atualmente em VIANA/ES (Grande Vitória) e filiais nas principais regiões produtoras de café. Até 10/2010, a matriz estava localizada na Enseada do Suá/Vitória/ES, próximo ao edifício PALÁCIO DO CAFÉ/VITÓRIA/ES, onde funciona o Centro de Comércio de Café de Vitória (C.C.C.V), bem como outras empresas exportadoras e corretoras de café. Retornando às diligências inicias, por se tratarem de pessoas jurídicas cadastradas como ATACADISTAS DE CAFÉ com vultosa movimentação financeira, esperava-se encontrar empresas com uma estrutura operacional e logística compatível com o próprio ramo dessa atividade. Aliado a isso, o volume expressivo de supostas vendas. De forma diametralmente oposta às tradicionais empresas ATACADISTAS DE CAFÉ situadas em COLATINA, LINHARES e GRANDE VITÓRIA, o que se viu foram pequenas salas com acomodações acanhadas. Nenhum armazém, nenhum quadro de funcionários, nenhuma estrutura logística indispensável para o funcionamento de uma empresa ATACADISTA DE CAFÉ. Algumas situadas muito próximas às maiores e tradicionais empresas comerciais exportadoras de café, que supostamente seriam suas clientes. Não era viável economicamente a inclusão desse tipo de “empresa” na comercialização de café entre produtor e essas tradicionais atacadistas exportadoras e torrefadoras, dada a pequena margem de preço praticado pelo produtor e o pago pela exportadora/indústria e a carga tributária incidente sobre o faturamento (PIS/COFINS) pela então legislação vigente da não cumulatividade. Portanto, o quadro mostrava coisa diferente e estava muito longe daquilo imaginado de uma empresa comercial atacadista de café. Para ilustrar, reproduz-se abaixo a foto da fachada de uma dassdiligenciadas, a J.C. BINS, nome de fantasia CAFEEIRA COLATINA. e-fls. 1.240 – Fl. 1896DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 3301-012.035 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.906604/2012-05 Fl. 1897DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 3301-012.035 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.906604/2012-05 e- fls. 1.108 - Por derradeiro, os documentos apreendidos na TRISTÃO, bem como na outra empresa do Grupo (REALCAFÉ), durante a aludida Operação, não deixam a menor dúvida de que os dirigentes da empresa tinham total conhecimento da existência desse esquema fraudulento de inserção de empresas laranjas na compra de café de produtor e/ou maquinista, que proporcionou à empresa vantagens tributárias de créditos ilícitos do PIS/COFINS. Dezenas de e-mails extraídos das mídias apreendidas nas empresas do GRUPO TRISTÃO dão conta de que o comprador dessas empresas no ES, RICARDO SCHNEIDER, repassava aos setores contábil/fiscal, sala do café e estoque as compras de café do dia mencionando para cada pedido de compra o nome do produtor seguido do nome da empresa laranja usada para falsamente documentar a operação, como por exemplo a Message 0435, de 21/09/2004. Fl. 1898DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 3301-012.035 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.906604/2012-05 A mensagem mostra claramente que foram efetivamente compras dos produtores e/ou maquinistas LUIZ MAZOLINI, ALAIR BERGAMASCHI RENATO PIMENTEL, EDINHO DONADIR, RUBENS PETERLE, JARBAS ALEXANDRE NÍCOLI e EDIMAR FRANCISCO MULLER, intermediadas por várias corretoras: CASA DO CAFÉ, RP, LIBRA e LINK. As empresas laranjas usadas como intermediárias fictícias foram, respectivamente, COLÚMBIA, ACÁDIA, PORTO VELHO e NOVA BRASÍLIA. Os e-mails contidos nas mídias apreendidas retratam compras de café desde o ano de 2004, o que implica dizer que a interposição de empresas laranjas nas aquisições do GRUPO TRISTÃO remonta aos primórdios da não cumulatividade do PIS/COFINS. Essas mensagens foram repassadas por cópia para os dirigentes/gerentes das empresas do Grupo: LEONARDO MOREIRA GIESTAS, BRUNO MOREIRA GIESTAS, RAIMUNDO DE PAULA SOARES FILHO, MÁRCIO CÂNDIDO FERREIRA, JOSÉ AUGUSTO DOS SANTOS MELLO e MARCELO SILVEIRA NETTO. Este como já mencionado foi presidente do Centro de Comércio de Café de Vitória. O próprio presidente da TRISTÃO e REALCAFÉ, SÉRGIO GIESTAS TRISTÃO, bem como MARCELO SILVEIRA NETTO, então presidente do C.C.C.V, receberam e-mails referentes às compras de café futuro onde diziam com todas as letras que o café de vendedor (produtor) seria guiado com nota de firma (Pessoa Jurídica). Para piorar, o próprio sistema informatizado de controle de compras da TRISTÃO denominado “FOLHA DE COMPRA” deixava evidente a diferença entre o vendedor (produtor) e a empresa laranja usada como intermediária fictícia na operação. Destacava Fl. 1899DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 3301-012.035 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.906604/2012-05 claramente no campo “vendedor” o nome do produtor/maquinista e no campo observações o nome da empresa laranja. Entre os e-mails extraídos das mídias apreendidas, há aqueles em que os corretores noticiam a TRISTÃO como se daria a entrega do café. Em outras palavras: que o produtor e/ou maquinista entregaria o seu café na qualidade estipulada na confirmação de compra e venda, mas seria faturado em nome de determinada empresa laranja, como por exemplo a Message 0094, de 09/05/2006, enviada pelo corretor Claudir Zachê, da RP. O modus operandi descrito detalhadamente pelos agentes da cadeia de comercialização (produtor e/ou maquinista, corretor e representantes das fíctas intermediárias – empresas laranjas) foi devidamente demonstrado mediante confrontação dos documentos colhidos no decorrer das investigações e robustecido com aqueles apreendidos na OPERAÇÃO BROCA. .............................................................................................................................................. e-fls. 1.113 - Em seguida, em 28/02/2008, ALTAIR BRÁZ ALVES admitiu que V. MUNALDI, inscrita no CNPJ em 12/01/2004, era mais uma “firma” vendedora de nota. Ele foi mais longe: revelou o modus operandi do esquema: 13) Que a empresa V. MUNALDI-ME nunca foi atacadista de café; que sequer atuou no seguimento de compra e venda de café; 14) Que a V.MUNALDI-ME foi criada unicamente com o objetivo de fornecer notas fiscais para os verdadeiros compradores (destinatários finais) de café; que o adquiriam diretamente dos produtores rurais; 15) Que a V.MUNALDI-ME recebia a nota fiscal do produtor rural por intermédio de um Office-boy do verdadeiro comprador de café, e, em seguida, emitia uma nota fiscal de entrada, e na, mesma data, emitia uma nota fiscal de saída para o verdadeiro comprador de café; 16) Que, em regra, antes de receber a via original da nota fiscal do produtor rural, própria empresa compradora do café encaminhava, via fax, a referida nota à V.MUNALDI-ME, para fins de emissão de notas fiscais de entrada e de saída; Fl. 1900DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 3301-012.035 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.906604/2012-05 7) Que, em regra, as notas fiscais de entrada e de saída da V.MUNALDI-ME eram emitidas na mesma data da nota fiscal do produtor rural; 18) A nota fiscal de saída emitida pela V.MUNALDI-ME era entregue ao Office-boy da real empresa compradora do café; 19) Que, na verdade, a operação de compra de café se dava diretamente entre o comprador final de café e o produtor rural, sendo que a V. MUNALDI-ME funcionava exclusivamente como repassadora de recursos financeiros das empresas compradoras de café para os produtores rurais; os quais recebiam os valores mediante depósitos em suas contas bancárias; 20) Os verdadeiros compradores de café remetiam os recursos financeiros para as contas correntes titularizadas em nome da V.MUNALDI-ME, que eram utilizadas para pagamento aos produtores rurais; 21) Quando os compradores eram de outros estados estes incluíam nos recursos depositados na conta corrente da V.MUNALDI-ME o valor referente ao ICMS que era, posteriormente, recolhido em nome da empresa V.MUNALDI-ME; 22) Que o declarante nunca teve qualquer contato com os produtores rurais no que tange às operações descritas nas notas fiscais do produtor, recebidas pela V.MUNALDI-ME; 24) Que o declarante informou que a V.MUNALDI-ME recebia em torno de R$ 0,35 (trinta e cinco centavos) a R$ 0,50 (cinquenta centavos), por saca de café, a título de comissão; 25) O declarante informa que quando o café era destinado à armazenagem era emitida uma nota fiscal de produtor rural na qual constava como local de descarga um armazém geral do próprio comprador; e a V.MUNALDI, por sua vez, emitia uma nota fiscal de saída de simples remessa para o armazém. Posteriormente, o armazém emitia uma nota fiscal de devolução do café para a V.MUNALDI-ME e esta emitia uma nota fiscal de saída (venda) para a real compradora do café; 26) Em outros casos constava, ficticiamente, na nota fiscal do produtor rural como local de descarga a própria V.MUNALDI-ME; e esta por sua vez emitia uma nota fiscal de saída (venda fictícia) para o verdadeiro adquirente do produtor rural. (grifos e negritos nossos) Logo depois, em 06/03/2008, em resposta às indagações fiscais, COLÚMBIA, ACÁDIA, DO GRÃO e L & L, todas de COLATINA/ES, manifestaram-se de igual teor. Relataram à época que não possuíam imóveis, veículos, tampouco funcionários, e que, quando havia necessidade, contratavam serviços terceirizados de moto-boy para entrega de documentos. e-fls. 1.123 - Fato é que sabedoras da condição de laranja das empresas que documentavam artificialmente as vendas de produtores/maquinistas, as exportadoras faziam consulta ao SINTEGRA e CNPJ para verificar a situação fiscal (ativa e sem restrições) da “empresa” que estava guiando o café. Nesse sentido as declarações prestadas pelos corretores no curso das investigações. Por exemplo, o corretor DEVANIR FERNANDES DOS SANTOS, em 13/11/2008, de “que a única precaução dessas empresas com relação às LARANJAS é a consulta ao SINTEGRA para verificar a situação cadastral”. O corretor EDUARDO LIMA BORTOLINI, sócio das corretoras LIBRA e COLIBRI, ambas situadas no ED. PALÁCIO DO CAFÉ – VITÓRIA/ES, ratificou “que as empresas exportadoras e indústrias simplesmente fazem consulta no sistema SINTEGRA, da Fazenda Estadual do Espírito Santo, e que estando habilitada a operação é aceita”. e-fls.1.187 – Fl. 1901DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 3301-012.035 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.906604/2012-05 e-fls. 1.162 – Fl. 1902DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 3301-012.035 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.906604/2012-05 Fl. 1903DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 3301-012.035 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.906604/2012-05 Pontuo, quanto ás alegações da recorrente, no sentido de que não haveria prova de sua participação na Operação Broca, sendo que não foi indiciada criminalmente no âmbito da referida, o que tornaria insubsistente toda a autuação fiscal. Com efeito, a maior robustez probatória é relativa á Operação Tempo de Colheita e, quanto a esta, a recorrente não trouxe qualquer alegação. Consta sim, nos autos, como demonstrado, provas de que a recorrente estava ciente de que, nas operações descortinadas por meio da Operação Broca, o modus operandi era exatamente o mesmo daquelas objeto da Operação Tempo de Colheita, pois ainda existem nos autos detalhes de operações com as chamadas “notas guiadas “. Do Parecer Fiscal extraímos : Fl. 1904DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 3301-012.035 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.906604/2012-05 Foram compras de café da TRISTÃO e outras exportadoras, guiadas, como se vê, por um cipoal de empresas laranjas. Prosseguindo ele asseverou que “a respectiva via da CONFIRMAÇÃO DO PEDIDO encaminhada aos compradores (exportador e indústria) foram devidamente assinadas pelos vendedores (produtores rurais/maquinistas), exigência esta feita pelos compradores (exportadores e indústrias)”. E para que não reste a menor dúvida sobre a exigência da TRISTÃO para que os próprios produtores e/ou maquinistas, verdadeiros vendedores do café, assinassem as confirmações dos corretores que firmavam as negociações de compra e venda, os e-mails extraídos das mídias apreendidas na TRISTÃO. É cediço que a instrução criminal se dá de forma diversa da investigação tributária, ainda que devam se pautar no princípio da legalidade estrita, seus escopos são bastante distintos. E, nessa seara, cabe averiguar se os elementos apresentados pela autoridade fiscal são suficientes para fundamentar o lançamento tributário, o que, a meu ver, logrou-se. Se, no âmbito criminal, entendeu-se não haver elementos caracterizadores do ilícito penal, não há influência direta no lançamento tributário. Os elementos do tipo penal são distintos dos elementos do tipo tributário. As decisões judiciais trazidas aos autos como justificativa de invalidar o lançamento dizem respeito á ilegitimidade de colheita de prova testemunhal, e quando esta é o único meio de Fl. 1905DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 3301-012.035 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.906604/2012-05 prova admitido na denúncia. Nos presentes autos, as provas testemunhais são apenas indiciárias, existem outros elementos que comprovam a ciência da recorrente acerca das operações fraudulentas. Quanto á alegação de que tais provas documentais foram obtidas com base em colheita ilegal, entendemos que compete ao Judiciário a eventual declaração de ilegalidade na obtenção das provas, inexistindo tal declaração, falece competência a este órgão administrativo para tal. Portanto, o fato de a recorrente não ter participado do processo investigativo realizado no âmbito das Operações Tempo de Colheita e Broca não contaminam o devido processo legal tributário, com o pleno exercício da ampla defesa. Com efeito, a ampla defesa no processo administrativo tributário é exercida a partir da apresentação da defesa (impugnação, manifestação de inconformidade, recurso voluntário, recurso especial), esclarecendo, ainda, que, na hipótese dos autos, a ampla defesa foi amplamente exercida. Trago, também, trecho do Acórdão DRJ que trata do tema : Como se vê a documentação questionada pela manifestante foi regularmente obtida órgãos autorizados a repassá-la à RFB. Há que se registrar que a jurisprudência anexada á manifestação de inconformidade faz referência aos requisitos para que determinados documentos sejam aceitos como prova no processo penal. No presente caso o que existe é a análise, por parte da Administração Fazendária, de pedido de ressarcimento de créditos e/ou a sua utilização em compensação, e visando salvaguardar o interesse público, essa análise deve ser utilizar de todos os recursos possíveis. Quando do julgamento de ações penais porventura existentes, a Justiça ira se analisar o processo de obtenção de tais documentos por parte do Ministério Público Federal e pela Polícia Federal. Porém, no presente processo, repita-se, tais documentos não são usados para incriminação de quem quer que seja, mas tão somente para balizar a análise que visa impedir a apropriação de recursos público por parte de terceiros, via créditos indevidos. A empresa afirma ainda que “no caso em exame, a própria apuração que resultou no despacho decisório afastou qualquer dúvida quanto à aplicação da referida norma (art. 82. da Lei n° 9.430/96)” e que “no caso presente, não restou qualquer dúvida quanto ao recebimento e pagamento das mercadorias por parte da Recorrente, uma vez que reconhecido ao menos o direito ao crédito presumido sobre as operações examinadas nestes autos”. Ora, a glosa promovida pela fiscalização não se deve a considerações quanto à efetividade da entrega da mercadoria e ao seu pagamento, mas sim quanto à interposição fraudulenta de “empresas de fachada”. Deve-se notar que as pessoas jurídicas atacadistas, fornecedoras da manifestante, a maioria constituída já em pleno regime da não cumulatividade, estiveram, quase sempre, em situação irregular no período em que foram verificadas, seja por omissão em relação as suas obrigações acessórias, seja em relação ao pagamento de tributos, algumas delas já com declaração de inaptidão. Fl. 1906DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 3301-012.035 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.906604/2012-05 Ao quadro de incompatibilidade entre volume financeiro movimentado e total de tributos recolhidos, acrescentado de situação de omissão contumaz, junta-se mais um fato, constatado na maioria das empresas, a ausência de qualquer estrutura logística. Ora, tudo que se espera de uma empresa atacadista de café é a existência de uma estrutura que a capacite movimentar grandes volumes de café. Ao invés disso, a autoridade fiscal constatou, na maioria das vezes, empresas não localizadas no endereço informado no CNPJ (inexistentes de fato). Tudo indica até aqui que as autodenominadas “atacadistas” são empresas de fachada, que se prestaram à simulação de uma operação de compra e venda de café, pois financeiramente movimentavam grandes somas, mas não tinham como operar com as mercadorias. Além do fato de ter, como se viu, uma existência questionável do ponto de vista da tributação, descumprindo obrigações acessórias e também a principal, consistente em pagar tributo. Nesse diapasão, forçoso considerar que as operações de compra de café, ora examinadas, não são passíveis de gerar crédito. Isso por se estar diante de interposição de pessoa jurídica na cadeia produtiva, com único objetivo de gerar crédito, sem observância das obrigações legais decorrentes dessa operação, seja simplesmente acrescentando uma operação inexistente de fato, seja em substituição à operação com pessoa física. É de se verificar que, de acordo com as argumentações expendidas na manifestação de inconformidade, a defesa está pautada na boa fé da contribuinte, de forma que a materialidade do crédito está lastreada nas notas fiscais tidas como inidôneas. Contudo, diante do que já se disse, evidencia-se que a comprovação da efetiva entrega e do respectivo pagamento não são suficientes para a legitimação do crédito e, além disso, outros elementos também infirmam a existência do crédito examinado. Com relação á alegação da recorrente de que as autoridades fiscais não poderiam ter equiparado as compras realizadas de cooperativas ás compras, não houve alteração quanto á forma de se apropriar os créditos oriundos de compras realizadas de cooperativas, e também não houve a glosa dos créditos pelo fato de as vendedoras serem cooperativas, o que efetivamente ocorreu, de forma válida, a exclusão da figura do “atravessador”, ou o “intermediário”, seja este constituído na foram de sociedade comercial ou cooperativa, uma vez que ficou comprovado que sua criação se deu com o único objetivo de simular um negócio jurídico. Quanto ao direito ao aproveitamento do crédito nas aquisições de café de cooperativas, reproduzo nos dizeres das autoridades fiscais, constantes do Parecer Fiscal, que adoto como razões de decidir : II.6.2 GLOSA DO CRÉDITO INTEGRAL SOBRE AQUISIÇÕES DE CAFÉ DE COOPERATIVAS – CRÉDITO PRESUMIDO O art. 9° da Lei n° 10.925/04, com redação dada pel a Lei n° 11.051/2004, estabeleceu a brigatoriedade da suspensão da incidência do PIS e da COFINS no caso de venda de cooperativa de produção agropecuária para pessoas jurídicas tributadas pelo lucro real: Art. 9º A incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins fica suspensa no caso de venda: (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) (Vide art. 37 da Lei nº 12.058, de 13 de outubro de 2009)(Vide art. 57 da Lei nº 12.350, de 20 de dezembro de 2010) I - de produtos de que trata o inciso I do § 1° do art. 8° desta Lei, quando efetuada por pessoas jurídicas referidas no mencionadoinciso; (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) II - de leite in natura, quando efetuada por pessoa jurídica mencionada no inciso II do § 1° do art. 8° desta Le i; e (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) Fl. 1907DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 3301-012.035 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.906604/2012-05 III - de insumos destinados à produção das mercadorias referidas no caput do art. 8° desta Lei, quando efetuada por pes soa jurídica ou cooperativa referidas no inciso III do § 1o do mencionado artigo. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) § 1° O disposto neste artigo: (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) I - aplica-se somente na hipótese de vendas efetuadas à pessoa jurídica tributada com base no lucro real; e (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) II - não se aplica nas vendas efetuadas pelas pessoas jurídicas de que tratam os §§ 6° e 7° do art. 8° desta Lei. (Inc luído pela Lei nº 11.051, de 2004). Ocorre que o § 2° do aludido dispositivo legal vinculou a suspensão à regulamentação da Receita Federal, que só ocorreu com a publicação da IN SRF n° 636, de 24/03/2006 (DOU 04/04/2006), revogad a pela IN SRF n° 660, de 17/07/2006. Desse modo, a aplicação da suspensão passou a ser a partir do dia 04/04/2006. Eis trechos da referida IN: Da Suspensão da Exigibilidade das Contribuições Dos produtos vendidos com suspensão Art. 2º Fica suspensa a exigibilidade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda: (...) IV - de produtos agropecuários a serem utilizados como insumo na fabricação dos produtos relacionados no inciso I do art. 5º. § 1º Para a aplicação da suspensão de que trata o caput, devem ser observadas as disposições dos arts. 3º e 4º. § 2º Nas notas fiscais relativas às vendas efetuadas com suspensão, deve constar a expressão "Venda efetuada com suspensão da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS", com especificação do dispositivo legal correspondente. Das pessoas jurídicas que efetuam vendas com suspensão Art. 3º A suspensão de exigibilidade das contribuições, na forma do art. 2º, alcança somente as vendas efetuadas por pessoa jurídica: (...) III - que exerça atividade agropecuária ou por cooperativa de produção agropecuária, no caso dos produtos de que tratam os incisos III e IV do art. 2º. § 1º Para os efeitos deste artigo, entende-se por: (...) II - atividade agropecuária, a atividade econômica de cultivo da terra e/ou de criação de peixes, aves e outros animais, nos termos do art. 2º da Lei nº 8.023, de 12 de abril de 1990; e III - cooperativa de produção agropecuária, a sociedade cooperativa que exerça a atividade de comercialização da produção de seus associados, podendo também realizar o beneficiamento dessa produção. (...) Das condições de aplicação da suspensão Da Aplicação da Suspensão Art. 4º Nas hipóteses em que é aplicável, a suspensão disciplinada nos arts. 2º e 3º é obrigatória nas vendas efetuadas a pessoa jurídica que, cumulativamente: (Redação dada pela Instrução Normativa RFB nº 977, de 14 de dezembro de 2009) I - apurar o imposto de renda com base no lucro real; II - exercer atividade agroindustrial na forma do art. 6º; e III - utilizar o produto adquirido com suspensão como insumo na fabricação de produtos de que tratam os incisos I e II do art. 5º. (...) § 3º É vedada a suspensão quando a aquisição for destinada à revenda. (Incluído pela Instrução Normativa RFB nº 977, de 14 de dezembro de 2009) Do Crédito Presumido Do direito ao desconto de créditos presumidos Art. 5º A pessoa jurídica que exerça atividade agroindustrial, na determinação do valor da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins a pagar no regime de não-cumulatividade, pode descontar créditos presumidos calculados sobre o valor dos produtos agropecuários utilizados como insumos na fabricação de produtos: I - destinados à alimentação humana ou animal, classificados na NCM: (...) Fl. 1908DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 3301-012.035 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.906604/2012-05 d) nos capítulos 8 a 12, e 15, exceto o código 1502.00.1; (Redação dada pela Instrução Normativa RFB nº 977, de 14 de dezembro de 2009) (...) Da atividade agroindustrial Art. 6º Para os efeitos desta Instrução Normativa, entende-se por atividade agroindustrial: (...) II - o exercício cumulativo das atividades de padronizar, beneficiar, preparar e misturar tipos de café para definição de aroma e sabor (blend) ou separar por densidade dos grãos, com redução dos tipos determinados pela classificação oficial, relativamente aos produtos classificados no código 09.01 da NCM. Dos insumos que geram crédito presumido Art. 7º Geram direito ao desconto de créditos presumidos na forma do art. 5º, os produtos agropecuários: (Redação dada pela Instrução Normativa RFB nº 977, de 14 de dezembro de 2009) I - adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País, com suspensão da exigibilidade das contribuições na forma do art. 2º; (Redação dada pela Instrução Normativa RFB nº 977, de 14 de dezembro de 2009) II - adquiridos de pessoa física residente no País; ou III - recebidos de cooperado, pessoa física ou jurídica, residente ou domiciliada no País. Desse modo, a TRISTÃO preenche os requisitos estabelecidos para a aplicação obrigatória da suspensão nas compras de café efetuadas com as cooperativas, a saber: a) apura IRPJ com base no lucro real; b) exerce atividade agroindustrial definida no art. 6°, II; e c) utiliza o café adquirido com suspensão como insumo na fabricação de produtos de que trata o inciso I do art. 5°. A ressaltar que, em face da determinação das empresas compradoras, era prática habitual os corretores mencionarem em suas confirmações de compras de café de que as notas fiscais deveriam anotar a incidência do PIS/COFINS na operação. Isso não só aconteceu em relação às compras de café de produtores e/ou maquinistas (pessoas físicas), guiadas com nota fiscal de empresas laranjas usadas como intermediárias fictícias, como também com as compras de cooperativas, independentemente da obrigatoriedade de tais vendas ocorrerem com suspensão da exigibilidade das contribuições. Face ao exposto, efetuou-se a glosa dos créditos integrais sobre tais aquisições e apurou-se o crédito presumido previsto no art. 8° da Lei n° 10.925/2004. Ainda , a recorrente traz a alegação de que as autoridades fiscais violaram o princípio da segurança jurídica por terem pronunciado entendimento diverso em processos decorrentes da mesma operação, apesar de as pessoas jurídicas serem distintas. Tal fato apenas corrobora todo o exposto com relação á existência de prova efetiva em face da recorrente, pois não há como pretender vincular esta decisão a processo formalizado em face de pessoa jurídica diversa, especialmente quando este é decorrente fundamentalmente de farto material probatório. Quanto á multa de ofício, cumpre esclarecer que, diferentemente do que afirma a impugnante, não houve agravamento da multa de oficio e sim a sua qualificação tendo em vista a apuração de irregularidades apontadas nos processos acima, que já foram analisadas. Com relação á contestação contra a Informação Fiscal (em resposta á Resolução emitida por esta Turma Julgadora), entendemos que o método utilizado pela autoridade fiscal está correto e a discordância da recorrente não procede, pois vejamos trechos da contestação : Por exemplo, no terceiro parágrafo das fls. 1.781, assim consta da INFORMAÇÃO FISCAL: Fl. 1909DF CARF MF Original Fl. 30 do Acórdão n.º 3301-012.035 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.906604/2012-05 "O contribuinte nos Demonstrativos de Apuração de Contribuições Sociais (DACON) apresentados no período auditado, mais precisamente na ficha 01 — Dados Iniciais, assinalou como método de Determinação dos Créditos sua opção: "Vinculados à Receita Auferida no Mercado Interno e de Exportação com base na Proporção da Receita Bruta Auferida". Nestes termos, com o objetivo de demonstrar o critério de rateio adotado para os créditos a serem descontados, conforme determinado pela Resolução do CARF, a INFORMAÇÃO FISCAL de fls. 1/81/1.784, procurou então revelar os detalhes da apuração constante dos DEMONSTRATIVOS DE CÁLCULO DOS CRÉDITOS A DESCONTAR, relativamente ao período de outubro a dezembro do ano-calendário de 2008. Assim, verifica-se que o trabalho fiscal levou em consideração a lista de empresas que estavam no PARECER FISCAL GAB-903/DRFNIT/ES n°007/2013, sendo que: a) primeiro ele buscou as informações prestadas na DACON do referido período; e b) partindo de tais valores informados na DACON, a fiscalização então desconsiderou todas as aquisições das empresas consideradas como inidôneas, e também às aquisições das cooperativas, além de efetuar um ajuste na tomada de crédito de compra de café de produtores Na sequência, após a subtração da base informada pela Contribuinte e o valor glosado, a fiscalização encontrou uma base de cálculo e aplicou as alíquotas básicas das contribuições (PIS/COFINS). A partir deste momento, foi considerada a proporção das vendas internas e as exportações informado na própria DACON, e efetuado o rateio do crédito de PIS (Out/2008).: (d) Valor de PIS e COFINS 389.370,95 01 - PIS 69.455,36 02- COFINS (f) Rateio do crédito do PIS 319.915,59 MI 50,22% 34.880,48 ME 49,78% 34.574,88 Contudo, em que pese apurado o valor do Mercado Interno (MI) pela própria fiscalização, conforme se depreende do Quadro "M", constante do DEMONSTRATIVO DE CÁLCULO DOS CRÉDITOS A DESCONTAR, ressalte-se que este montante foi peremptoriamente desconsiderado pela mesma quando da apuração dos "créditos a descontar", o que ratifica a imprecisão do critério adotado pela fiscalização nestes autos. Inclusive, neste mesmo Quadro "M", pode ser verificado outro flagrante na apuração fiscal, uma vez que a fiscalização apenas efetua o desconto do montante relativo ao Mercado Externo (ME) no que tange ao mês de dezembro/2008, deixando de computar como desconto os valores relativos ao restante do trimestre (outubro/2008 e novembro/2008). Mas não é só. Também o saldo do PIS/COFINS foi utilizado apenas para o pagamento destas contribuições, em desconformidade com o disposto no artigo 16, da Lei n° 11.116/2005, c/c o artigo 17, da Lei n° 11.033/2004. Em síntese, o que se verifica é que a INFORMAÇÃO FISCAL não cumpriu devidamente o seu papel, na medida em que não foram sequer saneadas as evidentes falhas no critério de rateio adotado pela fiscalização, no tocante ao montante dos créditos a serem descontados, o que acarreta no descumprimento aos termos da Resolução n° 3301-000.888. Nada a acrescentar quanto ao método adotado pela autoridade fiscal, que, atendendo á Resolução, indicou passo a passo o método utilizado. Correta a autoridade fiscal ao buscar as informações prestadas na DACON do referido período, partindo de tais valores informados na DACON, desconsiderar todas as aquisições das empresas consideradas como inidôneas, e também às aquisições das cooperativas, além de efetuar um ajuste na tomada de crédito de compra de café de produtores e, ainda, na sequência, após Fl. 1910DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 3301-012.035 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.906604/2012-05 a subtração da base informada pela Contribuinte e o valor glosado, encontrar a base de cálculo e aplicar as alíquotas básicas das contribuições (PIS/COFINS), diante do todo exposto neste voto. Por fim, há que se considerar que, demonstrada nos autos a incapacidade da quase totalidade dos fornecedores de café de operacionalizar as vendas consignadas nas notas fiscais que lastreiam o crédito solicitado, reputam-se não confirmadas tais operações e, via de conseqüência, impõe-se o indeferimento do crédito sobre elas apropriado, em virtude da ausência dos pressupostos de liquidez e certeza, imprescindíveis para sua legitimação, e, nos casos de pedido de ressarcimento de crédito oriundos de PIS/Pasep ou Cofins não cumulativas ou a sua utilização deste em compensação, cabe à empresa comprovar, de forma inequívoca, que realmente faz jus ao crédito que requer ou utiliza, sob pena de indeferimento total do pedido e não homologação ou homologação parcial da compensação declarada. Por todo o exposto, entendo existir nos autos provas efetivas da inexistência dos créditos apresentados e, portanto, corretos o indeferimento dos pedidos de ressarcimento e não homologação ou homologação parcial das compensações declaradas, sendo, também, válidos os lançamentos constituindo os créditos tributários não recolhidos e a aplicação das penalidades cabíveis. Conclusão Por tudo quanto exposto neste voto, nego provimento ao recurso voluntário. É o meu voto. (documento assinado digitalmente) Ari Vendramini Fl. 1911DF CARF MF Original

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Numero do processo: 15586.720029/2018-82
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Oct 24 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Mon Nov 28 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Período de apuração: 01/10/2014 a 31/12/2016 DOLO. CONSCIÊNCIA DA AÇÃO TÍPICA. QUALIFICADORA. SOLIDARIEDADE. POSSIBILIDADE. Em havendo nos autos prova da consciência da ação típica, de rigor a qualificação da multa e o vínculo de solidariedade.
Numero da decisão: 3401-011.046
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Arnaldo Diefenthaeler Dornelles - Presidente (documento assinado digitalmente) Oswaldo Gonçalves de Castro Neto – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Gustavo Garcia Dias dos Santos, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Winderley Morais Pereira, Fernanda Vieira Kotzias, Marcos Antonio Borges (suplente convocado(a)), Carolina Machado Freire Martins, Leonardo Ogassawara de Araujo Branco, Arnaldo Diefenthaeler Dornelles (Presidente).
Nome do relator: OSWALDO GONCALVES DE CASTRO NETO
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CONSCIÊNCIA DA AÇÃO TÍPICA. QUALIFICADORA. SOLIDARIEDADE. POSSIBILIDADE. Em havendo nos autos prova da consciência da ação típica, de rigor a qualificação da multa e o vínculo de solidariedade. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Arnaldo Diefenthaeler Dornelles - Presidente (documento assinado digitalmente) Oswaldo Gonçalves de Castro Neto – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Gustavo Garcia Dias dos Santos, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Winderley Morais Pereira, Fernanda Vieira Kotzias, Marcos Antonio Borges (suplente convocado(a)), Carolina Machado Freire Martins, Leonardo Ogassawara de Araujo Branco, Arnaldo Diefenthaeler Dornelles (Presidente). Relatório 1.1. Trata-se de auto de infração por insuficiência de recolhimento da COFINS apurada entre novembro de 2014 e dezembro de 2016. 1.2. Para tanto, narra o auto de infração que a Recorrente buscou compensar os débitos de COFINS do período acima com títulos da dívida pública transacionados por Alpha One Administração e Gestão de Ativos Ltda (que, segundo o Tesouro Nacional, não possui AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 58 6. 72 00 29 /2 01 8- 82 Fl. 349DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3401-011.046 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15586.720029/2018-82 qualquer crédito contra a União). Intimada pela fiscalização a corrigir o incorreto procedimento, a Recorrente quedou-se inerte, mantendo a Compensação em conta gráfica. 1.2.1. Tendo em vista que a Recorrente não apresentou o saldo “compensado” em DCTF e buscou operar a compensação por meio de pedido ao Tesouro Nacional e não por meio de DCOMP a fiscalização qualificou a multa aplicada. Ademais, prossegue a fiscalização, o procedimento adotado pela Recorrente com anuência de seus sócios constitui crime contra a ordem tributária, fato que leva à responsabilização destes últimos nos termos do artigo 135 inciso III do CTN. 1.3.1. Em impugnação os Recorrentes narram que: 1.3.1.1. Após certificar-se do embasamento legal, contratou a empresa APPEX subscrevendo, instrumento particular de cessão de créditos e procurações para que referida empresa tomasse todas as cautelas para a compensação de créditos tributários; 1.3.1.2. Mensalmente, a empresa APPEX exigia que a Recorrente a encaminhasse guias de recolhimento dos tributos que ela (Recorrente) deseja compensar e, posteriormente, a APPEX devolvia à Recorrente comprovantes de protocolo de pagamentos junto ao STN; 1.3.1.3. Não teve ciência da notificação enviada pela Receita Federal acerca da inidoneidade dos créditos, posto que, esta (notificação) foi recebida por representantes da APPEX; 1.3.1.4. Em 18 de dezembro de 2017 e em 22 de fevereiro de 2018 o sócio da Recorrente (Recorrente Francisco) recebeu intimação da Receita Federal e solicitou à empresa ALPHA ONE (sucessora da APPEX) a produção de resposta à intimação. 1.3.2. Com base no acima descrito, os Recorrentes argumentam: 1.3.2.1. São vítimas de uma fraude e não coautores; 1.3.2.2. Não tinha motivos para desconfiar da lisura da operação; 1.3.2.3. Não foi demonstrado o intuito dos Recorrentes de diferir o pagamento dos tributos mediante fraude; 1.3.2.4. “A inaplicabilidade da multa qualificada se verifica, também, quando relevado que o contribuinte não deixou de declarar suas obrigações na contabilidade (SPED ECD e demais arquivos), fato este atestado pela fiscalização”; 1.3.2.5. O não pagamento dos tributos é insuficiente para qualificar a multa; 1.3.2.6. “A única responsabilidade imputável é aquela prevista no artigo 137, III, “b” do CTN, de modo a responsabilizar as empresas promoventes da fraude (Appex e Alpha One) já que referidas empresas, na condição de mandatárias, Fl. 350DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3401-011.046 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15586.720029/2018-82 praticaram atos dolosos contra a empresa impugnante” que é incompatível com a responsabilidade descrita no artigo 135 do CTN; 1.4. A DRJ Ribeirão Preto manteve integralmente a autuação, porquanto: 1.4.1. “As infrações praticadas pela impugnante restaram devidamente relatadas e comprovadas pela autoridade fiscal, não havendo justificativa que demonstre a necessidade da produção de novas provas”; 1.4.2. “O sujeito passivo é pessoa jurídica de direito privado e que não firmou nenhum convênio com a STN, não sendo possível, pois, que tenha utilizado o Siafi para o pagamento de receitas federais, bem como não trouxe aos autos nenhum comprovante de pagamento dos tributos exigidos por meio do SPB”; 1.4.3. “A autoridade lançadora registrou no Termo de Verificação Fiscal que a Secretaria do Tesouro Nacional (STN), por meio do Ofício n.° 150/2016, já havia informado à Alpha One e à APPEX acerca da impossibilidade de acolhimento do pedido de resgate de títulos e liberação de recursos para a quitação de débitos tributários de terceiros, por falta de amparo legal” 1.4.4. “A empresa mesmo sabendo - ou devendo saber como sujeito passivo dos tributos devidos - da ilicitude do procedimento de "cessão de créditos" em 2015 (data da comunicação da RFB), não tomou nenhuma providência para corrigir tal situação, e ao se omitir assumiu o risco do resultado, ficando caracterizado, portanto o dolo, e conseqüentemente, a qualificação da multa aplicada”; 1.4.5. “É fato inconteste que a empresa não declarou em DCTF o real valor devido de todos os tributos apurados, sendo essa - DCTF - o instrumento de confissão dos débitos fiscais, o que denota a intenção do contribuinte em ocultar o conhecimento, por parte do Fisco, dos valores devidos e respectiva cobrança”; 1.4.6. “Os atos para execução do artifício adotado foram de conhecimento (ou deveriam ser) dos sócios administradores, atos estes que operacionalizaram a sonegação dos tributos e, conseqüentemente, a infração à lei”; 1.4.6.1. “Ademais, ao assinar tais contratos e ao praticar tais atos, os sócios administradores assumiram o risco de não verem plenamente satisfeitas as obrigações da empresa para com o Fisco Federal”. 1.5. Ainda inconformada, a Recorrente busca guarida nesta Casa em peça em que reitera com pequenas alterações (p.ex, a localização do endereço de IP que tomou ciência das informações da Receita Federal) o quanto descrito em Impugnação. Voto Conselheiro Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, Relator. Fl. 351DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3401-011.046 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15586.720029/2018-82 2. Os Recorrentes não tecem qualquer comentário acerca do débito tributário e da incidência da multa de ofício (e, por isto, declaro PRECLUSA a matéria), debatem sobre a QUALIFICADORA DA MULTA e sobre a RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. Alegam, então, falta de consciência da fraude; sabiam que a empresa APPEX adotaria procedimentos via SIAFI para quitação de débitos tributários, porém, não tinham ciência de que, efetivamente, os tributos não seriam pagos. 2.1. A fiscalização, a seu turno, aponta elementos que indicam ciência dos Recorrentes acerca da insubsistência dos pagamentos, a saber: 1) notificação prévia da STN para a APPEX (operadora do esquema) informando acerca da impossibilidade do pagamento, 2) notificação prévia da Recorrente via E-CAC informando acerca da ilicitude da operação de pagamento, 3) não declaração em DCTF dos tributos indevidamente compensados, 4) a inexistência de convênio da APPEX com o STN e 5) a não apresentação de “nenhum comprovante de pagamento dos tributos exigidos por meio do SPB”. 2.2. Em resposta sobre os dados da realidade acima, os Recorrentes afirmam que 1) analisaram a lisura da operação nos termos apresentados pela APPEX, 2) a notificação da RFB foi recebida por representante da APPEX devidamente habilitado no E-CAC, 3) não lançou os tributos devidos em DCTF a pedido da APPEX, porém, descreveu-os nos demais lançamentos contábeis e fiscais. 2.3. Como se nota, a discussão em curso giza sobre o dolo. A bem da verdade, existem diversas teorias sobre o dolo (tantas quantas doutrinas de Direito Penal) que abarcam espectro amplíssimo: desde teorias normativas (finalistas ou funcionais-finais) que beiram um dolo mecânico (atrelado exclusivamente com a capacidade humana de agir e prever o resultado das condutas) até teorias psicológicas (mais preocupadas com a capacidade de pensar do ser humano), sendo que a adoção de qualquer dos extremos resultaria em soluções absolutamente díspares para o caso concreto: enquanto em uma solução Welzeliana bastaria para a presença do dolo a capacidade de direcionar a ação para o resultado final (o que exclui em boa medida considerações sobre o resultado típico), em uma solução clássica a consciência interna do resultado típico seria o centro das atenções. 2.3.1. Por este motivo – e também vez que é, em média, a solução mais aceita pela doutrina, como constata ROXIN – adota-se uma solução intermediária dentro do marco prefigurado pelo sistema neoclássico e finalista, sintetizada aqui (sem prejuízo de tantas outras), nas lições de ZAFFARONI. Para o ilustre professor portenho, o dolo é composto por vontade e efetiva consciência da ação típica. A questão relevante para a existência do dolo (na esteira da consciência da ação típica) é saber “qué conocimientos son necesarios para que el sujeto se proponga el fin de realizar una acción dirigida a la respectiva lesión típica. Cuando el agente no sepa – por desconocimiento de alguno de esos elementos necesarios – que és lo que hace, o quiera hacer algo diferente, no habrá dolo”. 2.4. Portanto, para solucionar o caso em voga necessário debater antes qual a ação típica e, para isto, qual o tipo em debate. Os tipos são os descritos nos artigos 72 e 73 da Lei 4.502/64 e artigo 2° da Lei 8.137/90, respectivamente: Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Fl. 352DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3401-011.046 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15586.720029/2018-82 Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72. Art. 2° Constitui crime da mesma natureza: I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal; 2.4.1. Sem prejuízo da diferença de matrículas, as normas acima expressam hipóteses muito próximas: “prestar declaração que saiba inexata para reduzir o montante do imposto devido, a evitar ou diferir o seu pagamento”. A ação que se enquadra na norma é apresentar declaração de compensação de tributos por meio de pedido à STN sabedores da impossibilidade da compensação. 2.5. Boa parte da ação típica é confessadamente de conhecimento dos Recorrentes, afinal assinaram contrato que descreve com minúcias o pedido ao STN, quais créditos seriam utilizados, como o pedido seria feito, como as declarações contábeis e fiscais deveriam ser adequadas e etc. 2.5.1. O conhecimento acerca da impossibilidade da compensação também exsurge da leitura dos autos. A proposta subscrita pela Recorrente destaca que o pedido de compensação seria (e foi) feito com fundamento na Portaria SRF 913/02. O artigo 2° da Portaria SRF 913/02 é claro ao limitar a utilização do SIAFI aos Órgãos e Entidades da Administração Pública e a pessoas jurídicas de direito privado conveniadas e não há documento (nem falso) nos autos a demonstrar que APPEX e ALPHA ONE são conveniadas ao SIAFI. 2.5.2. Mais do que o antedito. A proposta deixa claro que o pagamento seria feito por meio de títulos da dívida pública emitidos no exterior nos termos da Lei 10.179/2001. Porém, como bem lembra ofício da STN, “a lei 10.179/2001, no seu art. 6 , prevê que [apenas] os títulos referidos no art. 2° da mesma lei (LTN, LFT e NTN) poderão ser utilizados para pagamento de tributos federais” – e não títulos da dívida pública emitida no exterior, portanto. 2.5.3. Em assim sendo, tinham os Recorrentes ciência da impossibilidade da compensação – ciência que ganha contornos ainda mais marcantes ao observarmos que uma e justamente os tributos compensados via SIAFI não eram declarados em DCTF. 2.6. Não se está aqui a confundir consciência da ilicitude da ação com consciência da ação típica; até mesmo porque, o erro de proibição (consciência da ilicitude) em nada macula o dolo, afinal Ignorantia juris non excusat. O que se está a fazer é perscrutar sobre a ciência da impossibilidade de compensação – ciência esta demonstrada, inclusive, por cláusula em contrato subscrito pela Recorrente e (ao menos) um de seus sócios: Fl. 353DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3401-011.046 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15586.720029/2018-82 3. Pelo exposto, admito, porquanto tempestivo, e conheço do Recurso Voluntário e a ele nego provimento. (documento assinado digitalmente) Oswaldo Gonçalves de Castro Neto Fl. 354DF CARF MF Original

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9675218 #
Numero do processo: 10715.004218/2010-11
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Nov 24 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Mon Jan 09 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 11/07/2007 a 08/08/2007 INOVAÇÃO DOS ARGUMENTOS DE DEFESA. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. As regras do processo administrativo fiscal não permitem que matérias que não tenham sido expressamente contestadas em sede de impugnação, à exceção das questões de ordem pública, sejam apreciadas em fase recursal, dada a ocorrência de preclusão consumativa. ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 11/07/2007 a 08/08/2007 PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO SOBRE OS DADOS DE EMBARQUE FORA DO PRAZO. TIPIFICAÇÃO. A partir da vigência da Medida Provisória nº 135, de 2003, posteriormente convertida na Lei nº 10.833, de 2003, a prestação de informação sobre os dados de embarque fora do prazo encontra-se tipificada na alínea “e” do inciso IV do art. 107 do Decreto-lei nº 37, de 1966.
Numero da decisão: 3401-011.360
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer em parte o Recurso Voluntário para, na parte conhecida, negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Arnaldo Diefenthaeler Dornelles – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Gustavo Garcia Dias dos Santos, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Winderley Morais Pereira, Fernanda Vieira Kotzias, Marcos Antonio Borges (suplente convocado), Carolina Machado Freire Martins, Leonardo Ogassawara de Araujo Branco e Arnaldo Diefenthaeler Dornelles (Presidente).
Nome do relator: MATHEUS VOIGT DA SILVA
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 11/07/2007 a 08/08/2007 INOVAÇÃO DOS ARGUMENTOS DE DEFESA. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. As regras do processo administrativo fiscal não permitem que matérias que não tenham sido expressamente contestadas em sede de impugnação, à exceção das questões de ordem pública, sejam apreciadas em fase recursal, dada a ocorrência de preclusão consumativa. ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 11/07/2007 a 08/08/2007 PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO SOBRE OS DADOS DE EMBARQUE FORA DO PRAZO. TIPIFICAÇÃO. A partir da vigência da Medida Provisória nº 135, de 2003, posteriormente convertida na Lei nº 10.833, de 2003, a prestação de informação sobre os dados de embarque fora do prazo encontra-se tipificada na alínea “e” do inciso IV do art. 107 do Decreto-lei nº 37, de 1966. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer em parte o Recurso Voluntário para, na parte conhecida, negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Arnaldo Diefenthaeler Dornelles – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Gustavo Garcia Dias dos Santos, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Winderley Morais Pereira, Fernanda Vieira Kotzias, Marcos Antonio Borges (suplente convocado), Carolina Machado Freire Martins, Leonardo Ogassawara de Araujo Branco e Arnaldo Diefenthaeler Dornelles (Presidente). Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 71 5. 00 42 18 /2 01 0- 11 Fl. 338DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3401-011.360 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.004218/2010-11 Trata-se de Recurso Voluntário (e-fls. 66 a 84) interposto em 21/02/2014 contra decisão proferida no Acórdão 07-26.317 - 2ª Turma da DRJ/FNS, de 14 de outubro de 2011 (e- fls. 44 a 50), que, por unanimidade de votos, julgou procedente em parte a impugnação e manteve em parte o crédito tributário exigido. Os fatos iniciais constam do relatório do referido Acórdão, que reproduzo a seguir: Versa o presente processo sobre aplicação de multa por descumprimento de obrigação acessória, no valor de R$ 105.000,00 (cento e cinco mil reais), em face de o interessado em epígrafe ter deixado de informar no Siscomex, no prazo estabelecido pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, os dados de embarques de mercadorias que ocorreram entre 03/07/2007 e 31/07/2007, em diversos vôos realizados no aeroporto internacional do Rio de Janeiro (RJ), conforme listagem de fl. 09 e 10, havendo as respectivas informações sido registradas após o prazo de dois dias estabelecido no art. 37 da IN SRF n.º 28, de 1994, com redação dada pela IN SRF n.º 510, de 2005. Em conseqüência, foi lavrado o Auto de Infração de fls. 01 a 06, com fulcro no disposto pela alínea "e" do inciso IV do art. 107 do Decreto-Lei n.º 37, de 1966, com redação dada pelo art. 77 da Lei n.º 10.833, de 2003. Regularmente cientificado da exação em 10/08/2010 (fl. 15 verso), o sujeito passivo irresignado apresentou, em 02/09/2010, a impugnação de fls. 16 a 24, onde, em síntese: Alega que não houve, no feito, a subsunção do evento ocorrido (registro intempestivo dos dados de embarque) com a hipótese normativa prevista no art. 107, IV, "e", da Lei n.º 10.833, de 2003 (sic), e que se refere a deixar de prestar informação sobre veiculo ou carga nele transportada, eis que, ainda que de forma tardia, os dados dos embarques em causa foram registrados; Ademais disso, argumenta que a penalidade aplicável à infração imputada pelo Fisco não é a que consta do auto de infração, mas sim, a que comina o embaraço à fiscalização, conforme a previsão contida no art. 44 da IN SRF n.º 28, de 1994; Em outro plano, alega que a exigência de que os dados de embarque sejam registrados no exato momento da saída da aeronave para o exterior mostra-se exacerbada e aplicação da penalidade em comento malfere os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, não sendo plausível considerar cada um dos vôos realizados como base para a aplicação da multa ora combatida, sendo que não foi causado qualquer prejuízo ao Erário; Na mesma linha, aduz que a penalidade em relevo deveria ser relevada, nos termos do art. 736, § 1°, do Regulamento Aduaneiro, ou, excepcionalmente, ser aplicada uma única vez e não sobre todos os vôos em foi constatado o registro tardio de informações relacionadas ao embarque de mercadorias com destino ao exterior; Finalmente, em face do que foi exposto, requer o cancelamento do auto de infração hostilizado. O julgamento em primeira instância, formalizado no Acórdão 07-26.317 - 2ª Turma da DRJ/FNS, resultou em uma decisão de parcial procedência da impugnação e de manutenção em parte do crédito tributário exigido, ancorando-se nos seguintes fundamentos: (a) que não basta que o transportador registre os dados de embarque no sistema informatizado competente, há também de ser respeitado o prazo estabelecido pela Receita Federal para que tais dados sejam registrados; (b) que o prazo que era de dois dias passou a ser de sete dias com a nova redação do art. 37 da IN SRF nº 28, de 1994, dada pela IN RFB nº 1.096, de 2010, e que se Fl. 339DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3401-011.360 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.004218/2010-11 aplica a retroatividade benigna; (c) que não podem prosperar as penalidades aplicadas aos voos que registraram os dados de embarque no prazo de sete dias; (d) que é cabível a exigência relativa aos voos cujos dados de embarque só foram registrados após sete dias; (e) que a partir da publicação da Medida Provisória nº 135, de 2003, posteriormente convertida na Lei nº 10.833, de 2003, a falta de registro dos dados de embarque no prazo estabelecido encontra tipificação penal específica na alínea e” do inciso IV do art. 107 do Decreto-lei nº 37, de 1966; (f) que a multa é aplicada uma única vez para cada voo cujos dados de embarque foram informados intempestivamente; (g) que a responsabilidade pela infração é objetiva e a multa é aplicada em razão do simples descumprimento da obrigação acessória, não se cogitando de ter havido ou não má-fé, prejuízo ao Erário ou embaraço à fiscalização; (h) que há presunção de constitucionalidade das normas legais que foram legitimamente inseridas no ordenamento jurídico; (i) que cabe à autoridade administrativa tão somente verificar se os fatos subsumem-se na norma de regência e aplicar a penalidade em face da existência de expressa determinação legal; e (j) que não cabe ao colegiado se manifestar sobre o pedido de relevação da pena. Cientificada da decisão da DRJ em 11/02/2014 (Termo de Abertura de Documento na e-fl. 64), a empresa interpôs Recurso Voluntário em 21/02/2014 (e-fls. 66 a 84), argumentando, em síntese, que: (a) o Auto de Infração é nulo por conter incorreta tipificação dos fatos; (b) deve ser aplicado o instituto da denúncia espontânea, cuja legislação sofreu modificação para abranger também as penalidades de natureza administrativa; e (c) houve violação ao princípio da razoabilidade em razão da inexistência de embaraço à fiscalização, bem como violação à finalidade do ato administrativo. O Recurso Voluntário veio para apreciação deste Conselho e, por meio do Acórdão nº 3801-005.328 – 1ª Turma Especial (e-fls. 163 a 174), na sessão do dia 19 de março de 2015, por maioria de votos, reconheceu-se a aplicação do instituto da denúncia espontânea e deu-se provimento ao Recurso. A Procuradoria da Fazenda Nacional se insurgiu contra esse Acórdão nº 3801- 005.328 e interpôs Recurso Especial (e-fls. 176 a 182) para encaminhamento à Câmara Superior de Recursos Fiscais, apontando divergência de interpretação em relação ao Acórdão nº 3802- 000.934, apresentado como paradigma, onde foi firmado o entendimento de que é incabível o benefício da denúncia espontânea no caso de prestação de informação em atraso, uma vez que a própria informação a destempo é o elemento caracterizador da infração. A Câmara Superior de Recursos Fiscais julgou o processo na sistemática dos recursos repetitivos (Acórdão paradigma 9303-003.553) e, por meio do Acórdão nº 9303- 003.761 (e-fls 238 a 246), na sessão do dia 26 de abril de 2016, pelo voto de qualidade, deu parcial provimento ao Recurso Especial e considerou inaplicável ao caso a denúncia espontânea, determinando o retorno do processo à instância a quo para que fossem apreciadas as demais questões trazidas no Recurso Voluntário, que não haviam sido objeto de deliberação. Na sequência, a empresa impetrou Mandado de Segurança com pedido de medida liminar (e-fls. 266 a 303) sustentando a ilegalidade do voto de qualidade proferido em seu desfavor no Acórdão nº 9303-003.761. Em 21/11/2016 este Conselho recebeu o mandado de intimação da 2ª Vara Cível da Seção Judiciária do Distrito Federal (e-fls. 257 a 260), dirigido ao Conselheiro Presidente da Fl. 340DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3401-011.360 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.004218/2010-11 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, que informava da decisão judicial que havia deferido a liminar em Mandado de Segurança (e-fls. 261 a 263) nos seguintes termos: Pelo exposto, presentes os pressupostos específicos do art. III da Lei 12.016/09 DEFIRO A LIMINAR como postulada na inicial para que a autoridade impetrada “se abstenha de praticar qualquer ato que tenha por objetivo declarar a renúncia da impetrante às instâncias administrativas em decorrência do presente Mandado de Segurança” e ainda para suspender o resultado do julgamento aqui discutido até que seja proferida sentença de mérito na presente causa. A sentença sobreveio em 20 de agosto de 2019 (e-fls. 305 a 309) denegando a segurança e revogando o provimento liminar anteriormente deferido. Em 6 de novembro de 2020, nova sentença foi prolatada (e-fls. 310 e 311), conhecendo dos embargos de declaração apresentados pela empresa e, no mérito, negando-lhes provimento. Vieram então os autos para julgamento deste Colegiado, que deverá observar o decidido no Acórdão nº 9303-003.761. É o relatório. Voto Conselheiro Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, Relator. O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos formais de admissibilidade, razão pela qual dele se toma conhecimento, exceto na parte onde se identifica a inovação dos argumentos de defesa que não caracterizam matérias de ordem pública, alcançada pela preclusão consumativa. Antes de adentrarmos na análise dos argumentos recursais, convém lembrar que este processo vem de um retorno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, onde restou decidido que o instituto da denúncia espontânea não se aplica ao presente caso, razão pela qual sequer abordaremos essa questão. No tocante aos demais argumentos recursais, eles devem ser todos enfrentados por este Colegiado, conforme indicado no voto do Acórdão do Recurso Especial da Câmara Superior de Recursos Fiscais: Como a denúncia espontânea é questão prejudicial de mérito, impede o julgamento das demais questões afetas à exigência da penalidade em foco. Portanto, ainda que o voto condutor do recorrido tenha se pronunciado sobre outras questões de mérito, tal pronunciamento não representa julgamento pelo colegiado a quo, constituindo, apenas, manifestação pessoal do relator. Por isso, afastada a denúncia espontânea, deve o processo retornar à instância a quo para que sejam enfrentadas as questões de mérito trazidas pelo Sujeito Passivo no recurso voluntário. Da incorreta tipificação dos fatos – nulidade do Auto de Infração Fl. 341DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3401-011.360 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.004218/2010-11 Argui a recorrente, em sede de preliminar, que, nos termos do art. 44 da IN SRF nº 28, de 1994, o registro dos dados de embarque fora do prazo caracterizam embaraço à fiscalização aduaneira, punível com a multa prevista na alínea “c” do inciso IV do art. 107 do Decreto-lei nº 37, de 1966: Art. 107. Aplicam-se ainda as seguintes multas: ... IV - de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): ... c) a quem, por qualquer meio ou forma, omissiva ou comissiva, embaraçar, dificultar ou impedir ação de fiscalização aduaneira, inclusive no caso de não-apresentação de resposta, no prazo estipulado, a intimação em procedimento fiscal; Reclama que, “a despeito do que dispõe o art. 44, a autoridade fiscal deu ao auto de infração lavrado em face da Recorrente enquadramento que trata de infração relacionada à falta de informação sobre carga transportada em veículo, prevista na alínea "e" daquele inciso, tipificando, assim, ERRONEAMENTE a conduta”. Aponta que o Decreto nº 70.235, de 1972, “em seu art. 10, inciso IV, traz como requisito essencial do Auto de Infração a indicação do dispositivo legal infringido e a penalidade aplicável”, e que “a falta de qualquer um deles torna nulo o ato administrativo de lançamento”. Por isso pede que a penalidade seja afastada: Assim, uma vez verificado que o auto de infração ora em debate tipificou erroneamente a conduta da Recorrente, uma vez que a penalidade aplicada não corresponde à infração supostamente praticada, evidente é a ofensa ao mandamento legal do artigo 10, inciso IV, do Decreto nº 70.235/72, que contamina, irremediavelmente, o lançamento, razão pela qual não deve (sic!) ser afastada a penalidade aplicada pela Ré”. Não assiste razão à recorrente. Primeiro porque a indicação de enquadramento legal incorreto não tem como consequência lógica e imediata a nulidade do Auto de Infração. Formalmente, eventual Auto de Infração que traga um enquadramento legal incorreto não deixa de cumprir os requisitos previstos no art. 10 do Decreto nº 70.235, de 1972. Sendo o caso, cabe à interessada impugnar a matéria e ao julgador afastar a penalidade aplicada. A nulidade só restaria caracterizada se houvesse o enquadramento em uma das hipóteses do art. 59 do Decreto nº 70.235, de 1972, o que não é o caso. Segundo porque não há qualquer equívoco da fiscalização em relação ao enquadramento legal indicado no Auto de Infração. Apesar de, ainda hoje, o art. 44 da IN SRF nº 28, de 1994, trazer em seu texto que o descumprimento, pelo transportador, da obrigação de registrar no Siscomex os dados pertinentes ao embarque da mercadoria no prazo de sete dias constitui embaraço à atividade de fiscalização aduaneira, desde a publicação da Medida Provisória nº 135, de 2003, convertida na Lei nº 10.833, de 2003, que alterou o art. 107 do Decreto-lei nº 37, de 1966, existe tipificação infracional específica para a conduta aqui discutida, qual seja, aquela disposta na alínea “e” do inciso IV do art. 107 do Decreto-lei nº 37, de 1966: Fl. 342DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3401-011.360 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.004218/2010-11 Art. 107. Aplicam-se ainda as seguintes multas: ... IV - de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): ... e) por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta-a-porta, ou ao agente de carga; e Dessarte, por haver multa específica prevista em Lei, não há mais que se falar na aplicação da multa por embaraço à ação de fiscalização aduaneira para as hipóteses de prestação de informação sobre os dados de embarque fora do prazo estabelecido pela RFB. É dessa forma que tem se posicionado este Conselho, a exemplo dos Acórdãos 9303-003.559 e 9303-006.500, ambos da 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 28/05/2004 PRESTAÇÃO EXTEMPORÂNEA DOS DADOS DE EMBARQUE. A partir da vigência da Medida Provisória 135/03, a prestação extemporânea da informação dos dados de embarque por parte do transportador ou de seu agente é infração tipificada no artigo 107, inciso IV, alínea “e” do Decreto-lei 37/66, com redação do artigo 61 da citada MP, posteriormente convertida na Lei 10.833/03. (Acórdão 9303-003.559 - 3ª Turma, Processo 10283.002493/2009-93, Data 26/04/2016) ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do Fato Gerador: 19/06/2008 INFORMAÇÃO INTEMPESTIVA DE EMBARQUE DE MERCADORIA EXPORTADA. INAPLICABILIDADE DA MULTA DE EMBARAÇO À FISCALIZAÇÃO O descumprimento do prazo para informações em Sistema Informatizado, administrado pela Alfândega da Receita Federal do Brasil, não configura a aplicação da penalidade de embaraço a fiscalização, prevista no art. 107, inciso IV, alínea “c”, do Decreto-Lei 37/66. (Acórdão 9303-006.500 - 3ª Turma, Processo 10907.001489/2008-42, Data 14/03/2018) Diante disso, rejeito a preliminar de nulidade do Auto de Infração, arguida pela recorrente em razão de suposta tipificação incorreta dos fatos. Da violação ao princípio da razoabilidade Apesar de o título do tópico apresentado pela recorrente indicar matéria combatida na impugnação ao Auto de Infração (violação ao princípio da razoabilidade), o conteúdo revela verdadeira inovação recursal ao tratar, basicamente, do princípio da finalidade. Observe-se que a recorrente defende que o voo de que trata o Auto de Infração é um voo de exportação, desonerado pela legislação tributária. Afirma que “as obrigações acessórias relativas ao despacho de exportação existem para fins de controle de conferência e Fl. 343DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3401-011.360 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.004218/2010-11 estatístico”, e que por isso a aplicação da multa somente poderia se dar se a conduta ocasionasse prejuízo ao interesse público ou ao fisco. Diz que a multa não tem uma razão de existir, uma vez que não visa interesse da fiscalização ou da arrecadação de tributos. Acrescenta que a conduta da recorrente é irrelevante para o direito tributário e que não existe um interesse a ser protegido. O que não compreendeu a recorrente é que o bem tutelado por essa multa é o controle aduaneiro, que, de fato, não possui nenhuma relação com o direito tributário. Também esqueceu a recorrente que, nos termos do § 2º do art. 94 do Decreto-lei nº 37 de 1966, a responsabilidade pela infração é objetiva, e independe, inclusive, da extensão dos efeitos do ato. Art.94 - Constitui infração toda ação ou omissão, voluntária ou involuntária, que importe inobservância, por parte da pessoa natural ou jurídica, de norma estabelecida neste Decreto-Lei, no seu regulamento ou em ato administrativo de caráter normativo destinado a completá-los. ... § 2º - Salvo disposição expressa em contrário, a responsabilidade por infração independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. Mas esses seriam argumentos para o enfrentamento do mérito. No caso, tendo em vista a inovação recursal dos argumentos trazidos pela recorrente, é vedado a este Colegiado conhecer da matéria. Sobre o assunto, colo excerto do voto do Conselheiro Márcio Robson Costa no Acórdão 3003-000.004 – Turma Extraordinária / 3ª Turma, prolatado em sessão do dia 11 de dezembro de 2018: II – IMPOSSIBILIDADE DE ENFRENTAMENTO DA MATÉRIA INOVAÇÃO RECURSAL. O recurso que ora se discute traz ainda no seu bojo argumentos acerca da nulidade do auto de infração em razão da atipicidade da conduta; a natureza jurídica da obrigação e a desproporcionalidade da pena aplicada, deixo de conhecer em parte, em razão da flagrante inovação recursal. Oportuno ressaltar o inconveniente de se apreciar tais questões, tendo em vista que não foram objetos de impugnação na instância anterior. Nesse sentido, os argumentos recursais apresentados em sede de recurso voluntário, reproduzidos neste relatório, evidenciam inovação da tese de defesa, já que apresentados somente nesta fase recursal, é o que revela a simples leitura das mencionadas peças defensivas, uma vez que não foi dado oportunidade de a instância de julgamento a quo apreciá-la, representando verdadeiro óbice, na medida em que importou em evidente impedimento de a Fazenda Nacional manifestar-se na ocasião apropriada, maculando, por conseguinte, o princípio do contraditório. É defeso ao recorrente modificar o pedido ou invocar outra causa petendi (causa de pedir) nesta fase do contencioso administrativo, sob pena de violar o princípio da Fl. 344DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3401-011.360 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.004218/2010-11 congruência e ofender aos preceitos ínsitos nos artigos 16 e 17 do Decreto nº 70.235, de 1972, bem assim também, nos artigos 141, 223, 329 e 492 do Código de Processo Civil, mormente quando falece razão para somente nesta ocasião aduzir tais novos argumentos e/ou questionamentos, na medida em que não há justa causa para respectiva inovação argumentativa, afrontando, desse modo, o princípio da dialeticidade recursal. Nesse sentido há inúmeros acórdãos proferidos por este órgão julgador, senão vejamos: Processo n.º 10073.900754/200827 Acórdão 3001000.223 RELATOR: Orlando Rtigliani Berri. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/04/2002 a 30/06/2002 INOVAÇÃO DOS ARGUMENTOS DE DEFESA. SEDE RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. Não se conhece de matéria em sede recursal fundamentada em argumentos díspares daqueles apresentados na fase de defesa administrativa anterior, pois viola o princípio da dialeticidade e suprime instância, exceção cabível apenas quanto àquelas de ordem pública, o que não é o caso nos autos sob exame. Compactua do mesmo entendimento o julgador do acórdão n.º 1002000.159, proferido em 08/05/2018, conforme abaixo transcrito: Processo n.º 13679.000561/200924 - EMENTA Assunto: Obrigações Acessórias. Ano-calendário: 2009 MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO. ENTREGA EXTEMPORÂNEA DE DCTF. INCIDÊNCIA É devida a multa por atraso na entrega de DCTF entregue após o prazo fixado na legislação. INOVAÇÃO DA TESE DE DEFESA EM SEDE RECURSAL. PRECLUSÃO. NÃO CONHECIMENTO. Não se conhece de matérias argüidas em sede recursal, mas não aventadas em sede de impugnação, sob pena de supressão de instância e violação do princípio do contraditório, exceto se forem matérias de ordem pública. Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso voluntário, deixando de conhecer a temática de denúncia espontânea por preclusão consumativa e, no mérito, por unanimidade, em lhe negar provimento. (assinado digitalmente) Aílton Neves da Silva Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Aílton Neves da Silva (Presidente), Breno do Carmo Moreira Vieira, Leonam Rocha de Medeiros e Ângelo Abrantes Nunes. Nesse sentido, deixo de conhecer dessa parte do recurso, devido a preclusão, conforme motivos e fundamentos acima expressos. Diante da inovação dos argumentos de defesa, por ter se operado a preclusão consumativa, deixo de conhecer o recurso nessa parte. Conclusão Diante do exposto, voto por conhecer em parte o Recurso Voluntário para, na parte conhecida, negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Fl. 345DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3401-011.360 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.004218/2010-11 Arnaldo Diefenthaeler Dornelles Fl. 346DF CARF MF Original

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Numero do processo: 16004.000899/2009-15
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 04 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Thu Dec 01 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/12/2003 a 31/10/2006 NULIDADE DO LANÇAMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA INOCORRÊNCIA. Tendo a autoridade administrativa que constituiu o crédito tributário apontado a ocorrência do fato gerador, determinado a matéria tributável, calculado o montante do tributo devido, identificado o sujeito passivo e aplicado a penalidade cabível, inexiste descumprimento do art. 142 do CTN, concluindo-se pela inocorrência da nulidade do lançamento. PRAZO DECADENCIAL. INÍCIO DA CONTAGEM. DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO. As contribuições lançadas sujeitam-se ao prazo decadencial de 05 (cinco) anos previsto no Código Tributário Nacional, contados a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, tendo em vista a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. DESCONSIDERAÇÃO DOS ATOS OU NEGÓCIOS JURÍDICOS PRATICADOS. A autoridade administrativa possui a prerrogativa de desconsiderar atos ou negócios jurídicos eivados de vícios, sendo tal poder da própria essência da atividade fiscalizadora, consagrando o principio da substância sobre a forma. GRUPO ECONÔMICO. Comprovada pela Fiscalização a formação de Grupo Econômico de fato, aplica-se a solidariedade passiva relativamente aos créditos previdenciários apurados e constituídos na ação fiscal. ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF N.º 2. Nos termos da Súmula CARF n.º 2, o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. JUROS. TAXA SELIC. SÚMULA CARF Nº 4. Conforme Súmula CARF nº 4, a partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. PRODUÇÃO DE PROVAS. A impugnação deve ser instruída com os documentos de prova que fundamentem as alegações da defesa, precluindo o direito de o contribuinte apresentá-los em outro momento processual.
Numero da decisão: 2202-009.261
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. A conselheira Sonia de Queiroz Accioly votou pelas conclusões. (documento assinado digitalmente) Mario Hermes Soares Campo - Presidente (documento assinado digitalmente) Martin da Silva Gesto - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Sonia de Queiroz Accioly, Leonam Rocha de Medeiros, Christiano Rocha Pinheiro, Thiago Buschinelli Sorrentino (suplente convocado), Martin da Silva Gesto e Mario Hermes Soares Campo (Presidente). Ausente o conselheiro Samis Antonio de Queiroz, substituído pelo Conselheiro Thiago Buschinelli Sorrentino.
Nome do relator: MARTIN DA SILVA GESTO
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ementa_s : ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/12/2003 a 31/10/2006 NULIDADE DO LANÇAMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA INOCORRÊNCIA. Tendo a autoridade administrativa que constituiu o crédito tributário apontado a ocorrência do fato gerador, determinado a matéria tributável, calculado o montante do tributo devido, identificado o sujeito passivo e aplicado a penalidade cabível, inexiste descumprimento do art. 142 do CTN, concluindo-se pela inocorrência da nulidade do lançamento. PRAZO DECADENCIAL. INÍCIO DA CONTAGEM. DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO. As contribuições lançadas sujeitam-se ao prazo decadencial de 05 (cinco) anos previsto no Código Tributário Nacional, contados a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, tendo em vista a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. DESCONSIDERAÇÃO DOS ATOS OU NEGÓCIOS JURÍDICOS PRATICADOS. A autoridade administrativa possui a prerrogativa de desconsiderar atos ou negócios jurídicos eivados de vícios, sendo tal poder da própria essência da atividade fiscalizadora, consagrando o principio da substância sobre a forma. GRUPO ECONÔMICO. Comprovada pela Fiscalização a formação de Grupo Econômico de fato, aplica-se a solidariedade passiva relativamente aos créditos previdenciários apurados e constituídos na ação fiscal. ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF N.º 2. Nos termos da Súmula CARF n.º 2, o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. JUROS. TAXA SELIC. SÚMULA CARF Nº 4. Conforme Súmula CARF nº 4, a partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. PRODUÇÃO DE PROVAS. A impugnação deve ser instruída com os documentos de prova que fundamentem as alegações da defesa, precluindo o direito de o contribuinte apresentá-los em outro momento processual.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. A conselheira Sonia de Queiroz Accioly votou pelas conclusões. (documento assinado digitalmente) Mario Hermes Soares Campo - Presidente (documento assinado digitalmente) Martin da Silva Gesto - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Sonia de Queiroz Accioly, Leonam Rocha de Medeiros, Christiano Rocha Pinheiro, Thiago Buschinelli Sorrentino (suplente convocado), Martin da Silva Gesto e Mario Hermes Soares Campo (Presidente). Ausente o conselheiro Samis Antonio de Queiroz, substituído pelo Conselheiro Thiago Buschinelli Sorrentino.

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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/12/2003 a 31/10/2006 NULIDADE DO LANÇAMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA INOCORRÊNCIA. Tendo a autoridade administrativa que constituiu o crédito tributário apontado a ocorrência do fato gerador, determinado a matéria tributável, calculado o montante do tributo devido, identificado o sujeito passivo e aplicado a penalidade cabível, inexiste descumprimento do art. 142 do CTN, concluindo- se pela inocorrência da nulidade do lançamento. PRAZO DECADENCIAL. INÍCIO DA CONTAGEM. DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO. As contribuições lançadas sujeitam-se ao prazo decadencial de 05 (cinco) anos previsto no Código Tributário Nacional, contados a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, tendo em vista a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. DESCONSIDERAÇÃO DOS ATOS OU NEGÓCIOS JURÍDICOS PRATICADOS. A autoridade administrativa possui a prerrogativa de desconsiderar atos ou negócios jurídicos eivados de vícios, sendo tal poder da própria essência da atividade fiscalizadora, consagrando o principio da substância sobre a forma. GRUPO ECONÔMICO. Comprovada pela Fiscalização a formação de Grupo Econômico de fato, aplica-se a solidariedade passiva relativamente aos créditos previdenciários apurados e constituídos na ação fiscal. ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF N.º 2. Nos termos da Súmula CARF n.º 2, o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. JUROS. TAXA SELIC. SÚMULA CARF Nº 4. Conforme Súmula CARF nº 4, a partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 00 4. 00 08 99 /2 00 9- 15 Fl. 1203DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2202-009.261 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16004.000899/2009-15 Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. PRODUÇÃO DE PROVAS. A impugnação deve ser instruída com os documentos de prova que fundamentem as alegações da defesa, precluindo o direito de o contribuinte apresentá-los em outro momento processual. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. A conselheira Sonia de Queiroz Accioly votou pelas conclusões. (documento assinado digitalmente) Mario Hermes Soares Campo - Presidente (documento assinado digitalmente) Martin da Silva Gesto - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Sonia de Queiroz Accioly, Leonam Rocha de Medeiros, Christiano Rocha Pinheiro, Thiago Buschinelli Sorrentino (suplente convocado), Martin da Silva Gesto e Mario Hermes Soares Campo (Presidente). Ausente o conselheiro Samis Antonio de Queiroz, substituído pelo Conselheiro Thiago Buschinelli Sorrentino. Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto nos autos do processo nº 16004.000899/2009-15, em face do acórdão nº 14-34.297, julgado pela 9ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Ribeirão Preto (DRJ/RPO), em sessão realizada em 22 de junho de 2011, no qual os membros daquele colegiado entenderam por julgar procedente o lançamento. Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da DRJ de origem que assim os relatou: “Trata-se de auto-de-infração — AI DEBCAD 37.151.536-0, lavrado em 11/12/2009, atinente as contribuições não retidas incidentes sobre as remunerações dos segurados empregados e contribuintes individuais que prestaram serviços à empresa, totalizando o montante de R$ 227.357,78 (duzentos e vinte e sete mil, trezentos e cinqüenta e sete reais e setenta e oito centavos). O Relatório Fiscal discorre acerca da "Operação Grandes Lagos" e da participação da autuada na organização criminosa que tinha o objetivo de fraudar a administração tributária utilizando-se das mais variadas formas e que foi alvo dessa operação deflagrada pela Policia Federal. Fl. 1204DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2202-009.261 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16004.000899/2009-15 Menciona o Termo de Descrição dos Fatos do processo 16004.001058/2007-55, contido no Anexo I, o qual integra o presente AI e afirma que a autuada fazia parte do Grupo Econômico de Fato "Grupo Itarumã", juntamente com outras empresas, muitas delas "paralelas". Foram incluídos no pólo passivo da autuação, na condição de responsáveis solidários pelo crédito tributário lançado, as seguintes pessoas físicas e jurídicas: • Ari Félix Altomari — CPF 018.938.048-95; • João do Carmo Lisboa Filho — CPF 057.113.478-53; • João Carlos Altomari — CPF 974.880.388-00; • Itarumã S/A — CNPJ 62.138.268/0005-75; • Agro Carnes Alimentos ATC Ltda — CNPJ 05.587.759/0002-17; • Unidos Agro Industrial S/A — CNPJ 07.002.627/0004-73; • J & T Adm e Participação Ltda — CNPJ 06.035.429/0001-09; • JL Adm e Participação Ltda — CNPJ 06.002.296/0001-66; • AFA Adm e Participação Ltda — CNPJ 06.002.355/0001-04; • Mafrico Matadouro e Frigorifico Irmãos Costa Ltda — CNPJ 00.386.691/0001-03; • Transportadora Agro Ltda — CNPJ 07.245.998/0001-33; e • Atual Carnes Ltda — CNPJ 05.966.974/0001-48. A fiscalização discorre acerca de elementos apreendidos, inclusive durante a "Operação Tresmalho2", da rotatividade de empregados entre as empresas integrantes do grupo, da utilização de empresas interpostas, elementos que demonstram a vinculação entre os integrantes do "Grupo Itarumã". Integram o presente lançamento: - contribuições devidas pelos segurados empregados aferidas a partir de recibos de pagamento de salário e 13º. salário, termos de rescisão de contrato de trabalho, recibos de férias e outros (o Anexo IV refere-se a demonstração dos segurados empregados fora da folha de pagamento), inclusive valores pagos ao Sr. Cláudio de Freitas (planilhas de fls. 44/111); - contribuições devidas pela empresa incidentes sobre as remunerações dos segurados contribuintes individuais: (planilha fls. 112/115); e Os fatos geradores não foram declarados em GFIP, dando ensejo a lavratura do AI pelo descumprimento da obrigação acessória respectiva (processo 16004.000898/2009-62 — apensado), nas competências em que a multa de mora e a multa pelo descumprimento da citada obrigação acessória, em conjunto, se mostraram mais benéficas ao sujeito passivo do que a multa de oficio prevista no artigo 44 da Lei 9.430/96 (artigo 106, II, "c" do CTN). Apresenta quadro demonstrativo. A fiscalização discorre a respeito das alíquotas aplicadas e de que não foram aproveitados os recolhimentos da autuada, constantes em seu conta corrente, por se referirem a fatos geradores diversos. Discorre acerca da solidariedade entre empresas componentes de um grupo econômico, citando a legislação atinente — Lei 8.212/91, artigo 30, IX e CTN, artigos 121 e 124, I - Fl. 1205DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2202-009.261 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16004.000899/2009-15 concluindo pela existência do interesse comum das pessoas físicas Srs. Ari Félix Altomari, João do Carmo Lisboa Filho e João Carlos Altomari, pelo encaminhamento dos Termos de Sujeição Passiva Solidária, mencionando a Representação Fiscal para Fins Penais, os Documentos Examinados, os Relatórios e Anexos, expondo orientações para o exercício do direito de defesa dos sujeitos passivos, relacionando os AI emitidos e o atendimento realizado fiscalização. O presente feito encontra-se apensado ao processo 16004.000898/2009-62. Das Impugnações: Regularmente cientificados os sujeitos passivos, apresentaram impugnações tempestivas: Indústria e Comércio de Carnes Grandes Lagos Ltda., alegando que: - Verificou-se o cerceamento do direito de defesa tendo em vista a citação ter ocorrido em 23/12/2009, época de festas, em que o Judiciário entra em recesso e os advogados aproveitam para dar uma pausa em suas atividades. - Em atenção ao principio da verdade material, é possível a juntada de elementos comprobatórios de fato e de direito para demonstrar a inexatidão do AI e sua nulidade. - Ocorreu a decadência parcial. Requer a aplicação do prazo decadencial de 05 (cinco) anos. - Inexiste prova da ocorrência do fato gerador, apenas planilhas elaboradas pela fiscalização com informações prestadas pela Policia Federal, não fundadas em livros contábeis. Assim, o valor lançado não reflete a realidade contábil. Não foram examinadas todas as folhas de pagamento, informando o auditor que fez a autuação apenas mediante o cruzamento de dados de outras fiscalizações. - O fisco não explicou como lavrou o AI se todos os documentos da empresa estão em poder da Fiscalização Estadual, não notando, ou não querendo notar, no final da relação de documentos, a expressão "diversos livros da empresa". - Seria bom a fiscalização explicar também, a apreensão de todos os documentos de um contribuinte sem sua listagem, e a utilização das informações de suas apreensões em todas as demais fiscalizações. - Assim, a impugnante está fazendo o trabalho da fiscalização, apurando todos os livros em poder do Fisco Estadual para ter elementos para se defender. - Disto, o lançamento é nulo por ausência de liquidez e certeza, estando fundamentado apenas em um relatório elaborado pelo auditor, sem se fazer corroborar, como seria dever da fiscalização, em documentos aptos a conferir foros de veracidade a tais informações. - A fiscalização tem por norma incluir no salário-de-contribuição verbas que não integram a remuneração dos empregados. Assim, a contribuição incidente sobre tais valores eventualmente integrantes do lançamento devem ser excluídas. - As multas e juros cobrados devem ser excluídos por se caracterizarem confiscatórios. Ademais, a multa deveria ser limitada a 20%, conforme artigo 61 da Lei 9.430/96. - É indevida a utilização da SELIC como taxa de juros moratórios, cabendo a aplicação da taxa de 1% ao mês prevista no Código Tributário Nacional — CTN. Ao final, pugna pelo acolhimento de seus requerimentos, juntada de novos documentos e produção das provas necessárias. Também requer que as intimações sejam realizadas Fl. 1206DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2202-009.261 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16004.000899/2009-15 na pessoa dos procuradores que subscrevem a peça impugnatória, sob pena de nulidade, e a suspensão da exigibilidade do crédito tributário nos termos do artigo 151, III do CTN. Atual Carnes Ltda, alegando que: - Recebeu ligação telefônica em 23 de dezembro de 2009 para comparecer Agência da RFB para receber o Termo de Sujeição Passiva alusivo a auto de infração lavrado em relação à Indústria e Comércio de Carnes Grandes Lagos Ltda, tendo sido imputada a condição de devedora solidária à impugnante, como de integrante do grupo econômico Itarumã. - As autoridades fiscais pretenderam "contaminar" o AI com uma enormidade de informações, fatos, conclusões, que nada dizem respeito à suposta ligação entre a impugnante e a Indústria e Comércio de Carnes Grandes Lagos. - A impugnante foi constituída em 10/2003, tendo sido considerada inapta em 11/2003, não havendo motivo lógico-jurídico para estender sua obrigação além deste período. - Outro aspecto de notável apreço diz respeito ao objetivo social da impugnante: preparação e prestação de serviços relacionados com produtos e subprodutos de origem do abate de gado bovino. - A impugnante não integra o grupo econômico da Indústria e Comércio de Carnes Grandes Lagos, não tendo se beneficiado por fraudes por esta perpetradas e não conhecendo qualquer tipo de ilicitude em suas atividades. - E impossível precisar os atos que acarretaram a solidariedade, sendo impossível, portanto, a análise do interesse comum para enquadramento no artigo 124, I do CTN. No caso do artigo 124, II, o mesmo trata da responsabilidade de pessoas expressamente designadas por lei, não sendo este o caso. - O prazo decadencial de 05 anos alcançou parte do débito lançado — até novembro de 2004 - nos termos do artigo 150, § 4 0. do CTN. Requer a nulidade do AI em relação à impugnante, decretando sua exclusão da sujeição passiva solidária. Caso não acolhido o pleito, o reconhecimento da decadência até novembro de 2004. Pugna pelo desconto de 50% da multa no caso de ser mantida na condição de devedora solidária e, ao final, protesta pela produção de todos os meios de prova, inclusive posterior juntada de documentos e requer que as intimações sejam endereçadas aos procuradores da impugnante, indicando seu endereço. Unidos Agro Industrial S/A., alegando que: - As autoridades fiscais pretenderam "contaminar" o AI com uma enormidade de informações, fatos, conclusões, que nada dizem respeito à suposta ligação entre a impugnante e a Indústria e Comércio de Carnes Grandes Lagos. A impugnante nunca pertenceu ao mesmo grupo econômico da autuada, não restando comprovado que tivesse interesse comum (discorre a respeito do mesmo, o qual deve ser jurídico, e não meramente de fato) ou houvesse participado nos atos que teriam levado ao cometimento de infrações. No caso do artigo 124, II, o mesmo trata da responsabilidade de pessoas expressamente designadas por lei, não sendo este o caso. - O prazo decadencial de 05 anos alcançou parte do débito lançado — até novembro de 2004 - nos termos do artigo 150, § 4 °. do CTN. Fl. 1207DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2202-009.261 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16004.000899/2009-15 Requer a nulidade do AI em relação à impugnante, decretando sua exclusão da sujeição passiva solidária. Caso não acolhido o pleito, o reconhecimento da decadência até novembro de 2004 ou, ainda, a redução de 50% da multa. Ao final, protesta pela produção de todos os meios de prova, inclusive posterior juntada de documentos e requer que as intimações sejam endereçadas aos procuradores da impugnante, indicando seu endereço. Itarumã S/A, JL Administração e Participação Ltda., Ari Félix Altomari, João Carlos Altomari, João do Carmo Lisboa Filho, J & T Administração e Participação Ltda. E AFA Administração e Participação Ltda apresentaram impugnações distintas, todas elas reprisando os argumentos trazidos por Unidos Agro Industrial S/A. Transportadora Agro Ltda, alegando que: - Inexiste fundamento legal para enquadrar a impugnante na condição de responsável solidária, sendo a empresa Indústria e Comércio de Carnes Grandes Lagos o sujeito passivo dos tributos lançados, inexistindo relação pessoal e direta entre a impugnante e a Indústria e Comércio de Carnes Grandes Lagos, os pagamentos por esta realizados ou seus empregados e colaboradores autônomos, não se configurando a hipótese do artigo 124, I do CTN, exigindo a responsabilização solidária o interesse comum na situação configuradora do fato gerador e não a mera participação no resultado de eventuais lucros auferidos por outra empresa coligada ou integrante do mesmo grupo econômico. Ao final requer sua exclusão da condição de responsável solidária. Mafrico Matadouro e Frigorifico Irmãos Costa Ltda. e Agro Carnes Alimentos ATC Ltda. apresentaram impugnações distintas, todas elas reprisando os argumentos trazidos pela Transportadora Agro Ltda. Tendo em vista a existência de outros processos apensados ao 16004.000898/2009-62 e da necessidade de esclarecimentos quanto as intimações dos sujeitos passivos nestes processos, os autos foram encaminhados à DRF de origem, conforme despacho de fls. 1.905 do processo principal, retornando com os esclarecimentos de fls. 1.906 a respeito da definição dos responsáveis solidários nos processos apensos. É o relatório.” Transcreve-se abaixo a ementa do referido acórdão, o qual consta às fls. 843/857 dos autos: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/12/2003 a 31/10/2006 INTIMAÇÃO. PROCURADOR. As notificações e intimações devem ser endereçadas ao sujeito passivo no domicilio fiscal eleito por ele e não no endereço indicado pelo procurador. DILAÇÃO PROBATÓRIA. A dilação probatória fica condicionada à sua previsão legal e à necessidade a formação da convicção da autoridade julgadora. PROVA DOCUMENTAL. OPORTUNIDADE. PRECLUSÃO TEMPORAL. A prova documental deve ser apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual. Fl. 1208DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2202-009.261 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16004.000899/2009-15 PRAZO DECADENCIAL. INÍCIO DA CONTAGEM. DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO. As contribuições lançadas sujeitam-se ao prazo decadencial de 05 (cinco) anos previsto no Código Tributário Nacional, contados a partir do primeiro dia do exercício seguinte Aquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, tendo em vista a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. DESCONSIDERAÇÃO DOS ATOS OU NEGÓCIOS JURÍDICOS PRATICADOS. A autoridade administrativa possui a prerrogativa de desconsiderar atos ou negócios jurídicos eivados de vícios, sendo tal poder da própria essência da atividade fiscalizadora, consagrando o principio da substância sobre a forma. SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDARIA. É solidariamente obrigada a pessoa que tenha interesse comum na situação que constitua o fato gerador. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido” A parte dispositiva do voto do relator do acórdão recorrido possui o seguinte teor: “Isto posto, voto pela IMPROCEDÊNCIA DA IMPUGNAÇÃO, mantendo-se o crédito tributário lançado no presente auto-de-infração lavrado pelo descumprimento de obrigação tributária principal.” Inconformada, a contribuinte e os responsáveis solidários apresentaram recursos voluntários, reiterando as alegações expostas em impugnação. É o relatório. Voto Conselheiro Martin da Silva Gesto, Relator. Os recursos voluntários foram apresentados dentro do prazo legal, reunindo, ainda, os demais requisitos de admissibilidade, devendo ser conhecidos. Cerceamento de defesa. São alegadas arguições de ofensa ao contraditório ou cerceamento do direito de defesa, sendo sustentado que o AI foi "contaminado" pelas autoridades fiscais quando colacionaram uma enormidade de informações, fatos e conclusões que não dizem respeito à suposta ligação entre um dos recorrentes e a empresa Indústria e Comércio de Carnes Grandes Lagos. Deve-se considerar, no entanto, que o indispensável entendimento das circunstâncias sob as quais se deu a ocorrência dos fatos geradores, notadamente para a definição da solidariedade passiva, exige a ampla exposição dos fatos apurados pelas autoridades fiscais, com a demonstração das ligações existentes não apenas entre um e outro responsável solidário, Fl. 1209DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2202-009.261 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16004.000899/2009-15 mas entre todas as pessoas jurídicas que integram o grupo econômico constatado pela fiscalização e as pessoas físicas que estão a sua frente. Assim, é correto o esmero fiscal ao relatar todos os elementos comprobatórios de suas imputações, em relação a todos os sujeitos passivos, sendo adequado que tal exposição se dê por meio de um único relatório, como ocorre no presente caso, afinal, não se tratam de relações independentes, vez que todas elas estão interligadas. Além disso, não se pode acolher a tese de que houve o cerceamento do direito de defesa em virtude da intimação da Indústria e Comércio de Carnes Grandes Lagos ter ocorrido no dia 23/12/2009, pois tratou-se de dia útil (quarta-feira), no qual começa a correr a contagem dos prazos processuais, conforme previsto no artigo 5º do Decreto 70.235/72, inexistindo exceção legal para a data em questão. Quanto as circunstancias sob as quais foi cientificada a Atual Carnes, não existe nos autos qualquer demonstração de vicio, sendo certo que a mesma ocorreu regularmente em 23/12/2009, fato aliás, incontroverso, tendo esta empresa exercido regular e tempestivamente seu direito de defesa, atestando-se assim que os atos processuais referentes cientificação do sujeito passivo alcançaram sua finalidade. Por fim, digno de menção que não se verificou qualquer irregularidade na apreensão de documentos, bem como, nos demais procedimentos realizados pela autoridade fiscal, os quais quando necessário, estiveram respaldados pela devida autorização judicial, tendo sido indicado todos os elementos utilizados na apuração dos valores lançados. Isto posto, não se verifica qualquer vicio caracterizador dos arguidos cerceamento do direito de defesa ou ofensa ao contraditório, capaz de ensejar a nulidade da autuação. Da nulidade do lançamento. Não prospera a alegação de que o lançamento é nulo por ausência de liquidez e certeza ou sob o argumento de não estar corroborado em documentação hábil. No caso, verifica-se que a autoridade administrativa que constituiu o crédito tributário apontou a ocorrência do fato gerador, determinou a matéria tributável, calculou o montante do tributo devido, identificou o sujeito passivo e aplicou a penalidade cabível, inexistindo descumprimento do art. 142 do CTN, o qual foi rigorosamente respeitado no caso concreto. Rejeita-se a preliminar. Decadência. No que se refere à arguida decadência, é certo que desde a publicação no DOU em 20/06/2008 da Súmula Vinculante 08 do Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, que declarou a inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei 8.212/91, aplicam-se às autuações previdenciárias, em relação à decadência, as disposições contidas no CTN, consolidando-se o entendimento — em se tratando de autuação decorrente do descumprimento de obrigação tributária principal - pela incidência da regra trazida pelo artigo 173, I deste diploma legal caso não se verifique qualquer pagamento relativo A obrigação ou sendo comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, Fl. 1210DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2202-009.261 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16004.000899/2009-15 contando-se o prazo decadencial de 05 (cinco) anos a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Considerando-se como termo final na contagem do tempo transcorrido a data de 23/12/2009 (data da cientificação do sujeito passivo) tem-se que integram o AI lançamentos referentes à contribuições não recolhidas a partir do expediente de constituir empresas em nome de interpostas pessoas ou "laranjas", caracterizando-se nessa hipótese a ocorrência de dolo, fraude e simulação, conforme bem referido no Relatório Fiscal, dando ensejo, assim, a aplicação da regra de contagem do prazo decadencial prevista no artigo 173, I, do CTN, devendo ser afastada a decadência arguida, pois, a competência mais antiga do presente Al — 12/2003 (não 04/2003 como alegam os recorrente — Vide DD — Discriminativo do Débito)— só poderia ser objeto de lançamento após seu vencimento, em janeiro de 2004, iniciando-se a contagem do prazo decadencial em 01/01/2005, com término em 31/12/2009, data posterior a qual efetuou-se o lançamento. Rejeita-se, por tais fundamentos, a alegação de decadência parcial do lançamento. Da base de cálculo adotada. Insurge-se a contribuinte quanto a base de cálculo utilizada, requerendo a exclusão dos valores que não compõe o salário de seus empregados. Todavia, não se observa a transferência aos sujeitos passivos da tarefa de apurar os elementos que serviram de base ao lançamento, muito menos a alegação genérica de que eventuais verbas não integrantes do salário-de-contribuição deveriam ser excluídas da base de cálculo das contribuições lançadas, pois, caberia Cabia à recorrente, ante a análise dos elementos dos autos, apontar eventualmente qualquer irregularidade em relação aos valores considerados pela fiscalização. Grupo econômico. A alegação de grupo econômico foi bem apreciada pela DRJ de origem, não tendo as recorrentes apresentado novos fundamentos, de modo que transcrevo o voto da decisão de piso quanto a apreciação de tal alegação, adotando-o como razões de decidir: “Da Existência do Grupo Itarumã e de Interpostas Pessoas ("laranjas") na Condição de Sócios de Direito: A atribuição da responsabilidade solidária pelo crédito tributário lançado As pessoas jurídicas e físicas deu-se ante a constatação de que a Indústria e Comércio de Carnes Grandes Lagos integra um grupo econômico de fato ("Grupo Itarumã") formado pelas primeiras e encabeçado pelas últimas, com a configuração, em relação a todas elas, do interesse comum exigido pelo artigo 124, I do CTN. Nas impugnações interpostas são formulados inúmeros argumentos quanto a este particular. No entanto, deve ser mantido no pólo passivo da autuação todas as pessoas físicas e jurídicas incluídas pela fiscalização. De fato, o Relatório Fiscal expõe uma série de elementos que foram levados em conta pela fiscalização para firmar o convencimento da existência do –Grupo Itarumã", de pessoas físicas na condição de sócios "laranjas" e na definição dos reais titulares de todas as empresas do grupo. Fl. 1211DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 2202-009.261 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16004.000899/2009-15 Nesse sentido, cite-se: (a) contratos celebrados entre as diversas pessoas jurídicas do "Grupo Itarumã", que comprovam a interdependência existente entre essas empresas; (b) informações cadastrais fornecidas a terceiros que indicam o Frigorifico Itarumã e o Sr. João Carlos Altomari como responsáveis pelas informações relativas à Ind e Com de Carnes Grandes Lagos; (c) notas fiscais de saída de mercadorias da Indústria e Comércio de Carnes Grandes Lagos e da Agro Carnes com a indicação de tratar-se de mercadoria enviada pelo Frigorifico Itarumã Ltda; (d) procurações outorgadas pela Agro Carnes; (e) pagamentos - de débitos em nome da Agro Carnes efetuados por empresas diversas, também integrantes do "Grupo Itarumã"; (t) o custeio de plano de saúde de empregados de uma empresa do grupo por outra empresa também do "Grupo ltarumã"; (g) a rotatividade de trabalhadores entre diversas empresas do grupo, conforme análise nos bancos de dados institucionais. Já o Anexo I, que integra o Relatório Fiscal, traz outros inúmeros elementos que corroboram os anteriormente elencados (trecho transcrito no Relatório Fiscal), como: (a) a Itarumã S/A (empresa licita) arrendava suas instalações para que empresas paralelas do grupo pudessem exercer suas atividades, com isso, o patrimônio do grupo restaria preservado a medida que estava em nome da empresa licita, enquanto os débitos tributários ficavam a cargo das empresas paralelas, as quais não possuíam patrimônio ou capacidade financeira para arcar com tais débitos; (b) existiam cláusulas nos contratos de arrendamento que garantiam a incorporação aos imóveis das benfeitorias realizadas durante a vigência contratual, sem qualquer indenização da empresa paralela, na condição de arrendatária, concluindo a fiscalização, em detalhes, pela realização de benfeitorias milionárias, que assim, serviram para acrescer o patrimônio da arrendadora, a empresa licita Itarumã S/A, em beneficio de seus proprietários; (c) constatou-se a aquisição de imóveis em nome das pessoas físicas que estavam à frente do "Grupo Itarumã com recursos provenientes de empresas paralelas, muitas vezes com a utilização de expedientes que visavam dificultar a origem dos recursos envolvidos, como por exemplo, o saque dos valores da conta bancária de uma empresa e o subsequente depósito desses valores como se tal depósito fosse realizado por outra pessoa, física ou jurídica, conforme operações detalhadamente descritas pela fiscalização; (d) foi verificado o aumento de capital das empresas licitas como forma de transferência de capital e blindagem patrimonial, e também a transferência de patrimônio, direta e indiretamente, para as pessoas físicas que encabeçavam o "Grupo Itarumã"; (e) apurou- se que os sócios "laranjas" das empresas paralelas receberam valores provenientes de outras empresas do grupo para que com este dinheiro pudessem integralizar o capital social das empresas que estavam constituindo; (f) são citadas declarações prestadas por sócio "laranja" de empresa paralela que confirmam que esta, e todo "Grupo Itarumã, pertenciam de fato aos Srs. Ari Félix Altomari, João do Carmo Lisboa Filho e Joao Carlos Altomari; (g) a criação de empresas paralelas para assumir os encargos trabalhistas do grupo; (h) as situações dos sócios "laranjas" não condizentes com a condição de titulares de empresas que movimentavam anualmente milhões de reais; (i) a participação de procuradores de empresas do "Grupo Itarumã que muitas vezes eram sócios "laranjas" de outras empresas do grupo, verificando-se casos em que a mesma pessoa era procuradora de várias dessas empresas e de pessoas físicas que estavam a frente do grupo, reforçando a constatação acerca da ligação entre todos eles; (j) os documentos apreendidos que corroboram as relações mantidas entre as diversas pessoas jurídicas e físicas envolvidas; (k) a coincidência de endereços das diversas empresas integrantes do "Grupo Itarumã; (l) a migração de empregados entre empresas integrantes do grupo; (m) a celebração de contratos simulados para transferir o patrimônio das empresas paralelas para as empresas licitas do grupo; (n) informações cadastrais colhidas junto a instituições bancárias que demonstram os vínculos existentes entre as pessoas físicas e jurídicas envolvidas; (o) pagamentos de despesas pessoais das pessoas físicas que encabeçavam o "Grupo Itarumã", como faturas de cartões de crédito, parcelas de financiamento de veículos, quotas de IPVA, por empresas paralelas do grupo; (p) pagamentos de despesas das empresas licitas do "Grupo Itarumã" com recursos provenientes de empresas paralelas do mesmo grupo; (q) a utilização de recursos do "Grupo Itarumã" na integralização do capital social de novas empresas Fl. 1212DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 2202-009.261 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16004.000899/2009-15 paralelas do grupo, com a adoção de expedientes que objetivavam demonstrar que o capital integralizado pertencia aos sócios "laranjas" dessas empresas. Nota-se que os impugnantes negam os fatos apurados pela fiscalização. Contudo, tal negativa vem desprovida de qualquer argumento ou elemento de prova especificamente dirigido aos fatos apontados e demonstrados pelo fisco, motivo pelo qual não pode ser acolhida. Com relação à declaração de inaptidão da Atual Carnes, esta decorreu da constatação fiscal de que a constituição desta empresa teve como finalidade a legalização dos empregados da Agro Carnes (empresa integrante do "Grupo Itarumã"), não dispondo a Atual de patrimônio e capacidade operacional para realizar seu objeto. Tal situação não exime a Atual Carnes da responsabilidade solidária atribuída, vez que o trabalho fiscal, embasado no ordenamento jurídico vigente, teve como escopo atribuir a todo o grupo econômico de fato a responsabilidade pelo crédito lançado, seja em relação às pessoas, físicas que estão à sua frente, às empresas licitas e às empresas paralelas, como é o caso da Atual. Assim, a responsabilidade atribuída não se pauta na situação formal (inclusive no que se refere A declaração de inaptidão ou do objeto social formalmente estatuído da Atual Carnes) mas sim na realidade apurada durante os trabalhos fiscais e é nessa realidade que a Atual Carnes é responsabilizada pelos débitos da Indústria e Comércio de Carnes Grandes Lagos, integrante do mesmo grupo econômico de fato. Quanto A responsabilidade solidária atribuida aos impugnantes, o artigo 142 do CTN não deixa dúvidas que cabe A autoridade fiscal, dentro da competência de identificação do sujeito passivo, a atribuição da responsabilidade solidária. Assim, é necessário consignar que a autoridade administrativa possui a prerrogativa de desconsiderar atos ou negócios jurídicos eivados de vícios, sendo tal poder da própria essência da atividade fiscalizadora que não pode ficar adstrita aos aspectos formais dos atos e fatos. A questão gravita, antes da análise de qualquer permissivo legal, em torno dos princípios do direito, dentre os quais destaca-se o da prevalência da substância sobre a forma, em atenção ao qual deve a autoridade fiscalizadora, em cada situação analisada, avaliar a correspondência entre o fato concreto e a forma com a qual o mesmo se apresenta, prevalecendo, em caso de discordância entre ambos, o primeiro (fato concreto). Na seara previdenciária, o artigo 33, caput, da Lei 8.212/91, atribui ao órgão fiscalizador competência para arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições ali previstas. Tais poderes, alinhavados ao principio da primazia da substância sobre a forma, conferem ao procedimento ora sob análise a necessária base legal e jurídica. As pessoas físicas e jurídicas possuem liberdade para conduzir seus negócios da maneira que se lhe apresentem mais vantajosos. No entanto, esta liberdade não vai além dos limites traçados pelo ordenamento jurídico e é justamente na quebra da legalidade que deve a fiscalização se pautar quando estende a responsabilidade pelos tributos apurados a sujeito diverso daquele que seria responsável à luz das formalidades com as quais se revestem os atos e negócios jurídicos praticados. Portanto, deve ficar claro que não cabe ao agente fiscalizador impor aos fiscalizados uma vedação ao exercício do direito de livre condução de seus negócios, mas lhe compete apurar a ocorrência de eventuais situações de ilicitude, as quais devem ser Fl. 1213DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 2202-009.261 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16004.000899/2009-15 devidamente levadas em consideração quando da aplicação da legislação e do lançamento do crédito tributário. Assim, a atribuição da responsabilidade pelo crédito lançado aos impugnantes decorre da participação destes num esquema com o objetivo de transferir a responsabilidade tributária relativa a negócios que praticavam a empresa constituída em nome de interpostas pessoas. Ante todos os fatos apurados, correta a atribuição da responsabilidade solidária aos impugnantes com fulcro nos artigos 121 e 124, 110 do CTN, e da lavratura dos respectivos "Termos de Sujeição Passiva Solidária", pois, ao contrário do que alegam os impugnantes, restou comprovado o interesse comum de tais pessoas, físicas e jurídicas, nas situações que constituíram os fatos geradores das obrigações tributárias objetos da autuação, entendendo-se tal, com respaldo na jurisprudência administrativa e judicial acerca do tema, como o interesse caracterizado pela atuação comum. Em relação às pessoas físicas, esta atuação revela-se pelo fato de que os impugnantes, além de auferirem proveito econômico das operações realizadas, efetivamente eram os verdadeiros donos das pessoas jurídicas constituídas em nome de interpostas pessoas ou -laranjas", atuando na condução dos negócios realizados e que ensejaram o lançamento do crédito tributário mediante a autuação sob análise. Já as pessoas jurídicas, sejam elas licitas ou paralelas, eram todas de propriedade das citadas pessoas físicas e administradas pelas mesmas, também se beneficiando do esquema arquitetado em virtude do mesmo ter como finalidade atribuir a outrem a responsabilidade tributária que lhe caberia. A respeito da possibilidade de sujeição passiva solidária com fulcro no artigo 124, I do CTN pode ser citado o -seguinte julgado do STJ: "AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL 2001/0153788-4. 3. O instituto está previsto no art. 124 do CTN, em que o inciso . 1 determina a solidariedade quando os sujeitos estão na mesma relação obrigacional deve ocorrer interesse comum das pessoas que participam da situação que origina o fato gerador. Conseqüentemente, passam à condição de devedores solidários. Agravo Regimental Improvido." (Ministro Humberto Martins - 28. Turma - 04/12/2007 - DOU 14/12/2007). O Conselho de Contribuintes já entendeu pela possibilidade de responsabilização solidaria da pessoa física ha condição de verdadeira sócia da pessoa jurídica, com fundamento no artigo 124, 1 do CTN. "RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - Comprovado nos autos os verdadeiros sócios da pessoa jurídica, pessoas físicas, acobertados por terceiras pessoas (laranjas) que apenas emprestavam o nome para que eles realizassem operações em nome da pessoa jurídica, da qual tinham ampla procuração para gerir seus negócios e suas contas- correntes bancárias, fica caracterizada a hipótese prevista no art. 124, I do Código Tributário Nacional, pelo interesse comum na situação que constituía o falo gerador da obrigação principal." (Processo n° 13603.002869/2003-01, Recurso n° 148917 do I°. Conselho de Contribuintes, Sessão de 16 de agosto de 2006, Acórdão n° : 107-08692)] Em relação às pessoas jurídicas, além do interesse comum amparado na legislação acima exposta, deve ser invocado ainda o artigo 30, IX da Lei 8.212/91, que prescreve a responsabilidade solidária das empresas integrantes de grupo econômico. Em conclusão, a prerrogativa da fiscalização - albergada no sistema jurídico vigente - de desconsiderar atos ou negócios jurídicos formalmente constituídos em desacordo com a realidade, somada ao farto conjunto fático e probatório amealhado pelos trabalhos Fl. 1214DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 2202-009.261 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16004.000899/2009-15 fiscais com a demonstração robusta da ocorrência da situação descrita no Relatório Fiscal - em que se verifica a relação dos impugnantes com as atividades desenvolvidas pela empresa Indústria e Comércio de Carnes Grandes Lagos — o qual não foi elidido, legitimam os procedimentos fiscais e o conseqüente lançamento do crédito tributário na forma como verificado.” Improcede a alegação, portanto. Da multa. Alegação de confisco. Alega a recorrente o caráter confiscatório Conforme já referido, nos termos da Súmula CARF nº 02, o CARF não possui competência para analisar e decidir sobre matéria constitucional, conforme súmula vigente, de utilização obrigatória, conforme Regimento Interno deste Conselho. Por tais razões, as alegações de inconstitucionalidade não podem ser apreciadas por este Conselho. Taxa Selic. Inexiste ilegalidade na aplicação da taxa Selic devidamente demonstrada no auto de infração, porquanto o Código Tributário Nacional outorga à lei a faculdade de estipular os juros de mora incidentes sobre os créditos não integralmente pagos no vencimento e autoriza a utilização de percentual diverso de 1%, desde que previsto em lei. Conforme Súmula CARF nº 4, a partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. Pedido de produção de provas. Requer a contribuinte a produção de todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente a juntada de documentos e, as que mais se fizerem necessárias. Contudo, produção de provas, diligências, perícia e afins são indeferidas, com fundamento no art. 18 do Decreto n° 70.235/1972, com as alterações da Lei n° 8.748/1993, por se tratar de medidas absolutamente prescindíveis já que constam dos autos todos os elementos necessários ao julgamento. A solicitação para produção de provas não encontra amparo legal, uma vez que, de modo diverso, o art. 16, inciso II do Decreto 70.235/72, com redação dada pelo art. 1º da Lei 8.748/93, determina que a impugnação deve mencionar as provas que o interessado possuir, de modo que o onus probandi seja suportado por aquele que alega. Descabe, portanto, a inversão do ônus da prova pretendida pelo recorrente, sendo tal requerimento inferido. Cabia a contribuinte apresentar a prova de suas alegações, carecendo de razão a recorrente. Assim, não sendo provado o fato constitutivo do direito alegado pela contribuinte, com fundamento no artigo 373 do CPC e artigo 36 da Lei nº 9.784/99, não deve ser dado provimento recurso ora em análise. Ocorre quem no processo administrativo fiscal, tal qual no Fl. 1215DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 2202-009.261 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16004.000899/2009-15 processo civil, o ônus de provar a veracidade do que afirma é do interessado, in casu, do contribuinte ora recorrente. Conclusão. Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Martin da Silva Gesto - Relator Fl. 1216DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10980.924739/2011-37
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 26 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Thu Dec 22 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Ano-calendário: 2005 EXCLUSÃO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES. VALOR A SER EXCLUÍDO. O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS, devendo ser excluído, portanto, o montante destacado nas operações de saída, conforme decidiu o STF nos autos do RE nº 574.706/PR (Tema nº 69). ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL null RECURSO VOLUNTÁRIO. FUNDAMENTAÇÃO. PROVAS. A peça recursal mencionará, dentre outros, os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir. A mera alegação sem a devida produção de provas não é suficiente para a revisão da decisão recorrida.
Numero da decisão: 3401-011.026
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-011.024, de 26 de outubro de 2022, prolatado no julgamento do processo 10980.924737/2011-48, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Arnaldo Diefenthaeler Dornelles – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Gustavo Garcia Dias dos Santos, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Winderley Morais Pereira, Fernanda Vieira Kotzias, Marcos Antonio Borges (suplente convocado), Carolina Machado Freire Martins, Leonardo Ogassawara de Araujo Branco, Arnaldo Diefenthaeler Dornelles (Presidente).
Nome do relator: Gustavo Garcia Dias dos Santos
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VALOR A SER EXCLUÍDO. O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS, devendo ser excluído, portanto, o montante destacado nas operações de saída, conforme decidiu o STF nos autos do RE nº 574.706/PR (Tema nº 69). ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL RECURSO VOLUNTÁRIO. FUNDAMENTAÇÃO. PROVAS. A peça recursal mencionará, dentre outros, os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir. A mera alegação sem a devida produção de provas não é suficiente para a revisão da decisão recorrida. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-011.024, de 26 de outubro de 2022, prolatado no julgamento do processo 10980.924737/2011-48, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Arnaldo Diefenthaeler Dornelles – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Gustavo Garcia Dias dos Santos, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Winderley Morais Pereira, Fernanda Vieira Kotzias, Marcos Antonio Borges (suplente convocado), Carolina Machado Freire Martins, Leonardo Ogassawara de Araujo Branco, Arnaldo Diefenthaeler Dornelles (Presidente). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 98 0. 92 47 39 /2 01 1- 37 Fl. 95DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3401-011.026 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.924739/2011-37 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Por bem descrever os fatos, adoto parcialmente o relatório da DRJ: Trata-se de manifestação de inconformidade interposta contra Despacho Decisório nº [...], que não homologou a compensação declarada por meio do PER/DCOMP nº [...]. A declaração de compensação objetiva compensar débitos fiscais com pagamento indevido de Cofins, referente ao mês de [...] de [...] e efetuado em [...]. O Despacho Decisório considerou improcedente o crédito informado no PER/DCOMP, à luz da seguinte fundamentação: A análise do direito creditório está limitada ao valor do “crédito original na data de transmissão” informado no PER/DCOMP, correspondendo a: [...]. A partir das características do DARF discriminado no PER/DCOMP acima identificado, foram localizados um ou mais pagamentos, abaixo relacionados, mas integralmente utilizados para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP. O referido decisório está arrimado no seguinte enquadramento legal: arts. 165 e 170 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 (CTN); art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Cientificado da decisão em [...], o interessado apresentou Manifestação de Inconformidade em [...], requerendo a homologação da compensação pleiteada com crédito oriundo de pagamento indevido de Cofins, configurado a partir da premissa de que o ICMS não deve integrar a base de cálculo da contribuição, conforme argumentos que aduz. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento decidiu julgar improcedente a manifestação de inconformidade em acórdão ementado da seguinte maneira: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS INDÉBITO TRIBUTÁRIO. PAGAMENTO UTILIZADO. INEXISTÊNCIA. Inexiste indébito tributário se o pagamento realizado se encontra integralmente utilizado na quitação de débito fiscal corresponde declarado pelo contribuinte. COFINS. ICMS. FATURAMENTO OU RECEITA BRUTA. INTEGRAÇÃO. O ICMS cobrado nas operações próprias integra o conceito de faturamento ou receita bruta. COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. Fl. 96DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3401-011.026 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.924739/2011-37 Para fins de determinação da base de cálculo da Cofins, o ICMS pode ser excluído da receita bruta apenas quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário. O contribuinte, tendo tomado ciência do acórdão da DRJ apresentou recurso voluntário informando que o Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, firmou entendimento em sentido inverso ao que restou decidido pelo colegiado de DRJ, através do Tema 69 (RE Nº 574.706/PT), vinculante para os órgãos administrativos, no sentido de que o ICMS não integra a base de cálculo do Pis e da Cofins, razão pela qual pede provimento integral do presente para fim de homologação total das compensações; É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O recurso voluntário é tempestivo e se reveste dos demais requisitos de admissibilidade, razão pela qual é conhecido. A decisão de DRJ mantém o indeferimento do pleito da Recorrente amparando-se em três premissas: (i) que, mesmo após as sucessivas retificações da DCTF, o valor da contribuição mensal permaneceu inalterado, de modo que o pagamento apontado como supostamente indevido continuou integralmente vinculado a débito confessado no período; (ii) que a tese aventada pela Recorrente não detinha amparo legal (ou jurisprudencial); e, por fim, (iii) que não fora acostado aos autos um único documento que faça prova do alegado, ou seja, de que efetivamente destacou o ICMS nas operações de saída e fez incidir as contribuições sobre esses montantes. Quanto à tese jurídica levantada – inclusão do ICMS nas bases de cálculo do Pis e da Cofins –, tem razão a Recorrente. Passando ao largo da extensa controvérsia instaurada à volta do tema, o Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, finalizado em 15/03/2017, e submetido ao rito de repercussão geral, conforme definido no art. 543-B do CPC/1973, sob a relatoria da Ministra Carmen Lúcia, definiu que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins. A decisão fora ementada nos seguintes termos: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO Fl. 97DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3401-011.026 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.924739/2011-37 ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Após a publicação do acórdão do RE nº 574.706/PR em 02/10/2017, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional opôs embargos declaratórios da decisão em foco, nos quais requereu a modulação temporal de seus efeitos e a delimitação de outras questões pendentes, dentre as quais a definição acerca de qual parcela do tributo estadual deve ser excluída da base de cálculo das contribuições: o ICMS destacado na nota ou o ICMS a recolher. Em sessão de 13/05/2021, o Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15/03/2017, data em que apreciado o RE nº 574.706/PR, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a referida data. Também por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado. Tendo em vista que a manifestação de inconformidade foi protocolizada contendo expressa menção à exclusão dos valores do ICMS da base de cálculo das contribuições, na data de 06/10/2011, ou seja, muito antes de 15/03/2017, oportunidade em que apreciado o RE nº 574.706/PR e fixada a tese com repercussão geral, opera-se a modulação de efeitos do julgado para que tenha a Recorrente o seu direito garantido pela tese fixada sob o Tema nº 69. Fl. 98DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3401-011.026 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.924739/2011-37 Ocorre, contudo, que a ora Recorrente não se desincumbiu do ônus de fornecer um lastro probatório mínimo para o crédito vindicado nem perante o colegiado de primeira instância - conforme inclusive restou expressamente consignado pelo i. relator Raimundo Parente de Albuquerque Júnior - nem nesse momento processual, em sede de voluntário, razão pela qual não é possível acomodar sua pretensão, conduta essa última que considero ainda mais grave diante das razões de decidir do acórdão de primeira instância. Com efeito, para além de não ter promovido as adequadas retificações das declarações pertinentes - em especial, a DCTF - para que o apontado pagamento a maior não se encontrasse integralmente vinculado a débito confessado - o que, isoladamente, não seria óbice intransponível ao reconhecimento do direito pugnado, conforme já vem amplamente reconhecendo esse colegiado -, a Recorrente não fez juntar aos autos nenhum documento que demonstre os valores mensalmente destacados do imposto estadual e dos valores que formaram a base de cálculo das contribuições, com o fim de oferecer ao menos um início de prova, um mínimo de materialidade para seu crédito. É bom lembrar que compete à Recorrente – e não ao órgão julgador - instruir as suas peças recursais com os documentos que as fundamentam, nos termos do que preconizam os art. 15 e 16 do Decreto nº 70.235, de 1972. Normas dessa natureza estão difundidas em diferentes diplomas e, em verdade, apenas dão corpo ao instituto do ônus da prova, conforme previsto no art. 373 do CPC/2015. Com efeito, no âmbito do Processo Administrativo Fiscal, a legislação tributária consagra o princípio da busca da verdade material, facultando à autoridade julgadora determinar, de ofício ou a requerimento do contribuinte, a realização de diligências e perícias, quando as entender necessárias para o deslinde da matéria. A adoção do procedimento acima mencionado objetiva, única e exclusivamente, dirimir dúvidas com relação às provas anteriormente carreadas ao processo, não se prestando, portanto, a suprimir o encargo que cabe aos sujeitos ativo e passivo da relação tributária processual, quanto à demonstração probatória que a cada um compete. Nesse sentido é a lição de Paulo Celso B. Bonilha: “(...) o poder instrutório das autoridades de julgamento (aqui englobamos a de preparo) deve se nortear pelo esclarecimento dos pontos controvertidos, mas sua atuação não pode implicar invasão dos campos de exercício de prova do contribuinte ou da Fazenda. Em outras palavras, o caráter oficial da atuação dessas autoridades e o equilíbrio e imparcialidade com que devem exercer suas atribuições, inclusive a probatória, não lhes permite substituir as partes ou suprir a prova que lhes incumbe carrear para o processo.” ( Da Prova no Direito Fl. 99DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3401-011.026 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.924739/2011-37 Administrativo Tributário , 2ª Ed., São Paulo, Dialética, 1997, p. 77 e 78) Observo, por fim, que nem mesmo em relação às sucessivas retificações de DCTF em que fora mantido inalterado o valor da contribuição confessada e, em consequência, a própria disponibilidade do pagamento apontado, a Recorrente tece alguma consideração ou junta alguma prova, tornando inviável que esse colegiado, em privilégio da verdade material, supere esse obstáculo. Ante a carência probatória, nego provimento ao recurso voluntário. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Arnaldo Diefenthaeler Dornelles – Presidente Redator Fl. 100DF CARF MF Original

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9626830 #
Numero do processo: 10920.908649/2009-99
Turma: Terceira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 05 00:00:00 UTC 2011
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/11/2004 a 30/11/2004 Ementa: COMPENSAÇÃO. REQUISITOS. É vedada a compensação de débitos com créditos desvestidos dos atributos de liquidez e certeza.
Numero da decisão: 3803-001.994
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Nome do relator: ALEXANDRE KERN
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CARGOLINK ARMAZÉNS DE CARGAS LTDA.  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO  Período de apuração: 01/11/2004 a 30/11/2004  Ementa: COMPENSAÇÃO. REQUISITOS.  É vedada a compensação de débitos com créditos desvestidos dos atributos de  liquidez e certeza.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  Colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  negar  provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.  [assinado digitalmente]  Alexandre Kern – Presidente e relator  Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Belchior  Melo  de  Sousa, João Alfredo Eduão Ferreira, Hélcio Lafetá Reis, Juliano Eduardo Lirani e Jorge Victor  Rodrigues.  Relatório  CARGOLINK  ARMAZÉNS  DE  CARGAS  LTDA.  transmitiu,  em  25/08/2006,  o  PER/DCOMP  de  nº  33513.13021.250806.1.3.04­8441,  fls.  1  e  2,  visando  a  compensar débitos próprios com direito creditório advindo de pagamento a maior de Cofins. O  Despacho  Decisório  de  fl.  3  reconheceu  o  direito  creditório  e  homologou  a  compensação  apenas parcialmente porque foram localizados um ou mais pagamentos com as características  do DARF  indicado, mas parcialmente utilizados na quitação de outro(s) débito(s) do próprio  contribuinte, restando saldo disponível de valor inferior ao crédito pretendido, insuficiente para  a compensação do débito informado no PER/DCOMP.     Fl. 54DF CARF MF Emitido em 17/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/10/2011 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 07/10/2011 por A LEXANDRE KERN     2 Sobreveio  reclamação,  fls.  5  a  11,  por  meio  da  qual  explica  que  a  não  homologação  integral  de  sua  compensação  ocorreu  porque  a  confrontação  entre  débitos  e  créditos,  efetuada  pela  autoridade  fiscal,  tomou  em  conta  valores  que  foram  incorretamente  declarados  em  DCTF.  Alega  que  o  erro  está  devidamente  demonstrado  e  que,  embora  posteriormente à emissão do Despacho Decisório, a DCTF foi retificada, devendo­se, portanto,  homologar  integralmente  a  compensação  declarada.  A  reclamação  foi  conhecida  como  Manifestação  de  Inconformidade  pela  4ª  Turma  da  DRJ/FNS  que,  nada  obstante,  julgou  a  improcedente.  O  Acórdão  nº  07­24.133,  de  29  de  abril  de  2011,  fls.  35  a  38,  teve  ementa  vazada nos seguintes termos:  ASSUNTO : NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO  Ano­calendário: 2004  COMPENSAÇÃO.  INDÉBITO  ASSOCIADO  A  ERRO  EM  VALOR  DECLARADO  EM  DCTF.  REQUISITO  PARA  HOMOLOGAÇÃO.  Nos  casos  em  que  a  existência  do  indébito  incluído  em  declaração de compensação está associada à alegação de que o  valor declarado em DCTF e recolhido é maior do que o devido,  só  se  pode  homologar  tal  compensação,  independentemente  de  eventuais  outras  verificações,  nos  casos  em que o  contribuinte,  previamente à apresentação da DCOMP, retifica regularmente a  DCTF.  Manifestação de Inconformidade Improcedente  Direito Creditório Não Reconhecido  Cuida­se  agora  de  recurso  voluntário  contra  a  decisão  da  4ª  Turma  da  DRJ/FNS. O arrazoado de fls. 41 a 47, após síntese dos fatos relacionados com a lide, explica  que, em momento algum, foi oportunizada a retificação da DCTF e que só percebeu o erro na  declaração  quando  foi  intimado  para  a  apresentação  da  Manifestação  de  Inconformidade.  Explica o erro que cometeu na Declaração e coteja o declarado na DCTF com o informado na  DIPJ. Transcreve jurisprudência do Conselho de Contribuintes e dos Tribunais Federais. Pede  provimento, para o efeito de se homologar integralmente a compensação declarada.  É o Relatório.  Voto             Conselheiro Alexandre Kern, Relator  Presentes  os  pressupostos  recursais,  a  petição  de  fls.  41  a  47  merece  ser  conhecida como recurso voluntário contra o Acórdão DRJ­FNS­4ª Turma nº 07­24.133, de 29  de abril de 2011.  Nada a reparar no Despacho Decisório ou na decisão recorrida. Com efeito,  na data do encontro de contas proposto pelo contribuinte com a transmissão do PER/DCOMP  ora  sub  judice,  o  pagamento  indigitado  como  efetuado  a  maior  estava  alocado  a  débito  espontaneamente confessado pelo contribuinte.  O recorrente objeta que, dada sistemática declaratória atual do procedimento  de compensação, não lhe foi oportunizada a retificação da DCTF e a comprovação do crédito,  Fl. 55DF CARF MF Emitido em 17/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/10/2011 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 07/10/2011 por A LEXANDRE KERN Processo nº 10920.908649/2009­99  Acórdão n.º 3803­01.994  S3­TE03  Fl. 51          3 originado do pagamento indevido. A objeção no entanto é improcedente. A natureza extintiva – ainda que condicionada a ulterior homologação – da Declaração de Compensação, impõe que o  interessado assegure­se que crédito oposto no encontro de contas seja líquido e certo, sob pena  de não tê­lo homologado.  Mesmo na fase contenciosa do procedimento administrativo fiscal, que ora se  desenrola,  quando  já  não  mais  teria  espontaneidade  para  retificar  a  DCTF1,o  requerente,  enquanto manifestante, poderia produzir a prova necessária para a demonstração de seu direito,  em face da aplicação analógica do § 4º do art. 16 do PAF, autorizada pelo § 4º do art. 66 da  Instrução Normativa RFB no  900,  de  30  de dezembro  de 2008,  apresentando,  não  apenas  as  alegações que fez, vazias, pois desacompanhadas de qualquer embasamento documental, mas  de  documentação  contábil­fiscal  idônea  e  hábil  para  demonstrar  o  erro  cometido  e  afastar  o  atributo de irretratabilidade da confissão feita na DCTF.  O que o recorrente não pode esperar é que a autoridade fiscal suplemente a  sua vontade e o intime a tanto.  Seja  como  for,  tranqüilize­se  o  contribuinte.  Caso  realmente  disponha  do  direito creditório alegado, nos termos do art. 1º do Decreto nº 20.910, de 6 de janeiro de 1932,  tem  cinco  anos,  contados  da  data  do  pagamento  indevido  –  desde  que  devidamente  comprovada essa circunstância – para buscar seu direito.  Com  essas  considerações  e  com  os  próprios  fundamentos  da  decisão  recorrida que, forte no § 1º do art. 50 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, adoto como  razão de decidir e passam a fazer parte integrante desse voto, nego provimento ao recurso.  Sala das Sessões, em 5 de outubro de 2011  Alexandre Kern                                                              1 Súmula CARF No. 33  A declaração entregue após o início do procedimento fiscal não produz quaisquer efeitos sobre o lançamento de  ofício.  Fl. 56DF CARF MF Emitido em 17/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/10/2011 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 07/10/2011 por A LEXANDRE KERN     4     Ministério da Fazenda  Conselho Administrativo de Recursos Fiscais  Terceira Seção ­ Terceira Câmara    TERMO DE ENCAMINHAMENTO      Processo nº:    10920.908649/2009­99  Interessada:  CARGOLINK ARMAZÉNS DE CARGAS LTDA.        Encaminhem­se os presentes  autos  à unidade de origem, para ciência à  interessada do  teor do  Acórdão no 3803­01.994, de 4 de outubro de 2011, da 3a. Turma Especial da 3a. Seção e demais providências.  Brasília ­ DF, em 5 de outubro de 2011.   [Assinado digitalmente]  Alexandre Kern  3a Turma Especial da 3a Seção ­ Presidente                                  Fl. 57DF CARF MF Emitido em 17/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/10/2011 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 07/10/2011 por A LEXANDRE KERN

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Numero do processo: 19679.721382/2019-82
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 28 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Mon Jan 02 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Ano-calendário: 2017 INSUMOS. PROCESSO PRODUTIVO. RELEVÂNCIA. Processo produtivo (ou processo de produção) é o conjunto de ações exercidas para o desenvolvimento do produto final. Acabado o produto final (com o perdão do pleonasmo), encerrado o processo produtivo. Por pura questão de lógica, o que ocorre após o processo produtivo algo não pode ser essencial, imanente a este algo. Com isto se quer dizer que, a única possibilidade de concessão de crédito para algo que acontece fora do processo produtivo é este algo se mostrar relevante ao processo. Relevante, na esteira do Precedente Vinculante, é o dispêndio sem o qual o processo produtivo perde qualidade. INSUMO. TERCEIRIZAÇÃO DE MÃO DE OBRA. REQUISITOS. Só é possível a concessão de crédito das contribuições a título de insumo para a terceirização de mão de obra, ainda que da atividade fim, se a terceirização for essencial ou relevante, e não o serviço prestado pela terceirizada. CRÉDITO. FRETE NA AQUISIÇÃO DE INSUMOS. INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO SOBRE O FRETE. NÃO CUMULATIVIDADE. POSSIBILIDADE DE CREDITAMENTO EM RELAÇÃO AO FRETE INDEPENDENTE DO TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DADO AO RESPECTIVO INSUMO. O frete incidente sobre a aquisição de insumos, quando este for essencial ao processo produtivo, constitui igualmente insumo e confere direito à apropriação de crédito se este for objeto de incidência da contribuição, ainda que o insumo transportado receba tratamento tributário diverso. (Acórdão 3401-007.413) FRETE. FORMAÇÃO DE LOTE DE EXPORTAÇÃO. O frete de formação de lote de exportação, via de regra, trata-se de mercadoria já vendida que por questões de logística (impossibilidade de embarque de uma vez no navio) deve ser transportada para local próximo da zona primária. INSUMO. ARMAZENAGEM DE COMPRA. SOJA. POSSIBILIDADE. A soja (como os demais produtos rurais de uma forma geral) é um produto sazonal, com época própria para a colheita. Desta forma, após a colheita e enquanto aguarda destinação industrial, a soja colhida (sob pena de perda) deve ser armazenada (também sob pena de perda), tornando o serviço de armazenagem da soja essencial ao processo produtivo. SOJA. CRÉDITO PRESUMIDO. LEI 10.925/04. IMPOSSIBILIDADE. As pessoas jurídicas que vendem mercadorias descritas nos códigos 1208.10.00, 15.07, 1517.10.00, 2304.00, 2309.10.00 e 3826.00.00 e de lecitina de soja classificada no código 2923.20.00 a partir da publicação da Lei 12.865/2013 passaram a apurar crédito presumido com base na receita de venda destas mercadorias e não mais com base na Lei 10.925/04 (crédito apurado pelo valor de compra dos insumos). INSUMO. ICMS. EXCLUSÃO. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. O Egrégio Sodalício definiu em Precedente Vinculante que o ICMS destacado em Nota não compõe a base de cálculo das contribuições; se não há incidência destas exações sobre o ICMS destacado em nota, não há crédito, a teor do que dispõe o artigo 3 § 2° inciso II das Leis 10.637/02 e 10.833/03.
Numero da decisão: 3401-010.934
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso, e, no mérito, por maioria de votos, na parte conhecida, em dar-lhe parcial provimento para reverter glosas em relação a: 1. Aquisição de combustível para empilhadeiras; 2. Aos serviços de recepção, expedição (inclusive expedição de grãos), pesagem, padronização, classificação, e conservação de grãos; 3. Ao frete na aquisição de insumos, frete para formação de lote de exportação (inclusive ferroporto), contratados de pessoas jurídicas; 4. À movimentação de carga, transbordo e serviço de carga e descarga de soja (a granel, inclusive); 5. Às taxas de embarque, dos serviços de capatazia e dos e serviços portuários de carga e descarga. 6. Pallets. Vencidos no item 6 o relator e o conselheiro Marcos Antônio Borges. Votaram pela conclusões no item 5 os conselheiros Carolina Machado Freire Martins, Gustavo Garcia Dias dos Santos, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco e Marcos Antônio Borges. Designado para redatora do voto vencedor Carolina Machado Freire Martins. (documento assinado digitalmente) Arnaldo Diefenthaeler Dornelles – Presidente em Exercício (documento assinado digitalmente) Oswaldo Gonçalves de Castro Neto – Relator (documento assinado digitalmente) Carolina Machado Freire Martins – Redatora Designada Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Gustavo Garcia Dias dos Santos, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Marcos Antonio Borges (suplente convocado(a)), Carolina Machado Freire Martins, Leonardo Ogassawara de Araujo Branco, Ronaldo Souza Dias (Presidente). Ausente a Conselheira Fernanda Vieira Kotzias.
Nome do relator: OSWALDO GONCALVES DE CASTRO NETO
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Ano-calendário: 2017 INSUMOS. PROCESSO PRODUTIVO. RELEVÂNCIA. Processo produtivo (ou processo de produção) é o conjunto de ações exercidas para o desenvolvimento do produto final. Acabado o produto final (com o perdão do pleonasmo), encerrado o processo produtivo. Por pura questão de lógica, o que ocorre após o processo produtivo algo não pode ser essencial, imanente a este algo. Com isto se quer dizer que, a única possibilidade de concessão de crédito para algo que acontece fora do processo produtivo é este algo se mostrar relevante ao processo. Relevante, na esteira do Precedente Vinculante, é o dispêndio sem o qual o processo produtivo perde qualidade. INSUMO. TERCEIRIZAÇÃO DE MÃO DE OBRA. REQUISITOS. Só é possível a concessão de crédito das contribuições a título de insumo para a terceirização de mão de obra, ainda que da atividade fim, se a terceirização for essencial ou relevante, e não o serviço prestado pela terceirizada. CRÉDITO. FRETE NA AQUISIÇÃO DE INSUMOS. INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO SOBRE O FRETE. NÃO CUMULATIVIDADE. POSSIBILIDADE DE CREDITAMENTO EM RELAÇÃO AO FRETE INDEPENDENTE DO TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DADO AO RESPECTIVO INSUMO. O frete incidente sobre a aquisição de insumos, quando este for essencial ao processo produtivo, constitui igualmente insumo e confere direito à apropriação de crédito se este for objeto de incidência da contribuição, ainda que o insumo transportado receba tratamento tributário diverso. (Acórdão 3401-007.413) FRETE. FORMAÇÃO DE LOTE DE EXPORTAÇÃO. O frete de formação de lote de exportação, via de regra, trata-se de mercadoria já vendida que por questões de logística (impossibilidade de embarque de uma vez no navio) deve ser transportada para local próximo da zona primária. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 67 9. 72 13 82 /2 01 9- 82 Fl. 494DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3401-010.934 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19679.721382/2019-82 INSUMO. ARMAZENAGEM DE COMPRA. SOJA. POSSIBILIDADE. A soja (como os demais produtos rurais de uma forma geral) é um produto sazonal, com época própria para a colheita. Desta forma, após a colheita e enquanto aguarda destinação industrial, a soja colhida (sob pena de perda) deve ser armazenada (também sob pena de perda), tornando o serviço de armazenagem da soja essencial ao processo produtivo. SOJA. CRÉDITO PRESUMIDO. LEI 10.925/04. IMPOSSIBILIDADE. As pessoas jurídicas que vendem mercadorias descritas nos códigos 1208.10.00, 15.07, 1517.10.00, 2304.00, 2309.10.00 e 3826.00.00 e de lecitina de soja classificada no código 2923.20.00 a partir da publicação da Lei 12.865/2013 passaram a apurar crédito presumido com base na receita de venda destas mercadorias e não mais com base na Lei 10.925/04 (crédito apurado pelo valor de compra dos insumos). INSUMO. ICMS. EXCLUSÃO. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. O Egrégio Sodalício definiu em Precedente Vinculante que o ICMS destacado em Nota não compõe a base de cálculo das contribuições; se não há incidência destas exações sobre o ICMS destacado em nota, não há crédito, a teor do que dispõe o artigo 3 § 2° inciso II das Leis 10.637/02 e 10.833/03. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso, e, no mérito, por maioria de votos, na parte conhecida, em dar-lhe parcial provimento para reverter glosas em relação a: 1. Aquisição de combustível para empilhadeiras; 2. Aos serviços de recepção, expedição (inclusive expedição de grãos), pesagem, padronização, classificação, e conservação de grãos; 3. Ao frete na aquisição de insumos, frete para formação de lote de exportação (inclusive ferroporto), contratados de pessoas jurídicas; 4. À movimentação de carga, transbordo e serviço de carga e descarga de soja (a granel, inclusive); 5. Às taxas de embarque, dos serviços de capatazia e dos e serviços portuários de carga e descarga. 6. Pallets. Vencidos no item 6 o relator e o conselheiro Marcos Antônio Borges. Votaram pela conclusões no item 5 os conselheiros Carolina Machado Freire Martins, Gustavo Garcia Dias dos Santos, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco e Marcos Antônio Borges. Designado para redatora do voto vencedor Carolina Machado Freire Martins. (documento assinado digitalmente) Arnaldo Diefenthaeler Dornelles – Presidente em Exercício (documento assinado digitalmente) Oswaldo Gonçalves de Castro Neto – Relator (documento assinado digitalmente) Carolina Machado Freire Martins – Redatora Designada Fl. 495DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3401-010.934 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19679.721382/2019-82 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Gustavo Garcia Dias dos Santos, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Marcos Antonio Borges (suplente convocado(a)), Carolina Machado Freire Martins, Leonardo Ogassawara de Araujo Branco, Ronaldo Souza Dias (Presidente). Ausente a Conselheira Fernanda Vieira Kotzias. Relatório 1.1. Trata-se de pedido de ressarcimento de contribuições não cumulativas apuradas em diversos períodos de 2017. 1.2. A DERAT-SP deferiu parcialmente o creditamento, porquanto: 1.2.1. O ICMS destacado em Nota Fiscal deve ser excluído da base de cálculo dos créditos das contribuições; 1.2.2. Tendo em mente que as empilhadeiras são utilizadas apenas na movimentação de carga, e não no curso do processo produtivo, o gás utilizado como combustível não pode ser considerado insumo das contribuições; 1.2.3. O saco plástico de amostra grátis e os pallets de transporte não são insumos das contribuições; 1.2.4. “Serviço de obras ou manutenções de edifícios, serviço de carga e descarga, capatazia, armazenagem/transbordo, comissão de despachos, serviços portuários, comissão de representantes e serviços de telefonia, (...) comissão de vendas a representantes, telefone e comissões em geral” não são essenciais ou relevantes ao processo produtivo da Recorrente, logo, não são passíveis de creditamento como insumos; 1.2.5. “Os valores pagos a título de mão de obra temporária representam contratação de mão de obra terceirizada, e não industrialização e, por isso, foram excluídos da base de cálculo do crédito dos serviços utilizados como insumos”; 1.2.5.1. “As atividades de agenciamento e de locação de mão-de-obra não são aplicadas diretamente na produção de bens, contribuindo apenas de forma indireta para as atividades fim da empresa”; 1.2.6. “Só existe previsão legal para serviços de armazenagem nas vendas”; 1.2.7. Por ser vendedora de derivados de soja (NCM 12.01, 2304.0090 dentre outras) a Recorrente não apura crédito presumido nos termos da Lei 10.925/04 e sim nos termos da Lei 12.865/2013 sendo que as aquisições de lenha de pessoa Fl. 496DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3401-010.934 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19679.721382/2019-82 física para caldeiras e todas as demais de pessoa física (salvo de sebo 40%) devem ser glosadas; 1.2.7.1. “Foi verificado que não foi efetuada a exclusão das aquisições de óleo de soja NCM 1507 quando da apuração dos créditos presumidos nas vendas de lecitina de soja”; 1.2.7.2. “As aquisições de combustíveis (NCM 4401) efetuadas de pessoas físicas para produção de derivados da soja foram glosadas da base de cálculo do crédito presumido da agroindústria, tendo em vista que essas aquisições não estão sujeitas a incidência da Contribuição para o PIS e para a Cofins não cumulativos”; 1.2.8. Apenas o frete na operação de venda dá direito ao crédito e não o frete de compra, adquiridos de pessoas físicas ou entre estabelecimentos em que – por algumas vezes – não há incidência das contribuições; 1.2.9. Não é possível o gozo de crédito extemporâneo das contribuições; 1.2.10. “As operações em que na coluna “descrição material” encontramos a descrição “Inutilizado...” foram excluídas da base de cálculo do crédito, pois essa expressão implica a conclusão de que esses bens, por alguma razão, não foram incorporados ao ativo”. 1.3. Em Manifestação de Inconformidade a Recorrente destaca: 1.3.1. A aquisição de lenha de pessoa jurídica é tributada pelo simples nacional; 1.3.2. “Se suprimido o trabalho desenvolvido pelas empilhadeiras, resta inviabilizada a produção da fábrica e a movimentação dos insumos e mercadorias produzidas” logo, o combustível utilizados por estas é insumo; 1.3.3. “Os “pallets” são necessários nas operações de compra de venda e na industrialização, tendo em vista que sua utilização é essencial no carregamento e transporte do bulk (embalagens de 1.000 litros) nas vendas de Glicerina e Lecitina” 1.3.4. “Os serviços de mão de obra contratados sejam eles para descarga de insumos ou carregamento de farelo de soja ensacado destinado a venda, são primordiais para o desenvolvimento da atividade da empresa”; 1.3.5. Despesas de embarque, taxas de administração portuária e capatazias são necessários para a exportação de mercadorias; 1.3.6. Armazenagem (e taxa de armazenagem) mercado externo é a armazenagem para formação de lotes de exportação e armazenagem transbordo “são realizados para estocagem e pesagem dos insumos adquiridos durante a safra, para posterior industrialização”; Fl. 497DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3401-010.934 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19679.721382/2019-82 1.3.7. Serviços de carga e descarga de soja ensacada e a granel, transbordo, recepção, expedição, pesagem, padronização, classificação, movimentação, carregamento rodoviário e conservação de grãos e serviços de logística são essenciais ou relevantes ao seu processo produtivo; 1.3.8. “A restrição imposta pela Lei 12.865/2013 é referente a aquisição de produtos classificados nos códigos NCM 12.01, 1208.10.00, 2304.00 e 2309.10.00 da TIPI” e não para combustível adquirido para ser utilizada no processo produtivo; 1.3.9. Os fretes de saídas ferroviárias são fretes de exportação, conforme demonstram os conhecimentos de transporte; 1.3.8. Frete entradas PJ são os fretes de transferência do grão de soja do produtor rural ao armazém e posterior transferência do armazém à indústria; 1.3.10. Os materiais de construção foram adquiridos para edificações e benfeitorias em imóveis utilizados nas atividades da empresa, logo, são passíveis de creditamento nos termos do artigo 3° inciso VII das Leis 10.637/02 e 10.833/03; 1.3.11. Não há base legal para exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS; 1.3.11.1. “A COSIT 13/2018 trata que os produtos cuja a contribuição é calculada por unidade de medida de produto, não devem ter o ICMS excluído da base, pois o ICMS não interfere no calculo da contribuição. Partindo desse pressuposto, excluir o ICMS dos créditos presumidos previstos na lei 12.865/2013, principalmente das receitas de biodiesel é penalizar indevidamente a empresa sem argumento legal para o mesmo”. 1.4. A DRJ08 julgou improcedentes os argumentos lançados na Manifestação de Inconformidade, porquanto: 1.4.1. “Em análise à planilha apresentada pela autoridade fiscal (documento não paginável à fl. 304) verifica-se que não foi glosado qualquer valor a título de “Lenha PJ” no trimestre em questão”; 1.4.2. Não há nos autos prova ou argumento específico acerca do uso das empilhadeiras (no curso do processo produtivo ou posteriormente a este); 1.4.3. “Somente a embalagem de apresentação do produto geraria direito ao crédito, posto que sua adição ao produto destinado à venda ocorre ainda dentro do processo produtivo. As embalagens destinadas apenas a proteger ou transportar o produto, em qualquer fase do processo produtivo, não dão direito a crédito da não cumulatividade, visto caracterizarem-se como despesas de transporte”; 1.4.4. “Serviços como telefonia, capatazia, manutenção de edifícios e comissão de representantes, não podem ser caracterizados como insumos visto não restar Fl. 498DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3401-010.934 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19679.721382/2019-82 demonstrada qualquer ligação, ainda que indireta com o processo produtivo da manifestante”; 1.4.5. “Ainda que necessária para a consecução da atividade de venda do produto, a despesa com serviços prestados para o carregamento de farelo de soja ensacado destinado à venda não faz parte do processo produtivo, até porque se dá após a ocorrência do mesmo”; 1.4.5.1. “A manifestante limita-se a alegar que uma parte dos serviços de locação de mão de obra contratados eram utilizados no descarregamento de insumos, sem indicar, ao menos qual o percentual desse gasto era relativo a esta atividade”; 1.4.6. “Relativamente aos gastos com recepção, expedição, pesagem, padronização, classificação, movimentação, carregamento rodoviário e conservação de grãos, apesar de importantes no contexto das atividades da empresa, impõe-se constatar que não restou demonstrado pela manifestante, em momento algum, o seu caráter de essencialidade e relevância dentro do processo produtivo”; 1.4.7. “Quanto às despesas com serviços de armazenagem e transbordo (incluídas aqui as taxas de embarque pagas e de movimentação de mercadorias no porto), é de se ressaltar que o art. 3º, IX, de ambas as leis instituidoras do regime é claro ao limitar a permissão de crédito à duas atividades: frete na operação de venda e armazenagem”; 1.4.8. “Quanto ao armazenamento de bens considerados como insumo, imprescindível comprovar, nos critérios já exaustivamente tratados, que o bem armazenado se trata de insumo e que seu armazenamento faz-se essencial e relevante para o processo produtivo, o que não foi realizado pela contribuinte em momento algum”; 1.4.9. Despesas portuárias e capatazias ocorrem após o processo produtivo e não podem ser consideradas insumos; 1.4.10. “Apesar de pedir o afastamento das glosas efetuadas de maneira geral a manifestante não apresenta qualquer contestação específica acerca da glosa relativa ao crédito presumido da soja”; 1.4.11. “Há que se constatar que a pessoa jurídica que vende, no mercado interno ou externo, produtos classificados no código 15.07 calcula o crédito presumido sobre a receita de vendas e não mais sobre o valor de aquisição dos insumos conforme previa a Lei 10.950/2004”; 1.4.12. “Já é assentado no âmbito da RFB que as despesas com frete de bens acabados não podem ser consideradas como insumos visto que já finalizado o processo produtivo em questão”; Fl. 499DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3401-010.934 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19679.721382/2019-82 1.4.13. “A despeito do que informa na manifestação de inconformidade, a própria contribuinte identificou as operações de frete em questão como sendo operações de transferência entre estabelecimentos da mesma empresa, e não, operações de frete relativos à exportação”; 1.4.14. Não é possível gozar créditos na aquisição de frete de aquisição de insumos (e, tampouco do descarregamento destes), salvo quando este compõe o custo de aquisição do bem, que é possível a concessão do crédito no mesmo regime de aquisição do bem. Em assim sendo, impossível a concessão de crédito de fretes: 1.4.14.1. Pagos a pessoas físicas; 1.4.14.2. De insumos que não sofram incidência das contribuições; 1.4.14.3. De soja, posto a suspensão das contribuições na aquisição; 1.4.14.4. De produtos não identificados; 1.4.14.5. De bens inutilizados; 1.4.15. Não há impugnação específica sobre o único item glosado do ativo imobilizado; 1.4.16. Em não havendo incidência do PIS e da COFINS sobre o ICMS destacado em Nota é de rigor a glosa nos termos do art. 3° § 2° II das Leis 10.637/02 e 10.833/03. 1.4.16.1. “Nos termos do Acórdão paradigma que norteou a decisão judicial favorável à manifestante, os valores pagos a título de ICMS não são considerados receita, razão pela qual não podem ser utilizados para o cálculo do crédito presumido previsto no art. 31 da Lei 12.865/2013”; 1.4.16.2. A Recorrente procedeu ao cálculo do crédito presumido de biodiesel sobre a receita bruta (com inclusão do ICMS) e não sobre a receita de venda, logo, inaplicável a SC COSIT 177/2019. 1.5. Ainda inconformada, a Recorrente busca guarida nesta Casa reiterando o quanto descrito em manifestação anterior somado ao seguinte: 1.5.1. A exclusão do ICMS destacado em Nota viola o artigo 27 Parágrafo Único da IN RFB 1911/2019; 1.5.1.1. O ICMS compõe o custo de aquisição; Voto Vencido Fl. 500DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3401-010.934 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19679.721382/2019-82 Conselheiro Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, Relator. 2.1. Fisco e Recorrente concordam que são INSUMOS DAS CONTRIBUIÇÕES todos os bens essenciais ou relevantes ao processo produtivo, discordam, porém, da aplicação de determinados bens e serviços no processo produtivo. 2.1.1. A começar pelo gás de empilhadeiras. A fiscalização não desconhece a possibilidade do uso de empilhadeiras para a movimentação de insumos no processo produtivo; somente dispõe que não há prova do uso das empilhadeiras neste processo ou após o processo – para a movimentação do produto acabado. 2.1.1.1. Processo produtivo (ou processo de produção) é o conjunto de ações exercidas para o desenvolvimento do produto final. Acabado o produto final (com o perdão do pleonasmo), encerrado o processo produtivo. Assim, a movimentação de produto acabado (pronto) é posterior ao processo produtivo. Se a movimentação é posterior, não pode ser essencial; essencial é o que pertence a algo, aquilo que sem o qual algo perde a essência. Por pura questão de lógica, o que ocorre após algo não pode ser essencial, imanente a este algo. A movimentação do produto acabado pode ser relevante à atividade empresarial mas não é imanente ao processo produtivo. 2.1.1.2. Com isto se quer dizer que, a única possibilidade de concessão de crédito para algo que acontece fora do processo produtivo é este algo se mostrar relevante ao processo. Relevante, na esteira do Precedente Vinculante, é o dispêndio sem o qual o processo produtivo perde qualidade. 2.1.1.3. Ora, ao retirarmos a empilhadeira para movimentação de 200 litros (aproximadamente, 200 Kg) de óleo no final do processo de produção temos dois cenários: 1) entulho de produto acabado ao final do processo industrial; 2) deslocamento de pelo menos 2 funcionários para movimentação no braço do produto acabado – diminuindo, ao fim e ao cabo, a velocidade de produção (quando não a inviabilizando). 2.1.1.4. Desta forma, independentemente de a empilhadeira ser usada para a movimentação de insumo no curso do processo produtivo ou ao final deste, seu uso é, respectivamente, essencial ou relevante a este processo, logo, possível a concessão do crédito. 2.1.2. Na mesma linha, relevante ao processo produtivo os serviços de recepção, expedição, pesagem, padronização, classificação, e conservação de grãos. Sem prejuízo da elevada capacidade de síntese da Recorrente, é fato que, sem recepção ou expedição, a soja (principal insumo do processo produtivo) não é recebido, sem a pesagem, padronização e classificação dos grãos, o produto não será destinado ao processo produtivo corretamente e sem a conservação o produto será perdido antes mesmo de ser utilizado. 2.1.3. Não há qualquer especificidade com relação ao material de embalagem em comparação com os demais insumos de PIS e COFINS: essencial ou relevante ao processo produto, insumo é, caso contrário, não. No caso, a Recorrente assevera o uso do pallet para transporte do produto acabado após o processo produtivo – logo não é essencial a este – e destaca de forma genérica e desacompanhada de prova o uso do pallet para o carregamento e transporte de bulk – o que é absolutamente insuficiente para demonstrar a relevância. Fl. 501DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3401-010.934 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19679.721382/2019-82 2.1.4. Ao final deste ponto, a Recorrente debate a aquisição de glosa na aquisição de lenha de pessoa jurídica, matéria que não é objeto deste processo e não será conhecida. 2.2. De forma algo genérica (sem explicar os serviços glosados) a fiscalização afirma que “os serviços prestados pela empresa de trabalho temporário não podem ser enquadrados no conceito de insumo retro citado, visto que as atividades de agenciamento e de locação de mão-de-obra não são aplicadas diretamente na produção de bens, contribuindo apenas de forma indireta para as atividades fim da empresa, vez que a empresa de trabalho temporário atua na intermediação da contratação de trabalhadores”. 2.2.1. De outro lado, também com elevado grau de abstração, a Recorrente afirma que “esta glosa viola literalmente o disposto nos artigos 3° das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, que dispõe que os serviços contratados perante pessoas jurídicas utilizados nos processos industriais da empresa geram créditos das contribuições. O AFRFB reconhece que a aplicação dos serviços se deu no processo industrial ainda que indiretamente”. 2.2.2. A discussão aqui travada não é de contratação de mão de obra e, menos ainda, do serviço prestado pelos contratados, o que se debate é sobre a possibilidade de crédito para CESSÃO/INTERMEDIAÇÃO DE MÃO DE OBRA. Em outros serviços de intermediação esta Turma (e, em especial este Relator) tem se posicionado pela não essencialidade ou relevância do serviço, salvo prova em contrário. Na corretagem, v.g., esta Turma considera que se a compra do produto poderia ser feita diretamente pela empresa interessada, este serviço não é essencial ou relevante ao processo produtivo. Do mesmo modo no serviço de despachante aduaneiro; sem prejuízo do despacho aduaneiro em si ser essencial (no caso de aquisição de insumos importados) ao processo produtivo, a contratação de despachante para tanto é opcional, supérflua, logo não há crédito das contribuições. 2.2.2.1. Idêntico raciocínio pode ser aplicado a qualquer outra forma de terceirização/intermediação de mão de obra. O contribuinte pode até mesmo contratar empresa de terceirização de mão de obra de sua atividade-fim, atividade essencialíssima ao processo produtivo. Porém, a contratação neste caso não é da atividade-fim e sim da intermediação da atividade-fim; é este o aspecto a ser analisado: a contratação de intermediação é essencial ou relevante ao processo produtivo? Se sim, há crédito (e pode vislumbrar vários cenários em que a contratação de terceirizados pode vir a ser essencial – serviços especializados, serviços temporários, incremento temporário de produção, etc); se não, não. 2.2.2.2. No caso, a Recorrente alega (sem qualquer lastro) que a contratação foi para carga e descarga de insumos: serviço aparentemente regular (não extraordinário ou esporádico) e que não exige especialização extraordinária (embora necessário treinamento) – sendo assim, sem prejuízo de o serviço de carregamento e descarregamento ser essencial ao processo produtivo, a terceirização deste serviço é dispensável, o que torna impossível a concessão do crédito. 2.2.3. Ainda, não há nos autos um único documento que demonstre exatamente o serviço de intermediação de mão de obra prestado e, tampouco, para que local destinavam-se os funcionários contratados. No conceito amplo de intermediação de mão de obra, cabe a terceirização do serviço principal (contratação pela Recorrente de empresa que faz a contratação Fl. 502DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 3401-010.934 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19679.721382/2019-82 de mão de obra) e agenciamento de mão de obra (contratação de empresa que selecionará o funcionário que será contratado pela Recorrente); se com alguma dificuldade pode-se ver no primeiro cenário a essencialidade do serviço, no segundo cenário não há qualquer essencialidade ou relevância ao processo produtivo tratando-se de mera despesa administrativa. Sobremais, não se tem ideia de qual serviço foi contratado, se essencial, se relevante, ou se administrativo, o que também recomenda a glosa. 2.3. O tema sobre a possibilidade de creditamento dos FRETES DE COMPRA e PARA FORMAÇÃO DE LOTE DE EXPORTAÇÃO é corriqueiro nesta Turma e não comportam longas digressões. Inclusive em precedente recente (fevereiro de 2020) foi concedido por unanimidade o crédito incidente sobre frete de compra em Acórdão de relatoria do Conselheiro Carlos Henrique de Seixas Pantarolli e, antes dele, o Conselheiro Leonardo Ogassawara de Araújo Branco (ainda que com construção jurídica diferente): CRÉDITO. FRETE NA AQUISIÇÃO DE INSUMOS. INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO SOBRE O FRETE. NÃO CUMULATIVIDADE. POSSIBILIDADE DE CREDITAMENTO EM RELAÇÃO AO FRETE INDEPENDENTE DO TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DADO AO RESPECTIVO INSUMO. O frete incidente sobre a aquisição de insumos, quando este for essencial ao processo produtivo, constitui igualmente insumo e confere direito à apropriação de crédito se este for objeto de incidência da contribuição, ainda que o insumo transportado receba tratamento tributário diverso. (Acórdão 3401-007.413) 2.3.1. De fato, como constata o Conselheiro Leonardo Ogassawara de Araújo Branco no Acórdão 3401-005.234 “há se de considerar que o custo de aquisição é composto pelo valor da matéria prima (MP) adquirida e pelo valor do serviço de transporte (frete) contratado para transporte até o estabelecimento industrial da contribuinte (adquirente). Assim, uma vez que o custo total é composto por uma parte não tributada (MP) e outra parte integralmente tributada (frete), a parcela tributada (frete) compõe o custo de aquisição pelo valor líquido das contribuições. Logo, há de se assentir que o frete enseja direito ao crédito, assim como os demais dispêndios que integram o custo do produto acabado.” 2.3.1.1. Em adendo, inobstante frete de aquisição (e não de venda) e, por tal motivo, anterior ao processo produtivo, o transporte de insumo da lavoura à indústria é relevante a este (processo produtivo). A eliminação do transporte da matéria prima até a indústria, culminaria mais do que a perda de qualidade do processo produtivo (o que seria suficiente à concessão do crédito por relevante) mas também com a eliminação do mesmo. 2.3.1.2. Desta forma, uma vez demonstrado documentalmente que a Recorrente arcou com os fretes de aquisição (Venda EXW) e que sobre este serviço incidiu integralmente a contribuição em voga (salvo no caso de frete adquirido de pessoa física), de rigor a concessão do crédito. 2.3.2. A seu turno, ao transferir a mercadoria para porto, ferroporto ou armazém alfandegado para formação de lote de exportação a mercadoria já se encontra vendida, com destino a território estrangeiro. A transferência para silos deve-se a questões logísticas. A soja é mercadoria geralmente transportada solta (inobstante existam contêiner de grãos) nos navios. Uma vez nos silos a soja é embarcada nos navios por meio de dutos e, posteriormente segue para Fl. 503DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 3401-010.934 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19679.721382/2019-82 a exportação. Em verdade, o que descreve a fiscalização é simplesmente inviável – além de ilegal. Ainda que seja possível o documento de transporte descrever o frete da origem ao destino (por exemplo, no transporte multimodal) não há embarque direto de nenhum bem exportado em equipamento de transporte antes de armazenado em terminal alfandegado. O transporte ao porto, portanto, é parte do frete de venda, ainda que para a formação de lote. 2.3.3. No ensejo, como o transporte de venda se utiliza de mais de um modal (rodoviário, ferroviário e marítimo) absolutamente natural a necessidade de transbordo, compondo este serviço o frete de venda. 2.3.4. Ainda no tema fretes de exportação/venda, cumpre destacar que frete e transporte não são expressões sinônimas. Frete é o valor que se paga para que uma mercadoria saia de um lugar e chegue a outro, o transporte é o deslocamento. É por este motivo que o caput do artigo 5º da Lei 10.893/04 dispõe que a base de cálculo do AFRMM é o frete “que é a remuneração do transporte” e o § 1° da mesma norma, em complemento, dispõe que compõe o frete não apenas o transporte mas “todas as despesas portuárias com a manipulação de carga (...) e outras despesas de qualquer natureza a ele pertinentes”. 2.3.4.1. Em verdade, nem precisaríamos de Lei para saber a diferença entre frete e transporte. Imaginemo-nos adquirindo uma mercadoria online em um país estrangeiro. Ao clicarmos no botão de compra deparamo-nos com a informação de frete grátis. Após de sete dias a sete meses de espera, o funcionário da transportadora bate em sua porta dizendo, “cá está a sua mercadoria, mas para eu te entregar você precisa pagar as despesas portuárias e a capatazia”. Sua resposta será:... 2.3.4.2. É claro que as taxas de embarque, os serviços de capatazia e os e serviços portuários de carga e descarga são pagos pelo armador ao operador portuário, sendo apenas reembolsados pelo embarcador – o que significaria dizer que estes serviços não são adquiridos pela Recorrente, o que fulminaria o crédito por sua base de cálculo, ex vi art. 3° § 1° inciso I das Leis 10.833/03 e 10.637/02: Art. 3° (...) § 1 o Observado o disposto no § 15 deste artigo, o crédito será determinado mediante a aplicação da alíquota prevista no caput do art. 2 o desta Lei sobre o valor: I - dos itens mencionados nos incisos I e II do caput, adquiridos no mês; 2.3.4.3. No entanto, a norma acima destina-se ao creditamento de revenda (inciso I) e insumos (inciso II). Para o creditamento de fretes, o inciso II do § 1° inciso II do artigo 3° alhures elege como base de cálculo não os itens adquiridos no mês, porém os itens incorridos no mês – o que faz absoluto sentido tendo em mente que é passível de gozo de crédito o frete de venda “quando o ônus for suportado pelo vendedor” (art. 3° inciso IX das Leis 10.833/03 e 10.637/02) e não quando o pagamento for suportado pelo vendedor. Assim, se ao fim e ao cabo, o dispêndio saiu do bolso de outra pessoa que não aquela que tomou o serviço (pagando-o) é esta outra pessoa que não o tomador do serviço que suportou o ônus; é esta outra pessoa que não o tomador do serviço que tem direito ao creditamento. 2.3.4.4. E é por este motivo que (revendo posição anterior) deve ser revertida a glosa para as taxas de embarque, os serviços de capatazia, os e serviços portuários, e carga e Fl. 504DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 3401-010.934 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19679.721382/2019-82 descarga no porto de embarque, não como insumo, mas como parte indissolúvel do frete de venda. 2.3.5. Entretanto, deve ser mantida a glosa dos fretes de produtos acabados uma vez que posterior ao processo produtivo (não essencial ao mesmo) e não há nos autos qualquer prova de sua relevância. 2.4. Em larga medida o raciocínio acima pode ser estendido à ARMAZENAGEM DE COMPRA e DE TRANSBORDO das mercadorias, com as respectivas taxas armazenagens. Sim, há regra específica sobre a concessão de crédito para os valores gastos com a armazenagem de venda. Não, não existe uma regra que proíba a concessão de crédito à armazenagem desde que, e somente se, esta se mostrar essencial ou relevante ao processo produtivo e, no caso há. 2.4.1. Veja a soja (como os demais produtos rurais de uma forma geral) é um produto sazonal, com época própria para a colheita. Desta forma, após a colheita e enquanto aguarda destinação industrial, a soja colhida (sob pena de perda) deve ser armazenada (também sob pena de perda), tornando o serviço de armazenagem da soja essencial ao processo produtivo, bem como, o serviço de CARGA E DESCARGA da soja nos armazéns. 2.5. Afirma a fiscalização que, por ser vendedora de derivados de soja (NCM 12.01, 2304.0090 dentre outras) a Recorrente não apura CRÉDITO PRESUMIDO NOS TERMOS da Lei 10.925/04 e sim nos termos DA LEI 12.865/2013 sendo que as aquisições de lenha de pessoa física para caldeiras e todas as demais de pessoa física (salvo de sebo, em que o crédito deve ser de 40%) devem ser glosadas. Em seu canto, a Recorrente destaca que a “restrição imposta pela Lei 12.865/2013 é referente a aquisição de produtos classificados nos códigos NCM 12.01, 1208.10.00, 2304.00 e 2309.10.00 da TIPI” e não para lenha adquirida para ser utilizada no processo produtivo, mas sem razão. 2.5.1. O artigo 29 de Lei 12.865/2013 estabelece suspensão das contribuições na “venda de soja classificada na posição 12.01 e dos produtos classificados nos códigos 1208.10.00 e 2304.00” com a permissão de creditamento das vendas no mercado interno ou para exportação das mercadorias descritas nos “códigos 1208.10.00, 15.07, 1517.10.00, 2304.00, 2309.10.00 e 3826.00.00 e de lecitina de soja classificada no código 2923.20.00, todos da Tipi”. 2.5.2. Como se nota trata-se de uma exceção à regra descrita nos artigos 8° e 9° da Lei 10.925/04, isto é, a hipótese de suspensão das vendas de soja e outros grãos por pessoa física e cooperativa, com a possibilidade de crédito presumido para o adquirente. No intuito de deixar clara a exceção o legislador dispôs no artigo 30 da Lei 12.865/2013, “o disposto nos arts. 8º e 9º da Lei nº 10.925, de 23 de julho de 2004, não mais se aplica aos produtos classificados nos códigos 12.01, 1208.10.00, 2304.00 e 2309.10.00 da Tipi”. 2.5.3. Desta feita, (sem prejuízo de o artigo 30 acima carecer de uma melhor redação) resta claro que as pessoas jurídicas que vendem mercadorias descritas nos códigos 1208.10.00, 15.07, 1517.10.00, 2304.00, 2309.10.00 e 3826.00.00 e de lecitina de soja Fl. 505DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 3401-010.934 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19679.721382/2019-82 classificada no código 2923.20.00 passaram a apurar crédito presumido com base na receita de venda destas mercadorias e não mais com base no valor de compra dos insumos. 2.5.4. Entender como quer a Recorrente que o artigo 30 da Lei 12.865/2013 limita-se à compra dos bens neles descritos é, (primeiro) ignorar a forma em que o regime especial de creditamento (na venda) foi concebido, e (segundo) conceder crédito presumido por duas vezes (uma na entrada do insumo, outra na saída do produto acabado) para a mesma operação – o que, sem prejuízo de uma certa simpatia do Governo Federal e do Legislador pela atividade, não parece ser o caso. 2.6. Por fim, a Recorrente destaca a ILEGALIDADE DA EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DOS CRÉDITOS DO PIS E DA COFINS, sem razão, entretanto. O Egrégio Sodalício definiu em Precedente Vinculante que o ICMS destacado em Nota não compõe a base de cálculo das contribuições; se não há incidência destas exações sobre o ICMS destacado em nota, não há crédito, a teor do que dispõe o artigo 3 § 2° inciso II das Leis 10.637/02 e 10.833/03. 2.6.1. Ademais, é inquestionável (pois não impugnado) que a Recorrente apurou o crédito presumido de biodiesel (e dos demais derivados de soja) pela receita bruta, com inclusão do ICMS. Em assim sendo, pelo mesmo motivo acima, o ICMS deve ser excluído da base de cálculo dos créditos. 3. Pelo exposto, admito, porquanto tempestivo e conheço em parte do Recurso Voluntário (salvo aquisição de lenha de pessoa jurídica, matéria absolutamente estranha ao caso em voga) e a este dou provimento para reverter a glosa: 3.1. Da aquisição de combustível para empilhadeiras; 3.2. Dos serviços de recepção, expedição (inclusive expedição de grãos), pesagem, padronização, classificação, e conservação de grãos; 3.3. Do frete na aquisição de insumos, frete para formação de lote de exportação (inclusive ferroporto) salvo, em ambos os casos, os fretes contratados de pessoas físicas; 3.4. Da movimentação de carga, transbordo e serviço de carga e descarga de soja (a granel, inclusive); 3.5. Das taxas de embarque, dos serviços de capatazia e dos e serviços portuários de carga e descarga. (documento assinado digitalmente) Oswaldo Gonçalves de Castro Neto Fl. 506DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 3401-010.934 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19679.721382/2019-82 Voto Vencedor Conselheira Carolina Machado Freire Martins, Redatora Designada Com a devida vênia, ouso divergir do Ilustre Relator apenas no tocante à utilização de pallet para transporte do produto acabado, motivo pelo qual não seria essencial ao processo produtivo. Ventilado o cerne da divergência, tem-se que o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para determinado processo produtivo, a partir da concepção construída pelo Superior Tribunal de Justiça - STJ no julgamento do Recurso Especial 1.221.170/PR, ao analisar o sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Lei nº 10.637/2002 e 10.833/2003. Ademais, há de se considerar que a definição do conceito de insumo é relacional, uma vez que depende do exame do processo produtivo do contribuinte, de acordo com o papel do bem (produto ou serviço) adquirido perante a atividade realizada. Noutro dizer, o enquadramento somente pode ocorrer após a análise da singularidade de cada cadeia de produção. Para tanto, como muito bem observado pelo Conselheiro Raphael Madeira Abad, no Acórdão de nº 3302-012.005 – 3ª Seção de Julgamento / 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, é necessário lançar mão de uma análise subjetiva segundo critérios objetivos. Por conseguinte, entendo que gastos com embalagens de transporte, incluindo pallets, utilizadas para abrigar e proteger embalagens primárias e secundárias, constituem despesas relevantes e essenciais para a manutenção da qualidade dos produtos, ainda que sejam utilizadas após o processo produtivo, para acondicionamento de unidades já acomodadas em embalagens de “apresentação”. Do contrário, o produto final não teria condições de ser escoado e recebido de maneira correta se não fosse embalado e acondicionado dessa forma. Tais embalagens, portanto, podem ser consideradas intrínsecas ao processo produtivo, uma vez que eventual exclusão iria interferir diretamente na qualidade e integridade do produto final, tornando-se indispensável ao exercício regular da atividade desenvolvida pela Recorrente. Ainda sobre o conceito de relevância e essencialidade, a Procuradoria da Fazenda Nacional expediu a Nota Técnica nº 63/2018, na qual identifica no que consistem esses critérios em conformidade com o voto da Ministra Regina Helena Costa: (...) os critérios de essencialidade e relevância estão esclarecidos no voto da Ministra Regina Helena Costa, de maneira que se entende como critério da essencialidade aquele que “diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou serviço”, a)”constituindo elemento essencial e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço” ou “b) quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência”. Fl. 507DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 3401-010.934 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19679.721382/2019-82 Por outro lado, o critério de relevância “é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja: a) “pelas singularidades de cada cadeia produtiva” b) seja “por imposição legal.” Assim, trata-se de um gasto que integra o processo produtivo, a justificar a natureza de insumos para tais dispêndios Desse modo, a aquisição destes produtos constituem custos essenciais para o desenvolvimento desta atividade e transporte de sua produção, sendo possível a apuração de créditos de PIS e COFINS sobre tais gastos, nos termos do artigo 3º, II das leis 10.637/2002 e 10.833/2003. Ainda que se trate de posicionamento não pacificado no âmbito deste Conselho, é certo que existem precedentes nesse sentido, vejamos: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/10/2009 a 31/12/2009 CRÉDITOS DA NÃO-CUMULATIVIDADE. INSUMOS. DEFINIÇÃO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 62 DO ANEXO II DO RICARF. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte, conforme decidido no REsp 1.221.170/PR, julgado na sistemática de recursos repetitivos, cuja decisão deve ser reproduzida no âmbito deste conselho. (...) CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. EMBALAGEM DE TRANSPORTE No âmbito do regime não cumulativo, independentemente de serem de apresentação ou de transporte, os materiais de embalagens utilizados no processo produtivo, com a finalidade de deixar o produto em condições de ser estocado e chegar ao consumidor em perfeitas condições, são considerados insumos de produção e, nessa condição, geram créditos básicos das referidas contribuições. (Acórdão nº 3302-008.902, Data da Sessão 29/07/2020 Relator José Renato Pereira de Deus - grifei) ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Ano-calendário: 2008 EMBALAGENS PARA TRANSPORTE. CRÉDITOS. POSSIBILIDADE. Os custos/despesas incorridos com embalagens para proteção do produto durante o transporte, como plástico, papelão e espumas, enquadram-se na definição de insumos dada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR. Assim, embalagens utilizadas para o manuseio e transporte dos produtos acabados, por preenchidos os requisitos da essencialidade ou relevância para o processo produtivo, enseja o direito à tomada do crédito das contribuições. (Acórdão nº 3301-009.494, Data da Sessão 16/12/2020 Relatora Liziane Angelotti Meira - grifei) Destaca-se ainda trecho do voto vencido da Conselheira Maysa de Sá Pittondo Deligne: No caso, todos os itens (Pallets, Chapas de Papelão, Filmes Cobertura e Filmes Strech) se mostram essenciais para o acondicionamento, comercialização e exportação dos produtos produzidos pela pessoa jurídica, se enquadrando perfeitamente no conceito de insumo. Com efeito, as embalagens para transporte se enquadram no critério da essencialidade como aquele que “diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto” cuja “falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência”. (Processo nº 13888.003890/2008-81) Finalmente, com a devida quadra de separação entre os contextos fáticos, encontra-se precedente da Câmara Superior de Recursos Fiscais – CSRF: Fl. 508DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 3401-010.934 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19679.721382/2019-82 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 31/10/2006 a 31/12/2006 CUSTOS/DESPESAS. FRETES ENTRE ESTABELECIMENTOS, EMBALAGENS PARA TRANSPORTE, FERRAMENTAS E MATERIAIS. MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS. LIMPEZA E INSPEÇÃO SANITÁRIA CRÉDITOS. DESCONTOS. POSSIBILIDADE. Os custos/despesas incorridos com fretes entre estabelecimentos para transporte de produtos acabados, com embalagens para transporte dos produtos acabados, com ferramentas e materiais utilizados nas máquinas e equipamentos de produção/fabricação e com limpeza e inspeção sanitária enquadram-se na definição de insumos dada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR, em sede de recurso repetitivo; assim, por força do disposto no § 2º do art. 62, do Anexo II, do RICARF, adota-se essa decisão para reconhecer o direito de o contribuinte aproveitar créditos sobre tais custos/despesas. DESPESAS/CUSTOS. ALUGUEL. IMÓVEL RURAL. PESSOA JURÍDICA. CRÉDITOS. DESCONTO APROVEITAMENTO. POSSIBILIDADE. Os custos/despesas incorridos com aluguel de imóvel rural destinado às atividades econômicas desenvolvidas pelo contribuinte geram créditos passíveis de desconto do valor da contribuição calculada sobre o faturamento mensal e/ ou de ressarcimento/compensação do saldo credor. CUSTOS/DESPESAS. PALLETS, CRÉDITOS. DESCONTO. POSSIBILIDADE. Os custos/despesas incorridos com pallets utilizados na armazenagem de matérias-primas e/ ou mercadorias produzidas e destinadas à comercialização enquadram-se na definição de insumos dada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR, em sede de recurso repetitivo; assim, por força do disposto no § 2º do art. 62, do Anexo II, do RICARF, adota-se essa decisão para reconhecer o direito de o contribuinte aproveitar créditos sobre tais custos/despesas. CUSTOS. INSUMOS. AQUISIÇÃO. SUSPENSÃO DA CONTRIBUIÇÃO. PESSOA JURÍDICA. ATIVIDADE AGROPECUÁRIA. CRÉDITO INTEGRAL. IMPOSSIBILIDADE. (...) (Acórdão nº 9303-009.736 – CSRF / 3ª Turma; Sessão de 11/11/2019, Relator Rodrigo da Costa Pôssas) Ante o exposto, as glosas com pallets para transporte do produto acabado após o processo produtivo, devem ser revertidas. (documento assinado digitalmente) Carolina Machado Freire Martins Fl. 509DF CARF MF Original

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Numero do processo: 18471.002397/2008-59
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Oct 26 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Tue Nov 29 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2003, 2004, 2005, 2006 RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. SITUAÇÕES FÁTICAS DIVERSAS. COMPROVAÇÃO DE DIVERGÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. O Recurso Especial de Divergência somente deve ser conhecido se restar comprovado que, em face de situações equivalentes, a legislação de regência foi aplicada de forma divergente, por diferentes colegiados.
Numero da decisão: 9202-010.503
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial. (assinado digitalmente) Carlos Henrique de Oliveira - Presidente (assinado digitalmente) Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri – Relatora Participaram do presente julgamento os conselheiros: Mário Pereira de Pinho Filho, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Eduardo Newman de Mattera Gomes, João Victor Ribeiro Aldinucci, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Marcelo Milton da Silva Risso, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri e Carlos Henrique de Oliveira (Presidente). Ausente o conselheiro Mauricio Nogueira Righetti.
Nome do relator: RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI
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CONHECIMENTO. SITUAÇÕES FÁTICAS DIVERSAS. COMPROVAÇÃO DE DIVERGÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. O Recurso Especial de Divergência somente deve ser conhecido se restar comprovado que, em face de situações equivalentes, a legislação de regência foi aplicada de forma divergente, por diferentes colegiados. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial. (assinado digitalmente) Carlos Henrique de Oliveira - Presidente (assinado digitalmente) Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri – Relatora Participaram do presente julgamento os conselheiros: Mário Pereira de Pinho Filho, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Eduardo Newman de Mattera Gomes, João Victor Ribeiro Aldinucci, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Marcelo Milton da Silva Risso, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri e Carlos Henrique de Oliveira (Presidente). Ausente o conselheiro Mauricio Nogueira Righetti. Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 18 47 1. 00 23 97 /2 00 8- 59 Fl. 1596DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9202-010.503 - CSRF/2ª Turma Processo nº 18471.002397/2008-59 Trata-se de lançamento para exigência de Imposto de Renda Pessoa Física, acrescido de multa qualificada, haja vista caracterização de: 1) omissão de rendimentos recebidos a titulo de resgate de previdência privada, 2) omissão de rendimentos tendo em vista a variação patrimonial a descoberto, constatando-se excesso de aplicações sobre origens, não respaldado por rendimentos declarados e comprovados, 3) omissão de ganhos de capital na cessão de direitos hereditários sobre imóveis, 4) glosa de dedução com dependentes pleiteada indevidamente, 5) omissão de rendimentos consubstanciada em transferência bancária para conta do contribuinte. Exige-se ainda multa isolada por falta de recolhimento do imposto de renda da pessoa física devido a titulo de carnê-leão. Após o trâmite processual, a 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária deu provimento parcial ao recurso voluntário para desqualificar a multa de ofício, reduzindo-a ao percentual de 75%. No entendimento do Colegiado para justificar a aplicação de multa qualificada é necessário um conjunto de condutas que demonstrem de forma inequívoca a intenção de sonegar do contribuinte. O Acórdão 2401-006.000 recebeu a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Ano-calendário: 2003, 2004, 2005, 2006 OMISSÃO DE RENDIMENTOS. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. Restando comprovado nos autos o acréscimo patrimonial a descoberto cuja origem não tenha sido comprovada por rendimentos tributáveis, não tributáveis, tributáveis exclusivamente na fonte, ou sujeitos a tributação exclusiva, é autorizado o lançamento do imposto de renda correspondente. GANHO DE CAPITAL. ALIENAÇÃO DE IMÓVEL. ISENÇÃO. Fica isento do imposto de renda o ganho de capital auferido na alienação do único imóvel que o titular possua, cujo valor de alienação seja de até R$ 440.000,00. Possuindo o sujeito passivo outro imóvel à data da alienação, não haverá direito à isenção. MULTA QUALIFICADA. CARACTERIZAÇÃO DO DOLO PARA FINS TRIBUTÁRIOS. NÃO OCORRÊNCIA. Para que possa ser aplicada a penalidade qualificada no artigo 44, inciso I, e § 1, da Lei n° 9.430/96, a autoridade lançadora deve coligir aos autos elementos comprobatórios de que a conduta do sujeito passivo está inserida nos conceitos de sonegação, fraude ou conluio, tal qual descrito nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/64. MULTA QUALIFICADA. DOLO NÃO CARACTERIZADO. Para justificar a aplicação de multa qualificada é necessário um conjunto de condutas que demonstrem de forma inequívoca a intenção de sonegar do contribuinte. Contra o acórdão a Fazenda Nacional apresentou recurso especial de divergência, para tanto cita como paradigma o acórdão 2802-002.567. Defende a União a manutenção da multa qualificada e para tanto assim resume a divergência: O acórdão paradigma trata de hipótese semelhante à dos autos, à medida que aprecia a qualificação de multa imposta ao contribuinte em razão da apresentação de documento particular com informações divergentes da escritura pública, em procedimento para a apuração de ganho de capital na alienação de imóvel. Fl. 1597DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9202-010.503 - CSRF/2ª Turma Processo nº 18471.002397/2008-59 Contudo, diversamente do acórdão recorrido, o acórdão paradigma manteve a qualificação da multa, por considerar que o contribuinte se serviu de informação inverídica, constante de documento particular, divergente da escritura pública do imóvel objeto da alienação. Verifica-se claramente divergência jurisprudencial sobre a interpretação dos art. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/1964, aos quais o artigo 44, inciso II, da Lei nº. 9.430/1996 (atual art. 44, I, c/c § 1º, da Lei n.º 9.430/96, conforme nova redação conferida pela Lei n.º 11.488, de 15 de junho de 2007, resultante da conversão da MP n.º 351/2007) faz referência na disciplina da multa de ofício qualificada. Intimado o contribuinte apresentou petição pro meio da qual requer o cancelamento do lançamento em razão da caracterização da prescrição intercorrente. É o relatório. Voto Conselheira Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri – Relatora Conforme exposto, trata-se de recurso interposto pela Fazenda Nacional e por meio do qual busca-se a reforma da decisão recorrida no ponto que determinou a desqualificação da multa de ofício, discute-se se há nos autos elementos suficientes para caracterizar conduta fraudulenta por parte do contribuinte, justificando a multa qualificada prevista no art. 44, II da Lei nº 9.430/96. Preliminarmente deve-se destacar que o pedido formulado pelo contribuinte em sede de contrarrazões não pode ser conhecido, pois não foram cumpridas as formalidade previstas no art. 67 do RICARF para interposição do Recurso Especial, soma-se a isso o fato de haver súmula aprovada por esse Tribunal Administrativo em sentido diverso ao pleiteado. Me refiro à Sumula CARF nº 11, com o seguinte teor: Súmula CARF nº 11 Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Acórdãos Precedentes: Acórdão nº 103-21113, de 05/12/2002 Acórdão nº 104-19410, de 12/06/2003 Acórdão nº 104-19980, de 13/05/2004 Acórdão nº 105-15025, de 13/04/2005 Acórdão nº 107- 07733, de 11/08/2004 Acórdão nº 202-07929, de 22/08/1995 Acórdão nº 203-02815, de 23/10/1996 Acórdão nº 203-04404, de 11/05/1998 Acórdão nº 201-73615, de 24/02/2000 Acórdão nº 201-76985, de 11/06/2003 Do conhecimento: Antes de analisarmos o mérito, julgo necessário que este Colegiado faça uma reanálise quanto ao cumprimento dos requisitos essenciais ao conhecimento do recurso. Fl. 1598DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9202-010.503 - CSRF/2ª Turma Processo nº 18471.002397/2008-59 Conforme exposto no relatório, por meio do Recurso Especial a Fazenda Nacional devolve a este Colegiado a discussão acerca da manutenção da qualificação da multa de ofício prevista no art. 44 da Lei nº 9.430/96. Para a recorrente a conduta do Contribuinte enseja a qualificação da multa de ofício, pois segundo a fiscalização o contribuinte apresentou escritura com informações divergentes em relação à escritura registrada em cartório, no que se refere à apuração de ganho de capital na alienação de imóvel. Lembramos que o recurso é baseado no art. 67, do Regimento Interno (RICARF), o qual define que caberá Recurso Especial de decisão que der à lei tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria Câmara Superior de Recursos Fiscais. Trata-se de recurso com cognição restrita, não podendo a CSRF ser entendida como uma terceira instância, ela é instância especial, responsável pela pacificação de conflitos interpretativos e, conseqüentemente, pela garantia da segurança jurídica. Assim, para caracterização de divergência interpretativa exige-se como requisito formal que os acórdãos recorrido e aqueles indicados como paradigmas sejam suficientemente semelhantes para permitir o 'teste de aderência', ou seja, deve ser possível avaliar que o entendimento fixado pelo Colegiado paradigmático seja perfeitamente aplicável ao caso sob análise, assegurando assim o provimento do recurso interposto. E, no presente caso entendo que este requisito não foi cumprido. Como exposto o recurso versa sobre a qualificação da multa, situação que exige uma semelhança ainda maior das condutas analisadas. A Fazenda Nacional cita como paradigma o acórdão nº 2802-002.567, que assim dispõe sobre a multa: VI - Da multa qualificada de 150%. A autoridade comprovou a conduta dolosa consistente na utilização de informação falsa, molda-se a conduta às hipóteses dos art. 71 e 72 da Lei 4.502/1964, afastando a alegação de que não houve má fé. A falsidade caracterizou-se porque ao invés de apurar o ganho de capital (...) com base nos fatos efetivamente ocorridos, documentados no contrato particular de compra e venda (fls. 134/135) e confirmado pelo comprador (fls. 246), o contribuinte serviu-se da informação inverídica da escritura de compra e venda do imóvel com valor subavaliado (fls. 139/141; R$60.000,00). Mantém-se a multa qualificada no percentual aplicado pois é o que está previsto em lei. O julgamento é vinculado a lei, de forma que não há base legal para reduzi-la conforme, alternativamente, pleiteou o recorrente. No paradigma estamos diante de exigência de IRPF apurada a partir de informação falsa prestada pelo contribuinte autuado, este apurou o ganha de capital sobre a alienação de imóvel com base no valor constante da escritura pública, em contrapartida a partir do trabalho da fiscalização restou comprovado que o valor real da alienação – pelos contratos particulares e informações do respectivo comprador – era superior. No caso concreto até há uma semelhança de condutas se olharmos sob a perspectiva da apresentação de documentos e informações não compatíveis com a realidade do fato gerador. Porém, aqui, a falsidade consta de documento apresentado por terceiros, pelos procuradores que representam o contribuinte no processo. Fl. 1599DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9202-010.503 - CSRF/2ª Turma Processo nº 18471.002397/2008-59 Da leitura do acórdão faço uma leitura mais restrita das razões de decidir do Colegiado Recorrido. Segundo narrado a conduta do contribuinte se restringiu a informar em sua declaração que os valores decorrentes da venda dos bens hereditários seriam isentos, entretanto quem apresentou o documento cujo conteúdo não foi acolhido pela fiscalização foram os terceiros, não sendo possível, assim, atribuir ao próprio contribuinte o dolo da conduta, afinal este não participou diretamente no processo. Consta do voto vencedor do acórdão recorrido: Ademais, conforme se depreende dos documentos acostados aos autos, as respostas às intimações foram respondidas pela Sra. Maria Rita Fernandes (fls. 55/56, 67/69, 677, 683/685), mãe do contribuinte, eis que o sujeito passivo da imposição tributária, à época, encontrava-se em regime disciplinar diferenciado, tendo sido, por isso, outorgada a ela, procuração para representação junto às repartições públicas (fl. 65). Assim, não cabe imputar ao contribuinte a responsabilidade pela apresentação de escritura pública divergente da registrada, para, a partir dos fatos narrados, concluir que agiu com o evidente intuito de impedir o conhecimento da autoridade fazendária das circunstâncias materiais da alienação, qual seja a data do pagamento de sinal. Assim, considerando a especificidade do caso concreto, onde o Colegiado concluiu que não se pode atribuir ao contribuinte o dolo presente na conduta praticada por terceiros, situação não presente no acórdão paradigma, entendo pela divergência fática entre os julgados. Diante do exposto, deixo de conhecer do recurso. (assinado digitalmente) Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri Fl. 1600DF CARF MF Original

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