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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
10756860 #
Numero do processo: 10880.976846/2018-45
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Nov 21 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Fri Dec 13 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2012 MATÉRIA NÃO SUSCITADA EM SEDE DE IMPUGNAÇÃO. PRECLUSÃO PROCESSUAL. RECURSO ESCORADO EXCLUSIVAMENTE EM ALEGAÇÕES PRECLUSAS. NÃO CONHECIMENTO. Afora os casos em que a legislação de regência permite ou mesmo nas hipóteses de observância ao princípio da verdade material, não devem ser conhecidas às razões/alegações constantes do recurso voluntário que não foram suscitadas na impugnação, tendo em vista a ocorrência da preclusão processual, conforme preceitua o artigo 17 do Decreto nº 70.235/72, sob pena, inclusive, de supressão de instância. Estando o recurso voluntário escorado exclusivamente em matéria preclusa, impõe-se determinar o seu não conhecimento, por absoluta impossibilidade processual para seguimento.
Numero da decisão: 1101-001.429
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em não conhecer do recurso voluntário, nos termos do voto vencedor; vencidos os conselheiros Edmilson Borges Gomes (Relator) e Itamar Artur Magalhães Alves Ruga, que conheciam do recurso voluntário para negar-lhe provimento. Designado para redigir o voto vencedor, o Conselheiro Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. assinado digitalmente Edmilson Borges Gomes– Relator assinado digitalmente Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira – Redator designado assinado digitalmente Efigênio de Freitas Júnior – Presidente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros julgadores: Diljesse de Moura Pessoa de Vasconcelos Filho, Edmilson Borges Gomes (Relator),Efigênio de Freitas Júnior (Presidente), Jeferson Teodorovicz, Itamar Artur Magalhães Alves Ruga, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira.
Nome do relator: EDMILSON BORGES GOMES
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PRECLUSÃO PROCESSUAL. RECURSO ESCORADO EXCLUSIVAMENTE EM ALEGAÇÕES PRECLUSAS. NÃO CONHECIMENTO. Afora os casos em que a legislação de regência permite ou mesmo nas hipóteses de observância ao princípio da verdade material, não devem ser conhecidas às razões/alegações constantes do recurso voluntário que não foram suscitadas na impugnação, tendo em vista a ocorrência da preclusão processual, conforme preceitua o artigo 17 do Decreto nº 70.235/72, sob pena, inclusive, de supressão de instância. Estando o recurso voluntário escorado exclusivamente em matéria preclusa, impõe-se determinar o seu não conhecimento, por absoluta impossibilidade processual para seguimento. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em não conhecer do recurso voluntário, nos termos do voto vencedor; vencidos os conselheiros Edmilson Borges Gomes (Relator) e Itamar Artur Magalhães Alves Ruga, que conheciam do recurso voluntário para negar-lhe provimento. Designado para redigir o voto vencedor, o Conselheiro Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. assinado digitalmente Edmilson Borges Gomes– Relator assinado digitalmente Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira – Redator designado Fl. 146DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.429 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.976846/2018-45 2 assinado digitalmente Efigênio de Freitas Júnior – Presidente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros julgadores: Diljesse de Moura Pessoa de Vasconcelos Filho, Edmilson Borges Gomes (Relator),Efigênio de Freitas Júnior (Presidente), Jeferson Teodorovicz, Itamar Artur Magalhães Alves Ruga, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. RELATÓRIO 1. Por bem narrar os fatos, reproduz-se inicialmente o relatório elaborado pela 11ª Turma da DRJ06, Acórdão nº 106-030.069, sessão de 01/12/2022 (e-fls 34/38): Acordam os membros da 11ª TURMA/DRJ06 de Julgamento, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER DA MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE, nos termos do Relatório e Voto. Trata-se de Despacho Decisório Eletrônico que assim decidiu sobre PER/DCOMP: Consoante as “informações complementares sobre a análise de crédito” que “compõem o despacho decisório”, o saldo negativo informado em PER/DCOMP não foi integralmente reconhecido em razão da não confirmação da seguinte retenção na fonte: Fl. 147DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.429 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.976846/2018-45 3 Documentação Complementar Documentos considerados na análise do direito creditório podem ser consultados no processo nº 19679.721035/2018-79, fls. 2 a 121. No processo de guarda de documentação complementar, de nº 19679.721035/2018-79, a autoridade tributária assim detalhou a justificativa – “Receita correspondente não oferecida à tributação”, adotada para a não confirmação da retenção na fonte cálculo do saldo negativo: Com relação ao IRRF, conforme o Art. 231 do RIR/99, para que seja deferido o saldo negativo do imposto de renda, constituído de IRRF, é necessário que as retenções de IRRF sejam comprovadas e que os rendimentos dessas retenções tenham sido oferecidos à tributação. [...] 7. Trata-se, portanto, de mero equívoco material a ser reparado, exclusivamente sobre o aspecto de obrigação acessória, posto que, no entender da contribuinte, sobretudo porque demonstrada a boa-fé, confirma a existência do crédito a ser compensado, pelo qual inexiste o débito lançado em decorrência de um erro no preenchimento do PER/DCOMP. [...] 9. Não obstante, atrelamos a possibilidade de retificação do referido PER/DCOMP, o que é legítimo conforme IN 1.717/2017, em seu capítulo III, artigos 106 a 116. Contudo, o documento retificador não foi admitido, pois, no processo de transmissão via internet, gerou-se um erro, em que se encontra pendente de decisão administrativa. [...] Foram consultadas as DIPJs dos anos de 2012, 2011, e 2010, e em nenhumas delas o interessado apresenta valores a título de receita financeiras. Cientificada em 09/01/2019, a interessada apresentou manifestação de inconformidade em 07/02/2019. Em resumo, assim se pronunciou: 4. Verifica-se que a autoridade responsável homologou parcialmente o pedido de compensação por entender que não há crédito confirmado a ser compensado em relação a parcela de retenções fonte. Fl. 148DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.429 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.976846/2018-45 4 5. Ocorre que o montante relacionado às retenções na fonte deve ser considerado, conforme se demonstrará na sequência. Declaramos no PER/DCOMP 10733.21650.020115.1.7.027015, transmitido em 02/01/2015, o IRPJ retido na fonte, com código de receita 6800 – aplicações financeiras em fundos de investimento. Ocorre que ao informarmos a fonte pagadora, por um lapso, informamos equivocadamente o número do CNPJ. Indicamos como fonte pagadora MAPFRE Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários (a), CNPJ 04.160.039/0001-27 (atual MAPFRE Investimentos Ltda,), sendo que, em verdade, a fonte pagadora correta é a empresa Bem Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários Ltda., CNPJ 00.066.670/0001-00 (b), o que é possível confirmar do Centro Virtual de Atendimento ao Contribuinte e-CAC, conforme evidências abaixo: [...] 7. Trata-se, portanto, de mero equívoco material a ser reparado, exclusivamente sobre o aspecto de obrigação acessória, posto que, no entender da contribuinte, sobretudo porque demonstrada a boa-fé, confirma a existência do crédito a ser compensado, pelo qual inexiste o débito lançado em decorrência de um erro no preenchimento do PER/DCOMP. [...] 9. Não obstante, atrelamos a possibilidade de retificação do referido PER/DCOMP, o que é legítimo conforme IN 1.717/2017, em seu capítulo III, artigos 106 a 116. Contudo, o documento retificador não foi admitido, pois, no processo de transmissão via internet, gerou-se um erro, em que se encontra pendente de decisão administrativa. [...] 10. Ante o exposto, requer seja RECEBIDA e ACOLHIDA a presente MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE, para que seja revista a análise e Despacho Decisório da PER/DCOMP em comento, e seja reconhecido a fonte pagadora declarada pela contribuinte sob o PER/DCOMP retificador, para devida vinculação do crédito, sendo desconsiderado, portanto, o valor exigido. 2. A manifestação de inconformidade acostada aos autos foi tempestiva (fls. 4/7), vez que a ciência do despacho decisório ocorreu em 09/01/2019, e a irresignação do sujeito passivo foi apresentada em 07/02/2009 (e-fls. 4/7). 3. Em sessão de 01/12/2022, a DRJ06 julgou a manifestação de inconformidade do contribuinte improcedente, em síntese, relatando: Com efeito, a consulta ao sistema DIRF confirma a retenção na fonte em nome da interessada no valor total de R$ 2.561.772,55, sob o código de receita nº “6800 - Fundos de Investimento e Fundos de Investimento em Quotas de Fundos de Investimento”, feita pela fonte pagadora de CNPJ nº 00.066.670/0001-00. Fl. 149DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.429 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.976846/2018-45 5 Tal fato não passou despercebido pela autoridade tributária, tendo sido consignado nas seguintes telas, constantes do processo de guarda de documentação complementar, de nº 19679.721035/2018-79: Ocorre que a referida retenção não foi aceita na composição do saldo negativo sob a justificativa de “Receita correspondente não oferecida à tributação”. Isso porque nas DIPJs dos anos de 2012, 2011, e 2010 não foram declarados valores a título de receitas financeiras, conforme reproduzido no Relatório acima. Ora, a justificativa apontada no Despacho Decisório para a não confirmação da retenção na composição do saldo negativo não foi contestada na manifestação de inconformidade. Via de consequência, não se instaurou o litígio sobre essa matéria. Nesse sentido, diz o Decreto nº 70.235/72: Art. 14. A impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento. [...] Art. 17. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997). Fl. 150DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.429 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.976846/2018-45 6 Portanto, tendo em vista o disposto nos arts. 14 e 17 do Decreto nº 70.235/72, voto por não conhecer da manifestação de inconformidade. 4. A recorrente tomou ciência do Acórdão em 03/02/2023, via eletrônica (e-fls. 44/47). 5. Em 07/03/2023, o interessado apresenta Recurso Voluntário (e-fls. 51/56), alegando em síntese que: I – DA TEMPESTIVIDADE É tempestivo o presente Recurso Voluntário, haja vista que a Recorrente tomou ciência do r. Acórdão recorrido em 03/02/2023 (Doc. 02), via e-CAC, tendo se iniciado o prazo de 30 dias, nos termos do art. 5º do Decreto 70.235/72, e art. 73 do Decreto 7.574/11, no primeiro dia útil subsequente, o que leva o prazo final para o dia 07/03/2023. II – DOS FATOS 1. A Manifestação de Inconformidade apresentada pela Recorrente não foi conhecida pelo r. Acórdão recorrido, sob o entendimento de que a justificativa para a não confirmação da retenção na composição do saldo negativo não teria sido contestada em referida Manifestação, de forma que não teria se instaurado o litígio sobre essa matéria (Doc. 03): (...) 2. Ocorre que, tal como exposto pela Recorrente em sua Manifestação de Inconformidade, partiu esta do pressuposto de que não se teria identificado a tributação da receita financeira a que se refere à retenção em fonte não confirmada, em razão de erro na indicação do CNPJ da fonte pagadora, como detalhadamente explicou a Recorrente em sua Manifestação de Inconformidade. 3. Ora, conforme se verifica do Despacho Decisório em que a Recorrente fora comunicada da homologação parcial de seu PER/DCOMP de nº 10733.21650.020115.1.7.02-7015, não era possível identificar qualquer outra razão para a não homologação de seu direito creditório quanto aos valores retidos em fonte, que não o erro identificado quanto ao CNP.1 da fonte pagadora. Fl. 151DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.429 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.976846/2018-45 7 4. Observe-se que do processo de guarda de documentação complementar citado pelo r. Acórdão recorrido, de nº 19679.721035/2018-79, onde supostamente se poderia verificar que a negativa decorreu de não confirmação de oferecimento da receita correspondente à tributação, não foi dada ciência à Recorrente, ou oportunidade de se manifestar. 5. Desta forma, e com a informação de que dispunha daquele momento, constante do Despacho Decisório que deu origem ao presente processo administrativo – de nº 10880.976846/2018-45 – é que a Recorrente apresentou a justificativa para que não se tivesse identificado a retenção em fonte informada, em razão de equívoco quanto ao número do CNP.1 da fonte pagadora. 6. Reitera, assim, as informações que apresentou em sua Manifestação de Inconformidade: 5. Ocorre que o montante relacionado às retenções na fonte deve ser considerado, conforme se demonstrará na sequência. Declaramos no PER/DCOMP 10733.21650.020115.1.7.027015, transmitido em 02/01/2015, o IRPJ retido na fonte, com código de receita 6800 – aplicações financeiras em fundos de investimento. Ocorre que ao informarmos a fonte pagadora, por um lapso, informamos equivocadamente o número do CNPJ. Indicamos como fonte pagadora MAPFRE Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários (a), CNPJ 04.160.039/0001-27 (atual MAPFRE Investimentos Ltda,), sendo que, em verdade, a fonte pagadora correta é a empresa Bem Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários Ltda., CNPJ 00.066.670/0001-00 (b), o que é possível confirmar do Centro Virtual de Atendimento ao Contribuinte e-CAC, conforme evidências abaixo: 6. Nota-se da citação “b”, acima, a correta indicação de CNPJ de beneficiário e fonte pagadora, além do exato valor de imposto retido Fl. 152DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.429 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.976846/2018-45 8 vinculado à PER/DCOMP, qual seja, R$ 2.561.772,55, o que evidencia, e comprova, a afirmação da impugnante. 7. Trata-se, portanto, de mero equívoco material a ser reparado, exclusivamente sobre o aspecto de obrigação acessória, posto que, no entender da contribuinte, sobretudo porque demonstrada a boa-fé, confirma a existência do crédito a ser compensado, pelo qual inexiste o débito lançado em decorrência de um erro no preenchimento do PER/DCOMP. 8. Portanto, o valor do crédito declarado no PER/DCOMP no importe original, de fato existe em favor da Requerente, e o pedido de compensação é devido. 7. Fato é que deve se observar o princípio da verdade material posto que, uma vez existindo o crédito, não identificado este por mero erro no preenchimento de obrigação acessória, deve ser reconhecido, na medida em que devidamente justificado pelo contribuinte. 8. Ademais, a receita de aplicação financeira a que se relaciona a questionada retenção foi registrada, no ano fiscal de 2012, na conta contábil “3619511100 - VALORIZACAO DA QUOTA”, no valor de R$ 15.033.805,69, conforme balancete anexo (Doc. 04). Observe-se, que este valor é superior ao rendimento constante na base de dados da Receita Federal, declarado pela fonte pagadora, do que resultou recolhimento a maior sobre referida receita financeira, a saber (Doc. 05): 9. Verifica-se ainda o lançamento de tais rendimentos – como rendimentos de Fundo de Investimentos Financeiros - no SPED Contábil do período de Janeiro de 2012 a 31 de Dezembro de 2012 (Doc. 05): Fl. 153DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.429 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.976846/2018-45 9 10. Esta receita foi declarada na DIPJ na ficha “06A – Demonstração do Resultado – PJ em Geral”, linha “24. Ganhos Alienação Partic. Integ. Ativo Circ. Ou Realizável Longo Prazo” – em que pese o fato de que tal lançamento deveria ter se dado na linha “23. Outras Receitas Financeiras”, não houve qualquer prejuízo quanto à tributação de tal receita financeira, na medida em que ambas as linhas sofreram tributação (Doc. 06): 11. Verifica-se, assim, que não há dúvida sobre o valor retido em fonte – R$ 2.561.772,55 – que deve ser considerado para fins de homologação do PER/DCOMP apresentado, assim como não há dúvida de que a receita financeira que gerou tal retenção foi submetida à tributação, uma vez registrada em conta contábil de VALORIZACAO DA QUOTA, e registrada na DIPJ na ficha “06A – Demonstração do Resultado – PJ em Geral”. III – DO PEDIDO Desta maneira, afastada a dúvida quanto à existência do crédito decorrente de retenção em fonte, e demonstrado que está satisfeito o pressuposto de que a receita oriunda da aplicação financeira fora submetida à apuração do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica e que, portanto, o Imposto de Renda Retido na Fonte Fl. 154DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.429 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.976846/2018-45 10 decorre de tal aplicação financeira, deve ser homologado o crédito, validando assim o Perdcomp nº 10733.21650.020115.1.7.02-7015 em sua integralidade. 6. É o relatório. VOTO VENCIDO Conselheiro Edmilson Borges Gomes, Relator Tempestividade 7. Como se denota dos autos, o contribuinte tomou ciência do acórdão recorrido em 03/02/2023 (e-fls. 44/47), apresentando o recurso voluntário no dia 09/03/2023 (e-fls. 51/56), ou seja, dentro do prazo de 30 dias, nos termos do que determina o artigo 33 do Decreto 70.235/1972. Mérito 8. Como visto pelo relato do caso, o saldo negativo de IRPJ informado em PER/DCOMP não foi integralmente reconhecido em razão da não confirmação de retenção na fonte no valor de R$ 2.561.772,55, código de receita 6800, tendo em vista que a receita corresponde a retenção não foi à tributação. 9. O Acórdão recorrido menciona que o art. 231 do RIR/99, para que seja deferido o saldo negativo do imposto de renda, constituído de IRRF, é necessário que as retenções de IRRF sejam comprovadas e que os rendimentos dessas retenções tenham sido oferecidos à tributação: RIR-99 - Decreto nº 3.000 de 26 de março de 1999 Art. 231. Para efeito de determinação do saldo de imposto a pagar ou a ser compensado, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor (Lei nº 9.430, de 1996, art. 2º, § 4º ): (...) III - do imposto pago ou retido na fonte, incidente sobre receitas computadas na determinação do lucro real; (...). 10. Foi observado que as DIPJs dos anos de 2010, 2011, e 2012, não apresenta valores a título de receita financeiras, fato este comprovado através do doc. 06 -Dipj (e-fls. 102/141). 11. No entanto, a Recorrente alega que as receitas foram lançadas em linha diferente na DIPJ . Observa que não há dúvida de que a receita financeira que gerou tal retenção foi submetida à tributação, uma vez registrada em conta contábil de VALORIZACAO DA QUOTA, e registrada na DIPJ na ficha “06A – Demonstração do Resultado – PJ em Geral”, linha 24. Ganhos Alienação Partic.Integ.Ativo Circ.ou Real.L.Prazo, valor R$ 15.033.805,69, em vez de corretamente ser lançada na linha 23. Outras receitas financeiras. Fl. 155DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.429 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.976846/2018-45 11 12. Ao analisar os documentos acostados ao processo, entre os quais, o Informe de Rendimentos - relação de rendimentos e imposto sobre a renda retido por fonte pagadora (doc. 05, e-fl. 100), percebe-se que é um resumo das informações apresentado pela fonte pagadora, CNPJ nº 00.066.670/0001-00 - BEM DISTRIBUIDORA DE TITULOS E VALORES MOBILIARIOS LTDA, transmitido em 22/08/2014, relativo ao ano-calendário de 2012, tendo como rendimento tributável o valor de R$ 13.551.672,01 e IRRF de R$ 2.561.772,55. 13. Ou seja, não há no documento apresentado a descrição mensal dos rendimentos obtidos e do imposto retido, necessário para a correta identificação das receitas de cada período. Ainda, o total dos rendimentos é diferente do somatório dos valores escriturados pela Recorrente em sua ECD-AC 2012 (e-fl. 101): 14. Ainda, não foi apresentado o Razão analítico da conta onde demonstra os lançamentos mensais de cada rendimento, data, histórico, etc... Tais informações são importantes para identificar se os rendimentos foram efetivamente escriturados e oferecidos à tributação. 15. A Recorrente, por ser a detentora do saldo negativo pessoa jurídica sujeita ao regime de apuração do imposto com base no lucro real, deveria, ao fim de cada período-base de incidência do imposto, apurar o lucro líquido do exercício mediante a elaboração, com observância das disposições da lei comercial, do balanço patrimonial, da demonstração do resultado do exercício e da demonstração de lucros ou prejuízos acumulados, que serão transcritos no Livro de Apuração de Lucro Real (LALUR), nos termos dos artigos 7º e seu § 4º, e 8º, inciso I, ambos do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, in verbis: Art 7º - O lucro real será determinado com base na escrituração que o contribuinte deve manter, com observância das leis comerciais e fiscais. (....) § 4º - Ao fim de cada período-base de incidência do imposto o contribuinte deverá apurar o lucro líquido do exercício mediante a elaboração, com observância das disposições da lei comercial, do balanço patrimonial, da demonstração do resultado do exercício e da demonstração de lucros ou prejuízos acumulados. Fl. 156DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.429 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.976846/2018-45 12 Art 8º - O contribuinte deverá escriturar, além dos demais registros requeridos pelas leis comerciais e pela legislação tributária, os seguintes livros: I - de apuração de lucro real, no qual: a) serão lançados os ajustes do lucro líquido do exercício, de que tratam os §§ 2º e 3º do artigo 6º; b) será transcrita a demonstração do lucro real (§ 1º); (....). 16. Dessa forma, a requerente deveria trazer provas, lastreadas em lançamentos contábeis, de forma a ratificar o indébito pleiteado. Além do mais, consoante noção cediça, a escrituração contábil e fiscal mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais, conforme dispõe o artigo 923 do RIR/1999: Art. 923. A escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 9º, § 1º). 17. No presente caso, a recorrente, em seu recurso voluntário, não apresentou toda documentação necessária, limitando-se tão-somente a trazer partes das informações da escrituração contábil digital – SPED, demonstrativos resumidos das retenções, tabelas demonstrativas e cópias de documentos de arrecadação e de informes de rendimentos, imaginando, talvez, que esses elementos pudessem demonstrar a liquidez e certeza do direito creditório alegado. 18. Ora, tal qual o pagamento de tributos e contribuições, que necessita, para convalidar o recolhimento efetuado, de uma série de atos do sujeito passivo, como manter escrituração contábil, baseada em documentos hábeis e idôneos, e a partir desta documentação determinar o tributo devido e recolher o correspondente valor, o pagamento a maior ou indevido também almeja, para materializar o indébito, atividade semelhante. 19. Por tais razões, o contribuinte, quando apresenta uma Declaração de Compensação, deve, necessariamente, provar um crédito tributário a seu favor para ter o direito de extinguir um débito tributário constituído em seu nome, de forma que o reconhecimento do indébito tributário seja o fundamento fático e jurídico de qualquer declaração de compensação. 20. A propósito do tema, cumpre destacar o informativo de jurisprudência do STJ de nº 320, de 14 a 18 de maio de 2007, que trouxe o seguinte julgado: RESTITUIÇÃO. INDÉBITO. PROVA. RECOLHIMENTOS. A recorrente aduz que a eventual restituição, se cabível, haveria de ser respaldada em prova documental, acostada na inicial, dos valores efetivamente pagos com as devidas comprovações de recolhimento, e ante tal incerteza não pode ser a União condenada à restituição dos valores postulados (pela via da compensação), sob pena de infração ao princípio do enriquecimento sem causa. Fl. 157DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.429 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.976846/2018-45 13 Isso posto, a Turma deu provimento ao recurso ao argumento de que o pressuposto fático do direito de compensar é a existência do indébito. Sem prova desse pressuposto, a sentença teria caráter apenas normativo, condicionada à futura comprovação de um fato. REsp 924.550-SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 15/5/2007. (gn) 21. Nesse sentido, na declaração de compensação apresentada, o indébito não contém os atributos necessários de liquidez e certeza, os quais são imprescindíveis para reconhecimento pela autoridade administrativa de crédito junto à Fazenda Pública, sob pena de haver reconhecimento de direito creditório incerto, contrário, portanto, ao disposto no artigo 170 do Código Tributário Nacional (CTN). 22. Diante do exposto, VOTO pelo não provimento ao Recurso Voluntário. assinado digitalmente Edmilson Borges Gomes - Relator VOTO VENCEDOR Conselheiro Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, Redator designado. Não obstante as sempre bem fundamentadas razões de decidir do ilustre Conselheiro Relator, peço vênia para manifestar entendimento divergente, por vislumbrar na hipótese vertente conclusão diversa da adotada pelo nobre julgador, mais precisamente quanto ao conhecimento do recurso voluntário, como passaremos a demonstrar. Conforme se depreende dos elementos que instruem o processo, pretende a recorrente a reforma do Acórdão atacado, o qual não conheceu de sua manifestação de inconformidade, rejeitando, por conseguinte, o direito creditório requerido, não homologando, assim, a declaração de compensação promovida pela contribuinte, com base em crédito decorrente de saldo negativo de IRPJ, consoante peça inaugural do feito. Com mais especificidade, apresentada DCOMP com base em saldo negativo de IRPJ, composto pelas retenções arguidas, a autoridade fazendária de origem, DERAT-SP, às e-fl. 08, entendeu por bem rechaçar a pretensão da contribuinte, tendo em vista não restar comprovada a tributação das receitas objeto das retenções. Após regular processamento, a contribuinte interpôs manifestação de inconformidade, às e-fls. 04/06, a qual não fora conhecida pela 11ª Turma da DRJ 06 em Belo Horizonte/MG, o fazendo sob a égide dos fundamentos inseridos no Acórdão nº 106-030.069, de 01 de dezembro de 2022, de e-fls. 34/38, nos seguintes termos: “[...] Ocorre que a referida retenção não foi aceita na composição do saldo negativo sob a justificativa de “Receita correspondente não oferecida à Fl. 158DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.429 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.976846/2018-45 14 tributação”. Isso porque nas DIPJs dos anos de 2012, 2011, e 2010 não foram declarados valores a título de receitas financeiras, conforme reproduzido no Relatório acima. Ora, a justificativa apontada no Despacho Decisório para a não confirmação da retenção na composição do saldo negativo não foi contestada na manifestação de inconformidade. Via de consequência, não se instaurou o litígio sobre essa matéria. Nesse sentido, diz o Decreto nº 70.235/72: Art. 14. A impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento. [...] Art. 17. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) Portanto, tendo em vista o disposto nos arts. 14 e 17 do Decreto nº 70.235/72, voto por não conhecer da manifestação de inconformidade [...]” Extrai-se do excerto do Acórdão recorrido, acima transcrito, que a contribuinte não atacou em sua manifestação de inconformidade a razão do indeferimento do seu pleito pela autoridade fazendária de origem, qual seja, ausência de comprovação da tributação das receitas objeto das retenções, razão pela qual achou por bem não conhecê-la. Por sua vez, em sede de recurso voluntário, a contribuinte mantem argumentação no sentido de que as retenções não foram reconhecidas diante de um mero erro formal na informação do CNPJ, além de suscitar brevemente que aludidas receitas foram, de fato, tributadas e, assim, passíveis de composição do saldo negativo pretendido. Ocorre que, a primeira alegação, de erro na formalização de seu pedido, não guarda relação com a matéria de fundo que lastreou o Acórdão recorrido e, a segunda parte das razões recursais, no sentido de que as receitas teriam sido tributadas, não foi arguida em sede de manifestação de inconformidade e, portanto, encontra-se fulminada pela preclusão consumativa. É o que se extrai do artigo 17 do Decreto nº 70.235/72, como segue: “Decreto nº 70.235/72 Art. 17. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante.” A jurisprudência administrativa não discrepa desse entendimento, conforme se extrai dos julgados com suas ementas abaixo transcritas: “Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/07/1991 a 30/09/1995 Fl. 159DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.429 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.976846/2018-45 15 PIS. APRESENTAÇÃO DE ALEGAÇÕES E PROVAS DOCUMENTAIS APÓS PRAZO RECURSAL. PRECLUSÃO. As alegações e provas documentais devem ser apresentadas juntamente com a impugnação, salvo nos casos expressamente admitidos em lei. Consideram-se precluídos, não se tomando conhecimento das provas e argumentos apresentados somente na fase recursal. [...] (Primeira Câmara do Segundo Conselho, Recurso nº 149.545, Acórdão nº 201-81255, Sessão de 03/07/2008) “PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - PRECLUSÃO - Escoado o prazo previsto no artigo 33 do Decreto nº 70.235/72, opera-se a preclusão do direito da parte para reclamar direito não argüido na impugnação, consolidando-se a situação jurídica consubstanciada na decisão de primeira instância, não sendo cabível, na fase recursal de julgamento, rediscutir ou, menos ainda, redirecionar a discussão sobre aspectos já pacificados, mesmo porque tal impedimento ainda se faria presente no duplo grau de jurisdição, que deve ser observado no contencioso administrativo tributário. Recurso não conhecido nesta parte. COFINS - CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - LANÇAMENTO DE OFÍCIO - Constatada, em procedimento de fiscalização, a falta de cumprimento da obrigação tributária, seja principal ou acessória, obriga-se o agente fiscal a constituir o crédito tributário pelo lançamento, no uso da competência que lhe é privativa, vinculada e obrigatória. JUROS DE MORA - O artigo 161 do CTN autoriza, expressamente, a cobrança de juros de mora à taxa superior a 1% (um por cento) ao mês-calendário, se a lei assim o dispuser. TAXA SELIC - Correta a cobrança da Taxa Referencial do Sistema de Liquidação e de Custódia - SELIC como juros de mora, a partir de 01/01/1997, para débitos com fatos geradores até 31/12/1994, não pagos no vencimento da respectiva obrigação. Recurso a que se nega provimento.” (Terceira Câmara do Segundo Conselho, Recurso nº 111.167, Acórdão nº 203-07328, Sessão de 23/05/2001) (grifamos) Dessa forma, salvo nos casos em que a legislação de regência permite ou mesmo nas hipóteses de observância ao princípio da verdade material, não merece conhecimento a matéria aventada em sede de recurso voluntário ou posteriormente, que não tenha sido objeto de contestação na impugnação/manifestação de inconformidade, considerando tacitamente confessada pela contribuinte a parte do lançamento não contestada, operando a constituição definitiva do crédito tributário com relação a esses levantamentos, mormente em razão de não se instaurar o contencioso administrativo para tais questões, sob pena, inclusive, de supressão de instância. Com mais razão ainda quando o Acórdão recorrido já não havia conhecido da manifestação de inconformidade, a pretexto da não contestação objetiva dos fundamentos para rejeição de seu pleito (ausência tributação das receitas que deram azo às retenções alegadas). Não bastasse isso, o recurso voluntário traz em seu bojo somente matéria que não fora suscitada ou mesmo conhecida em sede de manifestação de inconformidade, o que inviabiliza o seu conhecimento. Fl. 160DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.429 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.976846/2018-45 16 Por todo o exposto, estando a peça recursal em desconformidade com as normas processuais que regem a demanda, VOTO NO SENTIDO DE NÃO CONHECER DO RECURSO VOLUNTÁRIO, mantendo incólume a decisão de primeira instância, pelos seus próprios fundamentos. Assinado Digitalmente RYCARDO HENRIQUE MAGALHÃES DE OLIVEIRA Fl. 161DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto Vencido Voto Vencedor

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Numero do processo: 13116.000340/2008-41
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Nov 07 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Dec 09 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Ano-calendário: 2006 ATIVIDADE RURAL. CANA-DE-AÇÚCAR. GLOSA DE ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO INTEGRAL. IMPROCEDÊNCIA. Os dispêndios incorridos na exploração da cultura de cana-de-açúcar (ou canaviais), por corresponderem a encargos ocorridos na atividade rural da empresa, podem se valer do benefício da depreciação integral previsto no art. 6º da MP nº 2.159-70. Daí a improcedência da glosa.
Numero da decisão: 9101-007.218
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial. No mérito, por maioria de votos, acordam em negar provimento ao recurso, vencidos os Conselheiros Edeli Pereira Bessa e Fernando Brasil de Oliveira Pinto que votaram por dar provimento. Votou pelas conclusões, no mérito, o Conselheiro Guilherme Adolfo dos Santos Mendes. Assinado Digitalmente Luis Henrique Marotti Toselli– Relator Assinado Digitalmente Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente em exercício Participaram da sessão de julgamento os julgadores Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Maria Carolina Maldonado Mendonca Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo dos Santos Pereira Júnior, Jandir José Dalle Lucca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício).
Nome do relator: LUIS HENRIQUE MAROTTI TOSELLI
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Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Ano-calendário: 2006 ATIVIDADE RURAL. CANA-DE-AÇÚCAR. GLOSA DE ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO INTEGRAL. IMPROCEDÊNCIA. Os dispêndios incorridos na exploração da cultura de cana-de-açúcar (ou canaviais), por corresponderem a encargos ocorridos na atividade rural da empresa, podem se valer do benefício da depreciação integral previsto no art. 6º da MP nº 2.159-70. Daí a improcedência da glosa. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial. No mérito, por maioria de votos, acordam em negar provimento ao recurso, vencidos os Conselheiros Edeli Pereira Bessa e Fernando Brasil de Oliveira Pinto que votaram por dar provimento. Votou pelas conclusões, no mérito, o Conselheiro Guilherme Adolfo dos Santos Mendes. Assinado Digitalmente Luis Henrique Marotti Toselli– Relator Assinado Digitalmente Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente em exercício Fl. 649DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.218 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 13116.000340/2008-41 2 Participaram da sessão de julgamento os julgadores Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Maria Carolina Maldonado Mendonca Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo dos Santos Pereira Júnior, Jandir José Dalle Lucca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício). RELATÓRIO Trata-se de recurso especial (fls. 374/394) interposto pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (“PGFN”) em face do Acórdão nº 1401-006.722 (fls. 333/372), o qual deu provimento ao recurso voluntário com base na seguinte ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) Ano-calendário: 2006 GLOSA DE ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO INCENTIVADA. CANA-DE-AÇÚCAR. COMPROVAÇÃO DA ATIVIDADE. IMPROCEDÊNCIA DA AUTUAÇÃO. Comprovado nos autos que os valores deduzidos a título de depreciação incentivada referem-se a encargos ocorridos na atividade rural da empresa relativos ao cultivo da cana e que a este tipo de cultivo aplica-se a depreciação, estabelece-se a possibilidade de utilização do incentivo da depreciação da atividade rural. Intimada da decisão, a Fazenda Nacional apresentou o recurso especial, tendo sido este admitido nos seguintes termos (fls. 398/400): [...] 9. Da contraposição dos fatos e fundamentos expressos nas ementas e nos votos condutores dos acórdãos confrontados, evidencia-se que a Recorrente logrou êxito em comprovar a ocorrência do alegado dissenso interpretativo, como a seguir demonstrado (destaques do original transcrito): “Os recursos aplicados na formação da lavoura canavieira estão sujeitos à exaustão, e não à depreciação” Fl. 650DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.218 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 13116.000340/2008-41 3 10. Afirma-se, em síntese, que (e-fls. 394): Em suma, a contribuinte não faz jus ao benefício da depreciação acelerada incentivada, previsto no art. 6º da MP nº 2.159-70/ 2001, pois o custo da formação da lavoura de cana-de-açúcar é bem sujeito à exaustão, e o benefício é exclusivo para os bens sujeitos à depreciação, merecendo interpretação restritiva nesse aspecto. 11. Com relação a essa matéria, ocorre o alegado dissenso jurisprudencial, pois, em situações fáticas semelhantes, sob a mesma incidência tributária e à luz das mesmas normas jurídicas, chegou-se a conclusões distintas. 12. Enquanto a decisão recorrida entendeu que “ao cultivo da cana [...] aplica-se a depreciação” e, portanto, “estabelece-se a possibilidade de utilização do incentivo da depreciação da atividade rural”, os acórdãos paradigmas apontados (Acórdãos nºs 9101- 002.798 e 9101-003.978) decidiram, de modo diametralmente oposto, que “os recursos aplicados na formação da lavoura canavieira, integrados ao ativo imobilizado, estão sujeitos à exaustão e não à depreciação” e “portanto, não se beneficiam do incentivo da depreciação rural acelerada”. 13. Por tais razões, neste juízo de cognição sumária, conclui-se pela caracterização da divergência de interpretação suscitada. 14. Pelo exposto, do exame dos pressupostos de admissibilidade, PROPONHO seja ADMITIDO o Recurso Especial interposto. Chamada a se manifestar, o sujeito passivo ofereceu contrarrazões (fls. 408/425). Questiona o conhecimento recursal e, no mérito, pugna pela manutenção da decisão de segunda instância. É o relatório. Fl. 651DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.218 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 13116.000340/2008-41 4 VOTO Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli, relator Conhecimento O recurso especial é tempestivo. E ao contrário do que sustenta a recorrida, os paradigmas trazidos (9101-002.798 e 9101-003.798) a meu ver são aptos a caracterizar o dissídio, tendo em vista que eles, em sentido oposto ao que prevaleceu no acórdão recorrido, entenderam que os dispêndios destinados à formação da lavoura canavieira, integrados ao ativo imobilizado, não poderiam se valer do benefício da depreciação integral por estarem sujeitos à exaustão. É justamente este o cerne da questão: decidir se a técnica de depreciação imediata se aplica ou não na atividade rural consistente na exploração da cana-de-açúcar. Tal divergência, aliás, se torna ainda mais evidente quando se observa que o voto vencido da decisão ora recorrida incorporou ambos os julgados em suas razões de decidir (favoráveis à glosa), tendo sido o primeiro deles, o Acórdão nº 9101-002.798, inclusive proferido em autuação feita contra a própria contribuinte, não reformada na esfera administrativa. Nesse ponto, cabe ainda observar que ainda que haja decisão judicial em sentido contrário, manifestando-se em sentido contrário à caracterização do dissídio, fato é que tal provimento não é vinculante, de modo que nenhum reparo cabe ao juízo prévio ao admitir o Apelo. O recurso especial, contudo, deve ser conhecido. Mérito A controvérsia diz respeito ao tratamento fiscal dos recursos aplicados na formação de canaviais, integrados ao ativo imobilizado. Mais precisamente, a questão consiste em definir se tais dispêndios estão ou não sujeitos à aplicação do benefício da depreciação integral previsto no art. 6º da MP nº 2.159-70, que assim dispõe: Art. 6º - Os bens do ativo permanente imobilizado, exceto a terra nua, adquiridos por pessoa jurídica que explore a atividade rural, para uso nessa atividade, poderão ser depreciados integralmente no próprio ano da aquisição. Trata-se de matéria conhecida por esta E. 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, que já decidiu, em outras ocasiões, que os “gastos com cana-de-açúcar”, por Fl. 652DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.218 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 13116.000340/2008-41 5 estarem sujeitos à exaustão, e não à depreciação, impediria a sua apropriação integral como encargos do período correspondente à sua aquisição. Partindo, então, da premissa de que à cultura canavieira aplica-se a técnica de exaustão (e não depreciação), não haveria que se falar em depreciação incentivada, na linha do que restou decidido nos acórdãos nºs 9101-002.798, 9101-002.801, 9101-002.982, 9101-003.017, 9101-003.976, 9101-003.978 e 9101-004.305, todos eles, diga-se, proferidos com voto de qualidade. Em linhas gerais, e seguindo o entendimento da ex-Conselheira Viviane Vidal Wagner no Acórdão nº 1202-000.794, tais decisões assinalam que a jurisprudência chegou a caminhar no sentido de que as culturas sujeitas à depreciação se limitariam apenas às frutíferas, ou seja, àquelas das quais se podem extrair frutos botânicos, como é o caso, por exemplo, da uva. Por outro lado, as culturas não frutíferas não se sujeitariam à depreciação, mas sim à exaustão, englobando àquelas cuja extração demanda o sacrifício da planta em si, como a pastagem artificial, a cana-de-açúcar, as florestas artificiais ou não (pinus, araucária, eucalipto, dentre outras). Tal distinção na aplicação da regra específica de depreciação integral prevista no referido artigo 6º da MP nº 2.159-70, ressalte-se, parte essencialmente de uma alegada “interpretação sistemática” com os artigos 3071 e 3342, ambos do RIR/99 e do Parecer Normativo 1 Art. 307. Podem ser objeto de depreciação todos os bens sujeitos a desgaste pelo uso ou por causas naturais ou obsolescência normal, inclusive: I - edifícios e construções, observando-se que (Lei nº 4.506, de 1964, art. 57, § 9º): a) a quota de depreciação é dedutível a partir da época da conclusão e início da utilização; b) o valor das edificações deve estar destacado do valor do custo de aquisição do terreno, admitindo-se o destaque baseado em laudo pericial; II - projetos florestais destinados à exploração dos respectivos frutos (Decreto-Lei nº 1.483, de 6 de outubro de 1976, art. 6º, parágrafo único). Parágrafo único. Não será admitida quota de depreciação referente a (Lei nº 4.506, de 1964, art. 57, §§ 10 e 13): I - terrenos, salvo em relação aos melhoramentos ou construções; II - prédios ou construções não alugados nem utilizados pelo proprietário na produção dos seus rendimentos ou destinados a revenda; III - bens que normalmente aumentam de valor com o tempo, como obras de arte ou antigüidades; IV - bens para os quais seja registrada quota de exaustão. 2 Art. 334. Poderá ser computada, como custo ou encargo, em cada período de apuração, a importância correspondente à diminuição do valor de recursos florestais, resultante de sua exploração (Lei nº 4.506, de 1964, art. 59, e Decreto-Lei nº 1.483, de 1976, art. 4º). § 1º A quota de exaustão dos recursos florestais destinados a corte terá como base de cálculo o valor das florestas (Decreto-Lei nº 1.483, de 1976, art. 4º, § 1º). § 2º Para o cálculo do valor da quota de exaustão será observado o seguinte critério (Decreto-Lei nº 1.483, de 1976, art. 4º, § 2º): I - apurar-se-á, inicialmente, o percentual que o volume dos recursos florestais utilizados ou a quantidade de árvores extraídas durante o período de apuração representa em relação ao volume ou à quantidade de árvores que no início do período de apuração compunham a floresta; II - o percentual encontrado será aplicado sobre o valor contábil da floresta, registrado no ativo, e o resultado será considerado como custo dos recursos florestais extraídos. Fl. 653DF CARF MF Original https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L4506.htm#art57%C2%A79 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/1965-1988/Del1483.htm#art6p https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/1965-1988/Del1483.htm#art6p https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L4506.htm#art57%C2%A710 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L4506.htm#art57%C2%A713 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L4506.htm#art59 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L4506.htm#art59 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/1965-1988/Del1483.htm#art4 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/1965-1988/Del1483.htm#art4%C2%A71 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/1965-1988/Del1483.htm#art4%C2%A72 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/1965-1988/Del1483.htm#art4%C2%A72 D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.218 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 13116.000340/2008-41 6 CST nº 18/1979, notoriamente no ponto em que se atrelam a exaustão aos recursos florestais destinados a corte e a depreciação aos projetos florestais destinados à exploração dos respectivos frutos, categoria na qual os colmos da cana-de-açúcar não se inseririam. Ocorre que, posteriormente, em sessão de 11 de julho de 2023, essa matéria foi reapreciada aqui na 1ª Turma da CSRF, tendo sido julgada, por maioria de votos, de forma favorável a determinado contribuinte, de acordo com o Acórdão nº 9101-006.643, do qual transcrevo a respectiva ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2013, 2014 LAVOURA CANAVIEIRA. BENEFÍCIO FISCAL. DEPRECIAÇÃO ACELERADA INCENTIVADA. Os recursos aplicados na formação da lavoura canavieira, integrados ao ativo imobilizado, estão sujeitos à depreciação, e não à exaustão, portanto podem integrar o benefício da depreciação acelerada incentivada (artigo 6º da MP 2.159- 70/2001). Do voto condutor desse julgado, da ex-Conselheira Lívia de Carli Germano, percebe- se que a mudança jurisprudencial em questão não se deu em face, digamos, do campo de aplicação da norma propriamente dito, mas diante da própria natureza da cana-de-açúcar, que passou a ser considerada como um ativo passível de depreciação, e não exaustão. Em suas palavras: Em síntese, não se nega que incentivo é dirigido apenas a um modo de perda de valor: a depreciação. A questão é que a cana de açúcar se encaixa em tal conceito. A touceira produz periodicamente os colmos, que são, apenas estes, colhidos, remanescendo intacta a parte subterrânea da touceira, que volta a crescer e a gerar mais colmos, é dizer, apesar de não produzir “frutos”, a exploração da lavoura canavieira resulta em mero desgaste, e não ao esgotamento do recurso. Esse entendimento, destaca-se, foi acompanhado pelo Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado pelas conclusões, tendo este Eminente Julgador apresentado declaração de voto, da qual reproduzo os seguintes excertos: [...] Como relator, este conselheiro já teve oportunidade de se manifestar acerca do tema em discussão quando proferi o voto condutor do Acórdão nº 1302-002.116, § 3º As disposições deste artigo aplicam-se também às florestas objeto de direitos contratuais de exploração por prazo indeterminado, devendo as quotas de exaustão ser contabilizadas pelo adquirente desses direitos, que tomará como valor da floresta o do contrato (Decreto-Lei nº 1.483, de 1976, art. 4º, § 3º). Fl. 654DF CARF MF Original https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/1965-1988/Del1483.htm#art4%C2%A73 D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.218 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 13116.000340/2008-41 7 de 16 de maio de 2017, tratando da aplicação do benefício precisamente quanto à exploração da atividade de cana-de-açúcar. Naquele voto sustentei o entendimento de que o termo “depreciação” utilizado no texto legal deveria ser interpretado como a possibilidade de dedução dos investimentos feitos na atividade rural como um todo, como se fossem custos no ano de sua aquisição, em simetria com o tratamento dado à atividade rural para as pessoas físicas, conforme excertos abaixo: [...] Entendo que o termo "depreciação" utilizado no texto legal deve ser interpretado como a possibilidade de dedução dos investimentos feitos na atividade rural como um todo, como se fossem custos no ano de sua aquisição. A diferenciação, com relação às pessoas físicas, é que para estas não existe a possibilidade de depreciação dos bens, ao contrário das pessoas jurídicas. Estas últimas, muito embora continuem a registrar esses investimentos no seu ativo, apropriando-se as quotas de depreciação/exaustão permitidas, passaram a ter o direito à deduzir integralmente o valor desses investimentos como custos no ano de aquisição, sob a forma de depreciação acelerada, sendo que as quotas normais de depreciação/exaustão correspondentes devem ser adicionadas ao resultado nos períodos subsequentes, na medida de sua realização. É nesse sentido que se colhe do voto do ilustre Conselheiro Marcelo Cuba Neto, ao proferir o Acórdão nº 1201-001.243, de 10/12/2015, verbis: Em relação à primeira questão entendo que sim, os custos ativáveis na lavoura de cana-de-açúcar, incorridos por pessoa que exerce atividade rural, submetem-se à depreciação acelerada. É importante notar que embora seja possível defender-se, como fez a Solução de Consulta nº 05/2004, da DISIT da 4º Região, que a lavoura de cana-de-açúcar sujeita-se à exaustão e não à depreciação, o fato é que, a meu ver, o termo “depreciados” contido no abaixo transcrito art. 12, § 2º, da Lei nº 8.023/90 (revogado em 1995 e, após, devolvido ao mundo jurídico pelo art. 6º da Medida Provisória nº 2.15970/ 2001), não deve ser interpretado em seu sentido técnicojurídico (o conceito de depreciação encontra-se estabelecido no art. 183, § 2º, "a", da Lei nº 6.404/76): [...] Isso porque o art. 12, § 2º, da Lei nº 8.023/90 foi criado com a finalidade deconceder incentivo tributário à atividade rural como um todo, tal como definida em seu art. 2º, e não apenas às atividades rurais submetidas à depreciação em sentido técnico-jurídico. Então, segundo uma interpretação finalística da lei, o termo “depreciados” contido em seu art. 12, § 2º, deve ser compreendido como “deduzidos como despesa”. [...] Isso posto, como dito antes, entendo o termo “depreciados” contido em seu art. 12, § 2º, da Lei nº 8.023/90 não só pode, como deve ser compreendido como “deduzidos como despesa”, e não em seu sentido técnico jurídico estabelecido no art. 183, § 2º, "a", da Lei nº 6.404/76. Fl. 655DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.218 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 13116.000340/2008-41 8 Por outro lado, não me impressiona o argumento de que a interpretação do citado dispositivo deve ser literal, nos termos do art. 111 do CTN. Primeiro, porque, embora seja um benefício fiscal, não configura suspensão (nas hipóteses indicadas no art. 151 do CTN) ou exclusão (isenção ou anistia, art. 175 do CTN) do crédito tributário. Segundo, porque, de acordo com a melhor doutrina e a jurisprudência do STJ, o termo "literal" contido no art. 111 do CTN deve ser entendido como restritivo, devendo ser compatibilizada com os princípios constitucionais tributários, de forma que, de um lado, evitem-se "interpretações ampliativas ou analógicas", por outro, não levem "a interpretações que restrinjam mais do que a lei quis". [...] [...] Nesta perspectiva, a leitura da Instrução Normativa SRF. nº 257/2002, revela que o tratamento tributário dado à atividade rural pela própria administração tributária, encarregada de sua regulamentação e aplicação, é no sentido de considerar que a aquisição e alienação de bens utilizados exclusivamente na produção, com exceção da terra, compõe o resultado da atividade rural (art. 11, § 1º), nos mesmos moldes da pessoa física. Ou seja, o gasto com bens ativáveis, exceto a terra nua, devem compor o lucro real, como custos ou despesas, sob a forma de depreciação acelerada, no ano de sua aquisição; em contrapartida, a receita com sua alienação é considerada como resultado da atividade rural quando isto ocorrer. [...] Por fim, me parece relevante observar que a única exceção trazida pela MP. 2159- 70/2001, quanto à possibilidade de depreciação acelerada incentivada dos bens ativáveis, se refere à "terra nua", verbis: Art. 6º Os bens do ativo permanente imobilizado, exceto a terra nua, adquiridos por pessoa jurídica que explore a atividade rural, para uso nessa atividade, poderão ser depreciados integralmente no próprio ano da aquisição. Ora, é cediço que os terrenos (sejam urbanos ou rurais), não se submetem à quotas de depreciação, nos termos do art. 57, § 10, "a" da Lei nº 4.506/1964, verbis: Art. 57. [...] 1 0. Não será admitida quota de depreciação referente a: a) terrenos, salvo em relação aos melhoramentos ou construções; [..] Sendo assim se a dedução integral no ano de aquisição, por meio da depreciação acelerada, fosse aplicável apenas aos bens sujeitos à depreciação (em sua acepção estritamente técnica), a exclusão expressa da terra nua seria por óbvio, desnecessária. Em sentido oposto, a sua exclusão expressa está a indicar que o incentivo fiscal se aplica a todos os demais bens do ativo permanente imobilizado adquiridos pela pessoa jurídica para uso nessa atividade. Fl. 656DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.218 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 13116.000340/2008-41 9 Não obstante, o entendimento acima sufragado perante o colegiado da 2ª Turma Ordinária da 3ª Câmara foi reformado por esta colenda 1ª Turma por meio do Acórdão nº 9101-004.302, 06 de agosto de 2019, nos termos sintetizados na sua ementa, verbis: [...] Com todo respeito ao entendimento do r. acórdão, mantenho meu entendimento no sentido de que é despiciendo discutir o tratamento contábil dado à perda de valor do bem pela sua utilização, sob a forma de depreciação, exaustão ou amortização, com vistas a aplicação do dispositivo em relação à atividade rural, posto que como bem apontado pelo d. conselheiro Marcelo Cuba Neto, no voto citado em meu voto, “o termo “depreciados” contido em seu art. 12, § 2º, da Lei nº 8.023/90 não só pode, como deve ser compreendido como “deduzidos como despesa”, e não em seu sentido técnico jurídico estabelecido no art. 183, § 2º, "a", da Lei nº 6.404/76.” Por tais razões, acompanho a i. relatora apenas pelas conclusões de seu voto, para dar provimento ao recurso especial da contribuinte. Como se percebe, o posicionamento exposto na declaração de voto em questão interpretou o termo “poderão ser depreciados” previsto no art. 6º da MP nº 2.159-70 a partir da natureza da atividade (rural), e não por conceitos societários e contábeis, compreendendo que é a exploração de atividade rural o gatilho para se valer da depreciação acelerada, de modo que seria desnecessário adentrar-se às diferenças entre exaustão e depreciação. Nesse contexto, cabe salientar que o presente julgador também participou do julgamento do caso apreciado no Acórdão nº 9101-006.643, tendo acompanhado o voto condutor da Relatora também pelas conclusões, mas por fundamentos distintos que acabaram não sendo consignados na época. Com efeito, durante os debates travados naquela ocasião, acabei relendo um voto meu sobre a matéria (Acórdão nº 1201-001.862, proferido em Sessão de 17 de agosto de 2017), no qual já havia entendido aplicável a depreciação integral em caso semelhante, por três fundamentos: (i) pela indevida tentativa do Parecer Normativo 18/79 ampliar o campo de atuação da lei (art. 6º da MP nº 2.159-70); (ii) pelo fato da cana-de-açúcar não corresponder a uma cultura florestal; e, em sentido oposto ao voto da Relatora do Acórdão nº 9101-006.643 ; (iii) por já entender cabível a depreciação acelerada em razão da natureza rural da atividade vinculada ao respectivo ativo imobilizado (cana) Daí o meu acompanhamento pelas conclusões. De qualquer forma, e trazendo essas considerações para esse caso concreto, verifico que o fundamento do item (iii) acima, que está alinhado com a posição constante na referida declaração de voto do Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado, não é só suficiente para afastar a glosa e manter a decisão recorrida em seus próprios termos, como também tem o condão de dirimir o dissídio jurisprudencial ora instaurado de forma mais eficaz e plena. Fl. 657DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.218 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 13116.000340/2008-41 10 De fato, tal como positivado, o “benefício” da depreciação integral previsto no art. 6º da MP nº 2.159-70 na verdade não está condicionado à natureza do ativo ou a espécie da exploração, mas ao fim a que ele se destina. Ou seja, se o ativo for empregado em atividade rural, aplica-se o permissivo legal para dedução total do dispêndio no ano corrente. Caso contrário, não se aplica. Essas discussões quanto à classificação contábil do ativo ou seu enquadramento enquanto bem sujeito à depreciação ou exaustão mostram-se, isto sim, irrelevantes para definir a materialidade da norma em questão. Isso porque, repita-se, restando inequívoco o uso do ativo imobilizado para o exercício de alguma atividade rural, este ativo, aos olhos da lei, já é passível de depreciação integral, pouco importando seu enquadramento nas regras ordinárias de amortização (exaustão x depreciação). Ora, basta ler o texto do artigo 6º da MP 2.159-70/20013, inclusive à luz do artigo 111 do CTN4, para concluir que o Legislador autorizou expressamente, por meio desta regra específica (ou especial), à pessoa jurídica que explore atividade rural depreciar integralmente os bens do ativo imobilizado usado nesta atividade. Dessa forma, e considerando que não se discute aqui que a exploração de cultura canavieira de fato constitui espécie de atividade rural, o reconhecimento do direito à depreciação integral dos respectivos dispêndios é medida que se impõe. Dito de outro modo: restringir o direito previsto nesse dispositivo legal apenas para parte de bens do ativo imobilizado usado na atividade rural, como pretende a Recorrente, não só feriria a ratio legis, como permitiria colocar o intérprete na indevida posição de Legislador, o que definitivamente não se sustenta. Como diria Carlos Maximiliano5: Cumpre evitar não só o apego exagerado à letra dos dispositivos positivos, como também ao excesso contrário, o de forçar a exegese e deste modo encaixar na regra escrita, graças à fantasia do hermeneuta, as teses pelas quais este se apaixonou, de sorte que vislumbra no texto idéias apenas existentes no cérebro, ou no sentir individual, desvairado por ojerizas e pendores, entusiasmos e preconceitos. A interpretação deve ser objetiva, desapaixonada, equilibrada, às vezes audaciosa, porém não revolucionária, aguda, mas sempre atenta, respeitadora da lei. 3 Transcreve-se, novamente: Os bens do ativo permanente imobilizado, exceto a terra nua, adquiridos por pessoa jurídica que explore a atividade rural, para uso nessa atividade, poderão ser depreciados integralmente no próprio ano da aquisição. 4 Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sôbre: I - suspensão ou exclusão do crédito tributário; II - outorga de isenção; III - dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias. 5 Hermenêutica e Aplicação do Direito. Rio de Janeiro: Forense. 9ª edição. 1984. P. 103. Fl. 658DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.218 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 13116.000340/2008-41 11 Nenhum reparo, portanto, cabe ao que restou decidido pelo Colegiado a quo. Conclusão Dessa forma, nego provimento ao recurso especial. É como voto. Assinado Digitalmente Luis Henrique Marotti Toselli Fl. 659DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 15374.966764/2009-35
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Nov 07 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Fri Dec 13 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2007 COMPENSAÇÃO. DESPACHO DECISÓRIO. FUNDAMENTO INVÁLIDO. NULIDADE. É nulo o Despacho Decisório eletrônico exarado com base em informações de DCTF retificada tempestivamente pelo contribuinte antes de sua emissão, por deixar de considerar na decisão os efeitos da DCTF retificadora.
Numero da decisão: 1002-003.664
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em declarar a nulidade do Despacho Decisório eletrônico proferido pela DERAT Rio de Janeiro, determinando o retorno dos autos àquela Unidade Administrativa para que seja proferido Despacho Decisório complementar, tendo em conta a DCTF Retificadora apresentada pelo contribuinte, retomando-se a partir daí o rito do contencioso administrativo fiscal. Assinado Digitalmente Aílton Neves da Silva – Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os julgadores: Aílton Neves da Silva (Presidente), Ricardo Pezzuto Rufino, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Luís Ângelo Carneiro Baptista e Maria Angélica Echer Ferreira Feijó.
Nome do relator: AILTON NEVES DA SILVA
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conteudo_txt : Metadados => date: 2024-12-13T14:18:50Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2024-12-13T14:18:50Z; Last-Modified: 2024-12-13T14:18:50Z; dcterms:modified: 2024-12-13T14:18:50Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2024-12-13T14:18:50Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2024-12-13T14:18:50Z; meta:save-date: 2024-12-13T14:18:50Z; pdf:encrypted: false; modified: 2024-12-13T14:18:50Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2024-12-13T14:18:50Z; created: 2024-12-13T14:18:50Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 6; Creation-Date: 2024-12-13T14:18:50Z; pdf:charsPerPage: 1427; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2024-12-13T14:18:50Z | Conteúdo => D O C U M E N T O V A L ID A D O MINISTÉRIO DA FAZENDA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais PROCESSO 15374.966764/2009-35 ACÓRDÃO 1002-003.664 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA SESSÃO DE 7 de novembro de 2024 RECURSO VOLUNTÁRIO RECORRENTE IPIRANGA PRODUTOS DE PETRÓLEO S.A. INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2007 COMPENSAÇÃO. DESPACHO DECISÓRIO. FUNDAMENTO INVÁLIDO. NULIDADE. É nulo o Despacho Decisório eletrônico exarado com base em informações de DCTF retificada tempestivamente pelo contribuinte antes de sua emissão, por deixar de considerar na decisão os efeitos da DCTF retificadora. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em declarar a nulidade do Despacho Decisório eletrônico proferido pela DERAT Rio de Janeiro, determinando o retorno dos autos àquela Unidade Administrativa para que seja proferido Despacho Decisório complementar, tendo em conta a DCTF Retificadora apresentada pelo contribuinte, retomando-se a partir daí o rito do contencioso administrativo fiscal. Assinado Digitalmente Aílton Neves da Silva – Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os julgadores: Aílton Neves da Silva (Presidente), Ricardo Pezzuto Rufino, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Luís Ângelo Carneiro Baptista e Maria Angélica Echer Ferreira Feijó. Fl. 150DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-003.664 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15374.966764/2009-35 2 RELATÓRIO Por bem sintetizar os fatos até o momento processual anterior ao do julgamento da Manifestação de Inconformidade, transcrevo e adoto o relatório produzido pela DRJ/03. Trata-se de Manifestação de Inconformidade formalizada com a finalidade de contraditar o que foi deliberado por meio de despacho decisório, fl. 24, em que a Administração Tributária não reconheceu o direito creditório informado no PER/DCOMP nº 15749.70243.050607.1.3.04-7789, fls. 17/21, relativo ao Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) código 0473, do fato gerador 25/07/2005, no valor de R$ 84.816,45, e não homologou a compensação efetivada pela pessoa jurídica, procedimento adotado em razão de o recolhimento haver sido localizado nos sistemas de controle interno da RFB, mas se encontrar totalmente utilizado para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados na declaração de compensação. A notificação da decisão administrativa deu-se em 20/10/2009, fl. 23. Descontente com o que foi deliberado, em 19/11/2009 a interessada apresentou Manifestação de Inconformidade, fl. 02, documento em que alega que a compensação não foi homologada por mero erro funcional, consistente na transmissão de DCTF contendo débito do IRRF em valor maior do que aquele efetivamente devido, destacando que a companhia não conseguiu retificar referida declaração até aquela data pela impossibilidade de utilizar o Certificado Digital, em poder do representante legal da empresa que se encontrava no exterior na ocasião, ante o que postulou que fosse concedido um prazo adicional de 30 (trinta) dias, de modo que pudesse apresentar a DCTF retificadora e, dessa forma procedendo, obter a homologação da compensação. Por meio da Resolução nº 08-002.938, datada de 29/05/2015, esta turma julgadora converteu o julgamento em diligência, tendo o processo sido direcionado à unidade de origem, de forma que fosse elucidado o valor correto do IRRF objeto do presente litígio, fls. 30/32. Em resposta, foi exarado o despacho de fls. 80/82. A Manifestação de Inconformidade foi julgada improcedente pela DRJ/03, conforme acórdão n. 103-003.070, de 10 de fevereiro de 2021 (e-fls. 84). Irresignado, o ora Recorrente apresenta Recurso Voluntário de e-fls. 99, do qual foram extraídos os trechos que consubstanciam o núcleo das razões de defesa do Recorrente, reproduzidos na sequência (destaques do original). 1. Trata-se de processo administrativo instaurado para controle do PER/DCOMP nº 15749.70243.050607.1.3.04-7789 (fls. 17/60), transmitido pela ora Recorrente Fl. 151DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-003.664 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15374.966764/2009-35 3 para compensação de débito de IRRF (cód. 0561) do mês de maio/2007, com crédito decorrente de pagamento indevido de IRRF(cód. 0473), também relativo à competência de maio/2007, no valor principal de R$85.664,61. 2. A compensação foi indeferida sob o lacônico argumento de que, “das características do DARF discriminado no PER/DCOMP ..., foram localizados um ou mais pagamentos, abaixo relacionados, mas integralmente utilizados para a quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP”. 3. Contudo, a realidade dos fatos revela o seguinte: a) em maio/2007, por evidente lapso, a Recorrente declarou em DCTF e pagou o IRRF sob o código 0473 (Rendas e Proventos de Qualquer Natureza -Residentes no Exterior) no valor de R$132.129,00; b) ainda no mesmo período, verificou que o valor correto do IRRF era de R$47.312,55; c) utilizou o indébito no valor de R$84.816,45 (132.129,00 – 47.312,55) para compensar débito de IRRF sob o código 0561 (Rendimentos do trabalho assalariado), também do período de maio/2007; d) em 04/05/2009, ANTES DO DESPACHO DECISÓRIO, a Recorrente retificou a DCTF para constar o correto valor do débito de IRRF (cód. 0473) no valor de R$47.312,55 (doc. 01): (...) e) apenas em 07/10/2009 (ou seja, mais de 5 meses após a retificação da DCTF), sem qualquer fiscalização prévia ou questionamento pela Autoridade Fiscal, sobreveio o despacho decisório eletrônico que indeferiu a compensação realizada. Confira-se (fls. 24): (...) 7. Revela-se manifestamente ilegítima a conduta da Autoridade Fiscal, que indeferiu a compensação realizada, pautando-se exclusivamente em informações que constaram na DCTF retificada, que foi devidamente substituída em todos os seus termos em momento anterior ao despacho decisório. (...) 8. A conduta adotada pela Fiscalização consubstancia nítida afronta ao art. 10, III do Decreto 70.235/72 (aplicado igualmente aos processos de compensação, conforme disposto no art. 74, §11 da Lei 9.430/96), que determina “a descrição dos fatos” nos lançamentos realizados em processos administrativos fiscais. Não bastasse isso, viola o art. 142 do CTN, expresso no sentido de que o lançamento deve “determinar a matéria tributável”, de modo que o contribuinte tenha plena ciência do que efetivamente está sendo tributado. Fl. 152DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-003.664 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15374.966764/2009-35 4 Na espécie, a matéria tributável restou indeterminada pelo despacho decisório, porquanto não foi informado à Recorrente o motivo pelo qual reputara inexistente o crédito utilizado na compensação. 9. Bem por isso este Eg. CARF há muito vem decretando a nulidade do despacho decisório em situações que, como a presente, a análise do direito creditório ocorre com base em DCTF retificada. Confira-se: (...) 10. O entendimento deste Eg. CARF é firme no sentido de que a DCTF retificadora apresentada anteriormente ao despacho decisório inverte o ônus da prova, cabendo à Autoridade Fiscal comprovar que as informações declaradas não se prestam para aferir a realidade dos fatos. (...) 13. Portanto, considerando que o despacho decisório pautou-se exclusivamente em declaração sem qualquer validade legal, eis que fora devidamente retificada antes de qualquer início de procedimento fiscal, de rigor o reconhecimento de sua nulidade. É o relatório do necessário. VOTO Conselheiro Aílton Neves da Silva, Relator Admissibilidade Inicialmente, reconheço a plena competência deste Colegiado para apreciação do Recurso Voluntário, na forma do arts. 43 e 65 da Portaria MF nº 1.634/2023 (Regimento Interno do CARF). Demais disso, observo que o recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, portanto, dele conheço. Mérito O não reconhecimento do direito creditório pleiteado deveu-se ao fato de o pagamento arrolado como crédito já ter sido integralmente utilizado para quitar débito próprio do interessado. Como relatado pelo acórdão recorrido, após consulta aos sistemas de controle da Receita Federal do Brasil-RFB, comprova-se que na DCTF original do mês de maio/2007, a pessoa Fl. 153DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-003.664 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15374.966764/2009-35 5 jurídica informou o IRRF de R$132.129,00, o que corresponde com precisão ao valor do DARF relacionado no PER/DCOMP, situação que foi mantida nas declarações retificadoras apresentadas nos dias 03/09/2007, 14/11/2007, 22/11/2007 e 27/06/2007. Contudo, na DCTF retificadora ativa, apresentada em 04/05/2009, antes da ciência do Despacho Decisório ocorrida em 07/10/2009, o débito do IRRF de 25/05/2007 foi reduzido de R$ 132.129,00 para R$ 47.312,55, o que deu azo à geração do indébito de R$ 84.816,46. De acordo com a Instrução Normativa RFB nº 1.110, de 2010, a DCTF retificadora tem a mesma natureza da declaração originariamente apresentada, substituindo-a integralmente, servindo não só para declarar novos débitos, aumentar ou reduzir os valores de débitos já informados, como também para efetivar qualquer alteração nos créditos vinculados em declarações anteriores, à exceção de alteração de débitos que: a) já tenham sido enviados à PGFN para inscrição em dívida ativa; b) cujos valores apurados em procedimentos de auditoria interna já tenham enviados à PGFN para inscrição em dívida ativa; c) em relação aos quais a pessoa jurídica tenha sido intimada de início de procedimento fiscal. Ocorre que o Despacho Decisório eletrônico não considerou as alterações trazidas pela DCTF retificadora, as quais afetariam diretamente a análise do direito creditório aqui discutido, pautando sua análise exclusivamente pelas informações contidas na DCTF retificada. Entretanto, tendo em vista que a retificação da DCTF foi transmitida antes da ciência do Despacho Decisório eletrônico, esta deveria produzir efeito, exceto na hipótese de ocorrência de alguma das situações retromencionadas que inviabilizassem a aceitação da declaração retificadora, as quais não constam nos autos. Assim, tal como afirmado pelo Recorrente, o Despacho Decisório eletrônico é nulo por ter baseado sua análise na DCTF retificada, sem validade jurídica, na medida em que já havia sido substituída pela DCTF retificadora entregue espontânea e tempestivamente. Nesse quadro, o provimento do recurso é medida que se impõe ao colegiado. Dispositivo Ante ao exposto, voto no sentido de declarar a nulidade do Despacho Decisório eletrônico proferido pela DERAT Rio de Janeiro em 07/10/2009, determinando o retorno dos autos àquela Unidade Administrativa para que seja proferido novo Despacho, tendo em conta a DCTF Retificadora apresentada pelo contribuinte. É como voto. Assinado Digitalmente Aílton Neves da Silva Fl. 154DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-003.664 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15374.966764/2009-35 6 Fl. 155DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 17227.721084/2021-08
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Nov 07 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Dec 09 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 2017, 2018 ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Não há vício se o auto de infração foi lavrado em nome do de cujus, sem acréscimo do termo “espólio” após o nome. Mera irregularidade na identificação do sujeito passivo que não prejudique o seu direito de defesa nem o normal andamento do processo administrativo fiscal não gera a nulidade. CERCEAMENTO DE DEFESA. A falta da indicação do termo “espólio” no auto de infração em nada maculou o direito ao contraditório e a ampla defesa. Restou demonstrado que o processo administrativo fiscal seguiu plenamente o seu curso procedimental, tendo o recorrente se manifestado em todas as oportunidades e exercido o seu direito de defesa na totalidade. RECURSO DE OFÍCIO. LIMITE VALOR DE ALÇADA. MOMENTO DA VERIFICAÇÃO SÚMULA CARF Nº103. A Portaria MF nº 2/2023 elevou para R$ 15.000.000,00 (quinze milhões) o valor mínimo da exoneração do crédito e penalidades promovidas pelas Delegacias Regionais de Julgamento para ensejar a interposição de Recurso de Ofício. Incidência da Súmula CARF nº 103 para fins de conhecimento de recurso de ofício.
Numero da decisão: 2302-003.910
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, por não conhecer do recurso de ofício, por conhecer do recurso voluntário, por rejeitar a preliminar de cerceamento do direito de defesa e, por maioria de votos, por rejeitar a preliminar de erro na identificação do sujeito passivo, vencida, nesse ponto, a conselheira Angélica Carolina Oliveira Duarte Toledo. Quanto ao mérito, acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, por dar parcial provimento ao recurso voluntário para acolher o pedido do recorrente para rejeitar o recurso de ofício. Assinado Digitalmente ROSANE BEATRIZ JACHIMOVSKI DANILEVICZ – Relatora Assinado Digitalmente JOHNNY WILSON ARAUJO CAVALCANTI – Presidente Participaram do presente julgamento os conselheiros Alfredo Jorge Madeira Rosa, Marcelo Freitas de Souza Costa, Joao Mauricio Vital (substituto[a] integral), Angelica Carolina Oliveira Duarte Toledo, Rosane Beatriz Jachimovski Danilevicz, Johnny Wilson Araujo Cavalcanti (Presidente).
Nome do relator: ROSANE BEATRIZ JACHIMOVSKI DANILEVICZ
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NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Não há vício se o auto de infração foi lavrado em nome do de cujus, sem acréscimo do termo “espólio” após o nome. Mera irregularidade na identificação do sujeito passivo que não prejudique o seu direito de defesa nem o normal andamento do processo administrativo fiscal não gera a nulidade. CERCEAMENTO DE DEFESA. A falta da indicação do termo “espólio” no auto de infração em nada maculou o direito ao contraditório e a ampla defesa. Restou demonstrado que o processo administrativo fiscal seguiu plenamente o seu curso procedimental, tendo o recorrente se manifestado em todas as oportunidades e exercido o seu direito de defesa na totalidade. RECURSO DE OFÍCIO. LIMITE VALOR DE ALÇADA. MOMENTO DA VERIFICAÇÃO SÚMULA CARF Nº 103. A Portaria MF nº 2/2023 elevou para R$ 15.000.000,00 (quinze milhões) o valor mínimo da exoneração do crédito e penalidades promovidas pelas Delegacias Regionais de Julgamento para ensejar a interposição de Recurso de Ofício. Incidência da Súmula CARF nº 103 para fins de conhecimento de recurso de ofício. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, por não conhecer do recurso de ofício, por conhecer do recurso voluntário, por rejeitar a preliminar de cerceamento do direito de defesa e, por maioria de votos, por rejeitar a preliminar de erro na identificação do sujeito passivo, vencida, nesse ponto, a conselheira Angélica Carolina Oliveira Duarte Toledo. Fl. 647DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-003.910 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17227.721084/2021-08 2 Quanto ao mérito, acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, por dar parcial provimento ao recurso voluntário para acolher o pedido do recorrente para rejeitar o recurso de ofício. Assinado Digitalmente ROSANE BEATRIZ JACHIMOVSKI DANILEVICZ – Relatora Assinado Digitalmente JOHNNY WILSON ARAUJO CAVALCANTI – Presidente Participaram do presente julgamento os conselheiros Alfredo Jorge Madeira Rosa, Marcelo Freitas de Souza Costa, Joao Mauricio Vital (substituto[a] integral), Angelica Carolina Oliveira Duarte Toledo, Rosane Beatriz Jachimovski Danilevicz, Johnny Wilson Araujo Cavalcanti (Presidente). RELATÓRIO Trata-se de auto de infração (fls. 472/489) lavrado contra AYRTHON CALDEIRA DIAS, relativo à exigência de Imposto de Renda da Pessoa Física – IRPF do ano-calendário 2017 e 2018. Reproduzo trechos do Relatório da decisão de piso, que bem descreve o processo (fl.3 e seguintes do Acórdão de Impugnação): Contra o contribuinte acima identificado, foi lavrado o presente Auto de Infração, fls. 472/488, relativo aos anos-calendário 2017 e 2018, exercícios 2018 e 2019, respectivamente, que resultou em exigência do Imposto de Renda de R$ 3.954.903,47, a ser acrescido da multa de ofício qualificada de 150% e dos juros legais, além de multa exigida isoladamente de R$ 2.512.668,84. Conforme Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal, foram apuradas as seguintes infrações: - omissão de rendimentos do trabalho não assalariado recebidos por titular de cartório no valor de R$ 6.000.000,00 no ano-calendário 2017 e de R$ 8.000.000,00 no ano-calendário 2018, sujeitos ao recolhimento mensal obrigatório; - dedução indevida de despesas do Livro Caixa no valor de R$ 246.379,80 no ano calendário 2017 e de R$ 135.087,39 no ano-calendário 2018; - falta de recolhimento do Imposto de Renda da Pessoa Física devido a título de carnê leão, resultando na exigência da multa isolada já referida no valor de R$ 2.512.668,84. Fl. 648DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-003.910 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17227.721084/2021-08 3 No Termo de Verificação Fiscal, de fls. 490/511, a autoridade fiscal responsável pelo lançamento presta os seguintes esclarecimentos: O contribuinte é titular do Cartório do 2º Ofício de Justiça de Maricá/RJ. Em 08/08/2019, a Receita Federal do Brasil (RFB) oficiou o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, solicitando o fornecimento dos valores dos emolumentos recebidos por cada titular de cartório no Estado do Rio de Janeiro, identificando os valores mensais reembolsados por compensação aos atos gratuitos. (...). Após análise das planilhas, foi determinada a fiscalização em face do contribuinte. (...), sendo intimado a apresentar documentação comprobatória de todos os valores recebidos a título de rendimentos, além da relação com a totalização mensal de todos os tipos de rendimentos recebidos no período em análise (2017 e 2018). Em 22/01/2021, em resposta, o interessado apresentou os Livros Caixa e Diário dos anos 2017 e 2018. (...). Em 05/05/2021, informou o fiscalizado que o valor questionado de R$ 3.861.414,20 declarado como rendimento recebido de pessoa jurídica é, na verdade, o valor decorrente da delegação, tendo havido erro de preenchimento da declaração, e que as divergências apontadas na intimação também eram decorrentes de erros de preenchimento. Com relação à diferença entre os valores informados pelo contribuinte em suas Declarações de Ajuste Anual, exercício 2018/ano-calendário 2017 e exercício 2019/ano-calendário 2018, e os valores informados pelo TJ-RJ para o mesmo período, relativos aos emolumentos recebidos (rendimentos tributáveis recebidos de PF), informou o seguinte: (...) Diante do exposto, as despesas foram glosadas pela fiscalização no total de R$ 246.379,80 no ano-calendário de 2017 e de R$ 135.087,39 no ano-calendário 2018. Por ter recebido o contribuinte rendimentos tributáveis mensais não declarados, foram apurados valores devidos de imposto de renda mensal a título de carnê- leão maiores do que o efetivamente recolhido, o que ensejou aplicação da multa do art. 44, inciso II, alínea “a” da Lei 9.430/96. Todos os valores declarados e pagos pelo contribuinte a título de carnê-leão foram considerados pela fiscalização. A multa de ofício aplicada foi qualificada, aplicando-se no percentual de 150%, uma vez que o fiscalizado omitiu o recebimento de rendimentos tributáveis de valor expressivo, exatos, redondos e aleatórios, tendo sido anteriormente orientado e cientificado do entendimento a respeito da tributação federal. Ficou demonstrado, em princípio, um quadro intencional de conduta ilícita, com o objetivo de reduzir o montante do imposto devido nas Declarações de Ajuste Anual dos anos fiscalizados, afastando a possibilidade de ter ocorrido um mero equívoco ou uma eventual alegação de infração pontual decorrente de erro material de preenchimento de sua DIRPF. Tal situação se enquadra perfeitamente ao tipo sonegação, previsto no art. 71, inciso I, da Lei nº: 4.502/64. Fl. 649DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-003.910 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17227.721084/2021-08 4 Foi formalizada Representação Fiscal para Fins Penais conforme Processo Administrativo Fiscal nº 17227-721.085/2021-44 e o arrolamento de bens e direitos consta no Processo Administrativo Fiscal 15540-720.445/2013-01. O Auto de Infração foi impugnado pelo Espólio de AYRTHON CALDEIRA DIAS (efls. 525/547) e os autos foram encaminhados à DRJ. Os membros da 13ª TURMA/DRJ07, por unanimidade de votos, julgaram procedente em parte a impugnação, mantendo-se o imposto suplementar apurado a ser acrescido dos juros legais e da multa de mora de 10%, cancelando-se a multa de ofício e a multa isolada. Constou no acórdão (efls. 588/608) que se recorria de ofício e que a decisão relativa à exoneração do crédito procedido só será definitiva após o julgamento do recurso de ofício. Cientificado do acórdão, o Espólio de AYRTHON CALDEIRA DIAS apresentou Recurso Voluntário reprisando os argumentos trazidos em sede de Impugnação, nos seguintes termos: a) Erro na identificação do sujeito passivo, na medida em que o auto de infração aponta a sujeição passiva do falecido, ao invés do espólio. b) Cerceamento do direito de defesa e inviabilidade de exercício pleno de ampla defesa e contraditório e, consequentemente, do devido processo legal. c) Que a decisão da DRJ07 que reduziu o valor da multa não necessita de confirmação através de recurso de ofício, em face da Portaria nº 2/2023 que ampliou o limite para interposição de recurso de ofício para R$15.000.000,00. É o relatório. VOTO Conselheira ROSANE BEATRIZ JACHIMOVSKI DANILEVICZ, Relatora 1. Admissibilidade O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual dele conheço. No que tange ao Recurso de Ofício, de acordo com a Súmula CARF nº 103, “para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplica-se o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância”. Como o valor exonerado foi abaixo do limite de alçada vigente (R$ 15.000.000,00), estabelecido pela Portaria MF nº 2/23, não conheço do Recurso de Ofício. Passo à análise das alegações trazidas no Recurso Voluntário. Fl. 650DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-003.910 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17227.721084/2021-08 5 2. Razões do Recurso 2.1 Erro na identificação do sujeito passivo O Recorrente sustenta que deve ser reconhecida a nulidade do auto de infração por erro na identificação do sujeito passivo, na medida em que o auto de infração aponta a sujeição passiva do falecido, ao invés do espólio. Sobre tal alegação assim consta na decisão recorrida (fl. 10): (...) Conforme Certidão de Óbito, de fl. 548, apresentada na defesa, o contribuinte Ayrthon Caldeira Dias faleceu em 19/03/2021. Todavia, no curso da ação fiscal, mesmo após essa data, as respostas aos termos fiscais foram dadas pelos representantes legais, Roberto Moreno de Melo e Bernardo Gomes Leão, em nome de Ayrthon Caldeira Dias, sem qualquer indicação de que se tratava de espólio. Como se vê do documento, de fls. 407/4010, de 05/05/2021, apresentado em resposta ao Termo de Intimação Fiscal nº 03, não há qualquer informação a respeito do óbito do interessado. O mesmo ocorreu no documento, de fls. 417/4018, de 03/06/2021, em resposta ao TIF nº 04; no documento, de fls. 425/426, de 19/07/2021, em resposta ao TIF º 05, no documento, de fls. 433/434, de 27/08/2021, em resposta ao TIF nº 06 e no documento, de fls. 448/449, de 26/10/2021, em resposta ao TIF nº 07. Note-se que o Auto de Infração foi lavrado, em 28/10/2021, pela autoridade fiscal que desconhecia o falecimento do fiscalizado. Foram inúmeras as oportunidades para os interessados informarem sobre o óbito do contribuinte, mas não o fizeram. Esses mesmos representantes legais apresentaram a defesa, fls. 527/547, levando à conclusão de que durante todo esse tempo, após o óbito do contribuinte, passaram a representar o espólio, em que pese a ausência de informação sobre o falecimento do contribuinte, o que levou à autuação em nome do de cujus, sem a aposição da palavra “espólio.” Tal fato, entretanto, não leva à nulidade do lançamento. Do acima exposto, depreende-se que a decisão recorrida não merece reforma, porquanto a ausência do termo “espólio” ao lado do nome do contribuinte não invalida o lançamento e não representa vício, tratando-se de mera irregularidade. Segundo o art. 59 do Decreto 70.235/72, são nulos os atos lavrados por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa, o que não se verifica no presente processo. De modo que as demais irregularidades, incorreções e omissões não importam em nulidade, nos termos do art. 60 do mesmo diploma legal, principalmente quando não interferem na solução do litígio, como no caso em exame. De outra parte, conforme a Solução de Consulta Interna COSIT nº 8/2013 o erro na identificação do sujeito passivo não gera a nulidade do lançamento quando não macular o direito de defesa nem o normal andamento do processo administrativo fiscal. Fl. 651DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-003.910 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17227.721084/2021-08 6 Como o Espólio de AYRTHON CALDEIRA DIAS teve conhecimento de todo o procedimento anterior e posterior ao lançamento fiscal, é de se concluir que a irregularidade na identificação do sujeito passivo não prejudicou o seu direito de defesa nem o normal andamento do processo administrativo fiscal. As seguintes decisões do CARF corroboram esse entendimento: LANÇAMENTO SEM A INFORMAÇÃO DE TRATAR-SE DE ESPÓLIO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Não há vício se a Notificação foi lavrada em nome do “de cujus”, sem acréscimo da palavra “espólio” após o nome, ainda que a fiscalização tivesse conhecimento do falecimento à época da autuação. Não cabe a nulidade do lançamento, por suposto erro na identificação do sujeito passivo, quando o responsável pela obrigação tributária, demonstrando ter pleno conhecimento das matérias abrangidas pela ação fiscal, exercer plenamente o seu direito ao contraditório e ampla defesa. (Acórdão nº 9202-011.011. 2ª Turma. Sessão de 24 de agosto de 2023) ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. ESPÓLIO. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. Não há vício se o auto de infração foi lavrado em nome do “de cujus”, sem acréscimo da palavra “espólio” após o nome, ainda que a fiscalização tivesse conhecimento do falecimento à época da autuação. (Acórdão nº 9202- 010.735. 2ª Turma. Sessão de 27 de abril de 2023) Assim sendo, não acolho o pedido de nulidade do auto de infração. 2.2 Cerceamento de defesa O Recorrente sustenta cerceamento do direito de defesa e a inviabilidade de exercício pleno de ampla defesa, contraditório e do devido processo legal, por ausência de acesso aos documentos que geraram o auto de infração e que seriam necessários para embasar a defesa de forma adequada e justa. Conforme já explicitado no tópico anterior, a falta da indicação do termo “espólio” no auto de infração em nada maculou o direito ao contraditório e a ampla defesa. Restou demonstrado que o processo administrativo fiscal seguiu plenamente o seu curso procedimental, tendo o recorrente argumentado em todas as oportunidades possíveis e exercido o seu direito de defesa na totalidade. Logo, não vislumbro qualquer prejuízo a justificar a anulação do auto de infração por cerceamento de defesa. 2.3 Recurso de Ofício O Recorrente alega que a decisão da DRJ07 que reduziu o valor da multa não necessita de confirmação através de recurso de ofício, uma vez que a Portaria nº 2/2023 que ampliou o limite para interposição de recurso de ofício para R$15.000.000,00 (quinze milhões). Fl. 652DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2302-003.910 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17227.721084/2021-08 7 Como o recurso de ofício não foi conhecido, o pedido restou acolhido. 3. Conclusão Por todo o exposto, voto por não conhecer do Recurso de Ofício. Conheço do Recurso Voluntário, rejeito as preliminares e dou-lhe parcial provimento para reconhecer que a redução do valor da multa não necessita de confirmação através de recurso de ofício, em face da Portaria MF nº 2/2023. Assinado Digitalmente ROSANE BEATRIZ JACHIMOVSKI DANILEVICZ Fl. 653DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 15374.002492/00-71
Turma: Sexta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Feb 13 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Feb 13 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/01/1998 a 31/01/1998, 01/03/1998 a 31/03/1998, 01/05/1998 a 31/12/1998 Ementa: NORMAS PROCESSUAIS. DOCUMENTO DE COBRANÇA. INCLUSÃO DE MULTA DE MORA. Falece competência ao Conselho de Contribuintes para se pronunciar acerca dos procedimentos de cobrança levados a efeito pela SRF após a decisão proferida no Processo Administrativo. Recurso de que não se conhece quanto à matéria. NORMAS PROCESSUAIS. COMPENSAÇÃO NO CURSO DE AÇÃO FISCAL. Não existe “compensação de ofício” a ser realizada pela autoridade fiscal no curso da ação fiscal. Se o contribuinte possui direito creditório oponível à Fazenda Pública e deseja compensá-lo com débito próprio nos termos previstos no art. 74 da Lei nº 9.430/96, deve promover o seu requerimento administrativo na forma prevista na IN SRF nº 21/97, vigente à época dos fatos geradores. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 204-03.044
Decisão: ACORDAM os Membros da QUARTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos: I) em não conhecer do recurso quanto à multa de mora; e II) em negar provimento ao recurso na parte conhecida.
Matéria: PIS - ação fiscal (todas)
Nome do relator: JULIO CESAR ALVES RAMOS
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I , • 1L MINISTÉRIO DA FAZENDA • • I • Ir SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES > QUARTA CÂMARA Processo n° 15374.002492/00-71 Recurso n° 138.089 Voluntário Matéria PIS da ontribeintes mo C% ,0 nao C") oficka Acórdão n° 204-03.044 ww.ses000 no Dta____:i0 puis:„ I --`n de Sessão de 13 de fevereiro de 2008 Rostos C Recorrente DELTA CONSTRUÇÕES S/A Recorrida DRJ-RIO DE JANEIRO II/RJ Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep PO • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Período de apuração: 01/01/1998 a 31/01/1998, 01/03/1998 a CONFERE COM O ORIGINAL 31/03/1998, 01/05/1998 a 31/12/1998 Brasilia IS 1 Ementa: NORMAS PROCESSUAIS. DOCUMENTO DE COBRANÇA. INCLUSÃO DE MULTA DE MORA. Maria uzi • ar Novais Falece competência ao Conselho de Contribuintes para seMai. Sia 91 64 i pronunciar acerca dos procedimentos de cobrança levados a efeito pela SRF após a decisão proferida no Processo Administrativo. Recurso não conhecido. NORMAS PROCESSUAIS. COMPENSAÇÃO NO CURSO DE AÇÃO FISCAL Não existe "compensação de oficio" a ser realizada pela autoridade fiscal no curso da ação fiscal. Se o contribuinte possui direito creditório oponível à Fazenda Pública e deseja compensá- lo com débito próprio nos termos previstos no art. 74 da Lei n° 9.430/96, deve promover o seu requerimento administrativo na forma prevista na IN SRF n° 21/97, vigente à época dos fatos geradores. Recurso Voluntário Negado „, 28270142549 kka Processo n.° 15374.002492/00-71 CCO2/C04 Acórdão n.° 204-03.044 Fls. 2 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da QUARTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos: I) em não conhecer do recurso quanto à multa de mora; e II) em negar provimento ao recurso na parte conhecida. dr-4-4 t-z HENRIQUE PINHEIRO TORRES LIF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Presidente CONFERE COM O ORIGINAL Brasilia / 03 , rnt .1 LIO C SA, Marta L • AL S RAMOS Mat. iarNovais pv 91841 ••!: ator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Rodrigo Bemardes de Carvalho, Ana Maria Barbosa Ribeiro (Suplente), Airton Adelar Hack, Silvia de Brito Oliveira, Roberto Veloso (Suplente) e Leonardo Siade Manzan. 28270142549 Processo n.° 15374.002492/00-71 IMF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CCO2/C04 Acórdão n.° 204-03.044 CONFERE COM O ORIGINAL Fls. 3 Brasilia. 3 1 I O3 locv Maria az: 1.17-N.O-vais Relatório Mat. Sia e91641 Sobe à consideração deste Colegiado recurso voluntário contra decisão proferida pela DRJ Rio de Janeiro II que considerou parcialmente procedente lançamento de oficio da contribuição ao PIS. O lançamento não incluiu a multa de oficio, nos termos do art. 63 da Lei n° 9.430/96. A descrição dos fatos (fl. 06) diz: "Valor apurado conforme Anexo A e Termo de Constatação, que fazem parte integrante do presente auto de infração". O "Termo de Constatação" aludido é, provavelmente, o que consta à fl. 04, no qual se lê que: "... foi constatado recolhimento a menor nos períodos janeiro, março, maio, junho, julho, agosto, setembro, outubro, novembro e dezembro de 1998 conforme anexo B, que faz parte integrante do presente Auto de Infração: O presente Auto de Infraçiz'o está com a exigibilidade suspensa por força de Medida Liminar concedida nos Autos do processo n° 96.22554-0 da 16° Vara Federal". E é tudo que se tem como descrição da infração! Nem mesmo os citados Anexos A e B são encontrados nos autos. Parece que a fiscalização esqueceu de os anexar nestes autos em vista de o ter feito nos do outro auto de infração lavrado na mesma ocasião, relativo à Cofins. É no anexo B que estão discriminadas as bases de cálculo. O Demonstrativo de Apuração "mostra" que o contribuinte nada teria recolhido nos meses em discussão. Ele lista a base de cálculo considerada pela fiscalização e o valor devido da contribuição, sem, no entanto, demonstrar como se compôs aquela base. A esse "demonstrativo" se segue cópia da decisão judicial proferida. A empresa apresentou tempestivamente impugnação, em que requereu, preliminarmente, o cancelamento do auto porque a exigibilidade do crédito estava suspensa e, no mérito, alegou que a autuação levou em conta receitas obtidas em contratos "com entidades governamentais"; por isso, deveria ser aplicado o regime de caixa e não o de competência como feito pela fiscalização para este ano de 1998. Demonstrou, com cópia juntada, que a fiscalização também autuou o ano de 1999 em outro processo; afirma que, ai, considerou o regime de caixa. Disso resultou que valores tributados em 1998, ano em que os contratos foram firmados, foram novamente tributados em 1999, quando os valores foram recebidos. Juntou cópias de notas fiscais que comprovariam o alegado. Requereu, por esse motivo, a nulidade deste lançamento para se evitar a bi-tributação aludida. Requereu ainda a compensação de valores que teria recolhido a maior em outros meses e que teriam sido reconhecidos pela própria fiscalização. A DRJ, após converter o julgamento em diligência, acatou o argumento quanto à utilização do regime de caixa, retirando do lançamento as parcelas que, comprovadamente, só foram recebidas no ano seguinte, consoante quadro demonstrativo das receitas do ano de 1998 28270142549 I QC Processo n.° 15374.002492100-71 CCO7JC04 Acórdão n.° 204-03.044 Fls. 4 Dessa decisão, de que teve ciência em 12 de maio de 2006, recorre a este Colegiado tempestivamente. E em seu recurso insiste em que a fiscalização deveria considerar as parcelas pagas a maior, abatendo tais valores de eventuais diferenças apuradas posteriormente e requer que seja afastada multa de mora sobre os débitos mantidos que lhe está sendo indevidamente exigida pela DRF na cobrança expedida junto com a comunicação da decisão da DRJ. Reafirma que o lançamento não incluiu qualquer penalidade, não podendo a DRF agravá-lo com a imposição da multa moratória. É o Relatóri ME • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COMO ORIGINAL Brasiha. / O) jO g Maria firns1- ovais Mui Sifpc 91641 28270142549 VS - SEGUNDO CONSELrHO DE CONTR;SUINT CONFERE COM O CRIGNAL Processo n.° 15374.002492/00-71 CCO7JC04 Acórdão n.° 20403.044 Brasilta. / [. Fls. 5 klanu miar Novais na Si e 91641 Voto Conselheiro JÚLIO CÉSAR ALVES RAMOS, Relator Sendo tempestivo, deve-se conhecer do recurso. A matéria essencial já foi resolvida em primeira instância. Com efeito, lá se retirou o efeito da tributação por regime de competência quando é cabível o regime de caixa. A empresa pretende em seu recurso apenas que a SRF promova a "compensação de oficio" com diferenças decorrentes de recolhimentos a maior ocorridas em outros períodos de apuração e reconhecidas pela própria fiscalização. Não há razão. O instituto da compensação de oficio foi originalmente previsto na IN SRF n° 21/97, válida à época dos fatos geradores incluídos neste lançamento. Diz o artigo 12 daquele ato: Art. 12. Os créditos de que tratam os arts. 2° e 3°, inclusive quando decorrentes de sentença judicial transitada em julgado, serão utilizados para compensação com débitos do contribuinte, em procedimento de oficio ou a requerimento do interessado. § I° A compensação será efetuada entre quaisquer tributos ou contribuiçães sob a administração da SRF, ainda que não sejam da mesma espécie nem tenham a mesma destinação constitucional. § 2' A compensação de oficio será precedida de notificação ao contribuinte para que se manifeste sobre o procedimento, no prazo de quinze dias, contado da data do recebimento, sendo o seu silêncio considerado como aquiescência. § 3° A compensação a requerimento do contribuinte será formalizada no "Pedido de Compensação" de que trata o Anexo 11.1. § 4° Será admitida, também, a apresentação de pedido de compensação após o ingresso do pedido de restituição ou ressarcimento, desde que o valor ou saldo a utilizar não tenha sido restituído ou ressarcido. § 50 Se o valor a ser ressarcido ou restituído, na hipótese do § 4°, for insuficiente para quitar o total do débito, o contribuinte deverá efetuar o pagamento da diferença no prazo previsto na legislação específica. §60 Caso haja redução no valor da restituição ou do ressarcimento pleiteado, a parcela do débito a ser quitado, na hipótese do § 4°, excedente ao valor do crédito que houver sido deferido, ficará sujeita à incidência de acréscimos legais. § 7° A utilização de crédito decorrente de sentença judicial, transitada em julgado, para compensação, somente poderá ser efetuada após atendido o disposto no art. 17. 28270142549 Qfj\, • ..):0 a • JeLil a Ur. L. i—,111K ,z* ii CONFERE COMO ORIGINAL O• Processo n.° 15374.002492/00-71 Brasília. 1 ( / '")j O? CCM/C:04 Acórdão n.° 204-03.044 Fls. 6 Mana ,u miar Novais Mat. Si pai 91641 5 8° A parcela do crédito, passível de restituição ou ressarcimento em espécie, que não for utilizada para a compensação de débitos, será devolvida ao contribuinte mediante emissão de ordem bancária na forma da Instrução Normativa Conjunta SRF/STN n° 117, de 1989. Como se vê, ao contrário do que pretende a empresa, ele se destina a preservar os interesses da Fazenda Nacional e não dos contribuintes inertes na utilização do seu direito. Com efeito, ele estabelece a obrigação (e não mera faculdade) de a Administração tributária promover a compensação de direitos creditários que reconheça a contribuinte com débitos exigíveis que ela, Administração, identifique e que não tenham sido indicados espontaneamente pelo titular do direito creditório. Visa, pois, a evitar que lhe sejam ressarcidos ou restituídos em dinheiro valores que devam, antes, ser utilizados para quitar débitos exigíveis do mesmo titular. Ao lado dessa compensação de oficio, autorizou a mesma IN, com base na Lei n° 9.430/96, o requerimento pelo interessado de compensação de débitos por ele mesmo reconhecidos com direitos creditórios de que entenda ser titular. Isto é, cabe ao contribuinte comunicar à SRF a existência de seu direito creditório e o seu interesse em utilizá-lo para extinguir débitos seus. Para tanto, dispõe do prazo de cinco anos a partir do evento originador do direito creditório. Se o fizer antes do vencimento do débito, sobre este nenhum acréscimo moratório é cabível. Se perder o prazo de vencimento, mas ainda o requerer espontaneamente, cabem os acréscimos moratórios relativos aos procedimentos espontâneos. Caso, entretanto, não os postule até o início de ação fiscal que os tenha por objeto, sobre eles cabem regularmente os acréscimos legais exigíveis em procedimentos de oficio: multa de oficio e juros Selic. E mais: os juros somente cessarão quando a empresa de fato o pagar ou requerer sua compensação. Por outro lado, informa ela em seu recurso que a DRF teria incluído multa de mora sobre os débitos que lhe estariam sendo exigidos. Esta Câmara tem entendiniento já reiterado de que não lhe cabe examinar os procedimentos de cobrança levados a cabo pela SRF após o encerramento do processo administrativo. Aqui o reitero, não sem registrar minha estupefação com o alegado (e não demonstrado) argumento, uma vez que sequer exigível é o crédito tributário constituído, cofisoante explicitamente consignado no auto de infração. Com essas considerações, não conheço da matéria atinente à multa de mora que teria sido incluída indevidamente, e conheço-o quanto ao pleito de compensação para, no •mérito, negar-lhe provimento. É assim que voto. Sala das Sessões, em 13 de fevereiro de 2008 J IO CESAR VE RAMOS 28270142549 Page 1 _0014100.PDF Page 1 _0014200.PDF Page 1 _0014300.PDF Page 1 _0014400.PDF Page 1 _0014500.PDF Page 1

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Numero do processo: 13805.011787/95-29
Turma: Quarta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Dec 04 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Thu Dec 04 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL — COFINS Período de apuração: 01/12/1993 a 31/12/1993, 01/06/1994 a 31/10/1994, 01/03/1995 a 30/06/1995, 01/10/1995 a 31/10/1995 EMBARGOS -DE DECLARAÇÃO. Verificada a ocorrência de omissão quanto ao período de vigência da isenção conferida às sociedades civis de Prestação de serviços, há que ser retificada a decisão proferida pela Câmara, para incluir no Acórdão o período de vigência do referido beneficio fiscal. Embargos Acolhidos
Numero da decisão: 204-03.658
Decisão: ACORDAM os Membros da QUARTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em conhecer e acolher os Embargos de Declaração para sanar a omissão apontada, nos termos do voto do Relator.
Nome do relator: LEONARDO SIADE MANZAN
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Verificada a ocorrência de omissão quanto ao período de vigência da isenção conferida às sociedades civis de Prestação de serviços, há que ser retificada a decisão proferida pela Câmara, para incluir no Acórdão o período de vigência do referido beneficio fiscal. • Embargos Acolhidos Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. - ACORDAM os Membros da QUARTA CÂMARA • do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em conhecer e acolher os Embargos de Declaração para sanar a omissão apontada, nos termos do voto de; Relator. . HENRIQUE PINHEIRO RRES Presidente ~," w. • ~ir ame! _ - ARDO SI • E MANZAN Relator • Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Júlio César Alves Ramos, Rodrigo Bemardes de Carvalho, Nayra Bastos Manatta, Ali Zraik Júnior, Silvia de Brito Oliveira e Marcos Tranchesi Ortiz. • .1 • • • • Processo n°13305.011787/95-29- CCO2/C04 . Acórdão n.° 204-03.658 Fls. 45 • • . - Relatório • • • O ilustre Presidente desta Quarta Câmara opôs os_presentes_Embargos _de_ Declaração alegando omissão na decisão deste Colegiado. Segundo o ExCelentissimo Senhor Presidente, o Acórdão proferido por esta Câniári-fe—co-nhe-ce---u á is—en—ç-ão- -da---Co-fins para is sociedades civis de prestação de serviços de profissão legalmente regulamentada, independentemente do regime tributário adotàdo pela mesma, mas nao se pronunciou acerca do p-----enodo de vigência do citado beneficio fiscal. Pugna, portanto, para que seja saneada a decisão proferida por esta _Câmara, para _. . suprimir a omissão apontada. É o Relatório. • Voto Conselheiro LEONARDO SIADE MANZAN, Relator • Conforme relato supra, tratam os presentes embargos de reforma da decisão embargada por ocorrência de omissão. Analisando-se a decisão recorrida, percebe-se que não há qualquer menção acerca do período de vigência da isenção ali reconhecida'. Sabe-se, porém, que a isenção concedida pela Lei Complementar n° 70/91 não mais vigora, em razão de ter sido revogada expressamente pela Lei n° 9.430/96. Portanto, a matéria omitida no Acórdão recorrido trata -de ponto de suma importância, visto que define o período em que as sociedades possuíam direito à isenção da Cofins. • Por certo, razão assiste ao Presidente desta Câmara, pelo que, acolho os presentes embargos, para suprir a omissão apontada, acrescentando ao acórdão a informação de que o beneficio fiscal concedido pela LC n° 70/91 esteve em vigor até março de 1997, visto que a referida isenção foi expressamente revogada pela Lei n" 9.430/96, que surtiu efeitne a partir de abril de 1997, nos termos do pará grafo único, do art. 56, da Lei n°9.430/96. Ato contínuo, a ementa do acórdão recorrido deve ser retificada para que esteja adequada ao decisum, pelo que passa a ter a seguinte redação: "ISENÇÃO. SOCIEDADES CIVIS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS'. Até março de 1997, as sociedades civis de orestaçao de serviços • profissionais eram isentas da COFINS, irrelevante o regime tributário adotado (Súmula 276, STJ)." J 2 r • _ . • - . Processo n° 13805.011787/95-29 CCO2/C04• Acórdão n.° 20403.658 Fls. 146 Importante ressaltar que a omissão sanada não altera o resultado do julgamento do Acórdão recorrido proferido por esta Câmara, visto que o período de apuração da Cofins em litígio encontra-se abarcado pelo período de vigência da citada isenção. Por essas razões, considerando os articulados precedentes e tudo o mais que dos _autos consta,_Koto_no_sentido_de_acolher_os -presentes-Embargos de -Declaração,-pelas-razões supra expendidas. É o meu voto. _ Sala das Sessões em 04 de de -mbro de 2008. ara-dr afieffiffill_Pami,„ J ••71 • • DO SIAD MANZAN • • . •. . • • • • • • • • • _ • 3

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Numero do processo: 15746.721270/2022-25
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Nov 28 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Dec 10 00:00:00 UTC 2024
Numero da decisão: 3202-000.408
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade, em converter o julgamento do recurso voluntário em diligência para que a autoridade fiscal analise os documentos juntados após o recurso voluntário, e, se necessário, intime a recorrente no prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período, para que a mesma apresente os documentos aptos à verificação. Após a referida análise dos documentos, solicito a elaboração de parecer conclusivo acerca das saídas com suspensão referentes aos componentes: chassis, carroçarias, partes e peças dos produtos classificados nas posições: 8429, 8432, 8433, 8701 a 8706 e 8711 da TIPI, saídos do estabelecimento industrial destinados ao estabelecimento industrial adquirente, nos termos do art. 5º, § 2º da Lei 9826/99, notadamente frente à existência e identificação do ADE das saídas com suspensão. Por fim, requer-se a intimação da recorrente, para, querendo, manifestar-se sobre os resultados da diligência, no prazo improrrogável de 30 dias. Após, retornem os autos a este colegiado para continuidade do presente julgamento. Sala de Sessões, em 28 de novembro de 2024. Assinado Digitalmente Onízia de Miranda Aguiar Pignataro – Relatora Assinado Digitalmente Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Wagner Mota Momesso de Oliveira, Jucileia de Souza Lima, Rafael Luiz Bueno da Cunha, Onizia de Miranda Aguiar Pignataro, Aline Cardoso de Faria, Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente).
Nome do relator: ONIZIA DE MIRANDA AGUIAR PIGNATARO
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FAZENDA NACIONAL Assunto: Conversão do Julgamento em Diligência RESOLUÇÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade, em converter o julgamento do recurso voluntário em diligência para que a autoridade fiscal analise os documentos juntados após o recurso voluntário, e, se necessário, intime a recorrente no prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período, para que a mesma apresente os documentos aptos à verificação. Após a referida análise dos documentos, solicito a elaboração de parecer conclusivo acerca das saídas com suspensão referentes aos componentes: chassis, carroçarias, partes e peças dos produtos classificados nas posições: 8429, 8432, 8433, 8701 a 8706 e 8711 da TIPI, saídos do estabelecimento industrial destinados ao estabelecimento industrial adquirente, nos termos do art. 5º, § 2º da Lei 9826/99, notadamente frente à existência e identificação do ADE das saídas com suspensão. Por fim, requer-se a intimação da recorrente, para, querendo, manifestar-se sobre os resultados da diligência, no prazo improrrogável de 30 dias. Após, retornem os autos a este colegiado para continuidade do presente julgamento. Sala de Sessões, em 28 de novembro de 2024. Assinado Digitalmente Onízia de Miranda Aguiar Pignataro – Relatora Assinado Digitalmente Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente Fl. 3413DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3202-000.408 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.721270/2022-25 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Wagner Mota Momesso de Oliveira, Jucileia de Souza Lima, Rafael Luiz Bueno da Cunha, Onizia de Miranda Aguiar Pignataro, Aline Cardoso de Faria, Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente). RELATÓRIO Por bem descrever os fatos, adota-se o relatório da decisão recorrida, que passo a reproduzir: Trata o presente processo de exigência tributária consubstanciada em auto de infração formalizado às fls. 1253/1291, lavrado contra a empresa em epígrafe para exigência de R$ 1.151.483.371,89 de Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), R$ 231.467.507,95 de juros de mora (calculados até 10/2022), R$ 863.612.528,67 de multa proporcional ao valor do imposto e R$ 164.610.206,92 de multa sobre IPI não lançado com cobertura de crédito, o que representa o crédito tributário total consolidado de R$ 2.411.173.615,43. No Termo de Verificação e Constatação Fiscal (TVF) de fls. 1293/1319, parte integrante do auto de infração, foram detalhados os procedimentos, verificações, critérios e conclusões da Fiscalização que ensejaram a autuação. Foram constatadas as seguintes irregularidades: (a) Utilização indevida de saldo credor de período anterior: - Verificou-se no livro Registro de Apuração do IPI (RAIPI) que o saldo final do período de apuração fevereiro/2015 é de R$ 32.257.245,10. Entretanto, no período posterior, a Fiscalizada indicou em seu RAIPI do período (março/2015) um saldo inicial de R$ 32.699.584,28. Desse modo, em março de 2015, creditou-se indevidamente a maior do valor correspondente a R$ 442.339,18. - Considerando que a diferença apontada se mostra como créditos sem origem, promoveu-se a glosa de parte do saldo inicial indicado no mês de março/2015, excluindo o valor de R$ 442.339,18 de modo que o saldo credor de IPI presente no RAIPI em 28/02/2015 fosse exatamente o mesmo transferido para a apuração relativa ao mês de março/2015. (b) Utilização indevida de créditos do programa INOVAR-AUTO: - A contribuinte foi habilitada ao “Programa de Incentivo à Inovação Tecnológica e Adensamento da Cadeia Produtiva de Veículos Automotores” – INOVAR-AUTO, que foi instituído pelos artigos 40 a 44 da Lei nº 12.715/2012. - Considerando que não há qualquer base legal para utilização de créditos presumidos de IPI referentes ao programa INOVAR-AUTO após a data de 31/12/2017 e a contribuinte não utilizou o total dos créditos presumido até essa data, a fiscalização glosou o valor de R$ 15.647.444,25 (saldo indevidamente transferido para o período seguinte, janeiro de 2018). Igualmente, foi realizada a Fl. 3414DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3202-000.408 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.721270/2022-25 3 glosa do crédito presumido de IPI consignado no RAIPI em setembro de 2018, no valor de R$ 644.984,09. (c) Classificação fiscal incorreta de Furgões Sprinter nas posições 8704.21.10 e 8704.2190 da TIPI: - A contribuinte deu saída a diversos modelos de furgão SPRINTER deixando de incluílos na exceção tarifária (EX01) das posições 8704.21.10 e 8704.21.90. Tivesse classificado corretamente os veículos, eles seriam tributados à alíquota de 8% de IPI, e não 0%, como constou dos documentos fiscais. A empresa reconhece o erro de classificação fiscal dos furgões e, inclusive, tentou saneá-lo no curso da presente ação fiscal, transmitindo EFD-ICMS-IPI retificadores em 22/06/22 (meses de outubro de 2017 a dezembro de 2018); em 01/07/2022 (mês de janeiro de 2019); e em 08/07/2022 (meses de fevereiro e março de 2019) nos quais efetuou ajustes adicionando débitos de IPI nos respectivos RAIPI - correspondentes às saídas dos furgões sem destaque de IPI. Ainda recolheu, em 29/10/2021, DARF relativo ao fato gerador de abril/2019 sob o código de recolhimento 5123, sem acréscimo de multa, vindo a alegar a espontaneidade prevista no art. 138 do Código Tributário Nacional sem, contudo, demonstrar os fatos geradores e bases de cálculo sobre as quais estaria recolhendo o tributo (transmitida DCTF retificadora com informação do débito em 01/11/2021, porém sem relação com o RAIPI existente no SPED na mesma data). A espontaneidade foi afastada, conforme previsto no art. 7º, parágrafo 1º, do Decreto nº 70.235/1972 e o crédito tributário lançado de ofício. (d) Classificação fiscal incorreta de Chassi com Motor no EX01 da posição 8706.00.10 da TIPI: - A empresa deu saída aos chassis com motor que classificou na exceção tarifária (EX 01)da posição 8706.00.10 da TIPI, tributando a operação à alíquota de IPI igual a zero. Ao proceder dessa forma, deixou de considerar que esses chassis com motor foram fabricados para receberem carrocerias complementando veículos passíveis de classificação nas posições 8702.10.00, 8702.20.00, 8702.30.00, 8702.40.90 e 8702.90.00. Ocorre que essas posições também possuem exceções tarifárias (EX 01 e EX 02), contudo, a inclusão de veículos nessas exceções requer autorização da RFB, assim, a empresa Fiscalizada presumiu que seus clientes obteriam autorização para incluir os veículos fabricados a partir dos chassis com motor por ela produzidos nos EX01 e EX02 das posições 8702.10.00, 8702.20.00, 8702.30.00, 8702.40.90 e 8702.90.00 - o que efetivamente não se comprovou ter ocorrido – a partir dessa presunção, incluiu incorretamente os chassis com motor no EX01 da posição 8706.00.10 da TIPI, quando o correto seria mantê-los na posição 8706.00.10, tributado à alíquota de IPI de 55% em 2017(permitido o abatimento de 30% pelo programa INOVAR-AUTO) e de 25% no período compreendido entre janeiro de 2018 e dezembro de 2020. (e) Falta de destaque do IPI na saída de veículos do imobilizados antes de 5 anos da aquisição; - A contribuinte deu saída a veículos que estavam registrados no seu Fl. 3415DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3202-000.408 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.721270/2022-25 4 ativo imobilizado sem destacar IPI. Os bens relacionados aos fatos geradores do imposto - aqui tratados - haviam sido registrados como ativo imobilizado e foram alienados em prazo inferior a cinco anos contados da data do registro no ativo permanente, em desrespeito ao art. 38, inciso III1 , do RIPI, deixando de destacar o IPI nas notas fiscais de saída dos veículos com os seguintes chassis: 9BMTG4DW1JM004923; 9BMTG4DW31-11M003010; e 9BMTG4DW61- 11M003051. (f) Glosa de créditos de IPI decorrentes da venda de imobilizado – recuperação de custo de aquisição: - Neste tópico foram glosados créditos relativos a ajustes nos períodos de janeiro e fevereiro de 2018 que a própria contribuinte reconhece ter havido se apropriado a maior em seu RAIPI. Em razão dos valores lançados pela Fiscalização, a escrita fiscal da contribuinte foi reconstituída, conforme “PLANILHA DE RECONSTITUIÇÃO DE ESCRITA DE IPI”, composta por um conjunto de três demonstrativos (fls. 1277/1291), “DEMONSTRATIVO DOS SALDOS DA ESCRITA FISCAL”, “DEMONSTRATIVO DOS DADOS APURADOS” e “DEMONSTRATIVO DE RECONSTITUIÇÃO DA ESCRITA FISCAL”. Regularmente cientificada, a contribuinte apresentou a impugnação de fls. 1334/1478, instruída dos documentos de fls. 1479/2446, descrevendo inicialmente os fatos ocorridos e a tempestividade da impugnação. Em seguida, no tópico RAZÕES DE DEFESA DA IMPUGNANTE, informa que para facilitar a assimilação e ampla compreensão das questões fáticas e jurídicas em discussão nos autos, apresentara suas razões de defesa de maneira individualizada, conforme a matéria impugnada, apresentando em sequência, inclusive, os argumentos preliminares de nulidade e as questões de mérito. Apresenta um resumo dos principais argumentos desenvolvidos contra cada um dos itens de acusação, com a ressalva de que o item “D” é o mais relevante dentre todos. As razões de defesa são apresentadas, resumidamente, nos tópicos a seguir: (a) UTILIZAÇÃO INDEVIDA DE SALDO CREDOR DE PERÍODO ANTERIOR(a.1) Síntese da acusação fiscal e recapitulação dos fatos - A autoridade fiscal comparou o saldo credor da apuração de fevereiro de 2015 (R$ 32.257.245,10) com o saldo inicial declarado para o mês subsequente de março de 2015 (R$ 32.699.584,28), e chegou à conclusão de que essa diferença (R$ 442.339,18) corresponderia a um crédito sem origem, por suposta ofensa ao art. 256, parágrafo 1º do Decreto nº 7.212, de 15.6.2010 (RIPI/2010). (a.2) Decadência - Preliminarmente, requer a declaração da extinção parcial do crédito tributário, pelo decurso do prazo decadencial do direito do Fisco de questionar a diferença de saldo credor na apuração de março de 2015, visto que Impugnante foi intimada do auto de infração em 24.10.2022, ou seja, além do quinquênio decadencial, seja ele contado segundo o critério do art. 150, Fl. 3416DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3202-000.408 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.721270/2022-25 5 parágrafo 4º ou nos termos do art. 173, inciso I, ambos do Código Tributário Nacional (CTN). - O valor do saldo devedor identificado em janeiro de 2018 (R$ 35.116.074,55) é composto também pelo crédito tido por indevido apurado no exercício de março de 2015. Logo, a glosa dos créditos de IPI apurados em 2015, por ter refletido na reconstituição da escrita fiscal, está sujeita ao prazo decadencial previsto no CTN, conforme reconhecido pela jurisprudência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF). (a.3) Precariedade da acusação fiscal - Destaca que a exigência fiscal é nula, pois a autoridade fiscal não investigou o motivo da divergência entre o saldo credor de IPI transportado de fevereiro para março de 2015. Enquanto esperava por um procedimento fiscal, a Impugnante foi logo surpreendida pela autuação. De uma hora para a outra, ao arrepio do art. 142 do CTN, a empresa deixou de ser “Contribuinte” e passou a ser “Impugnante”. - Considerando que os efeitos nocivos decorrentes desse expediente foram comprovadamente manifestados no caso concreto, protesta pelo reconhecimento da nulidade do auto de infração. (a.4) Improcedência da acusação fiscal - Ao contrário do que sugere o auto de infração, o saldo credor de IPI lançado em março de 2015 tem origem idônea. Em 2015, ao rever sua escrita fiscal no período compreendido entre maio e dezembro de 2013, a Impugnante identificou que: havia deixado de escriturar determinadas notas fiscais e, por conseguinte, de lançar os respectivos créditos de IPI; embora tenha escriturado o documento fiscal, havia se apropriado de crédito de IPI em valor inferior ao que faria jus; havia se apropriado indevidamente de determinados créditos, o que demandava o estorno do respectivo crédito de sua escrita fiscal. Documentos que demonstram a origem dos créditos estão indicados na planilha anexa (doc. 04). - É absolutamente pacífico o entendimento de que o contribuinte faz jus aos créditos extemporâneos de IPI, desde que apurados dentro do prazo de 5 anos contados da entrada da nota fiscal, conforme reconhecido pela jurisprudência/manifestações do STJ, CARF e COSIT. - O exercício atrasado do direito ao crédito não precisa ser explicado; o motivo para o atraso não é da essência do direito e pode decorrer (ou não) de erro. Ainda assim, a Impugnante apresenta tal explicação, apenas para fins elucidativos: a falta de escrituração em momento próprio se deu em razão da alteração do seu sistema gerencial (SAP) à época dos fatos. (b) UTILIZAÇÃO INDEVIDA DE CRÉDITOS DO PROGRAMA INOVAR-AUTO (b.1) Síntese da acusação fiscal e recapitulação dos fatos - Segundo o Fisco, a Impugnante estava impedida de utilizar parte do crédito gerado em 2017, decorrente do programa INOVAR-AUTO, mais precisamente: créditos presumidos de IPI nos termos do art. 12, incisos III a VIII, do Decreto nº 7.819, de 3.10.2012, Fl. 3417DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3202-000.408 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.721270/2022-25 6 que estavam subordinados ao regime jurídico estabelecido pelo art. 15 do referido ato normativo (escriturar no Livro Registro de Apuração do IPI do estabelecimento matriz, no campo “Outros Créditos”). - A despeito de não haver qualquer questionamento quanto à materialidade e aos valores dos créditos apurados no âmbito do programa INOVAR-AUTO, a autoridade fiscal compreendeu que eles “perderam seus efeitos” a partir de 31.12.2017, mesmo tendo sido lançados tempestivamente no RAIPI. (b.2) Improcedência da acusação fiscal - O Fisco se nega a reconhecer que a autorização para lançamento desses créditos no RAIPI viabiliza que eles sejam mantidos na escrita fiscal do contribuinte, até que possam ser compensados (utilizados) com débitos, não havendo qualquer limitação expressa na legislação do programa INOVAR-AUTO. Em relação a esses créditos, não há que se falar de prescrição tampouco de limitação à sua utilização após o dia 31.12.2017, pois uma vez reconhecidos na apuração do IPI, eles são definitivamente “utilizados” e passam a compor o sado credor do imposto. - A limitação de utilização somente é prevista expressamente na legislação do programa no que se refere ao crédito de insumos e ferramentaria, apurados com base art. 12, incisos I e II, do Decreto nº 7.819, de 3.10.2012. - Ao determinar que o crédito presumido previsto no art. 15 do Decreto nº 7.819/2012 deve ser lançado no RAIPI, o legislador atribuiu a ele uma natureza perene, intrinsecamente ligada à sua forma de utilização e recuperação mediante ressarcimento ou compensação, em caso de manutenção de saldo credor. - Os créditos do IPI deverão ser aproveitados inicialmente para a compensação com débitos do próprio IPI. Remanescendo saldo credor ao final de cada trimestre-calendário, poderá este ser utilizado para o ressarcimento e a compensação do imposto com outros tributos e contribuições, observada a regulamentação vigente. Ao tratar do assunto, a Solução de Consulta Interna COSIT nº 25, de 23.9.2016, confirmou esse entendimento ao crédito presumido do IPI gerado no programa INOVARAUTO. - Ao disciplinar o ressarcimento e compensação do crédito presumido de IPI, a Instrução Normativa RFB nº 1.300, de 20.11.2012, determina que o saldo remanescente de crédito presumido apurado no âmbito do programa INOVAR- AUTO pode ser mantido na escrita fiscal do estabelecimento, para posterior dedução de débitos ou ser transferido a outros estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, podendo, ao final, ser ressarcido/compensado. - Não há nenhum dispositivo no Decreto nº 7.819/2012 que determine o estorno dos créditos apurados conforme o art. 15 após o dia 31/12/2017, o que reforça o entendimento de que uma vez lançados no RAIPI, lá eles podem permanecer até terem a destinação adequada. - O CARF proferiu contundente manifestação no sentido de preservar o crédito do contribuinte enquanto não for possível compensá-lo com débitos. Esse Fl. 3418DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3202-000.408 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.721270/2022-25 7 entendimento é corroborado pela doutrina e pelas autoridades fiscais estaduais, visto que a metodologia para apuração de créditos do ICMS e do IPI é muito semelhante, dada a essência não cumulativa desses tributos. - O adimplemento das condições pré-estabelecidas, confirmados por auditoria regularmente realizada, conforme calendário definido na legislação do programa, geram uma contrapartida correspondente a um do crédito presumido de IPI, o qual configura um direito adquirido, que não está suscetível de desaparecimento, pois o encerramento do programa em 31.12.2017 somente fez com que os dispêndios incorridos com P&D em períodos subsequentes, por mera liberalidade do contribuinte, não gerem mais créditos. - Um direito se considera adquirido quando estão completos os pressupostos fáticos para a incidência da norma assecuratória dele, inclusive não estando ele sujeito a fato falível ou condição a ocorrer (ou não) no futuro, portanto, não sendo situação em que se tenha mera expectativa de direito. - Importante consignar que o crédito adicional de R$ 644.984,09, escriturado em setembro de 2018, foi identificado em momento posterior, quando da elaboração do memorial anual de prestação de informações acerca dos dispêndios incorridos no ano de 2017, protocolado em 31.7.2018 (doc. 05), o que motivou seu registro somente após essa data. - Não foi gerado em setembro de 2018, o que realmente iria contra a determinação legal. Na verdade, ele apenas foi lançado, sem qualquer tipo de correção, mas sua geração (origem)definitivamente foram os dispêndios ocorridos em 2017. - O crédito em questão foi gerado com base em dispêndios do ano de 2017 e durante o exercício (2017) em que a norma autorizava o lançamento do crédito, embora tenha sido lançado extemporaneamente, na apuração de setembro de 2018, não havendo qualquer ilícito nesse procedimento, pois respaldado pelo art. 4º, inciso I da Portaria Interministerial MCTI/MDIC nº 772, de 12.8.2013. (c) CLASSIFICAÇÃO FISCAL INCORRETA DE FURGÕES SPRINTER NAS POSIÇÕES 8704.21.10 E 8704.2190 DA TIPI (c.1) Síntese da acusação fiscal e recapitulação dos fatos - Embora a redação do TVF indique que a matéria debatida envolve a classificação fiscal dos veículos modelo Sprinter, na verdade a exigência fiscal decorre do não acolhimento de uma denúncia espontânea protocolada pela Impugnante em novembro de 2021. - De fato, a Impugnante sempre compreendeu que os veículos Sprinter deveriam ser enquadrados na posição 8704.21.90 da TIPI (alíquota de 0%), e não no “EX 01” da referida posição(alíquota de 8%). Em quatro consultas formais, das quais a Impugnante tomou ciência entre novembro de 2019 e fevereiro de 2020, o Fisco compreendeu que os veículos deveriam ser classificados (todos)no “EX 01” da posição 8704.21.90. Por sua vez, convencida de que as respostas apresentadas Fl. 3419DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3202-000.408 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.721270/2022-25 8 pelo Fisco não refletiam a melhor interpretação técnica e jurídica sobre o assunto, optou por não aderir à classificação proposta pela Receita Federal. - Em maio de 2021, ou seja, passados aproximadamente 15 meses desde o recebimento da última solução de consulta, a DIMAC/08 enviou uma mensagem à Impugnante, por meio da qual, dentre outros assuntos, questionou a utilização da alíquota zero do IPI para os furgões Sprinter. Ao final da notificação, a DIMAC/08 consignou que a comunicação não acarretava a perda da espontaneidade, pois se encontrava no contexto de autorregularização. - No mês de julho de 2021 (ou seja, concomitantemente aos entendimentos havidos com a DIMAC/08), foi instaurado Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal (“TDPF-Fiscalização”)nº 08.1.13.00-2021-00263-0, de 26.7.2021 (doc. 06), para apurar temas conexos ao IPI de outubro de 2013 a dezembro de 2020, e lavrado o correspondente Termo de Início de Procedimento Fiscal (“TIPF” – fls. 2) em 30.7.2021. A fiscalização era extremamente genérica e não se podia identificar com clareza o objeto de investigação. Tudo o que se sabia é que o tributo analisado era o IPI. - Em paralelo, a Impugnante monitorava a evolução do tema relativo à classificação fiscal dos veículos Sprinter, no bojo da ação judicial nº 5000666- 81.2020.4.03.6114, ajuizada pela empresa Mercedes-Benz Cars & Vans do Brasil. Em 8.10.2021, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região (“TRF3”)deu provimento ao recurso de apelação interposto pela União Federal e reformou a sentença que corroborava a classificação fiscal adotada pela Impugnante. Ou seja, o TRF3 concordou com o posicionamento da RFB de que os veículos deveriam se enquadrar na posição 8704.21.90 EX 01 da TIPI. - Diante desse fato superveniente, caracterizado pelo provimento do recurso de apelação da União, a Impugnante legitimamente acolheu a orientação da DIMAC/08, que corria em paralelo, e apresentou denúncia espontânea com o objetivo de afastar a cobrança da multa de mora na liquidação dos débitos relacionados aos furgões Sprinter, nos termos do art. 138 do CTN. - A denúncia espontânea englobava não só as operações praticadas pelo estabelecimento matriz, ora autuado (CNPJ 59.104.273/0001-29), mas também as operações relativas a outros dois estabelecimentos filiais (CNPJ 59.104.273/0015- 24 e CNPJ 59.104.273/0037-30). - Operacionalmente, a Impugnante recompôs a escrita fiscal a partir de outubro de 2016, de modo a considerar os débitos de IPI de cada estabelecimento, recolheu o imposto devido por meio de DARFs em 29.10.2021, transmitiu as DCTFs retificadoras em 1.11.2021 e, finalmente, protocolou a denúncia perante as autoridades competentes em 19.11.2021. Contudo, a autoridade fiscal responsável pela lavratura do auto de infração ora combatido se negou a reconhecer os efeitos da denúncia espontânea. Fl. 3420DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3202-000.408 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.721270/2022-25 9 (c.2) Improcedência da acusação fiscal - Conforme arts. 89 e 90 do Decreto nº 7.574, de 29.9.2011, após tomar ciência da solução de consulta, o contribuinte tem o prazo de 30 dias para recolher eventual tributo sem os encargos moratórios, caso sua interpretação tenha sido diversa das autoridades fiscais. Durante esse período, nenhum procedimento fiscal poderá ser instaurado, relativamente à espécie consultada. Porém, mesmo após os 30 dias previstos na norma, se não houver nenhum ato de fiscalização ostensiva por parte da autoridade fiscal, o contribuinte permanecerá em situação de espontaneidade. - A mera decisão em solução de consulta não pode acarretar a perda de espontaneidade do contribuinte, sem que haja procedimento fiscal por meio da emissão dos seguintes instrumentos: Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal de Fiscalização (“TDPF-F”), para instauração de procedimento de fiscalização; Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal de Diligência (“TDPF-D”), para realização de diligência; Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal Especial (“TDPF-E”), para prevenção de risco de subtração de prova. - Após a emissão do Termo de Início de Procedimento Fiscal (“TIPF” – fls. 2), de 30.7.2021, a DIMAC/08 continuou em contato com a Impugnante e inclusive emitiu uma intimação para fins de autorregularização no dia 3.9.2021, reiterando que ela ainda se encontraria espontânea em relação à matéria. Se a intimação do dia 3.9.2021 reconhece que a Impugnante estava espontânea, naturalmente a “fiscalização” genérica iniciada em 30.7.2021 não abrangia a matéria que vinha sendo debatida – a classificação fiscal dos veículos Sprinter. - A Impugnante apresentou uma petição à DIMAC/08, por meio da qual comprovou que havia promovido o recolhimento dos débitos de IPI em 29.10.2021, tal como havia sido orientada a fazer. Se a DIMAC/08 entendesse que a resposta não era satisfatória, ela deveria ter procedido à formalização de Termo de Procedimento Fiscal de Diligência (“TDPF-Diligência”), de cujo início o contribuinte deveria ser certificado. Somente nessa hipótese, a espontaneidade do contribuinte é afastada, em relação ao tributo, ao período e à matéria incluídos no referido termo. - Os entendimentos havidos com a DIMAC/08 não acarretaram a perda da espontaneidade da Impugnante. Na verdade, os atos praticados pela DIMAC/08, em especial a intimação para fins de autorregularização emitida em 3.9.2021, confirmam que a Impugnante estava espontânea à época da “fiscalização” genérica iniciada em 30.7.2021. - O Termo de Início de Procedimento Fiscal, de 30.7.2021, era extremamente genérico (sequer constava qualquer referência à classificação fiscal dos furgões Sprinter) e abrangia um período superior ao quinquênio decadencial. Somente a partir de 3.11.2021 a RFB passou a delimitar o objeto da fiscalização, mediante a Fl. 3421DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3202-000.408 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.721270/2022-25 10 lavratura do Termo de Intimação Fiscal 001 (fls. 112), por meio do qual a autoridade fiscal solicitou esclarecimentos quanto aos créditos de IPI (e tão somente quanto a isso)apurados pela Impugnante. - A menção genérica ao IPI apresentada no Termo de Início de Procedimento Fiscal, de 30.7.2021, não teria o condão de caracterizar a hipótese de perda da espontaneidade prevista no CTN, pois o contribuinte precisa ter segurança quanto ao alcance da fiscalização, sob pena de se submeter a uma situação de fiscalização permanente, o que atentaria contra os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. - A classificação fiscal dos veículos só veio à tona a partir da lavratura do TDPF- Diligência nº 08.1.90.00-2022-00492-0, de 16.6.2022. E somente após a lavratura do Termo de Início de Diligência Fiscal s/n (fls. 758), de 27.6.2022, o objeto da fiscalização foi delimitado (fiscalização quanto à alíquota de IPI aplicada para os veículos Sprinter). Portanto, a Impugnante realmente estava em situação de espontaneidade e que a exigência fiscal ora combatida carece de respaldo lógico e legal. - Somente a partir do Termo de Início de Diligência Fiscal s/n, de 27.6.2022 é que a Impugnante foi cientificada formalmente de que estava sendo fiscalizada quanto à alíquota de IPI aplicada para os veículos Sprinter, conforme consta de seu item 11. Ocorre que, nesse momento, a Impugnante já havia promovido a denúncia espontânea dos respectivos débitos de IPI. - O TVF faz referência a uma outra fiscalização realizada entre 19.10.2020 e 23.12.2020, decorrente de uma fiscalização oriunda do TDPF-Fiscalização nº 07.1.95.00-2020-00392-8, de 19.10.2020, expedido pela DECEX do Rio de Janeiro, tendo como objeto o IPI recolhido no momento do desembaraço aduaneiro dos veículos Sprinter, e não nas operações internas. E o fato de a Impugnante ter optado por se defender do mérito da acusação fiscal (classificação fiscal) não tem o condão de anular a denúncia espontânea relativa a outras operações não autuadas. Qualquer dedução nesse sentido é imprópria e deve ser descartada de plano pelo órgão julgador. - O TVF também alega que o despacho decisório proferido no processo administrativo nº 19614.726842/2021-38, relativo à denúncia espontânea, não menciona o estabelecimento matriz, ora autuado. Embora o despacho decisório não tenha citado o estabelecimento autuado/matriz, certamente ele foi expedido por uma autoridade fiscal que tinha conhecimento de todo o escopo da denúncia espontânea – inclusive, como dito, com menção ao CNPJ do estabelecimento matriz. A bem da verdade, ao contrário do que sustenta a autoridade fiscal, o despacho decisório confirma, sim, que a denúncia espontânea produziu seus regulares efeitos, pois seus aspectos formais e materiais estavam corretos. - O Fisco sustenta que ainda que a denúncia espontânea houvesse sido acolhida em relação ao estabelecimento autuado, ainda assim ela estaria equivocada, por Fl. 3422DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3202-000.408 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.721270/2022-25 11 não atender aos requisitos previstos no Ato Declaratório PGFN nº 08/2011 e na Nota Técnica Cosit nº 19/2012. Basicamente sugere que não houve o pagamento dos débitos de IPI relativos às operações praticadas entre 2016 e 2019, mas sim compensação dos valores devidos mediante o refazimento da escrita fiscal. Porém, sob a perspectiva de apuração do IPI, a reconstituição realizada pela Impugnante, mediante a confrontação dos débitos com os créditos do período, também tem natureza jurídica de adimplemento de obrigação tributária. - Desconstituídos os argumentos apresentados pela autoridade fiscal para não acolher a denúncia espontânea apresentada pela Impugnante, insubsistente a respectiva exigência fiscal. (d) CLASSIFICAÇÃO FISCAL INCORRETA DE CHASSI COM MOTOR NO EX01 DA POSIÇÃO 8706.00.10 DA TIPI(d.1) Síntese da acusação fiscal e recapitulação dos fatos - O Fisco sustenta que a Impugnante empregou classificação fiscal incorreta nas saídas de “chassi com motor”, por entender que os referidos produtos não poderiam ter sido enquadrados no “EX01” da posição 8706.00.10; - Segundo a autoridade fiscal, “somente chassi com motor de veículos classificados nos EX01 e EX02 das posições 8702.10.00, 8702.20.00, 8703.30.00, 8702.40.90 e 8702.90.00 podem ser classificados no EX01 da posição 8706.00.10”, ao passo que o enquadramento dos veículos (completos)nos “Ex” das posições 8702.10.00, 8702.20.00, 8703.30.00, 8702.40.90 e 8702.90.00 dependeria da publicação de ato declaratório da RFB autorizando a utilização da exceção tarifária. - A autoridade fiscal extraiu essa conclusão – a necessidade de autorização da RFB ao comprador – a partir de uma interpretação expansiva da Nota Complementar nº 87-1 da TIPI, que se aplica a industrializadores de veículos acabados (8702), mas sem qualquer menção a “chassi com motor” (8706). Essa exegese “elástica” é contrária à própria Instrução Normativa RFB nº 929, de 25.3.2009, que regulamenta a nota complementar em questão e direciona a sua exigência exclusivamente ao industrializador de veículos acabados. - Tanto a Nota Complementar nº 87-1 da TIPI, como a instrução normativa citada serão devidamente exploradas em momento próprio. Porém, é importante fixar esse ponto desde já: a Nota Complementar n. 87-1 é o cerne dessa acusação. - O auto de infração não merece prosperar, pois: (i) Incorre em graves erros de premissa que levam a um erro ainda maior de direito; a. Equivoca-se ao presumir que todo adquirente de chassi com motor será um industrializador de veículo acabado – o que se nota da própria documentação acostada ao lançamento; Fl. 3423DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3202-000.408 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.721270/2022-25 12 b. Aplica equivocadamente da Nota Complementar n. 87-1 da TIPI a operações e contribuintes que não constam no próprio texto da norma; (ii) A classificação fiscal dos chassis com motor no EX01 da posição 8706 da TIPI está correta; a.O ex-tarifário não é benefício fiscal, mas mecanismo tarifário de observação obrigatória; b. O enquadramento dos chassis com motor no ex-tarifário em questão decorre de critérios técnicos, vinculados à utilização “natural” dos produtos; c. O desvio na utilização não deve ser usado como critério de classificação – da mesma forma, não cabe à Impugnante fiscalizar o emprego dos seus produtos por parte de seus clientes; (iii) Em sede de contraprova, verifica-se que o TVF falha em simples testes lógicos; a. A intepretação que impõe alíquota de 25% sobre chassis com motor contraria obviamente a intenção do legislador de desonerar a operação com veículos de passageiros de grande porte; b. O cumprimento da Nota Complementar n. 87-1 da TIPI somente pode ser verificado após a atuação do industrializador do veículo acabado (posição 8702), o que ocorre muitas vezes por terceiro sem qualquer relação com a Impugnante, e em momento muito adiante na cadeia produtiva; c. A saída do chassi com motor sob alíquota zero não gera qualquer prejuízo ao fisco caso o industrializador do veículo acabado não cumpra os requisitos para emprego da alíquota zero – a consequência disso seria o recolhimento do IPI pelo industrializador do veículo acabado, sob alíquota “cheia” de IPI e sem registro de crédito; d. A análise técnica dos chassis com motor produzidos, de normas do DETRAN e da ABNT e do próprio mercado de utilização dos chassis confirma que os produtos se destinam a veículos de passageiros com habitáculo interno de volume superior a 9m3. (d.2) Nulidade da acusação fiscal (lançamento tributário)- A princípio é preciso notar que o auto de infração sequer deve ser analisado em seu mérito, mas, antes, anulado porque sua motivação é desprovida de tecnicidade e imputa à Impugnante conduta (uma suposta presunção) à qual não está obrigada pela legislação e nem foi devidamente demonstrada em procedimento de fiscalização, por ausência da compreensão da autoridade fiscal acerca da cadeia produtiva e comercial de veículos de passageiros de grande porte. - O procedimento de fiscalização está contaminado por três equívocos integrados que serão demonstrados à exaustão, quais sejam: Fl. 3424DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3202-000.408 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.721270/2022-25 13 (i) A d. autoridade pressupõe que o fabricante de chassis dará saída aos produtos necessariamente para o industrializador do veículo acabado – com se esse formato de cadeia comercial e industrial fosse o único possível; (ii) Sob a falsa premissa acima, o TVF imputa à Impugnante a obrigação de “fiscalizar” se os chassis vendidos por ela teriam sido destinados a fabricantes autorizados à utilização da alíquota zero de IPI para veículos acabados; (iii) Assim, impõe-se à Impugnante, indiretamente, a “fiscalização” do cumprimento da Nota Complementar n. 87-1 da TIPI – ainda que a referida nota se destine exclusivamente a industrializadores de veículos acabados, que não são obrigatoriamente os compradores dos chassis com motor. - A análise atenta dos fatos, normas e documentos que serviram de fundamento para a autuação revela que o lançamento contém grave vício de motivação e deve ser anulado, por erro de premissa quanto à norma aplicável e quanto aos fatos, bem como por ausência de efetiva averiguação das circunstâncias. - As assertivas incorretas e incompletas sobre as operações autuadas levam também à iliquidez do lançamento, pois há diversas operações que flagrantemente deveriam ser excluídas da base de cálculo. - É certo que o lançamento tributário deve observar os princípios e normas que regem a administração pública, bem como os requisitos gerais de validade do ato administrativo, inerentes ao sujeito, a forma, o motivo e a finalidade do ato. - Sob a perspectiva do art. 142 do CTN e do princípio da motivação dos atos administrativos, a validade do lançamento depende da demonstração da ocorrência do fato gerador e da subsunção do fato à respectiva norma de incidência tributária. - Segundo o art. 10 do Decreto-Lei nº 70.235/1972, que o auto de infração deve conter, obrigatoriamente, todos elementos necessários para a exata compreensão da acusação fiscal, em prol do contribuinte. - Nada disso foi feito no caso concreto, pois (i) a abrangência da Nota Complementar nº 87-1 foi inadvertidamente ampliada sem fundamentação jurídica; (ii) houve compreensão equivocada da cadeia produtiva na qual estão inseridos os chassis comercializados pela Impugnante; (iii) foram sumariamente desconsiderados os esclarecimentos técnicos sobre a concepção do chassis, devidamente apresentados durante a fase de fiscalização; e (iv) não houve investigação pormenorizada das operações autuadas. - O CARF não admite que a autoridade fiscal autuante desqualifique a classificação fiscal do contribuinte sem oferecer justificativas técnicas para a motivação do lançamento ou de sua manutenção. Por fim, o CARF também cancela autuações nas quais não se identificou corretamente as situações tributadas. - A ausência da exposição pormenorizada das operações que compõem a base de cálculo do IPI exigido também são um vício do auto de infração, já que há, dentre Fl. 3425DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3202-000.408 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.721270/2022-25 14 o rol autuado, diversas situações que não poderiam compor a base de cálculo do imposto, tampouco ser objeto do lançamento. - Ante o exposto, pleiteia-se a nulidade do auto de infração por vício de motivação, cujos fundamentos foram obscuros, deficientes, lastreados em compreensão errônea dos fatos analisados e desprovidos de maiores fundamentações técnicas, bem como pela investigação precária das operações praticadas e das normas a elas aplicáveis. (d.3) Improcedência da acusação fiscal(d.3.1.) Considerações gerais sobre a classificação fiscal de mercadorias - No âmbito do IPI, especificamente, as alíquotas “ad valorem” do imposto são definidas pela TIPI, que é baseada na Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) e no Sistema Harmonizado (SH)e utiliza suas regras e fontes interpretativas como instrumento para a atribuição de classificação fiscal a um produto. - A legislação tributária incorpora alguns elementos normativos adicionais à TIPI, como as Notas Complementares e as exceções tarifárias (“ex-tarifários”). As Notas Complementares da TIPI são elementos normativos utilizados para se definir o tratamento tributário de um determinado produto. Já as exceções tarifárias são disposições específicas inseridas na TIPI, que estabelecem uma alíquota diferenciada do IPI, maior ou menor do que a alíquota ordinária, para determinados produtos. Conforme exposto na Solução de Consulta Cosit nº 552, de 19.12.2017, os “ex- tarifários” são instrumentos de política fiscal, inerentes à natureza extrafiscal do IPI. - Não obstante a sua finalidade e origem tributária, a classificação de um produto em um “ex-tarifário” deve seguir as regras de interpretação do SH. É o que dispõe a Regra Geral de Interpretação da TIPI (“RGC/TIPI”). - O teor da RGC/TIPI é importante para o esclarecimento da questão em discussão, pois, como visto, a acusação fiscal não se baseou nas regras de interpretação do SH, mas sim, em uma interpretação equivocada do alcance do “EX01” da posição 8706.0010 e da Nota Complementar nº 87-1 da TIPI. (d.3.2) A correta classificação fiscal dos chassis com motor comercializados pela impugnante - No caso em análise, é incontroverso que os chassis com motor fabricados estão classificados na posição 8706 da TIPI. O que se discute é se os produtos devem ser enquadrados na subposição 8706.00.10 ou no respectivo “ex- tarifário” (EX01). - O critério fundamental para enquadramento em um determinado código é a adequação do texto das posições e subposições ao produto (RGI nº 1). Se houver dúvida ou se cogitar a possibilidade de aplicação de mais de um código, deve ser observado o critério da especialidade (RGI nº 3.a). E a classificação de mercadorias nas subposições de uma mesma posição é determinada pelos textos das subposições e respectivas notas de subposição. Se houver divergência ou Fl. 3426DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3202-000.408 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.721270/2022-25 15 dúvida sobre a classificação fiscal no nível de subposições, as NESH da RGI nº 6 indicam que o enquadramento do produto deve se pautar no texto dos respectivos itens, priorizando-se o mais específico. - Em linha com as orientações apresentadas nas NESH, a Solução de Consulta Cosit nº 98.031, de 14.4.2022, ressalta a importância da análise dos textos dos itens na definição do enquadramento em “ex-tarifários”. - Os chassis objeto da autuação foram desenvolvidos/concebidos para uso urbano, de fretamento e rodoviário, com enfoque em ônibus, cuja classificação se enquadra no EX02 da subposição 8702.10.00. O texto do “EX01” do subitem 8706.00.10 indica que esse é o enquadramento aplicável aos chassis com motor para os veículos automóveis dos códigos “EX01” ou “EX02” do subitem 8702.10.00. - Por suas características técnicas e dimensões, os chassis da Impugnante serão necessariamente utilizados em veículos (ônibus), cujo volume interno do habitáculo será muito superior a 9m3 (NCM 8702.10.00 EX02). Nessas condições, o enquadramento no ex-tarifário não é apenas legítimo, mas obrigatório. - A Impugnante não ignora que a Nota Complementar nº 87-1 da TIPI exige manifestação da Receita Federal certificando que o veículo cumpre as exigências para enquadramento no “extarifário”. O processo para obtenção da “manifestação” da Receita Federal está disciplinado Instrução Normativa RFB nº 929/2009. De acordo com o art. 2º da Instrução Normativa, se o veículo possuir as características necessárias para o enquadramento no “ex-tarifário”, a expedição do ADE que autoriza a utilização da exceção tarifária é obrigatória. - É evidente, portanto, que a obtenção do ADE é uma exigência de caráter formal, um procedimento de controle e fiscalização no qual o fabricante dos chassis com motor da posição 8706 não tem qualquer ingerência ou envolvimento. A obtenção do ADE é obrigação exclusiva do fabricante dos ônibus. - Não há, na Nota Complementar nº 87-1 da TIPI, ou nas demais Notas Complementares da TIPI, qualquer elemento que indique que o fabricante de chassis com motor da posição 8706 deva pleitear um ADE ou solicitar ao adquirente de seus produtos a apresentação de um ADE para enquadrálos no “EX01” do subitem 8706.00.10. - Boa parte das operações autuadas foi realizada com concessionárias, que são meros revendedores dos chassis com motor. Obviamente, essas empresas não terão um ADE para a venda de ônibus, pois quem irá promover a industrialização dos chassis será o cliente que adquirir os produtos da concessionária. Para outra parcela das operações autuadas, o destinatário das mercadorias é uma instituição financeira, pois são vendas vinculadas a operações de arrendamento mercantil. É óbvio que as instituições financeiras também não possuirão ADE. E outra parcela relevante das operações autuadas é de vendas para empresas do segmento de transporte e turismo, como companhias de transporte rodoviário de pessoas ou Fl. 3427DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3202-000.408 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.721270/2022-25 16 transporte urbano, as quais também não possuirão ADE para a venda de ônibus. E mesmo quando o Fisco identificou um ADE que mencionava a utilização de chassis fornecidos pela Impugnante, ele não aceitou esse documento, pois não havia informações suficientes para vincular o chassi com o ônibus. - O que se observa é que a comprovação exigida pelo Fisco, além de não ser aplicável nos moldes da regulamentação em vigor, era impossível de se cumprir e isso corrobora a conclusão de que a exigência de apresentação dos ADEs por parte dos adquirentes dos chassis não era necessária para classifica-los no EX01 da subposição 8706.00.10. (d.3.3) Interpretação do ex-tarifário – mecanismo de fixação de alíquota, não benefício fiscal - O extarifário não é benefício fiscal, e sim fixador de alíquotas em circunstâncias específicas, de acordo com juízo de conveniência e oportunidade do Poder Executivo (que não se confunde com discricionariedade da RFB). a Solução de Consulta Cosit nº 552/2017, já citada, a qual afirma “que o “ex” não é um benefício fiscal e, sim, a determinação de uma alíquota excepcional de II e/ou IPI, alíquota essa que pode ser menor ou maior que a aplicável na generalidade dos casos”. - Não pode haver rigor excessivo para aplicação de “ex” que reduzem alíquotas, sem que haja esse mesmo rigor para aplicação dos “ex” que aumentam alíquotas. Situação ocorrida nesse próprio auto de infração, no item (c), a autoridade impôs à Impugnante ex-tarifário mais gravoso para os furgões Sprinter. - Ainda que se admitisse, por hipótese, que a autoridade fiscal estendesse a exigência da Nota Complementar nº 87-1 da TIPI para o fabricante dos chassis, a consequência do descumprimento dessa pretensa obrigação acessória não poderia ser o desenquadramento do produto do EX01 da posição 8706. - Em mais de uma oportunidade, o CARF já decidiu no sentido de que o eventual descumprimento de obrigação acessória não deve servir para alterar a classificação fiscal de um produto, exceto se houver expressa disposição nesse sentido. Além da interpretação literal da TIPI, deve-se proceder dessa forma em atendimento aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade – o que será explorado em tópico próprio. - Outra razão para que eventual irritualidade não enseje a reclassificação de produto e o consequente aumento da alíquota é bastante simples: não se pode exigir tributo como forma de sanção, nos termos do art. 3º do CTN. - É exatamente o que acontece neste caso, pois, a autoridade fiscal compreende que a alíquota do IPI sobre os chassis com motor da posição 8706 deve ser elevada de zero para 25% por conta de uma mera formalidade – e, frise-se, por aplicação análoga de nota complementar que sequer cita o fabricante dos chassis (a Impugnante) ou a posição 8706. Fl. 3428DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3202-000.408 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.721270/2022-25 17 - Quando muito, poder-se-ia exigir alguma multa por descumprimento de obrigação acessória com base na Nota Complementar nº 87-1, e, ainda assim, com enorme e indevida elasticidade interpretativa desse normativo. (d.3.4) Necessária interpretação da TIPI à luz de critérios razoáveis e proporcionais – flagrante falha do TVF em simples testes lógicos - A simples aplicação da TIPI se sobrepõe à elástica interpretação do TVF acerca da Nota Complementar nº 87-1 e leva à conclusão de que a saída dos chassis se deu corretamente sob alíquota zero. - É sabido que a aplicação de qualquer norma exige critérios razoáveis de interpretação, que passam pela avaliação de diversos aspectos do normativo alvo da exegese, tais como gramatical (ou literal), histórico, sistemático, lógico e finalístico (ou teleológico). Trata-se do conhecido pluralismo metodológico sustentado com maestria por Karl Larenz e muito bem absorvido pela doutrina nacional. Apesar de a legislação tributária manter certa independência em sua formação e aplicação, ela encontra limite no restante do sistema normativo, especialmente para que se evite “contradições axiológicas” na ordem jurídica total. - Ante a ampla intersecção entre a classificação fiscal (ou aduaneira) e demais ramos do direito e princípios de amplo interesse público, carece de dúvida que a interpretação da TIPI demanda razoabilidade e proporcionalidade. - Ao se comparar as lições doutrinárias e jurisprudência, exigência de interpretação e aplicação razoável e proporcional da norma de classificação fiscal, com o caso concreto, verifica-se que a autoridade fiscal se enveredou pelo caminho oposto. Isso, porque exige da Impugnante: providências ilegais, previstas na Norma Complementar nº 87-1 da TIPI apenas para os industrializadores de veículos acabados; práticas que beiram o impossível, tais como a fiscalização da utilização dos chassis com motor comercializados; utilização de classificação fiscal a partir de critérios atécnicos vinculados a questões subjetivas narradas no TVF, sempre à luz de hipóteses com baixíssima probabilidade de ocorrer. - Como os critérios de razoabilidade e proporcionalidade – além da finalidade, legalidade, interesse público e segurança jurídica – norteiam a administração pública, conforme expressa disposição dos arts. 37 da Constituição Federal e Lei nº 9.784, de 29.1.1999, a constatação de sua ausência seria suficiente para cancelar o lançamento. (d.3.5) Ausência de lógica jurídica – onerar o fabricante dos chassis com motor distorce a carga tributária para veículos “de trabalho” - Como demonstrado, a Norma Complementar nº 87-1 da TIPI não se aplica à Impugnante, mas apenas aos industrializadores de veículos acabados – operação que pode ocorrer em momento da cadeia muito posterior à comercialização dos chassis com motor. Fl. 3429DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3202-000.408 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.721270/2022-25 18 - A obrigação do fabricante é verificar se o seu produto se presta a (foi concebido tecnicamente para) ser utilizado de forma que justifique o enquadramento no EX01 da posição 8706. Não há qualquer obrigação de fiscalizar o adquirente, até porque a Impugnante não possui poder de polícia para tanto. - Em resumo, a ideia de “onerar por antecipação” a cadeia produtiva, pela aplicação da alíquota de 25% ao fabricante dos chassis com motor afronta a própria lógica de desoneração dos veículos de passageiros de grande porte, com potencial efeito deletério para o mercado, principalmente porque essa desoneração dos chassis não oferece qualquer risco à RFB. - Falta ao TVF, como exposto no tópico, a necessária razoabilidade e proporcionalidade para interpretação e aplicação da legislação tributária, especialmente pela aparente falta de domínio acerca do real funcionamento da cadeia produtiva e comercial de veículos de passageiros de grande porte. - Com a devida vênia, a realidade se impõe, e nela o adquirente pode sequer ser um fabricante de veículos, o que inviabiliza que Impugnante se certifique do uso dos chassis para que possa enquadrar seus produtos na EX01 da posição 8706. (d.3.6) Ausência de lógica da própria narrativa dos fatos – os chassis produzidos com capacidade para suportar veículos com grande volume de habitáculo tendem a ser empregados em tais veículos - Além de não se ater ao mínimo de lógica jurídica, o TVF também falha em relação à lógica fática, ao colocar em dúvida a utilização “normal” dos chassis. Primeiro, a Impugnante fabrica chassis com motor preparados para industrialização de veículos de grande porte, com habitáculo interno de volume superior a 9m3. E segundo, não se pode exigir do contribuinte que preveja ou fiscalize a efetiva utilização do produto que comercializa, mas apenas que o enquadre de acordo com sua função mais provável e para a qual a mercadoria foi produzida. - O enquadramento no EX01 da posição 8706 se deu, portanto, com base nas características essenciais do produto (concepção), exatamente como exigem as regras de intepretação do sistema harmonizado, acompanhada pela jurisprudência do CARF. - A constatação das características do produto e de sua utilização mais provável (aquela para a qual foi desenvolvido) são suficientes à classificação fiscal. Em complemento aos aspectos técnicos, note-se que os agentes de mercado reconhecem que os chassis da Impugnante em tela são fabricados para utilização em veículos de passageiros de grande porte (doc. 14). - As conjecturas levantadas pela autoridade fiscal se encontram em espectro oposto ao que se convenciona chamar de interpretação inteligente da norma, pois o TVF: pauta-se pelos absurdos, inconvenientes e conclusões inconsistentes ou impossíveis; busca a ineficiência da operação e a oneração contrária ao Fl. 3430DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3202-000.408 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.721270/2022-25 19 objetivo do legislador; ocupa-se de meras formalidades e, ainda, criadas por meio de analogias irregulares. - Em suma, a classificação fiscal dos chassis com motores no EX01 da posição 8706 está correto e se mantém sob todos os prismas expostos na defesa. (d.3.7) Subsidiariamente: Improcedência da acusação fiscal nas vendas para contribuintes da indústria automotiva - Independentemente da discussão acerca da classificação dos chassis e motores no EX01 da subposição 8706.00.10, é certo que a acusação de falta de recolhimento do IPI nas operações com destino a contribuintes da indústria automotiva é improcedente, pois essas operações estão sujeitas à suspensão do IPI, com fundamento no art. 5º da Lei nº 9.826, de 23.8.1999. - O próprio Fisco reconhece que as operações com contribuintes da indústria automotiva fazem jus à suspensão, no entanto, exigiu o recolhimento do imposto sobre essas operações, sob a alegação de que a suspensão não foi informada no documento fiscal. - Ainda que não tenha feito referência à regra de suspensão nos documentos fiscais, esse fato poderia, quando muito, ser considerado um erro formal ou descumprimento de obrigação acessória, que não pode servir de mote para a cobrança de um tributo sabidamente indevido. - O entendimento da CARF corrobora a interpretação manifestada na Solução de Consulta Cosit nº 21/2019, de que a aplicação da suspensão é obrigatória. - É evidente, portanto, que a acusação fiscal em relação as vendas de chassis para contribuintes da indústria automotiva é completamente improcedente. (e) Veículos do imobilizado que deram saída antes de 5 anos da aquisição sem destaque de IPI - Neste item do auto de infração, não contesta o débito correspondente. - A despeito disso, protesta para que o lançamento dos débitos relativos a este item seja revisto após o julgamento do processo administrativo, pois caso a sua defesa em relação aos outros itens do auto de infração seja provida, haverá saldo credor suficiente para absorvê-los. (f) Glosa de créditos. Ajustes nos RAIPI decorrentes de venda imobilizado – recuperação de custo de aquisição - Embora tenha externado sua concordância com as referidas glosas, entende que o seu reflexo na reconstituição da escrita fiscal deverá ser revisto após o julgamento dos demais itens do auto de infração, uma vez que os débitos lançados nos referidos períodos certamente serão expurgados ao final do processo administrativo. (g) Reconstituição da escrita fiscal - Protesta para que a reconstituição da escrita fiscal seja revista após a conclusão do julgamento administrativo, notadamente por ser um reflexo do lançamento fiscal, cuja exigibilidade se encontra suspensa, nos termos do art. 151, inciso III do CTN. Fl. 3431DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3202-000.408 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.721270/2022-25 20 Ao final, encerra a impugnação nos seguintes termos: “Caso assim não se entenda, o que se admite a título meramente argumentativo, deve ser ao menos afastada a exigência de juros sobre a multa. Por fim, dado o gigantismo da autuação, para provar os fatos expostos, protesta a Impugnante por todas as provas em direito admitidas, tais como a posterior juntada de documentos e a realização de diligências, tudo em prol do princípio da verdade material, que rege o processo administrativo tributário, em especial para confirmar a origem dos créditos apurados no item ‘A’ e analisar as incongruências apuradas no item ‘D’. Em atenção ao disposto no art. 16, inciso V, do Decreto n. 70235/72, com redação dada pela Lei n. 11.196, de 21.11.2005, a Impugnante informa que não está questionando judicialmente a matéria discutida nestes autos. Requer, por fim, que as futuras intimações sejam feitas em nome de seus advogados devidamente constituídos através da anexa procuração, no endereço a seguir indicado: Rua Leopoldo Couto de Magalhães Jr., 758, 16º andar, 04542-000, São Paulo – SP.” É o relatório do essencial. Posteriormente, em 10/08/2023, a contribuinte apresentou a petição de fls. 2460/2469, instruída dos documentos de fls. 2470/2566, requerendo a juntada aos autos de pareceres para o enquadramento de “chassi com motor” no Ex 01 da posição 8706.00.10 da TIPI, para que sejam considerados no julgamento perante a DRJ e para que seja reconhecida a improcedência integral do auto de infração. A 21ª TURMA da DRJ08 de Julgamento, analisando as razões de defesa, JULGOU PROCEDENTE EM PARTE A IMPUGNAÇÃO, mantendo em parte o crédito tributário em litígio. Além disso, houve recurso de ofício da presente decisão, em obediência ao disposto no art. 34, inc. I, do Decreto nº 70.235/1972 (com redação dada pela Lei nº 9.532/1997), tendo em vista que o crédito tributário exonerado excede o limite de R$ 15.000.000,00 estabelecido pela Portaria MF nº 2, de 17/01/2023, em Acórdão assim ementado: Assunto: Classificação de Mercadorias Período de apuração: 01/10/2017 a 31/12/2020 CLASSIFICAÇÃO FISCAL. NESH. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA. FURGÕES. NCM/SH 8704.21.90 EX 01. SOLUÇÕES DE CONSULTA COSIT. Para fins de classificação das mercadorias, a interpretação do conteúdo das posições e desdobramentos da Nomenclatura Comum do Mercosul será feita com observância das Regras Gerais para Interpretação, das Regras Gerais Complementares e das Notas Complementares e, subsidiariamente, das Notas Explicativas do Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias. As Notas Explicativas do Sistema Harmonizado (NESH) da posição 87.04 descrevem o que seria um “furgão” para fins de classificação tarifária, regra que Fl. 3432DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3202-000.408 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.721270/2022-25 21 deve também ser adotada para fins de enquadramento no EX 01 dentro do subitem NCM/SH 8704.21.90. As Soluções de Consulta Cosit nºs 98.457/2019, 98.513/2019, 98.593/2019 e 98.594/2019 têm efeito vinculante no âmbito da Receita Federal em relação a qualquer sujeito passivo. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. CHASSIS COM MOTOR. NCM/SH 8706.00.21. À luz da Tabela de Incidência do IPI (TIPI), para efeito da classificação, somente podem ser incluídos no EX01 da posição 8706.00.21 os chassis com motor destinados à veículos no EX01 e no EX02 dos códigos 8702.10.00, 8702.20.00, 8702.30.00, 8702.40.90 e 8702.90.00, condicionados à manifestação da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil certificando que o veículo cumpre as exigências ali estabelecidas (regra da Nota Complementar nº 87-1). EX-TARIFÁRIO. INTERPRETAÇÃO LITERAL. O destaque "EX" que concede redução de alíquota deve ser interpretado literalmente. Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Período de apuração: 01/03/2015 a 31/12/2020 IPI. INEXISTÊNCIA DE DIREITO AO CRÉDITO. Constatada a escrituração de créditos indevidos, é correta a glosa dos créditos e o consequente lançamento do imposto que deixou de ser recolhido. DECADÊNCIA. GLOSA DE CRÉDITOS DO IPI. É correta a glosa de créditos indevidos há qualquer tempo, pois não ocorre fato gerador do tributo no momento do creditamento. O uso indevido do crédito é que gera consequências tributárias, pois ao usá-lo deixa-se de pagar o tributo devido, ocorrendo prazo de decadência apenas para o lançamento de débitos decorrente desta glosa. PROGRAMA DE INCENTIVO À INOVAÇÃO TECNOLÓGICA E ADENSAMENTO DA CADEIA PRODUTIVA DE VEÍCULOS AUTOMOTORES (INOVAR-AUTO). O crédito presumido do IPI relativo ao programa INOVAR-AUTO é apurado sobre os dispêndios realizados em atividades relacionadas a pesquisa, desenvolvimento tecnológico, inovação tecnológica, capacitação de fornecedores, engenharia e tecnologia industrial básica, sendo que cessou seus efeitos em 31 de dezembro de 2017 (art. 40, §1º, da Lei nº 12.715, de 2012). DENÚNCIA ESPONTÂNEA. CTN, ARTIGO 138. INOCORRÊNCIA EM FACE DE FORMAL INTIMAÇÃO DO CONTRIBUINTE. Nos termos do parágrafo único do art. 138 do CTN, não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração. SAÍDA COM SUSPENSÃO DO IPI. FALTA DE CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. Fl. 3433DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3202-000.408 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.721270/2022-25 22 Consoante art. 5º, §4º, da Lei nº 9.826/1999, as notas fiscais relativas às saídas dos produtos de que trata deverão conter a expressão "Saída com suspensão do IPI", com a especificação do dispositivo legal correspondente. Quando não satisfeitos os requisitos que condicionam a suspensão, o imposto torna-se exigível, como se a suspensão não existisse. JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA E JUDICIAL. EFEITOS. Os julgados administrativos e judiciais mesmo que proferidos pelos órgãos colegiados e ainda que consignados em súmula, mas sem um dispositivo normativo que lhes atribua eficácia vinculante, não constituem normas complementares de direito tributário. DOUTRINA. EFEITOS. Mesmo a mais respeitável doutrina, ainda que dos mais consagrados tributaristas, não pode ser oposta ao texto explícito do direito positivo, mormente em se tratando do direito tributário brasileiro, por sua estrita subordinação à legalidade. APRESENTAÇÃO DE PROVAS. MOMENTO PROCESSUAL. Sob pena de preclusão temporal, o momento processual para o oferecimento da impugnação é o marco para apresentação de prova documental. A juntada posterior de documentação só é possível em casos especificados na lei. PERÍCIA. DILIGÊNCIA. DESNECESSIDADE. A realização de diligências e perícias tem por finalidade a elucidação de questões que suscitem dúvidas para o julgamento da lide. Assim, pressupõem a necessidade de se conhecer determinada matéria, bem como dirimir dúvidas que o exame dos autos não seja suficiente para esclarecer. São, por conseguinte, providências desnecessárias quando o feito contém todos os elementos suficientes para seu prosseguimento, inexistindo qualquer dúvida que dependa de novas aferições de dados factuais. INTIMAÇÃO. PATRONO. Não há previsão legal específica permissiva para o direcionamento das intimações de interesse do contribuinte ao seu advogado, posto que o regramento do processo administrativo fiscal determina a realização de tais comunicações diretamente ao interessado. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. Não padece de nulidade o lançamento efetuado por autoridade competente, contra o qual o sujeito passivo pode exercer o contraditório e a ampla defesa, e em que constam os requisitos exigidos nas normas pertinentes ao processo administrativo fiscal. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. Considera-se como não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. Fl. 3434DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3202-000.408 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.721270/2022-25 23 JUROS SOBRE MULTA DE OFÍCIO. CABIMENTO. Sendo a multa de ofício classificada como débito para com a União, decorrente de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, é regular a incidência dos juros de mora, a partir de seu vencimento. Impugnação Procedente em Parte. Crédito Tributário Mantido em Parte. Inconformada, a recorrente apresentou recurso voluntário a este Conselho, em que pugna, em síntese, o que se segue: Que seja julgado e provido, reconhecendo-se a nulidade da decisão recorrida ou, alternativamente, a improcedência total do auto de infração, adotando-se a medida prevista no art. 59, parágrafo 3º do Decreto n. 70.235/72, que autoriza o órgão julgador a decidir o mérito da autuação a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a nulidade da decisão. Caso assim não se entenda, o que se admite a título meramente argumentativo, deve ser ao menos afastada a exigência de juros sobre a multa. Em síntese, trata-se de auto de infração de Imposto sobre Produtos Industrializados, no valor total de R$ 2.411.173.615,43 (dois bilhões, quatrocentos e onze milhões, cento e setenta e três mil, seiscentos e quinze reais e quarenta e três centavos), incluídos juros de mora, multa de ofício e multa isolada. Os fatos geradores ocorreram no período de 31/03/2015 a 31/12/2020, e o lançamento decorre da identificação das seguintes infrações: i)Utilização indevida de saldo credor de período anterior Segundo o Termo de Verificação Fiscal, o saldo final do período de apuração de fevereiro/2015 no Livro de Registro e Apuração de IPI é de R$ 32.257.245,10. Contudo, a contribuinte indicou no período de março/2015 um saldo inicial de R$ 32.699.584,28, o que configura creditamento indevido de R$ 412.339,19, resultado da diferença a maior do saldo registrado. ii) Utilização indevida de créditos do programa Inovar-Auto Consoante o entendimento da Fiscalização, a Lei 12.175/2012, que disciplina o benefício fiscal denominado Inovar-Auto, veda o aproveitamento do crédito presumido de IPI apurado com base no referido regime, após 31/12/2017. iii) Classificação fiscal incorreta de furgões Sprinter nas posições 8704.21.10 e 8704.21.90 da TIPI A empresa autuada deu saída a furgões dos modelos 415 Sprinter e 515 Sprinter sob as NCM 8704.21.10 e 8704.21.90, ambas com previsão de alíquota zero de IPI. Contudo, as Soluções de Consulta n° 98.457, 98.513, 98.593 e 98.594, todas devidamente notificadas à Mercedes-Benz, concluíram que a classificação fiscal correta desses modelos está no Ex01 das posições 8704.21.10 e 8704.21.90 da TIPI. Fl. 3435DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3202-000.408 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.721270/2022-25 24 iv) Classificação fiscal incorreta de chassi com motor no Ex01 da posição 8706.00.10 da TIPI O sujeito passivo deu saída a expressiva quantidade de chassi com motor, tendo adotado a classificação fiscal no Ex01 da posição 8706.00.10, cabível apenas para vendas a adquirentes que estivessem autorizados a classificar os veículos produzidos com esses chassis no Ex01 ou no Ex02 da posição 8702.10.00, fato não comprovado. v) Saída de veículos imobilizados antes de 5 anos da aquisição sem destaque de IPI Os veículos referentes às NFe 1.104.568, 1.130.835 e 1.242.424 foram vendidos, no ano de 2018, sem destaque do IPI, como bens do ativo imobilizado, sem que preenchessem os requisitos do art. 38, III, do RIPI/2010. vi) Glosa de créditos – ajustes no RAIPI decorrentes de venda de bens imobilizados A Fiscalização procedeu a glosas nos ajustes de créditos relativos aos períodos de janeiro e de fevereiro de 2018, dos quais o próprio sujeito passivo reconheceu ter se apropriado a maior no RAIPI. Apresentada a Impugnação, a 21ª Turma da Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil 08 julgou-a parcialmente procedentes, nos termos do acórdão assim ementado: Assunto: Classificação de Mercadorias Período de apuração: 01/10/2017 a 31/12/2020 CLASSIFICAÇÃO FISCAL. NESH. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA. FURGÕES. NCM/SH 8704.21.90 EX 01. SOLUÇÕES DE CONSULTA COSIT. Para fins de classificação das mercadorias, a interpretação do conteúdo das posições e desdobramentos da Nomenclatura Comum do Mercosul será feita com observância das Regras Gerais para Interpretação, das Regras Gerais Complementares e das Notas Complementares e, subsidiariamente, das Notas Explicativas do Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias. As Notas Explicativas do Sistema Harmonizado (NESH) da posição 87.04 descrevem o que seria um “furgão” para fins de classificação tarifária, regra quedeve também ser adotada para fins de enquadramento no EX 01 dentro do subitem NCM/SH 8704.21.90. As Soluções de Consulta Cosit nºs 98.457/2019, 98.513/2019, 98.593/2019 e 98.594/2019 têm efeito vinculante no âmbito da Receita Federal em relação a qualquer sujeito passivo. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. CHASSIS COM MOTOR. NCM/SH 8706.00.21. À luz da Tabela de Incidência do IPI (TIPI), para efeito da classificação, somente podem ser incluídos no EX01 da posição 8706.00.21 os chassis com motor destinados à veículos no EX01 e no EX02 dos códigos 8702.10.00, 8702.20.00, 8702.30.00, 8702.40.90 e 8702.90.00, condicionados à manifestação da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil certificando que o veículo cumpre as exigências ali estabelecidas (regra da Nota Complementar nº 87-1). Fl. 3436DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3202-000.408 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.721270/2022-25 25 EX-TARIFÁRIO. INTERPRETAÇÃO LITERAL. O destaque "EX" que concede redução de alíquota deve ser interpretado Literalmente. Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Período de apuração: 01/03/2015 a 31/12/2020 IPI. INEXISTÊNCIA DE DIREITO AO CRÉDITO. Constatada a escrituração de créditos indevidos, é correta a glosa dos créditos e o consequente lançamento do imposto que deixou de ser recolhido. DECADÊNCIA. GLOSA DE CRÉDITOS DO IPI. É correta a glosa de créditos indevidos há qualquer tempo, pois não ocorre fato gerador do tributo no momento do creditamento. O uso indevido do crédito é que gera consequências tributárias, pois ao usá-lo deixa-se de pagar o tributo devido, ocorrendo prazo de decadência apenas para o lançamento de débitos decorrente desta glosa. PROGRAMA DE INCENTIVO À INOVAÇÃO TECNOLÓGICA E ADENSAMENTO DA CADEIA PRODUTIVA DE VEÍCULOS AUTOMOTORES (INOVAR-AUTO). O crédito presumido do IPI relativo ao programa INOVAR-AUTO é apurado sobre os dispêndios realizados em atividades relacionadas a pesquisa, desenvolvimento tecnológico, inovação tecnológica, capacitação de fornecedores, engenharia e tecnologia industrial básica, sendo que cessou seus efeitos em 31 de dezembro de 2017 (art. 40, §1º, da Lei nº 12.715, de 2012). DENÚNCIA ESPONTÂNEA. CTN, ARTIGO 138. INOCORRÊNCIA EM FACE DE FORMAL INTIMAÇÃO DO CONTRIBUINTE. Nos termos do parágrafo único do art. 138 do CTN, não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração. SAÍDA COM SUSPENSÃO DO IPI. FALTA DE CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. Consoante art. 5º, §4º, da Lei nº 9.826/1999, as notas fiscais relativas às saídas dos produtos de que trata deverão conter a expressão "Saída com suspensão do IPI", com a especificação do dispositivo legal correspondente. Quando não satisfeitos os requisitos que condicionam a suspensão, o imposto torna-se exigível, como se a suspensão não existisse. JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA E JUDICIAL. EFEITOS. Os julgados administrativos e judiciais mesmo que proferidos pelos órgãos colegiados e ainda que consignados em súmula, mas sem um dispositivo normativo que lhes atribua eficácia vinculante, não constituem normas complementares de direito tributário. DOUTRINA. EFEITOS. Fl. 3437DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3202-000.408 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.721270/2022-25 26 Mesmo a mais respeitável doutrina, ainda que dos mais consagrados tributaristas, não pode ser oposta ao texto explícito do direito positivo, mormente em se tratando do direito tributário brasileiro, por sua estrita subordinação à legalidade. APRESENTAÇÃO DE PROVAS. MOMENTO PROCESSUAL. Sob pena de preclusão temporal, o momento processual para o oferecimento da impugnação é o marco para apresentação de prova documental. A juntada posterior de documentação só é possível em casos especificados na lei. PERÍCIA. DILIGÊNCIA. DESNECESSIDADE. A realização de diligências e perícias tem por finalidade a elucidação de questões que suscitem dúvidas para o julgamento da lide. Assim, pressupõem a necessidade de se conhecer determinada matéria, bem como dirimir dúvidas que o exame dos autos não seja suficiente para esclarecer. São, por conseguinte, providências desnecessárias quando o feito contém todos os elementos suficientes para seu prosseguimento, inexistindo qualquer dúvida que dependa de novas aferições de dados factuais. INTIMAÇÃO. PATRONO. Não há previsão legal específica permissiva para o direcionamento das intimações de interesse do contribuinte ao seu advogado, posto que o regramento do processo administrativo fiscal determina a realização de tais comunicações diretamente ao interessado. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. Não padece de nulidade o lançamento efetuado por autoridade competente, contra o qual o sujeito passivo pode exercer o contraditório e a ampla defesa, e em que constam os requisitos exigidos nas normas pertinentes ao processo administrativo fiscal. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. Considera-se como não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. JUROS SOBRE MULTA DE OFÍCIO. CABIMENTO. Sendo a multa de ofício classificada como débito para com a União, decorrente de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, é regular a incidência dos juros de mora, a partir de seu vencimento. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte No Recurso Voluntário, a autuada apresenta, em resumo, as seguintes alegações: Nulidade do acórdão recorrido por motivação precária, contraditória e por omissão na análise de argumentos e provas; Nulidade e improcedência das classificações fiscais adotadas pela Fiscalização; Fl. 3438DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3202-000.408 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.721270/2022-25 27 Decadência do direito de glosa dos créditos apurados em 2015 e improcedência da acusação de creditamento indevido; Improcedência da glosa relacionada ao regime Inovar-Auto, pois há direito à manutenção e utilização dos créditos presumidos escriturados antes de 31/12/2017; Não incidência de juros sobre a multa de ofício. Nesse sentido, A PGFN apresentou contrarrazões ao recurso voluntário, bem como razões ao recurso de ofício. É o relatório. VOTO Conselheira Onízia de Miranda Aguiar Pignataro, Relatora. Da admissibilidade O recurso voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade. Assim, dele conheço e passo à análise da matéria. Em relação ao recurso de ofício, verifica-se que o órgão julgador a quo julgou procedente em parte a impugnação, para alterar o valor do crédito tributário originalmente lançado, acrescidos dos juros regulamentares, com redução do imposto no período de apuração 01/2018 de R$ 35.116.074,55 para R$ 19.468.630,30 e da multa proporcional de R$ 26.337.055,90 para R$ 14.601.472,72. Nos termos do art. 34, I, do Decreto nº 70.235, de 1972, e da Portaria MF nº 2, de 2023, haverá recurso de ofício ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) sempre que “a decisão exonerar sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa, em valor total superior a R$ 15.000.000,00 (quinze milhões reais)”. Assim, em obediência à Súmula CARF nº 103, que prevê que “para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplica-se o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância”, verifica-se que o acórdão recorrido exonerou o sujeito passivo de uma exigência além do limite de alçada, por este motivo, deve-se conhecer do recurso. Das alegações recursais Aduz a recorrente que a referida autuação está baseada na premissa de que haveria uma “lógica” implícita na TIPI, no sentido de que a mesma, na qualidade de fabricante de chassis com motor, somente poderia aplicar a alíquota zero de IPI (por força da exceção tarifária – Ex01 Fl. 3439DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3202-000.408 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.721270/2022-25 28 do subitem 8706.00.10 da TIPI) se tivesse exigido do fabricante do veículo completo a prévia apresentação do ADE de que trata a Nota Complementar n. 87-1 da TIPI. Nesse sentido, a Nota Complementar n. 87-1 da TIPI exige que o fabricante do veículo completo (ônibus) obtenha “manifestação da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil, certificando que o veículo cumpre as exigências ali estabelecidas” para classificar seu produto nas exceções tarifárias Ex01 e Ex02 do subitem 8702.10.00. Ou seja, o Fisco entende que, para classificar os chassis com motor no Ex01 do subitem 8706.00.10 da TIPI, a Recorrente deveria comprovar que os fabricantes dos veículos completos obtiveram previamente autorização para classificar o veículo completo (ônibus) nas exceções tarifárias da posição 8702. No entanto, em relação ao tema supracitado, peço vênia para transcrever trecho do voto proferido pelo Conselheiro Arnaldo Diefenthaeler Dornelles (Relator do Acórdão: 3402- 012.327, e Presidente da 3ª seção/4ª câmara/2ª turma ordinária), publicado em 19/11/2024, relativo ao processo: 17227.721926/2023-85. PROCESSO 17227.721926/2023-85 ACÓRDÃO 3402-012.327 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA. Classificação de Mercadorias Período de apuração: 01/01/2019 a 31/12/2020 TIPI. 8702.10.00. EX 02. NC (87-1). IN RFB 929/2009. MANIFESTAÇÃO RFB. ADE. EFEITOS EX TUNC. A manifestação da Receita Federal, certificando que o veículo cumpre as exigências para fins de enquadramento no EX 02 do código 8702.10.00 da TIPI, pode se dar por meio de ADE expedido posteriormente à saída do veículo do estabelecimento produtor, uma vez que o ADE tem natureza declaratória e pode ser aplicado de forma retroativa (efeitos ex tunc). Conforme relatado, a empresa autuada deu saída a carrocerias de ônibus por ela fabricadas, nos anos de 2019 e 2020, classificando-as no EX 02 do código 8702.10.00 da TIPI, que contava com uma alíquota do IPI DE 0%. 87.02 Veículos automóveis para transporte de dez pessoas ou mais, incluindo o motorista. 8702.10.00 - Unicamente com motor de pistão de ignição por compressão (diesel ou semidiesel) Ex 01 - Com volume interno de habitáculo, destinado a passageiros e motorista, superior a 6 m³, mas inferior a 9 m³ Ex 02 - Com volume interno de habitáculo, destinado a passageiros e motorista, igual ou superior a 9 m³ Nos termos da Nota Complementar 87-1 da TIPI, o enquadramento no EX 02 do código 8702.10.00 exigiria manifestação da Receita Federal: NC (87-1) O enquadramento de veículos no Ex 01 e no Ex 02 dos códigos 8702.10.00, 8702.20.00, 8702.30.00, 8702.40.90 e 8702.90.00, está condicionado à manifestação da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil, certificando que o veículo cumpre as exigências ali estabelecidas. Além disso, a Instrução Normativa RFB nº 929, de 2009, teria fixado as normas de enquadramento de veículos nos destaques da TIPI, especificando que a manifestação da Receita Federal certificando que o veículo cumpre as exigências para ser classificado no EX 02, conforme dispõe a Nota Complementar NC (87-1), se daria por meio da expedição de ADE (art. 2ª), e dependeria de Fl. 3440DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3202-000.408 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.721270/2022-25 29 requerimento a ser apresentado à unidade da Receita Federal com jurisdição sobre o estabelecimento do fabricante (art. 1º). Art. 1º O enquadramento de veículos na Nota Complementar NC (87-1) e na Nota Complementar NC (87-3) da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (Tipi), aprovada pelo Decreto nº 8.950, de 29 de dezembro de 2016, está condicionado à manifestação da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), certificando que o veículo cumpre as exigências estabelecidas pelas referidas Notas. (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1734, de 01 de setembro de 2017) (...) § 2º A manifestação prevista no caput dependerá de requerimento a ser apresentado à unidade da RFB com jurisdição sobre o estabelecimento do fabricante ou do importador, que conterá: (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1734, de 01 de setembro de 2017) (...) Art. 2º Atendidas as exigências, será expedido Ato Declaratório Executivo (ADE) pelo Coordenador-Geral de Tributação, que certificará o enquadramento do veículo nas Notas Complementares (NC) referidas no art. 1º. (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1734, de 01 de setembro de 2017). Diante disso, a Fiscalização concluiu que “o enquadramento no Ex 02 do código 8702.10.00 com alíquota 0 (zero) de IPI (critério quantitativo) somente seria possível caso, nº momento da saída do produto (critério temporal) existisse o respectivo ADE expedito pela Receita Federal certificando que aquele determinado veículo cumpre as exigências estabelecidas para o seu enquadramento no referido destaque da TIPI, visto que a legislação aplicável é aquela que estiver em vigor na data da ocorrência do fato, vale dizer, na data da ocorrência da saída do produto industrializado do estabelecimento produtor, ex vi do disposto nos arts. 105 e 106 do CTN”. Como os ADE apresentados pela empresa autuada, que trariam a manifestação da Receita Federal certificando que os veículos cumprem as exigências para serem classificados no EX 02, foram expedidos após a ocorrência dos fatos geradores (saídas do estabelecimento), a Fiscalização reclassificou os veículos para o código TIPI 8702.10.00 (sem enquadramento em Ex tarifário), com alíquota de 25%, e lançou o IPI devido por meio de Auto de Infração. Ao analisar o caso, a DRJ afastou o argumento da empresa autuada de que, com as alterações promovidas pela IN RFB nº 1.734/2017 no art. 1º da IN RFB nº 929/2009, o requerimento para enquadramento no EX 02 do código 8702.10.00 da TIPI seria desnecessário, o que pode ser observado da própria leitura dos arts. 1º e 2º da IN RFB nº 929/2009. E está correta a DRJ. A manifestação da Receita Federal certificando que os veículos cumprem as exigências para enquadramento no EX 02 continua se dando por meio da expedição e ADE (art. 2º da IN RFB nº 929/2009), e continua dependendo de requerimento a ser apresentado pela empresa interessada (art. 1º da IN RFB nº 929/2009). Fl. 3441DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3202-000.408 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.721270/2022-25 30 Mas ao continuar sua análise, a DRJ observou que os requerimentos foram feitos pela empresa autuada, que foram expedidos ADE pela Receita Federal e que esses ADE chancelariam o enquadramento dos veículos no EX 02 do código 8702.10.00 da TIPI. O problema, que acabou por dar início ao litígio, é que esses ADE foram expedidos no ano de 2022 e se referiam a veículos produzidos nos anos de 2019 e 2020. Por isso a DRJ buscou elucidar quais seriam os efeitos dos ADE, se constitutivos, aplicando-se a partir de sua expedição (efeitos ex nunc), ou se declaratórios, o que permitiria sua aplicação retroativa (efeitos ex tunc). A conclusão da DRJ foi no sentido de que os ADE atestam fatos ou reconhecem direitos ou obrigações preexistentes, de tal forma que, “mesmo quando expedidos em datas posteriores à ocorrência dos respectivos fatos geradores de que tratam, como usualmente o fazem, não há modificação de sua natureza jurídica, qual seja, a de reconhecer e declarar situações pretéritas”. Por isso a DRJ entendeu que os ADE COSIT nos 38/2022 e 84/2022 poderiam ser aplicados de forma retroativa para fins de certificar que os veículos produzidos nos anos e 2019 e 2020 cumpriam com as exigências para serem classificados no EX 02 do código 8702.10.00 da TIPI. E, uma vez que os ADE COSIT nos 38/2022 e 84/2022 chancelam o enquadramento dos veículos no EX 02 do código 8702.10.00 da TIPI, a DRJ reconheceu a improcedência do Auto de Infração. Transcrevo, a seguir, o excerto do Acórdão da DRJ que corretamente endereçou a questão: Dado que houve requerimentos pelo contribuinte para os anos de 2019 e 2020, objeto do presente AI, o conflito se instaurou, de fato, em torno dos efeitos do ADE: se constitutivo e, portanto, só aplicável para frente, isto é, para fatos após sua expedição (ex nunc) ou declaratório e, por conseguinte, retroativo (ex tunc). Por sua natureza e até por seu nomen iuris, o ato declaratório atesta um fato, ou reconhece um direito ou uma obrigação preexistente; confere, assim, certeza jurídica quanto à existência do fato ou situação nele declarada. Por conseguinte, essa espécie de ato não cria situação jurídica nova, nem modifica ou extingue situação anterior à sua edição, somente a reconhece e a declara, possibilitando, assim, sua aplicação retroativa. Mesmo quando expedidos em datas posteriores à ocorrência dos respectivos fatos geradores de que tratam, como usualmente o fazem, não há modificação de sua natureza jurídica, qual seja, a de reconhecer e declarar situações pretéritas, ainda mais quando inexistiu qualquer ressalva, por parte da autoridade que os expediu, relativamente ao início de seus efeitos, não podendo, outrossim, os contribuintes suportarem o eventual ônus do retardo de respostas a seuspleitos junto à Administração Pública, mormente quanto de natureza meramente declaratórias. Fl. 3442DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3202-000.408 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.721270/2022-25 31 E dado que os ADE COSIT nº 38/2022 e 84/2022 chancelam o enquadramento de veículos produzidos pela empresa no referido período na posição Ex 02 do código 8702.10.00 da TIPI, nada mais resta senão reconhecer a improcedência da exação em comento, tornando-se despicienda a discussão dos demais pontos da impugnação, por perecimento do objeto do referido AI, já que este último teve por fundamento ausência de ADE concomitante aos fatos geradores, tese que restou superada pelas razões supracitadas. Também nesse ponto andou bem a decisão da DRJ. Nem a Nota Complementar 87-1 da TIPI e nem a IN RFB nº 929/2009 dizem, de forma expressa, que o enquadramento de veículos no EX 02 do código 8702.10.00 da TIPI está condicionado à manifestação prévia da Receita Federal. Não se nega que é necessária a manifestação da Receita Federal, mas também não se pode dizer que ela deva se dar de forma prévia. E, como os ADE têm apenas efeitos declaratórios, eles podem ser aplicados de forma retroativa (efeitos ex tunc), de tal sorte que, uma vez que os ADE COSIT nos 38/2022 e 84/2022, apresentados pela empresa autuada, confirmam que os veículos produzidos nos anos de 2019 e 2020 cumprem com as exigências para classificação no EX 02 do código 8702.10.00 da TIPI, é de rigor que se acompanhe o entendimento da DRJ no sentido de cancelar o Auto de Infração lavrado pela Fiscalização. Pelas razões expostas, mantenho hígida a decisão da DRJ em todos os seus aspectos. Diante do exposto, voto por negar provimento ao Recurso de Ofício. (Grifamos) Dessa forma, a despeito dessa interpretação, a recorrente defende que antes de lavrar o auto de infração, o próprio Fisco tentou fazer a vinculação dos chassis com motor com os ADEs dos veículos completos1. Além disso, aduz que ao proceder dessa maneira, a d. autoridade fiscal reconheceu que a referida vinculação pode, sim, ser feita em momento posterior à saída do bem (chassi) e, se levada a efeito, tem o condão de desqualificar a acusação fiscal. Nesse sentido, a Recorrente diligenciou junto à Secretaria Nacional de Trânsito (“SENATRAN”) e solicitou a emissão de relatório com o registro dos chassis com motor objeto das operações autuadas perante o Departamento de Trânsito. Tal solicitação foi atendida e a Recorrente recebeu um relatório com dados oficiais sobre os veículos fabricados com os chassis com motor autuados. Esse relatório já consta dos autos – Doc_Comprobatorios01 (fls. 2801 a 2803) e Arq_nao_pag_001 (fl.2804) do Recurso Voluntário –, e comprova que praticamente todos os chassis foram transformados em ônibus ou miniônibus que atendem aos requisitos materiais para o enquadramento nas exceções tarifárias da posição 8702 da TIPI. Assim, a recorrente reitera que a partir dessas informações, em uma pesquisa livre na internet, foi possível verificar que praticamente todos os chassis com motor podem ser 1 Item 64 do TVF e Aba “Relação de ADE”, do ANEXO TERMO DE VERIFICAÇÃO E CONSTATAÇÃO FISCAL - Definitivo.zip, juntado em 8.10.2022 (fl. 1321). Fl. 3443DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3202-000.408 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.721270/2022-25 32 associados a ADEs emitidos para fins de cumprimento da Nota Complementar 87-1, o que confirma o enquadramento dos veículos completos na exceção tarifária da posição 8702 da TIPI. Ou seja, para a recorrente “essas informações obtidas em pesquisa a repositórios públicos confirmam que os chassis com motor autuados atendem, por suas características técnicas, aos requisitos materiais para enquadramento nas exceções tarifárias da posição 8706 da TIPI”. Isso porque comprovam que 96% dos itens autuados atendem à premissa adotada pela d. autoridade fiscal, por terem sido efetivamente integrados em veículos completos (ônibus) que estão vinculados a ADEs. A seguir, veja-se o QUADRO-RESUMO elaborado pela recorrente: Fl. 3444DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3202-000.408 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.721270/2022-25 33 Pelas razões expostas, em respeito ao Princípio da Verdade Material, segundo o qual as provas podem ser analisadas em qualquer fase do processo o que ratifica o direito ao contraditório e à ampla defesa, entendo que o processo deva ser convertido em diligência. Conclusão Diante do exposto, converto o julgamento do recurso voluntário em diligência para que a autoridade fiscal analise os documentos juntados após o recurso voluntário, e, se necessário, intime a recorrente no prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período, para que a mesma apresente os documentos aptos à verificação. Após a referida análise dos documentos, solicito a elaboração de parecer conclusivo acerca das saídas com suspensão referentes aos componentes: chassis, carroçarias, partes e peças dos produtos classificados nas posições: 8429, 8432, 8433, 8701 a 8706 e 8711 da TIPI, saídos do estabelecimento industrial destinados ao estabelecimento industrial adquirente, nos termos do art. 5º, § 2º da Lei 9826/99, notadamente frente à existência e identificação do ADE das saídas com suspensão. Por fim, requer-se a intimação da recorrente, para, querendo, manifestar-se sobre os resultados da diligência, no prazo improrrogável de 30 dias. Após, retornem os autos a este colegiado para continuidade do presente julgamento. Assinado Digitalmente Onízia de Miranda Aguiar Pignataro Fl. 3445DF CARF MF Original Resolução Relatório Voto

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4735271 #
Numero do processo: 13603.001907/99-80
Data da sessão: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 2010
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/12/1988 a 28/02/1996 PIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido.
Numero da decisão: 9303-000.622
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan, Maria Teresa Martínez López e Susy Gomes Hoffmann, que negavam provimento.
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO
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ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/12/1988 a 28/02/1996 PIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan, Maria Teresa Martínez López e Susy Gomes Hoffmann, que negavam provimento. Carlos Alberto Freitas Barreto - Presidente e Relator EDITADO EM: 25/11/2010 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Judith do Amaral Marcondes Armando, Rodrigo Cardozo Miranda, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Leonardo Siade Manzan, Rodrigo da Costa Pôssas, Maria Teresa Martínez López, Susy Gomes Hoffmann e Carlos Alberto Freitas Barreto. Fl. 1DF CARF MF Emitido em 06/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 21/12/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 30/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 2 Relatório Trata-se de pedido de Restituição/Compensação de indébitos pertinentes a tributo supostamente pago a maior que o devido. A questão que se apresenta a debate cinge-se ao termo inicial para o sujeito passivo postular a repetição do alegado indébito. O julgamento deste recurso tem como paradigma o do Recurso nº 227.494, realizado na sessão imediatamente anterior a esta, sendo-lhe aplicada a tese prevalente naquele julgado, nos termos do art. 47 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009. Em apertada síntese, este é o relatório. Voto Conselheiro Carlos Alberto Freitas Barreto, Relator O recurso merece ser conhecido por ser tempestivo e atender aos pressupostos de admissibilidade previstos no Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais. A teor do relatado, a questão devolvida a este Colegiado cinge-se a do termo inicial do prazo extintivo para repetição de indébito. Nos termos do § 2º, in fine, do art. 47 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009, adoto a tese prevalente no julgamento do Recurso nº 227.494, paradigma para o caso em discussão. A Câmara recorrida afastou a prescrição e determinou o retorno dos autos ao órgão julgador de primeira instância para que fossem julgadas as demais questões de mérito. O representante da Fazenda Nacional pede o restabelecimento da decisão de primeira instância, por entender que o termo de início da contagem da prescrição para repetição de indébito é a extinção do crédito pelo pagamento, nos termos do art. 168, inc. I, do CTN. De imediato, passemos à controvérsia sobre a prescrição do direito pleiteado. Antes, porém, devo registrar que na elaboração deste voto, socorri-me dos conhecimentos do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, a quem, desde já agradeço pelos relevantes argumentos sobre a matéria, e peço licença para mais adiante, transcrever excerto do voto por ele proferido no julgamento do Recurso Voluntário nº 133.010, na Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. É de bom alvitre esclarecer que, muito embora existam divergências doutrinárias quanto à natureza do prazo para repetição do indébito – se decadencial ou prescricional – para o deslinde da matéria em apreço, esse questionamento não Fl. 2DF CARF MF Emitido em 06/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 21/12/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 30/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13603.001907/99-80 Acórdão n.º 9303-00.622 CSRF-T3 Fl. 192 3 apresenta qualquer relevância, razão pela qual não será aqui abordado. Até o advento da Lei Complementar nº 118, de 10 de fevereiro de 2005, a maioria esmagadora da doutrina e da jurisprudência de nossos tribunais, abalizadas em posicionamento consolidado no STJ, entendia que o critério correto para se contar o prazo prescricional de repetição de indébito era o da tese dos “cinco mais cinco anos”. Como é de todos sabido, a premissa dessa tese consistia em assumir que a extinção do crédito tributário só se daria quando da homologação do lançamento, fosse ela tácita ou expressa. Como o prazo para homologação é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme art. 150, § 4º, do Código Tributário Nacional, no caso da homologação tácita, somente após o decurso dos cinco anos se iniciaria o prazo prescricional para a postulação da restituição do valor indevidamente recolhido. Todavia, essa apascentada jurisprudência foi violentamente atacada com a publicação da Lei Complementar nº 118, em 10 de fevereiro de 2005. Predita lei, além de adaptar o Código Tributário Nacional à nova legislação falimentar, pretendeu reverter esse entendimento sobre a interpretação do inciso I do art. 168 do CTN, para tanto, em seu artigo 3º, assim dispôs: Art. 3º Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art 150 da referida Lei. Ora, com esse dispositivo, ressurge no ordenamento jurídico contemporâneo de nosso País a interpretação autêntica. Tal dispositivo recebeu duras críticas da doutrina e, sobretudo, do STJ, que viu o entendimento, até então dominante nessa Corte guardiã da legislação federal, ser alterado por via legislativa direta. O escopo dessa lei era restabelecer o entendimento, que vigia no STF quando a Corte Maior detinha a função de tutor da legislação federal, segundo o qual a contagem do prazo prescricional para repetição de indébito, no caso de lançamento por homologação, se iniciaria a partir da data do pagamento. Apesar das críticas de abalizada doutrina, como por exemplo, Carlos Maximiliano, para quem o mecanismo por meio do qual o Legislador, de forma transversa, pretende substituir-se às funções do Juiz, vige no Supremo Tribunal Federal a concepção de que, em tese, a lei interpretativa é válida, desde que esta seja proveniente da mesma fonte legislativa do ato primitivo interpretado; que tenha a mesma hierarquia jurídica do comando jurídico originário; e que seus efeitos não prejudiquem o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito. Fl. 3DF CARF MF Emitido em 06/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 21/12/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 30/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 4 A partir dessa lei, a questão, então, passou a ser a data a partir de quando se espraiem os efeitos da interpretação trazida em seu art. 3º. Se prospectiva ou retroativa. Isso porque o STJ e boa parte da doutrina entenderam que a eficácia operava-se a partir de junho de 2005, enquanto o art. 4º da lei em comento determinou a aplicação retroativa, nos termos seguintes: Art. 4º. Esta lei entra em vigor em 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional. A seu turno, esse dispositivo do CTN tem a seguinte dicção: Art 106. A lei aplica-se ao ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; (...) De outro lado, os críticos da Lei Complementar nº 118/2005 alegam que a diretriz interpretativa da novel legislação, na realidade, modificou a força normativa da legislação anterior, ao menos em seu sentido até então, majoritariamente, extraído, por essa razão, a pretensa interpretação nela veiculada há de ser tratada como lei nova, e, como tal, deveria respeitar suas características, inclusive, a dos efeitos prospectivos. Assim, a “interpretação” dada ao art. 168 do CTN pelo art. 3º da novel lei complementar não poderia retroagir para alcançar fatos pretéritos, sob pena de violação dos princípios da não surpresa e da segurança jurídica, já que esse dispositivo legal alterou o entendimento consagrado há mais de uma década pelo STJ. Como arrimo dessas críticas, é comum a citação do julgamento da ADIN 605 MC, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, onde o STF decidiu: Se, no entanto, a título de lei interpretativa, a segunda lei extrapola da interpretação, é lei nova, que altera a lei antiga, modificando-a ou adicionando-lhe normas inexistentes. E assim há de ser examinada. No âmbito judicial, o Superior Tribunal de Justiça, inicialmente, sem declarar formalmente a inconstitucionalidade do art. 4º dessa lei, decidiu, reiteradamente, por meio de sua 1º Seção, que a Lei Complementar nº 118/2005, no tocante ao art. 3º, somente entraria em vigor, em sua integralidade, à partir do mês de junho de 2005. Contra esse entendimento insurgiu-se a Fazenda Nacional, que recorreu ao STF. Acolhido o recurso extraordinário apresentado pela Fazenda Nacional, o pleno da corte maior deu provimento ao RE 482.090-1 SP, e determinou que o STJ observasse a reserva de plenário para afastar a aplicação do art. 4º dessa lei complementar. Aqui, peço licença para transcrever excerto do acórdão do STF, por ser emblemático ao deslinde da questão ora submetida a debate. Fl. 4DF CARF MF Emitido em 06/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 21/12/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 30/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13603.001907/99-80 Acórdão n.º 9303-00.622 CSRF-T3 Fl. 193 5 EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO QUE AFASTA A INCIDÊNCIA DE NORMA FEDERAL. CAUSA DECIDIDA SOB CRITÉRIOS DIVERSOS ALEGADAMENTE EXTRAÍDOS DA CONSTITUIÇÃO. RESERVA DE PLENÁRIO. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. LEI COMPLEMENTAR 118/2005, ARTS. 3º E 4º. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (LEI 5.172/1966), ART. 106, I. RETROAÇÃO DE NORMA AUTO-INTITULADA INTERPRETATIVA. “Reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar - afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição” (RE 240.096, rel. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 21.05.1999). Viola a reserva de Plenário (art. 97 da Constituição) acórdão prolatado por órgão fracionário em que há declaração parcial de inconstitucionalidade, sem amparo em anterior decisão proferida por Órgão Especial ou Plenário. Recurso extraordinário conhecido e provido, para devolver a matéria ao exame do Órgão Fracionário do Superior Tribunal de Justiça. ......................................................................................................... Brasília, 18 de junho de 2008. V O T O O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - (Relator): Inicialmente, enfatizo que a discussão travada neste recurso extraordinário se limita à argüida necessidade de submissão do exame incidental de inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC 118/2005 ao Órgão Especial do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 97 da Constituição. Não se discute neste recurso extraordinário a constitucionalidade da norma que fixou a validade de uma única interpretação para a contagem do prazo prescricional para a restituição do indébito tributário. Registro também que o e. Superior Tribunal de Justiça, em outro recurso especial e após a submissão deste recurso extraordinário ao conhecimento e julgamento do Pleno, resolveu por submeter questão análoga ao respectivo Órgão Especial, após decisão proferida pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, nos autos do RE 486.888 {DJ de 31.08.2006). O referido precedente, firmado por ocasião do julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 644.736 (rel. min. Teori Zavascki, DJ de 27.08.2007), foi assim ementado: “CONSTITUCIONAL.TRIBUTÁRIO.LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE Fl. 5DF CARF MF Emitido em 06/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 21/12/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 30/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 6 INDÉBITO, NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. LC 118/2005: NATUREZA MODIFICATIVA (E NÃO SIMPLESMENTE INTERPRETATIVA) DO SEU ARTIGO 3º. INCONSTITUCIONALIDADE DO SEU ART. 4º, NA PARTE QUE DETERMINA A APLICAÇÃO RETROATIVA. 1. Sobre o tema relacionado com a prescrição da ação de repetição de indébito tributário, a jurisprudência do STJ (1a Seção) é no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos,previsto no art. 168 do CTN, tem início, não na datado recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação - expressa ou tácita - do lançamento.Segundo entende o Tribunal, para que o crédito se considere extinto, não basta o pagamento: é indispensável a homologação do lançamento, hipótese de extinção albergada pelo art. 156, VII, do CTN. Assim, somente a partir dessa homologação é que teria início o prazo previsto no art. 168, I. E, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a contar do fato gerador. 2. Esse entendimento, embora não tenha a adesão uniforme da doutrina e nem de todos os juizes, é o que legitimamente define o conteúdo e o sentido das normas que disciplinam a matéria, já que se trata do entendimento emanado do órgão do Poder Judiciário que tem a atribuição constitucional de interpretá-las. 3. O art. 3º da LC 118/2005, a pretexto de interpretar esses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável a f interpretação' dada, não há como negar que a Lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições interpretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação federal. 4. Assim, tratando-se de preceito normativo modificativo, e não simplesmente interpretativo, o art. 3º da LC 118/2005 só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. 5. O artigo 4º, segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu art. 3º, para alcançar inclusive fatos passados, ofende o princípio constitucional da autonomia e independência dos poderes (CF, art. 2º) e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5º, XXXVI). 6. Argüição de inconstitucionalidade acolhida.” Passo ao exame do recurso. Esta é a redação dada aos arts. 3º e 4o da Lei Complementar 118/2005: “Art. 3º Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito Fl. 6DF CARF MF Emitido em 06/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 21/12/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 30/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13603.001907/99-80 Acórdão n.º 9303-00.622 CSRF-T3 Fl. 194 7 a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 da referida Lei. Art. 4º Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado/ quanto ao art. 3-, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional.” Por sua vez, o art. 106, I, do Código Tributário Nacional tem a seguinte redação: “Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;” Discute-se no recurso extraordinário se o acórdão recorrido violou a reserva de Plenário para declaração de inconstitucionalidade de lei (art. 97 da Constituição) na medida em que deixou de aplicar retroativamente o art. 3º da LC 118/2005, como determinam o art. 4º da mesma lei e o art. 106, I, do Código Tributário Nacional. Passo a examinar, então, a questão de fundo. Os arts. 3º e 4º da Lei Complementar 118/2 005 objetivam estabelecer, com eficácia retroativa, que a prescrição do direito do contribuinte à restituição do indébito tributário pertinente às exações sujeitas ao lançamento por homologação ocorre em cinco anos contados do pagamento antecipado. Na linha do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, interpretado literalmente, a retroatividade de normas meramente interpretativas é irrestrita e, portanto, o disposto no art. 3º da LC 118/2005 também se aplica aos recolhimentos indevidos que se deram antes da publicação da referida lei complementar, independentemente da data de ajuizamento da respectiva ação judicial. Dito de outro modo, o art. 3º e o art. 106, I, do Código tributário Nacional não colocam qualquer limitação ao alcance retroativo da norma que estabelece como o prazo prescricional deverá ser computado. Anteriormente à publicação da LC 118/2005, o Superior Tribunal de Justiça firmara orientação segundo a qual o prazo para restituição do indébito tributário era de cinco anos, contados a partir da homologação do lançamento (art. 156, VII, do CTN), que poderia ser expressa ou tácita. Como o prazo de que dispõe a autoridade fiscal para homologação é de cinco anos (art. 150, §§ 1º e 4º, do CTN), a prescrição do direito à restituição do indébito tributário poderia chegar a dez anos, contados do momento em que ocorria o fato gerador, se houvesse a homologação tácita do lançamento. O art. 3º da LC 118/2005, em um primeiro exame, busca superar o entendimento e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito ao lançamento por homologação. (Destaquei). Fl. 7DF CARF MF Emitido em 06/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 21/12/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 30/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 8 Para afastar a aplicação conjunta dos arts. 3º e 4º da Lei 118/2005 e do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, assim limitando a retroação às ações ajuizadas após a entrada em vigência da lei complementar em questão, o acórdão recorrido invocou precedente da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (EREsp 327.043). 0 mencionado precedente, ainda não publicado, apoia-se no principio constitucional da segurança jurídica, como se lê no registro feito pelo eminente relator do acórdão recorrido. Ministro Luiz Fux: “O acórdão embargado assentou que a Primeira Seção reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do termo a quo do prazo prescricional das ações de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a titulo de tributo sujeito a lançamento por homologação, desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (EREsp 327043/DF, Relator Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 27.04.2005)”. A Lei Complementar 118/2005 não foi declarada inconstitucional pela Primeira Seção, tendo apenas sido limitada sua incidência às demandas ajuizadas após sua entrada em vigor (09 de junho de 2005), em homenagem, entre outros, ao princípio da segurança jurídica, consoante perfilhado no voto-vista desta relatoria: “a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, tão somente, aos fatos geradores pretéritos ainda não submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo regramento não é retroativo mercê de interpretativo. É que toda lei interpretativa, como toda lei, não pode retroagir. Outrossim, as lições de outrora coadunam-se com as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da qual é corolário a vedação à denominada “surpresa fiscal”. Na lúcida percepção dos doutrinadores, “Em todas essas normas, a Constituição Federal dá uma nota de previsibilidade e de proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não podem ser frustradas pelo exercício da atividade estatal.” (Humberto Ávila in Sistema Constitucional Tributário, 2 0 04, pág. 295 a 300) . (...) À mingua de prequestionamento por impossibilidade jurídica absoluta de engendrá-lo, e considerando que não há inconstitucionalidade nas leis interpretativas como decidiu em recentíssimo pronunciamento o Pretório Excelso, o preconizado na presente sugestão de decisão ao colegiado, sob o prisma institucional, deixa incólume a jurisprudência do Tribunal ao ângulo da máxima tempus regit actum, permite o prosseguimento do julgamento dos feitos de acordo com a jurisprudência reinante, sem invalidar a vontade do legislador através suscitação de incidente de inconstitucionalidade de resultado moroso e duvidoso a afrontar a efetividade da prestação jurisdicional, mantendo hígida a norma com eficácia aos fatos pretéritos ainda não sujeitos à apreciação judicial, máxime porque o artigo 106 do CTN é de constitucionalidade induvidosa até então e ensejou a edição da LC 118/2005, constitucionalmente imune de vícios”. Ao deixar de aplicar os dispositivos em questão por risco de violação da segurança jurídica (principio constitucional), é inequívoco que o acórdão recorrido declarou-lhes implícita e incidentalmente a inconstitucionalidade parcial. Vale dizer, como observou a Primeira Turma desta Corte por ocasião do Fl. 8DF CARF MF Emitido em 06/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 21/12/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 30/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13603.001907/99-80 Acórdão n.º 9303-00.622 CSRF-T3 Fl. 195 9 julgamento do RE 24 0.096 (rei. min. Sepúlveda Pertence, DJ de 21.05.1999), “reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar -afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição”. Portanto, ao invocar precedente da Seção, e não do Órgão Especial, para decidir pela inaplicabilidade de norma ordinária federal com base em disposição constitucional, entendo que o acórdão recorrido deixou de observar a necessária reserva de Plenário, nos termos do art, 97 da Constituição. Em sentido semelhante, registro as seguintes passagens do voto proferido pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, por ocasião do julgamento de recente precedente (RE 544.246, rei. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 08.06.2007): “A inaplicação dos dispositivo questionados da LC 118/05 a todos processos pendentes reclamava, pois, a declaração de sua inconstitucionalidade, ainda que parcial. Foi o que fez, na verdade, o acórdão recorrido. Não importa que o precedente invocado da Primeira Seção do Tribunal a quo, EREsp 328043 tenha declarado incidir a lei nova nas ações propostas a partir de sua vigência. O distinguo - dada a irretroatividade irrestrita preceituada nos arts. 3º e 4º da LC 118/05 importou na declaração de inconstitucionalidade parcial deles, malgrado sem redução de texto. Estou, pois, em que, assim decidindo – com fundamento em precedente da Seção e não, do Órgão Especial o acórdão recorrido contrariou efetivamente a norma constitucional da “reserva de plenário”, do art. 97 da Lei Fundamental.” É como voto. Do exposto, conheço do recurso extraordinário e dou-lhe provimento, para que a matéria seja devolvida ao órgão fracionário do Superior Tribunal de Justiça, para que seja observado o art. 97 da Constituição. Da leitura do acórdão, dúvida não há que, segundo o Supremo Tribunal Federal, qualquer medida no sentido de afastar a aplicação de dispositivo de lei vigente, importa em controle incidental de inconstitucionalidade. Diante desse posicionamento da Corte Maior, o STJ, por sua corte especial, declarou a inconstitucionalidade da parte final do art. 4º da lei em comento, e, após isso, firmou o entendimento de que o disposto no art. 3º da citada lei somente produz efeitos sobre as ações de repetição que se referirem a indébitos pertinentes a fatos geradores ocorridos a partir de junho de 2005. Fl. 9DF CARF MF Emitido em 06/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 21/12/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 30/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 10 Em outro giro, como bem destacou o Ministro Joaquim Barbosa no voto condutor do acórdão transcrito linhas acima, o art. 3º da Lei Complementar nº 118/2005 pretendeu superar o entendimento vigente sobre o termo inicial da prescrição e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito a lançamento por homologação. Agora, se o art. 4º, que determinou a aplicação retroativa da interpretação trazida no art. 3º, padece de vício de inconstitucionalidade, não cabe a este Colegiado isto declarar, como será demonstrado a seguir. Para começar este tema, faremos um breve passeio na história do controle de constitucionalidade. O mundo conhece hoje, no dizer 1Cappelletti, dois grandes tipos de sistemas de controle da legitimidade constitucional das leis: O “sistema difuso”, isto é, aquele em que o poder de controle pertence a todos os órgãos judiciários de um dado ordenamento jurídico, que os exercitam incidentalmente, na ocasião da decisão das causas de sua competência; e O “sistema concentrado”, em que o poder de controle se concentra, ao contrário, em um único órgão judiciário. O primeiro deles, o difuso, é também conhecido como sistema de controle do tipo americano, em razão da percepção equivocada de alguns constitucionalistas de que esse sistema tenha sido inaugurado pelos norte americanos no famoso caso Marbury versus Madison, em 1803. O segundo, o concentrado, também pode ser denominado, agora com razão, de sistema austríaco de controle, ou ainda como sistema europeu, porquanto foi inaugurado na Constituição da Áustria de 1º de outubro de 1920, redigida com base em projeto elaborado pelo Mestre da Escola Jurídica de Viena, o grande Hans Kelsen. No Brasil, até a promulgação da Constituição da República de 1891, não existia qualquer controle Judicial de Constitucionalidade. Por influência do jacobinismo parlamentar francês e da idéia inglesa da supremacia do parlamento, o Constituinte de 1824 outorgou ao Poder Legislativo a atribuição de fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá-las, bem como velar na guarda da Constituição (art. 15, itens 8º e 9º). Nesse sistema, não havia lugar para o mais incipiente modelo de controle judicial de constitucionalidade. Consagrava-se, assim, o dogma da soberania do Parlamento. Com a adoção do regime republicano em 1889, os ventos da mudança também sopraram no sistema 2jurídico brasileiro, sobretudo, no que concerne ao papel a ser exercido pelo Poder Judiciário. A Constituição Republicana de 1891 adotou o sistema norte americano, defendido entusiasticamente por Rui Barbosa, personagem principal na elaboração da Carta. 1 M. CAPPELLETTI, O controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado, 2ª ed, Sergio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre 1992, p 67 ss. 2 O Decreto 848, de 11 de outubro de 1890, estabeleceu que, na guarda e aplicação da Constituição e das leis nacionais, a magistratura federal só interviria em espécie e por provocação da parte. Fl. 10DF CARF MF Emitido em 06/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 21/12/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 30/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13603.001907/99-80 Acórdão n.º 9303-00.622 CSRF-T3 Fl. 196 11 A Constituição de 1934 trouxe uma figura nova no controle brasileiro de constitucionalidade, a ADIn Interventiva, que deveria ser proposta pelo Procurador-Geral da República, perante o Supremo Tribunal Federal, contra lei ou ato normativo estadual que violassem a Constituição Federal. Essa ADIn Interventiva inseriu no nosso ordenamento jurídico um tímido sistema de controle concentrado de constitucionalidade. A Emenda Constitucional nº 16, de 26 de novembro de 1965, inseriu, de forma clara, o controle concentrado, mas restrito às pessoas legitimadas a propor a ação de inconstitucionalidade. Somente com a Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 é que se consagrou, de forma ampla, o sistema de controle concentrado, também denominado sistema abstrato ou do tipo europeu. Desde então, o Brasil passou a conviver harmonicamente com os dois tipos de controle, o concentrado e o difuso. Deixemos de lado o sistema europeu, para voltarmos ao que, de fato, interessa ao nosso tema, o controle difuso, que, como dito linhas acima, alguns constitucionalistas apressados atribuíram sua origem à famosa decisão da Suprema Corte norte americana, prolatada em 1803, no caso Marbury versus Madison, cuja sentença foi redigida pelo juiz John Marshall, que fixou, por um lado, aquilo que ficou conhecido como a supremacia da constituição e, por outro, o poder-dever dos juízes negarem aplicação às leis contrárias à constituição. Para se chegar àquela decisão, Marshall partiu do seguinte raciocínio: ou a constituição prepondera sobre os atos legislativos que com ela contrastam ou o Poder Legislativo pode mudá-la por meio de lei ordinária. Não há meio termo, asseverou o Chefe da Suprema Corte, ou a constituição é uma lei fundamental superior e não mutável por dispositivos ordinários, ou seja, é rígida; ou ela é colocada em pé de igualdade com os atos legislativos ordinários, portanto, flexível, e, por conseguinte, pode ser alterada sem qualquer entrave pelo Poder Legislativo. Todavia, se é correto a primeira alternativa, e assim concluiu Marshall, um ato do legislativo contrário à constituição não é lei, é nulo, é como se não existisse. Ao proclamar a prevalência da constituição sobre os demais atos legislativos e reconhecer o poder dos juízes de não aplicar as leis inconstitucionais, a Suprema Corte Americana não só inaugurou no mundo moderno o sistema judicial de controle de constitucionalidade, mas, sobretudo, rompeu com o dogma da supremacia do Poder Legislativo, que vige até hoje na Inglaterra e nos demais países que adotam constituições flexíveis. Os fundamentos da inovadora e corajosa decisão da Suprema Corte no caso Marbury versus Madison já haviam sido muito bem delineados por Alexander Hamilton em sua obra-prima The Federalist, e partiu do seguinte raciocínio: - a função de todos os juízes é a de interpretar as leis e aplicá- las ao caso concreto submetido a seu julgamento; Fl. 11DF CARF MF Emitido em 06/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 21/12/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 30/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 12 - a regra básica de interpretação das leis determina que quando dois dispositivos legislativos estiverem contrastando entre si, deve o juiz aplicar a prevalente. Se ambas tiverem igual densidade normativa, deve-se valer dos critérios tradicionais, segundo os quais: lex posteriori derogat legi priori, lex specialis derogat legi generali, etc. Mas todos esses critérios são desnecessários quando o contraste dá-se entre dispositivos de densidade normativa diversa, aí, o critério é o da lex superior derogat legi inferiori. Neste caso, a norma constitucional prevalecerá sempre sobre a lei ordinária, quando a constituição for rígida e não flexível. Do mesmo modo, a lei prevalecerá sempre sobre os decretos. De tudo o que foi exposto, a conclusão óbvia é no sentido de que todo e qualquer juiz, encontrando-se no dever de decidir uma lide onde seja relevante ao caso uma lei ordinária que contrasta com a constituição, deve preservar a Carta Magna e não aplicar a norma de menor hierarquia. Vejamos agora como é dividido o controle de constitucionalidade no Brasil. Quanto ao momento de sua realização, o controle é dividido em preventivo e repressivo, o primeiro realizado durante o processo legislativo e, o segundo, após a entrada em vigor da lei. O preventivo é exercido, inicialmente, pelas Comissões de Constituição e Justiça do Poder Legislativo (art. 32, III, do Regimento Interno da Câmara Federal e art. 110 do Regimento Interno do Senado Federal, todos fundamentados no art. 58 da CF/88) e, posteriormente, pela participação do Chefe do Executivo no processo legislativo, quando poderá vetar a lei aprovada pelo Congresso Nacional por entendê-la inconstitucional, nos termos do art. 66, § 1º, da CF/88, denominado veto jurídico. Por sua vez, se o projeto de lei é de iniciativa do Poder Executivo, ou se se trata de Medida Provisória, há, ainda, além dos controles de constitucionalidade acima mencionados, o realizado previamente, no âmbito do Poder Executivo, pela Casa Civil da Presidência da República, por força do estatuído no art. 2º da Lei nº 9.649, de 27/05/1998, que assim dispõe: Art. 2º. À Casa Civil da Presidência da República compete assistir direta e imediatamente ao Presidente da República no desempenho de suas atribuições, especialmente na coordenação e na integração das ações do governo, na verificação prévia da constitucionalidade e legalidade dos atos presidenciais, ... (grifo nosso). O repressivo, por sua vez, poderá se dar de maneira concentrada, por via de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade, competindo em ambos os casos, somente, ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar tais ações, conforme dispõe a alínea “a” do inciso I do art. 102 da Constituição Federal de 1988. Pode ainda o controle repressivo dar-se de forma difusa, ou seja, como incidente processual, no julgamento de casos concretos. Fl. 12DF CARF MF Emitido em 06/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 21/12/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 30/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13603.001907/99-80 Acórdão n.º 9303-00.622 CSRF-T3 Fl. 197 13 Depois de tudo o que aqui foi dito, pergunta-se: - podem os órgãos judicantes da administração afastar a aplicação de lei inconstitucional? - podem esses órgãos afastar a aplicação de lei que entenderem inconstitucional ou incompatível com a constituição? A resposta à primeira pergunta é positiva, pois a lei inconstitucional, como bem asseverou Marshal, não é lei, é ato nulo. Por conseguinte, não obriga, não vincula ninguém. Já a resposta à segunda pergunta é negativa, pois da interpretação sistemática da Constituição Federal (especialmente dos seus arts. 97; 102, III, “a” e “c”; e 105, II, “a” e “b”), tem-se que a competência para realizar o controle difuso de constitucionalidade é exclusiva do Poder Judiciário e estendida a todos os seus componentes. Nesse sentido, valiosas são as palavras do ex-Procurador-Geral da República e Professor Titular da Universidade de Brasília, Dr. Inocêncio Mártires Coelho, conforme elucidativo artigo por ele publicado na Revista Jurídica Virtual (nº 13) da Presidência da República, do qual transcrevemos o seguinte trecho: ...Nessa linha de raciocínio - que ousaríamos chamar fática, livre e realista - e ainda acompanhando o pensamento do maior jurista do século XX, pode-se dizer, igualmente, que sem aquela declaração de incompatibilidade, proferida pelo órgão a tanto legitimado, nenhuma norma será reputada inconstitucional; que onde a Constituição não atribuir a algum órgão, distinto do que produz as leis, a prerrogativa de aferir-lhes a constitucionalidade, norma alguma poderá reputar-se inconstitucional; e que, finalmente, enquanto não for anulada - e nos limites em que o seja - toda lei é simplesmente constitucional... (grifo nosso). Por tais razões, pode-se concluir, que, não tendo a Constituição Federal de 1998 dado competência a órgãos da administração para efetuarem o controle repressivo de constitucionalidade das leis, não podem seus órgãos judicantes afastar a aplicação de lei que julgarem inconstitucional, pois competência não tem quem quer, mas quem a teve atribuída pela Constituição. No mesmo sentido, é a lição de Lúcio Bittencourt3 a respeito da incompetência dos órgãos do Poder Executivo para afastar a aplicação de uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade: É princípio assente entre os autores, reproduzindo a orientação pacífica da jurisprudência, que milita sempre em favor dos atos do Congresso a presunção de constitucionalidade. É que ao Parlamento, tanto quanto ao Judiciário, cabe a interpretação do Texto constitucional, de sorte que, quando uma lei é posta 3 Bittencourt, Lúcio - O Contrôle Jurisdicional da Constitucionalidade, Forense, 1968, 2º edição, págs.91 a 96. Fl. 13DF CARF MF Emitido em 06/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 21/12/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 30/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 14 em vigor, já o problema de sua conformidade com o Estatuto Político foi objeto de exame e apreciação, devendo-se presumir boa e válida a resolução adotada. (...) Oscar Saraiva entende que o julgamento da inconstitucionalidade é privativo do Judiciário, porque, se êste cabe, por fôrça de preceito expresso, a função em aprêço, nenhum dos outros podêres tem competência para exercê-la 'sob pena de se confundirem as atribuições dêstes, o que a nossa Constituição veda, ao prescrever a sua separação e independência'. Não acolhemos, todavia, êsse entendimento do culto e esclarecido jurisconsulto, que se choca, aliás, com a opinião unânime dos doutôres. Damo-lhe razão, apenas quando nega aos funcionários administrativos competência para se recusar a aplicar uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade. É que a sanção presidencial afasta qualquer possível manifestação dos funcionários administrativos, que não dispõem do exercício do poder executivo. (sic) Desta feita, se o órgão administrativo deixa de aplicar lei vigente por considerá-la inconstitucional, não apenas invade a esfera de competência do Poder Judiciário como também fere de morte um dos princípios norteadores da administração pública, qual seja, o princípio da hierarquia, pois se está discordando do Chefe do Poder Executivo que, ao não vetar a lei, está reconhecendo sua constitucionalidade. Em face do exposto, parece-nos equivocada a afirmação daqueles que pregam que se a administração é vinculada aos ditames da lei, muito mais será aos da Lei Maior, logo pode negar aplicação à lei manifestamente inconstitucional. Rotundo engano, pois, primeiro, milita a favor de todas as leis a presunção de constitucionalidade; segundo, mesmo sendo uma presunção juris tantum, só ao órgão legitimamente indicado pela Constituição Federal como competente para exercer o controle de constitucionalidade cabe desconstituir a presunção. Pertinente trazer à colação as conclusões de Lúcio Bittencourt sobre o tema, na obra já citada: A lei, enquanto não declarada pelos tribunais incompatível com a Constituição, é lei - não se presume lei - é para todos os efeitos. Submete ao seu império tôdas as relações jurídicas a que visa disciplinar e conserva plena e íntegra aquela fôrça formal que a torna irrefragável, segundo a expressão de Otto Mayer. Aliás, em relação à lei, ocorre ainda situação diversa da que se manifesta no tocante aos atos jurídicos públicos ou privados, e que reforça a idéia de sua eficácia enquanto não declarada por via jurisdicional. É que, em relação a ela, existe o princípio da obrigatoriedade, que constitui, dentro de qualquer doutrina de direito público, a garantia e a segurança da ordem jurídica. Sendo a lei obrigatória, por natureza e por definição, não seria possível facilitar a quem quer que fôsse furtar-se a obedecer-lhes os preceitos sob o pretexto de que a considera contrária à Carta Fl. 14DF CARF MF Emitido em 06/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 21/12/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 30/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13603.001907/99-80 Acórdão n.º 9303-00.622 CSRF-T3 Fl. 198 15 Política. A lei, enquanto não declarada inoperante, não se presume válida: ela é válida, eficaz e obrigatória. (sic) Ainda sobre o tema, não menos valiosos são os ensinamentos do festejado constitucionalista Luís Roberto Barroso 4 : A presunção de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente, uma presunção iuris tantum, que pode ser infirmada pela declaração em sentido contrário do órgão jurisdicional competente. O princípio desempenha uma função pragmática indispensável na manutenção da imperatividade das normas jurídicas e, por via de conseqüência, na harmonia do sistema. O descumprimento ou não-aplicação da lei, sob o fundamento de inconstitucionalidade, antes que o vício haja sido proclamado pelo órgão competente, sujeita a vontade insubmissa às sanções prescritas pelo ordenamento. Antes da decisão judicial, quem subtrair-se à lei o fará por sua conta e risco. (grifo nosso). A meu sentir, é imperioso reconhecer que, no Direito brasileiro, o controle de constitucionalidade das leis em vigor é atribuição exclusiva do Poder Judiciário. Com isso, não sendo declarada a inconstitucionalidade pelo Jurisdicional, seja com efeitos erga omnes no controle concentrado de constitucionalidade, seja com efeito inter partes no controle difuso, a lei goza de presunção de constitucionalidade, e, por conseguinte, é válida e tem aplicação cogente em todo o território nacional. A declaração incidental de inconstitucionalidade de lei é ato de tamanha gravidade, que, desde a Constituição Federal de 1934, há exigência expressa de reserva de plenário para que os tribunais exerçam o controle difuso de constitucionalidade. Por essa regra, suscitado o incidente de inconstitucionalidade por um dos membros do tribunal, suspende-se o julgamento do processo e remete-se a questão incidental para o pleno ou órgão que o represente. A inconstitucionalidade somente será declarada por voto da maioria absoluta dos membros do tribunal (art. 97 da Seção I do Capítulo III - Do Poder Judiciário - do Título IV - Das Organizações dos Poderes da CF/88). Essa exigência veio para uniformizar a interpretação constitucional no âmbito de cada tribunal. E como se processaria o incidente de inconstitucionalidade no processo administrativo, já que, diferentemente do que ocorre nos tribunais do Judiciário, nos administrativos não há a previsão para tal. Aliás, não poderia mesmo haver, pois, conforme já fartamente demonstrado, órgão nenhum da administração tem poderes para exercer o controle difuso de constitucionalidade. Ora, se para os tribunais do Judiciário é exigida a reserva de plenário, como então, querer que os órgãos judicantes da administração, por suas turmas ou Câmaras, possam exercer o controle de constitucionalidade. Se assim fosse possível, a esfera administrativa estaria investida de mais poder do que o próprio 4 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: ed. Saraiva, 3º edição, pp 170 e 171. Fl. 15DF CARF MF Emitido em 06/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 21/12/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 30/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 16 judiciário. E o que dizer, então, da impossibilidade de a Fazenda Nacional recorrer ao Supremo Tribunal Federal quando a instância administrativa julgar determinada lei inconstitucional, o que não ocorre quando o controle é feito no Judiciário. Veja-se ao absurdo a que chegaríamos: se determinada lei fosse declarada inconstitucional em controle difuso, a questão, se as partes forem diligentes, iria ser decidida, em última instância, pelo STF. Agora reparem, se a inconstitucionalidade fosse apontada na esfera administrativa, a questão sequer chegaria a ser discutida no Judiciário, que dirá no Supremo Tribunal Federal. Com isso, a decisão administrativa teria mais força do que a de todos os outros órgãos do Poder Judiciário, à exceção do Supremo. Em outras palavras, em matéria de inconstitucionalidade, a Câmara Superior de Recursos Fiscais estaria alçada no mesmo patamar do STF, pois da decisão que declarasse alguma lei inconstitucional, assim como ocorre no STF, não caberia qualquer recurso. De tudo o que foi dito, resta concluir que falece aos órgãos judicantes da Administração competência para afastar a aplicação de lei ainda vigente. Missão atribuída exclusivamente ao Poder Judiciário. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto nº 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei nº 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1º, 2º e 3º Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade. Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3º da Lei complementar nº 118/2005. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto nº 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei nº 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1º, 2º e 3º Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade. Fl. 16DF CARF MF Emitido em 06/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 21/12/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 30/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13603.001907/99-80 Acórdão n.º 9303-00.622 CSRF-T3 Fl. 199 17 Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3º da Lei Complementar nº 118/2005. Ultrapassada a questão da inconstitucionalidade do art. 4º da Lei Complementar nº 118/2005, passa-se à análise do termo inicial da prescrição do direito de a reclamante repetir o indébito objeto destes autos. O direito à repetição de indébito é assegurado aos contribuintes no art. 1655do Código Tributário Nacional - CTN. Todavia, como todo e qualquer direito, esse também tem prazo para ser exercido. A Carta Política da República, de 1988, exigiu lei complementar para estabelecer normas gerais de prescrição e decadência tributários, conforme se vê da alínea “b” do inciso III do art. 146. Art. 146. Cabe à lei complementar: I - .................................................................................................... III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) ..................................................................................................... b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; A lei com o status exigido pela Constituição para fixar as hipóteses de prescrição e decadência tributária, quer para a cobrança do débito quer para a devolução do indébito, como é de todos sabido, é a Lei nº 5.172/1966, alçada a categoria de Código Tributário Nacional, recepcionada pela Constituição como lei complementar. Para o caso aqui em debate interessa, apenas, essa última hipótese, a qual é tratada no art. 168 do Código, que estabelece o prazo de 05 anos para a repetição, contados da seguinte forma: I - da data de extinção do crédito tributário nas hipóteses: a) de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou 5 Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; Fl. 17DF CARF MF Emitido em 06/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 21/12/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 30/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 18 da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; b) de erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; II - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória nas hipóteses: a) de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. A exegese desse artigo não deixa margem a dúvida de que o prazo prescricional para repetição de indébito é de 05 anos. A celeuma que se instaurou na doutrina, e também na jurisprudência gira em torno do termo inicial da contagem do prazo. O art. 1686 fixa duas datas distintas, como não poderia deixar de ser, para hipóteses também distintas. A primeira - data da extinção do crédito tributário – aplica-se aos casos previstos nos incisos I e II do art. 165 do CTN; e a segunda – data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou judicial ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória, destina-se, exclusivamente, às hipóteses enumeradas no inciso II do mencionado art. 165. A exegese, como todos sabem, é a arte de se extrair da norma o seu conteúdo por meio das técnicas de interpretação. Todavia, não pode ir além disso, ou seja, não pode extrair aquilo que não está na norma. O exegeta não pode criar, não pode inventar, tem que se ater ao comando normativo, sob pena de transformar-se em legislador positivo, usurpando competência que não lhe foi dada. Em outro giro, a lei complementar fixou, numerus clausus, os eventos que servem como data do termo de início da contagem do prazo prescricional de repetição de indébito – a extinção do crédito tributário que se pretende repetir, e da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória – afora essas duas hipóteses, nenhum outro dispositivo legal versa sobre o termo inicial da prescrição para repetir o indébito. Assim, toda a engenharia jurídica e criativa utilizada para dar sustentação a outros marcos temporais da contagem desse prazo não encontra respaldo no arcabouço jurídico nacional. Aliás, é de se ressaltar que essas teses que criaram termos de início alternativos ao dado pelo CTN, não só carecem de amparo legal, como afrontam o ordenamento jurídico, in casu, a própria Constituição, art. 146, III, “b”, e o Código Tributário Nacional que detém o status normativo exigido na Carta Cidadã para 6 Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário. Fl. 18DF CARF MF Emitido em 06/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 21/12/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 30/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13603.001907/99-80 Acórdão n.º 9303-00.622 CSRF-T3 Fl. 200 19 disciplinar essa matéria. Nesse ponto, transcrevo excerto do voto do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro7: Nessa linha, penso, portanto, que a inexistência de Lei em sentido formal ou material que apóie a jurisprudência administrativa da qual ora se diverge, faz com que a mesma entre em conflito com o princípio da legalidade, insculpido no art. 37 da Constituição Federal de 19888, na medida em que, uma vez afastada a regra jurídica formalmente vigente, simplesmente não existe outra de igual concretude para ser aplicada. Nesse ponto, não custa relembrar que, sob o ponto de vista da atuação da Administração Pública, onde inegavelmente está inserida este Colegiado, dito princípio assume feições diversas da prevista no art. 5o, II da CF de 19889, denominado Autonomia da Vontade. Diferentemente deste último, à Administração Pública só é permitido fazer aquilo que a lei (regra jurídica) prevê. Sobre esse aspecto, peço licença para trazer a lição de JJ Gomes Canotilho10, que assim esquadrinha os diferentes ângulos de atuação do princípio em discussão: “O princípio da legalidade postula dois princípios fundamentais: o princípio da supremacia ou prevalência da lei (Vorrang des Gesetzes) e o princípio da reserva de lei (Vorbehalt des Gesetzes). Estes princípios permanecem válidos, pois num Estado democrático-constitucional a lei parlamentar é, ainda, a expressão privilegiada do princípio democrático (daí a sua supremacia) e o instrumento mais apropriado e seguro para definir os regimes de certas matérias, sobretudo dos direitos fundamentais e da vertebração democrática do Estado (daí a reserva de lei). De uma forma genérica, o princípio da supremacia da lei e o princípio da reserva de lei apontam para a vinculação jurídico-constitucional do poder executivo (cfr., infra. fontes de direito e estruturas normativas)”. (grifei) Ou seja, como é cediço, o princípio da legalidade é o alicerce do Estado de Direito e, nessa condição, irradia seus efeitos sobre os demais valores defendidos no plano constitucional, inclusive sobre a Segurança Jurídica, invocado como fundamento para a decisão em debate. Nesse aspecto, recorro à lição de Sacha Calmon Navarro - membro de corrente doutrinária contrária àquela que inspirou a prolação dos votos vencedores - que, baseado na doutrina alemã11, pontifica: 7 julgamento do recurso voluntário nº 133.010, na Terceira Câmara do do Terceiro Conselho de Contribuintes. 8 “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência...” 9 “II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;” 10 Canotilho, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra, Portugal, Almedina, 2000, 7ª Edição, p. 256 11 STEIN Torstein, A Segurança Jurídica na Ordem Legal da República Federal da Alemanha, apud Navarro, Sacha Calmon, Reflexões Sobre o Artigo 3º da Lei Complementar 118. Segurança Jurídica e a Boa-Fé como Valores Constitucionais. As Leis Fl. 19DF CARF MF Emitido em 06/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 21/12/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 30/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 20 “O conceito de segurança jurídica é considerado conquista especial do Estado de Direito. Sua função é a de proteger o indivíduo de atos arbitrários do poder estatal, já que as intervenções do Estado nos direitos dos cidadãos podem ser muito pesadas e, às vezes, injustas. No entanto, se tais intervenções têm base em lei e visam o bem-estar público, será preciso decidir-se pela avaliação conjunta do interesse coletivo e do interesse do particular afetado para se aferir a juridicidade (conformação do direito) da medida estatal. Esse princípio é freqüentemente denominado ‘princípio da proporcionalidade’...” (grifei). Poder-se-ia então argumentar que a solução ora discutida seria então resultado do sopesamento entre os princípios constitucionais aparentemente conflitantes, mediante a redução da “força” do princípio da legalidade. Ocorre que essa solução só seria possível, penso, se os princípios constitucionais invocados possuissem o mesmo grau de concretude das normas cuja aplicação tem sido afastada. Ou seja, se os princípios em conflito pudessem ser traduzidos em regras jurídicas, passíveis de aplicação imediata, independente de lei complementar ou ordinária. Nesse ponto, é importante reforçar que, malgrado seu poder, que os torna aptos a, nas palavras de Paulo de Barros Carvalho12, informar e iluminar a compreensão de segmentos normativos, os princípios invocados, a bem da verdade, não são regras jurídicas, conforme a que precisa lição de Alexy, para quem os primeiros, enquanto “mandatos de otimização”13, assim se distinguem das últimas: “El punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optmización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas. El ámbito de las posibilidades jurídicas es determinado por los principios y reglas opuestos. En cambio, las regias son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una regla es válida, entonces de hacerse exactamente lo que el exige, ni más ni menos. Por lo tanto, las reglas contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctica y jurídicamente posible. Esto significa que la diferencia entre reglas y principios es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regla o un principio” (grifei) Interpretativas no Direito Tributário Brasileiro. Disponível em http://www.sacha.adv.br/admin/arq_publica/bc7f621451b4f5df308a8e098112185d.pdf 12 Curso de direito tributário. 3ª edição, p.72 13 Teoria de los Derechos Fundamentales, apud Inocêncio Mártires Coelho. Interpretação Constitucional. Porto Alegre, 1997, Sérgio Antonio Fabris Editor, p. 85. Fl. 20DF CARF MF Emitido em 06/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 21/12/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 30/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13603.001907/99-80 Acórdão n.º 9303-00.622 CSRF-T3 Fl. 201 21 Como esclarece José Afonso da Silva14, apesar de sempre vigentes, as normas principiológicas constitucionais normalmente não reúnem todos os elementos necessários para sua incidência direta. Às vezes, falta-lhes o que Alexy definiu como “possibilidade jurídica”. Daí porque, desenvolveu o mestre paulista a clássica distinção entre normas de eficácia plena, contida e limitada: “Quando essa regulamentação normativa é tal que se pode saber, com precisão, qual a conduta positiva ou negativa a seguir relativamente ao interesse descrito na norma, é possível afirmar-se que está é completa e juridicamente dotada de plena eficácia”. Ainda sob o prisma da concretude, esclarecem Manuel Atienza e Juan Ruiz Manero15 que as regras: “constituem concreções relativas às circunstâncias genéricas que constituem suas condições de aplicação, derivadas do balanço entre os princípios relevantes em ditas circunstâncias. Estas concreções, constituídas pelas regras, pretendem ser concludentes e excluir, como base para adotar um curso de ação, a deliberação de seu destinatário sobre o balanço de razões aplicáveis ao caso. Esta pretensão, sem embargo, resulta em ocasiões falida: quando o resultado de aplicar a regra é inaceitável a luz dos princípios do sistema que determinam a justificação e o alcance da própria regra. Em tais casos, a pretensão concludente e excludente das regras fracassa e o ordenado ou permitido por elas alcança só um valor prima facie que se vê finalmente, uma vez consideradas todas as circunstâncias, afastado” Assim sendo, um princípio constitucional que não reúne os elementos condicionantes para sua eficácia plena não pode substituir a regra jurídica insculpida no CTN, no máximo, afastar sua aplicação por meio dos adequados instrumentos de controle da constitucionalidade, medida que foge à competência deste colegiado. Ou seja, se efetivamente fosse afastada a aplicação da norma, o resultado seria igualmente a improcedência do pedido, pois essa medida não faria surgir uma nova em seu lugar e, nessa condição, o tornaria carente de fundamento legal. Relembre-se, o Decreto nº 20.910, de 1932 não pode servir de base para a concessão de restituição tributária. 2. Interpretação Conforme a Constituição Doutrinadores de peso, como Paulo Bonavides16, defendem a interpretação conforme a Constituição, como método de 14 Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3ª. ed., São Paulo, Malheiros, 1998, p. 99: 15 Ilícitos atípicos apud Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá, pp 149 a 178 Fl. 21DF CARF MF Emitido em 06/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 21/12/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 30/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 22 harmonização da norma infraconstitucional aos princípios constitucionais, pretendendo, ao que parece, conferir a essa técnica contornos de mera busca pelo verdadeiro sentido do texto da norma hierarquicamente inferior à Constituição. Ocorre que tal linha, que, ao que parece, tem sido seguida majoritariamente por este Colegiado, diverge daquela que tem sido adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que firmou norte no sentido de que a interpretação conforme a Constituição, em verdade, corresponde a um método de controle da constitucionalidade, sentido igualmente atribuído por Celso Ribeiro Bastos17 e Jorge Miranda18. Tal convicção ganha força em função da leitura do parágrafo único, do art. 28, da Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999, que assim disciplina os possíveis resultados da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade ou da Ação Declaratória de Constitucionalidade. Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal. (grifei) Nesse sentido, trago à colação manifestação do Ministro Carlos Ayres Britto, em voto vista proferido em questão de ordem suscitada nos autos da ADPF no 54: “38. Em remate, a interpretação conforme não se exprime num típico exercício de hermenêutica, pois o típico exercício de hermenêutica se dá é num precedente contexto de serena aceitação da validade do dispositivo sobre que recai. Ela se inscreve é entre os mecanismos de controle de constitucionalidade, como exigência do sumo princípio da supremacia material da Constituição. Por isso que, já no citado segundo momento processual de sua aplicabilidade, ela é manejada como instrumento de sindicabilidade jurídica do ato público de menor escalão hierárquico. Por conseguinte, mecanismo pelo qual se afere tanto a validade formal quanto material de um modelo jurídico-positivo posto em cotejo com a Magna Carta.” Nesse diapasão, penso que falta competência legal a este Colegiado para, por meio da pré-falada técnica, interferir no texto do Código Tributário como se encontra vigente ou afastar a sua aplicação a hipóteses que, sem a pretensa colisão com os princípios constitucionais invocados nos votos vencedores, se subsumiriam perfeitamente ao seu texto. 16 Curso de direito constitucional, p. 518. 17 Hermenêutica e interpretação constitucional, apud Sérgio Augusto Zampol Pavani. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá. pp. 581 a 599. 18 Manual de direito constitucional, tomo II, p. 267. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá. pp. 581 a 599. Fl. 22DF CARF MF Emitido em 06/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 21/12/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 30/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13603.001907/99-80 Acórdão n.º 9303-00.622 CSRF-T3 Fl. 202 23 Aliás, ainda que tivéssemos competência para tanto, a técnica da interpretação conforme, na lição de J.J. Gomes Canotilho19, não admite alteração do texto normativo. Leciona o autor: “...daqui se conclui que a interpretação conforme só permite a escolha entre dois ou mais sentidos possíveis da lei mas nunca a revisão de seu conteúdo. A interpretação conforme a constituição tem, assim, os seus limites na ‘letra e na clara vontade do legislador’, devendo ‘respeitar a economia da lei’ e não podendo traduzir-se na ‘reconstrução’ de uma norma que não esteja devidamente explícita no texto”.(grifei) Nesse mesmo sentido, concluiu o Tribunal Pleno do STF, nos autos da ADI 3046/SP20: “III. Interpretação conforme a Constituição: técnica de controle de constitucionalidade que encontra o limite de sua utilização no raio das possibilidades hermenêuticas de extrair do texto uma significação normativa harmônica com a Constituição.” Importa ponderar, noutro giro, que nem a interpretação conforme nem qualquer outro método de controle da constitucionalidade admite que o intérprete inove em relação ao texto da lei, conforme deixou claro o Pretório Excelso na decisão proferida nos autos da Representação no 1.417-721: “O princípio da interpretação conforme a Constituição (Verfassungskonforme Auslegung) é princípio que se situa no âmbito do controle da constitucionalidade e não apenas simples regra de interpretação. A aplicação desse princípio sofre, porém, restrições, uma vez que, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei em tese, o STF - em sua função de Corte Constitucional - atua como legislador negativo, mas não tem o poder de agir como legislador positivo para criar norma jurídica diversa da instituída pelo Poder Legislativo. Por isso, se a única interpretação possível para compatibilizar a norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o princípio da interpretação conforme à Constituição que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo. (...) - No caso, não se pode aplicar a interpretação conforme a Constituição por não se coadunar essa com a finalidade inequivocamente colimada pelo legislador, expressa literalmente 19Op. cit., p. 1265/1266 20 Relator Min. Sepúlveda Pertence (resp. pelo acórdão), DJ 28.05.2004. 21 Relator Min. Moreira Alves, DJ 15.04.1988. Fl. 23DF CARF MF Emitido em 06/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 21/12/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 30/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 24 no dispositivo em causa, e que dele ressalta pelos elementos da interpretação lógica.” (os grifos constam do original) Nessa linha, importa relembrar, que, como é cediço, no Regime Constitucional vigente, o “remédio” contra a omissão do legislador que ameace a efetividade dos direitos e garantias, não é a criação ou alteração do texto legal, por qualquer dos meios de controle da constitucionalidade, mas o Mandado de Injunção, ex vi do art. 5º, caput, inciso VXXI e §1º22. Nem a Ação de Inconstitucionalidade por Omissão, definida no § 2 o do art 103, tem o efeito positivo ou inovador aplicado no voto do qual se discorda. Não se vê, portanto, como, em sede de recurso voluntário, conciliar a pretensão do interessado e a aplicação da legislação como se encontra vigente. Todavia, deve-se reconhecer que, na jurisprudência dos antigos conselhos de contribuintes, proliferaram-se teses e mais teses criando várias outras hipóteses de marco inicial da contagem desse prazo. Como exemplo, pode-se citar a data da publicação da resolução do Senado nos casos em que o indébito decorresse de lei declarada inconstitucional em controle difuso pelo STF; a data do dispositivo legal 23 , por meio do qual a administração teria reconhecido o direito de não mais se pagar o tributo inconstitucional; a tese do 5 mais 5 e por aí vai. Entretanto, com a edição da Lei Complementar nº 118, de 09/02/2005, cujo artigo 3º deu interpretação autêntica ao art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional, estabelecendo que a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1º, da Lei nº 5.172/1966, o único entendimento possível é o trazido na novel lei complementar. Esclareça-se, por oportuno, que em se tratando de norma expressamente interpretativa, deve ser obrigatoriamente aplicada aos casos não definitivamente julgados, por força do disposto no art. 106, I, do CTN. Aliás, não se pode olvidar que o entendimento segundo o qual o termo inicial da prescrição é a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento era o adotado pelo STF antes de a competência para apreciar este tipo de matéria passar para o STJ. Aqui sobreleva citar as palavras do Ministro Marco Aurélio de Mello proferida na votação do RE acima transcrito: O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Presidente, diria mesmo que a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça foi surpresada com os embargos declaratórios e a veiculação da 22 LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; § 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. 23 Pacificou-se, noutro giro, o entendimento de que, independentemente da modalidade de controle da constitucionalidade, considera-se como início da contagem do prazo prescricional a data da publicação da lei que dispense os agentes públicos de adotar providências tendentes à cobrança dos tributos declarados inconstitucionais. Fl. 24DF CARF MF Emitido em 06/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 21/12/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 30/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13603.001907/99-80 Acórdão n.º 9303-00.622 CSRF-T3 Fl. 203 25 matéria, isso porque o caso não é simplesmente de aplicação da lei no tempo, mas, sim, de afastamento peremptório de preceito que revelou, ou melhor, explicitou mais ainda, se é que era preciso, o princípio segundo o qual a prescrição tem como termo inicial a data do nascimento da ação. E se afastou a Lei Complementar nº 118/2005, mais precisamente o artigo esclarecedor, artigo 4º, no que remeteu ao artigo 106, inciso I, do Código Tributário Nacional, que versa, justamente, a aplicação da lei a ato ou fato pretérito, em qualquer hipótese, quando seja expressamente - para mim, ela foi simplesmente interpretativa - interpretativa, excluída a aplicação de penalidade no caso de infração. Aqui estamos diante daquela situação concreta em que se dobrou o prazo alusivo à prescrição mediante uma interpretação inteligente, sem dúvida alguma, mas que, a meu ver, de início, não se coaduna com o que se contém no Código Tributário Nacional. Acompanho, integralmente, o relator no voto proferido, em situação que viria a ser apanhada pelo nosso verbete. Em outro giro, embora não concorde com a tese dos 5 + 5 adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, por entender que a homologação tem efeitos declaratórios, e, portanto, seus efeitos retroagem à data do pagamento,deve-se reconhecer que tal tese tem sua lógica, posto que, assim como o CTN, o termo inicial é a data da extinção do crédito tributário. A divergência reside na interpretação de quando se deu essa extinção. Aqui, ao contrário das demais teses adotadas para refutar o disposto no art. 168 do CTN, parte deste dispositivo e, como dito linhas acima, interpreta-o de forma a fixar quando se deu o evento da extinção do crédito tributário. Não se inventou nada, apenas se interpretou a lei. Interpretação esta, a meu sentir, não escorreita, já que diferenciada da que foi dada pelo legislador. De qualquer sorte, na interpretação do STJ, continua valendo o marco estabelecido no CTN, o que varia é o momento em que ele se deu, já nas teses outras, aqui combatida, o interprete buscou outro termo de início, sem qualquer pertinência com o estabelecido em lei. Gize-se que nenhum tribunal pátrio abriga hoje em dia qualquer dessas teses inovadoras adotadas nos antigos Conselhos de Contribuintes, já que o STJ, a partir de novembro de 2005, espancou qualquer tese que não tivesse como marco temporal da prescrição a data da extinção do crédito tributário, e consolidou a posição de que a decretação da inconstitucionalidade pelo STF ou a edição de resolução do Senado não exercem qualquer influência sobre a contagem do prazo de prescrição. Vejamos: EREsp na 435.835 / SC SC 24 : CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. LEI 24 Relator (para o acórdão): Ministro José Delgado, julgado em 24/03/2004, publicado no DJ de 04/06/2007; Fl. 25DF CARF MF Emitido em 06/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 21/12/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 30/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 26 N° 7.787/89. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO. PRECEDENTES. 1.Está uniforme na Ia Seção do STJ que, no caso de lançamento tributário por homologação e havendo silêncio do Fisco, o prazo decadencial só se inicia após decorridos 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, a partir da homologação tácita do lançamento. Estando o tributo em tela sujeito a lançamento por homologação, aplicam-se a decadência e a prescrição nos moldes acima delineados. 2.Não há que se falar em prazo prescricional a contar da declaração de inconstitucionalidade pelo STF ou da Resolução do Senado. A pretensão foi formulada no prazo concebido pela jurisprudência desta Casa Julgadora como admissível, visto que a ação não está alcançada pela prescrição, nem o direito pela decadência. Aplica-se, assim, o prazo prescricional nos molde sem que pacificado pelo STJ, id est, a corrente dos cinco mais cinco. AgRg no REsp 852086 / RJ 25 : CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. ADMINISTRADORES E AUTÔNOMOS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO. I - Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional para se pleitear a compensação ou a restituição do crédito tributário somente se opera quando decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, contados a partir da homologação tácita, em nada influenciando o termo inicial da prescrição, a declaração de inconstitucionalidade da exação, pelo STF, seja em controle difuso ou concentrado, conforme restou decidido no julgamento dos EREsp n° 435.835/SC, Rei. p/ acórdão Min. JOSÉ DELGADO, julgado em 24/03/2004. REsp 841652 / PR 26 : TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COFINS.PRESCRIÇÃO. SOCIEDADE CIVIL. ISENÇÃO. ACÓRDÃO VERGASTADO.ENFOQUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. Nos tributos lançados por homologação, o prazo para a propositura da ação de repetição de indébito será de dez anos a contar do fato gerador, se a homologação for tácita (tese dos "cinco mais cinco"), e de cinco anos a contar da homologação, se expressa. Precedentes. O Tribunal a quo negou a pretensão recursal sob enfoque eminentemente constitucional, cujo reexame é da competência exclusiva do STF. 25 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. 26 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. Fl. 26DF CARF MF Emitido em 06/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 21/12/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 30/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13603.001907/99-80 Acórdão n.º 9303-00.622 CSRF-T3 Fl. 204 27 Recurso especial conhecido em parte e improvido. De outro modo não poderia ser, pois ao se deslocar o prazo de prescrição da data da extinção do crédito tributário para qualquer outra data, estar-se-ia criando direito novo, totalmente incompatível com o CTN, e também, com o art. 146 da Constituição da República. Impõe-se ressaltar que o interprete não pode dar à norma um alcance maior do que a ela o legislador não deu, sob pena de se transformar o ato de interpretar em ato de legislar. Aquele, da alçada do aplicador da lei; esse, com exclusividade, da do legislador. Sobre a tese do termo de início ser deslocado da extinção do crédito tributário, para a data da publicação da resolução do Senado que retirou do mundo jurídico a lei declarada inconstitucional pelo STF, deve-se esclarecer que ela encontra- se totalmente desvinculada da jurisprudência de nossos tribunais, bem como da boa doutrina, como se pode ver a seguir. Regina Maria Macedo Nery Ferrari27, apoiada na doutrina de Oswaldo Aranha Bandeira de Melo28, leciona que a Resolução Senatorial que dá efeitos erga omnes à decisão do STF que declara a inconstitucionalidade de lei teria efeito constitutivo e, nessa condição, somente após a publicação surtiria efeitos para as partes que não integraram o litígio. O Conselheiro Luis Marcelo, no aludido voto proferido na Terceira Câmara do Terceiro Conselho, aduz que um dos efeitos que pode ser afastado de plano é o da imprescritibilidade, característica própria da ADI e das demais ações de cunho declaratório. Todavia, depois da suspensão efetuada pelo Senado, perde a lei ou ato normativo sua eficácia; perde sua executoriedade, vale dizer, a sua revogação, e, a partir daí, não mais pode ser considerada em vigor. Ora, parece-nos claro, dentro de tal colocação de idéias, que só a partir dessa suspensão é que a lei perde a eficácia, o que nos leva a admitir seu caráter constitutivo. A lei até tal momento existiu e, portanto, obrigou, criou direitos, deveres, com toda sua carga de obrigatoriedade, e só a partir do ato do Senado é que ela vai passar a não obrigar mais, já que, enquanto tal providência não se concretizar, pode o próprio Supremo, que decidiu sobre sua invalidade, alterar seu entendimento, conforme manifestação dos próprios ministros do Supremo, em voto proferido na decisão do Mandado de Segurança 16.512, de maio de 1966. Assim sendo, não estão com a razão aqueles que consideram ter efeito retroativo a suspensão pelo Senado, pois, se não podemos negar o caráter normativo de tal ato, o mesmo, embora não se 27 Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5ª ed., p. 205. 28 A Teoria das Constituições Rígidas, apud Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5ª ed. Fl. 27DF CARF MF Emitido em 06/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 21/12/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 30/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 28 confunda com a revogação, opera como ela, já que retira, por disposição constitucional, a eficácia da lei ou ato normativo tido por inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. José Afonso da Silva29, apoiado em doutrinadores da envergadura de Pontes de Miranda, Alfredo Buzaid e Themístocles Brandão Cavalcanti, esclarece que: O problema deve ser decidido, pois, considerando-se dois aspectos. No que tange ao caso concreto, a declaração surte efeitos ex tunc, isto é, fulmina a relação jurídica fundada na lei inconstitucional desde o seu nascimento. No entanto, a lei continua eficaz e aplicável, até que o Senado suspenda sua executoriedade; essa manifestação do Senado, que não revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a eficácia, só tem efeitos, daí por diante, ex nunc. Pois, até então, a lei existiu. Se existiu, foi aplicada, revelou eficácia, produziu validamente seus efeitos. O Ministro Teori Albino Zavascki30, em obra dedicada ao tema, citado no voto do Conselheiro Luis Marcelo, estabelece limites temporais para o poder vinculativo advindo da Resolução Senatorial, a saber: Em qualquer caso, o efeito vinculante da declaração de inconstitucionalidade é, sob o aspecto temporal, logicamente posterior ao efeito da inconstitucionalidade em si: esta é ex tunc, desde a edição da norma; aquele só é vinculante a partir do ato do qual decorre, que é superveniente à norma inconstitucional [Essa linha de entendimento norteou o acórdão do Supremo Tribunal Federal no Recurso em Mandado de Segurança 17.976, Relator Min. Amaral Santos (julgamento de 13.09.68), em cujo voto está dito que 'a suspensão da vigência da lei por inconstitucionalidade torna sem efeito os atos praticados sob o império da lei inconstitucional. Contudo, a nulidade da decisão transitada em julgado só pode ser declarada por via de ação rescisória'. Esclareceu o Min. Eloy da Rocha, na oportunidade, que 'a suspensão da execução da lei, pelo Senado, tem efeito ex nunc']. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça 31 , sobre o tema, firmou-se no seguinte sentido: REsp nº 547.744/MG32: Como a ADIN é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas à reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tornando os 29 Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo. Malheiros, 1994, 10ª ed., p. 57. 30 Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2001, pp. 81-101 31 jurisprudência trazida à colação no voto proferido pelo Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, no voto proferido no julgamento do Recurso Voluntário nº 133.010, da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. 32 Publicado no DJ de 09/12/2003, Relator: Ministro Luiz Fux. Fl. 28DF CARF MF Emitido em 06/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 21/12/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 30/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13603.001907/99-80 Acórdão n.º 9303-00.622 CSRF-T3 Fl. 205 29 direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tornar-se-iam imprescritíveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positivação do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. (grifei) O acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do princípio da actio nata. Trata-se de petição de princípio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. O acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação ainda não desconstituído pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a partir dos dispositivos do CTN. (grifei) O Ministro Teori Albino Zavascki, em declaração de voto proferida nos autos EREsp n° 423.994/MG33, entendeu que: Em suma, não há como afirmar que a declaração de inconstitucionalidade, notadamente quando formulada em controle difuso, importe, no plano da norma, qualquer efeito extintivo ou modificativo. A norma permanece nula, como sempre foi. Também nenhum efeito dessa espécie ocorre no plano das relações jurídicas individuais (salvo, evidentemente, a que envolve as partes diretamente vinculadas à ação individual proposta). Mas, mesmo havendo sentença de inconstitucionalidade proferida em ação de controle concentrado, as relações jurídicas individuais formadas inconstitucionalmente (como, v. g., o pagamento de um tributo inconstitucional), não são diretamente atingidas pela declaração e muito menos desfeitas de modo automático. A seu turno, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes34, sobre os efeitos desconstitutivos da sentença proferida em sede de controle da constitucionalidade, pondera: 33 Publicado no DJ de 05/04/2004. 34 Jurisdicão Constitucional. Brasilia. Forense. 2005, 5ª edição, pp. 333 e 334. Fl. 29DF CARF MF Emitido em 06/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 21/12/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 30/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 30 Não se está a negar caráter de princípio constitucional ao princípio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porém, que tal princípio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente inidôneo para a finalidade perseguida (casos de omissão; exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade), bem como nas hipóteses em que a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça à segurança jurídica). (...) Acentue-se, desde logo, que, no direito brasileiro, jamais se aceitou a idéia de que a nulidade da lei importaria na eventual nulidade de todos os atos que com base nela viessem a ser praticados. Embora a ordem jurídica brasileira não disponha de preceitos semelhantes aos constantes do § 79 da Lei do Bundesverfassungsgericht que prescreve a intangibilidade dos atos não mais suscetíveis de impugnação, não se deve supor que a declaração de inconstitucionalidade afete todos os atos praticados com fundamento na lei inconstitucional. Embora o nosso ordenamento não contenha regra expressa sobre o assunto e se aceite, genericamente, a idéia de que o ato fundado em lei inconstitucional está eivado, igualmente, de iliceidade concede-se proteção ao ato singular, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, procedendo-se à diferenciação entre o efeito da decisão no plano normativo (Normebene) e no plano do ato singular (Einzelaktebene) mediante a utilização das chama das fórmulas de preclusão. De qualquer sorte, os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade. (os grifos não constam do original) Nesse mesmo sentido é a doutrina de JJ Canotilho35: Pode também entender-se que os limites à retroactividade se encontram na definitiva consolidação de situações, actos, relações, negócios a que se referia a norma declarada inconstitucional. Se as questões de facto ou de direito regulados pela norma julgada inconstitucional se encontram definitivamente encerradas porque sobre elas incidiu caso julgado judicial, porque se perdeu um direito por prescrição ou caducidade, porque o acto se tornou inimpugnável, porque a relação se extinguiu com o cumprimento da obrigação, então a dedução de inconstitucionalidade, com a conseqüente nulidade ipso jure, não perturba, através da sua eficácia retroactiva, esta vasta gama de situações ou relações consolidadas. Como bem asseverou o Conselheiro Luis Marcelo, no voto já citado linhas acima: (...) um exemplo claro da aplicação das chamadas normas de preclusão pode ser extraído da decisão proferida nos autos do 35 Canotilho, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional, apud Jurisdição Constitucional. Brasília. Forense. 2005, 5ª edição, p. 388. Fl. 30DF CARF MF Emitido em 06/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 21/12/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 30/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13603.001907/99-80 Acórdão n.º 9303-00.622 CSRF-T3 Fl. 206 31 Resp nº 686.058 36 - MG, em que se discutia o cabimento de ação rescisória em face da decretação da inconstitucionalidade de lei que fundamentou a sentença: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EFICÁCIA TEMPORAL DA COISA JULGADA. DESCONSTITUIÇÃO DOS EFEITOS PRETÉRITOS DE SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO, TENDO EM VISTA A POSTERIOR DECLARAÇÃO PELO STF, EM CONTROLE DIFUSO, DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI EM QUE SE FUNDA. IMPRESCINDIBILIDADE DA AÇÃO RESCISÓRIA. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DAS NORMAS PELO SENADO FEDERAL. MODIFICAÇÃO NO ESTADO DE DIREITO QUE FAZ CESSAR, DESDE A EDIÇÃO DA RESOLUÇÃO, AUTOMATICAMENTE, A FORÇA VINCULANTE DO PROVIMENTO JURISDICIONAL. (...) 4. Em nosso sistema, as decisões tomadas em controle difuso de constitucionalidade, ainda que pelo STF, limitam sua força vinculante às partes envolvidas no litígio. Não afetam, por isso, de forma automática, como decorrência de sua simples prolação, eventuais sentenças transitadas em julgado em sentido contrário, para cuja desconstituição é indispensável o ajuizamento de ação rescisória. 5. A edição de Resolução do Senado Federal suspendendo a execução das normas declaradas inconstitucionais, contudo, confere à decisão in concreto efeitos erga omnes, universalizando o reconhecimento estatal da inconstitucionalidade do preceito normativo, e acarretando, a partir de seu advento, mudança no estado de direito capaz de sustar a eficácia vinculante da coisa julgada, submetida, nas relações jurídicas de trato sucessivo, à cláusula rebus sic stantibus. 6. No caso concreto, tem-se ação ordinária por meio da qual se busca desconstituir os efeitos pretéritos da aplicação do art. 3º, I, da Lei 7.787⁄89, emanados de sentença transitada em julgado, invocando a posterior declaração de sua inconstitucionalidade pelo STF em controle difuso. Uma vez esgotado, porém, o prazo para a propositura da ação rescisória, tal intento é inviável.(grifei) Conclui o ilustre Conselheiro: (...) ainda que se discutam os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, tornou-se pacífico na jurisprudência da Corte Constitucional, que a reclamada nulidade só atinge o ato que ainda encontra condições de ser revisto, o que não ocorre, v.g. com aquele atingido pela prescrição. Como prova de tais 36 Relator designado: Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 19/10/2006, publicado no DJ de 16/11/2006. Fl. 31DF CARF MF Emitido em 06/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 21/12/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 30/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 32 conclusões, o reconhecido constitucionalista, cita voto proferido pelo Ministro Rodrigues Alckmin, nos autos do RE 86.05637: Não contendo a ordem jurídica brasileira disciplina geral sobre o direito-dever de revogar ou anular os atos administrativos ou sobre o prazo dentro do qual isso possa ocorrer afigura-se difícil afirmar, com segurança, o dever do Poder Público de anular todos os atos praticados com base na lei inconstitucional. É certo que, por analogia, poder-se-ia cogitar da aplicação dos prazos prescricionais a essa situação, de modo que seria admissível o dever de a Administração proceder à revisão apenas dos atos ainda suscetíveis de impugnação na via judicial. Releva ainda mencionar a posição do Ministro Teori Zavascki, em voto proferido no EREsp n° 423.994/MG38: O caso dos autos é paradigmático, porque põe em confronto duas orientações do STJ, adotadas há muito tempo, mas que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, se mostram incompatíveis, expondo a fragilidade dos fundamentos que as sustentam. Tal fragilidade reside, segundo penso, na circunstância de terem, ambas, se assentado sobre bases que desconsideram inteiramente um princípio universal em matéria de prescrição: o princípio da actio nata, segundo o qual a prescrição se inicia com o nascimento da pretensão ou da ação (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Bookseller Editora, 2.000, p. 332). Realmente, ocorrendo o pagamento indevido, nasce desde logo o direito a haver a repetição do respectivo valor, e, se for o caso, a pretensão e a correspondente ação para a sua tutela jurisdicional. Direito, pretensão e ação são incondicionados, não estando subordinados a qualquer ato do Fisco ou a decurso de tempo.(grifei) (...) Por tais razões, não se pode justificar, do ponto de vista constitucional, a orientação segundo a qual, relativamente à repetição de tributos inconstitucionais, o prazo prescricional somente corre a partir da data da decisão do STF que declara a sua inconstitucionalidade. Isso significaria, conforme já se disse, atribuir eficácia constitutiva àquela declaração. Significaria, também, atrelar o início do prazo prescricional não a um termo (= fato futuro e certo), mas a uma condição (= fato futuro e incerto). Não haveria termo a quo do prazo, e sim condição suspensiva. Isso equivale a eliminar a própria existência do prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 168 do CTN, já que, sem termo "a quo", o termo "ad quem" será indeterminado. O prazo prescricional será incerto, aleatório e eventual, já que, se ninguém tomar a iniciativa de provocar jurisdicionalmente a declaração de inconstitucionalidade, não estará em curso prazo prescricional algum, mesmo que o recolhimento do tributo indevido tenha ocorrido há cinco, dez ou vinte anos. 37 DJ 01/07/1977. 38 Julgado em 08/10/2003, publicado no DJ de 05/04/2004. Fl. 32DF CARF MF Emitido em 06/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 21/12/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 30/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13603.001907/99-80 Acórdão n.º 9303-00.622 CSRF-T3 Fl. 207 33 Em palestra proferida no XX CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO TRIBUTÁRIO, publicada na revista RDT da Malheiros, o Professor e Doutor Eurico de Santi, com a costumeira maestria, demonstra que a prescrição para repetir tributo tem como termo inicial a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento. Com a palavra o mestre de Santi: 3. Desafios da interpretação I, “o início do caos”: a origem da tese dos 10 anos IR, IPI, ICMS, ISS, IPVA etc, demais contribuições e outros tributos, sujeitos ao lançamento por homologação, sempre tiveram suas leis discutidas e os respectivos indébitos reconhecidos em nome do princípio da legalidade, mas sempre sujeitos ao limite temporal desse controle da legalidade, balizado pela regra de prescrição do direito à repetição do indébito, cujo prazo desde a CF67 foi de 5 anos, contados do momento pagamento indevido. Assim foi recepcionada na CF/88, a regra do Art. 168 do CTN: “O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: (...) I – nas hipóteses do inciso I (“pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável”) e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário”. Sendo que, por quase trinta anos, doutrina e jurisprudência foram uníssonas no entendimento de que o dies a quo deste prazo é o momento do pagamento indevido, i.é, a data da extinção do crédito: a regra parecia tão clara que sequer se falava de interpretação (tampouco em “tese”), passavam-se 5 anos e, simplesmente, “ocorria” a prescrição do direito de repetir o indébito (por exemplo, no TIT, decadência e prescrição sequer precisavam de paradigmas, no recurso especial). Tudo começou com o reconhecimento, pelo STF, da inconstitucionalidade do Art. 10, primeira parte, do Decreto-lei nº 2.288/86, que instituiu o controvertido empréstimo compulsório sobre consumo de combustíveis, justamente, depois de esgotado o prazo para propositura da ação de repetição do indébito deste tributo – i.é, cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário ex vi do Art. 168, I, do CTN. Deveras, o simples fato era que havia ocorrido a prescrição: bastava aplicar, então, a clara regra prevista no Art. 168 do CTN. É por isso que as regras de prescrição elegem em seus suportes facticos o tempo, o tempo é um fator objetivo e indiscutível: todos tendem a concordar com os dias do calendário e com os ponteiros do relógio: assim, pela legalidade da prescrição, a tipicidade do tempo realiza a segurança jurídica em detrimento da própria legalidade do tributo. Além disso, convenhamos, tratava-se de um tributo irrelevante, contingente e provisório: o empréstimo compulsório sobre combustíveis. Que, alías, enquanto empréstimo, mesmo passado o prazo de ação para questionar o indébito tributário, ensejaria, Fl. 33DF CARF MF Emitido em 06/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 21/12/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 30/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 34 simplesmente, a exigência do cumprimento de sua claúsula de restituição, tal qual prevista na lei instituidora: novamente, bastava aplicar a lei. 4. Ruptura da legalidade: a sede de fazer justiça! Mas a sede de “justiça” foi maior. Assim, em nome da luta pela reparação da ilegalidade do empréstimo compulsório, corrompeu-se sistemicamente, a legalidade da regra de prescrição, disciplinada na própria Constituição ex vi do Art. 146, III, “c”. A partir daí, os prazos de decadência e prescrição, que tem na segurança jurídica sua única razão de existir - servindo como técnicas de limitação do próprio princípio da legalidade - encontraram-se modificados por mera tese. Assim, sem a devida lei complementar e mediante mera e contingente interpretação, alterou-se o prazo de prescrição de praticamente todos nossos tributos federais, estaduais e municipais. Tudo, decorrência de uma criativa e sedutora tese que clamava por “Justiça”. E o STJ fez sua justiça salomônica: tese de 10 para cá, tese de 10 para lá. E todos nós ficamos no meio! Até hoje incertos do prazo, mas sempre certos que somos sempre nós, contribuintes, que pagamos a conta. Não lutamos contra gigantes abstratos, o Estado é um moinho concreto que se alimenta do nosso trabalho: é nosso dinheiro que entra; e bem ou mal, é nosso dinheiro que sai para prover o numerário para as restituições de indébito pleiteadas. E se a carga tributária aumenta, é, também, porque alguém tem que pagar mais, para que outros, ou os mesmos, possam restituir mais. Assim, corrompendo-se a legalidade em nome da legalidade, mas em absurdo desrespeito a segurança jurídica, o termo inicial do prazo deixou de ser o “pagamento antecipado” e passou a ser o momento da homologação tácita ou expressa desse pagamento, sob a alegação de que a extinção do crédito só se realiza com a ulterior homologação do pagamento, ex vi do Art. 156, VII do CTN. Firmou-se, assim, a denominada tese dos dez anos, conforme o seguinte acórdão do STJ: Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 43.995-5/RS Relator: Min. Cesar Asfor Rocha EMENTA: Tributário – Empréstimo Compulsório sobre a aquisição de combustíveis – Decreto-Lei nº 2.288/86 – Restituição - Decadência – Prescrição – Inocorrência. Consoante entendimento fixado pela egrégia Primeira Seção, sendo o empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis sujeito a lançamento por homologação, à falta deste, o prazo decadencial só começa a fluir após o decurso de cinco anos da ocorrência do fato gerador, somados de mais cinco anos, contados estes da homologação tácita do lançamento. Por sua vez, o prazo prescricional tem como termo inicial a data da declaração de inconstitucionalidade da Lei em que se fundamentou o gravame.”(DJ: 24/04/1995) Fl. 34DF CARF MF Emitido em 06/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 21/12/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 30/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13603.001907/99-80 Acórdão n.º 9303-00.622 CSRF-T3 Fl. 208 35 5. Restaurando a legalidade: dura lex, lex sed A efetivação do princípio da legalidade exige o respeito a sua tríplice dimensão: irretroatividade, reserva legal e tipicidade. A tese dos dez anos fere, num só golpe, estas três perspectivas: (i) corrompeu a irretroatividade, criando, projetando e introduzindo, no passado, novo critério legal de prescrição (como o efeito que agora se pretende com a LC 118, só que, aqui, mediante lei); (ii) desrespeitou, flagrantemente, a reserva legal, arrostando matéria de lei para a discrionariedade do Poder Judiciário, ignorando o princípio da separação dos Poderes; e (iii) afrontou a tipicidade do Art. 168, fundamental nas regras de decadência e prescrição, sobrepondo à clareza objetiva do critério da regra posta, a incerta subjetividade de valores contingentes. A legalidade se realiza no ato de aplicação, mas não muda. O artigo 168 sempre esteve lá, da mesma forma, e a LC 118 em nada o alterou. O prazo legal sempre foi, e continua sendo, de 5 anos a contar do pagamento antecipado: primeiro, porque pagamento antecipado não significa pagamento provisório à espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e independentemente de ato de lançamento; segundo, porque se interpretou o “sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento” de forma equivocada como se fosse, necessariamente, uma condição suspensiva que desloca o efeito do pagamento para a data da homologação39. Ocorre que o Art. 150 § 1º refere-se a “condição resolutiva” que, como tal, não impede a plena eficácia do pagamento antecipado que equivale, assim, para todos os efeitos à data da extinção do crédito tributário, no caso dos tributos sujeitos ao Art. 150 do CTN. Desta forma, é a data efetiva em que o contribuinte recolhe o valor, a título de tributo, que haverá de funcionar como dies a quo do prazo de prescrição. Em suma, legalmente, o contribuinte sempre gozou de cinco anos para pleitear o débito do Fisco, e nunca dez. 6. Concluindo: legalidade e as decisões judiciais HERBERT HART 40 , analisando a definitividade e a infalibilidade das decisões dos tribunais superiores, faz uma instigante analogia com os jogos em que, num primeiro momento, não há a figura do juiz, mas que, quando instituído, funcionará como marcador oficial dos pontos e cujas decisões serão definitivas. Explica que nesse tipo de sistema passa a ocorrer um novo tipo de interação entre os actantes do jogo, que deixam de opinar sobre a pontuação ou sobre as regras do jogo, porque as determinações do marcador oficial são indisputáveis e definitivas. E continua: 39 LUCIANO AMARO aponta a impropriedade técnica de o CTN dirigir a homologação como condição resolutiva: “Ora, os sinais aí estão trocados. Ou se deveria prever, como condição resolutória, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementada essa negativa, a extinção restaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição suspensiva, a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa até o implemento da homologação). Direito tributário brasileiro, p. 344 40 O conceito de direito, p. 155-6 Fl. 35DF CARF MF Emitido em 06/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 21/12/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 30/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 36 Não difere dessa situação os julgados do STJ (“marcador oficial”) com relação às regras do termo inicial do prazo de prescrição do direito ao indébito: é certo que a autoridade e a definitividade das decisões do STJ são inquestionáveis. Contudo, como ensina HERBERT HART41: “‘O resultado é o que o marcador diz que é’ não é uma regra de marcação: é uma regra que atribui autoridade e definitividade à aplicação por ele em casos concretos da regra de pontuação”. Não é a legalidade: é o simples efeito concreto da coisa julgada. Remanesce, assim, o seguinte problema, como diz o legendário titular da Cadeira de Jurisprudência da Universidade de Oxford: “o fato de as decisões oficiais em descompasso com a regra de jogo serem aceitas não significa que o jogo de críquete ou de basebol já não esteja a jogar-se; por outro lado, se estas distorções forem freqüentes ou se o juiz repudiar a regra do jogo positivada, há que chegar um ponto em que, ou os jogadores não aceitam mais as determinações destoantes do marcador ou, se o fazem, o jogo vem a alterar-se; já não é críquete ou basebol que se joga, mas “o jogo do Juiz” 42. Enfim, a partir do direito e da aplicação efetiva da legalidade, continuamos entendendo, como aliás vimos defendendo desde 23 de maio de 2000, que nunca coube falar em prazo de 10 anos: nem antes, nem depois da tese dos 10 anos; nem antes, nem depois da LC 118. Em suma, o prazo de prescrição no CTN e o direito continuam os mesmos: tudo não passou de um pesadelo e, agora, o dia está amanhecendo, há luz, e todos nós, acordados, podemos nos dar conta deste simples fato: os tribunais interpretam a lei, podendo até alterar sua eficácia legal, mas não alteram a lei... Outro ponto que clama por refutar a tese adotada no acórdão recorrido é o da total inversão da finalidade da prescrição. Explico: esse instituto extintivo do direito de ação, oriundo do direito civil, tem por escopo estabilizar as relações jurídicas e contribuir para a estabilidade social, na medida em que impede que conflitos jurídicos se perpetuem no tempo e passe de uma geração para outra. A tese adotada no acórdão recorrido, simplesmente, mantém a possibilidade de conflitos extintos em um passado distante sejam ressuscitados e venham assombrar a geração presente ou futura. Tome-se, por exemplo, o caso da Lei nº 4.502/1964 – lei básica do IPI – que prevê a incidência desse tributo sobre produtos das indústrias gráficas. O Judiciário, sistematicamente, vem decidindo em sentido contrário, que sobre tais produtos incide apenas ISS, e não o imposto federal. A prevalecer a tese esposada no acórdão recorrido, se a União vier a editar qualquer ato dispensando a fiscalização de lançar o IPI sobre esses produtos, o prazo de prescrição do tributo pago desde 1964 seria reaberto, a partir desse ato, que passaria a ser o termo inicial da prescrição. Com isso, poder-se-ia repetir 41 O conceito de direito, p. 156-9. 42 Tradução livre do original: The concept of law, Oxford university Press, 1961. Fl. 36DF CARF MF Emitido em 06/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 21/12/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 30/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13603.001907/99-80 Acórdão n.º 9303-00.622 CSRF-T3 Fl. 209 37 eventuais indébitos relativos a tributos ocorridos no longínquo ano do golpe militar, ou seja, meio século depois. Tal fato acarretaria ônus insuportável aos cofres públicos, de tal monta que, a geração sobrevivente dos anos de chumbo sucumbiria ao caos financeiro decorrente dessa canhestra engenharia jurídica inventada para legitimar, ao arrepio da lei e da constituição, a devolução de um tributo pago por uma geração, que, aliás, dele se beneficiou. Por derradeiro, transcrevo excerto do voto do Luis Marcelo para refutar a tese que defende a renúncia da Fazenda Pública à prescrição. Outro ponto da matéria sob exame que foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça, é a definição dos efeitos do ato governamental que, a teor do artigo 18 da Lei 10.522/2002, resultado de sucessivas conversões da Medida Provisória 1.110, de 1995, que dispensa a adoção de medidas tendentes à cobrança administrativa ou judicial dos tributos declarados inconstitucionais. Conforme já foi dito, este colegiado tem equiparado esses atos à confissão de indébito, capaz de interromper ou de caracterizar renúncia à prescrição que, nesses casos, militaria em favor da Fazenda Pública. Mais uma vez, peço vênia a meus pares para discordar de mais um dos pontos em que se baseia a tese vencedora ora contestada. Em primeiro lugar, penso, estribado na doutrina de Pontes de Miranda43, que é impossível estender, por analogia, as hipóteses de interrupção da prescrição taxativamente expressas na legislação tributária. Por outro lado, independentemente da indisponibilidade dos bens públicos, admitindo, apenas para argumentar, que os interesses em testilha fossem privados, é cediço que, nos termos da Lei nº 10.406, de 2002 (Novo Código Civil), o ato de renúncia 44 deve ser interpretado restritivamente e que a renúncia tácita à prescrição somente se opera pela prática de atos incompatíveis com esse fato preclusivo 45 . Dessa forma, não consigo enxergar nos atos em questão os efeitos vislumbrados nos votos vencedores. Ao meu ver, no caso da medida provisória nº 1.110, de 1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei nº 10.522, 43 Tratado de direito privado, apud Eurico Marcos Diniz de Santi. Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba. Juruá, 2005, pp 149 a 178. 44Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente. 45Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição. Fl. 37DF CARF MF Emitido em 06/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 21/12/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 30/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 38 de 19 de julho de 2002, esse raciocínio ganha ainda mais força dada a ressalva expressa contida no § 3º do seu art. 1846. Nesse aspecto, transcrevo trecho do voto vencedor do Recurso Especial no 747.09147 “Sem razão, contudo. Em nosso sistema, considerado o princípio da indisponibilidade dos bens públicos, está assentado o entendimento de que a renúncia à prescrição já consumada em favor da Fazenda Pública não pode ser simplesmente tácita, daí porque, segundo orientação já antiga do próprio STF, é “incensurável a tese de que a renúncia da prescrição em favor da Fazenda Pública só possa fazer-se por lei” (RE 80.153⁄SP, Segunda Turma, Min. Leitão de Abreu, 13.10.1976). A doutrina posiciona-se em igual sentido: “O Poder Público pode renunciar a direito próprio, mas esse ato de liberalidade não pode ser praticado discricionariamente, dependendo de lei que o autorize. A renúncia tem caráter abdicativo e em se tratando de ato de renúncia por parte da Administração depende sempre de lei autorizadora, porque importa no despojamento de bens ou direitos que extravasam dos poderes comuns do administrador público” (NOBRE JUNIOR, Edilson Pereira. Prescrição: decretação de ofício em favor da Fazenda Pública in Revista Forense 345⁄35). “A administração, uma vez consumado o prazo prescricional, não pode satisfazer o direito prescrito, salvo autorização legislativa, vez que isso importaria em liberalidade com o patrimônio público, que o executor da lei só pode praticar por determinação da própria lei” (CARVALHO, Selma Drumond. Aplicabilidade das normas sobre prescrição à Fazenda Pública in Informativo Jurídico Consulex, Volume 14, nº 40, página 11). No presente caso, o art. 18 da Lei 10.522⁄2002 simplesmente dispensou “a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União e o ajuizamento da respectiva execução fiscal” relativamente à quota de contribuição para exportação para o café. Nada dispôs sobre renúncia a prescrição. Pelo contrário, em seu §3º expressamente dispôs que a dispensa nela prevista não autorizava a restituição ex officio de quantias já pagas. Portanto, além de não fazer menção alguma à renúncia à prescrição, a lei deixou claro que não abria mão, espontaneamente, dos valores já recebidos, muito menos, portanto, dos valores já recebidos e insuscetíveis de lhe serem exigidos por via judicial, quando consumada a prescrição. Em outras palavras: não houve renúncia alguma, nem expressa e nem tácita, mas, ao contrário, houve a clara e expressa manifestação no sentido de não abrir mão dos valores já recebidos. Diante do exposto e considerando que no caso em análise o pedido foi protocolado após o transcurso do prazo qüinqüenal, contado a partir da extinção do crédito tributário pelo pagamento, é de reconhecer-se a prescrição postulada no apelo fazendário. 46§ 3º O disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga. 47 Relator: Ministro Teori Albino Zavascki, publicado no DJ de 06/02/2006 Fl. 38DF CARF MF Emitido em 06/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 21/12/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 30/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13603.001907/99-80 Acórdão n.º 9303-00.622 CSRF-T3 Fl. 210 39 Com essas considerações, voto no sentido de dar provimento ao recurso da Fazenda Nacional. Carlos Alberto Freitas Barreto Fl. 39DF CARF MF Emitido em 06/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 21/12/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 30/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO

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Numero do processo: 11080.903387/2019-40
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 23 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Dec 09 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/01/2018 a 31/03/2018 CONCEITO DE INSUMOS. PARECER NORMATIVO COSIT/RFB Nº 05/2018. TESTE DE SUBTRAÇÃO E PROVA. A partir do conceito de insumos firmado pelo STJ no RESP nº 1.221.170/PR (sob o rito dos Recursos Repetitivo), à Receita Federal consolidou o tema por meio do Parecer Normativo COSIT/RFB Nº 05/2018. São premissas a serem observadas pelo aplicador da norma, caso a caso, a essencialidade e/ou relevância dos insumos e a atividade desempenhada pelo contribuinte (objeto societário), além das demais hipóteses legais tratadas no art. 3º das Leis nºs 10.833/2003 e 10.637/2002. FRETES ENTRE ESTABELECIMENTOS. PRODUTOS INACABADOS E MATÉRIA PRIMA. CRÉDITO CONCEDIDO. Evidenciada a necessidade de transporte intercompany de produtos inacabados, e/ou de matéria prima (leite cru), para a continuidade ou início do processo produtivo do bem comercializado, a despesa com o frete é passível de creditamento. FRETE. COMPRA DE MATÉRIA PRIMA. REMESSA DE INSUMOS PARA LABORATÓRIO. CRÉDITO RECONHECIDO. O frete contratado para o transporte de matéria prima é despesa dedutível, quando registrado e tributado de forma autônoma em relação a matéria prima adquirida (Súmula Vinculante CARF nº 188). Exigido pelo Ministério da Agricultura e Pecuária a análise laboratorial do leite cru ou in natura para controle da qualidade, as despesas contraídas sobre o frete para remessa de amostras é custo passível de creditamento já que imposto por norma legal. DESPESAS COM ARMAZENAGEM DE PRODUTOS ACABADOS. AQUISIÇÃO DE PALLETS, SERVIÇOS DE REFORMA, REMESSA PARA CONSERTO E RETORNO. CRÉDITO RECONHECIDO. Considerando a natureza da atividade desempenhada pela contribuinte, sujeita a inúmeros regulamentos do Ministério da Agricultura e Pecuária e da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, e dada a necessidade de contratação de armazéns com terceiros para depósito das mercadorias inacabadas ou acabadas os custos são dedutíveis a teor do artigo 3º das leis das contribuições. Da mesma forma em relação os gastos com aquisição de pallets e sua reforma, uma vez que preservam a integridade das embalagens e a qualidade das mercadorias no deslocamento, armazenamento, empilhamento e proteção dos produtos alimentícios. DESPESAS COM SERVIÇOS PORTUÁRIOS. CARGA E DESCARGA. TRANSBORDO. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE Os serviços contratados de carga e descarga, cross docking e picking (separação e movimentação de mercadorias) transbordo são executados após o encerramento do processo produtivo, portanto não podem ser considerados insumo e, via de consequência, não geram direito a crédito da não-cumulatividade das Contribuições para o PIS e da COFINS.
Numero da decisão: 3101-002.640
Decisão: Acordam os membros do colegiado, na forma a seguir. 1) Por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário para reverter as glosas de créditos relativas às seguintes rubricas: a) fretes de produtos inacabados ou de matéria prima entre estabelecimentos da recorrente (remessa e retorno para industrialização); b) fretes na compra de matéria prima com alíquota zero; c) armazenagem de produtos acabados, votou pelas conclusões o Conselheiro Renan Gomes Rego; d) serviços portuários de carga e descarga, e transbordo firmados com terceiros relativos a produtos que não sejam acabados (ex. matéria-prima e produtos inacabados); d)aquisição depallets e serviços de reforma, remessa para conserto e retorno, carga e descarga e carregamento dos pallets; e) fretes na remessa de insumos para laboratórios. Também por unanimidade de votos, por negar provimento ao recurso voluntário em relação às seguintes rubricas: a) fretes utilizados na devolução (de compras, vendas e revendas), votou pelas conclusões a Conselheira Laura Baptista Borges; b) serviços de manutenção e instalação utilizados como insumos; c) aquisição de materiais de uso e consumo e sobre serviços gerais. 2) Por maioria de votos, em negar provimento em relação a fretes de produtos acabados, vencidos os Conselheiros Renan Gomes Rego e Laura Baptista Borges e dar provimento em relação a fretes no transporte de descarte de leite cru, vencido o Conselheiro Renan Gomes Rego. e 3) Pelo voto de qualidade, em negar provimento em relação aos serviços portuários de carga e descarga, e transbordo firmados com terceiros relativos a produtos acabados. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-002.630, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 11080.731623/2020-53, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa, Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa, Marcos Roberto da Silva (Presidente).
Nome do relator: MARCOS ROBERTO DA SILVA
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ementa_s : Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/01/2018 a 31/03/2018 CONCEITO DE INSUMOS. PARECER NORMATIVO COSIT/RFB Nº 05/2018. TESTE DE SUBTRAÇÃO E PROVA. A partir do conceito de insumos firmado pelo STJ no RESP nº 1.221.170/PR (sob o rito dos Recursos Repetitivo), à Receita Federal consolidou o tema por meio do Parecer Normativo COSIT/RFB Nº 05/2018. São premissas a serem observadas pelo aplicador da norma, caso a caso, a essencialidade e/ou relevância dos insumos e a atividade desempenhada pelo contribuinte (objeto societário), além das demais hipóteses legais tratadas no art. 3º das Leis nºs 10.833/2003 e 10.637/2002. FRETES ENTRE ESTABELECIMENTOS. PRODUTOS INACABADOS E MATÉRIA PRIMA. CRÉDITO CONCEDIDO. Evidenciada a necessidade de transporte intercompany de produtos inacabados, e/ou de matéria prima (leite cru), para a continuidade ou início do processo produtivo do bem comercializado, a despesa com o frete é passível de creditamento. FRETE. COMPRA DE MATÉRIA PRIMA. REMESSA DE INSUMOS PARA LABORATÓRIO. CRÉDITO RECONHECIDO. O frete contratado para o transporte de matéria prima é despesa dedutível, quando registrado e tributado de forma autônoma em relação a matéria prima adquirida (Súmula Vinculante CARF nº 188). Exigido pelo Ministério da Agricultura e Pecuária a análise laboratorial do leite cru ou in natura para controle da qualidade, as despesas contraídas sobre o frete para remessa de amostras é custo passível de creditamento já que imposto por norma legal. DESPESAS COM ARMAZENAGEM DE PRODUTOS ACABADOS. AQUISIÇÃO DE PALLETS, SERVIÇOS DE REFORMA, REMESSA PARA CONSERTO E RETORNO. CRÉDITO RECONHECIDO. Considerando a natureza da atividade desempenhada pela contribuinte, sujeita a inúmeros regulamentos do Ministério da Agricultura e Pecuária e da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, e dada a necessidade de contratação de armazéns com terceiros para depósito das mercadorias inacabadas ou acabadas os custos são dedutíveis a teor do artigo 3º das leis das contribuições. Da mesma forma em relação os gastos com aquisição de pallets e sua reforma, uma vez que preservam a integridade das embalagens e a qualidade das mercadorias no deslocamento, armazenamento, empilhamento e proteção dos produtos alimentícios. DESPESAS COM SERVIÇOS PORTUÁRIOS. CARGA E DESCARGA. TRANSBORDO. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE Os serviços contratados de carga e descarga, cross docking e picking (separação e movimentação de mercadorias) transbordo são executados após o encerramento do processo produtivo, portanto não podem ser considerados insumo e, via de consequência, não geram direito a crédito da não-cumulatividade das Contribuições para o PIS e da COFINS.

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decisao_txt : Acordam os membros do colegiado, na forma a seguir. 1) Por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário para reverter as glosas de créditos relativas às seguintes rubricas: a) fretes de produtos inacabados ou de matéria prima entre estabelecimentos da recorrente (remessa e retorno para industrialização); b) fretes na compra de matéria prima com alíquota zero; c) armazenagem de produtos acabados, votou pelas conclusões o Conselheiro Renan Gomes Rego; d) serviços portuários de carga e descarga, e transbordo firmados com terceiros relativos a produtos que não sejam acabados (ex. matéria-prima e produtos inacabados); d)aquisição depallets e serviços de reforma, remessa para conserto e retorno, carga e descarga e carregamento dos pallets; e) fretes na remessa de insumos para laboratórios. Também por unanimidade de votos, por negar provimento ao recurso voluntário em relação às seguintes rubricas: a) fretes utilizados na devolução (de compras, vendas e revendas), votou pelas conclusões a Conselheira Laura Baptista Borges; b) serviços de manutenção e instalação utilizados como insumos; c) aquisição de materiais de uso e consumo e sobre serviços gerais. 2) Por maioria de votos, em negar provimento em relação a fretes de produtos acabados, vencidos os Conselheiros Renan Gomes Rego e Laura Baptista Borges e dar provimento em relação a fretes no transporte de descarte de leite cru, vencido o Conselheiro Renan Gomes Rego. e 3) Pelo voto de qualidade, em negar provimento em relação aos serviços portuários de carga e descarga, e transbordo firmados com terceiros relativos a produtos acabados. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-002.630, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 11080.731623/2020-53, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa, Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa, Marcos Roberto da Silva (Presidente).

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INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/01/2018 a 31/03/2018 CONCEITO DE INSUMOS. PARECER NORMATIVO COSIT/RFB Nº 05/2018. TESTE DE SUBTRAÇÃO E PROVA. A partir do conceito de insumos firmado pelo STJ no RESP nº 1.221.170/PR (sob o rito dos Recursos Repetitivo), à Receita Federal consolidou o tema por meio do Parecer Normativo COSIT/RFB Nº 05/2018. São premissas a serem observadas pelo aplicador da norma, caso a caso, a essencialidade e/ou relevância dos insumos e a atividade desempenhada pelo contribuinte (objeto societário), além das demais hipóteses legais tratadas no art. 3º das Leis nºs 10.833/2003 e 10.637/2002. FRETES ENTRE ESTABELECIMENTOS. PRODUTOS INACABADOS E MATÉRIA PRIMA. CRÉDITO CONCEDIDO. Evidenciada a necessidade de transporte intercompany de produtos inacabados, e/ou de matéria prima (leite cru), para a continuidade ou início do processo produtivo do bem comercializado, a despesa com o frete é passível de creditamento. FRETE. COMPRA DE MATÉRIA PRIMA. REMESSA DE INSUMOS PARA LABORATÓRIO. CRÉDITO RECONHECIDO. O frete contratado para o transporte de matéria prima é despesa dedutível, quando registrado e tributado de forma autônoma em relação a matéria prima adquirida (Súmula Vinculante CARF nº 188). Exigido pelo Ministério da Agricultura e Pecuária a análise laboratorial do leite cru ou in natura para controle da qualidade, as despesas contraídas sobre o frete para remessa de amostras é custo passível de creditamento já que imposto por norma legal. Fl. 4205DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.640 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.903387/2019-40 2 DESPESAS COM ARMAZENAGEM DE PRODUTOS ACABADOS. AQUISIÇÃO DE PALLETS, SERVIÇOS DE REFORMA, REMESSA PARA CONSERTO E RETORNO. CRÉDITO RECONHECIDO. Considerando a natureza da atividade desempenhada pela contribuinte, sujeita a inúmeros regulamentos do Ministério da Agricultura e Pecuária e da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, e dada a necessidade de contratação de armazéns com terceiros para depósito das mercadorias inacabadas ou acabadas os custos são dedutíveis a teor do artigo 3º das leis das contribuições. Da mesma forma em relação os gastos com aquisição de pallets e sua reforma, uma vez que preservam a integridade das embalagens e a qualidade das mercadorias no deslocamento, armazenamento, empilhamento e proteção dos produtos alimentícios. DESPESAS COM SERVIÇOS PORTUÁRIOS. CARGA E DESCARGA. TRANSBORDO. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE Os serviços contratados de carga e descarga, cross docking e picking (separação e movimentação de mercadorias) transbordo são executados após o encerramento do processo produtivo, portanto não podem ser considerados insumo e, via de consequência, não geram direito a crédito da não-cumulatividade das Contribuições para o PIS e da COFINS. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, na forma a seguir. 1) Por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário para reverter as glosas de créditos relativas às seguintes rubricas: a) fretes de produtos inacabados ou de matéria prima entre estabelecimentos da recorrente (remessa e retorno para industrialização); b) fretes na compra de matéria prima com alíquota zero; c) armazenagem de produtos acabados, votou pelas conclusões o Conselheiro Renan Gomes Rego; d) serviços portuários de carga e descarga, e transbordo firmados com terceiros relativos a produtos que não sejam acabados (ex. matéria -prima e produtos inacabados); d) aquisição de pallets e serviços de reforma, remessa para conserto e retorno, carga e descarga e carregamento dos pallets ; e) fretes na remessa de insumos para laboratórios. Também por unanimidade de votos, por negar provimento ao recurso voluntário em relação às seguintes rubricas: a) fretes utilizados na devolução (de compras, vendas e revendas), votou pelas conclusões a Conselheira Laura Baptista Borges; b) serviços de manutenção e instalação utilizados como insumos; c) aquisição de materiais de uso e consumo e sobre serviços gerais. 2) Por maioria de votos, em negar provimento em relação a fretes de produtos acabados, vencidos os Conselheiros Renan Gomes Rego e Laura Baptista Borges e dar provimento em relação a fretes no transporte de descarte de leite cru, vencido o Conselheiro Renan Gomes Rego. e 3) Fl. 4206DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.640 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.903387/2019-40 3 Pelo voto de qualidade, em negar provimento em relação aos serviços portuários de carga e descarga, e transbordo firmados com terceiros relativos a produtos acabados. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101- 002.630, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 11080.731623/2020-53, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa, Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa, Marcos Roberto da Silva (Presidente). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário, interposto em face de acórdão de primeira instância que julgou procedente em parte Manifestação de Inconformidade, cujo objeto era a reforma do Despacho Decisório exarado pela Unidade de Origem. O pedido é referente ao crédito de PIS/PASEP. Os fundamentos do Despacho Decisório da Unidade de Origem e os argumentos da Manifestação de Inconformidade estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. Na sua ementa, estão sumariados os fundamentos da decisão, detalhados no voto: ASSUNTO: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/01/2018 a 31/03/2018 Ementa: CRÉDITOS DA NÃO-CUMULATIVIDADE. INSUMOS. DEFINIÇÃO ESTABELECIDA NO RESP 1221170/PR. Conforme estabelecido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial 1221170/PR, o conceito de insumo para fins de apuração de créditos da não-cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância do bem ou serviço para a produção de bens destinados à venda ou para a prestação de serviços pela pessoa jurídica. AQUISIÇÃO DE INSUMO. BEM SUJEITO À ALÍQUOTA ZERO. Fl. 4207DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.640 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.903387/2019-40 4 Não gera direito a crédito a aquisição de insumo tributado à alíquota zero, uma vez que não há previsão legal específica para a apuração de créditos em relação às operações em que não ocorreram pagamento das contribuições. AQUISIÇÕES SEM CONTRIBUIÇÃO. CRÉDITOS. Não confere direito a crédito a aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição. FRETES. ARMAZENAGEM. OPERAÇÕES DE VENDA. OUTRAS OPERAÇÕES. A Lei restringe o direito de apuração de crédito calculado sobre despesas com armazenagem e frete pago ou creditado a pessoa jurídica domiciliada no País, na operação de venda e quando o ônus for suportado pela própria empresa vendedora. Operações de outra natureza como transferência de produtos ou insumos entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica ou outras transferências que não se enquadram em operações de venda, não ensejam direito a crédito. DESPESAS ADMINISTRATIVAS. As despesas da pessoa jurídica com atividades diversas da produção de bens e da prestação de serviços não representam aquisição de insumos geradores de créditos das contribuições, como ocorre com as despesas havidas no setor administrativo da pessoa jurídica. Irresignada com a decisão da DRJ, a empresa solicita: “Ante o exposto, requer que seja recebido e processo o presente Recurso Voluntário, haja vista que preenchidos todos os pressupostos de recorribilidade e que interposto dentro do prazo legal, para julgá-lo procedente a fim de reformar o v. acórdão recorrido, reconhecendo-se à Recorrente o seu direito ao crédito integral, em respeito ao princípio da verdade material, bem como à jurisprudência manifestada por este E. Conselho. Subsidiariamente, na remota hipótese de pairarem dúvidas a respeito da higidez das alegações apresentadas, a Recorrente requer a conversão em diligência do julgamento do presente recurso, nos termos do art. 18, inciso I do RICARF, art. 29 do Decreto n° 70.235/72, e art. 38 da Lei nº 9.784/99.” É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto condutor consignado no acórdão paradigma como razões de decidir. Deixa-se de transcrever a parte vencida do voto do relator, que pode ser consultada no acórdão paradigma e deverá ser considerada, para todos os fins regimentais, inclusive de pré-questionamento, como parte integrante desta decisão, Fl. 4208DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.640 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.903387/2019-40 5 transcrevendo-se o entendimento majoritário da turma, expresso no voto vencedor do redator designado. Quanto à tempestividade, ao conhecimento e ao mérito, ressalvado os serviços portuários de carga e descarga e transbordo firmados com terceiros relativos a produtos acabados, transcreve-se o entendimento majoritário da turma, expresso no voto do relator do acórdão paradigma: O recurso voluntário além de tempestivo, preenche os demais requisitos formais de admissibilidade, e, portanto, dele tomo conhecimento. Depreende-se do relatório que o cerne precípuo do debate circunda o conceito de insumos e os critérios legais para fruição do crédito de PIS e COFINS não cumulativos, à luz do art. 3º das Leis nºs 10.833/2003 e 10.637/2002, e do REsp nº 1.221.170/PR-RR. Em primeira instância restaram mantidas as glosas efetuadas pela fiscalização concernentes: - Frete entre estabelecimentos (i) de produtos acabados; (i i) remessa para industrialização; e (i i i) compra de matéria prima com alíquota zero; - Armazenagem de produtos acabados; - Serviços de carga e descarga; e, - Despesas com (i) pallets; e (i i) frete de devolução de compras. Portanto, a lide repousa sobre tais rubricas. - CONCEITO DE INSUMOS. PROVAS DOS AUTOS. A matéria de insumos no regime não cumulativo das contribuições ao P IS e a COFINS é constantemente debatida no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, sendo aplicado por seus conselheiros a tese fixada no bojo do REsp nº 1.221.170/PR, até mesmo em razão da obrigatoriedade contida na alínea ‘b’, inciso II do art. 981 e art. 992, ambos da Portaria MF nº 1.634/2023). 1 Art. 98. Fica vedado aos membros das Turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou decreto que: [omissi] II - fundamente crédito tributário objeto de: [omissi] b) Decisão transitada em julgado do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, proferida na sistemática da repercussão geral ou dos recursos repetitivos, na forma disciplinada pela Administração Tributária; [omissi] Fl. 4209DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.640 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.903387/2019-40 6 Parametrizados os critérios para fruição do crédito sob as hipóteses contidas no art. 3º Leis nºs 10.833/2003 e 10.637/2002, foram editados pela Receita Federal do Brasil o Parecer Normativo COSIT/RFB Nº 05/2018 e a Instrução Normativa RFB nº 2.121/2022, está que reforça e consolida as regras envoltas às contribuições de modo a legitimar as viabilidades de apuração dos insumos, inclusivo para insumos sobre insumos. Sendo mais recente, reproduz-se o referido ato infralegal: Art. 175. Compõem a base de cálculo dos créditos a descontar da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, no regime de apuração não cumulativa, os valores das aquisições efetuadas no mês de (Lei nº 10.637, de 2002, art. 3º, caput, inciso II, com redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004, art. 37; e Lei nº 10.833, de 2003, art. 3º, caput, inciso II, com redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004, art. 21): I - bens e serviços utilizados como insumo na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda; e II - bens e serviços utilizados como insumo na prestação de serviços. § 1º Incluem-se entre os bens referidos no caput, os combustíveis e lubrificantes, mesmo aqueles consumidos na produção de vapor e em geradores da energia elétrica utilizados nas atividades de produção ou fabricação de bens ou de prestação de serviços (Lei nº 10.637, de 2002, art. 3º, inciso II, com redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004, art. 37; e Lei nº 10.833, de 2003, art. 3º, inciso II, com redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004, art. 21). § 2º Não se incluem entre os combustíveis e lubrificantes de que trata o § 1º aqueles util izados em atividades da pessoa jurídica que não sejam a produção ou fabricação de bens ou a prestação de serviços. § 3º Excetua-se do disposto no inciso II do caput, o pagamento de que trata o inciso I do art. 421, devido ao concessionário pelo fabricante ou importador em razão da intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi (Lei nº 10.637, de 2002, art. 3º, inciso II, com redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004, art. 37; e Lei nº 10.833, de 2003, art. 3º, inciso II, com redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004, art. 21). § 4º Deverão ser estornados, os créditos relativos aos bens util izados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda e que tenham sido furtados ou roubados, inutil izados ou deteriorados, destruídos em sinistro, ou ainda empregados em outros produtos que tenham tido a mesma destinação (Lei nº 10.833, de 2003, art. 3º, § 13, com redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004, art. 21, e art. 15, inciso II, com redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004, art. 26). Art. 176. Para efeito do disposto nesta Subseção, consideram-se insumos, os bens ou serviços considerados essenciais ou relevantes para o processo de produção 2 Art. 99. As decisões de mérito transitadas em julgado, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, ou pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática da repercussão geral ou dos recursos repetitivos, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. Fl. 4210DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.640 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.903387/2019-40 7 ou fabricação de bens destinados à venda ou de prestação de serviços (Lei nº 10.637, de 2002, art. 3º, caput, inciso II, com redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004, art. 37; eLei nº 10.833, de 2003, art. 3º, caput, inciso II, com redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004, art. 21). § 1º Consideram-se insumos, inclusive: I - bens ou serviços necessários à elaboração de insumo em qualquer etapa anterior de produção de bem destinado à venda ou na prestação de serviço a terceiros (insumo do insumo); II - bens ou serviços que, mesmo utilizados após a finalização do processo de produção, de fabricação ou de prestação de serviços, tenham sua utilização decorrente de imposição legal; III - combustíveis e lubrificantes consumidos em máquinas, equipamentos ou veículos responsáveis por qualquer etapa do processo de produção ou fabricação de bens ou de prestação de serviços; IV - bens ou serviços aplicados no desenvolvimento interno de ativos imobilizados sujeitos à exaustão e utilizados no processo de produção, de fabricação ou de prestação de serviços; V - bens e serviços aplicados na fase de desenvolvimento de ativo intangível que resulte em: a) insumo utilizado no processo de produção ou fabricação de bens destinados à venda ou de prestação de serviços; ou b) bem destinado à venda ou em serviço prestado a terceiros; VI - embalagens de apresentação utilizadas nos bens destinados à venda; VII - bens de reposição e serviços utilizados na manutenção de bens do ativo imobilizado utilizados em qualquer etapa do processo de produção de bens destinados à venda ou de prestação de serviços cuja utilização implique aumento de vida útil do bem do ativo imobilizado de até um ano; VIII - serviços de transporte de insumos e de produtos em elaboração realizados em ou entre estabelecimentos da pessoa jurídica; IX - equipamentos de proteção individual (EPI); X - moldes ou modelos utilizados para dar forma desejada ao produto produzido, desde que não contabilizados no ativo imobilizado; XI - materiais e serviços de limpeza, desinfecção e dedetização de ativos utilizados em qualquer etapa da produção de bens ou da prestação de serviços; XII - contratação de pessoa jurídica fornecedora de mão de obra para atuar diretamente nas atividades de produção de bens destinados à venda ou de prestação de serviços; XIII - testes de qualidade aplicados sobre matéria-prima, produto intermediário e produto em elaboração e sobre produto acabado, desde que anteriormente à comercialização do produto; Fl. 4211DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.640 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.903387/2019-40 8 XIV - a subcontratação de serviços para a realização de parcela da prestação de serviços; XVI - frete e seguro no território nacional quando da importação de bens para serem utilizados como insumos na produção de bem destinado à venda ou na prestação de serviço a terceiros; XVII - frete e seguro no território nacional quando da importação de máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado utilizados na produção de bem destinado à venda ou na prestação de serviço a terceiros; XX - parcela custeada pelo empregador relativa ao vale-transporte pago para a mão de obra empregada no processo de produção ou de prestação de serviços; e XXI - dispêndios com contratação de pessoa jurídica para transporte da mão de obra empregada no processo de produção de bens ou de prestação de serviços. § 2º Não são considerados insumos, entre outros: I - bens incluídos no ativo imobilizado; II - embalagens utilizadas no transporte de produto acabado; III - bens e serviços utilizados na pesquisa e prospecção de minas, jazidas e poços de recursos minerais e energéticos que não cheguem a produzir bens destinados à venda ou insumos para a produção de tais bens; IV - bens e serviços aplicados na fase de desenvolvimento de ativo intangível que não chegue a ser concluído ou que seja concluído e explorado em áreas diversas da produção ou fabricação de bens e da prestação de serviços; V - serviços de transporte de produtos acabados realizados em ou entre estabelecimentos da pessoa jurídica; VI - despesas destinadas a viabilizar a atividade da mão de obra empregada no processo de produção ou fabricação de bens ou de prestação de serviços, tais como alimentação, vestimenta, transporte, cursos, plano de saúde e seguro de vida; VII - dispêndios com inspeções regulares de bens incorporados ao ativo imobilizado; VIII - dispêndios com veículos, inclusive combustíveis e lubrificantes, utilizados no setor administrativo, vendas, transporte de funcionários, entrega de mercadorias a clientes, cobrança, etc.; IX - dispêndios com auditoria e certificação por entidades especializadas; X - testes de qualidade não associados ao processo produtivo, como os testes na entrega de mercadorias, no serviço de atendimento ao consumidor, etc.; XI - bens e serviços util izados, aplicados ou consumidos em operações comerciais; e XII - bens e serviços util izados, aplicados ou consumidos nas atividades administrativas, contábeis e jurídicas da pessoa jurídica. [omissis] Fl. 4212DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.640 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.903387/2019-40 9 Art. 177. Também se consideram insumos, os bens ou os serviços especificamente exigidos por norma legal ou infralegal para viabilizar as atividades de produção de bens ou de prestação de serviços por parte da mão de obra empregada nessas atividades. (grifos nossos) A fim de harmonizar o posicionamento do Tribunal Administrativo com o do Superior Tribunal de Justiça e da Receita Federal, que novas Súmulas foram aprovadas pelo CARF, consistindo: Súmula CARF nº 188. É permitido o aproveitamento de créditos sobre as despesas com serviços de fretes na aquisição de insumos não onerados pela Contribuição para o PIS/Pasep e pela Cofins não cumulativas, desde que tais serviços, registrados de forma autônoma em relação aos insumos adquiridos, tenham sido efetivamente tributados pelas referidas contribuições. (Acórdãos Precedentes: 9303-014.478; 9303-014.428; 9303-014.348). Súmula CARF nº 189. Os gastos com insumos da fase agrícola, denominados de "insumos do insumo", permitem o direito ao crédito relativo à Contribuição para o PIS/Pasep e à Cofins não cumulativas. (Acórdãos Precedentes: 9303-014.147; 9303- 014.128; 9303-009.313). Como reflexo, as controvérsias que circundavam o conceito de insumos ficaram claras e limitadas a demonstração do emprego do insumo no processo produtivo ou na prestação dos serviços pela contribuinte; recaindo sobre o julgador, a partir da análise da atividade e operação empresarial da contribuinte (objeto societário), identificar e motivar quais bens e serviços são essências e/ou relevantes que, se subtraídos, implicam em prejuízos ou, até mesmo, inviabiliza a consecução das atividades empresarias da contribuinte (teste da subtração). Sob esse viés, trazer aos autos os pontos de discordância e provas acerca dos bens e serviços adquiridos e enquadrados como insumos não só dão suporte ao julgador como, precipuamente cumpre-se o requisito legal de instauração do contencioso administrativo, cujo pano de fundo são o exercício do contraditório e da ampla defesa pela contribuinte. Retomando os fatos, os principais elementos de prova colacionados pela recorrente são laudo técnico de seu processo produtivo (e -fl. 619 e ss.), e notas fiscais fornecidas por amostragem (e-fl. 761 e ss.), além do contrato social (e-fl. 399), juntados, ainda, em fase de manifestação de inconformidade. De acordo com o contrato social, a Recorrente se dedica às atividades de: Fl. 4213DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.640 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.903387/2019-40 10 Conclui-se que a recorrente atua não só no comércio exterior ao importar e exportar mercadorias, como, ainda, realiza atividades relacionadas à revenda, fabricação, prestação de serviços e de transportes. Dada a peculiaridade dos produtos comercializados, cumpre ainda apontar à necessidade, aliás, obrigatoriedade de observância e cumprimento de normas editadas pela Empresa Brasileira de Pesquisa Agropecuária – EMBRAPA, pelo Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento - MAPA3 e pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA, desde a aquisição do leite até sua disponibilização nas prateleiras. A título de exemplo reproduz-se às normas/portarias: 3 https://www.gov.br/agricultura/pt-br/assuntos/defesa-agropecuaria/suasa/regulamentos-tecnicos-de- identidade-e-qualidade-de-produtos-de-origem-animal-1/ rtiq-leite-e-seus-derivados Fl. 4214DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.640 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.903387/2019-40 11 Feito o introito, passo a análise das glosas efetuadas pela fiscalização. - FRETE ENTRE ESTABELECIMENTOS. Em síntese, três serviços de frete realizados entre estabelecimentos da recorrente não foram aceitos como insumos pela fiscalização, sendo eles de: (i) produtos acabados; (ii) remessa para industrialização; e (iii) compra de matéria prima com alíquota zero. Os argumentos deduzidos pela DRJ estão alicerçados na ausência de previsão para apuração de créditos das contribuições sociais sobre frete despendidos entre estabelecimentos da mesma empresa, eis que a legislação alcança, apenas, os fretes relacionados à operação de venda. Traslada-se trecho: (...) Conforme o antes transcrito item 168 do referido PN nº 05, deve-se excluir do conceito de insumo os itens util izados nas demais áreas de atuação da pessoa jurídica, como administrativa, jurídica, contábil, etc. Bem como itens relacionados à atividade de revenda de bens, e demais util izados posteriormente à finalização do Fl. 4215DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.640 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.903387/2019-40 12 processo produtivo. Excluindo-se também do conceito os itens util izados em atividades que não resultem em um bem destinado à venda ou em um serviço prestado, como em pesquisas, projetos abandonados, projetos infrutíferos, produtos acabados e furtados ou sinistrados, etc. Despesas de Armazenagem e Fretes Entre Estabelecimentos da Empresa Sobre a questão, já se destacou nesse voto o que consta (itens 8 e 56) do Parecer Normativo COSIT/RFB nº 05, de 2018, do qual se extrai que, não se incluindo no conceito de insumo e não se referindo a operação de venda, dispêndios com fretes entre estabelecimentos da própria pessoa jurídica não permitem apuração de crédito. Em outras palavras, dispêndio com transporte entre estabelecimentos da empresa não permite aproveitamento de crédito por não se confundir com frete na operação de venda, nem integrar o conceito de insumo. Impõe-se, pois, a manutenção das glosas procedidas pela Fiscalização. (...) Desse modo, inexiste previsão legal para geração de crédito a partir de dispêndios com frete de mercadorias entre estabelecimentos da própria pessoa jurídica, seja de matérias primas, produtos semi -acabados ou mesmo de produtos acabados. Por decorrência, não podem, exemplificativamente, ser descontados créditos a título de armazenagem e frete na contratação de serviços destinados ao transporte em fases anteriores à venda (dependente ou não de armazenagem) ou direcionados à organização, separação e embalagem do produto vendido, por ausência de previsão legal. Em contrapartida, a recorrente sustenta que os serviços são necessários, quiça essenciais para a continuidade de suas operações produtivas, inclusive para efetividade de suas vendas. Veja-se ponto a ponto. (I) PRODUTOS ACABADOS. O principal argumento da recorrente em relação ao transporte de produtos acabados entre os seus estabelecimentos, refere-se à facilidade comercial e logística, com abastecimentos de centros de distribuição estratégicos para posterior venda. No que diz respeito a transferência de produto acabado – pós industrialização -, vislumbro duas circunstâncias; a primeira é a remessa estratégica da contribuinte que se dá desde sua unidade de fabricação para outro estabelecimento com o objetivo de facilitar a logística e à venda, e a segunda é mera remessa do produto com venda vinculada e, neste caso, o produto industrializado já guarda negócio concretizado, o que geraria crédito segundo o inciso IX do art. 3º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003. A recorrente afirma claramente que os produtos transferidos entre suas unidades têm finalidade logística e, a meu ver, inexiste previsão legal para o pleito da recorrente. Fl. 4216DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.640 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.903387/2019-40 13 Para os casos, a etapa busca distribuir as mercadorias para as unidades responsáveis pelas fases de vendas, aumentando a competitividade e reduzindo os custos do produto, já que a operação não incorpora o preço final do produto, não provocando uma das possibilidades dispostas na legislação que são transporte de bens a serem utilizados como insumos na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda (II), e frete na operação de venda (IX). Dito isso, mantenho as parcelas glosadas. (II) REMESSA PARA INDUSTRIALIZAÇÃO. Partindo dos pressupostos elencados incialmente no voto, e o firme posicionamento que sempre adotei em meus julgados, entendo que assiste razão a empresa. Uma das etapas do processo produtivo da empresa implica a remessa de produtos inacabados (já em fase de industrialização), e/ou de matéria prima (leite cru), confira-se laudo técnico: 9.1 FRETES DE REMESSA E RETORNO DE INDUSTRIALIZAÇÃO DE LEITE CRU O leite cru é a matéria-prima essencial de todos os laticínios , e muitas vezes é proveniente de produtores ou dos postos de resfriamento próprios ou de terceiros que estão localizados a muitos quilômetros de distância das indústrias que o processam. O leite cru deve ser encaminhado pelo produtor a uma unidade receptora, uma instalação onde o leite é estocado e resfriado para manter o padrão e temperatura necessária, até que seja encaminhado para indústria, através do transporte em caminhões tanque. Também por conta da distância em certas ocasiões, é necessária a remessa para industrialização com a finalidade de resfriamento do leite cru em terceiros para manutenção da temperatura conforme a legislação pertinente. Os fretes envolvidos neste processo estão presentes na remessa do leite cru, pelo produtor, para a unidade de resfriamento e da unidade de resfriamento para o destino final. (...) Conforme a IN 76 do MAPA o recebimento do leite no estabelecimento: 7,0° C (sete graus Celsius), admitindo-se, excepcionalmente, o recebimento até 9,0° C (nove graus Celsius), ou seja, este transporte torna-se essencial para o que o produto, ao ser recebido, possa ser processado dentro das condições de qualidade exigidas para tal. O anexo II exemplifica alguns documentos do conhecimento de transporte: O de n° 160, do frete de retorno realizado pela empresa Chapecó Soluções, solicitado pela Cooperativa Regional, para a Lactalis. Fl. 4217DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.640 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.903387/2019-40 14 O de nº 4, exemplifica o frete da compra do leite para o posto de resfriamento. O de nº 3829, exemplifica o frete de transferência do posto de resfriamento para a fábrica. O de nº 39077, exemplifica o conhecimento do transporte da compr a de leite cru para a fábrica. A nota fiscal de nº 51188, exemplifica a industrialização (resfriamento) do leite cru para a fábrica. (grifos nossos) O laudo técnico acostado pela recorrente ilustra: Logo, os fretes de produtos inacabados ou de matéria prima entre estabelecimentos da recorrente, a exemplo da remessa de ponto de resfriamento próprio a estabelecimento industrial merece reversão. (III) COMPRA DE MATÉRIA PRIMA COM ALÍQUOTA ZERO. Como visto no contrato social, dentre outras atividades, a recorrente também atua com a comercialização e industrialização de leite e derivados. Para tanto, adquire leite cru ou in natura, bem como fertilizantes e farelo de soja para produção do alimento do gado (pastagens), estes sujeitos a alíquota zero. Além dos parâmetros necessários para fruição do crédito de PIS e COFINS não cumulativos já colocados neste voto, especialmente a Súmula Vinculante CARF nº 188 (aprovada em 20/06/2024), para os fretes com tributação e registro de forma Fl. 4218DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.640 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.903387/2019-40 15 autônoma em relação a matéria prima adquirida, reconhece-se a possibilidade de cômputo dos créditos sobre tais dispêndios. - ARMAZENAGEM DE PRODUTOS ACABADOS. Adotando os mesmos critérios dos fretes, decidiu a DRJ sobre os serviços de armazenagem: Despesas de Armazenagem e Fretes Entre Estabelecimentos da Empresa (...) Desse modo, inexiste previsão legal para geração de crédito a partir de dispêndios com frete de mercadorias entre estabelecimentos da própria pessoa jurídica, seja de matérias primas, produtos semi -acabados ou mesmo de produtos acabados. Por decorrência, não podem, exemplificativamente, ser descontados créditos a título de armazenagem e frete na contratação de serviços destinados ao transporte em fases anteriores à venda (dependente ou não de armazenagem) ou direcionados à organização, separação e embalagem do produto vendido, por ausência de previsão legal. De mesma forma, o conceito de armazenagem e frete não alcança despesas de natureza completamente diversa, como são o mero transporte interno e externo de bens, matérias-primas e os serviços logísticos e de operação portuária (de movimentação, posicionamento e rolagem de contêineres, inspeção de carga, contratação de agenciadoras marítimas etc). (grifos nossos) Em sua defesa, esclarece a recorrente: Em razão da inexistência de espaço físico para armazenagem dos produtos acabados em suas unidades fabris, a Recorrente necessita contratar serviços de armazenagem em sítios de terceiros para acondicionar seus produtos – observando as condições de segurança e qualidade - sendo igualmente imprescindível os serviços de frete para transportá-los a estes locais. Confira-se o seguinte excerto do Laudo Técnico, às fls. 47: (...) Ademais, consoante cediço, as condições de armazenamento e transporte dos alimentos nos estabelecimentos industrializados estão regulamentadas pelas legislações federais: Portaria SVS/MS nº 326/1997; Resolução – RDC Anvisa nº 275/2002; e Resolução RDC nº 216/ 2004. (grifos nossos) Dada a natureza da atividade exercida pela recorrente, sujeita a inúmeros regulamentos do Ministério da Agricultura e Pecuária4 e da Agência Nacional de 4 Instrução Normativa MAPA 77/2018: Fl. 4219DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.640 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.903387/2019-40 16 Vigilância Sanitária, igualmente do Programa Nacional de Qualidade do Leite – PNQL5, e em conjunto com os fatos (ausência de armazéns próprios e contratação com terceiros), e legislação abordada, entendo que a decisão recorrida merece reforma nesse ponto e, de conseguinte, concedo o crédito sobre os serviços de armazenagem contratados. - OUTRAS DESPESAS. Estão no rol de ‘outras despesas’ igualmente glosadas pela fiscalização, posteriormente mantidas as exclusões dos créditos pela DRJ por falta de previsão legal os serviços com paletização e serviços afins, frete sobre compras devolvidas e frete para remessa de insumos para laboratórios. Confira-se: Pallets de Madeira. Serviços de repaletização. Fretes de remessa e retorno de pallets. Serviços de movimentação paletizado. Serviços de carga e descarga paletizada. (...) Além do mais, o próprio contribuinte admite que tais embalagens (pallets) são util izados para transporte do produto final, devendo-se destacar que embalagens de produtos acabados não geram direito a crédito nos termos do item 56 do Parecer Normativo: (...) A única possibil idade de creditamento seria para embalagens de apresentação o que não é o caso dos pallets em questão. (...) Conclusão Dessa forma, VOTO no sentido de julgar parcialmente procedente a manifestação de inconformidade, para cancelar parte das glosas cujo creditamento agora se revela adequado ao conceito de insumo do Parecer Normativo Cosit/RFB nº 05, mantendo-se apenas as seguintes glosas a seguir discriminadas (caso tenham pertinência com os períodos abarcados neste processo), nos termos em que foram descritas no Relatório de Ação Fiscal. - fretes de transferência entre fi l iais, - fretes de remessa e retorno em geral, - devolução de venda de produtos lácteos, - frete devolução de venda de produtos lácteos, - devolução de compra de insumos e embalagens, - envio de leite cru para descarte, Art. 1º Ficam estabelecidos os critérios e procedimentos para a produção, acondicionamento, conservação, transporte, seleção e recepção do leite cru em estabelecimentos registrados no serviço de inspeção oficial, na forma desta Instrução Normativa e do seu Anexo. 5 https://www.gov.br/agricultura/pt-br/assuntos/inspecao/produtos-animal/qualidade-do-leite-pnql Fl. 4220DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.640 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.903387/2019-40 17 - remessa e retorno de mercadoria remetida para conserto, - serviços de armazenagem em geral não destinados a operações de venda, - movimentação de cross docking, - crédito sobre aquisições de bens não sujeitos à tributação ou com alíquota reduzida a zero, - fretes nas compras de bens não sujeitos à tributação ou com alíquota reduzida a zero, - pallets de Madeira, - frete de compra de pallets, - serviço de transbordo, - serviço de carga e descarga de produtos acabados, - pallet de plástico, (...) - serviço de triagem de pallets, - serviço de repaletização de produtos acabados, (...) - madeira para pallets, (...) (grifos nossos) (I) PALLETS. A recorrente sustenta em sua peça recursal: 5) PALLET DE MADEIRA E EMBALAGENS – AQUISIÇÃO DE PALLETS DE MADEIRA | SERVIÇO DE REPALETIZAÇÃO (TROCA/REFORMA DE PALLET) | FRETE DE REMESSA PARA CONSERTO E RETORNO DE PALLETS | SERVIÇO DE CARGA E DESCARGA – PALETIZADO | SERVIÇO DE CARREGAMENTO DE PALLETS (...) Ademais, conforme Resolução 001/2000 da Secretaria da Agricultur a e Abastecimento, que institui normas técnicas de instalações e equipamentos para usinas de beneficiamento e industrialização de leite, estabelece que todas as áreas de estocagem deverão dispor de estrados removíveis, ou seja, pallets construídos em material aprovado pela CISPOA, não se permitindo o contato direto do produto com as paredes e o piso, mesmo que embalado, envasado e/ou acondicionado. “1.4.1.3 - ESTOCAGEM: Consideradas suas capacidades e particularidades, os estabelecimentos deverão ter número suficiente de sistemas produtores de frio, bem como depósitos secos e arejados para colher toda a produção, localizados de Fl. 4221DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.640 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.903387/2019-40 18 maneira a oferecerem sequência adequada em relação ao beneficiamento e a expedição. Os sistemas produtores de frio deverão atingir a s temperaturas exigidas e em todos os casos serão instalados termômetros externos. Todas as áreas de estocagem deverão dispor 908p5iuu produtos que exigirem a estocagem com frio deverão guardar entre si afastamento adequado de modo a permitir a necessária circulação de frio.” Portanto, a aquisição de pallets não é uma escolha da empresa para a movimentação de cargas e acondicionamento do leite , mas – novamente – uma exigência da Anvisa, de modo que a Recorrente despende inúmeros recursos com aquisição, conserto e troca desses pallets, assim como com os serviços diretamente relacionados, como movimentação, saída paletizada e carga e descarga paletizada. (...) Nesse contexto, os pallets correspondem a um item imprescindível na logística da Recorrente, sendo util izados tanto no transporte quanto na armazenagem de seus produtos, consoante infere-se do Laudo Técnico, às fls. 31/32: (...) Ressalte-se, ainda, que em certas ocasiões a Recorrente necessita contratar serviços de repaletização e de aplicação de fi lme strech. Isso porque, conforme explanado no Laudo Técnico às fls. 48/49, às vezes o cliente solicita uma quantidade menor do que a quantidade padrão existente em um pallet e quando o produto chega ao centro de distribuição que não conta com funcionários da Recorrente para realizar o fracionamento da mercadoria (repaletização) e reaplicar o fi lme stretch, necessário util izarse de serviços de terceiros para que a mercadoria chegue ao cliente exatamente nas condições e quantidade solicitadas. (...) Ante o exposto, as despesas com aquisição de pallets, com a troca desses (repaletização), com o frete para conserto e retorno dos mesmos, bem como com os serviços de movimentação saída paletizada, o serviço carga e descarga paletizada e as remessas e retorno de embalagens e vasilhames para transporte do produto da Recorrente, enquadram-se perfeitamente no conceito de insumo pacificado pelo STJ. (grifos nossos) Os serviços estão, portanto, ligados aos de acondicionamento e de armazenagem. Além da juntada de laudo técnico que esclarece quanto ao uso dos pallets e serviços relacionados, não é demais relembrar que o caso circunda produção e comercialização de leite cujo produto está submetido às normas próprias do MAPA, a exemplo da IN 77/2018 (com alterações dadas pela IN 58/2019) que prevê: CAPÍTULO VI DA COLETA E DO TRANSPORTE DO LEITE Fl. 4222DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.640 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.903387/2019-40 19 Art. 20. A coleta do leite deve ser realizada no local de refrigeração e armazenagem do leite. Art. 22. O veículo transportador de leite cru refrigerado deve atender as seguintes especificações: I - a mangueira coletora deve ser constituída de material atóxico e especificada para entrar em contato com alimentos e resistir ao sistema de higienização Cleaning In Place - CIP, apresentar-se íntegra, internamente lisa e fazer parte dos equipamentos do veículo; II - ser provido de refrigerador ou caixa isotérmica de material não poroso de fácil l impeza, para o transporte de amostras que devem ser mantidas sem congelamento em temperatura de até 7,0°C (sete graus Celsius) até a chegada ao estabelecimento; e III - ser dotado de dispositivo para proteção das conexões, bem como de local para guarda dos utensíl ios e aparelhos util izados na coleta. Das normas vigentes, não vislumbro exigência legal para uso de estrados para estocagem das mercadorias com a finalidade de preservar ou evitar contaminação dos produtos; cabendo concluir que os pallets auxiliam, pois, no transporte e logística. No entanto, os gastos com pallets para o transporte do leite preservam a integridade das embalagens e a qualidade das mercadorias, sendo, assim, importante no deslocamento, armazenamento, empilhamento e proteção dos produtos estocados, especialmente ao considerarmos que as embalagens dos produtos alimentícios são frágeis, como visto no laudo técnico: 8.3 LEITE EM PÓ (...) Após o leite em pó ser pesado e embalado da linha de produção, o produto vai para as paletizadoras automatizadas, onde é organizado por robôs sobre os pallets. A seguir ocorre aplicação do plástico stretch envolvendo do produto, para estabilização e fixação da carga. Após, estes pallets são encaminhados para o depósito com empilhadeiras. 8.4 LEITE UHT (...) Após o leite ser envasado da linha de produção, o produto vai para as paletizadoras, onde é organizado de forma automática sobre os pallets. A seguir ocorre aplicação do plástico stretch ou stretch hood ao redor do produto, para estabilização e fixação dos produtos. Após, estes pallets são encaminhados para o depósito com empilhadeiras. Fl. 4223DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.640 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.903387/2019-40 20 A Figura 10 mostra um pallet de leite UHT embalado em garrafa PET, paletizado e envolvido pelo stretch hood, sendo transportado pela empilhadeira até o depósito de armazenagem. 8.6 MANTEIGA (...) Após manteiga ser embalada, ela é acomodada em pallets. Após, estes pallets são encaminhados para o depósito refrigerado com empilhadeiras. Observe que além dos pallets utilizados na etapa final do processo, após fabricação do leite e derivados, e necessário para todos os produtos alimentícios, o laudo técnico da recorrente ainda aponta o uso de pallets de plástico na linha produtiva, e esclarece acerca do insumo: 9.4 AQUISIÇÃO DE PALLETS DE MADEIRA E PLÁSTICO, REFORMA DE PALLETS DE MADEIRA E FRETES DE PALLETS COM RETORNO E SEM RETORNO Um dos itens mais importantes da logística, util izado na armazenagem e transporte é o pallet (ou palete). O pallet é uma plataforma com medidas específicas, fabricado em madeira, metal ou plástico, este amplamente util izado na indústria alimentícia a fim de evitar contaminações e organizar o transporte. O pallet pode ser util izado para a uniti zação de diversos tipos de produtos e facil ita o transporte, manuseio e armazenagem destes produtos reduzindo o tempo destas operações. E é necessário que a empresa tenha estrutura e equipamento necessários para manusear os pallets. Os pallets são armazena dos em estruturas chamadas portapallets. Conclui -se que a logística da empresa gira em torno deste padrão. Fl. 4224DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.640 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.903387/2019-40 21 Na Figura 18 são mostrados pallets de madeira util izados na fábrica, em áreas onde não existe contato com o processo produtivo. Atentando que dentro das áreas de onde existe contato direto com o produto, o pallet obrigatoriamente é fabricado em plástico para não ocorrer contaminação do produto. Na Figura 19 são mostrados pallets plásticos util izados nas áreas produtivas. Em certas ocasiões o pallet util izado, não é de propriedade da empresa, podendo ser de algum fornecedor ou cliente por exemplo, então torna -se necessária sua devolução, ou o contrário, trazer o mesmo até a fábrica ou centro de distribuição para acomodar o produto. O anexo II exemplifica um conhecimento de devolução de pallets efetuado pela empresa Stahlhofer. Pode-se citar também a situação em que é necessário o transporte de pallets entre as fi l iais da empresa, tais como entre fábricas, centros de distribuição ou centro de distribuição e fábrica, por questões de quantidade de produção ou porque a logística exige um tipo específico de pallet. No caso de o pallet ir para o cliente final junto com a mercadoria e não retornar, pode ser considerado parte integrante da embalagem, pois sem ele não seria possível o transporte do produto até seu destino. Com as informações citadas anteriormente, é evidente que este é um item essencial para o processo, visto que toda movimentação do produto, desde a fábrica até o cliente final é baseada no pallet, e obviamente este item possui uma vida útil e também um custo, tanto para a empresa quanto para o fornecedor, então é indispensável que este seja adquirido, transportado, reformado ou devolvido conforme a necessidade, sendo um item de alta rotatividade indispensável para o processo da empresa. Fl. 4225DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.640 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.903387/2019-40 22 A Figura 20 mostra uma carga de pallets de madeira entrando na fábrica de Teutônia (RS). O anexo II exemplifica a nota fiscal, n° 143, do serviço de carregamento de pallets efetuado pela empresa F A Martins Transportes Rodoviários e a nota fiscal, n° 791, do serviço de reforma de pallets efetuado pela empresa Diego Vargas Garcia Conhecida a peculiaridade das mercadorias fabricadas pela recorrente, reconheço os custos com aquisição de pallets e de serviços de reforma, frete de remessa para conserto e retorno, carga e descarga e carregamento dos pallets, essenciais no sistema vertical e horizontal da produção do leite e derivados e, por essa razão, reverto as glosas. (II) FRETE SOBRE DEVOLUÇÃO. Em síntese, a empresa defende que as despesas contraídas com os serviços de frete na devolução de compras e de devolução de vendas, são ressarcíveis, reproduz-se seus argumentos: 6) FRETES REMESSA E RETORNO PARA RESFRIAMENTO - DEVOLUÇÃO DE COMPRA DE INSUMOS, EMBALAGENS E MATERIAL DE USO E CONSUMO (DEVOLUÇÃO DE COMPRAS) | DEVOLUÇÃO DE VENDAS DE PRODUTOS LÁCTEOS (ACABADOS) | REMESSA PARA INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA | DEVOLUÇÃO DE REVENDA | SERVIÇO EXCEDENTE SAÍDA/DEVOLUÇÃO (...) Outrossim, quanto ao frete de devolução de compras e de devolução de vendas, verifica-se que o direito creditório da Recorrente está absolutamente assegurado pelo simples fato das compras e das vendas terem sido corretamente tributadas. Ademais, como elucidado alhures, em algumas ocasiões a Recorrente recebe insumo ou peça para manutenção diversa do solicitado, devendo efetuar a devolução ao fornecedor. Para tanto, consoante atestado no Laudo Técnico (fls. 33/34), é necessário contratar uma empresa de transporte para efetuar a devolução deste item para que, então, receba o que fora essencialmente solicitado para a continuidade de seu processo produtivo, sob pena de paralização de toda a produção. Fl. 4226DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.640 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.903387/2019-40 23 Ainda, de acordo com o que igualmente constou do Laudo Técnico, “ocorrendo uma operação de venda de produto acabado, e este por motivos logísticos ou outro qualquer, chega ao cliente em uma data próxima da data de vencimento, e não é aceito pelo cliente, é responsabilidade da empresa, prosseguir com sua coleta e troca” (fls.34/35). Sendo assim, e nos termos da conclusão do referido trabalho técnico, o frete contratado em decorrência de devolução de compras e o frete relativo à devolução de vendas são inequivocamente essenciais ao processo produtivo da Recorrente. Percebe-se que os serviços de frete envolvem a devolução de compras (insumos, embalagem e material de uso e consumo); remessa e retorno para resfriamento; e de vendas e revendas. Consta no laudo técnico os seguintes esclarecimentos: 9.5 FRETES DE DEVOLUÇÃO DE COMPRAS DE INSUMOS, PEÇAS DE MANUTENÇÃO E EMBALAGENS Na ocorrência de um recebimento de insumo diverso, diferente do solicitado, tal como uma peça para manutenção ou embalagem, a empresa deve proceder sua devolução junto ao fornecedor, pois estes itens ficarão sem uso dentro da empresa. Enquanto este processo de devolução estiver em andamento, algum processo produtivo pode estar paralisado ou na iminência de paralisar, sendo desta forma, essencial que insumo seja devolvido para que o insumo correto seja recebido e faça com que o processo produtivo volte ao seu fluxo normal. Para que isto aconteça é necessário contratar uma empresa que possa efetuar o transporte deste insumo, incorrendo para isto, a necessidade de um pagamento de frete de devolução. Na Figura 21 é mostrado o estoque de embalagens. A essencialidade deste transporte é evidente, visto que a devolução dos itens deve ocorrer, para que a empresa possa receber por exemplo o que essencialmente foi comprado para a continuidade do processo, isto não ocorrendo poderia paralisar o processo por falta de embalagens para o acondicionamento dos produtos acabados. No caso da não devolução de algum insumo ou peça para a manutenção que erroneamente acabou chegando a alguma unidade, pode ocorrer o mesmo, devendo ser enviado de volta ao local correspondente, para poder ser substituído e Fl. 4227DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.640 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.903387/2019-40 24 o mesmo ser enviado corretamente, não correndo o risco da paralização da produção por falta deste frete. O anexo II exemplifica uma nota fiscal, n° 493.869, da devolução da compra de um produto da Lactalis para a empresa Tetra Pak. A legislação autoriza o desconto de créditos quando incorrida a despesa sobre devolução de produto acabado cuja receita de venda tenha sido tributada, ou seja, sobre os custos incorridos na devolução dos bens, a saber: Art. 3 o Do valor apurado na forma do art. 2 o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: [omissi] VIII - bens recebidos em devolução cuja receita de venda tenha integrado faturamento do mês ou de mês anterior, e tributada conforme o disposto nesta Lei; [omissis] Nesse sentido, para as vendas computadas na base de cálculo da contribuição ao PIS e COFINS e, recolhidas aos cofres públicos é passível de ressarcimento, nos termos do dispositivo supratranscrito, afastado o frete por falta de previsão legal. O mesmo ocorre em relação a devolução de compras, que também por falta de previsão legal não permite o aproveitamento de crédito das contribuições na sistemática da não cumulatividade. Corroborando à necessidade de manutenção das glosas atinentes à devolução de compras, colaciona-se à NF nº 493.869 que ilustra a ausência de frete: Dessarte, mantenho as glosas para rubricas analisadas. (III) REMESSA DE INSUMOS PARA LABORATÓRIOS. Em resumo afirma a recorrente em sua peça: Tais normas exigem alguns monitoramentos específicos a serem realizados por laboratórios credenciados com o MAPA e, uma vez que a Recorrente não possui tal Fl. 4228DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.640 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.903387/2019-40 25 credenciamento, as análises obrigatórias são realizadas em laboratórios de terceiros. Por outro lado, as análises que prescindem dessa obrigatoriedade são realizadas no próprio laboratório da Recorrente. O Ministério da Agricultura e Pecuária, de fato, exige análise laboratorial do leite cru ou in natura para controle da qualidade, como visto: IN 77/2018. Art. 24. O responsável pelo procedimento de coleta do leite na propriedade rural deve: V - coletar e acondicionar amostras para as análises laboratoriais; CAPÍTULO VIII DA ANÁLISE DO LEITE PELA REDE BRASILEIRA DE LABORATÓRIOS DE CONTROLE DA QUALIDADE DO LEITE – RBQL Art. 40. O leite cru refrigerado, estocado nos tanques de refrigeração individual ou de uso comunitário, bem como o leite recebido em latões devem ser coletados para análise em laboratório da RBQL, com frequência mínima de uma amostra mensal, para avaliação dos seguintes parâmetros: I - teor de gordura; II - teor de proteína total; III - teor de lactose anidra; IV - teor de sólidos não gordurosos; V - teor de sólidos totais; VI - contagem de células somáticas;VII - contagem padrão em placas; VIII - resíduos de produtos de uso veterinário; e IX- outros que venham a ser determinados em norma complementar. Parágrafo único. Os métodos util izados pela RBQL estão dispostos no Anexo Único desta Instrução Normativa. Art. 41. As amostras para envio aos laboratórios da RBQL devem ser adequadamente coletadas de modo a refletir a composição do leite: I - do tanque de refrigeração e armazenagem de uma determinada captação quando se tratar de leite cru refrigerado; e II - do conjunto de latões de um mesmo produtor rural de um mesmo dia de produção quando se tratar de leite cru não refrigerado em latões. § 1º A coleta de amostras de que trata o caput, o seu encaminhamento e o requerimento para realização de análises laboratoriais, dentro da frequência e para os itens de qualidade estipulados, devem ser de responsabilidade e correr às expensas do estabelecimento que primeiramente receber o leite dos produtores. § 2º Compete ao estabelecimento a gestão e a execução dos procedimentos que garantam a aleatoriedade plena da coleta regular das amostras de leite cru Fl. 4229DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.640 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.903387/2019-40 26 refrigerado para envio à RBQL, assegurando que os produtores não tenham prévio conhecimento da data das coletas. Art. 42. Compete aos laboratórios da RBQL a realização da validação dos métodos de ensaio de triagem de antibióticos em leite empregados no seu âmbito de atuação como laboratório credenciado do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento. Parágrafo único. A validação de que trata o caput deve ser iniciada com apresentação de plano executivo à Coordenação Geral de Laboratórios Agropecuários, a qual expedirá administrativamente a autorização para sua execução e definirá os procedimentos necessários para a validação. Art. 43. A RBQL deve disponibilizar os resultados das análises realizadas para o Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, estabeleci mentos e produtores. Decreto nº 9.013/2017. Art. 244. O estabelecimento é responsável por garantir a identidade, a qualidade e a rastreabilidade do leite cru, desde a sua captação na propriedade rural até a recepção no estabelecimento, incluído o seu trans porte. Parágrafo único. Para fins de rastreabilidade, na captação de leite por meio de carro-tanque isotérmico, deve ser colhida amostra do leite de cada produtor ou tanque comunitário previamente à captação, identificada e conservada até a recepção no estabelecimento industrial. Art. 247. A coleta, o acondicionamento e o envio para análises de amostras de leite proveniente das propriedades rurais para atendimento ao programa nacional de melhoria da qualidade do leite são de responsabilidade do estabelecimento que primeiramente o receber dos produtores, e abrange: [omissis] Parágrafo único. Devem ser observados os procedimentos de coleta, acondicionamento e envio de amostras estabelecidos pelo Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento. TÍTULO VIII DA ANÁLISE LABORATORIAL Art. 468. As matérias-primas, os produtos de origem animal e toda e qualquer substância que entre em suas elaborações, estão sujeitos a análises físicas, microbiológicas, físico-químicas, de biologia molecular, histológicas e demais análises que se fizerem necessárias para a avaliação da conformidade. Parágrafo único. Sempre que o SIF julgar necessário, realizará a coleta de amostras para análises laboratoriais. Evidenciada a imposição de órgãos de controle, com amparo nos critérios legais expostos exaustivamente no presente voto, concedo o crédito. Fl. 4230DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.640 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.903387/2019-40 27 Quanto aos serviços portuários de carga e descarga e transbordo firmados com terceiros relativos a produtos acabados, transcreve-se o entendimento majoritário da turma, expresso no voto vencedor do redator designado do acórdão paradigma: Com devido respeito e admiração a i. Relatora Conselheira Sabrina Coutinho Barbosa, expresso no presente voto minhas divergências em relação ao seu posicionamento sobre os serviços portuários de carga e descarga e transbordo firmados com terceiros relativos a produtos acabados. A relatora entendeu que tais serviços são necessários nas etapas pré, durante e pós-industrial, porquanto retirados implicam na etapa industrial da recorrente. Afirma que as operações de carga e descarga das mercadorias estão intrinsecamente atrelados ao carregamento e descarregamento da embarcação, enquanto no transbordo há transferência da mercadoria de um veículo a outro. Subtraídos, obstar-se-ia o transporte interno das mercadorias entre o pátio industrial da empresa e o porto. Discordo da I. Relatora conforme exposto a seguir. Para que determinado bem ou serviço prestado seja considerado insumo na sistemática da não-cumulatividade das Contribuições para o PIS e da COFINS, imprescindível a sua essencialidade e relevância ao processo produtivo ou prestação de serviço, direta ou indiretamente, na linha do que ficou estabelecido no julgamento do REsp. nº 1.221.170-PR realizado pelo Superior Tribunal de Justiça. Relevante ainda apresentar o entendimento extraído do voto da I. Relatora Min. Regina Helena no sentido de que são considerados insumos “todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes”. Ou seja, retirada de determinado bem ou serviço no qual a empresa considerou como insumo venha a afetar e/ou obstar a obtenção do produto produzido ou a prestação de serviço. A Recorrente é, em síntese, uma empresa de produção de leite e seus derivados, bem como outros produtos alimentícios. Ou seja, há uma delimitação bem claro de onde se inicia e termina o seu processo produtivo. No entender deste redator, e que prevaleceu no Colegiado, os serviços portuários de carga e descarga e transbordo firmados com terceiros e relativos a produtos acabados evidentemente são executados após o encerramento do processo produtivo, portanto não podem ser considerados insumo e, via de consequência, não geram direito a crédito da não-cumulatividade das Contribuições para o PIS e da COFINS. Diante do exposto, voto no sentido de manter a glosa de créditos relativos aos serviços portuários de carga e descarga e transbordo firmados com terceiros relativos a produtos acabados. Fl. 4231DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.640 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.903387/2019-40 28 Diante do exposto, dou parcial provimento do Recurso Voluntário para restabelecer o crédito concernente as despesas contraídas pela Recorrente em relação a aquisição de bens e serviços: a) fretes de produtos inacabados ou de matéria prima entre estabelecimentos da recorrente (remessa e retorno para industrialização); b) frete na compra de matéria prima com alíquota zero; c) armazenagem de produtos acabados; d) serviços portuários de carga e descarga, e transbordo firmados com terceiros relativos a produtos que não sejam acabados (ex. matéria -prima e produtos inacabados); e) pallets e de serviços de reforma, remessa para conserto e retorno, carga e descarga e carregamento dos pallets; f) frete na remessa de insumos para laboratórios ; e g) fretes no transporte de descarte de leite cru. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar parcial provimento ao recurso voluntário para reverter as glosas de créditos relativas às seguintes rubricas: a) fretes de produtos inacabados ou de matéria prima entre estabelecimentos da recorrente (remessa e retorno para industrialização); b) fretes na compra de matéria prima com alíquota zero; c) armazenagem de produtos acabados; d) serviços portuários de carga e descarga, e transbordo firmados com terceiros relativos a produtos que não sejam acabados (ex. matéria -prima e produtos inacabados); e) aquisição de pallets e serviços de reforma, remessa para conserto e retorno, carga e descarga e carregamento dos pallets; f) fretes na remessa de insumos para laboratórios e g) fretes no transporte de descarte de leite cru. Assinado Digitalmente Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Fl. 4232DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 15746.720946/2023-44
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 27 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Sat Dec 14 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/01/2018 a 31/12/2020 AUSÊNCIA DE SIMULAÇÃO NA CONSTITUIÇÃO DA EMPRESA E PRESTRAÇÃO DE SERVIÇOS. Demonstrada a inexistência de simulação na criação das empresas, tampouco na prestação dos serviços e confirmada independência financeira, contábil, trabalhista e fiscal, somada a existência de propósito negocial para criação das empresas, não pode a fiscalização proceder uma leitura diversa do lançamento fiscal e adotar critério diverso do inicialmente consignado. DESCONTO NA APURAÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES DE CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVADADE. POSSIBILIDADE. Verificada a ausência de simulação é lícito o desconto na apuração das contribuições de PIS/Cofins. Para ser verificada a ocorrência de simulação, deve existir uma discordância objetiva entre o ato praticado e o formalizado, entre a forma jurídica e a realidade. Da análise dos autos não resta verificada tal hipótese.
Numero da decisão: 3202-002.112
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em negar provimento ao recurso de ofício e conhecer do recurso voluntário, para, no mérito, dar-lhe provimento. Assinado Digitalmente Aline Cardoso de Faria – Relator Assinado Digitalmente Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Wagner Mota Momesso de Oliveira, Jucileia de Souza Lima, Rafael Luiz Bueno da Cunha, Onizia de Miranda Aguiar Pignataro, Aline Cardoso de Faria (Relatora), Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente).
Nome do relator: ALINE CARDOSO DE FARIA
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Demonstrada a inexistência de simulação na criação das empresas, tampouco na prestação dos serviços e confirmada independência financeira, contábil, trabalhista e fiscal, somada a existência de propósito negocial para criação das empresas, não pode a fiscalização proceder uma leitura diversa do lançamento fiscal e adotar critério diverso do inicialmente consignado. DESCONTO NA APURAÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES DE CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVADADE. POSSIBILIDADE. Verificada a ausência de simulação é lícito o desconto na apuração das contribuições de PIS/Cofins. Para ser verificada a ocorrência de simulação, deve existir uma discordância objetiva entre o ato praticado e o formalizado, entre a forma jurídica e a realidade. Da análise dos autos não resta verificada tal hipótese. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em negar provimento ao recurso de ofício e conhecer do recurso voluntário, para, no mérito, dar-lhe provimento. Fl. 7585DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.112 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720946/2023-44 2 Assinado Digitalmente Aline Cardoso de Faria – Relator Assinado Digitalmente Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Wagner Mota Momesso de Oliveira, Jucileia de Souza Lima, Rafael Luiz Bueno da Cunha, Onizia de Miranda Aguiar Pignataro, Aline Cardoso de Faria (Relatora), Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente). RELATÓRIO Trata o presente de Recurso Voluntário e Recurso de Ofício relativos ao lançamento de PIS e de COFINS, de fatos geradores ocorridos no período compreendido entre 01/01/2018 e 31/12/2020, em desfavor da Recorrente WHEATON BRASIL VIDROS LTDA. Por bem descrever os fatos, adota se o relatório do Acórdão recorrido: Trata o presente de lançamento tributário com o objetivo de constituição dos créditos referentes à Contribuição para o PIS/Pasep, no valor de R$ 20.148.247,20, e Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social, no valor de R$ 92.803.437,53, por desconto indevido na apuração das contribuições de créditos da não cumulatividade, no período de 1/2018 a 12/2020. Houve ainda a responsabilização solidária de terceiros pelo crédito tributário e a qualificação da multa de ofício no percentual de 150%. (fls. 5.351/5.380) O Relatório Fiscal elaborou pelo Auditor-Fiscal documentou os termos de intimação e as respostas do contribuinte, a fundamentação legal da apuração das contribuições sociais, os indícios e as infrações cometidas. (fls. 4.985/5.085). A Fiscalização teria provado a partir de um conjunto material e indiciário de evidências a verificação preliminar de “que o contribuinte apresentou elevado creditamento o que, praticamente, eliminou os tributos a recolher. Analisando a natureza desses créditos (blocos M505 das EFDC), chamou a atenção o elevado volume de creditamento originado em serviços utilizados como insumos. Dentre os principais ‘prestadores’ de tais serviços estão duas empresas do mesmo grupo econômico da tomadora, a Wheaton Pintura e Beneficiamento de Vidros Ltda (CNPJ 29.251.838/0001-30) e a Wheaton Arte e Decoração em Vidros Ltda (CNPJ 29.251.846/0001-86). A estratégia adotada pelo grupo consiste em transferir parte do processo industrial da empresa principal, Wheaton Brasil Vidros Ltda, para industrialização por encomenda a ser realizada pelas Wheaton Arte e Wheaton Pintura. Tais ‘prestadores de serviços’ pagam PIS e Cofins à alíquota de 0,65% e 3%, respectivamente (regime cumulativo), enquanto a empresa tomadora (Wheaton Brasil), que adota o regime não cumulativo, se credita em 1,65% de PIS e 7,6% de Cofins. Há fortes indícios de que as duas empresas, Wheaton Arte e Wheaton Pintura, tenham sido criadas Fl. 7586DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.112 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720946/2023-44 3 com o único intuito de erodir artificialmente o montante a pagar de PIS e Cofins da Wheaton Brasil a partir da elevação dos créditos de tais contribuições em operações simuladas de industrialização por encomenda”. Para tanto, analisou e refutou as respostas do contribuinte a fim de caracterizar a prática de simulação na operação de criação das empresas Wheaton Pintura e Wheaton Arte, pela ausência de verificação de causa negocial real, pois comprovadamente utilizou a estrutura, os maquinários e os funcionários existentes na Wheaton Brasil, tendo-os apenas alocado em área separada no interior de sua instalação e simulando a existência de empresas outras pela colocação de placas de identificação, de sinalização, fitas de separação e linhas de demarcação. A Fiscalização glosou os créditos sobre aluguéis pois: 1) os imóveis integralizados na antecessora da Vimob Empreendimentos Imobiliários, a Viton Moldes, Máquinas e Equipamentos, foram provenientes da Wheaton Brasil e seu aproveitamento é vedado por força do § 3º do art. 31 da Lei nº 10.865/2004; 2) a impossibilidade de crédito de pagamentos efetuados para a própria empresa; e 3) a ausência de documentação comprobatória dos pagamentos efetuados a Karmann Ghia do Brasil. Depois, com fulcro no p. u. do art. 116 e inc. VII do art. 149 do Código Tributário Nacional (CTN), a Fiscalização desconsiderou as operações de industrialização por encomenda ‘tomadas’ pela Wheaton Brasil da Wheaton Pintura e Wheaton Arte, glosando os créditos decorrentes das operações. Além do mais, considerando o fato de serem Diretores e Administradores, a Fiscalização responsabilizou solidariamente Peter Gottschalk Junior, Peter Michael Gottschalk, Paulo Gottschalk, Renato Massara Junior e Ruggiero Marcos Di Giaimo, nos incisos I do art. 124 e III do art. 135, do CTN. E, ainda, qualificou a multa de ofício ao patamar de 150% pela fraude do art. 72 da Lei nº 4.502/64. O contribuinte tomou ciência do lançamento em 12/6/2023. (fls. 5.393) E apresentou impugnação em 12/7/2023. (fls. 5.438) Os responsáveis solidários foram cientificados em 14/6/2023. (fls. 5.429/5.433) E apresentaram, separadamente, impugnações em 12/7/2023. (fls. 5.611) Após apresentar breve síntese dos fatos e delimitar a lide, a defesa do contribuinte pleiteia a declaração da nulidade do lançamento, por ser obscuro e incerto, sem descrição clara de que espécie de simulação (absoluta ou relativa), faltando-lhe motivação e cerceamento o direito de defesa com base no art. 59, II, do Decreto nº 70.235/1972. Também teria faltado motivo ao lançamento, pois ausente a demonstração de que não houve prestação de serviços de industrialização por encomenda, e, mesmo que não se trate de fato condutor de nulidade, que seja da improcedência do lançamento. A Defesa, caso afastada a qualificação da multa de ofício, requer o reconhecimento da decadência das competências de 1 a 5/2018, pois o contribuinte e os responsáveis solidários tomaram conhecimento do lançamento apenas em 6/2023, quando já haviam sido alcançados pela decadência descrita no art. 150, caput c/c § 4º, do CTN. No mérito, a defesa sustentou o direito ao aproveitamento dos créditos da não cumulatividade sob quatro premissas: 1- que as empresas Wheaton Arte e Wheaton Vidros exerceram uma opção fiscal (pelo lucro presumido), que não pode ser afastada pelo fisco por não haver norma impeditiva para tanto; 2- que não há norma antielisiva prevista que impeça o direito ao creditamento do PIS e da COFINS sobre os serviços de industrialização decorrente de empresas ligadas, mesmo se adotarmos como premissa que a reorganização Fl. 7587DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.112 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720946/2023-44 4 societária do grupo Wheaton resultou em elisão fiscal (e não em opção fiscal); 3- que não há norma antielisiva geral, aplicável a qualquer planejamento tributário lícito (elisão fiscal), que preveja que as operações que geram a elisão fiscal devem ter propósito negocial; e 4- que não houve simulação nas operações de industrialização por encomenda, uma vez que as empresas Wheaton Arte e Wheaton Vidros existem e prestaram, de fato, referidos serviços. Após, rebateu a acusação fiscal, primeiramente com a apresentação de esclarecimentos da motivação da reorganização societária e da ausência de impedimento legal de que este tenha sido feito com máquinas industriais do próprio patrimônio. Posteriormente, com a afirmação da existência real e da motivação para a transferência dos funcionários do contribuinte para integrar os quadros das empresas prestadoras de serviços. A partir do decidido no CARF, afirmou que a instalação das empresas na mesma área geográfica da tomadora de serviços não configura simulação. Em resumo, também apoiado em jurisprudência administrativa, não haveria vedação à segregação de atividades produtivas entre pessoas jurídicas, seja qual fosse o objetivo, seja para incremento da eficiência do negócio, seja para redução da carga tributária, desde que não houvesse simulação. Na mesma esteira do raciocínio, a exclusividade na prestação de serviços não é prova de que simulação. Criticou a imputação de que a mesma portaria e o mesmo refeitório compartilhado entre as empresas fizessem prova da inexistência empresarial ou simulação de operação de industrialização. No mesmo sentido, a crítica da organização societária semelhante. No que pertence às despesas com aluguéis, argumentou que os imóveis pertencentes à Vimob jamais pertenceram ao contribuinte, mas à Wheaton do Brasil Indústria e Comércio Ltda, CNPJ 61.416.558/0001-47, transferidos à empresa Viton (antiga denominação da Vimob) por integralização de capital. Quanto aos aluguéis pagos à Karmann Ghia, estes foram feitos ao administrador da massa falida por determinação judicial. E, ao fim, dos aluguéis pagos à Wheaton Vidros, houve um equívoco na transcrição do beneficiário dos aluguéis, eis que protesta pela posterior juntada das comprovações – o que realizou nas petições de fls. 6.297/6.352, em que pretendeu demonstrar que o beneficiário tinha sido a Vimob Empreendimentos Imobiliários. Caso mantida a autuação, requereu o abatimento, no auto de infração, dos valores de Cofins e de PIS/Pasep recolhidos indevidamente pelas empresas prestadoras de serviços. Requereu o restabelecimento da multa qualificada ao percentual de 75% pela ausência de razões para a qualificação. (fls. 5.440/5.544). Quanto às impugnações dos responsáveis solidários, embora apresentadas uma a uma, não conjuntamente, tratam dos mesmos fatos e argumentos, eis que o relatório, reconhecendo a sua identidade, por economia processual, realiza uma transcrição única. Ademais, a síntese dos fatos, a delimitação da lide, as preliminares de nulidade, a prejudicial de decadência, as questões de mérito e de fundo também conservam identidade com a impugnação do contribuinte da obrigação acessória e, por economia processual, consideram-se contempladas nos parágrafos anteriores. Sobre a responsabilização solidária no art. 124, I, do CTN, a Defesa entende que esta não pode alcançar pessoas físicas em relação a tributos sobre incidentes em desfavor de pessoas jurídicas. Esta solidariedade apenas alcançaria pessoas jurídicas que também apuram Cofins e PIS/Pasep. Ainda que admitida, requereu a exclusão dos responsáveis solidários do polo passivo do auto de infração, uma vez que a relação entre aqueles e as empresas prestadoras de serviços, não apresenta qualquer indício de interesse comum na prática dos atos que se desdobraram na causa da exigência verificada. Também pela ilegalidade do Parecer Normativo Cosit nº 4/2018, pela ausência de individualização da conduta praticada por cada impugnante, da inobservância dos pressupostos da IN RFB nº 1.862/2018, da não Fl. 7588DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.112 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720946/2023-44 5 comprovação do enquadramento da responsabilização e de seus requisitos e da impossibilidade de extensão dos efeitos punitivos atrelados a condutas personalíssimas. (fls. 5.613/6.291). Às fls. 1.730/1.731, peticionou o direito de realizar sustentação oral e ser comunicado quando os autos forem incluídos em pauta de julgamento. É o relatório. Em decisão por unanimidade, a 4ª TURMA/DRJ04 votou para JULGAR PROCEDENTE EM PARTE A IMPUGNAÇÃO, mantendo em parte o crédito tributário em litígio nos termos do voto do Relator, em acórdão assim ementado: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins Período de apuração: 01/01/2018 a 31/12/2020 INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. SIMULAÇÃO. A realização da industrialização da produção quando a empresa encomendante e a empresa prestadora de serviços são separadas formalmente, no papel, mas na realidade, inexiste separação, pois, materialmente, são e atuam como uma única entidade caracteriza simulação de atos visando benefícios tributários, acarretando a ilegalidade da operação. DESPESAS COM ALUGUÉIS. BENS QUE JÁ TENHAM INTEGRADO O PATRIMÔNIO DA PESSOA JURÍDICA. É vedado a apuração de crédito da não cumulatividade relativo a aluguel de bens que já tenham integrado o patrimônio da pessoa jurídica. Demonstrado que os bens não integraram o patrimônio da pessoa jurídica e sendo o único fundamento da fiscalização, deve ser restabelecida as despesas com aluguéis ora glosadas. DESPESAS COM ALUGUÉIS. PROVA DO ERRO E DO EFETIVO PAGAMENTO. A prestação de esclarecimentos de erro de fato no preenchimento da EFDContribuições, com a apresentação de escriturações retificadoras, e a prova do efetivo pagamento exigem o restabelecimento das despesas com aluguéis ora glosados. Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/01/2018 a 31/12/2020 DECORRÊNCIA. Aplica-se à Contribuição para o PIS/Pasep as mesmas causas de decidir aplicadas à Cofins na apuração dos fatos geradores referentes ao desconto indevido de créditos da não cumulatividade de serviços tomados como insumos e despesas com aluguéis. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/01/2018 a 31/12/2020 NULIDADE. OBSCURIDADE. INCERTEZA. MOTIVO DO ATO ADMINISTRATIVO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. DESCABIMENTO. Fl. 7589DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.112 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720946/2023-44 6 O relatório fiscal que acompanha os autos de infração é claro e proporciona, ao contribuinte, a compreensão inequívoca de que a simulação tratada é referente à criação das empresas que teriam lhe prestado serviço, mas não à prestação de serviço propriamente dita. O ato está devidamente motivado. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. REDUÇÃO DO PERCENTUAL DE 150% PARA 100%. RETROATIVIDADE BENIGNA. Com a alteração do § 1º do art. 44 da Lei nº 9.430/96 efetuada pela Lei nº 14.689/2023, publicada em 21/09/2023, houve a redução do percentual aplicável à multa de ofício majorada de 150% para 100%, razão pela qual, aplicável ao caso a retroatividade benigna prevista na alínea “c” do inciso II do art. 106 do Código Tributário Nacional, que estabelece a observância de norma superveniente mais benéfica, em se tratando de penalidades aplicáveis a atos pendentes de julgamento. SUSTENTAÇÃO ORAL. PRIMEIRA INSTÂNCIA. INTIMAÇÃO DA INCLUSÃO EM PAUTA DE JULGAMENTO. FALTA DE PREVISÃO. No âmbito do processo administrativo fiscal federal, não há previsão para sustentação oral nos julgamentos de processos em primeira instância, apenas em sede de recurso voluntário, na segunda instância. Tampouco há previsão para a intimação da parte da inclusão do processo em pauta de julgamento. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM. A responsabilidade solidária por interesse comum demanda que a pessoa a ser responsabilizada tenha vínculo com o ato e com a pessoa do contribuinte ou do responsável por substituição, devendo-se comprovar o nexo causal em sua participação comissiva ou omissiva, mas consciente, na configuração do ato com o resultado prejudicial ao Fisco dele advindo. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SÓCIOS E ADMINISTRADORES. São pessoalmente responsáveis pelos créditos tributárias resultantes de atos praticados com infração de lei, os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte Cientificada, a Recorrente repisou os argumentos contidos na impugnação, requerendo que se reforme a decisão da Delegacia de Julgamento, em recurso voluntário, portado da seguinte estrutura: I - Da tempestividade. II - Síntese da autuação fiscal III - Da delimitação da lide nos termos do art. 142, do CTN. IV - Da nulidade do lançamento fiscal V - Da decadência VI - Do mérito Fl. 7590DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.112 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720946/2023-44 7 VI. 1 - Dos serviços de industrialização VI. 2 - Do abatimento da autuação pelos valores pagos pela WHEATON ARTE e WHEATON PINTURA VI.3 - Da multa qualificada VIII - Da conclusão Por fim, pede o que se segue: 1- Que a lide seja julgada nos limites das razões de fato e de direito trazidas pela autoridade fiscal autuante, sob pena de ofensa ao art. 146 do CTN e de nulidade material do ato administrativo de lançamento fiscal. 2- Que o lançamento tributário decretado nulo, por cerceamento do direito de defesa da Recorrente e pela inovação do critério jurídico por parte da delegacia de piso. 3- Que seja dado provimento ao Recurso Voluntário no que se refere à glosa dos créditos de PIS e de COFINS decorrentes dos serviços de industrialização prestados pela Wheaton Arte e Wheaton Pintura, pelas seguintes razões: - As empresas realizaram uma opção fiscal, e como tal, deve ser aceita pelo fisco; - Não há norma antielisiva específica que se aplique ao caso concreto, tampouco há norma geral antielisiva no ordenamento jurídico, muito menos norma que estabeleça necessidade de comprovação de propósito negocial ou abuso de forma. - Não houve simulação nas operações de serviços de industrialização prestados pela Wheaton Arte e Wheaton Pintura, uma vez que as empresas têm existência de fato e os serviços foram, de fato, prestados. 4- Subsidiariamente ao pedido de exoneração total do lançamento fiscal, e uma vez afastada a multa qualificada, que seja decretada a decadência dos tributos lançados nos meses de 01 a 05/2018, pela aplicação da contagem de prazo decadencial com base no art. 150, § 4º, do CTN. 5- Subsidiariamente ao pedido de exoneração total do lançamento fiscal, pede-se que sejam abatidos, dos autos de infração que aqui se discutem, os valores de todos os tributos recolhidos indevidamente pela Wheaton Arte e a Wheaton Pintura. É o relatório. VOTO Conselheira Aline Cardoso de Faria, Relatora. Fl. 7591DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.112 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720946/2023-44 8 O Recurso Voluntário é tempestivos e reúne os pressupostos legais de admissibilidade, dele, portanto, tomo conhecimento. I – DAS PRELIMINARES Inicialmente, rejeito a preliminar de nulidade do lançamento tributário suscitada no Recurso Voluntário sob o argumento de cerceamento do direito de defesa, haja vista que a autoridade administrativa realizou análise criteriosa do conjunto fático-probatório trazido à baila. II- DO MÉRITO Em apertada síntese, o Recurso Voluntário foi interposto contra decisão da DRJ/04, que julgou parcialmente procedente o lançamento tributário com o objetivo de constituição dos créditos referentes à Contribuição para o PIS/Pasep, no valor de R$ 20.148.247,20, e Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social, no valor de R$ 92.803.437,53, por desconto indevido na apuração das contribuições de créditos da não cumulatividade, no período de 01/2018 a 12/2020. As imposições relativas ao PIS e à COFINS se deram por (i) glosa de créditos de serviços de industrialização utilizados como insumos e por (ii) glosa de créditos decorrentes de despesas com aluguéis. No que tange aos serviços de industrialização, a fiscalização constatou que a impugnante segregou parte de seu processo industrial, com a criação de 2 (duas) empresas que objetivavam erodir artificialmente o montante a pagar de PIS e de COFINS a partir da elevação de créditos de tais contribuições em operações simuladas de industrialização por encomenda. Houve ainda a responsabilização solidária de terceiros pelo crédito tributário e a qualificação da multa de ofício no percentual de 150%. (fls. 5.351/5.380). De acordo com o Relatório Fiscal do Auto de Infração (REFISC) (fls. 4.992), trata se a autuada de sociedade por ações cujo objeto social compreende a “fabricação e comercialização de produtos de vidro, ocos ou planos, para embalagens ou para fins domésticos; a industrialização e o comércio de máquinas e equipamentos, fornos de recozimento e fornos de decoração para a indústria automática de embalagens de vidro, bem como a fabricação de máquinas e equipamentos para uso industrial específico não especificados anteriormente, peças e acessórios; fabricação de tintas, vernizes, esmaltes e lacas;”, dentre outros. Foi apresentada impugnação abarcando argumentos suscitados no Recurso Voluntário que também serão objeto de análise no decorrer do presente julgamento. Sustenta a fiscalização que a Recorrente constituiu e utilizou duas empresas do mesmo grupo econômico da tomadora de serviços para se beneficiar do creditamento originado em serviços utilizados como insumos: A Wheaton Pintura e Beneficiamento de Vidros Ltda (CNPJ 29.251.838/0001-30) e a Wheaton Arte e Decoração em Vidros Ltda (CNPJ 29.251.846/0001-86). Fl. 7592DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.112 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720946/2023-44 9 A estratégia operacional consistiria, portanto, em transferir parte do processo industrial da empresa principal, Wheaton Brasil Vidros Ltda, para industrialização por encomenda a ser realizada pelas Wheaton Arte e Wheaton Pintura. Às fls. 5.083 a fiscalização constatou o que se segue: 24) Conforme descrito nos itens 7), 8), 11) e 12), as empresas Wheaton Pintura e Wheaton Arte foram criadas com o único intuito de erodir artificialmente o montante a pagar de PIS e Cofins da Wheaton Brasil a partir da elevação dos créditos de tais contribuições em operações simuladas de industrialização por encomenda. (Grifo nosso). Para corroborar a tese de simulação a fiscalização alega que a Recorrente utilizou a estrutura, os maquinários e os funcionários existentes na Wheaton Brasil, tendo-os apenas alocado em área separada no interior de sua instalação e simulando a existência de empresas outras pela colocação de placas de identificação, de sinalização, fitas de separação e linhas de demarcação. Segundo a análise fiscalizatória discriminada no Relatório Fiscal (fls. 4.997) as empresas Wheaton Pintura e Wheaton Arte têm, entre si, o mesmo objeto social, o mesmo endereço, o mesmo quadro de sócios, idêntico quadro de administradores, além de terem sido criadas na mesma data. Importante registrar que a base argumentativa utilizada fiscalização para lavrar o auto de infração consiste na imputação da ocorrência de operações simuladas de industrialização por encomenda, senão vejamos: “Há fortes indícios de que as duas empresas, Wheaton Arte e Wheaton Pintura, tenham sido criadas com o único intuito de erodir artificialmente o montante a pagar de PIS e Cofins da Wheaton Brasil a partir da elevação dos créditos de tais contribuições em operações simuladas de industrialização por encomenda”. (Fls. 4.994). Nessa esteira, com o fito de comprovar a existência de simulação para criação das empresas Wheaton Pintura e Beneficiamento de Vidros Ltda (CNPJ 29.251.838/0001-30) e Wheaton Arte e Decoração em Vidros Ltda (CNPJ 29.251.846/0001-86) a fiscalização solicitou o detalhamento das seguintes informações: 1 - Comprovar que a criação e a existência das empresas Wheaton Pintura e Beneficiamento de Vidros Ltda (CNPJ 29.251.838/0001-30) e Wheaton Arte e Decoração em Vidros Ltda (CNPJ 29.251.846/0001-86) tem causa negocial real, inalterável ao arbítrio de quem o pratica, bem como comprovar que decorrem de atos efetivamente existentes, e não serem artificiais e apenas formalmente registrados nos contratos sociais; 2 - Comprovar que as relações comerciais entre as empresas Wheaton Brasil Vidros Ltda (CNPJ: 60.750.056/0001-95), Wheaton Pintura e Beneficiamento de Vidros Ltda (CNPJ 29.251.838/0001-30) e Wheaton Arte e Decoração em Vidros Ltda (CNPJ Fl. 7593DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.112 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720946/2023-44 10 29.251.846/0001- 86 ) tem causa negocial real e decorrem de atos efetivamente existentes, e não artificiais, apenas formalmente registrados na escrituração contábil; 3 - Comprovar que as empresas Wheaton Pintura e Beneficiamento de Vidros Ltda (CNPJ 29.251.838/0001-30) e Wheaton Arte e Decoração em Vidros Ltda (CNPJ 29.251.846/0001-86) tem operação e funcionamento independentes da empresa Wheaton Brasil Vidros Ltda (CNPJ: 60.750.056/0001-95); 4 - Apresentar documentação que comprove como os produtos das empresas Wheaton Pintura e Beneficiamento de Vidros Ltda (CNPJ 29.251.838/0001-30) e Wheaton Arte e Decoração em Vidros Ltda (CNPJ 29.251.846/0001-86) são armazenados; 5 - Considerando que as 3 empresas funcionam no mesmo local, utilizam a mesma portaria ?; 6 - As áreas de funcionamento das 3 empresas (portaria, refeitório, segurança patrimonial, segurança do trabalho, limpeza e manutenção) são compartilhadas entre as 3 empresas ?. (fls. 5.001). Conforme se depreende dos tópicos supramencionados, o objetivo da fiscalização pretendeu a) extrair a causa negocial para criação das empresas; b) verificar a ausência de artificialidade nas operações; c) comprovar a existência fática da prestação de serviços e d) averiguar se de fato as empresas tinham estrutura física de funcionamento. Em resposta aos quesitos formulados, a Recorrente apresentou amplo acervo documental (fotográfico, financeiro e contábil) para comprovar a higidez das operações realizadas, conforme adiante será reiterado. Segundo consta às fls. 5.003 e seguintes, no ano de 2018 a empresa Wheaton Brasil Vidros passou por uma grande reestruturação para sanear fraudes internas e otimizar o processo de gestão e produção (face ao prejuízo de cem milhões de reais, conforme detalhado nos autos). Neste período, constatou-se que as prestadoras de serviços de pintura contratadas à época não detinham capacidade e qualidade suficientes para desenvolverem produtos de excelência. Nesse cenário, a Wheaton Brasil optou pela criação de duas empresas distintas e independentes para oferecer estes “serviços meios” visando alcançar clientes externos, aumento da produção e redução dos custos. Portanto, a Recorrente demonstra a existência de causa negocial para criação das empresas Wheaton Arte e Decoração em Vidros Ltda. e Wheaton Pintura e Beneficiamento de Vidros Ltda. Importante frisar, que cada uma das empresas executa serviços distintos. A Wheaton Vidros é responsável pela fabricação de recipientes de vidro utilizados na indústria de perfumaria e cosméticos e a Wheaton Arte realiza os serviços industriais de decalque e silk screen diversos (relatório fotográfico acostado às fls. 6.519 e seguintes). Ao analisar o contexto anterior à segregação das atividades da Recorrente (fls. 5.014) depreende-se que a separação das atividades foi essencial para sobrevivência da empresa. De fato, naquele momento, a Recorrente enfrentava dificuldades financeiras que conduziram a venda de parte do patrimônio para continuidade de suas atividades. Nesse cenário, é plausível que a redução Fl. 7594DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.112 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720946/2023-44 11 de custos poderia ser alcançada com a realização de serviços contratados junto a terceiros pela própria Recorrente. Portanto, reafirmada a existência de causa negocial na criação da Wheaton Vidros e Wheaton Arte. Para averiguar se de fato as empresas tinham estrutura física de funcionamento a fiscalização solicitou a comprovação de que as empresas realizavam suas atividades em espaços distintos. Tal expediente restou demonstrado através do acervo fotográfico juntado aos autos (fls. 6.524 e seguintes). Em que pese a entrada/portaria das empresas ser centralizada em um único local, a Recorrente esclarece que a providência foi adotada por orientação do Banco Bradesco (em decorrência de um crime de assalto) cometido contra a instituição bancária. Com efeito, conforme apontado pela fiscalização e confirmado pela Recorrente, as três empresas localizam-se no mesmo local. Entretando, este fato não se revela suficiente para consolidar a tese de simulação haja vista que aludido espaço possuí mais de 155.718 metros quadrados e comporta 14 galpões, ou seja, trata- se de um complexo onde estão instaladas outras empresas (fls. 509). Sobre o compartilhamento do refeitório pelas empresas Wheaton Vidros e Wheaton Arte, a Recorrente elucida que a prestadora de serviços de refeição possuí contrato individualizado com as duas empresas e emite as respectivas notas fiscais apartadas (Anexo V - Sodexo_W Arte 2018-2022 – páginas 136 à 175, e Anexo V - Sodexo_W Pintura 2018-2022 - páginas 130 à 166). Para corroborar a segregação das empresas autuadas e atender os questionamentos realizados pela fiscalização a Recorrente apresentou os seguintes documentos: Página 105, item 1 - anexo documento de registro na Jucesp da constituição das empresas Wheaton Arte e Decoração em Vidros Ltda. e Wheaton Pintura e Beneficiamento de Vidros Ltda., note que anexo ao contrato social temos o memorial descritivo das atividades e exposição de motivos, 10 fotos do local e planta baixa, contendo máquinas, linha de produção, entrada e saída autônoma estoque de produtos acabados. Esta prova é temporal pois firma na data de constituição das empresas a infraestrutura, funcionários e equipamentos próprios desenvolvidos para o novo negócio, note que temos recepção entrada e saída autônomas de cada empresa, estado lado a lado em galpão próprio diverso. A Wheaton Arte e Decoração em Vidros Ltda. Tem 492 funcionários e a Wheaton Pintura e Beneficiamento de Vidros Ltda. Possui 414 funcionários. Página 106, Item 2 - Anexos contratos de prestação de serviços, contrato de locação e notas fiscais de beneficiamento de produto para a Wheaton e outros clientes. Página 106, itens 3 e 4 - As empresas Wheaton Arte e Decoração em Vidros Ltda. e Wheaton Pintura e Beneficiamento de Vidros Ltda. tem funcionários próprios devidamente uniformizados, registros de empregados, faturamento próprio, galpão próprio e distinto da Wheaton Brasil, conforme fotos apostas na data de constituição da empresa devidamente registrada na Jucesp e fotos atuais, livro de registro de empregados e planta baixa. Páginas 106 e 107, itens 5 e 6 - O complexo tem algumas entradas, porém como existe uma agência bancária do Bradesco no local há exigência de segurança que só exista uma única Fl. 7595DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.112 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720946/2023-44 12 portaria, com procedimento de segurança. Anexo fotos e plantas que ilustram o explicado acima. (Fls. 5007). Portanto, com base nas respostas e documentos acostados aos autos resta demonstrado que as empresas Wheaton Arte e Decoração em Vidros Ltda. e Wheaton Pintura e Beneficiamento de Vidros Ltda. tem funcionários próprios, registros de empregados próprios, faturamento próprio, transporte de funcionários individualizado e galpão próprio e distinto da Wheaton Brasil. Considerando que para ser afastada a hipótese de simulação devem ser observados preceitos regulamentares específicos, tais como, meios de produção próprios, conjunto de empregados individuais, inexistência de confusão patrimonial e autonomia operacional, observa-se que tais preceitos estão corroborados pela documentação apresentada pela Recorrente. Importa destacar que a Recorrente acostou de forma individualizada planilha detalhada contento as DCTF’s, GIA’s, GFIPS e as notas fiscais de entrada de cada uma das empresas fiscalizadas, comprovando, assim, a regularidade contábil e idoneidade fiscal das respectivas empresas. Portanto, é possível averiguar que as empresas Wheaton Arte e Wheaton Pintura possuem autonomia patrimonial, incorrendo com todos os encargos que decorrem dessa relação contratual (salários e benefícios: plano odontológico e de saúde, cesta básica, refeição e transporte; contribuição previdenciária e trabalhista etc.), auferem e tributam a renda, e, principalmente, prestam serviços de industrialização encomendados pela Wheaton Vidros. Não resta dúvida de que as operações praticadas pela Recorrente não padecem de artificialidade, haja vista que a documentação contábil acostada aos autos comprova que os serviços foram efetivamente prestados em oposição a alegada simulação interpelada pela fiscalização. Dessa maneira, não havendo provas concretas da confusão ou inexistência de independência dos fatores estruturais entre pessoas jurídicas, não pode prosperar a alegação de artificialidade sustentada pela fiscalização. No acórdão de impugnação a fiscalização reconhece que com base nas informações contidas no relatório fiscal, o motivo para glosa dos créditos apurados foi a “suposta operação de simulação de industrialização por encomenda”. Dito isto, a defesa argumentou contrária à simulação absoluta, pois não houve provas de que os contratos de industrialização eram fictícios ou de que a prestação de serviços de industrialização não tenha ocorrido, e à simulação relativa, porque os documentos apresentados teriam demonstrado que a realidade formal seria condizente com a realidade fática. No caso em tela, considerando que a fiscalização realizou o lançamento com base na existência de simulação das operações de industrialização por encomenda, razão pela qual as glosas foram realizadas, não se pode admitir a alteração de interpretação pretendida pela DRJ, senão vejamos: Fl. 7596DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.112 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720946/2023-44 13 À toda evidência, a fiscalização não atacou o serviço de industrialização por encomenda quanto à sua execução propriamente dita, mas sim quanto à criação das empresas que prestaram estes serviços. A leitura do relatório fiscal permitiu-me concluir que o objetivo da fiscalização era comprovar, a partir de provas materiais e indiciárias, que a Wheaton Pintura e a Wheaton Arte, as prestadoras dos serviços de industrialização, foram criadas sem causa negocial real. Veja os excertos extraídos das fls. 84 e 90 do relatório fiscal: (fls. 6.393). Ora, de toda a documentação solicitada e dos fatos discriminados pela fiscalização no auto de infração não se pode conceber que: (...) a simulação de que tratou os autos não é da prestação de serviços per se, mas dos prestadores de serviços. O serviço, denominado erroneamente de industrialização por encomenda e sobre o qual trato à frente, ocorreu e dele provieram os bens empregados na atividade produtiva da empresa autuada, aspecto não desafiado no relatório fiscal. Contudo, com base em elementos materiais e indiciários obtidos no procedimento fiscal, a fiscalização concluiu que a Wheaton Pintura e a Wheaton Arte eram parte da estrutura da empresa autuada, e não terceiros de que esta poderia tomar serviços de industrialização por encomenda e creditar-se dos créditos da não cumulatividade. (fls. 6.393). De fato, o arcabouço probatório que corrobora o lançamento fiscal teve como fundamento a ocorrência de simulação da prestação dos serviços de industrialização de encomenda. Se o “serviço erroneamente denominado de industrialização por encomenda” é a base para lavratura do auto de infração não pode a DRJ corrigir tal deslinde e alterar o critério jurídico do lançamento. Repita-se, a base do auto de infração está consubstanciada na ocorrência de simulação cujo único objetivo seria erodir a base tributária. Uma vez demonstrada a inexistência de simulação na criação das empresas, tampouco na prestação dos serviços e confirmada independência financeira, contábil, trabalhista e fiscal das Wheaton Arte e Wheaton Pintura, somada a existência de propósito negocial para criação delas, não pode a fiscalização proceder uma leitura diversa do lançamento fiscal e adotar critério diverso do inicialmente consignado. Nessa esteira, entende-se que simulação é “a ação de fingir a prática de um ato ou negócio jurídico com a finalidade de prejudicar terceiros, especialmente credores, inclusive o fisco, fazendo com que pareça existir uma situação que na verdade não existe – merecendo especial destaque a afirmação que se vê na doutrina de que a simulação não se confunde com a fraude”. 1 Portanto, para ser verificada a ocorrência de simulação, deve existir uma discordância objetiva entre o ato praticado e o formalizado, entre a forma jurídica e a realidade. Com efeito da análise dos autos não resta verificada tal hipótese. 1 MACHADO, Hugo de Brito. Introdução ao Planejamento Tributário. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2019. p. 66. Fl. 7597DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.112 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.720946/2023-44 14 A intenção, ou vontade de querer pagar menos tributo é ubíquo tanto na evasão quanto na elisão fiscal, não sendo, assim, critério relevante para separar uma situação da outra. 2 No caso em tela verifica-se a presença de motivação para segregação e estruturação dos negócios jurídicos da empresa, inexistindo, portanto, espaço para suscitar a ocorrência de simulação. CONCLUSÃO Do exposto, voto por negar provimento ao Recurso de Ofício e conhecer do Recurso Voluntário, e, no mérito, dar-lhe provimento. É como voto. Assinado Digitalmente Aline Cardoso de Faria 2 ROCHA, Sérgio André. Planejamento tributário e liberdade não simulada: doutrina e situação pós ADI 2.446, - 2. ed.- Belo Horizonte, MG: Letramento; Casa do Direito, 2022.p. 137. Fl. 7598DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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