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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
9916873 #
Numero do processo: 11444.000955/2009-19
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu May 11 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Wed May 31 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2000 a 31/12/2000 EXCLUSÃO DO SIMPLES. LAVRATURAS DECORRENTES. RELAÇÃO DE PREJUDICIALIDADE. Restando prejudicada a análise conjunta da exclusão do Simples Federal / Simples Nacional e dos lançamentos decorrentes de tal exclusão, em decorrência da repartição de competência dentre as seções de julgamento do CARF, a autoridade julgadora do litígio afeto aos lançamentos tributários deve respeitar o quanto decidido na questão prejudicial relativa à exclusão do sujeito passivo dos regimes tributários diferenciados e favorecidos (Simples Federal / Simples Nacional). MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES PRINCIPAIS. RETROATIVIDADE BENIGNA. De acordo com a jurisprudência pacificada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, após as alterações promovidas na Lei nº 8.212/1991 pela Medida Provisória nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, em se tratando de obrigações previdenciárias principais, a retroatividade benigna deve ser aplicada considerando-se a nova redação do art. 35 da Lei 8.212/1991, que fixa o percentual máximo de 20% para a multa moratória.
Numero da decisão: 2401-011.138
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário para aplicar a retroação da multa da Lei nº. 8.212/91, art. 35, na redação dada pela Lei 11.941/2009. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier - Presidente (documento assinado digitalmente) Eduardo Newman de Mattera Gomes - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Wilsom de Moraes Filho, Rayd Santana Ferreira, Eduardo Newman de Mattera Gomes, Ana Carolina da Silva Barbosa, Guilherme Paes de Barros Geraldi e Miriam Denise Xavier (Presidente).
Nome do relator: EDUARDO NEWMAN DE MATTERA GOMES
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2000 a 31/12/2000 EXCLUSÃO DO SIMPLES. LAVRATURAS DECORRENTES. RELAÇÃO DE PREJUDICIALIDADE. Restando prejudicada a análise conjunta da exclusão do Simples Federal / Simples Nacional e dos lançamentos decorrentes de tal exclusão, em decorrência da repartição de competência dentre as seções de julgamento do CARF, a autoridade julgadora do litígio afeto aos lançamentos tributários deve respeitar o quanto decidido na questão prejudicial relativa à exclusão do sujeito passivo dos regimes tributários diferenciados e favorecidos (Simples Federal / Simples Nacional). MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES PRINCIPAIS. RETROATIVIDADE BENIGNA. De acordo com a jurisprudência pacificada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, após as alterações promovidas na Lei nº 8.212/1991 pela Medida Provisória nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, em se tratando de obrigações previdenciárias principais, a retroatividade benigna deve ser aplicada considerando-se a nova redação do art. 35 da Lei 8.212/1991, que fixa o percentual máximo de 20% para a multa moratória. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário para aplicar a retroação da multa da Lei nº. 8.212/91, art. 35, na redação dada pela Lei 11.941/2009. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier - Presidente (documento assinado digitalmente) Eduardo Newman de Mattera Gomes - Relator AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 44 4. 00 09 55 /2 00 9- 19 Fl. 120DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2401-011.138 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11444.000955/2009-19 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Wilsom de Moraes Filho, Rayd Santana Ferreira, Eduardo Newman de Mattera Gomes, Ana Carolina da Silva Barbosa, Guilherme Paes de Barros Geraldi e Miriam Denise Xavier (Presidente). Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto contra decisão da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Rio de Janeiro, que negou provimento à impugnação apresentada pelo sujeito passivo. AUTUAÇÃO A autuação encartada nos presentes autos refere-se às contribuições de terceiros (Salário Educação, INCRA, SESC e SEBRAE) incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas aos segurados empregados, no período de 09/2004 a 07/2008, e decorrem da exclusão da empresa do Simples Nacional (fls. 59 / 62). Em relação à exclusão do contribuinte do Simples Nacional, a fiscalização traz o seguinte relato: Os elementos apresentados comprovam que o sujeito passivo faz parte de um grupo econômico de fato, cujas empresas atuam no mês ramo de atividade, estando estreitamente interligadas, sob a mesma direção, controle e administração. O interesse comum revelou-se a partir da Criação do Simples Nacional pela Lei complementar 123/2006.A comunhão de interesses, tendo como fato gerador a prestação de serviços voltados ao segmento do ensino, revelou-se através das seguintes condutas: • Transferência de empregados sem que tenha havido a necessidade de realização dos contratos trabalhistas; • Empréstimos financeiros entre as empresas; • Imobilizados utilizados em comum (Terrenos/Edificações) contabilizado em nome de apenas uma das empresas; • Inexistência de participação (reembolso) em contas de despesas essenciais (água/energia elétrica); • Gerenciamento e controle contábil único; • Fracionamento - três das empresas constituídas após a criação do Simples Nacional (Lei complementar 123/2006). O grupo “Criativo" disponibiliza aos seus alunos além de uma estrutura ampla e integrada, a possibilidade de se cursar desde o infantil até o ensino médio, sendo esta última atividade vedada, impeditiva a sua opção ao Simples Nacional, conforme dispõe o art. 1 7 °, inciso XI, da Lei Complementar n° 123 de 14 de dezembro de 2006. A configuração de grupo econômico e a pratica de atividade vedada conforme relatado acima, resultou na exclusão da sistemática de pagamentos dos tributos e contribuições denominada Simples Nacional conforme Ato Declaratório Executivo DRF/MRA n° 23, de 22 de maio de 2.009, com efeitos a partir de 01/01/2002, processo n° 11444.000438/2009-31, ao qual este Auto de Infração deverá ficar apensado. Fl. 121DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2401-011.138 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11444.000955/2009-19 (...) Sobre os valores apurados com base nas folhas de pagamento e demais elementos apresentados conforme item 1 acima, foram aplicadas as alíquotas de :  2,5% - Salário Educação  1,5% - Sesc;  0,3% - Sebrae;  0,2% - lncra. Informamos que além deste foi lavrado na presente ação fiscal, o Auto de Infração relativo as contribuições da empresa e RAT, correspondentes ao mesmo fato gerador e elementos de prova, em nome da empresa do grupo econômico Colégio Criativo Ltda. - CNPJ: 46.174.330/0001-02, do qual esta torna-se solidária. IMPUGNAÇÃO O sujeito passivo autuado apresentou impugnação requerendo, em linhas gerais, que i) o litígio em comento seja apreciado em conjunto com aquele inserto no processo administrativo nº. 11444.000438/2009-31 e ii) caso mantida a exclusão do Impugnante do Simples Nacional, que as multas encartadas nos presentes autos fossem reduzidas (fls. 80 / 87). Em breve síntese, os argumentos tecidos pelo Impugnante são os seguintes: - “Como visto, com a presente autuação foi constituído em desfavor da Interessada crédito de contribuições previdenciárias destinadas a Terceiras Entidades, as quais, enumeradas alhures, incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas aos segurados empregados no período compreendido entre a data de 09/2004 e 07/2008. Todavia, cumpre registrar que, durante o referido lapso temporal, a Interessada estava sujeita ao regime denominado SIMPLES FEDERAL, instituído pela Lei n° 9.317/96, sabendo, ainda, que após a extinção deste regime, optou a ora peticionária pelo SIMPLES NACIONAL, razão pela qual, não se obrigava, em nenhum dos citados regimes de pagamento de impostos em contribuições de empresas de pequeno porte e microempresas, ao recolhimento das contribuições mencionadas no parágrafo precedente”; - “Ocorre que, tendo a fiscalização entendido que a Interessada integra grupo de empresas e que uma delas exerce incompatível e vedada para a concessão do Simples Federal e do Simples Nacional, foi expedido Ato Declaratório Executivo D R F / M R A n° 23, de 22 de maio de 2009, que ensejou o Processo Administrativo Fiscal n° 11444.000438/2009-31. Com base em tal informação, o presente auto de infração foi lavrado com vistas a cobrar o recolhimento das contribuições destinadas a Terceiras Entidades que passaram a ser devidas desde as consideradas datas de exclusão. Em que pese a Interessada tenha sido excluída do multi citado sistema de pagamento integrado de impostos e contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, cumpre registrar que, acaso seja acolhida a Manifestação de Inconformidade, o que se espera, resultando, consequentemente, na reintegração desta ao regime do Simples Nacional e o reconhecimento da regularidade e validade durante tempo em que estava sujeita ao Simples Federal, restará indevida a cobrança formalizada no processo administrativo ora guerreado, motivo pelo qual, faz se necessário o julgamento do presente em Fl. 122DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2401-011.138 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11444.000955/2009-19 conjunto com os autos do processo administrativo n° 11444.000438/2009-31, especialmente porque estes se encontram apensados”; - A multa moratória aplicada não poderia suplantar o patamar de 20%, nos termos da atual revogação do artigo 35 da Lei nº. 8.212, de 1991. ACÓRDÃO DA DRJ Na data de 5 de outubro de 2010, os Auditores-Fiscais que então integravam a 6ª Turma de Julgamento da DRJ Ribeirão Preto julgaram improcedente a impugnação apresentada, conforme exposto no Acórdão nº. 14-31.116, assim ementado (fls. 90 / 94): CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. OUTRAS ENTIDADES OU FUNDOS. Competem à Receita Federal do Brasil a fiscalização, a arrecadação e a cobrança das contribuições destinados às outras entidades ou fundos, na forma da legislação em vigor. SIMPLES. EXCLUSÃO. ATIVIDADE ECONÔMICA VEDADA. ENSINO MÉDIO. CISÃO OU DESMEMBRAMENTO DE EMPRESA. CONFIGURAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO DE FATO. Os estabelecimentos de educação que atuam na área do ensino médio estiveram impedidos de optar pelo regime do Simples até janeiro de 2009, não se lhes aplicando a norma de exceção contida na Lei n° 10.034/2000. A empresa resultante de cisão ou qualquer outra forma de desmembramento da pessoa jurídica está impedida de optar pelo Simples. Caracteriza-se o grupo econômico de fato quando duas ou mais empresas estão sobre a direção, o controle ou a administração de uma delas. A pessoa jurídica excluída do SIMPLES sujeitar-se-á, a partir da data em que se processarem os efeitos da exclusão, às normas de tributação e de arrecadação aplicáveis às empresas em geral. MULTAS APLICADAS EM DECORRÊNCIA DO DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA E PRINCIPAL. LEGISLAÇÃO SUPERVENIENTE. MULTA MAIS BENÉFICA. ANÁLISE COMPARATIVA PARA RECALCULO DA MULTA. Verificando-se em relação aos mesmos fatos geradores a aplicação de multa em decorrência do descumprimento da obrigação acessória prevista no parágrafo 5". do artigo 32 da Lei 8.212/91 e de multa moratória cominada no artigo 35 da mesma Lei (na redação dada pela Lei 9.876/99), para fins de determinação da penalidade mais benéfica, o somatório das mesmas deve ser comparado à multa de ofício prevista na legislação superveniente (artigo 44, 1 da Lei 9.430/96, em virtude da nova redação conferida pela MP 449/2008 ao artigo 35 da Lei 8.212/9 1). Acatou-se o pedido para que, antes da apreciação do litígio encartado nos pressentes autos, fosse procedido o julgamento da controvérsia encetada no 11444.000438/2009- 31, que se referia à exclusão do Impugnante dos sistemas denominados Simples Federal e Simples Nacional. Em decorrência de terem sido mantidas as exclusões do Impugnante dos regimes diferenciados e favorecidos de tributação mencionados no parágrafo anterior, passou-se à análise Fl. 123DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2401-011.138 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11444.000955/2009-19 da matéria diferenciada constante da impugnação (qual seja, o patamar da penalidade aplicada, especialmente em decorrência da aplicação de legislação tributária penal superveniente mais benéfica). O pleito do sujeito passivo não foi acolhido, nos seguintes termos: Equivoca-se o contribuinte quando procede à análise das alterações legais introduzidas no ordenamento jurídico a partir da edição da MP 449/2008 que culminou na edição da Lei n° 11.941/2009. Ocorre que não há a repercussão pretendida com o artigo 61 da Lei n° 9.430/96, posto tratar-se de lançamento de ofício, assim entendido aqueles cujas declarações não foram prestadas ou as foram com erro capaz de omitir as contribuições devidas, como no presente caso. Desta forma, em atenção ao princípio da retroatividade benigna para eleito de comparação das multas para se definir a mais benéfica ao contribuinte, deveriam ser consideradas, competência a competência, as multas aplicadas sob a égide da legislação anterior, quais sejam, a multa de mora dos Autos relativas à obrigação principal inadimplida e a multa única a ser aplicada diante da nova legislação, qual seja a multa de ofício prevista no artigo 44, I, da Lei 9.430/96, pois, esta abarca ambas as infrações (decorrentes do descumprimento da obrigação acessória e da obrigação principal). (...) Isto posto resta patente que a multa moratória de 24 % preconizada pelo então vigente art. 35 da Lei n° 8.212/91 e aqui aplicada para composição do crédito tributário é mais benéfica ao contribuinte nesta fase processual do que a aplicável multa de ofício de 75%, devendo ser mantida. RECURSO VOLUNTÁRIO Devidamente cientificado do acórdão prolatado pela DRJ em 1º de fevereiro de 2011 (fls. 96), o contribuinte apresentou recurso voluntário na data de 4 de março de 2011 (fls. 109), por meio do qual requer que i) o litígio em comento seja apreciado em conjunto com aquele inserto no processo administrativo nº. 11444.000438/2009-31 e ii) caso mantida a exclusão do Impugnante do Simples Nacional, que as multas encartadas nos presentes autos fossem reduzidas. As razões tecidas na peça recursal são mero repise daquelas já apresentadas na impugnação. Na data de 15 de maio de 2018, os conselheiros então integrantes da 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 1ª Seção de Julgamento do CARF julgaram-se incompetentes para apreciar o litígio decorrente do recurso voluntário interposto (fls. 111 / 115). Aponte-se, por fim, que não foram apresentadas contrarrazões. É o relatório. Voto Conselheiro Eduardo Newman de Mattera Gomes, Relator. Fl. 124DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2401-011.138 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11444.000955/2009-19 O recurso é tempestivo (ciência da decisão de primeira instância em 1º de fevereiro de 2011 - fls. 96; apresentação do recurso voluntário em 4 de março de 2011 - fls. 109). Ademais, atende aos demais requisitos de admissibilidade. Logo, conheço do recurso apresentado. Nos termos do relatório supra, as matérias a serem objeto de apreciação do presente julgamento são as seguintes:  Julgamento em conjunto com o litígio inserto no processo administrativo nº. 11444.000438/2009-31, afeto às exclusões do sujeito passivo do Simples Federal e do Simples Nacional;  Redução da multa moratória. JULGAMENTO EM CONJUNTO COM O PA Nº. 11444.000438/2009-31 Desde a sua inaugural peça defensiva, o sujeito passivo já requereu que a apreciação dos créditos tributários encartados nos presentes autos fosse empreendida em conjunto com a análise da manifestação de inconformidade apresentada em face das exclusões do contribuinte do Simples Federal e do Simples Nacional (processo administrativo nº. 11444.000438/2009-31). Em primeira instância, o pleito do sujeito passivo foi plenamente atendido, conforme é possível verificar do seguinte excerto da decisão de piso: Trata-se o processo das contribuições sociais destinadas às outras entidades ou fundos, ditas "terceiros” (Salário Educação, INCRA, SESC e SEBRAE) decorrentes da exclusão do sujeito passivo do sistema de tributação conhecido como SIMPLES (Federal e Nacional). Tais exclusões operaram-se através de Ato Declaratório do Executivo DRF/MRA n° 23/2009, sob o fundamento de exercício de atividade vedada, a existência de grupo econômico de fato e o desmembramento das atividades a fim de acomodar interesses tributários. Tal ato constituiu-se em processo próprio, de n° 11444.000438/2009-31. cujo rito administrativo possibilitou a ampla defesa e o contraditório pela competente apresentação das respectivas Manifestações de Inconformidade, onde as empresas excluídas apontam suas razões de Direito e de fato em oposição ao combatido Ato. Em decorrência da estreita correlação de matérias tal processo de exclusão dos contribuintes ali apontados foi julgado em primeiro, visto que eventual acolhimento das razões das manifestantes feriria de morte os créditos tributários delas decorrentes. Ocorre que. em decisão unânime desta 6a Turma, o ADE n° 23/2009 foi prestigiado e mantido, tendo as Manifestações de Inconformidade apresentadas julgadas improcedentes, em decisão passada no Acórdão 14-30.832. de 08 de setembro de 2010 (...) Desta forma temos por atendido o pleito do contribuinte do julgamento em apenso dos autos e prosseguimos no exame dos processos de constituição dos créditos tributários decorrentes em análise sucessiva à dos autos de exclusão dos contribuintes do SIMPLES, sendo certo que naqueles autos encontram-se analisadas todas as razões e motivos alinhavados pelo contribuinte contra o referido ADE que foram afastadas, mantidas as exclusões. Fl. 125DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2401-011.138 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11444.000955/2009-19 Em decorrência da relação prejudicial acima explicitada, e em face de o sujeito passivo ter apresentado recursos voluntários em face i) do acórdão proferido pela DRJ mantendo as exclusões do Simples Federal e do Simples Nacional e ii) do acórdão que manteve os créditos tributários controlados nos presentes autos, ambos processos foram enviados para a 1ª Seção de Julgamento do CARF. O recurso voluntário interposto em face do acórdão que manteve as exclusões do sujeito passivo do Simples Federal e do Simples Nacional foi julgado improcedente pelos conselheiros então integrantes da 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 1ª Seção de Julgamento do CARF. A ementa de tal decisão foi a seguinte: ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE - SIMPLES Ano calendário: 2002 NULIDADE. ATO DE EXCLUSÃO. DA CORRETA DISPOSIÇÃO LEGAL INFRINGIDA. NÃO CABIMENTO. De certo que o Ato de exclusão deve conter os dispositivos das referidas Leis que tratam da matéria, porém, tal equívoco não macula o procedimento fiscal que concluiu pela exclusão no Simples Federal e Nacional, vez que toda a situação constatada pela fiscalização foi descrita na Representação Fiscal para Exclusão do Simples Nacional. EXCLUSÃO. ATIVIDADE ECONÔMICA VEDADA. ENSINO MÉDIO. CISÃO OU DESMEMBRAMENTO DE EMPRESA. CONFIGURAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO DE FATO. Os estabelecimentos de educação que atuam na área do ensino médio estiveram impedidos de optar pelo regime do Simples até janeiro de 2009, não se lhes aplicando a norma de exceção contida na Lei n° 10.034/2000. A empresa resultante de cisão ou qualquer outra forma de desmembramento da pessoa jurídica está impedida de optar pelo Simples. Caracteriza-se o grupo econômico de fato quando duas ou mais empresas estão sobre a direção, o controle ou a administração de uma delas. ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL Ano calendário: 2007 NULIDADE. ATO DE EXCLUSÃO. DA CORRETA DISPOSIÇÃO LEGAL INFRINGIDA. NÃO CABIMENTO. De certo que o Ato de exclusão deve conter os dispositivos das referidas Leis que tratam da matéria, porém, tal equívoco não macula o procedimento fiscal que concluiu pela exclusão no Simples Federal e Nacional, vez que toda a situação constatada pela fiscalização foi descrita na Representação Fiscal para Exclusão do Simples Nacional. EXCLUSÃO. CISÃO OU DESMEMBRAMENTO DE EMPRESA. CONFIGURAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO DE FATO. A empresa resultante de cisão ou qualquer outra forma de desmembramento da pessoa jurídica está impedida de optar pelo Simples. Caracteriza-se o grupo econômico de fato quando duas ou mais empresas estão sobre a direção, o controle ou a administração de uma delas. Fl. 126DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2401-011.138 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11444.000955/2009-19 Já em relação ao processo em análise (processo administrativo nº. 11444.009552/2009-19), os conselheiros então integrantes da 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 1ª Seção de Julgamento do CARF apontaram a incompetência para apreciarem lançamentos de ofício afetos às contribuições previdenciárias (fls. 111 / 115). Em decorrência do entendimento prestigiado no julgamento mencionado no parágrafo anterior, verifica-se ser impossível que a mesma turma de julgamento do CARF aprecie tanto as exclusões do Simples Federal e do Simples Nacional quanto os créditos previdenciários insertos nos presentes autos. Assim, não há como se atender ao pleito do sujeito passivo afeto ao julgamento conjunto dos litígios afetos às exclusões do sujeito passivo dos regimes tributários diferenciados e favorecido e à constituição das contribuições previdenciárias decorrentes de tais exclusões. Relevante frisar, contudo, que a impossibilidade do julgamento conjunto acima mencionada não causa qualquer prejuízo, pois a exclusão tanto do Simples Federal quanto do Simples Nacional é mera questão prejudicial á apreciação do litígio encartado nos presentes autos. Destarte, no presente julgamento deve-se adotar como certo o quanto decidido na questão prejudicial tratada no processo administrativo nº. 11444.000438/2009-31 (exclusões do Simples Federal e do Simples Nacional), ou seja, no presente julgamento é dado como certo que o sujeito passivo não poderia gozar dos benefícios tributários afetos ao Simples Federal e ao Simples Nacional. Assim, sendo certa a exclusão do sujeito passivo de ambos os regimes tributários diferenciados e favorecidos (Simples Federal e Simples Nacional), e havendo questionamento expresso apenas em relação á multa imposta na autuação, não há reparos a serem feitos ao mérito da lavratura. RETROATIVIDADE BENIGNA Para podermos analisar o pedido de aplicação da legislação tributária penal superveniente mais benéfica ao infrator, temos que relembrar como foi imposta a penalidade pela fiscalização e se houve alguma mitigação de tal penalidade no julgamento realizado pela DRJ. A fiscalização aplicou a multa no patamar de 24%, sendo relevante relembrarmos o quanto exposto em relação a tal temática: Informamos que não houve redução da multa de mora aplicada sobre as contribuições lançadas através desta notificação em decorrência de essas contribuições não terem sido calculadas nas respectivas GFIP's. A multa calculada no presente Auto, indicados por competência no anexo DSD, que integra o presente Auto é a multa de mora calculada no percentual de 24 % (vinte e quatro por cento); prevista no art. 35, I, II, III da Lei n° 8.212/91( redação dada pela Lei n° 9.876, de 26/11/99) Na decisão de piso, não houve alteração na quantificação da penalidade aplicada, sendo relevante relembrarmos o seguinte excerto de tal decisão: Equivoca-se o contribuinte quando procede à análise das alterações legais introduzidas no ordenamento jurídico a partir da edição da MP 449/2008 que culminou na edição da Lei n° 11.941/2009. Fl. 127DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2401-011.138 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11444.000955/2009-19 Ocorre que não há a repercussão pretendida com o artigo 61 da Lei n° 9.430/96. posto tratar-se de lançamento de ofício, assim entendido aqueles cujas declarações não foram prestadas ou as foram com erro capaz de omitir as contribuições devidas, como no presente caso. Desta forma, em atenção ao princípio da retroatividade benigna para eleito de comparação das multas para se definir a mais benéfica ao contribuinte, deveriam ser consideradas, competência a competência, as multas aplicadas sob a égide da legislação anterior, quais sejam a multa de mora dos Autos relativas à obrigação principal inadimplida e a multa única a ser aplicada diante da nova legislação, qual seja a multa de ofício prevista no artigo 44, I, da Lei 9.430/96, pois, esta abarca ambas as infrações (decorrentes do descumprimento da obrigação acessória e da obrigação principal). (...) Isto posto resta patente que a multa moratória de 24 % preconizada pelo então vigente art. 35 da Lei n° 8.212/91 e aqui aplicada para composição do crédito tributário é mais benéfica ao contribuinte nesta fase processual do que a aplicável multa de ofício de 75%, devendo ser mantida Relevante destacar que, em situações como a que ora se julga, a 2ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais – CSRF vinha se posicionando no sentido de que a retroatividade benigna deveria ser aplicada a partir da comparação entre o somatório das multas previstas no inciso II do art. 35 e nos §§ 4º e 5º do art. 32 da Lei n° 8.212, de 1991, na redação anterior à MP 449, de 2008, e a multa prevista no art. 35-A da mesma lei, acrescentado pela Medida Provisória referida, convertida na Lei nº 11.941, de 2009, conforme estabelecido na Portaria PGFN/RFB nº 14, de 2009. Esse entendimento havia sido pacificado no âmbito administrativo, com a edição da Súmula CARF nº 119. Ocorre que a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, por meio da Nota SEI nº 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, incluiu a matéria aqui tratada na lista de dispensa de contestar e recorrer, em virtude da jurisprudência pacificada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça - STJ, no sentido de que, em relação às obrigações principais, a retroatividade benigna deve ser aplicada considerando-se a redação do art. 35 da Lei 8.212, de 1991, conferida pela Lei nº 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de 20% para a multa moratória, porque, de acordo com o entendimento da Corte Superior, o novel dispositivo caracteriza-se como norma superveniente mais benéfica em matéria de penalidades na seara tributária, a teor do art. 106, inciso II, alínea “c”, do CTN. Ademais, o entendimento contido na Nota SEI nº 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME foi reafirmado pelo PARECER SEI Nº 11.315/2020/ME. Em vista disso, a Súmula CARF nº 119 foi cancelada e a 2ª Turma da CSRF passou a entender que a aplicação da multa mais benéfica deve seguir a interpretação prestigiada pelo STJ. Destarte, considerando que o caso concreto trata de lançamento de obrigação tributária principal, o mais coerente é que para o cálculo da multa mais benéfica por falta de pagamento do tributo seja considerado o disposto na redação do art. 35 da Lei 8.212, de 1991, conferida pela Lei nº 11.941, de 2009. Portanto, imperiosa a redução da multa aplicada para o percentual de 20%. Fl. 128DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 2401-011.138 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11444.000955/2009-19 CONCLUSÃO Diante do todo exposto, voto por CONHECER do recurso para, no mérito, DAR- LHE PARCIAL PROVIMENTO, determinando que a multa aplicada seja limitada a 20%. (documento assinado digitalmente) Eduardo Newman de Mattera Gomes Fl. 129DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10980.921388/2012-93
Data da sessão: Wed Nov 16 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Thu Mar 23 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/05/2007 a 31/05/2007 COFINS. PIS/PASEP. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. POSSIBILIDADE. TERMOS. STF. RE 574.706/MG. O STF fixou a tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”, nos termos do decidido no RE 574.706/MG, julgado em 15/03/2017. E, de acordo com a modulação dada a essa decisão no julgamento dos Embargos de Declaração opostos àquele decisum, em 13/05/2021, deve ser excluído da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS o valor do ICMS destacado nas notas fiscais, nos processos administrativos protocolados até 15/03/2017, como no caso dos autos.
Numero da decisão: 9303-013.429
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e, no mérito, em negar-lhe provimento, aplicando-se ao caso o decidido em definitivo pelo STF no RE nº 574.706/MG, inclusive no que se refere à modulação de efeitos, excluindo-se o ICMS destacado nas notas fiscais da base imponível da contribuição. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 9303-013.405, de 16 de novembro de 2022, prolatado no julgamento do processo 10980.910736/2012-05, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Carlos Henrique de Oliveira – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Rosaldo Trevisan, Tatiana Midori Migiyama, Jorge Olmiro Lock Freire, Valcir Gassen, Vinicius Guimaraes, Erika Costa Camargos Autran, Liziane Angelotti Meira, Vanessa Marini Cecconello, Ana Cecilia Lustosa da Cruz, Carlos Henrique de Oliveira (Presidente).
Nome do relator: CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA
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PIS/PASEP. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. POSSIBILIDADE. TERMOS. STF. RE 574.706/MG. O STF fixou a tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”, nos termos do decidido no RE 574.706/MG, julgado em 15/03/2017. E, de acordo com a modulação dada a essa decisão no julgamento dos Embargos de Declaração opostos àquele decisum, em 13/05/2021, deve ser excluído da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS o valor do ICMS destacado nas notas fiscais, nos processos administrativos protocolados até 15/03/2017, como no caso dos autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e, no mérito, em negar-lhe provimento, aplicando-se ao caso o decidido em definitivo pelo STF no RE nº 574.706/MG, inclusive no que se refere à modulação de efeitos, excluindo-se o ICMS destacado nas notas fiscais da base imponível da contribuição. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 9303-013.405, de 16 de novembro de 2022, prolatado no julgamento do processo 10980.910736/2012-05, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Carlos Henrique de Oliveira – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Rosaldo Trevisan, Tatiana Midori Migiyama, Jorge Olmiro Lock Freire, Valcir Gassen, Vinicius Guimaraes, Erika Costa Camargos Autran, Liziane Angelotti Meira, Vanessa Marini Cecconello, Ana Cecilia Lustosa da Cruz, Carlos Henrique de Oliveira (Presidente). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 98 0. 92 13 88 /2 01 2- 93 Fl. 145DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-013.429 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10980.921388/2012-93 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Especial de divergência interposto pela Fazenda Nacional, contra a decisão de Turma Ordinária da 3ª Seção de julgamento do CARF, que deu parcial provimento ao Recurso Voluntário apresentado. Da breve síntese do processo O processo versa sobre Pedido de Restituição (PER), constante de PER/DCOMP transmitido eletronicamente. Nos termos de Despacho Decisório (eletrônico), a Contribuinte pleiteou a restituição que corresponde a pagamento de contribuição. Segundo o Despacho Decisório, a restituição foi indeferida porque o pagamento indicado para dar suporte ao pleito encontrava-se totalmente alocado a débito da contribuição do período de apuração correspondente. Cientificado do Despacho Decisório, o contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade, em que, após relatar os fatos e discorrer sobre a legislação, concluiu que não há autorização para incluir na base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS “(...) o valor pago a título de ICMS, visto que tal valor constitui ônus fiscal e não faturamento”. Afirma que o ICMS não é receita da empresa e pede o reconhecimento do direito à restituição pleiteada. A Manifestação de Inconformidade foi apreciada pela DRJ, que a julgou improcedente, mantendo os termos do Despacho Decisório. Ressaltou-se que, apesar de já haver decisão judicial remetendo à aludida questão (exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições) para ser analisada pelo STF nos termos do previsto no art. 543-B do CPC, ainda não havia um posicionamento definitivo por parte da Suprema Corte a respeito, não sendo possível estender qualquer entendimento a julgamentos administrativos. Cientificado da decisão de 1ª Instância, o Contribuinte apresentou o Recurso Voluntário, repisando os argumentos inaugurais de defesa, juntando: a) memória de cálculo de apuração da contribuição; b) comprovante do recolhimento da contribuição; e c) balancete contábil, entendendo comprovada a existência de créditos no período correspondente ao PER/DCOMP apresentado, oriundos da indevida inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição. Os autos, então, vieram ao CARF para julgamento do Recurso Voluntário, o que resultou no parcial provimento ao recurso, para aplicar ao caso (independente do trânsito em julgado) o decidido no RE n o 574.706/MG (DJ 02/10/2017), no qual o STF fixou a tese de que o “...ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”, com reconhecida repercussão geral. Ao final, ressaltou o voto vencedor que “...não fora exigido do contribuinte a comprovação na sua escrituração contábil do direito creditório alegado, restringindo-se o Despacho Decisório à matéria de direito”, e que, por “...conseguinte, cabe ao contribuinte a comportar à unidade de origem a liquidez e certeza do direito creditório defendido”. Fl. 146DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-013.429 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10980.921388/2012-93 Da matéria submetida à CSRF A Fazenda Nacional apresentou Recurso Especial, apontando divergência com relação à seguinte matéria: “exclusão do valor do ICMS a recolher da base de cálculo das Contribuições Sociais”. A fim de demonstrar o necessário dissídio jurisprudencial foi indicado, como paradigma único, o Acórdão de n o 9303-008.945. Alega-se, em sede recursal, que o acórdão recorrido defendeu que o valor mensal do ICMS a recolher, conforme Solução de Consulta Interna COSIT n o 13/2018 (que interpreta o entendimento firmado no julgamento do Recurso Extraordinário n o 574.706/PR, pelo Supremo Tribunal Federal), pode ser excluído da base de cálculo da contribuição. E que, por outro lado, o paradigma colacionado afasta qualquer pretensão vinculante da decisão do STF no RE citado, por não ter ocorrido trânsito em julgado formal, em função de se estar aguardando apreciação de Embargos de Declaração. Assim, cotejando os arestos, no Exame de Admissibilidade vislumbrou-se que há, entre eles, a similitude fática mínima para que se possa estabelecer uma base de comparação para fins de dedução da divergência, uma vez que o dissídio interpretativo emerge quando se constata que, enquanto a decisão recorrida deferiu a exclusão do valor do ICMS a recolher da base de cálculo da contribuição, o paradigma entendeu haver vinculação do CARF ao decidido em sede de recurso repetitivo pelo STJ, e afastou a possibilidade de tal exclusão. Desta forma, com fundamento em Despacho de Exame de Admissibilidade do Recurso Especial - 3ª Seção de Julgamento / 3ª Câmara, exarado pelo Presidente da 3ª Câmara da 3ª Seção do CARF, deu-se seguimento ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. A contribuinte foi intimada do Acórdão de Recurso Voluntário e do Despacho de Admissibilidade de Recurso Especial da Fazenda Nacional e apresentou suas contrarrazões, requerendo que o recurso não fosse admitido, pois a divergência apontada contrariaria decisão proferida pelo STF em sede de repercussão geral e, portanto, não serviria como paradigma. Outrossim, caso este não fosse o entendimento, no mérito, requereu a negativa de provimento ao Recurso Especial interposto, com a consequente manutenção do Acórdão recorrido. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Do Conhecimento O Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional é tempestivo, conforme consta do Despacho de Admissibilidade do Recurso Especial, 3ª Seção de julgamento / 3ª Câmara, exarado pelo Presidente da 3ª Câmara da 3ª Seção/CARF. Contudo, em face dos argumentos apresentados pela Contribuinte em sede de contrarrazões, requerendo que seja negado seguimento, entendo ser necessária uma análise dos demais requisitos de Fl. 147DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-013.429 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10980.921388/2012-93 admissibilidade referentes à matéria provida. Isto porque se alega em contrarrazões que “(...) a única divergência apontada pela recorrente contraria decisão proferida pelo STF em sede de repercussão geral e, portanto, não serve como paradigma”, nos termos do art. 67, § 12, inciso II, do RICARF. No Despacho de Admissibilidade de 02/01/2020, foi dado seguimento ao recurso quanto à matéria: “exclusão do valor do ICMS a recolher da base de cálculo das Contribuições Sociais”. O paradigma indicado foi o Acórdão de n o 9303-008.945, de 17/07/2019, assim ementado: BASE DE CÁLCULO PIS/PASEP E COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS SOBRE VENDAS DEVIDO NA CONDIÇÃO DE CONTRIBUINTE. IMPOSSIBILIDADE. A parcela relativa ao ICMS, devido sobre operações de venda na condição de contribuinte, inclui-se na base de cálculo das contribuições para o PIS/Pasep e da Cofins. (Acórdão 9303-008.945, Rel. Cons. Luiz Eduardo de Oliveira Santos, qualidade, vencidos os Cons. Tatiana Midori Migiyama, Demes Brito, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que votaram por dar provimento ao recurso, sessão de 17/07/2019 - presentes ainda os Cons. Andrada Márcio Canuto Natal, Jorge Olmiro Lock Freire e Rodrigo da Costa Pôssas) (grifo nosso) Nessa decisão, o Colegiado afastou qualquer pretensão vinculante da decisão do STF no RE nº 574.706/MG, por não ter ocorrido trânsito em julgado formal, haja vista estar-se ainda aguardando apreciação de Embargos de Declaração, entendendo haver vinculação do CARF ao decidido em sede de recurso repetitivo pelo STJ, que afastaria a possibilidade de tal exclusão. O paradigma (Acórdão n o 9303-008.945), portanto, não contraria decisão definitiva proferida pelo STF no Recurso Extraordinário n o 574.706 (Tema 69 de Repercussão Geral), como alega o Contribuinte, uma vez que a referida decisão foi objeto de Embargos de Declaração opostos pela União, julgados em 13/05/2021, com resultado publicado somente em 12/08/2021. Neste sentido, cabível destacar o disposto no art. 67, § 12, inciso II do RICARF: Art. 67. (...) § 12. Não servirá como paradigma o acórdão que, na data da análise da admissibilidade do recurso especial, contrariar: (...) II - decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil; e (Redação dada pela Portaria MF n o 152, de 2016) Como informado, a data do Despacho de Admissibilidade do Recurso Especial foi 02/01/2020, o que antecede a decisão definitiva do STF (que é de 2021). Pelo exposto, cabe o conhecimento do recurso especial interposto pela Fazenda Nacional. Do Mérito No presente caso, a controvérsia resume-se à exclusão (ou não) do valor do ICMS a recolher da base de cálculo da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS. A matéria foi decidida pelo acórdão recorrido no sentido de aplicação do RE n o 574.706/MG, independente de seu trânsito em julgado, o que culmina na exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições. Por seu turno, a Fazenda Nacional almeja a reforma do acórdão recorrido, sob a alegação de que a tese firmada pelo STF não poderia embasar a decisão recorrida, pois, à época da interposição do Recurso Fl. 148DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-013.429 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10980.921388/2012-93 Extraordinário restava pendente de julgamento os Embargos de declaração opostos pela União em face da referida decisão proferida. De fato, a decisão do STF, no RE n o 574.706/MG, foi objeto de Embargos de Declaração opostos pela União, e, em 13/05/2021, a Suprema Corte brasileira apreciou tais aclaratórios, em julgado assim ementado: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO/RECEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO JULGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM EFEITOS VINCULANTES E ERGA OMNES. IMPACTOS FINANCEIROS E ADMINISTRATIVOS DA DECISÃO. MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 - DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE “O ICMS NÃO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS”-, RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS. (RE 574706 ED, Rel. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 13/05/2021, Processo Eletrônico DJe-160, Divulg. 10-08-2021, Public. 12/08/2021) (grifo nosso) A decisão do STF nos embargos teve a seguinte parte dispositiva: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).” (grifo nosso) Em 24/05/2021, foi publicada a Ata n o 14, de 13/05/2021 (DJE n o 98), divulgada em 21/05/2021, dando publicidade ao decidido. Posteriormente, foi publicado o Parecer SEI 7.698, de 2021, aprovado pelo despacho PGFN/ME n o 246 em 26/05/2021 que, por sua vez, ratificou o decidido pelo STF. Confira-se excerto: 1. Considerando o recente julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, dos embargos de declaração opostos contra o acórdão do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR (tema nº 69 de repercussão), a Coordenação-Geral da Representação Judicial da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN/CRJ) (...). 11. Em suma, portanto, dois foram os principais comandos do julgamento realizado (...). Fl. 149DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-013.429 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10980.921388/2012-93 a) os efeitos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS devem se dar após 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e requerimentos administrativos protocoladas até (inclusive) 15.03.2017 e b) o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais. (...) 14. Essa orientação é relevante para que a Secretaria Especial da Receita Federal passe a observar, quanto ao tema, o teor art. 19-A, III e § 1º da Lei nº 10.522/2002, de maneira que não mais sejam constituídos créditos tributários em contrariedade à referida determinação do Supremo Tribunal Federal, bem como que sejam adotadas as orientações da Suprema Corte para fins de revisão de ofício de lançamento e repetição de indébito no âmbito administrativo. 15. Essa medida visa a reforçar o absoluto compromisso da Administração Tributária com a Constituição Federal e com o Estado Democrático de Direito e garante máxima efetividade ao comando da Suprema Corte, de sorte que, independentemente de ajuizamento de demandas judiciais, a todo e qualquer contribuinte seja garantido o direito de reaver, na seara administrativa, valores que foram recolhidos indevidamente. (grifo nosso). Portanto, restou assentado de maneira definitiva pela Suprema Corte o entendimento de que o ICMS destacado nas Notas Fiscais não compõe a base de cálculo para fins de incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS, sendo que os efeitos da decisão se estendem a todas as ações administrativas protocoladas antes de 15/03/2017 - como é o caso dos presentes autos, em que, apesar de o PER/DCOMP ter sido transmitido em 12/11/2007, o processo administrativo foi protocolado em 15/08/2014. Com efeito, no caso vertente deve ser negado provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional para que, nos termos do art. 62 do RICARF, aplicando-se a decisão do STF no Recurso Extraordinário n o 574.706/MG, bem como a modulação de seus efeitos, o ICMS (destacado nas notas fiscais) seja excluído da base imponível da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS. É nesse sentido o posicionamento unânime desta Câmara Superior, após a apreciação dos embargos no REn o 574.706/MG: ICMS NA BASE DE CÁLCULO PIS E COFINS. Nos termos do decidido no RESP 574.706, julgado em 15/03/2017, e de acordo com a modulação dada a essa decisão no julgamento dos embargos de declaração oposto aquele decisum, em 13/05/2021, deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor do ICMS dos processos administrativos protocolados até 15/03/2017, caso dos autos. (Acórdão 9303-012.494, Rel. Cons. Jorge Olmiro Lock Freire, unânime, sessão de 19/11/2021) (Presentes ainda os Cons. Rodrigo da Costa Pôssas, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello). Portanto, propõe-se, em endosso ao posicionamento que vem externando a CSRF sobre o tema, a negativa de provimento do RE, aplicando-se ao caso o decidido em definitivo pelo STF no RE n o 574.706/MG, inclusive no que se refere à modulação de efeitos, excluindo-se o ICMS destacado nas notas fiscais da base imponível da contribuição. Diante do exposto, voto por conhecer e, no mérito, negar provimento ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, aplicando-se ao caso o decidido em definitivo pelo STF no RE n o 574.706/MG, inclusive no que se refere à modulação de Fl. 150DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9303-013.429 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10980.921388/2012-93 efeitos, excluindo-se o ICMS destacado nas notas fiscais da base imponível da contribuição. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de conhecer do recurso e, no mérito, negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Carlos Henrique de Oliveira – Presidente Redator Fl. 151DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10805.901292/2013-11
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Aug 23 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Sat Oct 23 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Data do fato gerador: 30/04/2006 CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. PIS. NÃO INCIDÊNCIA Os incentivos fiscais de ICMS concedidos pelos Estados ou Distrito Federal sob a forma de crédito presumido, configuram subvenção para investimento, nos termos da Lei Complementar nº 160/2017, desde que atendido seus requisitos, não configurando receita e, por isso, não integrando a base de cálculo da COFINS.
Numero da decisão: 3301-010.756
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso voluntário para dar parcial provimento, reconhecendo o direito creditório. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira - Presidente (documento assinado digitalmente) Salvador Cândido Brandão Junior - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Liziane Angelotti Meira (presidente da turma), Semíramis de Oliveira Duro, Juciléia de Souza Lima, Marco Antonio Marinho Nunes, Ari Vendramini, Salvador Cândido Brandão Junior. Ausentes(s) o conselheiro(a) José Adão Vitorino de Morais.
Nome do relator: Salvador Cândido Brandão Junior
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PIS. NÃO INCIDÊNCIA Os incentivos fiscais de ICMS concedidos pelos Estados ou Distrito Federal sob a forma de crédito presumido, configuram subvenção para investimento, nos termos da Lei Complementar nº 160/2017, desde que atendido seus requisitos, não configurando receita e, por isso, não integrando a base de cálculo da COFINS. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso voluntário para dar parcial provimento, reconhecendo o direito creditório. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira - Presidente (documento assinado digitalmente) Salvador Cândido Brandão Junior - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Liziane Angelotti Meira (presidente da turma), Semíramis de Oliveira Duro, Juciléia de Souza Lima, Marco Antonio Marinho Nunes, Ari Vendramini, Salvador Cândido Brandão Junior. Ausentes(s) o conselheiro(a) José Adão Vitorino de Morais. Relatório Trata-se de declaração de compensação realizada pela contribuinte no PER/DCOMP 32287.07947.201211.1.3.04-9472 (fls. 179-183) transmitida em 20/12/2011, informando um recolhimento a maior à título de PIS na monta de R$ 3.210,25 (R$ 5.163,37 atualizado com SELIC na data da compensação) correspondente ao período de apuração abril/2006, quitado por meio de DARF de fls. 60-61. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 80 5. 90 12 92 /2 01 3- 11 Fl. 504DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3301-010.756 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10805.901292/2013-11 Para utilizar este suposto crédito, a Recorrente então transmitiu a DCOMP acima mencionada, informando este crédito original na data da transmissão para compensar um débito de PIS - não cumulativo devido no período de apuração de novembro de 2011 - vencimento 23/12/2011, no montante total de R$ 5.163,37 (cinco mil, cento e sessenta e três reais e trinta e sete centavos). Em 03/05/2013 (fl. 189), a Secretaria da Receita Federal do Brasil proferiu despacho decisório com nº de Rastreamento: 050912495, para não homologar a compensação declarada, sob o fundamento de que foram localizados um ou mais pagamentos integralmente utilizados para quitação dos débitos declarados pelo contribuinte, não restando saldo disponível paro o crédito pretendido. Intimada do despacho eletrônico, a ora Recorrente apresentou manifestação de inconformidade (fls. 02-19) para impugnar a r. decisão e argumentar que seu crédito decorre de revisão de sua apuração fiscal e que realizou as respectivas retificações do DACON e da DCTF muito antes do despacho decisório: - No período e apuração abril/2006 apurou e declarou em DCTF o valor devido de PIS de R$ 1.151.349,78; - Ao revisar a escrita fiscal, constatou um equívoco na apuração do valor devido, verificando que o valor devido da contribuição era de R$ 1.148.139,53, o que resultou em um pagamento a maior de R$ 3.210,25; - a apuração, o valor a pagar e o consequente crédito do pagamento a maior estão refletidos nas declarações retificadoras enviadas (DCTF e DACON), bastando um exame de tais declarações para verificar a legitimidade do procedimento realizado; - apesar da exatidão da compensação, o procedimento não foi homologado com a justificativa de inexistência de crédito, pois o DARF discriminado estava alocado para um ou mais pagamentos, não restando saldo de crédito; - a fiscalização se limitou a confrontar dados eletrônicos, considerando apenas as declarações DCTF e DACON originais, ignorando as declarações retificadoras; - ressalta que as retificações foram feitas antes da emissão do despacho decisório, mais precisamente enviadas em 16/12/2011 (DACON fls. 62-82) e 22/12/2011 (DCTF fls. 104- 139), sendo que o despacho decisório foi emitido em 03/05/2013; - acredita que com o envio das retificadoras a tempo tenha comprovado o crédito decorrente do pagamento a maior; - informa que o DACON retificador apresentou uma pequena diferença em relação à DCTF retificadora, mas o valor correto foi indicado em DCTF e recolheu o valor efetivamente devido, maior do que o indicado no DACON; - estas informações já estavam à disposição da fiscalização quando da análise do pedido de compensação, portanto, o despacho decisório é nulo, pois emitido sem a análise destes documentos; Fl. 505DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3301-010.756 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10805.901292/2013-11 - não houve qualquer investigação adicional ou análise das declarações retificadoras, nem intimação para apresentação de documentos e esclarecimentos; - não existiu o necessário cuidado na análise dos documentos apresentados pela Recorrente, que efetivamente demonstram a correção dos procedimentos de compensação adotados, restando caracterizada a precariedade da Fiscalização que antecedeu a emissão do despacho decisório; - cita as instruções normativas 1.1015/2010 e 1.110/2010, que trata das retificações do DACON e DCTF e, no caso concreto, nenhuma das situações indicadas nestas INs para que as declarações retificadoras fossem desconsideradas foram constatadas; - menciona decisão do CARF que anulou despacho decisório proferido sem a análise das declarações retificadoras, ordenando a prolação de nova decisão; - ressalta que a causa do pagamento a maior é um equívoco da apuração do valor devido no mês, sendo que o motivo do pagamento indevido é irrelevante para fins de reconhecimento do direito ao crédito do contribuinte, já que a legislação autoriza que os contribuintes utilizem um crédito decorrente de pagamento indevido ou a maior para restituir na modalidade da compensação; - entende que a documentação apresentada (DARF pago, DACON e DCTF) torna inquestionável o crédito decorrente de pagamento indevido, devendo ser reconhecido o crédito e homologada a compensação, de modo que o não reconhecimento do crédito representa uma resistência injustificada; - argumenta que, em nome da verdade material, eventuais inconsistências decorrentes do cumprimento da obrigação formal não podem prevalecer sobre a efetiva existência do crédito do contribuinte. Tivesse o Fisco realizado análise detalhada das informações que lhe foram disponibilizadas quando do envio das declarações retificadoras, não haveria outra conclusão senão a de homologar a compensação. Em 23/02/2015 a 11ª Turma da DRJ/RPO, em razão da constatação do envio com antecedência das declarações retificadoras, proferiu o Acórdão 14-56.865 (fls. 200-205) para cancelar o despacho decisório e ordenando o retorno dos autos à unidade de origem para apuração da liquidez e certeza do crédito utilizado na compensação com base nos registros contábeis e fiscais: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 30/04/2006 ERRO NO PREENCHIMENTO DA DECLARAÇÃO. RETIFICAÇÃO DE OFÍCIO. Comprovada a ocorrência de erro de fato no preenchimento da DCTF no que se refere à composição dos créditos vinculados, e não havendo prejuízo ao Erário, é devida a sua retificação de ofício. Manifestação de Inconformidade Procedente em Parte Aguardando Nova Decisão - afastou a nulidade do despacho decisório em razão do art. 59 do Decreto nº 70.235/1972 prever que são nulos proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa; Fl. 506DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3301-010.756 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10805.901292/2013-11 - reconheceu o equívoco da decisão sem considerar as declarações retificadora e informou que nos sistemas da Receita Federal do Brasil, foi processada a DCTF retificadora, sendo que consta que o valor devido do PIS incidente em abril de 2006 seria R$ 1.148.139,53; - afirmou que a contribuinte cometeu um equívoco ao declarar o valor do pagamento em DCTF, informando que houve um pagamento único de R$ 1.151.349,78 ao invés de informar que teria recolhido o valor através de dois DARFs, um no valor de R$ 1.127.001,36 (crédito aqui discutido) e outro de R$ 24.348,42; - como consequência, o sistema alocou o DARF de maior valor, automaticamente, para depois alocar o de menor valor. Deste modo, não restou saldo de pagamento para o DARF de R$ 1.127.001,36; - considerando as disposições do art. 147 do CTN, e tendo em vista o princípio da busca da verdade material, uma vez verificada a inexatidão em algum dado que possa ser confirmado pelos elementos carreados ao processo, não existe qualquer óbice legal para que a DRJ procedesse à retificação da DCTF; - salientou que para a homologação da compensação, necessário se faz a verificação da existência do crédito que alega possuir e o seu efetivo montante, investigando a exatidão do procedimento que reduziu o valor devido da contribuição; - para tanto, afirmou que é necessário verificar a exatidão das informações a ele referentes, confrontando-as com os registros contábeis e fiscais, de modo a se conhecer qual seria o tributo devido e compará-lo ao pagamento efetuado; - julgou então pelo retorno do processo à DRF de origem, para que seja analisada a retificação da DCTF de abril de 2006 (redução do PIS devido de R$ 1.151.349,78 para R$ 1.148.139,53), com base nos registros contábeis e fiscais. Os autos, então, retornaram à unidade de origem, que procedeu a intimação da contribuinte para (fl. 212): a) Justficar a redução do tributo (código 6912) apurado em abril de 2006, de R$ 1.151.349,78 para R$ 1.148.139,53 (conforme informado em DCTF de 22/12/2011). b) Apresentar a apuração da base de cálculo que determinou o valor a ser pago, apontando os ajustes realizados para a obtenção da importância retificada e os correspondentes motivos de tais alterações, juntando ainda os documentos contábeis e fiscais que serviram de base para o procedimento. (grifos do original) A contribuinte apresentou sua resposta à intimação em fls. 236-237 para dizer: - que identificou a inclusão de créditos de ICMS na base de cálculo da COFINS no período de abril/2006. Ao perceber o erro, refez a apuração com a exclusão destes valores, enviando as retificadoras e a declaração de compensação; - juntou ainda planilha de cálculo para identificar o montante de crédito presumido de ICMS excluído da base de cálculo (fl. 230). Fl. 507DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3301-010.756 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10805.901292/2013-11 A unidade de origem então proferiu nova intimação (fl. 263) para que a contribuinte apresentasse uma explicação sobre a a base legal para considerar o crédito fiscal ICMS, no montante de R$ 194.560,77, excluído da base de cálculo do PIS. A contribuinte apresentou resposta em fls. 283-284 para informar que a base legal é o art. 1º e seguintes das Leis nºs 10.833/2003 e 10.637/2002 que definem o fato gerador como o total das receitas auferidas no mês e que os créditos de ICMS em questão são decorrentes de benefício fiscal para recuperação de custos, situação que não configura receita. Com estas informações a Secretaria da Receita Federal prolatou novo despacho decisório (fls. 286-288), não reconhecendo o direito de crédito e, consequentemente, não homologou a compensação: Assunto: Declaração de Compensação de crédito de Contribuição para o PIS/PASEP referente a pagamento efetuado a maior Período de apuração: abril/2006 Sendo devida a retificação de ofício por erro de fato no preenchimento da DCTF, aguarda-se nova decisão, conforme Acórdão da DRJ. Para as pessoas jurídicas que apuram a Contribuição para o PIS/Pasep no regime de apuração não cumulativa, com base na Lei nº 10.637, de 2002, que estabelece como fato gerador o faturamento mensal, entendido como sendo o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, o valor do crédito fiscal do ICMS integra a base de cálculo da referida contribuição. Para fundamentar sua decisão, apresentou os seguintes argumentos: - a base de cálculo da Contribuição para o PIS não cumulativo é o faturamento mensal, assim entendido como a totalidade das receitas auferidas, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, integrando a base de cálculo da contribuição o valor do crédito de ICMS. Intimada do novo despacho decisório, a contribuinte apresentou nova manifestação de inconformidade (fls. 294-299) sustentando, em síntese: - a ausência de previsão de exclusão dos créditos presumidos de ICMS no art. 1º, § 3º da Lei nº 10.833/2003 não tem como consequência a conclusão de que estes créditos são receitas, já que não se pode falar de exclusão de algo que não está nem submetido à incidência do tributo; - traz julgados do STJ no sentido de que créditos presumidos de ICMS não são receita ou faturamento, mas recuperação de custos na forma de incentivos fiscais, razão pela qual não integram a base de cálculo da COFINS; Em 08/04/2016 a 5ª Turma da DRJ/RPO proferiu o Acórdão 14-59.913 (fls. 319- 324) assim ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Data do fato gerador: 30/04/2006 CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO. Estando a pessoa jurídica enquadrada no regime de apuração não cumulativa, o crédito presumido do ICMS concedido pelos Estados e pelo Distrito Federal integra a base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep, por ser considerado faturamento (receita bruta) decorrente da atividade por ela exercida. Fl. 508DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3301-010.756 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10805.901292/2013-11 Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Para esta conclusão, os nobres julgadores apresentaram a seguinte fundamentação: - o PIS não cumulativo incide sobre a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua classificação contábil ou denominação; - por não haver exclusão desta receita da base de cálculo da contribuição no art. 1º, § 3º da Lei 10.637/2002, esta parcela deve ser oferecida à tributação; - cita solução de divergência nº 13/2001 para afirmar que as subvenções, mesmo as para investimento, têm natureza de receitas, classificadas pela legislação do imposto de renda como "outras receitas operacionais"; - afirmou que a Lei nº 10.637/2002 não modificou o conceito de receita, mas simplesmente definiu a base de cálculo do PIS, discriminando as receitas que a comporiam e aquelas que estariam excluídas. Intimada do v. acórdão em 12/05/2016 (fl. 328), a contribuinte apresentou seu Recurso Voluntário (fls. 331-349) para repisar o que afirmou em sua manifestação de inconformidade, acrescentando o que segue: - o crédito presumido de ICMS em discussão foi concedido pelo Estado de Santa Catarina; - o beneficio concedido é um crédito calculado sobre o valor da operação de transferência de Santa Catarina e é utilizado para abater o valor do ICMS-ST devido ao mesmo Estado quando de operações sujeitas ao regime de substituição tributária; - o lançamento do valor dos incentivos reflete mero ajuste em conta gráfica, tendo em vista que os créditos presumidos são apurados em cada operação de circulação de mercadoria e escriturado como crédito para compor a apuração mensal, e tem como único intuito refletir detalhadamente a operação; - estes benefícios fiscais são registrados em momento anterior à quantificação do ICMS devido; - traz uma discussão acerca do conceito de receita e a evolução jurisprudencial sobre o tema, incluindo a discussão sobre a extensão do conceito de faturamento realizada pela Lei nº 9.718/1998; - colaciona doutrina para argumentar que receita é um fator de aumento do patrimônio da pessoa jurídica, decorrente de sua atividade, não podendo ser confundido com o mero ingresso de recursos; - as meras deduções de custos, como o crédito presumido de ICMS, não importam em valorações positivas e definitivas do patrimônio, não podendo serem tratadas como receitas; - afirma que esta concepção de receita, como ingressos que acrescem o patrimônio líquido da empresa, também foi exposta pelo Comitê de Pronunciamentos Contábeis CPC nº 30; Fl. 509DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3301-010.756 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10805.901292/2013-11 - este conceito extrajurídico de receita sofreu ajustes para fins de incidência do PIS e da COFINS em razão do § 3º do art. 1º da Lei nº 10.637/2002, que prevê a exclusão de determinadas receitas da base de cálculo do PIS, porém, continua sendo o ponto de partida para o conceito jurídico de receita; - os créditos presumidos de ICMS, tipos de subvenção, claramente não se enquadram nesse conceito de receita. Tais subvenções objetivam incentivar algumas atividades ou empreendimentos vinculados ao interesse público; - incluir os créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do PIS é permitir a tributação pela União de algo que o Estado concedeu beneficio fiscal, interferindo diretamente na política-econômica de outros entes; - crédito presumido não é receita porque não há alteração em seu patrimônio, mas apenas e tão somente registros, meramente escriturais, que embasaram a redução da medida do ICMS a pagar; - cita jurisprudência do CARF e do STJ com o entendimento de que créditos presumidos de ICMS não são receita; - a Recorrente recolhe a contribuição da COFINS sobre o valor de sua receita bruta, que inclui o valor cheio do ICMS destacado em suas notas fiscais de vendas, portanto, sem dedução do valor dos incentivos fiscais; Este é o breve relato. Voto Conselheiro Salvador Cândido Brandão Junior, Relator. O Recurso Voluntário é tempestivo e atende os requisitos da legislação, apto a ser analisado em seu mérito. Depreende-se do breve relato acima que a Recorrente apresentou declaração de compensação informando um crédito original de R$ 3.210,25 (R$ 5.163,37 atualizado com SELIC na data da compensação) decorrente de um suposto pagamento indevido de PIS para o período de apuração de abril/2006. Para tanto, a Recorrente fez retificações da DCTF e do DACON em dezembro/2011, mesmo mês de transmissão da declaração de compensação. O despacho decisório veio mais de um ano depois, 03/05/2013, negando a homologação porque no sistema da Receita Federal o DARF indicado estava integralmente alocado para o pagamento de um ou mais débitos e não havia crédito para compensação. Assim, constata-se que o despacho decisório foi proferido sem a análise das declarações retificadoras. Em sua primeira manifestação de inconformidade, a contribuinte afirmou seu direito de crédito em razão de uma revisão de sua apuração de PIS e COFINS, constatando-se que realizou o pagamento a maior do que o devido no período de apuração de abril/2006, porém, não esclarece qual foi o erro na apuração formalizada nas declarações originais, tampouco Fl. 510DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3301-010.756 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10805.901292/2013-11 traz à colação prova de seu crédito, como escrita contábil e livros de apuração, para demonstrar a origem do erro da primeira apuração, a liquidez e a certeza de seu crédito. Muito ao contrário, com argumento sem amparo jurídico, afirmou que o motivo do pagamento indevido é irrelevante para fins de reconhecimento do direito ao crédito do contribuinte, pois o crédito resta comprovado pelas declarações retificadoras e o comprovante do DARF pago, evidenciando o crédito decorrente de pagamento indevido. A Recorrente funda- se, tão somente, nas alegações de erro na apuração e que, por ter enviado as retificadoras antes do despacho decisório, este deveria ser cancelado e a compensação homologada pelo inafastável reconhecimento do crédito. A DRJ proferiu um acórdão informando que a falta de análise das declarações retificadoras se deu por um bloqueio no sistema que as suspendeu, já que havia um tratamento manual de um outro pagamento por compensação do mesmo débito de COFINS informado na própria DCTF. Assim, o despacho decisório deveria ser cancelado por não ter considerado as declarações retificadoras, porém, o reconhecimento do crédito dependeria da demonstração de liquidez e certeza a ser realizada perante à unidade de origem, apresentando a apuração e documentos contábeis e fiscais, para que então fosse proferido novo despacho decisório. A Recorrente então foi intimada para apresentar a justificação da redução do valor devido no período de apuração em referência, apontando os ajustes realizados para a obtenção da importância retificada e os correspondentes motivos de tais alterações, juntando ainda os documentos contábeis e fiscais que serviram de base para o procedimento. Em atendimento da intimação, a Recorrente não cumpriu o determinado, na medida em que não apresentou nenhum documento contábil, nem demais documentos fiscais, ou a composição de sua apuração. Trouxe apenas uma planilha (fl 230), de uma página, com quadro comparativo da apuração original, onde foi incluída como "outras receitas" os créditos presumido de ICMS, e a revisão desta apuração, excluindo estes créditos presumidos da apuração, apontando o valor que seria devido à título de COFINS, valor este que corresponderia ao valor informado na DCTF retificadora e no DACON retificador. Foi apenas nesta oportunidade que a Recorrente trouxe a informação de que o crédito é decorrente de créditos presumidos de ICMS. Além de também não trazer documentação capaz de conferir liquidez e certeza ao crédito, trata-se de argumento que não fora trazido em sua primeira manifestação de inconformidade. Novo despacho decisório foi proferido, não homologando a compensação, sob o fundamento de que não há previsão legal para exclusão de crédito presumido de ICMS da base de cálculo da COFINS e do PIS não cumulativos. Com nova manifestação de inconformidade, a DRJ julgou improcedente pelas mesmas razões, inexistência de hipótese legal do crédito presumido de ICMS da base de cálculo das contribuições. Assim, o Recurso Voluntário trata de uma questão jurídica, pois tem como mérito o conceito de receita, defendendo-se que estes créditos presumidos de ICMS concedidos pelo Estado de Santa Catarina não são considerados receita para fins de PIS e COFINS. Todavia, não foi juntado aos autos, na oportunidade do Recurso, nenhum tipo de comprovação de que estes valores se referem ao crédito presumido, nem mesmo informações sobre a lei que instituiu o Fl. 511DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3301-010.756 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10805.901292/2013-11 benefício fiscal, se deliberado no âmbito do CONFAZ, nem mesmo demonstração da apuração de tais créditos presumidos para trazer a certeza do crédito a compensar. Afirma a Recorrente que o crédito presumido de ICMS concedido pelo Estado de Santa Catarina era calculado sobre o valor da operação em suas saídas interestaduais, compondo o montante de crédito para abater de seus débitos em cada período mensal de apuração do ICMS. Quanto à questão jurídica, na análise da natureza de receita ou não das subvenções para investimentos, relacionadas ao crédito presumido de ICMS, creio não se enquadrar na hipótese de incidência nem do PIS, nem da COFINS, justamente por não ser receita, sendo desnecessária a existência de um dispositivo excluindo este numerário da base de cálculo das contribuições, ainda mais no caso de créditos presumidos, que são créditos escriturados no livro de apuração do ICMS e não subsumem ao critério material das contribuições (receita). Assim, tem decido, inclusive, esta colenda terceira turma ordinária deste Egrégio Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, a exemplo do Acórdão 3301-005.533, bem como o próprio Superior Tribunal de Justiça TRIBUTÁRIO. CRÉDITO PRESUMIDO. ICMS. BASE DE CÁLCULO. PIS E COFINS. NÃO INCIDÊNCIA. 1. O crédito presumido de ICMS não pode ser caracterizado como receita ou faturamento, não podendo compor a base de cálculo do PIS e da Cofins. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1.413.034/SC, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe 29/5/2015). --- TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INCLUSÃO DO CRÉDITO PRESUMIDO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO À CLÁUSULA DA RESERVA DE PLENÁRIO. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. (...) II. Na esteira do entendimento firmado no STJ, "o crédito presumido de ICMS configura incentivo voltado à redução de custos, com vistas a proporcionar maior competitividade no mercado para as empresas de um determinado estado-membro, não assumindo natureza de receita ou faturamento, motivo por que não compõe a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS" (STJ, AgRg no AREsp 626.124/PB, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 06/04/2015). E mais recentemente: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. IMPOSSIBILIDADE DE CARACTERIZAÇÃO DO CRÉDITO PRESUMIDO DO ICMS COMO RECEITA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. ART. 1.022, II. DO CPC. FALTA PARCIAL DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. (...) 3. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que o crédito presumido referente ao ICMS não tem natureza de receita ou faturamento, razão pela qual não pode ser incluído na base de cálculo do PIS e da Cofins. Fl. 512DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3301-010.756 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10805.901292/2013-11 4. Em recente julgamento, a Primeira Seção do STJ, ao apreciar o EREsp 1.517.492/PR, relatora para o acórdão Ministra Regina Helena Costa, ratificou o entendimento "segundo o qual o valor de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos." (STJ, REsp 1.664.791/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 14/11/2018). Em minha concepção, cabe ressaltar que este entendimento merece uma ressalva, na diferenciação que se faz entre subvenção para investimento e subvenção para custeio. Creio que o entendimento jurisprudencial seja aplicado apenas para subvenção para investimento e “caberia” à Recorrente demonstrar em qual modalidade de subvenção seu crédito presumido se enquadra. Disse “caberia”, porque entendo que a legislação atual, a partir da Lei Complementar nº 160/2017, esta diferenciação entre subvenção para investimento ou para custeio, no que toca aos incentivos de ICMS, não sejam mais relevantes. Mas ressalte-se, apenas para os incentivos fiscais convalidados no contexto desta lei complementar. É que a Lei Complementar nº 160/2017 prevê que os incentivos fiscais e financeiros fiscais de ICMS, tais como os créditos presumidos, sejam quais forem, sempre serão consideradas subvenção para investimento: Art. 9o O art. 30 da Lei no 12.973, de 13 de maio de 2014, passa a vigorar acrescido dos seguintes §§ 4o e 5o § 4o Os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao imposto previsto no inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, são considerados subvenções para investimento, vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstos neste artigo. § 5o O disposto no § 4o deste artigo aplica-se inclusive aos processos administrativos e judiciais ainda não definitivamente julgados. (grifei) Note ainda que o § 5º representa norma interpretativa, retroagindo seus efeitos para atingir fatos do passado, nos termos do art. 106, I do CTN. Perceba, entretanto, que incentivo fiscal de ICMS só pode ser concedido se houver deliberação dos Estados autorizando a concessão, o que se faz por meio de um convênio aprovado no Confaz, nos termos do art. 155, § 2º, XII, "g" e art. 1º da Lei Complementar nº 24/1975. O convênio é fundamento de validade do incentivo fiscal de ICMS, devendo respeitar todos os contornos e limites deliberados e aprovados pelos Estados. Caso contrário, o incentivo fiscal concedido é um ilícito e se for um crédito presumido, não poderá ser considerado subvenção para investimento. Tanto é assim que a própria Lei Complementar nº 160/2017, em seu art. 10, estabelece que todos os incentivos fiscais de ICMS são considerados subvenção para investimento, inclusive aqueles concedidos sem convênio, desde que enquadrados no contexto desta lei complementar 160, pois serão considerados benefícios fiscais validados: Art. 10. O disposto nos §§ 4o e 5o do art. 30 da Lei no 12.973, de 13 de maio de 2014, aplica-se inclusive aos incentivos e aos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais de ICMS instituídos em desacordo com o disposto na alínea ‘g’ do inciso XII do § 2o do art. 155 da Constituição Federal por legislação estadual publicada até a data de início de produção de efeitos desta Lei Complementar, desde que atendidas as respectivas Fl. 513DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3301-010.756 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10805.901292/2013-11 exigências de registro e depósito, nos termos do art. 3o desta Lei Complementar. (grifei) Note, juridicamente a subvenção para investimento e subvenção para custeio são realidades distintas. Tanto é assim, que o caput do artigo 30 da Lei nº 12.973/2014 se refere tão somente às subvenções para investimento: Art. 30. As subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e as doações feitas pelo poder público não serão computadas na determinação do lucro real, desde que seja registrada em reserva de lucros a que se refere o art. 195-A da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976,que somente poderá ser utilizada para: Quanto a Lei Complementar nº 160/2017 incluiu os §§ 4º e 5º no artigo 30 da Lei nº 12.973/2014 (estão transcritos acima), para prever que os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao ICMS, são considerados subvenções para investimento, cuidou de equiparar as subvenções para custeio ou investimento, desde que sejam de ICMS e desde que estejam no contexto da Lei Complementar nº 160/2017. Isso porque esta Lei Complementar nº 160/2017 foi publicada para validar todos os incentivos fiscais ilícitos, isto é, concedidos sem convênio-Confaz autorizativo, como forma de regularizar a situação fiscal dos Estados e reduzir a guerra fiscal de ICMS, mas desde que o incentivo tenha sido concedido antes desta lei complementar e desde que atenda todos os seus requisitos para a validação destes incentivos, dentre os quais são a publicação em Diário Oficial e o depósito no CONFAZ da legislação que concede o incentivo. In casu, a Recorrente juntou aos autos petição (fls. 357-437), protocolizada no dia desta sessão, com informações sobre qual é este incentivo fiscal concedido pelo Estado de Santa Catarina, no contexto de cumprimento dos requisitos de validação do incentivo previsto na lei complementar nº 160/2017, publicando o benefício no Diário Oficial do Estado, registrando e depositando o texto legal no Confaz. Reconhecido o direito, é preciso analisar a liquidez e certeza do crédito. A Recorrente junta uma simples planilha (fl. 230), com um quadro comparativo e valores absolutos dos supostos créditos presumidos de ICMS, que nada comprovam, pois não há nem indícios de que tais valores são realmente decorrentes de um incentivo fiscal de ICMS. Inapta, portanto, a comprovar a origem do crédito decorrente de pagamento indevido. Cabe ressaltar que o caso em análise decorre de uma declaração de compensação, na qual a Recorrente alega possuir um crédito decorrente de um pagamento indevido. É assente o entendimento de que, nos pedidos de restituição e declaração de compensação, o ônus da prova da existência do crédito é do contribuinte, isso porque o art. 170 do CTN admite a compensação quando existir créditos e débitos recíprocos, líquidos e certos, não tendo a Recorrente se desincumbido da tarefa de comprovar a liquidez e certeza de seu crédito. Desta feita, para análise da liquidez e certeza do crédito, foi publicada resolução (fls. 438-448) determinando a realização de diligência para que a Recorrente procedesse e cumprisse o que segue: Fl. 514DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 3301-010.756 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10805.901292/2013-11 a) livros contábeis e fiscais, incluindo-se o livro de apuração do ICMS, e demais documentos que entender necessários, para fins de identificação das operações; b) demonstrativo a operações e valores de crédito presumido de ICMS, a partir dos livros apresentados no item "a", conciliando-os com o montante reduzido no DACON retificador; c) identificar as folhas do processo onde constam tais valores no DACON original, bem como no DACON retificador, elaborando quadro comparativo; Pretendendo atender à resolução, a Recorrente se manifestou para afirmar e juntar o que segue: fls. 452-455: - quanto ao item "a", afirma que os livros fiscais do período já haviam sido apresentados ao longo do processo, especificamente o DACON original e DACON retificador; - junta o razão da conta contábil referente ao crédito presumido de ICMS, que compuseram o grupo "outras receitas" para o mês de abril de 2006, mas não juntou o livro de apuração de ICMS, como havia sido determinado pela r. resolução; - quanto ao item "b", afirma que o montante de crédito presumido de ICMS a ser excluído é de R$ 194.560,77. Junta uma planilha com demonstrativo de crédito fiscal PROCOMEX para o mês; - quanto ao item "c", o quadro comparativo consta dos autos em fls. 230. A unidade de origem se manifestou sobre a argumentação e documentos juntados, elaborando relatório de diligência, fls. 473-478, onde concluiu que o razão apresentado era suficiente para demonstrar o crédito pleiteado: 19. Não resta dúvida que o CARF reconheceu que a exclusão do ICMS (incentivo concedido pelo ente federado Governo de Santa Catarina) na apuração do PIS é correta, pois essa receita “não se enquadra na hipótese de incidência, nem do PIS nem da COFINS”. 20. Por outro lado, o relator entende que “é preciso analisar a liquidez e certeza do crédito” e que, para isso, a requerente não teria apresentado documentos comprobatórios para confirmar a verdade material do procedimento (redução na DACON na base de cálculo da COFINS não cumulativa no PA março de 2009). 21. Mas, como se viu, na última “resposta à intimação” a interessada juntou extrato da conta do RAZÃO “CRÉDITO PRESUMIDO ICMS SC”, demonstrando receita no valor de R$ 750.540,19, diferente, portanto, do valor registrado na “planilha” de apuração do PIS em abril/2006, no montante de R$ 194.560,77. 22. Do exposto, considerando tudo o mais que dos autos consta, considero, salvo melhor juízo, que a interessada NÃO demonstrou contabilmente a certeza e liquidez do indébito requerido. Opino pelo não reconhecimento do direito creditório pleiteado na PER/DCOMP e a não homologação das compensações transmitidas.. (grifei) Sobre o relatório de diligência, a Recorrente se manifestou em fls. 485-488 para sustentar que o não reconhecimento do direito creditório se deu em razão de suposta divergência Fl. 515DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 3301-010.756 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10805.901292/2013-11 entre o valor do Crédito de ICMS registrado na planilha de apuração do PIS e o valor do “Crédito Presumido de ICMS” constante nos registros “Razão”. Apontou como equívoco do agente fiscal o fato de ter analisado os dados da conta “Crédito Presumido ICMS” (N11081J004). O correto, porém, seria utilizar os dados da conta “Custo sem Competência” (N14920J001) do Razão. O presente processo é julgado em conjunto com os processos administrativos nºs 10805.901263/2013-59, 10805.901301/2013-73, 10805.901302/2013-18, com o mesmo objeto em litígio, tratando da mesma discussão de mérito e objeto da mesma resolução para diligência. Em referidos processos, a mesma sorte de argumentos e documentos foram analisados pelo i. agente fiscal, que se viu satisfeito com a comprovação, acolheu a prova e recomendou o reconhecimento do crédito. Verifico que a conta do razão N14920J001 com o valor de R$ 194.560,77 consta da planilha fl. 230 e consta do razão de fls. 461. É certo que a Recorrente não cumpriu com o requerido, elaborando demonstrativos a partir da contabilidade, livro de apuração de ICMS e demais documentos fiscais, todos devidamente conciliados com o DACON. Também é certo que em sua petição para cumprimento da diligência, não realizou uma explicação sobre as contas e os valores para confirmação. Todavia, em sua resposta à manifestação fiscal pela diligência, em fls. 485-488, a Recorrente fez a referência sobre qual conta contábil o agente fiscal deve analisar e verifico que os valores batem. Assim, seguindo os mesmos critérios que o i. agente fiscal adotou nos processos nºs 10805.901263/2013-59, 10805.901301/2013-73, 10805.901302/2013-18, pela simples conferência da conta contábil do livro razão, verifica-se que neste processo a Recorrente supre os critérios do i. agente fiscal, concluindo-se pelo reconhecimento do crédito original de R$ 3.210,25. A Recorrente requer a homologação da compensação, tarefa que não compete ao CARF, bastando reconhecer o direito de crédito para o devido encaminhamento pela unidade de origem. Isto posto, conheço do recurso voluntário para dar parcial provimento, reconhecendo o direito creditório. (documento assinado digitalmente) Salvador Cândido Brandão Junior Fl. 516DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 3301-010.756 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10805.901292/2013-11 Fl. 517DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10980.921028/2012-91
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Fri Aug 27 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Nov 08 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/07/2006 a 31/07/2006 COMPENSAÇÃO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES. O STF, no julgamento do RE nº 574.076/PR, manifestou o entendimento pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, por corresponder rubrica não integrante do faturamento, modulando-se os efeitos para sua aplicação a partir de 15/03/2017, preservando-se as ações judiciais e administrativas protocoladas antes desta data. Aplicação do artigo 62, § 1º, II, “b” e § 2º do RICARF.
Numero da decisão: 3301-010.991
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer do recurso voluntário para dar parcial provimento, reconhecendo-se o direito de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, cabendo à unidade de origem a apuração do crédito. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3301-010.938, de 27 de agosto de 2021, prolatado no julgamento do processo 10980.921017/2012-10, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Marco Antônio Marinho Nunes – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Ari Vendramini, Salvador Candido Brandao Junior, Carlos Delson Santiago (suplente convocado), Semíramis de Oliveira Duro, Jucileia de Souza Lima, Marco Antônio Marinho Nunes (Presidente Substituto). Ausente(s) o conselheiro(a) Jose Adão Vitorino de Morais, o conselheiro(a) Liziane Angelotti Meira, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Marco Antonio Marinho Nunes e pelo(a) conselheiro(a) Carlos Delson Santiago.
Nome do relator: Salvador Cândido Brandão Junior
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/07/2006 a 31/07/2006 COMPENSAÇÃO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES. O STF, no julgamento do RE nº 574.076/PR, manifestou o entendimento pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, por corresponder rubrica não integrante do faturamento, modulando- se os efeitos para sua aplicação a partir de 15/03/2017, preservando-se as ações judiciais e administrativas protocoladas antes desta data. Aplicação do artigo 62, § 1º, II, “b” e § 2º do RICARF. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer do recurso voluntário para dar parcial provimento, reconhecendo-se o direito de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, cabendo à unidade de origem a apuração do crédito. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3301-010.938, de 27 de agosto de 2021, prolatado no julgamento do processo 10980.921017/2012-10, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Marco Antônio Marinho Nunes – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Ari Vendramini, Salvador Candido Brandao Junior, Carlos Delson Santiago (suplente convocado), Semíramis de Oliveira Duro, Jucileia de Souza Lima, Marco Antônio Marinho Nunes (Presidente Substituto). Ausente(s) o conselheiro(a) Jose Adão Vitorino de Morais, o conselheiro(a) Liziane Angelotti Meira, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Marco Antonio Marinho Nunes e pelo(a) conselheiro(a) Carlos Delson Santiago. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 98 0. 92 10 28 /2 01 2- 91 Fl. 77DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3301-010.991 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.921028/2012-91 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de declaração de compensação realizado pela contribuinte em PER/DCOMP, informando um crédito de COFINS decorrente de pagamento indevido ou a maior. A Secretaria da Receita Federal do Brasil proferiu despacho decisório para não homologar a compensação declarada, sob o fundamento de que foram localizados um ou mais pagamentos integralmente utilizados para quitação dos débitos declarados pelo contribuinte, não restando saldo disponível paro o crédito pretendido. Cientificada, a contribuinte apresentou manifestação de inconformidade para instaurar o contencioso administrativo, afirmando que a decisão que não homologou a compensação deve ser revista, na medida em que seu crédito decorre da indevida inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, em afronta ao artigo 2º da Lei Complementar 70/1991 e artigo 3º da Lei Complementar 07/1970, conjugados com o artigo 3º da Lei nº 9.718/1998, que estabelecem a incidência das contribuições sobre o faturamento mensal. Afirma, portanto, que o valor do ICMS está embutido no preço das mercadorias, mas constitui um ônus fiscal, não podendo ser considerado faturamento, o qual corresponde a um recebimento derivado de um negócio jurídico, como a venda de mercadoria ou prestação de serviços. A DRJ julgou improcedente a manifestação de inconformidade apresentada, nos termos do acórdão, assim ementado: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/07/2006 a 31/07/2006 RESTITUIÇÃO. CRÉDITO INEXISTENTE. Comprovado nos autos que o crédito pleiteado foi integralmente utilizado pela contribuinte na extinção de débitos de sua responsabilidade, indefere-se o pedido de restituição. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. Incabível a exclusão do valor devido a título de ICMS da base de cálculo da Cofins (ou do PIS), pois aludido valor é parte integrante do preço das mercadorias e dos serviços prestados, exceto quando referido imposto é cobrado pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de substituto tributário, o que não consta ser o caso da interessada. Fl. 78DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3301-010.991 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.921028/2012-91 Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Notificada da decisão, a Contribuinte apresentou recurso voluntário, reiterando seus argumentos e requerendo a aplicação do artigo 62, § 1º, II, “b” e § 2º do RICARF, suscitando a aplicação da decisão do STF, em sede de repercussão geral, no RE nº 574.706, proferida em 15/03/2017, argumentando que se trada de decisão definitiva. Junta memória de cálculo de apuração da COFINS e o balancete contábil. É a síntese do necessário. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O recurso voluntário é tempestivo e atende os requisitos da legislação. Cinge a controvérsia na possibilidade do reconhecimento de um recolhimento indevido a ser restituído, em razão da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. O despacho decisório eletrônico foi proferido a partir de simples cruzamentos de informações eletrônicas, não homologando a compensação, nos seguintes termos: A análise do direito creditório está limitada ao valor do "crédito original na data de transmissão" informado no PER/DCOMP, correspondendo a 87.765,40 A partir das características do DARF discriminado no PER/DCOMP acima identificado, foram localizados um ou mais pagamentos, abaixo relacionados, mas integralmente utilizados para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP. O significado que se extrai do despacho decisório é que a Recorrente apresentou o PER/DCOMP, mas não realizou a retificação da DCTF do período correspondente, para que o valor da dívida constituída por declaração fosse inferior ao valor da DARF quitada. No sistema da Receita Federal era esta a informação existente quando do despacho decisório proferido nestes autos, daí porque não foi reconhecido este montante de crédito pleiteado pela Recorrente. Ressalte-se que esta colenda turma tem manifestado o entendimento de que a retificação das declarações pode ser feita antes ou depois do despacho decisório. Este critério temporal é irrelevante para fins de reconhecimento do direito creditório. Isso porque retificação da DCTF e da DACON, por si só, não se presta para solidificar a liquidez e certeza do crédito pleiteado pelo contribuinte, sendo indispensável a apresentação de provas idôneas, tais como demonstrativos contábeis e documentos fiscais, para aferição do crédito. É necessário que o contribuinte apresente provas para fins de demonstrar o seu equívoco no preenchimento das declarações originais. Neste sentido, já se pronunciou a Câmara Superior de Recursos Fiscais deste E. CARF, no julgamento do processo 10909.900175/2008-12, manifestando o entendimento no acórdão nº 9303-005.520 (sessão de 15/08/2017), no sentido de que, mesmo no caso de uma a retificação posterior ao Despacho Decisório, como é o caso em análise, não há Fl. 79DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3301-010.991 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.921028/2012-91 impedimento para o deferimento do pedido quando acompanhada de provas documentais comprovando a erro cometido no preenchimento da declaração original, comparecendo nos autos com qualquer prova documental hábil a demonstrar o erro que cometera no preenchimento da DCTF (escrita contábil e fiscal): Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/02/2004 a 29/02/2004 DCTF RETIFICADORA APRESENTADA APÓS CIÊNCIA DO DESPACHO DECISÓRIO. EFEITOS. A retificação da DCTF após a ciência do Despacho Decisório que indeferiu o pedido de restituição não é suficiente para a comprovação do crédito, sendo indispensável a comprovação do erro em que se funde. Recurso Especial do Contribuinte negado. Esta colenda 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 3ª Seção do CARF tem manifestado entendimento no mesmo sentido, segundo a qual, em razão da verdade material, a liquidez e certeza do crédito pleiteado pelo contribuinte pode ser demonstrada por outros elementos de prova, independentemente da retificação da DCTF, conforme é possível constatar pelo recente acórdão relatado pela ilustre conselheira Semíramis de Oliveira Duro: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Ano-calendário: 2012 COMPENSAÇÃO. APRESENTAÇÃO DE DCTF RETIFICADORA APÓS O DESPACHO DECISÓRIO. POSSIBILIDADE. Se transmitida a PER/Dcomp sem a retificação ou com retificação após o despacho decisório da DCTF, por imperativo do princípio da verdade material, o contribuinte tem direito subjetivo à compensação, desde que prove a liquidez e certeza de seu crédito. (...) Recurso Voluntário provido. (Número do Processo 11060.900738/2013-11. Relatora SEMIRAMIS DE OLIVEIRA DURO. Data da Sessão 17/04/2018. Nº Acórdão 3301-004.545) Cabe, portanto, à Recorrente, a demonstração da origem e liquidez de seu crédito pleiteado, caso em que, independentemente de retificação da DCTF, o crédito pode ser reconhecido. Como se trata de exclusão do ICMS da base de cálculo, basta partir da receita bruta declarada para apurar o montante passível de restituição. Ainda, a Recorrente, em seu recurso voluntário, juntou memória de cálculo de apuração das contribuições e o balancete contábil. Em manifestação de inconformidade, a Recorrente argumentou que a origem de seu crédito decorre da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, visto que se trata de um imposto, de competência estadual, o qual não pode ser considerado como parte do faturamento/receita bruta. Analisando a controvérsia, a d. DRJ julgou improcedente a manifestação de inconformidade, argumentando que o ICMS integra o preço de venda e, portanto, integra a receita bruta, base de cálculo do PIS. Diante disso, por inexistir permissão Fl. 80DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3301-010.991 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.921028/2012-91 legal para a exclusão do ICMS da base de cálculo, não é possível reconhecer o direito à restituição, deixando de analisar o livro de ICMS apresentado em sede de defesa: Analisando-se a legislação de regência, resta inegável que, ao contrário do alegado, não há previsão para a exclusão do valor devido a título de ICMS das bases de cálculo do PIS e da Cofins, já que tal valor, ainda que assim não entenda a interessada, é parte integrante do preço das mercadorias e serviços vendidos (exceção feita para o ICMS recolhido mediante substituição tributária, pelo contribuinte substituto tributário, o que não consta ser o caso sob análise). Nesse contexto, e sem que haja previsão legal para as exclusões pleiteadas, não resta caracterizado o pagamento indevido ou maior que o devido de contribuição, não havendo, assim, como se deferir o pleito. Consectário lógico, não tendo sido comprovado qualquer erro de fato na apuração do débito, reparo algum deve ser realizado, devendo ser considerado correto o valor originalmente apurado pela contribuinte. Releva ressaltar que, apesar de já haver decisão judicial remetendo aludida questão (exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins) para ser analisada pelo STF nos termos do previsto no art. 543-B do Código de Processo Civil, ainda não há um posicionamento definitivo por parte do Supremo Tribunal Federal a respeito, não havendo, pois, como estender qualquer entendimento favorável aos contribuintes para os julgamentos procedidos administrativamente [...] Porém, o STF analisou a questão no RE n. 574.706/PR, com repercussão geral reconhecida (Tema n. 69), concluindo pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Contra a decisão proferida pelo STF em março/2017 foram opostos embargos de declaração com o objetivo de esclarecimento de vários pontos, intentando, inclusive, efeitos infringentes, bem como a modulação dos efeitos. Particularmente, expressei meu posicionamento em diversos julgados, como no acórdão n. 3301-007.012, pela impossibilidade da aplicação do resultado do julgamento do recurso extraordinário para pedidos de restituição formulados diretamente perante à Administração Pública, tendo em vista a pendência dos julgamentos dos embargos, os quais poderiam ter como resultado a modulação dos efeitos para beneficiar apenas da decisão em diante, ou apenas para quem ingressou no Poder Judiciário. Assim, a decisão não era definitiva e poderia não beneficiar quem pleiteou o direito diretamente em pedidos de restituição na esfera administrativa. A pendência que havia nesse julgado, no entanto, foi resolvida com o julgamento dos embargos de declaração em 13/05/2021, mantendo o entendimento pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições, mas a decisão teria efeitos apenas a partir da data do julgamento do recurso extraordinário, qual seja, 15/03/2017, ressalvados os casos de quem já havia pleiteado o direito de restituição perante o Judiciário ou na esfera administrativa antes dessa data. Desta forma, o Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15/03/2017 - data em que julgado o RE n. 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. Diante disso, a pendência que antes existia não mais subsiste e é preciso reconhecer o direito de restituição do indébito para a contribuinte, aplicando-se a SELIC para a devolução dos valores recolhidos indevidamente. Fl. 81DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3301-010.991 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.921028/2012-91 Cabe salientar que o pedido de restituição foi formulado em PER/DCOMP em 28/05/2009, portanto, antes do marco temporal fixado pelo STF para modulação dos efeitos, restando preservada sua ação administrativa e devendo-se aplicar o reconhecimento da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Com isso, como o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, julgou o RE nº 574.076/PR, e fixou a tese no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins, já se resolvendo os embargos de declaração para modulação dos efeitos da decisão, é de se reconhecer que a ora Recorrente está protegida pela decisão judicial, devendo-se reconhecer seu direito à repetição do indébito, pela aplicação do artigo 62, § 1º, II, “b” e § 2º do RICARF: Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. § 1º O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I - que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal; (Redação dada pela Portaria MF nº 39, de 2016) II - que fundamente crédito tributário objeto de: a) Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 103-A da Constituição Federal; b) Decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, na forma disciplinada pela Administração Tributária; (grifei) Ademais, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional editou o Parecer SEI nº 7698/2021/ME com a seguinte conclusão: 16. Ante o exposto, nos termos expostos na ata de julgamento já publicada, conclui-se que cabe à Administração Tributária, consoante autorizado pelo art. 19, VI c/c 19-A, III, e § 1º , da Lei nº 10.522/2002, observar, em relação a todos os seus procedimentos, que: a) conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Tema 69 da Repercussão Geral, “O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS”; b) os efeitos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS devem se dar após 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até (inclusive) 15.03.2017 e c) o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais. Ressalte-se e o montante de crédito a ser restituído depende da análise, pela unidade de origem, dos documentos apresentados em sede de manifestação de inconformidade e que pretendem demonstrar a liquidez do crédito pleiteado, homologando-se a compensação até o limite do crédito apurado pela DRF. Fl. 82DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3301-010.991 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.921028/2012-91 Isto posto, conheço do recurso voluntário para dar parcial provimento, reconhecendo-se o direito de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, cabendo à unidade de origem a apuração do crédito. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de conhecer do recurso voluntário para dar parcial provimento, reconhecendo-se o direito de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, cabendo à unidade de origem a apuração do crédito. (documento assinado digitalmente) Marco Antônio Marinho Nunes – Presidente Redator Fl. 83DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10580.724053/2011-51
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed May 10 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Wed May 31 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2007 VERBA PAGA A TÍTULO DE INTERVALO INTRAJORNADA NÃO GOZADO. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. Os valores pagos a título de intervalo intrajornada não gozado compõem o salário de contribuição, tendo em vista o caráter remuneratório de tal verba na disciplina então estabelecia no §4º do artigo 71 da CLT. ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2007 AI CFL 68 e AI CFL 78. VERBA PAGA A TÍTULO DE INTERVALO INTRAJORNADA NÃO GOZADO. AUSÊNCIA DE INFORMAÇÃO EM GFIP. Materializa infração à legislação previdenciária a não informação em GFIP de valores pagos a título de intervalo intrajornada não gozado.
Numero da decisão: 2401-011.112
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier - Presidente (documento assinado digitalmente) Eduardo Newman de Mattera Gomes - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Wilsom de Moraes Filho, Rayd Santana Ferreira, Eduardo Newman de Mattera Gomes, Ana Carolina da Silva Barbosa, Guilherme Paes de Barros Geraldi e Miriam Denise Xavier (Presidente).
Nome do relator: EDUARDO NEWMAN DE MATTERA GOMES
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ementa_s : ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2007 VERBA PAGA A TÍTULO DE INTERVALO INTRAJORNADA NÃO GOZADO. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. Os valores pagos a título de intervalo intrajornada não gozado compõem o salário de contribuição, tendo em vista o caráter remuneratório de tal verba na disciplina então estabelecia no §4º do artigo 71 da CLT. ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2007 AI CFL 68 e AI CFL 78. VERBA PAGA A TÍTULO DE INTERVALO INTRAJORNADA NÃO GOZADO. AUSÊNCIA DE INFORMAÇÃO EM GFIP. Materializa infração à legislação previdenciária a não informação em GFIP de valores pagos a título de intervalo intrajornada não gozado.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier - Presidente (documento assinado digitalmente) Eduardo Newman de Mattera Gomes - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Wilsom de Moraes Filho, Rayd Santana Ferreira, Eduardo Newman de Mattera Gomes, Ana Carolina da Silva Barbosa, Guilherme Paes de Barros Geraldi e Miriam Denise Xavier (Presidente).

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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2007 VERBA PAGA A TÍTULO DE INTERVALO INTRAJORNADA NÃO GOZADO. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. Os valores pagos a título de intervalo intrajornada não gozado compõem o salário de contribuição, tendo em vista o caráter remuneratório de tal verba na disciplina então estabelecia no §4º do artigo 71 da CLT. ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2007 AI CFL 68 e AI CFL 78. VERBA PAGA A TÍTULO DE INTERVALO INTRAJORNADA NÃO GOZADO. AUSÊNCIA DE INFORMAÇÃO EM GFIP. Materializa infração à legislação previdenciária a não informação em GFIP de valores pagos a título de intervalo intrajornada não gozado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier - Presidente (documento assinado digitalmente) Eduardo Newman de Mattera Gomes - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Wilsom de Moraes Filho, Rayd Santana Ferreira, AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 58 0. 72 40 53 /2 01 1- 51 Fl. 273DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2401-011.112 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.724053/2011-51 Eduardo Newman de Mattera Gomes, Ana Carolina da Silva Barbosa, Guilherme Paes de Barros Geraldi e Miriam Denise Xavier (Presidente). Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto contra decisão da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Rio de Janeiro, que negou provimento à impugnação apresentada pelo sujeito passivo. AUTUAÇÃO A autuação encartada nos presentes autos abrange os DEBCAD nº. 37.271.325-4; 37.271.326-2; 37.271.327-0; 37.271.328-9; 37.271.329-7; 37.271.330-0; 37.271.331-9; 37.271.332-7 e abrange os seguintes levantamentos (fls. 53 / 67):  Lev GF (ferramenta de apropriação de créditos da empresa) – declarado em GFIP – contém as contribuições declaradas nas GFIP apresentadas pela empresa; este levantamento tem apenas a finalidade de apropriar os créditos da empresa aos valores já previamente confessados por meio da GFIP. Apenas os créditos que excederem os valores confessados é que poderão ser utilizados para quitação dos valores não confessados, apurados na ação fiscal. Os débitos porventura apurados neste levantamento não serão incluídos em auto de infração por se tratarem de valores já confessados, constituídos, passíveis de cobrança imediata;  Lev FP – não declarado em GFIP – Remuneração apurada por meio das folhas de pagamentos exibidas pela empresa referente à competência 07/2007 (confronto entre as folhas de pagamento e as massas salariais declaradas em GFIP);  Lev FP1 – não declarado em GFIP – Remuneração apurada por meio das folhas de pagamentos exibidas pela empresa referentes às competências 04/2007, 09/2007 e 12/2007 (confronto entre as folhas de pagamento e as massas salariais declaradas em GFIP);  Lev IJ – não declarado em GFIP – Valor pago aos empregados caso não sejam concedidos aos mesmos o chamado intervalo intrajornada, necessário para sua alimentação e repouso, na forma prevista no artigo 71 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), conforme cláusula quinquagésima primeira e parágrafo primeiro da Convenção Coletiva de Trabalho do ano de 2007, referente à competência 07/2007 (as contribuições de segurados foram apuradas com base na alíquota mínima de 8%);  Lev IJ1 – não declarado em GFIP – Valor pago aos empregados caso não sejam concedidos aos mesmos o chamado intervalo intrajornada, necessário para sua alimentação e repouso, na forma prevista no artigo 71 da Fl. 274DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2401-011.112 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.724053/2011-51 Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), conforme cláusula quinquagésima primeira e parágrafo primeiro da Convenção Coletiva de Trabalho do ano de 2007, referente às competências 01/2007 a 06/2007 e 08/2007 a 12/2007 (as contribuições de segurados foram apuradas com base na alíquota mínima de 8%);  Lev PL – não declarado em GFIP – Remuneração (pró-labore) do segurado contribuinte individual, o sócio administrador Mauro Freire de Carvalho Oliveira, apurada por meio da conta de despesa 361.01.008 (Pró labore) contabilizada no Livro Diário nº 16 do ano de 2007, referente à competência 07/2007;  Lev PL1 – não declarado em GFIP – Remuneração (pró-labore) do segurado contribuinte individual, o sócio administrador Mauro Freire de Carvalho Oliveira, apurada por meio da conta de despesa 361.01.008 (Pro labore) contabilizada no Livro Diário nº 16 do ano de 2007, referente às competências 01/2007 a 04/2007, 06/2007, e 08/2007 a 12/2007;  Lev GC1- não declarado em GFIP – Valor de compensação indevida efetuada em GFIP para abater valor devido pela empresa na competência 01/2007. Em relação ao levantamento GC1, a fiscalização traz os seguintes esclarecimentos: De acordo com a GFIP do mês 01/2007 a empresa informou no campo Valor Compensado saldo positivo, abatendo, assim, tal montante do valor devido de contribuição previdenciária nesta competência. A fiscalização intimou a empresa por escrito a apresentar planilha com cálculo do demonstrativo desse valor compensado em GFIP, bem como a documentação comprobatória das compensações feitas durante o período. A autuada apresentou demonstrativo em que o valor a ser compensado na competência 01/2007 provém das competências 12/2006 e 13/2006, mas o valor referente à sobra destes meses não corresponde ao valor compensado no mês 01/2007, que é maior. Observou-se também que o valor informado como Valor a Compensar – campo RETENÇÃO na GFIP da competência 13/2006 é diferente desses valores. Além disso, na GFIP do mês 01/2007 nos campos referentes à informações sobre a COMPENSAÇÃO a empresa não informou nada nos campos período inicial e período final, deixando de identificar na própria GFIP a que período se refere o valor compensado na competência. Diante disso a empresa não comprovou de fato qual é o valor a ser compensado na competência 01/2007, motivo pelo qual a importância referente à compensação foi glosada pela fiscalização. A fiscalização explicita que também foram apurados valores que o contribuinte deixou de declarar em GFIP, em época própria, referentes a pagamentos feitos pela empresa a segurados empregados e contribuinte individual. A penalidade aplicada em decorrência da infração em foco restou assim fundamentada pela fiscalização: Fl. 275DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2401-011.112 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.724053/2011-51 A RONDA SERVIÇOS DE SEGURANÇA E VIGILÂNCIA LTDA. encontra-se enquadrada nas faixas adiante demonstradas, resultando, para as competências 01/2007 a 12/2007, as multas apuradas no quadro abaixo em função da apresentação de GFIP com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias, correspondentes ao código de fundamentação legal (CFL) 68: (...) À época dos fatos geradores ora autuados, a Lei 8.212/91 estabelecia penalidades diversas para fatos geradores igualmente distintos e autônomos. A prevista no artigo 32, § 5°, a qual tem natureza de multa por descumprimento da obrigação acessória, e outra prevista no art. 35, com redação dada pela Lei 9.876/99, que consiste em penalidade pecuniária que decorre do não recolhimento do tributo devido dentro do respectivo vencimento, que lhe imprime, por sua vez, natureza de multa moratória. (...) Com a edição da Lei 11.941/2009 o artigo 32-A foi incluído, criando nova forma para aplicação de multa pelo descumprimento da obrigação acessória de apresentar GFIP sem incorreções ou omissões: (...) A MP 449/2008 (convertida na Lei 11.941/09), também deu nova redação ao artigo 35 citado no subitem anterior, a Medida Provisória n° 449, de 03/12/2008, publicada no Diário Oficial da União em 04/12/2008, inseriu o art. 35-A na Lei 8.212/91, alterando a forma de cálculo da multa prevista para a conduta de apresentar a GFIP com omissões/incorreções relativas às contribuições previdenciárias não recolhidas (multa de ofício), (...) Assim sendo, para fins de aplicação do princípio da retroatividade benigna estabelecida no art.106, inciso II, alínea “c”, do CTN, foi constituído o quadro comparativo abaixo: Fl. 276DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2401-011.112 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.724053/2011-51 Foi feito, então, para as competências 01/2007 a 12/2007 o cotejo entre a soma das multas previstas no revogado artigo 34, § 5º, e do 35, inciso II, alínea “a”, da Lei 8.212/91, com a penalidade pecuniária do inciso I, do art. 44, da Lei 9.430/96, introduzida na Lei 8.212/91 pela Lei 11.941/09. Face o exposto, será aplicada (conforme quadro comparativo do item 40), para as competências 01/2007 a 06/2007 e 09/2007 a 11/2007 a multa de ofício demonstrada na coluna “C” da planilha, correspondente à penalidade disposta no art. 35-A da Lei n° 8.212/91, inserida pela Lei n° 11.941/2009, por ser a menos gravosa, conforme cálculo demonstrado no item 40. Para a competência 07/2007 será aplicada multa de mora de 24% (vinte e quatro por cento), além de ser lavrado o Auto de Infração n° 37.271.325-4, correspondente ao Código de Fundamentação Legal (CFL) 68, por apresentar GFIP com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias, calculado em conformidade com o art. 32, § 5º, da Lei 8.212/91, uma vez que os valores somados dessas multas, por competência, são mais benéficos ao contribuinte. Ademais, ainda foram lavrados os seguintes autos de infração por conta do descumprimento de obrigações acessórias:  AI nº 37.271.326-2 (CFL 30) – ao analisar as folhas de pagamentos e Livro Diário do ano de 2007 a fiscalização constatou-se que o contribuinte individual Mauro Freire de Carvalho Oliveira (sócio administrador) não foi incluído em folhas de pagamentos;  AI nº. 37.271.327-0 (CFL 59) - na verificação do Livro Diário do ano de 2007 nos lançamentos a débito da conta de despesa 361.01.008 (PRÓ LABORE) verificou-se que não foi arrecadada, mediante desconto do valor de pro labore, a contribuição do segurado contribuinte individual;  AI nº. 37.271.325-4 (CFL 68) - a autuada deixou de declarar em GFIP, nas competências 07/2007, todos os fatos geradores das contribuições previdenciárias por ela devidas;  AI nº. 37.271.328-9 (CFL 78) - a autuada apresentou GFIP com incorreções ou omissões nas competências de 01/2007 a 06/2007 e 09/2007 a 11/2007. Nas GFIP destas competências, a empresa declarou valores menores em GFIP Fl. 277DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2401-011.112 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.724053/2011-51 do que os valores já recolhidos/pagos antes do início da ação fiscal, através de Guias da Previdência Social (GPS). A penalidade aplicada restou resumida no seguinte quadro: IMPUGNAÇÃO O sujeito passivo autuado apresentou impugnação requerendo, em linhas gerais, a improcedência parcial da autuação, especialmente na matéria “incidência de contribuições previdenciárias sobre verbas pagas a título de intrajornada” (fls. 144 / 153). A improcedência parcial da autuação calcar-se-ia na ideia de que o intervalo intrajornada, acaso não fruído pelo empregado, deveria ser indenizado, nos termos do §4º do artigo 71 da CLT. Sendo clara a natureza indenizatória de tal pagamento, verdadeiro pagamento decorrente da ocorrência de um dano a direito do trabalhador, com valor estabelecido em lei, seria descabida a incidência de contribuições previdenciárias (citam-se precedentes judiciais em relação ao tema). ACÓRDÃO DA DRJ Na data de 3 de dezembro de 2013, os Auditores-Fiscais que então integravam a 7ª Turma de Julgamento da DRJ Salvador julgaram improcedente a impugnação apresentada, conforme exposto no Acórdão nº. 15-34.211, assim ementado (fls. 212 / 234): ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2007 CONTRIBUIÇÃO PATRONAL. REMUNERAÇÃO DE SEGURADO EMPREGADO E CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. São devidas as contribuições previdenciárias incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas aos segurados empregados e contribuintes individuais que prestam serviços à empresa, conforme prevê o art. 22, incisos I, II e III da Lei n°. 8.212, de 1991. CONTRIBUIÇÃO DO SEGURADO EMPREGADO. A empresa deve arrecadar as contribuições dos segurados empregados a seu serviço, mediante desconto na remuneração, e recolher os valores aos cofres públicos, conforme prevê o art. 30, inciso I, alíneas “a” e “b”, da Lei nº. 8.212, de 1991. CONTRIBUIÇÃO DO SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. Fl. 278DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2401-011.112 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.724053/2011-51 A empresa deve arrecadar, respeitando o limite mensal, a contribuição do segurado contribuinte individual, descontando-a da respectiva remuneração, e recolhê-la juntamente com a contribuição a seu cargo, conforme prevê o art. 4º da Lei nº 10.666, de 2003. VERBA PAGA A TÍTULO DE INTERVALO INTRAJORNADA NÃO GOZADO. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. Compõem o salário de contribuição os valores pagos a título de intervalo intrajornada não gozado. Por falta de previsão legal, tal verba não pode ser excluída da incidência de contribuições previdenciárias e para terceiros. ATO NÃO DEFINITIVAMENTE JULGADO. RETROATIVIDADE BENIGNA. MULTA MENOS SEVERA. MOMENTO DA COMPARAÇÃO. A lei aplica-se a fato pretérito quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. A comparação das multas para verificação e aplicação da mais benéfica somente poderá operacionalizar-se quando o pagamento do crédito for postulado pelo contribuinte ou quando do ajuizamento de execução fiscal, conforme Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 14, de 04/12/2009. ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2007 AUTO DE INFRAÇÃO COM CÓDIGO DE FUNDAMENTAÇÃO LEGAL - CFL 68. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. GFIP. DADOS NÃO CORRESPONDENTES AOS FATOS GERADORES DE TODAS AS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. Constitui infração prevista na Lei 8.212, de 24 de julho de 1991, art. 32, inciso IV e parágrafo 5º, acrescentado pela Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997, a empresa apresentar Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP) com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias. MULTA. Na lavratura de Auto de Infração após a edição da MP nº 449/2008, referente a infrações ocorridas até 03/12/2008, em respeito ao art. 106, inciso II, “c”, do CTN, deve ser confrontado o valor da multa, calculado na sistemática antiga, em vigor à época da infração, com o valor da penalidade calculado na forma estabelecida pela MP nº 449/2008, aplicando-se a multa menos gravosa. A multa prevista na Lei nº 8.212, de 1991, art. 32, § 5º, acrescentados pela Lei nº 9.528, de 1997, e no art. 284, inciso II, do Regulamento da Previdência Social (RPS), aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999, com a redação dada pelo Decreto nº 4.729, de 09 de junho de 2003, corresponde a cem por cento do valor devido, relativo à contribuição não declarada em GFIP, limitada, por competência, aos valores previstos no inciso I do art. 284, do RPS (em função do número total de segurados da empresa). AUTO DE INFRAÇÃO COM CÓDIGO DE FUNDAMENTAÇÃO LEGAL - CFL 78. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. APRESENTAÇÃO DE GFIP COM INFORMAÇÕES INCORRETAS OU OMISSAS. Constitui infração à Lei 8.212, de 24 de julho de 1991, artigo 32, inciso IV, acrescentado pela Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997, na redação dada pela MP nº 449, de 2008, a empresa apresentar Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP) com informações omissas. Fl. 279DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2401-011.112 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.724053/2011-51 MULTA. A multa prevista no art. 32-A, inciso I, da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela MP nº 449, de 2008, somente é aplicável quando a empresa declarar GFIP com omissões/incorreções de informações relacionadas às contribuições previdenciárias recolhidas, ou apresentar GFIP com omissões/incorreções de informações não relacionadas às contribuições previdenciárias. Após a edição da MP nº 449/2008, a conduta de a empresa declarar GFIP com omissões/incorreções de informações relacionadas às contribuições sociais não recolhidas, importa aplicação da multa de ofício prevista no artigo 44, I, da Lei 9.430/97, a qual não pode ser cumulada, em relação a um mesmo fato gerador, com a multa aplicada no AI com CFL 78. AUTO DE INFRAÇÃO COM CÓDIGO DE FUNDAMENTAÇÃO LEGAL - CFL 59. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. DEIXAR A EMPRESA DE ARRECADAR, MEDIANTE DESCONTO DAS REMUNERAÇÕES, AS CONTRIBUIÇÕES DOS SEGURADOS CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS A SEU SERVIÇO. Constitui infração ao disposto no art. 4º, caput, da Lei nº 10.666, de 08/05/2003, e no art. 216, inciso I, alínea “a”, do Regulamento da Previdência Social (RPS), aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 06/05/1999, deixar a empresa de arrecadar, mediante desconto das remunerações, as contribuições dos segurados contribuintes individuais a seu serviço. MULTA. O valor da multa aplicada está em consonância com o disposto no art. 92 e 102 da Lei nº 8.212, de 1991, combinado com o art. 283, inciso I, alínea “g”, e art. 373 do Regulamento da Previdência Social (RPS), aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 1999. AUTO DE INFRAÇÃO COM CÓDIGO DE FUNDAMENTAÇÃO LEGAL - CFL 30. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. NÃO PREPARAR FOLHAS DE PAGAMENTO DE ACORDO COM OS PADRÕES E NORMAS PREVISTOS EM LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA. Constitui infração deixar de preparar as folhas de pagamento de acordo com os padrões e normas estabelecidos pela legislação previdenciária, nos termos do art. 32, inciso I, da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, combinado com o art. 225, inciso I, § 9º, do Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999. MULTA. O valor da multa aplicada está em consonância com o disposto no art. 92 e 102 da Lei n.º 8.212, de 1991, combinado com o art. 283, inciso I, “a” e art. 373 do RPS. ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2007 CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DESTINADAS A OUTRAS ENTIDADES E FUNDOS (TERCEIROS). INCIDÊNCIA. Compete à Secretaria da Receita Federal do Brasil a arrecadação e fiscalização das contribuições devidas a Terceiros (Entidades e Fundos), conforme preconiza o art. 3º, da Lei n.º 11.457, de 2007. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Fl. 280DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2401-011.112 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.724053/2011-51 Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2007 PROVA DOCUMENTAL. MOMENTO DE APRESENTAÇÃO. PRECLUSÃO TEMPORAL. A prova documental deve ser apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual (Art. 16, § 4º do Decreto nº 70.235, de 1972). A decisão em comento, especialmente no que toca à matéria em litígio (incidência de contribuições previdenciárias sobre valores pagos a título de intervalo intrajornada) funda- se nos seguintes pontos: - “Vê­se que a identificação do fato gerador das contribuições previdenciárias corresponde a um conceito bastante amplo, utilizado para fins tributários, haja vista a autonomia do Direito Previdenciário (Tributário). A lei relaciona exaustivamente as parcelas que não integram o salário de contribuição no art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/1991, e o Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048/1999, no art. 214, § 9º”; - “Na legislação previdenciária, somente está definida a exclusão das base de cálculo das indenizações para as quais haja expressa previsão legal, que não é o caso da verba em questão”; - A obrigação de pagamento prevista no §4º do artigo 71 da CLT não teria natureza indenizatória, sendo irrelevante que convenção coletiva atribua tal natureza a esta verba. Aponta-se que, de acordo com o dispositivo legal em foco, a parcela em foco teria natureza remuneratória, nos seguintes termos: Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (grifos no original). - Cita-se que a Súmula 437 do Tribunal Superior do Trabalho reforçaria o caráter remuneratório da verba em análise, in verbis: INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012. I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração. II - É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva. III - Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não Fl. 281DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 2401-011.112 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.724053/2011-51 concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais. IV - Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º da CLT. (grifos no original) O Acórdão nº. 15-34.211 ainda indefere o pedido para juntada posterior de documentos e explicita que, ainda que inexista pedido expresso, deve ser respeitada a aplicação retroativa da legislação previdenciária penal mais benéfica ao infrator. RECURSO VOLUNTÁRIO Devidamente cientificado do acórdão prolatado pela DRJ em 20 de novembro de 2014 (fls. 248), o sujeito passivo em comento apresentou recurso voluntário na data de 26 de novembro de 2014 (fls. 253), por meio do qual requer, em linhas gerais, a desconstituição da lavratura, no que toca á matéria controvertida (incidência de contribuições previdenciárias sobre verbas pagas a título de intrajornada). Os argumentos tecidos pelo sujeito passivo em seu recurso voluntário (fls. 254 / 263) são resumidos abaixo: - Aponta-se que a decisão de primeira instância não teria analisado os fundamentos de defesa, pois teria se limitado a reproduzir o inciso I do artigo 28 da Lei nº. 8.212, de 1991; - Repisa-se a natureza indenizatória da verba paga com fulcro na norma veiculada no §4º do artigo 71 da CLT, reforçando-se os argumentos apresentados na impugnação; - Cita-se precedente do CARF em reforço à tese de defesa (Acórdão nº. 2402- 003.002). Aponte-se, por fim, que não foram apresentadas contrarrazões. É o relatório. Voto Conselheiro Eduardo Newman de Mattera Gomes, Relator. O recurso é tempestivo (ciência da decisão de primeira instância em 20 de novembro de 2014 - fls. 248; apresentação do recurso voluntário em 26 de novembro de 2014 - fls. 253). Ademais, atende aos demais requisitos de admissibilidade. Logo, conheço do recurso apresentado. Nos termos do relatório supra, a única matéria a ser apreciada no presente julgamento reside na incidência de contribuições previdenciárias sobre valores pagos a título de intervalo intrajornada. Fl. 282DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 2401-011.112 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.724053/2011-51 O pagamento de verba trabalhista a título de intervalo intrajornada decorre da norma então veiculada no §4º do artigo 71 da CLT, nos seguintes termos: Art. 71 - Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas. (...) §4º. Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. A dicção do dispositivo legal acima relembrado não poderia ser mais clara acerca do caráter remuneratório da verba em análise. De fato, o diploma legal em comento aponta que o empregado, ao trabalhar no período do denominado “intervalo intrajornada”, tem o direito de receber remuneração relativa a tal período em patamar superior ao regularmente pactuado com seu empregador (as horas trabalhadas no intervalo intrajornada devem ser remuneradas com um adicional de 50%). Em face de tal disposição legal, o Tribunal Superior do Trabalho – TST explicitou o caráter salarial da verba em foco na Súmula 437, com o seguinte teor: INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-I) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012. I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração. II - É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva. III - Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais. IV - Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º da CLT. (g.n.) Restando induvidoso que i) a própria CLT atribuía caráter remuneratório à verba em análise e ii) o TST expressamente reforça o caráter remuneratório do pagamento em questão, é forçoso concluir haver regular incidência de contribuição previdenciária sobre o valor pago a título de “intervalo intrajornada”. Lembre-se que a base de cálculo das contribuições Fl. 283DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 2401-011.112 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.724053/2011-51 previdenciárias incidentes sobre pagamentos efetuados a empregados corresponde ao valor total das remunerações pagas, devidas ou creditadas destinadas a retribuir o trabalho (inciso I do artigo 22 da Lei nº. 8.212, de 1991). Relevante apontar que há jurisprudência consolidada tanto no âmbito do CARF quanto no seio do STJ acerca da incidência de contribuições previdenciárias sobre os valores pagos a título de “intervalo intrajornada”. Vamos relembrar o quanto decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no ERESP nº. 1.619.117 e alguns acórdãos proferidos pelo CARF: ERESP nº. 1.619.117 PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. HORA REPOUSO ALIMENTAÇÃO (HRA). NATUREZA REMUNERATÓRIA. INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS CASOS CONFRONTADOS. 1. Cinge-se a controvérsia à possibilidade de incidência da contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de Hora Repouso Alimentação - HRA, prevista nos arts. 3º, II, da Lei 5.811/1972 e 71, § 4º, da CLT. 2. O acórdão embargado consignou que tal verba "[...] reveste natureza jurídica autenticamente indenizatória, pois seu escopo é recompor direito legítimo do empregado suprimido em virtude das vicissitudes da atividade laborai, assumindo perfil de genuína compensação, de verdadeira contrapartida a que o empregador está obrigado, por lei, a disponibilizar ao obreiro, em virtude da não fruição do direito ao intervalo para refeição e repouso que lhe é garantido, imprescindível ao restabelecimento do seu vigor físico e mental". 3. Partindo da premissa de que a Hora Repouso Alimentação - HRA possui natureza indenizatória, concluiu que sobre ela não deve incidir a contribuição previdenciária patronal (art. 22, I, da Lei 8.212/1991). 4. O julgado apontado como paradigma, por sua vez, assentou: "a 'Hora Repouso Alimentação - HRA' [...] é paga como única e direta retribuição pela hora em que o empregado fica à disposição do empregador", configurando, assim, "retribuição pelo trabalho ou pelo tempo à disposição da empresa e se submete à contribuição previdenciária, nos termos do art. 28 da Lei 8.212/1991". 5. É patente a similitude fática entre os acórdãos confrontados, bem como a divergência entre as soluções jurídicas adotadas em cada caso. PRECEDENTES DA PRIMEIRA E DA SEGUNDA TURMA DO STJ 6. A Primeira Turma reconheceu que a HRA reveste natureza jurídica autenticamente indenizatória em mais um precedente: REsp 1.328.326/BA, Rel. Min. Gurgel de Faria, Rel. p./ acórdão Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 26.5.2017. 7. Na Segunda Turma, prevalece a compreensão de que a Hora Repouso Alimentação - HRA possui natureza remuneratória, devendo incidir sobre ela a contribuição previdenciária patronal. Precedentes: AgInt no REsp 1.727.114/BA, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 14.5.2019; AgInt no AREsp 1.122.223/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 13.8.2019; AgRg no REsp 1.449.331/SP, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 13.5.2016; REsp 1.144.750/RS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 25.5.2011; EDcl no REsp 1.157.849/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 26.5.2011. NATUREZA JURÍDICA DA HORA REPOUSO ALIMENTAÇÃO 8. A Hora Repouso Alimentação - HRA constitui verba paga ao trabalhador pela disponibilidade do empregado no local de trabalho, ou nas suas proximidades, durante o intervalo destinado a repouso e alimentação, conforme o art. 2º, § 2º, da Lei 5.811/1972. Fl. 284DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 2401-011.112 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.724053/2011-51 9. O pagamento por essa "disponibilidade do empregado" é feito nos termos dos arts. 3º, II, da Lei 5.811/1972 e 71, § 4º, da CLT. 10. A Hora Repouso Alimentação - HRA é paga como única e direta retribuição pela hora em que o empregado fica à disposição do empregador. Ou seja, o trabalhador recebe salário normal pelas oito horas regulares e HRA pela 9ª (nona) hora, em que ficou à disposição da empresa. 11. Inexiste simplesmente supressão da hora de descanso, hipótese em que o empregado ficaria 8 horas contínuas à disposição da empresa e receberia por 9 horas (haveria "indenização" pela hora de descanso suprimida). 12. O empregado fica efetivamente 9 (nove) horas contínuas trabalhando ou à disposição da empresa e recebe exatamente por esse período, embora uma dessas horas seja paga em dobro, a título de HRA. Trata-se de situação análoga à hora extra: remuneração pelo tempo efetivamente trabalhado ou à disposição do empregador e sujeita à contribuição previdenciária. 13. Ao contrário do afirmado no acórdão embargado, a HRA possui nítida natureza remuneratória, submetendo-se à tributação pela contribuição previdenciária patronal, nos termos dos arts. 22, I, e 28 da Lei 8.212/1991. 14. Tratando da incidência da contribuição previdenciária sobre a HRA, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário 1.039.689/RS (Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 11.9.2017), afirmou: "Desse modo, não diverge o Tribunal a quo do entendimento da Corte no sentido da incidência de contribuição previdenciária patronal sobre verbas remuneratórias, conforme ficou deliberado no julgamento do RE nº 565.160/SC (Tema 20 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF na internet). Verifico que, nessa decisão, a Corte se debruçou sobre o alcance da expressão 'folha de salários', contida no art. 195, I, 'a', da Constituição Federal, que é base de cálculo da exação em tela". 15. Em obiter dictum, impende ressaltar que a redação do art. 71, § 4º, da CLT foi alterada pela Lei 13.467/2017: "A não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho". 16. A compreensão esposada abrange apenas os pagamentos e recolhimentos realizados antes da entrada em vigor da Lei 13.467/2017, uma vez que a nova redação do art. 71, § 4º, da CLT não foi objeto de discussão no presente caso. CONCLUSÃO17. Embargos de Divergência providos, para reconhecer a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre a Hora Repouso Alimentação - HRA, até a entrada em vigor da Lei 13.467/2017. (EREsp n. 1.619.117/BA, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 27/11/2019, DJe de 8/5/2020) Acórdão nº. 2401-010.557, sessão de 9 de novembro de 2022 PAGAMENTO POR SUPRESSÃO DE INTERVALO INTRAJORNADA. VERBA DE NATUREZA SALARIAL. SÚMULA TST N° 437. Nos termos do art. 71, § 4°, da Consolidação das Leis do Trabalho, na redação da Lei nº 8.923, de 1994, o pagamento decorrente da supressão de intervalo intrajornada tem Fl. 285DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 2401-011.112 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.724053/2011-51 natureza salaria, sujeitando-se à incidência das contribuições previdenciária e para terceiros Acórdão nº. 9202-010.158, sessão de 23 de novembro de 2021 INDENIZAÇÃO PECUNIÁRIA PELA SUPRESSÃO PARCIAL DO INTERVALO INTRAJORNADA. A contraprestação pecuniária pela supressão parcial do intervalo intrajornada tem natureza salaria (Súmula 437/TST), e está sujeita à incidência da contribuição previdenciária. Acórdão nº. 9202-009.566, sessão de 27 de maio de 2021 INDENIZAÇÃO POR HORA REFEIÇÃO. SUPRESSÃO DO INTERVALO INTRAJORNADA POR PAGAMENTO DE REMUNERAÇÃO FIXADA EM CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO. ART. 71§, 4º DA CLT. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES. A supressão do trabalho intrajornada é medida excepcional que, quando autorizada pelo Poder Judiciário, enseja o pagamento da remuneração do empregado com os acréscimos previstos em Lei e Convenção Coletiva, de modo que os valores pagos a este título visam retribuir o trabalho prestado em horário de descanso, sendo portanto integrantes da base de cálculo das contribuições sociais Acórdão nº. 2301-004.994, sessão de 5 de abril de 2017 SÚMULA 437 DO TST. INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI1) Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012. Na forma do item II da Súmula n° 437 do TST, é inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva. Releva observar o item III da referida súmula que assevera que possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais. Acórdão nº. 9202-004.543, sessão de 27 de outubro de 2016 INDENIZAÇÃO PECUNIÁRIA PELA SUPRESSÃO PARCIAL DO INTERVALO INTRAJORNADA Tendo em vista o constante da Súmula TST n.º 437 que esposa entendimento sobre a aplicação do art. 71 da CLT, conferindo natureza salarial a indenização pecuniária pela supressão parcial do intervalo intrajornada, entendo de vida a contribuição previdenciária. Fl. 286DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 2401-011.112 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.724053/2011-51 Assim, entendo que não merece provimento o recurso voluntário, pois é regular a incidência de contribuições previdenciárias sobre os valores pagos a título de “intervalo intrajornada”. Por fim, sendo certa a não informação em GFIP dos valores pagos a título de “intervalo intrajornada”, escorreitas as autuações DEBCAD nº. 37.271.325-4 (CFL 68) e AI nº. 37.271.328-9 (CFL 78). CONCLUSÃO Diante do todo exposto, voto por CONHECER do recurso para, no mérito, NEGAR-LHE provimento. (documento assinado digitalmente) Eduardo Newman de Mattera Gomes Fl. 287DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10980.921412/2012-94
Data da sessão: Wed Nov 16 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Thu Mar 23 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/07/2006 a 31/07/2006 COFINS. PIS/PASEP. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. POSSIBILIDADE. TERMOS. STF. RE 574.706/MG. O STF fixou a tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”, nos termos do decidido no RE 574.706/MG, julgado em 15/03/2017. E, de acordo com a modulação dada a essa decisão no julgamento dos Embargos de Declaração opostos àquele decisum, em 13/05/2021, deve ser excluído da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS o valor do ICMS destacado nas notas fiscais, nos processos administrativos protocolados até 15/03/2017, como no caso dos autos.
Numero da decisão: 9303-013.452
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e, no mérito, em negar-lhe provimento, aplicando-se ao caso o decidido em definitivo pelo STF no RE nº 574.706/MG, inclusive no que se refere à modulação de efeitos, excluindo-se o ICMS destacado nas notas fiscais da base imponível da contribuição. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 9303-013.405, de 16 de novembro de 2022, prolatado no julgamento do processo 10980.910736/2012-05, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Carlos Henrique de Oliveira – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Rosaldo Trevisan, Tatiana Midori Migiyama, Jorge Olmiro Lock Freire, Valcir Gassen, Vinicius Guimaraes, Erika Costa Camargos Autran, Liziane Angelotti Meira, Vanessa Marini Cecconello, Ana Cecilia Lustosa da Cruz, Carlos Henrique de Oliveira (Presidente).
Nome do relator: CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA
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PIS/PASEP. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. POSSIBILIDADE. TERMOS. STF. RE 574.706/MG. O STF fixou a tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”, nos termos do decidido no RE 574.706/MG, julgado em 15/03/2017. E, de acordo com a modulação dada a essa decisão no julgamento dos Embargos de Declaração opostos àquele decisum, em 13/05/2021, deve ser excluído da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS o valor do ICMS destacado nas notas fiscais, nos processos administrativos protocolados até 15/03/2017, como no caso dos autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e, no mérito, em negar-lhe provimento, aplicando-se ao caso o decidido em definitivo pelo STF no RE nº 574.706/MG, inclusive no que se refere à modulação de efeitos, excluindo-se o ICMS destacado nas notas fiscais da base imponível da contribuição. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 9303-013.405, de 16 de novembro de 2022, prolatado no julgamento do processo 10980.910736/2012-05, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Carlos Henrique de Oliveira – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Rosaldo Trevisan, Tatiana Midori Migiyama, Jorge Olmiro Lock Freire, Valcir Gassen, Vinicius Guimaraes, Erika Costa Camargos Autran, Liziane Angelotti Meira, Vanessa Marini Cecconello, Ana Cecilia Lustosa da Cruz, Carlos Henrique de Oliveira (Presidente). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 98 0. 92 14 12 /2 01 2- 94 Fl. 148DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-013.452 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10980.921412/2012-94 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Especial de divergência interposto pela Fazenda Nacional, contra a decisão de Turma Ordinária da 3ª Seção de julgamento do CARF, que deu parcial provimento ao Recurso Voluntário apresentado. Da breve síntese do processo O processo versa sobre Pedido de Restituição (PER), constante de PER/DCOMP transmitido eletronicamente. Nos termos de Despacho Decisório (eletrônico), a Contribuinte pleiteou a restituição que corresponde a pagamento de contribuição. Segundo o Despacho Decisório, a restituição foi indeferida porque o pagamento indicado para dar suporte ao pleito encontrava-se totalmente alocado a débito da contribuição do período de apuração correspondente. Cientificado do Despacho Decisório, o contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade, em que, após relatar os fatos e discorrer sobre a legislação, concluiu que não há autorização para incluir na base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS “(...) o valor pago a título de ICMS, visto que tal valor constitui ônus fiscal e não faturamento”. Afirma que o ICMS não é receita da empresa e pede o reconhecimento do direito à restituição pleiteada. A Manifestação de Inconformidade foi apreciada pela DRJ, que a julgou improcedente, mantendo os termos do Despacho Decisório. Ressaltou-se que, apesar de já haver decisão judicial remetendo à aludida questão (exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições) para ser analisada pelo STF nos termos do previsto no art. 543-B do CPC, ainda não havia um posicionamento definitivo por parte da Suprema Corte a respeito, não sendo possível estender qualquer entendimento a julgamentos administrativos. Cientificado da decisão de 1ª Instância, o Contribuinte apresentou o Recurso Voluntário, repisando os argumentos inaugurais de defesa, juntando: a) memória de cálculo de apuração da contribuição; b) comprovante do recolhimento da contribuição; e c) balancete contábil, entendendo comprovada a existência de créditos no período correspondente ao PER/DCOMP apresentado, oriundos da indevida inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição. Os autos, então, vieram ao CARF para julgamento do Recurso Voluntário, o que resultou no parcial provimento ao recurso, para aplicar ao caso (independente do trânsito em julgado) o decidido no RE n o 574.706/MG (DJ 02/10/2017), no qual o STF fixou a tese de que o “...ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”, com reconhecida repercussão geral. Ao final, ressaltou o voto vencedor que “...não fora exigido do contribuinte a comprovação na sua escrituração contábil do direito creditório alegado, restringindo-se o Despacho Decisório à matéria de direito”, e que, por “...conseguinte, cabe ao contribuinte a comportar à unidade de origem a liquidez e certeza do direito creditório defendido”. Fl. 149DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-013.452 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10980.921412/2012-94 Da matéria submetida à CSRF A Fazenda Nacional apresentou Recurso Especial, apontando divergência com relação à seguinte matéria: “exclusão do valor do ICMS a recolher da base de cálculo das Contribuições Sociais”. A fim de demonstrar o necessário dissídio jurisprudencial foi indicado, como paradigma único, o Acórdão de n o 9303-008.945. Alega-se, em sede recursal, que o acórdão recorrido defendeu que o valor mensal do ICMS a recolher, conforme Solução de Consulta Interna COSIT n o 13/2018 (que interpreta o entendimento firmado no julgamento do Recurso Extraordinário n o 574.706/PR, pelo Supremo Tribunal Federal), pode ser excluído da base de cálculo da contribuição. E que, por outro lado, o paradigma colacionado afasta qualquer pretensão vinculante da decisão do STF no RE citado, por não ter ocorrido trânsito em julgado formal, em função de se estar aguardando apreciação de Embargos de Declaração. Assim, cotejando os arestos, no Exame de Admissibilidade vislumbrou-se que há, entre eles, a similitude fática mínima para que se possa estabelecer uma base de comparação para fins de dedução da divergência, uma vez que o dissídio interpretativo emerge quando se constata que, enquanto a decisão recorrida deferiu a exclusão do valor do ICMS a recolher da base de cálculo da contribuição, o paradigma entendeu haver vinculação do CARF ao decidido em sede de recurso repetitivo pelo STJ, e afastou a possibilidade de tal exclusão. Desta forma, com fundamento em Despacho de Exame de Admissibilidade do Recurso Especial - 3ª Seção de Julgamento / 3ª Câmara, exarado pelo Presidente da 3ª Câmara da 3ª Seção do CARF, deu-se seguimento ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. A contribuinte foi intimada do Acórdão de Recurso Voluntário e do Despacho de Admissibilidade de Recurso Especial da Fazenda Nacional e apresentou suas contrarrazões, requerendo que o recurso não fosse admitido, pois a divergência apontada contrariaria decisão proferida pelo STF em sede de repercussão geral e, portanto, não serviria como paradigma. Outrossim, caso este não fosse o entendimento, no mérito, requereu a negativa de provimento ao Recurso Especial interposto, com a consequente manutenção do Acórdão recorrido. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Do Conhecimento O Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional é tempestivo, conforme consta do Despacho de Admissibilidade do Recurso Especial, 3ª Seção de julgamento / 3ª Câmara, exarado pelo Presidente da 3ª Câmara da 3ª Seção/CARF. Contudo, em face dos argumentos apresentados pela Contribuinte em sede de contrarrazões, requerendo que seja negado seguimento, entendo ser necessária uma análise dos demais requisitos de Fl. 150DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-013.452 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10980.921412/2012-94 admissibilidade referentes à matéria provida. Isto porque se alega em contrarrazões que “(...) a única divergência apontada pela recorrente contraria decisão proferida pelo STF em sede de repercussão geral e, portanto, não serve como paradigma”, nos termos do art. 67, § 12, inciso II, do RICARF. No Despacho de Admissibilidade de 02/01/2020, foi dado seguimento ao recurso quanto à matéria: “exclusão do valor do ICMS a recolher da base de cálculo das Contribuições Sociais”. O paradigma indicado foi o Acórdão de n o 9303-008.945, de 17/07/2019, assim ementado: BASE DE CÁLCULO PIS/PASEP E COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS SOBRE VENDAS DEVIDO NA CONDIÇÃO DE CONTRIBUINTE. IMPOSSIBILIDADE. A parcela relativa ao ICMS, devido sobre operações de venda na condição de contribuinte, inclui-se na base de cálculo das contribuições para o PIS/Pasep e da Cofins. (Acórdão 9303-008.945, Rel. Cons. Luiz Eduardo de Oliveira Santos, qualidade, vencidos os Cons. Tatiana Midori Migiyama, Demes Brito, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que votaram por dar provimento ao recurso, sessão de 17/07/2019 - presentes ainda os Cons. Andrada Márcio Canuto Natal, Jorge Olmiro Lock Freire e Rodrigo da Costa Pôssas) (grifo nosso) Nessa decisão, o Colegiado afastou qualquer pretensão vinculante da decisão do STF no RE nº 574.706/MG, por não ter ocorrido trânsito em julgado formal, haja vista estar-se ainda aguardando apreciação de Embargos de Declaração, entendendo haver vinculação do CARF ao decidido em sede de recurso repetitivo pelo STJ, que afastaria a possibilidade de tal exclusão. O paradigma (Acórdão n o 9303-008.945), portanto, não contraria decisão definitiva proferida pelo STF no Recurso Extraordinário n o 574.706 (Tema 69 de Repercussão Geral), como alega o Contribuinte, uma vez que a referida decisão foi objeto de Embargos de Declaração opostos pela União, julgados em 13/05/2021, com resultado publicado somente em 12/08/2021. Neste sentido, cabível destacar o disposto no art. 67, § 12, inciso II do RICARF: Art. 67. (...) § 12. Não servirá como paradigma o acórdão que, na data da análise da admissibilidade do recurso especial, contrariar: (...) II - decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil; e (Redação dada pela Portaria MF n o 152, de 2016) Como informado, a data do Despacho de Admissibilidade do Recurso Especial foi 02/01/2020, o que antecede a decisão definitiva do STF (que é de 2021). Pelo exposto, cabe o conhecimento do recurso especial interposto pela Fazenda Nacional. Do Mérito No presente caso, a controvérsia resume-se à exclusão (ou não) do valor do ICMS a recolher da base de cálculo da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS. A matéria foi decidida pelo acórdão recorrido no sentido de aplicação do RE n o 574.706/MG, independente de seu trânsito em julgado, o que culmina na exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições. Por seu turno, a Fazenda Nacional almeja a reforma do acórdão recorrido, sob a alegação de que a tese firmada pelo STF não poderia embasar a decisão recorrida, pois, à época da interposição do Recurso Fl. 151DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-013.452 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10980.921412/2012-94 Extraordinário restava pendente de julgamento os Embargos de declaração opostos pela União em face da referida decisão proferida. De fato, a decisão do STF, no RE n o 574.706/MG, foi objeto de Embargos de Declaração opostos pela União, e, em 13/05/2021, a Suprema Corte brasileira apreciou tais aclaratórios, em julgado assim ementado: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO/RECEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO JULGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM EFEITOS VINCULANTES E ERGA OMNES. IMPACTOS FINANCEIROS E ADMINISTRATIVOS DA DECISÃO. MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 - DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE “O ICMS NÃO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS”-, RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS. (RE 574706 ED, Rel. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 13/05/2021, Processo Eletrônico DJe-160, Divulg. 10-08-2021, Public. 12/08/2021) (grifo nosso) A decisão do STF nos embargos teve a seguinte parte dispositiva: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).” (grifo nosso) Em 24/05/2021, foi publicada a Ata n o 14, de 13/05/2021 (DJE n o 98), divulgada em 21/05/2021, dando publicidade ao decidido. Posteriormente, foi publicado o Parecer SEI 7.698, de 2021, aprovado pelo despacho PGFN/ME n o 246 em 26/05/2021 que, por sua vez, ratificou o decidido pelo STF. Confira-se excerto: 1. Considerando o recente julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, dos embargos de declaração opostos contra o acórdão do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR (tema nº 69 de repercussão), a Coordenação-Geral da Representação Judicial da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN/CRJ) (...). 11. Em suma, portanto, dois foram os principais comandos do julgamento realizado (...). Fl. 152DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-013.452 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10980.921412/2012-94 a) os efeitos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS devem se dar após 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e requerimentos administrativos protocoladas até (inclusive) 15.03.2017 e b) o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais. (...) 14. Essa orientação é relevante para que a Secretaria Especial da Receita Federal passe a observar, quanto ao tema, o teor art. 19-A, III e § 1º da Lei nº 10.522/2002, de maneira que não mais sejam constituídos créditos tributários em contrariedade à referida determinação do Supremo Tribunal Federal, bem como que sejam adotadas as orientações da Suprema Corte para fins de revisão de ofício de lançamento e repetição de indébito no âmbito administrativo. 15. Essa medida visa a reforçar o absoluto compromisso da Administração Tributária com a Constituição Federal e com o Estado Democrático de Direito e garante máxima efetividade ao comando da Suprema Corte, de sorte que, independentemente de ajuizamento de demandas judiciais, a todo e qualquer contribuinte seja garantido o direito de reaver, na seara administrativa, valores que foram recolhidos indevidamente. (grifo nosso). Portanto, restou assentado de maneira definitiva pela Suprema Corte o entendimento de que o ICMS destacado nas Notas Fiscais não compõe a base de cálculo para fins de incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS, sendo que os efeitos da decisão se estendem a todas as ações administrativas protocoladas antes de 15/03/2017 - como é o caso dos presentes autos, em que, apesar de o PER/DCOMP ter sido transmitido em 12/11/2007, o processo administrativo foi protocolado em 15/08/2014. Com efeito, no caso vertente deve ser negado provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional para que, nos termos do art. 62 do RICARF, aplicando-se a decisão do STF no Recurso Extraordinário n o 574.706/MG, bem como a modulação de seus efeitos, o ICMS (destacado nas notas fiscais) seja excluído da base imponível da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS. É nesse sentido o posicionamento unânime desta Câmara Superior, após a apreciação dos embargos no REn o 574.706/MG: ICMS NA BASE DE CÁLCULO PIS E COFINS. Nos termos do decidido no RESP 574.706, julgado em 15/03/2017, e de acordo com a modulação dada a essa decisão no julgamento dos embargos de declaração oposto aquele decisum, em 13/05/2021, deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor do ICMS dos processos administrativos protocolados até 15/03/2017, caso dos autos. (Acórdão 9303-012.494, Rel. Cons. Jorge Olmiro Lock Freire, unânime, sessão de 19/11/2021) (Presentes ainda os Cons. Rodrigo da Costa Pôssas, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello). Portanto, propõe-se, em endosso ao posicionamento que vem externando a CSRF sobre o tema, a negativa de provimento do RE, aplicando-se ao caso o decidido em definitivo pelo STF no RE n o 574.706/MG, inclusive no que se refere à modulação de efeitos, excluindo-se o ICMS destacado nas notas fiscais da base imponível da contribuição. Diante do exposto, voto por conhecer e, no mérito, negar provimento ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, aplicando-se ao caso o decidido em definitivo pelo STF no RE n o 574.706/MG, inclusive no que se refere à modulação de Fl. 153DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9303-013.452 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10980.921412/2012-94 efeitos, excluindo-se o ICMS destacado nas notas fiscais da base imponível da contribuição. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de conhecer do recurso e, no mérito, negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Carlos Henrique de Oliveira – Presidente Redator Fl. 154DF CARF MF Original

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Numero do processo: 13896.907124/2009-79
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 20 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Nov 11 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Ano-calendário: 2005 COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO DE CONTRIBUIÇÃO SOCIAL RETIDA NA FONTE. LEI 10.833, ART. 30. SERVIÇOS PROFISSIONAIS. PROCESSAMENTO DE DADOS. NÃO ENQUADRAMENTO. In abstrato, o rol do art. 647, § 1º, impõe a retenção do IRRF (e, por conseguinte, das CSRF) apenas aos casos de prestação de serviços de programação, que não se confundem com os serviços de processamento de dados (descritos pela lista anexa à Lei Complementar 116 no subitem 1.03), não cabendo, aqui, a extensão da regra contida na Lei 10.833/03 A tais operações, nem por analogia (por vedação expressa do CTN), e nem por interpretação extensiva.
Numero da decisão: 1302-005.862
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares de nulidade, e, no mérito, em dar provimento ao recurso voluntário a fim de reconhecer o direito creditório pleiteado, determinando a homologação da compensação objeto deste processo até o limite do valor reconhecido, nos termos do relatório e voto do relator. Os Conselheiros Ricardo Marozzi Gregório e Paulo Henrique Silva Figueiredo votaram pelas conclusões do relator. (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Gustavo Guimarães da Fonseca - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Henrique Silva Figueiredo (Presidente), Ricardo Marozzi Gregório, Flávio Machado Vilhena Dias, Andreia Lucia Machado Mourão, Cleucio Santos Nunes, Marcelo Cuba Netto, Fabiana Okchstein Kelbert e Gustavo Guimarães da Fonseca.
Nome do relator: Não informado
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conteudo_txt : Metadados => date: 2021-11-04T19:05:50Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2021-11-04T19:05:50Z; Last-Modified: 2021-11-04T19:05:50Z; dcterms:modified: 2021-11-04T19:05:50Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2021-11-04T19:05:50Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2021-11-04T19:05:50Z; meta:save-date: 2021-11-04T19:05:50Z; pdf:encrypted: true; modified: 2021-11-04T19:05:50Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2021-11-04T19:05:50Z; created: 2021-11-04T19:05:50Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 13; Creation-Date: 2021-11-04T19:05:50Z; pdf:charsPerPage: 2015; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2021-11-04T19:05:50Z | Conteúdo => S1-C 3T2 Ministério da Economia Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 13896.907124/2009-79 Recurso Voluntário Acórdão nº 1302-005.862 – 1ª Seção de Julgamento / 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Sessão de 20 de outubro de 2021 Recorrente CIELO S.A. Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Ano-calendário: 2005 COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO DE CONTRIBUIÇÃO SOCIAL RETIDA NA FONTE. LEI 10.833, ART. 30. SERVIÇOS PROFISSIONAIS. PROCESSAMENTO DE DADOS. NÃO ENQUADRAMENTO. In abstrato, o rol do art. 647, § 1º, impõe a retenção do IRRF (e, por conseguinte, das CSRF) apenas aos casos de prestação de serviços de programação, que não se confundem com os serviços de processamento de dados (descritos pela lista anexa à Lei Complementar 116 no subitem 1.03), não cabendo, aqui, a extensão da regra contida na Lei 10.833/03 A tais operações, nem por analogia (por vedação expressa do CTN), e nem por interpretação extensiva. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares de nulidade, e, no mérito, em dar provimento ao recurso voluntário a fim de reconhecer o direito creditório pleiteado, determinando a homologação da compensação objeto deste processo até o limite do valor reconhecido, nos termos do relatório e voto do relator. Os Conselheiros Ricardo Marozzi Gregório e Paulo Henrique Silva Figueiredo votaram pelas conclusões do relator. (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Gustavo Guimarães da Fonseca - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Henrique Silva Figueiredo (Presidente), Ricardo Marozzi Gregório, Flávio Machado Vilhena Dias, Andreia Lucia Machado Mourão, Cleucio Santos Nunes, Marcelo Cuba Netto, Fabiana Okchstein Kelbert e Gustavo Guimarães da Fonseca. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 89 6. 90 71 24 /2 00 9- 79 Fl. 372DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1302-005.862 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.907124/2009-79 Relatório Cuida o feito de Declaração Eletrônica de Compensação em que, especificamente aqui, busca-se às chamadas CSRF, que inclui, a CSLL, a contribuição para o PIS e a COFINS. A retenção e recolhimento que dariam azo ao direito creditório (período de apuração afeito à primeira quinzena de outubro de 2005) teriam se dado em relação à nota fiscal de nº 8552 emitida pela recorrente em face da empresa EDS Electronic Data Systems do Brasil Ltda. (ou, simplesmente, EDS). Por meio do despacho decisório de e-fl. 7, a Unidade de Origem houve por bem indeferir o pleito por ter constatado que o valor constante do DARF apontado como origem do crédito estava integralmente alocado para quitação de obrigações previamente confessadas. Em sua manifestação de inconformidade (e-fls. 10 e ss), a interessada esclareceu, inicialmente, que o direito creditório pretendido teria sua gênese, como já destacado, numa fatura emitida contra a empresa EDS, no valor de R$ 4.706.642,63, que teria dado ensejo à retenção e recolhimento das alardeadas CSRF no importe de RS 289.458,53 (que compreenderia o valor pleiteado neste feito, qual seja, RS 30.593,18). Importante destacar que, quanto ao período de apuração relativo à 1ª quinzena, a empresa reteve e recolheu as preditas CSRF também quanto a outras faturas que não e apenas a que está sendo tratada neste feito. Daí porque, no caso, foram confessados, em DCTF, valores que alçaram a monta de R$ R$ 659.568,82. Insista-se, apenas uma parte desta última importância é objeto do presente processo, atinente à retenção porventura realizada em relação à fatura de nº 8552 emitida contra a empresa EDS. A partir daí, a impugnante afirma que teria atestado o erro quanto a retenção realizada em relação à fatura de nº 5882, mormente porque o serviços ali descritos, a seu ver, não estariam descritos no rol taxativo de operações que se sujeitariam à retenção das aludidas contribuições (na forma da Lei 10.833/03, da IN 459/2003 e ainda do art. 647 do antigo Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo então vigente Decreto 3.000/99). Por conta disso, teria, inclusive, procedido à devolução das importâncias retidas à prestadora dos serviços (EDS). Ao atacar, então, o próprio despacho decisório, deduziu, incialmente, preliminar de nulidade por cerceamento ao seu direito de defesa ante a falta de intimação prévia para que pudesse promover os esclarecimentos acima (invocando, neste passo, os preceitos do art. 65 da IN 900/08). Quanto ao mérito, reforçou o argumento de que o serviços descritos na fatura de nº 8552 se refeririam à “processamento de dados” e que tais negócios não tipificariam a hipótese de retenção contemplada pelo art. 30 da Lei 10.833/03. No mais, esclareceu que promoveu a retificação de sua DCTF para excluir a parcela cujo valor pretende ser recuperado, antes mesmo do despacho decisório, e pediu, ao fim, a procedência de seu pleito. Instada a ser pronunciar sobre o caso, a DRJ do Rio de Janeiro, após afastar a preliminar anteriormente descrita (considerando que o procedimento previsto pelo art. 65 da IN 900/08 seria, apenas, facultativo à Autoridade Administrativa), decidiu por julgar improcedente a Fl. 373DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1302-005.862 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.907124/2009-79 impugnação oposta. Isto porque, a ver da Turma Julgadora a quo, a mera retificação da DCTF não seria suficiente para a demonstração da liquidez e certeza do direito creditório. Demais a mais afirmou que, a partir do contrato trazido (firmado entre a contribuinte e a empresa EDS), extrair-se-ia que seu objeto encamparia serviços diversos, inclusive de informática, manutenção e outros e que, assim, não se poderia “concluir que os serviços prestados pela EDS” se resumiriam “aos serviços de processamento de dados de Call Center”. O julgado recebeu a seguinte ementa, cujo teor reproduzo abaixo: DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. REMUNERAÇÃO DE SERVIÇOS PROFISSIONAIS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS RETIDAS NA FONTE. Comprovado que as importâncias pagas pela prestação dos serviços profissionais estão sujeitas à retenção das contribuições sociais, não há direito creditório a ser reconhecido. A insurgente foi cientificada do julgamento acima em 02/03/2015 (e-fl. 226), tendo interposto o seu recurso voluntário em 30/03/2015 (e-fl. 227), por meio do qual, em síntese, reprisou a preliminar de nulidade do despacho decisório (acrescentando, neste particular, que a DRJ teria superado a nulidade na forma do art. 59, § 3º, do Decreto 70.235/72) estendendo a alardeada nulidade também ao acórdão recorrido. Aventou, aqui, que a Turma a quo teria, inclusive, inovado a discussão ao indeferir o seu pleito, desta feita, por falta de provas. No mérito, além de reafirmar que os serviços tratados na nota fiscal de nº 8552 não estariam sujeitos à retenção das por vezes mencionadas CSRF, atacou especificamente o fundamento adotado pela Turma a quo ao sustentar que emitia, por força contratual, faturas específicas para cada um dos serviços descritos no contrato firmado junto a EDS, esclarecendo, neste ponto, que havia critérios de remuneração distintos para cada qual. Assim, a fatura de nº 8552 trataria, efetivamente, de “serviços de processamento de dados” e nada mais. Ao fim, pediu a decretação da nulidade acima destacada ou, sucessivamente, o provimento de seu apelo ou, ainda, a conversão do julgamento em diligência. O processo em testilha foi originariamente distribuído ao Conselheiro Alberto Pinto Souza Junior, então membro deste Colegiado, que, por meio da decisão de e-fls. 328/342, decidiu por converter o julgamento em diligência a fim de constatar se, efetivamente, houve a retenção alardeada pela empresa, nos valores descritos nas peças constantes do processo (algo que não tinha sido, até então, aventado). Isto porque, pelo que destacou o antigo Relator, os elementos e dados trazidos não permitiam, a priori, sequer identificar o valor das retenções afeitas à fatura de nº 8552, notadamente porque os valores confessados pela empresa em DCTF, como já destacado, englobavam outras retenções relativas à outras operações (isso, somado a falta de exibição de DIRF e da Declaração de Retenção na Fonte das CRFS, tornaria impossível atestar sequer a acuidade dos números apresentados pela interessada). A predita resolução, aprovada a unanimidade pelo Colegiado, instou, então, a Unidade de Origem a realizar as seguintes tarefas: I – a Secam/3ªCâm./1ªSejul vincular os autos dos PAFs nº 13896.907124/2009- 79 e 13896.907122/2009-80 a este processo e, posteriormente, remeter os autos para a Unidade de Origem; e II – a Unidade de Origem: Fl. 374DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1302-005.862 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.907124/2009-79 a) informar todas as retenções de CSRF declaradas pela recorrente relativas à quinzena de 01/10/2005 a 15/10/2005, juntando, se possível, aos autos, as folhas da DIRF (art. 12, § 2º, da IN SRF nº 459/2004); b) informar todos os recolhimentos feitos pela recorrente com o código de receita 5259 e referentes ao período de apuração: 1ª quinzena de outubro de 2005, juntando, se possível, os extratos do Sinal-pagamento; c) verificar se o total dos recolhimentos de que trata a letra “b” acima supera em R$ 218.858,87 o montante das retenções abordadas na letra “a” retro, caso contrário, intimar a recorrente a responder como se deu o recolhimento da CSRF sobre o pagamento da NF 8552; d) intimar a recorrente a apresentar o Comprovante Anual de Retenção de CSRF em 2005 (art. 12, § 1º, da IN SRF SRF nº 459/2004), relativo ao fornecedor EDS e a esclarecer outros pontos que a Unidade de Origem entenda necessários para o deslinde das questões postas; e) emitir relatório final de diligência, pronunciando-se sobre a existência de recolhimento no montante de R$ 218.858,87, a título de CSRF sobre o pagamento objeto da NF 8552; f) dar ciência do relatório final de diligência ao recorrente, concedendo-lhe prazo para se manifestar nos autos; e g) retornar os autos para este Colegiado, após cumpridos os itens da diligência, para prosseguimento do feito. Pois bem. Em atendimento a proposta de diligência acima, foi elaborado o despacho de e-fls. 351/360, trazendo as considerações fiscais sobre as dúvidas aventadas por este Colegiado. E quanto as conclusões adotadas pela Autoridade Diligenciante, a recorrente se manifestou à e-fls.363/367 afirmando que, constada a própria retenção, nos valores reconhecidos pelo próprio fisco, impor-se-ia o reconhecimento de seu direito. Este é o relatório. Voto Conselheiro Gustavo Guimarães da Fonseca, Relator. O exame da admissibilidade do recurso já foi realizado por ocasião da prolação da Resolução de nº 1302-000.482 sendo desnecessárias maiores ilações sobre o tema. Dito isto, conheço do apelo. I DAS PRELIMINARES DE NULIDADE. De antemão, é preciso deixar claro que a DRJ jamais “superou a nulidade” do despacho decisório, tal como defendido pela recorrente. Aquele Colegiado, ao revés, expressamente entendeu inexistir qualquer mácula na decisão da DRF na medida em que a intimação prévia, na forma do art. 65 da IN 900/65, não era impositiva ao órgão que, de sua sorte, somente estaria autorizado a diligenciar junto a parte, caso entendesse haver dúvidas Fl. 375DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1302-005.862 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.907124/2009-79 acerca dos elementos atinentes ao caso. Não houve superação da nulidade por falta de prejuízo (algo que seria impossível a se considerar a própria redação do art. 59, § 3º do Decreto 70.235/72), mas, isto sim, efetivo afastamento da preliminar. E neste ponto, a luz da recente Sumula/CARF de nº 162, o posicionamento contido no acórdão recorrido não estava equivocado já que a falta de intimação prévia do interessado antes de instaurado o contencioso não importa em desrespeito à garantia da ampla defesa: Súmula CARF nº 162 Aprovada pelo Pleno em sessão de 06/08/2021 – vigência em 16/08/2021 O direito ao contraditório e à ampla defesa somente se instaura com a apresentação de impugnação ao lançamento. Acórdãos Precedentes: 2401-004.609, 2201-003.644, 1302-002.397, 1301-002.664, 1301-002.911, 2401-005.917 e 1401004.061. Este Relator tem algumas críticas quanto a aplicação irrestrita do enunciado acima, mas, nos termos do art. 45, VI, do RICARF, estas devem ser sustentadas quando muito no plano acadêmico, dado o meu desinteresse em perder o mandato de Conselheiro. A aplicação do verbete em questão é impositiva aos membros deste Órgão e, no caso, deixa extreme de dúvidas a impossibilidade de se rever a posição assumida pela Turma a quo. Quanto a alardeada inovação, é preciso destacar que os limites da lide foram redelineados pela própria insurgente ao expor os motivos, até então desconhecidos, para justificar a sua pretensão. Isto é, a causa de pedir, tal como agora compreendida, somente foi exposta quando da apresentação da manifestação de inconformidade e foi com base nela que a DRJ decidiu a querela. A inovação, diga-se, ocorreu já na defesa oposta, tendo o acordão recorrido se atido à ela, como não poderia deixar de ser. Não há qualquer mácula, seja na decisão de primeiro grau, seja no despacho decisório, a evidenciar a sua nulidade, impondo-se o se afastamento da(s) preliminar(es) em testilha. II PREFACIALMENTE. Destaque-se, desde logo, que o presente processo está intrinsecamente vinculado aos PA de nº 13896.907123/2009-24 e 13896.907122/2009-80, que serão julgados nesta mesma sessão. Nada obstante, é preciso realçar ainda que o crédito tratado neste feito também se encontra, em certa medida, vinculado a outros seis processos nos quais a mesma empresa alega ter ocorrido um pagamento em duplicidade relativo, precisamente, às parcelas aqui discutidas (CSRF retidas quanto ao período afeito à primeira quinzena de outubro de 2005). Por esta razão, e também para subsidiar as próprias conclusões quanto aos questionamentos propostos na resolução supra referida, o despacho de diligência trouxe as suas considerações quanto a estas demais compensações autuadas nos processos de n os 13896.907118/2009-11, Fl. 376DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1302-005.862 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.907124/2009-79 13896.907117/2009-77, 13896.904514/2009-97, 13896.904513/2009-42, 13896.907114/2009-33 e 13896.904515/2009-31 1 . Faço esta observação para que a leitura, por meus pares, do despacho de diligência acima mencionado não lhes cause estranheza já que a matéria concernente ao problema do pagamento em duplicidade não compõe o presente litígio. Aqui, vale dizer, existem apenas dois pontos de controvérsia, quais seja: a) no plano fático, se os valores cuja recuperação se pretende foram, efetivamente, objeto de retenção e recolhimento e, mais, houve a assunção do respectivo ônus econômico por parte da insurgente; e b) se sob o prisma jurídico e também fático, as retenções porventura realizadas (caso constatadas pelo relatório de diligência e atestados os pressupostos fáticos necessários a sua devolução) eram, realmente, indevidas a luz da legislação de regência. Como se verá mais adiante, a questão posta em “a”, acima, foi suficientemente resolvida pela D. Autoridade Diligenciante, motivo pelo qual, inclusive, refugindo-se à lógica própria de um texto decisório, iniciaremos a análise da querela pelas questões de fato para, somente então, nos debruçarmos sobre o imbróglio jurídico se assim for necessário. II MÉRITO. II.1 Das premissas fáticas cuja necessidade de demonstração justificou a conversão do julgamento em diligência e das constatações fiscais consequentes. Como já apontado alhures, o então Relator, Conselheiro Alberto, antes mesmo de adentrar nas questões de ordem jurídica ou mesmo na análise dos contratos exibidos no feito, levantou outros questionamentos de ordem fática, cujo esclarecimento se fazia premente até mesmo para se avançar na tese da insurgente. De fato, em síntese, a empresa sustentou ter efetuado, na primeira quinzena de outubro de 2005, a retenção e o recolhimento das aludidas CSRF no valor de R$ 659.568,82, sendo que, desta importância, constaria a quantia relativa à NF 8552. Só que, vale lembrar, o crédito aqui discutido e retratado na DCOMP juntada à e-fls. 2/4 alçou à importância de R$ 30.593,18, sendo que o total retido, segundo a empresa, em relação à nota fiscal de nº 8552, teria chegado ao montante de R$ 289.458,53 (R$ 218.858,87 relativos às CSRF e R$ 70.599,64 atinente ao IRRF). Demais disso, o DARF apresentado nos autos (e-fl. 164), e que foi apontado na PERDCOMP de e-fls. 2 e ss como origem do indébito objeto da celeuma, foi recolhido no importe de R$ R$ 92.197,72, valor este que não coincide com o montante que deveria ter sido objeto de retenção (R$ 218.858,87). Por fim, o conselheiro Alberto ainda alardeou a existência de problemas práticos dado que, nas palavras do então Relator, “além de recolher as contribuições CSLL/PIS/Cofins 1 A D. Autoridade Fiscal menciona, ainda, um último processo, de final 95, o qual, todavia, não se encontra sob a batuta deste Relator. Fl. 377DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 1302-005.862 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.907124/2009-79 em DARFs distintos, embora sob o código de receita 5259” a recorrente “cumulou em cada um dos DARF a contribuição retida na fonte incidente sobre pagamentos feitos a diversos fornecedores” que não apenas a EDS. Todas estas questões, como dito, precisavam ser esclarecidas e este foi, portanto, o objeto da diligência proposta. Pois bem, tal qual se infere do despacho de diligência, de plano foi identificado, quanto a fatura de nº 8552, que a recorrente, efetivamente, pagou à EDS, um valor líquido de R$ 4.417.184,10, quando, pela análise da citada nota fiscal, o montante total bruto ali discriminado (e-fl. 147) seria de R$ 4.706.642,63. Assim, cravou ter ocorrido a retenção da importância de R$ 289.458,53 (4.706.642,63 – 289.458,53 = 4.417.184,10) a título das CSRF e IRRF. Passo seguinte, e ainda que adentrando na questão do alegado pagamento em duplicidade (que, vale a insistência, não é objeto desta demanda), a D. Autoridade Diligenciante evidenciou, principalmente a partir dos quadros 4 (página 7 do relatório de diligência), que o valor de R$ 659.568,79 seria resultado, exatamente, do erro quanto ao oferecimento em duplicidade dos montantes das CSRF à tributação. Isto é, dentro desta importância, estaria compreendida aquela no valor de R$ 218.858,88. Neste mesmo momento, também, verificou ter havido integral recolhimento tantos das CSRF como do IRRF incidentes sobre a nota fiscal de nº 8552. Confira-se: Tal como se observa nas duas primeiras linhas do quadro 04, na primeira quinzena de outubro de 2005 o responsável tributário apurou originalmente o PIS, COFINS e CSLL a recolher sob o código 5952 nos valores de R$ 92.197,79, R$ 425.528,25 e R$ 141.842,75 respectivamente, totalizando R$ 659.568,79 (92.197,79 + 425.528,25 + 141.842,75 = 659.568,79). Da mesma forma, na primeira quinzena de novembro de 2005, o interessado apurou os valores a recolher do PIS, COFINS e CSLL sob o código 5952 nos montantes de R$ 136.436,04, R$ 629.704,80 e R$ 209.901,60 respectivamente, perfazendo R$ 976.042,45 (136.436,04 + 629.704,80 + 209.901,60 = 976.042,45). Em consulta ao extrato de pagamentos sob o código 5952 emitido pelo sistema SIEF, verifica-se que a companhia de pagamentos repassou tais quantias aos cofres públicos, com diferença de alguns centavos de real. Finalmente, e particularmente quanto ao sustentado indébito tributário, concernente às CSRF, a D. Auditoria assim se posicionou: Em relação aos indébitos de CSRF e IRRF relativos à primeira quinzena e à primeira semana de outubro de 2005, também originados da nota fiscal de nº 8.552 de 27/09/2005, no valor bruto de R$ 4.706.642,63, para que esses direitos creditórios sejam confirmados, caberá ao CARF julgar se o serviço de processamento de dados se sujeita à incidência da CSRF e do IRRF de código 1708 a partir das hipóteses de incidência previstas no artigo 30 da Lei nº 10.833/2003, combinado com o artigo 1º da IN SRF nº 459/2004 e artigo 647 do RIR/99. Caso se firme convicção que não há incidência dos tributos sobre o serviço de processamento de dados, confirmam-se os recolhimentos indevidos da CSRF em 21/10/2005 e do IRRF em 13/10/2005. Alternativamente, se ficar entendido que o serviço se sujeita à retenção dos tributos em fonte, inexiste o alegado direito creditório da CSRF e do IRRF em 21/10/2005 e em 13/10/2005, devendo ser mantidos em cobrança os valores Fl. 378DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 1302-005.862 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.907124/2009-79 controlados nos processos administrativos de cobrança nº 13896.907534/2009-10, nº 13896.907533/2009-75, nº 13896.907535/2009-64 e nº 13896.907111/2009-08, vinculados, respectivamente, aos processos de crédito nº 13896.907123/2009-24, nº 13896.907122/2009-80, nº 13896.907124/2009-79 e nº 13896.907522/2009-95 (quatro últimas linhas do quadro 01). Em resumo, como resultado da diligência proposta, todas as dúvidas fáticas então aventadas foram dirimidas. Como alertado pela Autoridade Fiscal, cabe-nos, agora, examinar o feito sob o plano jurídico, a fim de verificar se o serviço descrito na fatura de nº 8552 se sujeitava ou não à retenção preconizada pela Lei 10.833/03. É o que passo a fazer. II.2 O serviço descrito pela nota fiscal de nº 8552, sua natureza e a sua subsunção, ou não, a hipótese do art. 30 da Lei 10.833/03. O artigo 30 da Lei 10.833/03 impõe a retenção das CSRF sempre que forem tomados, dentre outros, serviços profissionais, única situação que poderia abarcar, dentro deste preceptivo, os preditos serviços de processamento de dados. A lei, todavia, não define os mencionados “serviços profissionais” que, no entanto, já teve uma conceituação proposta pela própria legislação federal tributária, como alertado pela própria contribuinte. In casu, o art. 647, § 1º, editado para os fins do art. 84, V, da Constituição da República Federativa do Brasil – CRFB -, traz um rol taxativo sobre o que a União pode considerar, para fins tributários, como serviços profissionais e, dentre tais, o único que se aproxima daquele descrito pela aludida NF 8552 seria o de “programação”, previsto no item 30 do aludido § 1º. E aqui é preciso tecer duas importantes considerações. Primeiramente, que a lista em testilha é taxativa não se pode ter dúvidas... isto porque o direito tributário não admite a fixação de regras de competência tributária por meio de analogia ou mesmo interpretação analógica. Isso ficou claro quando do julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal – STF -, do RE de nº 748.439 (ISSQN) ao cravar a taxatividade da Lista constante do Anexo Único Lei Complementar 116/03. Do excerto do voto da Min. Rosa Weber, extrai-se precisamente esta premissa: Com efeito, o Código Tribunal Nacional, embora preveja a possibilidade de emprego da analogia em seu artigo 108, I, veda sua utilização caso resulte na cobrança de tributo não prevista em lei (art. 108, §1º). A par disso, o artigo 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB – preconiza que o emprego da analogia se dará quando a lei for omissa (método de integração da norma jurídica), haja vista que ao juiz é vedado deixar de decidir a matéria ante a ausência de lei (vedação ao non liquet). A própria Rosa Weber, no entanto, admite a aplicação de um interpretação extensiva, em prejuízo da aplicação da analogia. A questão é como se daria a interpretação extensiva a que alude a ementa acima. E sobre o tema, o Ministro Gilmar Mendes assim expôs: Verifica-se, portanto, que a lista de serviços disposta na lei complementar a que alude o art. 156, III, da CF é taxativa, admitindo-se interpretação extensiva apenas naquelas situações em que haja essa abertura textual. Não havendo, não é permitido ao intérprete realizar interpretação extensiva, sob pena de gerar confusão entre incidência do ISS e do Fl. 379DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 1302-005.862 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.907124/2009-79 ICMS, já bem equacionada pela Constituição e pela legislação complementar federal, salvo a situação prevista no parágrafo único do art. 116 do CTN. Como já pude me manifestar em julgado passado (v. acórdão de nº 1302-002.695) no direito tributário, o uso da analogia tem aplicação mais restrita (como destacado pela própria Ministra Rosa Weber, supra), mormente quando o seu emprego importe na cobrança de tributos. O art. 108 do Código Tributário Nacional, diga-se, permite o uso deste método integrativo, todavia, se e quando observadas as limitações constantes de seus §§ 1º e 2º: Art. 108. (...) (...) § 1º O emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei. § 2º O emprego da eqüidade não poderá resultar na dispensa do pagamento de tributo devido. Vale lembrar que estas disposições são decorrência lógica do principio da legalidade (calcado, por sua vez, no superprincípio da segurança jurídica), vetor e norte da relação jurídica havida entre Estado e Administrado e que tem, objetivamente, consequências bem distintas para um e para outro. Se, para o Estado, a legalidade impõe a prática de atos determinados pela lei, para o Administrado, ela faculta a prática de atos não vedados pela norma jurídica. Com muita propriedade, já o dizia Celso Antônio Bandeira de Mello: Michel Stassinopoulos, em fórmula sintética e feliz, esclarece que , além de não poder atuar contra legem ou praeter legem, a Administração só pode agir secundum legem. Aliás, no mesmo sentido é a observação de Alessi, ao averbar que a função administrativa se subordina à legislativa não apenas porque a lei pode estabelecer proibições e vedações à Administração, mas também porque esta só pode fazer aquilo que a lei antecipadamente autoriza (...). No Brasil, o princípio da legalidade, além de assentar-se na própria estrutura do Estado de Direito, e, pois, do sistema constitucional como um todo, está radicado especificamente nos arts, 5º, II, 37 e 84, IV, da Constituição Federal. Estes dispositivos atribuem ao princípio em causa uma ciompostura muito estrita e rigorosa, não deixando vávlula para que o Executivo se evada de seus grilhões (...). Nos termos do art. 5º, II, " ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei". Aí não se diz "em virtude de" decreto, regulamento, resolução, portaria ou quejandos. Diz-se "em virtude de lei". Logo, a Administração não poderá proibir ou impor comportamento algum a terceiro, salvo se estiver previamente embasada em determinada lei que lhe faculte proibir ou impor algo a quem quer que seja (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 12.ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2000, p.p. 72/74) A luz deste princípio, vejam bem, sustento que a vedação contida no § 1º do citado artigo 108 não se restringe às hipóteses explicitas de competência tributária, nem tampouco se restrinja ao aspecto material da hipótese de incidência (que deduz o fato-signo presuntivo objeto, precisamente, da regra de competência tributária). A vedação ali tratada, respeitados os posicionamentos contrários, se estende a todos os demais aspectos da norma de incidência, até mesmo, como decorrência lógica do entendimento fixado há mais de cinquenta anos por Becker e Ataliba e muito bem explicitado por Paulo de Barros: Fl. 380DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 1302-005.862 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.907124/2009-79 Abundam motivos para que recebamos com prudência e certa desconfiança o texto cru do nosso direito positivo. As elaborações da Ciência, todavia, encontraram na base de cálculo o índice seguro para identificar o genuíno critério material da hipótese, ofertando-nos instrumento sólido e eficiente para confirmar, infirmar ou afirmar o enunciado da lei, surpreendendo o núcleo lídimo da incidência jurídica. Não foi por menos que Alfredo Augusto Becker divisou nesse elemento a pedra angular das investigações em torno da natureza jurídica dos tributos (...). A grandeza haverá de ser mensuradora adequada da materialidade do evento, constituindo-se, obrigatoriamente, de uma característica peculiar ao fato jurídico tributário. Eis a base de cálculo, na sua função comparativa (...). Confirmando, toda vez que houver perfeita sintonia entre o padrão de medida e o núcleo do fato dimensionado. Infirmando, quando for manifesta a incompatibilidade entre a grandeza eleita e o acontecimento que o legislador declara como a medula da previsão fática (CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 4.ª ed. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 229/230). A relação de pertinência lógica entre os aspectos da norma de incidência é, em verdade, a essência da validade da própria norma jurídica. É o "porto-seguro" à identificação da espécie tributária e o atendimento desta aos contornos constitucionais e legais visceralmente essenciais à sua própria validade. Assim, se a legalidade estrita impede o uso da analogia sobre determinado fato não descrito no aspecto material de sorte que não seja observada a concretização do comando da norma jurídica tributária, por óbvio, não se pode pretender usar este mesmo método integrativo para estender à grandeza não contemplada no aspecto pessoal (para mim, constante também do consequente), pena de se quebrar a necessária paridade entre este e seu aspecto material. Neste passo, se a regra de incidência do IRRF contempla apenas o serviços ditos professionais, afeitos à “programação” estendê-la, por analogia, à outros negócios que não guardem para com aquele ultimo uma identidade e nem sejam por ele encampados, revelaria inadvertida contrariedade ao mencionado art. 108 e, por conseguinte, à legalidade. Restaria, então, verificar a possibilidade de utilizar, no caso, da alardeada interpretação extensiva, inclusive aventada pelo STF no RE 748.439, anteriormente invocado. Invoco, aqui, o seguinte trecho da ementa do REsp 121.428, da lavra do C. Superior Tribunal de Justiça acerca da importante diferenciação entre a interpretação extensiva/analógica (sim, trato estas duas como sinônimos) e a analogia: (...) 3. Não se pode confundir analogia com interpretação analógica ou extensiva. A analogia é técnica de integração, vale dizer, recurso de que se vale o operador do direito diante de uma lacuna no ordenamento jurídico. Já a interpretação, seja ela extensiva ou analógica, objetiva desvendar o sentido e o alcance da norma, para então definir-lhe, com certeza, a sua extensão. A norma existe, sendo o método interpretativo necessário, apenas, para precisar-lhe os contornos (RECURSO ESPECIAL REsp 121428 RJ 1997/0014040-7 -STJ). Os contornos da lei são precisos... não há que se perquirir o intento do legislador, no caso, para se definir o seu alcance notadamente se aquele serviço específico não se enquadrar num conceito de “serviços profissionais”. E a lei, não conceitua ou define a expressão, limitando-se a definir quais serviços estariam abarcados por este rol – daí a sua taxatividade. Apenas sob um prisma da razoabilidade poder-se-ia estender os ditames desta regra à outras atividades ali não explicitamente abarcadas. Mas para tanto, seria essencial que semelhante negócio estivesse, quando menos, compreendido dentre aqueles expressamente descritos. Fl. 381DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 1302-005.862 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.907124/2009-79 E a recorrente, neste ponto, foi muito feliz ao invocar a Lei Complementar 116, mormente o seu anexo único, já que ali fica claro que o serviços de programação compreendem os serviços de processamento de dados, já que ambos seriam, em verdade, espécie do gênero dos ditos “Serviços de informática e congêneres”, descritos no item 1 da citada lista anexa. Assim, se o art. 647 tivesse, em seu parágrafo 1º, inserido este gênero “serviços de informática e congêneres” dentro do rol de atividades profissionais, a extensão de seu regramento à todos os demais serviços apontados, v.g., pelos subitens da lista anexa à Lei 116 seria algo razoavelmente correto. Estar-se-ia, aí, se utilizando de uma interpretação extensiva (e não de analogia) como, aliás, o próprio item 1, alhures referido, admite ao se utilizar da expressão “e congêneres”. Mas quando, todavia, ela faz referência, exclusivamente, aos serviços de programação (subitem 1.02), ela não está admitindo a inclusão de qualquer outra atividade que não e somente esta (de tal sorte individualizada que, outro entendimento, pressuporia o uso de analogia e não de interpretação extensiva). In abstrato, o rol do art. 647, § 1º, impõe a retenção do IRRF (e, por conseguinte, das CSRF) apenas aos casos de prestação de serviços de programação, que não se confundem, como acima mencionado, com os serviços de processamento de dados (descritos pela lista anexa à Lei Complementar 116 no subitem 1.03). E isso, diga-se, já foi inclusive admitido pela própria RFB, por meio de soluções de consulta. O que se viu, todavia, do julgamento intentado pela DRJ é que o problema jurídico acima destacado não foi, propriamente, enfrentado. Nunca se discutiu, ali, se os serviços de processamento de dados se enquadravam ou não na figura dos serviços profissionais a que aludem os arts. 30 da Lei 10.833/03 e 647 do antigo RIR/99. Para aquele Colegiado o problema era de prova; cabia a insurgente demonstrar que os serviços tomados seriam, efetiva e tão somente, de processamento de dados, mormente quando, pelo que destacou o meu predecessor, a recorrente fez pagamentos diversos relativos vários negócios que não, e apenas, aquele que teria dado azo a retenção ora polemizada. Pois bem. Compulsando-se os autos, vê-se do contrato de prestação de serviços exibido à e-fls. 85 e ss que o objeto desta avença encampava os seguintes negócios (cláusula 2): 1. Serviços de Operação e Gerenciamento do Ambiente Centralizado ("Ambiente Mainframe") 2. Serviços de Operação e Gerenciamento do Ambiente Distribuído ("Ambiente Midrange") 3. Serviços de Recuperação de Processamento em Ambiente Caso de Desastre ("Warm Backup Site") A cláusula 4 do predito contrato, outrossim, traz a definição de datacenter como sendo o “centro de processamento de dados” (item 15) enquanto os itens 35 a 37 tratam, especificamente, dos serviços de processamento de dados: 35. "Processamento de dados Especial": significará processamento extraordinário de dados, tais como: extratos, relatórios, transações financeiras, demandas esporádicas e ou legais, mediante solicitação da CBMP através do documento denominado Solicitações Especiais (SOLESPs), já de conhecimento das Partes; Fl. 382DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 1302-005.862 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.907124/2009-79 36. "Processamento de dados Normal": significará processamento de todas as transações de débito, crédito, parceladas e vale-beneficio (voucher alimentação e refeição) capturadas pela CBMP e postadas na agenda financeira do Sistema MAS para posterior pagamento aos estabelecimentos afiliados a CBMP; 37. "Processamento de dados nos Ambientes de Desenvolvimento e Homologação": significará processamento de dados realizado nos ambientes de Desenvolvimento e Homologação para fins de desenvolvimento e homologação de melhorias, manutenções, atualizações do Sistema MAS [...]. Não estamos tratando, ainda, da definição, propriamente, dos serviços elencados pela Cláusula 2, mas tais conceitos já indiciam que a atividade ali descrita comporá o objeto da avença em exame. O esmiuçamento de cada um daqueles serviços, diga-se, é feito mais adiante e na Cláusula 5, já se vê, textualmente, que o objeto “Serviços de Operação e Gerenciamento do Ambiente Centralizado (‘Ambiente Mainframe’)” comporta, segregadamente, a atividade de “processamento de dados” (item “c” da Cláusula 5.1), sendo que a cláusula 5.1.4 descreve, agora sim, o que consistiria este último serviço: Os Serviços de Processamento de dados compreendem as seguintes atividades: 5.1.4 Serviços de Processamento Eletrônico de Dados (1) Geração de cadastro de estabelecimentos comerciais ("ECs") filiados à CBMP; (2) Administração e processamento das condições comerciais dos cadastros dos ECs; (3) Manutenção e atualização dos dados dos cadastros de ECs; (4) Execução do processamento em lote das transações financeiras (débito, crédito, parceladas e vale-beneficio: voucher alimentação e refeição) realizadas pelos ECs e capturadas pela CBMP através de: (i) crítica lógica; (ii) reconciliação dos movimentos invalidados na crítica e (iii) atualização da agenda financeira de pagamento aos ECs; (5) Geração de informações para a emissão de lcits de afiliação aos ECs; (6) Validação das transações e cálculo de comissões, tarifas e impostos incidentes [...]. Em outras palavras, e diferentemente do que sustentou a DRJ, o contrato em análise separa e dá tratamento específico a cada uma das atividades de Tecnologia da Informação abarcado pela avença, detalhando, de forma autônoma, aquelas atinentes aos “serviços de processamento de dados”. O mais importante é que, como destacado pela própria recorrente, a Cláusula 9 do predito concerto estabelece critérios próprios de remuneração para cada um dos três itens contidos na cláusula 2. Assim, ao emitir uma nota fiscal consignando a descrição de serviços de processamento de dados, o negócio a que ela se destina a acobertar será esse, e nenhum outro... caso a predita nota se destinasse a comprovar a prestação de serviços outros (como, v.g., “Serviços para a manutenção da infra-estrutura de TI” – item 5.1.2) ela deveria dizê-lo explicitamente, inclusive para viabilizar a aplicação dos critérios corretos de remuneração. Fl. 383DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 1302-005.862 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.907124/2009-79 Vejam que a nota fiscal de nº 8552 descreve, como serviços prestados, os “Serviço de: Processamento de dados” algo que seria um tanto quanto genérico, não fosse, insista-se, a descrição minudente contida no contrato supra analisado. Já no recurso voluntário, a empresa traz outras faturas, desta feita emitidas para acobertar a prestação de serviços de “suporte técnico em informática” o que evidencia o que sempre foi afirmado pela interessada: cada um dos itens do contrato são objeto de emissão de faturas específicas. Ou seja, a nota fiscal de nº 8552, juntada à e-fl. 149, acobertou, efetivamente, serviços de processamento de dados, e nada mais. Agora, assumindo-se a premissa adotada no início deste tópico - as operações de processamento de dados não se enquadram dentre aquelas tidas como serviços profissionais descritos pelos artigos 30 da Lei 10.833/03 e 647 do RIR/99 -, a conclusão inafastável é de que, realmente, a insurgente não estava compelida à efetuar a retenção das CSRF sobre as notas emitidas pela empresa EDS, quando relativas à processamento de dados. A se considerar, também, que, como resultado da diligência proposta, a retenção, e, principalmente, o recolhimento das contribuições efetivamente ocorreram e, outrossim, que a EDS de fato devolveu as respectivas importâncias à recorrente, fica evidenciado o direito creditório pretendido. III CONCLUSÃO. A luz do exposto, voto por AFASTAR AS PRELIMINARES DE NULIDADE e, no mérito, por DAR PROVIMENTO ao recurso voluntário a fim de reconhecer o direito creditório pleiteado, determinando a homologação da compensação objeto deste processo até o limite do valor reconhecido. (documento assinado digitalmente) Gustavo Guimarães da Fonseca Fl. 384DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10640.724370/2013-87
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Oct 18 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Nov 11 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2009 REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÕES SOBRE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA O embaraço à fiscalização, caracterizado pelo não fornecimento de informações sobre bens, movimentação financeira, negócio ou atividade, próprios ou de terceiros, ou por evidências de que a pessoa jurídica esteja constituída por interpostas pessoas justifica a requisição de informações sobre movimentação financeira. SOLIDARIEDADE TRIBUTÁRIA - ART. 124, I, DO CTN - PRESSUPOSTOS. Apenas o interesse “jurídico” desafia a aplicação dos preceitos do art. 124, I, do CTN, descabendo, muito menos, apontar-se como motivo de fato para a imposição da solidariedade ali encartada eventual interesse econômico dos sócios no resultado obtido pela prática do ato ilícito que não afetou, de qualquer forma, a materialização da hipótese de incidência do tributo lançado.
Numero da decisão: 1302-005.786
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares de nulidade e, no mérito, também por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário da pessoa jurídica autuada; e, por maioria de votos, em dar provimento parcial aos recursos voluntários interpostos pelos solidários Jorge Humberto Coelho Moitinho e SP Comércio e Franquia Ltda, para afastar a responsabilidade tributária que lhes foi imputada com base no art. 124, I, do CTN, vencidos os conselheiros Marcelo Cuba Netto e Paulo Henrique Silva Figueiredo que votaram por negar provimento aos recursos dos solidários. (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo – Presidente (documento assinado digitalmente) Gustavo Guimarães da Fonseca - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Henrique Silva Figueiredo (Presidente), Ricardo Marozzi Gregório, Flávio Machado Vilhena Dias, Andreia Lucia Machado Mourão, Cleucio Santos Nunes, Marcelo Cuba Netto, Fabiana Okchstein Kelbert e Gustavo Guimarães da Fonseca.
Nome do relator: Gustavo Guimarães da Fonseca
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SOLIDARIEDADE TRIBUTÁRIA - ART. 124, I, DO CTN - PRESSUPOSTOS. Apenas o interesse “jurídico” desafia a aplicação dos preceitos do art. 124, I, do CTN, descabendo, muito menos, apontar-se como motivo de fato para a imposição da solidariedade ali encartada eventual interesse econômico dos sócios no resultado obtido pela prática do ato ilícito que não afetou, de qualquer forma, a materialização da hipótese de incidência do tributo lançado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares de nulidade e, no mérito, também por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário da pessoa jurídica autuada; e, por maioria de votos, em dar provimento parcial aos recursos voluntários interpostos pelos solidários Jorge Humberto Coelho Moitinho e SP Comércio e Franquia Ltda, para afastar a responsabilidade tributária que lhes foi imputada com base no art. 124, I, do CTN, vencidos os conselheiros Marcelo Cuba Netto e Paulo Henrique Silva Figueiredo que votaram por negar provimento aos recursos dos solidários. (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo – Presidente AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 64 0. 72 43 70 /2 01 3- 87 Fl. 1151DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1302-005.786 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10640.724370/2013-87 (documento assinado digitalmente) Gustavo Guimarães da Fonseca - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Henrique Silva Figueiredo (Presidente), Ricardo Marozzi Gregório, Flávio Machado Vilhena Dias, Andreia Lucia Machado Mourão, Cleucio Santos Nunes, Marcelo Cuba Netto, Fabiana Okchstein Kelbert e Gustavo Guimarães da Fonseca. Relatório Cuida o feito de auto de infração lavrado para exigir da recorrente crédito tributário afeito ao Imposto de Renda da Pessoa Jurídica – IRPJ - e a Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido – CSLL -, calculados segundo o lucro arbitrado, e, ainda, a Contribuição para o PIS e a COFINS, exigidas mensalmente, segundo o regime cumulativo (Lei 9.718/98). Vale destacar que a imposição em exame é decorrência direta e lógica dos atos praticados no seio do Processo Administrativo de nº 10640.724090/2013-79 que, por sua vez, encampou o ADE de nº 028, de 22 de novembro de 2013, o qual impôs a exclusão da recorrente do SIMPLES Nacional a partir do ano de 2007. Naquele feito, diga-se, foram identificados os fatos que justificaram a aludida exclusão mas que, concomitantemente, também dão lastro ao lançamento ora polemizado, a saber: a) omissão de receitas constatada a partir da divergência entre os valores declarados pela empresa em sua DASN e aqueles verificados a partir da movimentação financeira da empresa (valores atinentes à recebimentos decorrente de vendas realizadas por meio de cartão de crédito); b) a imposição de multa qualificada sobre a parcela das receitas consideradas omitidas ante a constatação de sonegação fiscal (caracterizada pela prática reiterada de omitir os valores atinentes à vendas com uso de cartão de crédito) e, ainda, pela verificação de interposição de pessoas na constituição da empresa ora recorrente; c) ainda em face da demonstração da existência de interposição de pessoas, a imposição solidária da obrigação ao Sr. Jorge Humberto Coelho Moitinho e à empresa SP. Comércio e Franquia Ltda. (da qual aquele último consta como sócio), com espeque, tão só, nos preceitos do art. 124, I, do Código Tributário Nacional - CTN. O PA de nº 10640.724090/2013-79 será objeto de analise por este Colegiado nesta mesma sessão de julgamentos e o resultado ali porventura exarado terá direto impacto sobre o caso em exame. É importante frisar que o arbitramento em questão foi justificado a partir da peremptória recusa da empresa em, após a sua exclusão do SIMPLES, manifestar a sua opção pelo regime de tributação que pretenderia se submeter. Demais disso, e como destacado no relatório de e-fls. 56/88 e, ainda, na descrição proposta acima, a sua movimentação financeira e Fl. 1152DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1302-005.786 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10640.724370/2013-87 bancária não foi refletida em seus livros fiscais o que também autorizou a adoção do regime previsto pelo art. 530 do antigo Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo então vigente Decreto 3.000/99. Este arbitramento, destaca-se, abrangeu tantos os valores declarados pela empresa em suas DASN (parcela do crédito sobre o qual incidiu multa de ofício de 75%), como aqueles resultantes da omissão de receitas anteriormente apontada (e sobre a qual foi imposta a qualificação da penalidade). Como dito, tanto a multa qualificada imposta, quanto a solidariedade passiva tributária, foram justificadas a partir da prática de sonegação fiscal (caracterizada, reprise-se, pela reincidente e reiterada omissão quanto a escrituração e oferecimento à tributação de receitas de vendas obtidas por meio de cartão de crédito) e, também, pela citada interposição de pessoas no quadro societário da recorrente. E esta última situação, frise-se, foi demonstrada pela fiscalização a partir de uma série de fatos colacionados no relatório fiscal já referenciado acima e que, em verdade, seria uma reprodução da representação fiscal juntada ao PA de nº 10640.724090/2013-79. Em síntese, diga-se, com base no conjunto de elementos indiciários coletados, a D. Fiscalização apontou que a empresa Transe pertenceria, em verdade, ao Sr. Jorge Humberto Coelho Moitinho e à empresa SP. Comércio e Franquia Ltda. e não aos sócios da autuada formalmente instituídos. As provas indiciárias mencionadas acima são inúmeras valendo destacar contudo que, por meio de diligências inclusive realizadas in loco, a D. Autoridade Administrativa teria apurado que a marca Sonho e Pés, comercializada pela interessada, seria de criação do Sr. Jorge Humberto e de propriedade da empresa SP Comércio. Em resposta à uma intimação encaminhada a esta última empresa, foi afirmado, inclusive, que o uso da citada marca teria sido cedido gratuitamente à recorrente sendo inexistente, portanto, quanto a ela, qualquer contrato de franquia. Noutro giro, a D. Fiscalização frisa que o Sr. Jorge Humberto era sócio da insurgente e, não obstante ter se retirado da sociedade, continuava a assinar cheques e contratos variados (inclusive de locação) em nome da empresa. De outro turno, os sócios inquinados formais, seriam empregados de outras lojas do mesmo grupo ou rede que, pelo que consta do Relato em questão, pertencem, por sua vez, à membros da família do Sr. Jorge Humberto. O cheques mencionados alhures, bem como outras informações financeiras foram obtidos por meio de RMFs expedidos às instituições financeiras nas quais os grupos mantinham contas bancária, após recusa insistente, por parte de representantes da investigada, em prestar as informações solicitadas. O mesmo vale para os dados obtidos quanto às operações de venda realizadas pela empresa por meio de cartão de crédito (desta feita, mediante uso de informações extraídas das declarações DECRED). A partir dos citados cheques, bem como de outros elementos obtidos junto às instituições financeiras, foram apontados, ainda, fatos que dariam conta de que a contribuinte teria efetuado o pagamento de despesas e compras de mercadorias de diversas das lojas do grupo, algo apontado pelo D. Auditor, como “atípica e estranha vinculação financeira”. Fl. 1153DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1302-005.786 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10640.724370/2013-87 Ainda foram realizadas incursões em terceiras empresas e fornecedores e foram obtidos relatos de testemunhas que, na opinião do Agente Administrativo, evidenciavam que o Sr. Jorge era, de fato, o real proprietário da Transe (esta curta exposição, diga-se, não faz justiça ao relatório fiscal que é muito mais completo e contem muitas outras informações mas que, para o entendimento do caso, não são, agora, importantes). Pois bem. Cientificados dos termos da autuação em testilha, a contribuinte e os solidários (estes últimos em petição conjunta) apresentaram a suas impugnações para sustentar, exclusivamente, a inocorrência de interposição de pessoas (argumento utilizado pelos responsáveis também para afastar a aplicação dos preceitos do art. 124, I, do CTN) e, ainda, a ilegalidade dos RMFs expedidos (por pretenso desrespeito aos requisitos elencados pelos arts.1º e 6º da LC 105/01) e a inconstitucionalidade da quebra do sigilo fiscal da empresa (e nada mais). Os responsáveis, entretanto, quanto ao caso do art. 124, I, arguem, ainda, a sua inaplicabilidade em tese, ante a falta de uma previsão legal que autorize a imputação da solidariedade aos casos de identificação de grupos econômicos. Instada a se pronunciar sobre o caso, a DRJ de Belo Horizonte houve por bem julgar improcedentes as impugnações opostas, mantendo hígido o lançamento não só quanto ao principal, mas também quanto a multa qualificada e a imposição da solidariedade passiva. Os argumentos adotados pela Turma a quo foram resumidos na ementa cujo teor se reproduz a seguir: RESPONSABILIDADE PELO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. SOLIDARIEDADE. São responsáveis solidariamente pelo crédito tributário apurado aqueles que de fato e efetivamente participaram dos negócios e auferiram benefícios das operações da empresa autuada. REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÕES SOBRE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA O embaraço à fiscalização, caracterizado pelo não fornecimento de informações sobre bens, movimentação financeira, negócio ou atividade, próprios ou de terceiros, ou por evidências de que a pessoa jurídica esteja constituída por interpostas pessoas justifica a requisição de informações sobre movimentação financeira. INCONSTITUCIONALIDADE A Delegacia de Julgamento não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. A contribuinte foi cientificada do resultado do julgamento acima em 17 de julho de 2014 (AR de e-fl. 1.062). Quanto aos solidários, não há provas nos autos acerca da data de sua intimação (já que o AR relativo ao termo de intimação atinente ao Sr. Jorge retornou sem cumprimento, inexistindo qualquer documento similar em relação à SP). De toda sorte, todos interpuseram o seus apelos (os solidários, mais uma vez, em petição conjunta) em 08 de agosto de 2014, por meio dos quais adotam os mesmíssimos argumentos já descritos nas suas peças impugnatórias, a par, todavia, do pedido inicial de que as intimações relativas ao processo fossem feitas em nome de seu patrono. Fl. 1154DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1302-005.786 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10640.724370/2013-87 Este é o relatório. Voto Conselheiro Gustavo Guimarães da Fonseca, Relator. I ADMISSIBILIDADE. Os recursos são tempestivos e, nesta senda, preenchem os pressupostos legais de seu cabimento. II DO PEDIDO DE INTIMAÇÃO DOS ATOS DO PROCESSO NA FIGURA DO PATRONO DOS RECORRENTES – SUMULA/CARF Nº 110. Cabe, desde logo, afastar o pedido deduzido pelos recorrentes para que as intimações concernentes aos atos praticados neste processo sejam encaminhadas ao seu patrono. É que, sobre semelhante pretensão (que não conforma a lide, diga-se), o CARF, há muito, já sedimentou a impossibilidade de seu acolhimento, como se extrai do verbete da Sumula vinculante de nº 110: “No processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço de advogado do sujeito passivo”. Nada a prover, portanto. III DA PRECLUSÃO CONSUMATIVA QUANTO A PARTE DA MATÉRIA TRATADA NOS AUTOS, DAS CONSEQUÊNCIAS DA DECISÃO PROFERIDA NOS AUTOS DO PA DE Nº 10640.724090/2013-79 E DA QUESTÃO DA MULTA QUALIFICADA. Os três únicos argumentos deduzidos pelos recorrentes em suas peças de insurgência foram aqueles destacados no relatório acima e, também, pelo próprio acórdão recorrido, quais sejam: a) a inocorrência do fato “constituição de empresa por interpostas pessoas” (trazendo, aí, alegações concernentes à realidade dos contratos de franquia) e a inaplicabilidade, em tese, dos preceitos do art. 124, I, do CTN aos casos de identificação de grupos empresariais; b) ilegalidade dos RMFs expedidos ante um pretenso não cumprimento dos requisitos preconizados pela LC 105/01 e pelo Decreto 3.724/01; e c) inconstitucionalidade da LC 105 e das demais regras que autorizam a quebra do sigilo fiscal independentemente de ordem judicial. Ou seja, nem a contribuinte, nem tampouco os solidários, em qualquer momento, discutem o arbitramento do lucro, a ocorrência da omissão de receitas apontada pela D. Fiscalização, a base de cálculo ou a própria exigência reflexa das contribuições previdenciárias (PIS, COFINS e CSLL) e a ocorrência de sonegação utilizada como fundamento para qualificação da multa de ofício. Fl. 1155DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1302-005.786 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10640.724370/2013-87 Insistem, neste passo, na discussão acerca da inocorrência de interposição de pessoas no quadro societário da recorrente quando, em verdade, esta discussão não tem qualquer relação de pertinência com o mérito da exigência fiscal aqui destacado. Esta questão teria alguma relevância em relação à multa qualificada (já que foi apontado como um dos motivos para a sua imposição) e, aí sim, quanto ao problema da responsabilização dos solidários. Nada obstante, diga-se, esse problema já foi resolvido no âmbito do PA de nº PA de nº 10640.724090/2013-79 em quem este Relator entendeu ter ficado sobejamente demonstrado, inclusive pelas provas invocadas nesta mesma demanda, que o Sr. Jorge Humberto Coelho Moitinho era, e é, de fato, o real proprietário e administrador da recorrente (o que justificou a manutenção, naquele voto, do ADE e, portanto, da exclusão da empresa do SIMPLES). Apenas para evitar possíveis alegações de nulidade deste voto (por omissão), reproduzo, a seguir, as conclusões que foram exaradas no voto a ser proferido no citado PA: A par da alegação da insurgente de que seria normal a prestação de serviços de assessoria à franqueados, ela não só não traz provas de que a insurgnente manteria este tipo de avença com a SP Franquias, como a própria SP à desmentiu. De fato, por meio de resposta à intimação que lhe foi encaminhada (e-fl.558), esta última empresa esclareceu que, além de não dispor de qualquer documento que ateste uma eventual relação contratual para com a contribuinte, cedera-lhe “graciosamente” o uso de marca de sua propriedade (Sonho dos Pés). E esta constatação, diga-se, torna inexpugnáveis as conclusões decorrentes dos seguintes fatos constatados pelo D. Agente Autuante e resumidos no título 4 da representação de e-fls. 2/28): a) todos os cheques cujas cópias foram obtidas por meio RMF foram assinadas pelo Sr. Jorge Humberto Coelho Moitinho, ex-sócio “formal” da recorrente e sócio administrador da SP Franquias; b) a movimentação financeira e bancária da empresa era, toda ela, realizada na Cidade do Rio de Janeiro (local de residência do Sr. Jorge), não obstante a sede da contribuinte estar localizada em Juiz de Fora; c) o Sr. Jorge figura como sacado nas faturas de telefone da Transe, mesmo nunca tendo sido sócio majoritário desta e mesmo após a sua retirada “formal” da sociedade; e e) o endereço para cobrança constante de duplicatas sacadas contra a Transe ,coletadas pela D. Fiscalização, é o mesmo da empresa SP Franquias; f) o Sr. Jorge continuou como signatário do contrato de locação firmado pela Transe (tendo por objeto o imóvel que se encontra a sua sede), mesmo após a sua retirada “formal” da sociedade. Estas cinco circunstâncias poderiam, em certa medida, ser impugnadas por meio dos argumentos trazidos no apelo, no sentido de que a SP e seu Sócio, Jorge Humberto, prestariam serviços de consultoria e assessoria empresarial à recorrente, justificando, assim, os atos praticados por pessoas estranhas à administração da autuada. Mas, além de pouco razoável tal argumentação , vale a insistência, a empresa não trouxe um único documento a lastrear esta “desculpa”. Fl. 1156DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 1302-005.786 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10640.724370/2013-87 Mais que isso, entretanto, a insurgente nem mesmo tangenciou uma série de outros e importantes fatos levantados pela D. Fiscalização, os quais deram conta de que a Transe pagou, ao longo de todo o período fiscalizado, despesas e custos de empresas pertencentes a um mesmo grupo empresarial, capitaneado pelo Sr. Jorge e seus familiares. Em outras palavras, se cada um destes elementos, per se, não servem como prova acerca da ocorrência da situação descrita no art. 29, IV, da LC 123/06, o exame conjunto destes, insista-se, quando contrapostos aos argumentos e contra-argumentos apresentados na demanda torna insuperáveis as constatações apontadas pela D. Fiscalização e ratificadas pela DRJ [...]. Assim, tirante a aplicação, em tese, das disposições do art. 124, I, do CTN ao caso concreto, não foram trazidos quaisquer outros argumentos atinentes à obrigação principal ou mesmo à multa de ofício (excetuada a questão por vezes mencionada da interposição de pessoas), operando-se, quanto a tais matérias, a preclusão consumativa à que aludem os preceitos dos artigos 17 e 33 do Decreto 70.235/72. Neste caso, além de se impor desde logo o afastamento dos argumentos concernentes ao problema da constituição da empresa por interpostas pessoas – o que importa, de antemão, no não provimento dos apelos quanto a multa qualificada -, fincam-se as matérias ainda controvertidas apenas na alegada ilegalidade dos RMFs e, ainda, na discussão eminentemente jurídica acerca da aplicação dos preceitos do art. 124, I, do CTN. III DA SUSCITADA NULIDADE DO FEITO E DOS REQUISITOS PARA EXPEDIÇÃO DOS RMF. Não me alongarei aqui, como também não me alonguei nos autos do PA de nº 10640.724090/2013-79 sobre este tema... esta alegação é absolutamente descabida dado que, das requisições juntadas à e-fls. 209/211, particularmente, do relatório aposto ao final deste maço de documentos, extraem-se fundamentos mais que suficientes para justificar as distas RMF. Lá, vejam bem, além de apontar, corretamente, o enquadramento legal (hipóteses do art. 33 da Lei 9.430/96), foi exaustiva e suficientemente descrito o motivo de fato que deu causa às requisições, nos estritos das disposições do art. 6º da Lei Complementar 105/01 (isto é, com a demonstração inafastável da necessidade das informações pretendidas). Com efeito, como se extrai “Relatório” anexado às preditas requisições, a D. Autoridade Administrativa deixou claro que havia identificado indícios fortes de omissão de receitas, antes a discrepância entre os valores verificados entre aqueles descritos em sua DASN – Declaração Anual do SIMPLES Nacional – e os extraídos das DECRED - Declarações de Operações com Cartões de Crédito. Mais que isso, apontou divergências consideradas entre as importâncias retro e as refletidas por sua movimentação bancária. Tais constatações, devidamente informadas às instituições destinatárias dos RMF, já seriam suficientes para justificar a sua expedição (na forma do art. 33, V e VII, da Lei 9.430/96, expressamente referenciada pelos preceitos do art. 3º do Decreto 3.724/01). Todavia, a D. Auditoria informou ter, ainda, intimado o contribuinte a apresentar “os demonstrativos e comprovantes, emitidos pelas operadoras de cartões de créditos e de cartões de débitos, referentes aos repasses financeiros das vendas efetuadas nestas modalidades” além dos “os extratos das contas-correntes, de aplicações financeiras e de cadernetas de poupança utilizadas Fl. 1157DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 1302-005.786 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10640.724370/2013-87 para sua movimentação bancária”. E, como destacado pelo D. Agente Administrativo, o contribuinte se recusou peremptoriamente em apresentar tais elementos, tornando concreta e inexpugnável a hipótese contemplada pelo inciso I do prefalado art. 33 da Lei 9.430/96 (embaraço à fiscalização). Em linhas gerais, o relato fiscal, consignado nas RMF, estava cristalinamente motivado e a insurgência da recorrente, neste ponto, não passa de um inconformismo injustificável, sendo, neste passo, descabida também a acusação de que o acórdão recorrido teria inovado os fundamentos deduzidos pela D. Autoridade Fiscal (como apontado acima, os mesmos motivos ora apresentados foram abordados pela turma a quo). Não há, nos preditos RMF, qualquer mácula suficiente à desaboná-los. E, nesta esteira, a coleta de provas intentada por meio deles também não merece críticas. E, no que toca à alegação de inconstitucionalidade da LC 105, valho-me, aqui, dos preceitos da Sumula 2º, do CARF, cuja observância nos é impositiva: Súmula CARF nº 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Acórdãos Precedentes: Acórdão nº 101-94876, de 25/02/2005 Acórdão nº 103-21568, de 18/03/2004 Acórdão nº 105-14586, de 11/08/2004 Acórdão nº 108-06035, de 14/03/2000 Acórdão nº 102- 46146, de 15/10/2003 Acórdão nº 203-09298, de 05/11/2003 Acórdão nº 201-77691, de 16/06/2004 Acórdão nº 202-15674, de 06/07/2004 Acórdão nº 201-78180, de 27/01/2005 Acórdão nº 204-00115, de 17/05/2005 Nada a prover. IV DA SOLIDARIEDADE PASSIVA TRIBUTÁRIA PREVISTA PELO ART. 124, I, DO CTN. Este relator tem um entendimento próprio sobre o espectro de aplicação dos preceitos do art. 124, I, do CTN que é de conhecimento de boa parte dos membros deste Colegiado. O interesse comum a que alude o preceptivo em tela é, e só pode ser, um interesse qualificado pelo código linguístico próprio do sistema jurídico, daí dizer-se se tratar de um interesse jurídico. Isto não significa, como muitos sustentam, que, por conta disso, e apenas disso, a solidariedade se imporia apenas quanto a sujeitos localizados num mesmo polo de uma determinada relação negocial ou contratual. O interesse comum juridicamente qualificado é aquele único interesse tomado pelo direito como relevante para o surgimento da relação jurídica tributária, qual seja, o interesse na situação que conforme o núcleo material da hipótese de incidência tributária. O sistema normativo brasileiro não fez o recorte, ou assim se propõe, de fatos estranhos aos seus limites sistêmicos objetivos, ao menos não quanto ao instituto da Fl. 1158DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 1302-005.786 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10640.724370/2013-87 solidariedade. Não há, na lei, nas prescrições infralegais, ou em qualquer outra fonte positiva uma única tratativa respeitante aos ganhos econômicos percebidos pelas pessoas imbricadas num dado contexto a ser analisado pela Autoridade Administrativa. Por isso mesmo, o predito interesse econômico não pode ser tomado pelo aplicador da lei como um fato jurídico. Outrossim, também a ilicitude de eventuais negócios pactuados, que tenham porventura afetado, de alguma forma, o surgimento da obrigação (ou mesmo impedido a sua materialização), não são objeto de regramento pelo aludido art. 124, I, de sorte que a sua ocorrência é, para além de dúvidas razoáveis, irrelevante para a tipificação desta hipótese de sujeição passiva. A par de tudo isso, o caso presente deixa extreme dúvidas de que a D. Autoridade Lançadora se equivocou, irremediavelmente, quanto a identificação e recorte dos fatos apresentados. Se houve sonegação fiscal, semelhantes ilícitos ocultaram ou contribuíram para ocultar ou modificar as características intrínsecas e essenciais do fato gerador atinente à eventuais obrigações imputáveis às pessoas que deles se aproveitaram (no caso a contribuinte, Transe). Outrossim, a interposição de pessoas no quadro societário daquela última empresa, como justificado pelo próprio Agente Autuante, teria sido utilizada como subterfúgio para “tentar retirar a responsabilidade tributária dos verdadeiras sócios”. Este “ilícito”, diga-se, em nada contribuiu para a infração identificada nos autos (omissão de receitas) que ocorreria com ou sem a fraude patrimonial em questão. De se lembrar que nem mesmo o Parecer Normativo Cosit de nº 04, de 12 dezembro de 2018 (com todas as críticas que lhes são cabíveis) admite a existência de um mero interesse econômico comum - verificado, sempre, e sempre, pelos sócios em relação à sociedade – a justificar a imputação da solidariedade: 11.1. O interesse econômico aparentemente seria no sentido de que bastaria um proveito econômico para ensejar a aplicação do disposto no inciso I do art. 124 do CTN. 11.2. O interesse jurídico, por sua vez, se daria pelo vínculo jurídico entre as partes para a realização em conjunto do fato gerador. Para tanto, as pessoas deveriam estar do mesmo lado da relação jurídica, não podendo estar em lados contrapostos (como comprador e vendedor, por exemplo). 11.3. Ambas as construções doutrinárias são falhas e não devem ser aplicadas no âmbito da RFB, pois tenta-se interpretar um conceito indeterminado com outro conceito indeterminado. No caso vertente, e mesmo se admitindo a possibilidade de considerar a existência de um interesse comum indiretamente referível ao fato gerador (como propõe o PN, acima lembrado), apenas o recorrente Jorge Humberto manifestou, no caso, e, tão só, um interesse econômico, frise-se, presente em qualquer estrutura societária. Os atos ou fatos inquinados de ilícitos, reprise-se, não modificaram, excluíram ou de qualquer jeito afetaram, direta ou indiretamente, o fato gerador que surge a partir de simples omissão direta de receitas. Quanto a SP, de sua sorte, nenhum ato ou fato, vinculado ao fato gerador dos tributos ora exigidos, lhe foi diretamente imputado (o que impede a imposição da solidariedade, Fl. 1159DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 1302-005.786 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10640.724370/2013-87 seja qual for o entendimento que se queira manifestar quanto a real extensão dos preceitos do art. 124, I, do CTN) Com razão, portanto, os recorrentes, responsabilizados solidariamente, sendo de se prover o seu apelo quanto a este ponto. V CONCLUSÕES. A luz de todo o exposto, voto por conheçer dos recursos voluntários para: a) afastar a preliminar de nulidade e, assim, NEGAR PROVIMENTO ao apelo do contribuinte, devedor principal; b) DAR PARCIAL PROVIMENTO aos recursos do solidários, Sr. Jorge Humberto Coelho Moitinho e à empresa SP. Comércio e Franquia Ltda. para afastar a responsabilidade tributária que lhes foi imputada com base nos preceitos do art. 124, I, do CTN. É como voto. (documento assinado digitalmente) Gustavo Guimarães da Fonseca Fl. 1160DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10166.730388/2014-41
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 20 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Fri Jul 07 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2010, 2011, 2012 REEDIÇÃO NO RECURSO VOLUNTÁRIO DAS MESMAS RAZÕES CONSTANTES DA IMPUGNAÇÃO. CONFIRMAÇÃO E ADOÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. A reedição no recurso voluntário das mesmas razões constantes da impugnação autoriza a confirmação e adoção da decisão recorrida, nos termos do §3º do artigo 57 do Anexo II do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF n° 343, de 09 de junho de 2015.
Numero da decisão: 1402-006.451
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer do recurso voluntário e a ele negar provimento. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone - Presidente (documento assinado digitalmente) Jandir José Dalle Lucca - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Alexandre Iabrudi Catunda, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Carmen Ferreira Saraiva (suplente convocada), Luciano Bernart, Jandir Jose Dalle Lucca e Paulo Mateus Ciccone (Presidente).
Nome do relator: JANDIR JOSE DALLE LUCCA
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conteudo_txt : Metadados => date: 2023-07-03T19:35:52Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; Last-Modified: 2023-07-03T19:35:52Z; dcterms:modified: 2023-07-03T19:35:52Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2023-07-03T19:35:52Z; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2023-07-03T19:35:52Z; meta:save-date: 2023-07-03T19:35:52Z; pdf:encrypted: true; modified: 2023-07-03T19:35:52Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 7; pdf:charsPerPage: 1961; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf | Conteúdo => S1-C 4T2 MINISTÉRIO DA ECONOMIA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 10166.730388/2014-41 Recurso Voluntário Acórdão nº 1402-006.451 – 1ª Seção de Julgamento / 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Sessão de 20 de junho de 2023 Recorrente BB ADMINISTRADORA DE CARTOES DE CREDITO S/A Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2010, 2011, 2012 REEDIÇÃO NO RECURSO VOLUNTÁRIO DAS MESMAS RAZÕES CONSTANTES DA IMPUGNAÇÃO. CONFIRMAÇÃO E ADOÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. A reedição no recurso voluntário das mesmas razões constantes da impugnação autoriza a confirmação e adoção da decisão recorrida, nos termos do §3º do artigo 57 do Anexo II do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF n° 343, de 09 de junho de 2015. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer do recurso voluntário e a ele negar provimento. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone - Presidente (documento assinado digitalmente) Jandir José Dalle Lucca - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Alexandre Iabrudi Catunda, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Carmen Ferreira Saraiva (suplente convocada), Luciano Bernart, Jandir Jose Dalle Lucca e Paulo Mateus Ciccone (Presidente). Relatório 1.Trata-se de Recurso Voluntário (fls. 1034/1045) interposto em face do v. acórdão de fls. 1007/1014, que negou provimento à impugnação de fls. 752/764 para o fim de manter integralmente o crédito tributário em litígio, relativo ao lançamento de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) dos anos-calendário de 2010 a 2012, nos termos constituídos no auto de infração de fls. 707/736. 2.Para melhor compreensão a respeito da matéria versada nos autos e por bem descrever os fatos, consulte-se o Relatório da r. decisão recorrida: AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 16 6. 73 03 88 /2 01 4- 41 Fl. 1083DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1402-006.451 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.730388/2014-41 1. Trata-se de auto de infração a trazer exigência de IRPJ respeitantes a períodos de apuração encontradiços entre 2010 e 2012 (sistemática do lucro real com apuração trimestral). O crédito tributário apurado montou R$ 760.758,30 entre principal, multa de ofício proporcional (75%) e juros de mora (calculados até novembro/2014). A razão de fundo da autuação foi a não adição ao cômputo do lucro real do importe pago/declarado a título de CSLL (fls. 707/737; referência feita à numeração resultante do expediente de digitalização dos autos). 2. Assim se justificou a Fiscalização (fls. 738/744): Fl. 1084DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1402-006.451 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.730388/2014-41 Fl. 1085DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1402-006.451 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.730388/2014-41 3. O Contribuinte tomou ciência da autuação em 01/12/2014 (fl. 748), e veio aos autos em 16/12/2014 para colacionar sua insurgência (fls. 1747/1758). Reclama: (a) que, no caso concreto, o termo a quo para proveito do prazo previsto no art. 63, § 2º, da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, seria a data do trânsito em julgado da última decisão proferida nos autos do Mandado de Segurança sob nº 1999.34.00.003084-6, a dizer, do trânsito em julgado do acórdão do Tribunal Regional Federal – TRF da 1ª Região que desprovera pedido disputado em embargos de declaração ali manejado pelo Interessado; (b) um tal trânsito em julgado, a seu sentir, ocorreria com a publicação do acórdão em referência, isto é, em 25/10/2013; (c) nesse sentido, seria equivocada a compreensão da Fiscalização que, com vistas ao mesmo dispositivo legal, fixara o termo a quo do prazo em pauta na data de publicação d’outro e pregresso julgado, também havido sob as hostes do TRF da 1ª Região, que provera remessa oficial e apelação da União nos autos do mandamus sobredito, isto é, em 30/08/2013; (d) insiste, assim, que antes do julgamento dos mencionados embargos, o acórdão do TRF da 1ª Região que reforma a sentença de 1º grau (concessiva da ordem a benefício do Contribuinte), não teria eficácia jurídica alguma, não antes que viesse de ser publicado o segundo acórdão daquele Tribunal que, não conhecendo o pedido ou conhecendo mas tendo-o por improcedente, viria de resolver os declaratórios, isso ainda sem mencionar a circunstância de o recurso primeiro (apelação e remessa de ofício) ter sido recebido “apenas no efeito devolutivo” (fl. 759; destaques do original); (e) em resumo, “além de interromper o prazo para interposição recursal, os embargos de declaração [...] buscaram propiciar a integração do comando jurisdicional” (fl. 757; destaques do original); (f) assim, considerada a data de 25/10/2013, Fl. 1086DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1402-006.451 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.730388/2014-41 feitos os recolhimentos do que devido em 26/11/2013, estaria o Interessado dentro do trintídio prestigiado no citado art. 63, § 2º, da Lei nº 9.430, de 1996; (g) de modo inverso, a vingar a interpretação da Fiscalização, e se estaria a dar guarida a verdadeiro confisco e a negar prestígio aos princípios da razoabilidade e da legalidade. 3.A 1ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em São Paulo (SP) houve por bem julgar improcedente a impugnação em decisão assim ementada (fls. 1007/1014): ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL DATA DO FATO GERADOR: 31/03/2010, 30/06/2010, 30/09/2010, 31/12/2010, 31/03/2011, 30/06/2011, 30/09/2011, 31/12/2011, 31/12/2012 EMENTA “MANDADO DE SEGURANÇA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITOS SUSPENSIVOS. INOCORRÊNCIA. MULTA DE OFÍCIO. PROCEDÊNCIA. No mandado de segurança os embargos de declaração não são recebidos com efeitos suspensivos, porque a sentença deve ser executada de imediato. Assim, na situação de sentença de primeiro grau favorável ao contribuinte, seguida de reforma em segunda instância que lhe é contrária, os embargos de declaração por ele interpostos contra a segunda não mantêm suspensa a exigibilidade do crédito tributário, pelo que no lançamento efetuado após a reforma deve ser exigida a multa de ofício, descabendo aplicar o art. 63 da Lei nº 9.430/96”. (CARF; Acórdão nº 203-10-742). Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido 4.Inconformada, a Recorrente interpôs o Recurso Voluntário de fls. 872/891, reeditando os argumentos da sua impugnação de fls. 752/764. 5.É o relatório. Voto Conselheiro Jandir José Dalle Lucca, Relator. 6.O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos requisitos legais de admissibilidade. 7.A Recorrente desenvolve seu Recurso Voluntário repisando exatamente as mesmas razões que já tinha suscitado na impugnação veiculada às fls. 752/764. 8.O reexame de tais argumentos, neste momento processual, indica que a r. decisão recorrida se encontra bem fundamentada, tendo apreciado com precisão as questões de fato e de direto propostas pela parte e, dessa forma, merecendo ser confirmada, a qual passo a transcrever: 5. A tese do Contribuinte tenciona estender a vida d’um efeito de direito material, a dizer, a suspensão de exigibilidade do crédito tributário, já antes alcançada em provimento judicial, para até os estertores do respectivo processo, até o trânsito em julgado da decisão que resolve a discussão, aspecto esse que envolve circunstâncias de direito processual. Nesse passo, os elementos são incompatíveis. 6. Nos autos do mandado de segurança sobredito, o Contribuinte colheu provimento Fl. 1087DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1402-006.451 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.730388/2014-41 positivo em sentença (fls. 153/158). Abriu-se, ali, espaço para a incidência do art. 151, incisos IV/V, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional – CTN. A partir de então, estava suspensa a exigibilidade do crédito tributário tutelado. Uma tal situação, eminentemente de cunho material, como conferido por Lei material tributária (o próprio CTN), haveria de vingar, como de fato vingou, até 30 (trinta) dias após a data da publicação de decisão judicial (como visto, havida em 30/08/2013) que, no caso, reformou a ordem mandamental anterior, prazo último esse também de direito material, veiculado que veio em Lei material tributária (art. 63, § 2º, da Lei nº 9.430, de 1996). 7. Ora, um tal encadeamento não está aberto a influxos de circunstâncias processuais, a dizer: (a) suspensão de prazo para a interposição d’outras espécies recursais, isso a partir da oposição de embargos de declaração sobre o acórdão do TRF da 1ª Região que reformava anterior sentença concessiva da segurança buscada pelo Contribuinte; (b) formação da coisa julgada, essa que veio, no particular, com o texto integrativo do julgado havido nos ditos embargos e mais transcurso temporal in albis para interposição de quaisquer novos recursos. 8. Dessa compreensão, vista a específica ambiência do processamento da ação mandamental em causa, partilham o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, bem que recentes julgados havidos no âmbito do Superior Tribunal de Justiça – STJ. Vejam-se: MANDADO DE SEGURANÇA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITOS SUSPENSIVOS. INOCORRÊNCIA. MULTA DE OFÍCIO. PROCEDÊNCIA. No mandado de segurança os embargos de declaração não são recebidos com efeitos suspensivos, porque a sentença deve ser executada de imediato. Assim, na situação de sentença de primeiro grau favorável ao contribuinte, seguida de reforma em segunda instância que lhe é contrária, os embargos de declaração por ele interpostos contra a segunda não mantêm suspensa a exigibilidade do crédito tributário, pelo que no lançamento efetuado após a reforma deve ser exigida a multa de ofício, descabendo aplicar o art. 63 da Lei nº 9.430/96. (CARF; Acórdão nº 203-10-742). MANDADO DE SEGURANÇA. MINISTRO DO TRABALHO E EMPREGO. REGISTRO PROFISSIONAL. JORNALISMO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. REVOGAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA NA SEGUNDA INSTÂNCIA. EFEITO IMEDIATO E EX TUNC. SÚMULA 405/STF. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AUSÊNCIA. 1. Não tem direito líquido e certo ao registro de jornalista quem o obteve, em caráter precário, por força de antecipação de tutela exarada nos autos de ação civil pública. Decisão confirmada pela sentença, mas reformada em apelação. 2. A improcedência da demanda implica a revogação da medida antecipatória com eficácia imediata e ex tunc. É de se aplicar, por analogia, o enunciado da Súmula 405/STF, de seguinte teor: "denegado o mandado de segurança pela sentença, ou no julgamento do agravo, dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da decisão contrária". 3. Precedente da Seção: AgRg no MS 11.798/DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 04.09.06. (1ª Sessão do STJ; MS 11.812-DF, 08/11/2006) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. TERMO A QUO DO PRAZO DE 30 (TRINTA) DIAS NO QUAL O CONTRIBUINTE FICA ISENTO DA MULTA DE OFÍCIO NA FORMA DO § 2º DO ART. 63 DA LEI N. 9.430/96. PUBLICAÇÃO DA DECISÃO QUE REVOGA A LIMINAR PARA CONSIDERAR DEVIDO O TRIBUTO, INDEPENDENTEMENTE DA OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFICÁCIA IMEDIATA E EX TUNC DA REVOGAÇÃO DA LIMINAR. PRECEDENTE. [...] 2. Discute-se nos autos se o prazo a que se refere o art. 63, § 2º, da Lei n. 9.430/96 tem início ou com a publicação da decisão judicial que, revogando a liminar, considera devido o tributo ou com a publicação dos embargos de declaração opostos contra a referida decisão. 3. A interrupção de prazo com a oposição de embargos de declaração prevista no art. Fl. 1088DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1402-006.451 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.730388/2014-41 538 do CPC se refere aos prazos processuais, e não aos prazos de direito material, tal qual aquele previsto no § 2º do art. 63 da Lei n. 9.430/96. 4. A decisão judicial que considera devido o tributo revoga a liminar anteriormente concedida. Sobre o tema, já decidiu esta Corte no sentido de que a revogação de liminar se opera de forma imediata e ex tunc. Nesse sentido: MS 11.812/DF, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, DJ 27/11/2006. 5. Uma vez publicada a decisão que revoga a liminar para reconhecer a incidência da exação inicia-se o prazo de 30 dias no qual o contribuinte fica isento da multa de ofício, independentemente da oposição de embargos de declaração, de forma que o recolhimento a destempo da obrigação tributária, sem o montante relativo à multa legal, comprova que o contribuinte encontra-se em débito para com o Fisco, impossibilitando, assim, a emissão de certidão de regularidade fiscal na forma dos arts. 205 e 206 do CTN, sobretudo porque, conforme afirma a recorrente, não há penhora ou qualquer hipótese de suspensão da exigibilidade do crédito no caso em tela. (2ª Turma do STJ; Resp. 1.239.589-RS, 14/04/2011). PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. TERMO A QUO DO PRAZO DE 30 (TRINTA) DIAS NO QUAL O CONTRIBUINTE FICA ISENTO DA MULTA DE OFÍCIO NA FORMA DO § 2º DO ART. 63 DA LEI N. 9.430/96. PUBLICAÇÃO DA DECISÃO QUE REVOGA A LIMINAR PARA CONSIDERAR DEVIDO O TRIBUTO, INDEPENDENTEMENTE DA OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFICÁCIA IMEDIATA E EX TUNC DA REVOGAÇÃO DA LIMINAR. PRECEDENTE. 3. A jurisprudência desta Corte se firmou no sentido de que, uma vez publicada a decisão que revoga a liminar para reconhecer a incidência da exação cuja exigibilidade estava suspensa, inicia-se o prazo de 30 (trintas) dias no qual o contribuinte fica isento da multa de ofício. Todavia, se o pagamento do tributo se dá fora desse prazo, incidirão juros moratórios e multa, e a cobrança da multa de ofício opera-se nos termos da legislação aplicável. [...] Agravo regimental improvido. (2ª Turma do STJ; AgRg no Resp. 1.446.073-SP, 03/03/2015). 9. Assim, é correta a interpretação que a Fiscalização emprestou ao caso. 10. Isso considerado, e tudo o mais que dos autos consta, este voto dá por IMPROCEDENTE O PEDIDO DO CONTRIBUINTE. MANTIDA, pois, a AUTUAÇÃO. 9.Deste modo, com supedâneo no que dispõe o §3º do artigo 57 do Anexo II do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF n° 343, de 09 de junho de 2015, adoto como razões de decidir aquelas das quais se valeu o v. acordão guerreado, tal como acima descritas. DISPOSITIVO 10.Pelo exposto e por tudo mais que dos autos consta, conheço do Recurso Voluntário, mas nego-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Jandir José Dalle Lucca Fl. 1089DF CARF MF Original

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9444403 #
Numero do processo: 11080.910170/2012-10
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jul 13 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Sat Jul 30 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Período de apuração: 01/10/2006 a 31/12/2006 DIREITO SUPERVENIENTE. IRRF. SÚMULAS CARF. Na apuração do IRPJ ou CSLL, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor do imposto de renda retido na fonte, desde que comprovada a retenção e o cômputo das receitas correspondentes na base de cálculo do imposto. A prova do imposto de renda retido na fonte deduzido pelo beneficiário na apuração do imposto de renda devido não se faz exclusivamente por meio do comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora dos rendimentos. Tem-se que no processo administrativo fiscal a Administração deve se pautar no princípio da verdade material, flexibilizando a preclusão no que se refere a apresentação de documentos, a fim de que se busque ao máximo a incidência tributária (Parecer PGFN nº 591, de 17 de abril de 2014).
Numero da decisão: 1003-003.095
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento em parte ao recurso voluntário, para aplicação do direito superveniente previsto nas determinações das Súmulas CARF nº 80 e nº 143 para fins de reconhecimento da possibilidade de formação de indébito, mas sem homologar a compensação por ausência de análise do mérito, com o consequente retorno dos autos à DRF de Origem para verificação da existência, suficiência e disponibilidade do direito creditório pleiteado no Per/DComp devendo o rito processual ser retomado desde o início. (documento assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva - Presidente (documento assinado digitalmente) Márcio Avito Ribeiro Faria - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Márcio Avito Ribeiro Faria, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça e Carmen Ferreira Saraiva (Presidente).
Nome do relator: Márcio Avito Ribeiro Faria
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IRRF. SÚMULAS CARF. Na apuração do IRPJ ou CSLL, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor do imposto de renda retido na fonte, desde que comprovada a retenção e o cômputo das receitas correspondentes na base de cálculo do imposto. A prova do imposto de renda retido na fonte deduzido pelo beneficiário na apuração do imposto de renda devido não se faz exclusivamente por meio do comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora dos rendimentos. Tem-se que no processo administrativo fiscal a Administração deve se pautar no princípio da verdade material, flexibilizando a preclusão no que se refere a apresentação de documentos, a fim de que se busque ao máximo a incidência tributária (Parecer PGFN nº 591, de 17 de abril de 2014). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento em parte ao recurso voluntário, para aplicação do direito superveniente previsto nas determinações das Súmulas CARF nº 80 e nº 143 para fins de reconhecimento da possibilidade de formação de indébito, mas sem homologar a compensação por ausência de análise do mérito, com o consequente retorno dos autos à DRF de Origem para verificação da existência, suficiência e disponibilidade do direito creditório pleiteado no Per/DComp devendo o rito processual ser retomado desde o início. (documento assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva - Presidente (documento assinado digitalmente) Márcio Avito Ribeiro Faria - Relator AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 08 0. 91 01 70 /2 01 2- 10 Fl. 232DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1003-003.095 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.910170/2012-10 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Márcio Avito Ribeiro Faria, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça e Carmen Ferreira Saraiva (Presidente). Relatório Trata-se de recurso voluntário em face do Acórdão nº 10-68.870, proferido pela 1ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Porto Alegre – RS, que, por unanimidade de votos, julgou procedente em parte a manifestação de inconformidade para reconhecer direito creditório complementar no valor de R$ 57.107,97, além do já admitido no despacho decisório, homologando as compensações em litígio até o limite do crédito reconhecido (fls. 179/185). O pleito do contribuinte, objeto do Despacho Decisório rastreamento n° 031052590, emitido eletronicamente em 04/09/2012, refere-se ao crédito de saldo negativo de IRPJ, do 4º trim./2006, demonstrado no PER/DCOMP nº 36078.90287.220108.1.7.02-2409. O saldo negativo reconhecido no despacho, foi da ordem de R$ 343.566,18. Parcelas de crédito Retenções fonte PER/DCOMP 740.821,95 Confirmadas 656.288,03 DO RECURSO VOLUNTÁRIO Regularmente cientificada, por decurso de prazo, em 1.7.2020 (Termo de Ciência por Abertura de Mensagem, à fl. 198), apresentou recurso voluntário, em 30.9.2020, assim manejado (fls. 201/208). Defendeu que não pode ser penalizado pela falta de comprovante de rendimentos não fornecido pela fonte pagadora e, muitas vezes, nem a informação é declarada a Receita Federal. Alega que a sua escrituração contábil fiscal, lastreada por documentos hábeis torna-se prova inequívoca dos fatos econômicos e financeiros, podendo a autoridade fiscal se valer deles para a veracidade da informação, vez que a emissão do comprovante de rendimentos e de retenção na fonte não seriam de sua alçada e, sim, da fonte pagadora, como forma de obrigação acessória desse terceiro. Aduz que não deu causa à inexistência de prova, não pode ter cerceado o seu direito de crédito, cabendo neste caso o ônus da prova da liquidez e certeza do crédito tributário. Para a Recorrente, mesmo que a fonte pagadora não apresente os comprovantes de retenção, poderá o obter saldo negativo, cuja origem teve origem na retenção, a ser utilizado em compensações ou pedido de restituições, desde que seja possível de comprovação por quaisquer outros meios de documentos hábeis a comprovar os valores da transação e o respectivo valor retido na fonte. Para tanto, protesta pela apresentação de uma planilha contendo todos os dados extraídos do seu contas a receber como data, NF Fatura, valor retido IR e CS, fonte pagadora e o Fl. 233DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1003-003.095 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.910170/2012-10 respectivo CNPJ, que pode ser facilmente verificada na sua escrita contábil. Podendo, inclusive, ser feita perícia contábil na sua escrituração. Assevera que, diante dos princípios da verdade material e da demonstração cabal da pertinência do crédito requerido e que a fiscalização não considerou, não resta alternativa a este órgão julgador senão o reconhecimento do direito creditório. É o relatório. Voto Conselheiro Márcio Avito Ribeiro Faria, Relator. Submete-se à apreciação desta Turma de Julgamento o recurso voluntário oferecido pela contribuinte RBS - ZERO HORA EDITORA JORNALÍSTICA S/A. DA ADMISSIBILIDADE Dadas as medidas adotadas para o enfrentamento da pandemia ocasionada pelo novo coronavírus (COVID-19), a Secretaria da Receita Federal do Brasil suspendeu, por meio do artigo 6° da Portaria RFB n° 543, de 20 de março de 2020 1 , os prazos para a prática de atos processuais até o dia 31 de agosto de 2020 (na última atualização). In casu, considerando que a Recorrente foi intimada do acórdão supracitado no dia 1º de junho de 2020, o lapso temporal para interposição do recurso voluntário somente expirará no dia 30 de setembro de 2020, dia útil consecutivo ao término do interregno disposto no diploma normativo acima destacado. Assim, o recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial no Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972, que dispõe sobre o Processo Administrativo Fiscal – PAF , inclusive para os fins do inciso III, do art. 151 do Código Tributário Nacional. Assim, dele toma-se conhecimento. Pois bem. O sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo administrado pela RFB, passível de restituição, pode utilizá-lo na compensação de débitos. A partir de 01.10.2002, a compensação somente pode ser efetivada por meio de declaração e com créditos e débitos próprios, que ficam extintos sob condição resolutória de sua ulterior homologação. Também os pedidos pendentes de apreciação foram equiparados a declaração de compensação, retroagindo à data do protocolo. O Per/DComp delimita a amplitude de exame do direito creditório alegado pela Recorrente quanto ao preenchimento dos requisitos, de modo que em regra a retificação somente 1 Art. 6º Ficam suspensos os prazos para prática de atos processuais no âmbito da RFB até 29 de maio de 2020. Art. 6º Ficam suspensos os prazos para prática de atos processuais no âmbito da RFB até 30 de junho de 2020. Art. 6º Ficam suspensos os prazos para prática de atos processuais no âmbito da RFB até 31 de agosto de 2020. Fl. 234DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1003-003.095 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.910170/2012-10 é possível se encontrar pendente de decisão administrativa à data do envio do documento retificador e o seu cancelamento é procedimento cabível ao sujeito passivo na forma, no tempo e lugar previstos na legislação tributária (art. 165, art. 168, art. 170 e art. 170-A do Código Tributário Nacional, art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996 com redação dada pelo art. 49 da Medida Provisória nº 66, de 29 de agosto de 2002, que entrou em vigor em 01.10.2002 e foi convertida na Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002). Posteriormente, ou seja, em 31.10.2003, ficou estabelecido que o Per/DComp constitui confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência dos débitos indevidamente compensados, bem como que o prazo para homologação tácita da compensação declarada é de cinco anos, contados da data da sua entrega até a intimação válida do despacho decisório. Ademais, o procedimento se submete ao rito do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, inclusive para os efeitos do inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional (§1º do art. 5º do Decreto-Lei nº 2.124, de 13 de junho de 1984, art. 17 da Medida Provisória nº 135, de 30 de outubro de 2003 e art. 17 da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003). O pressuposto é de que a pessoa jurídica deve manter os registros de todos os ganhos e rendimentos, qualquer que seja a denominação que lhes seja dada independentemente da natureza, da espécie ou da existência de título ou contrato escrito, bastando que decorram de ato ou negócio. A escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a seu favor dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais. Para que haja o reconhecimento do direito creditório é necessário um cuidadoso exame do pagamento a maior de tributo, uma vez que é absolutamente essencial verificar a precisão dos dados informados em todos os livros de registro obrigatório pela legislação fiscal específica, bem como os documentos e demais papéis que serviram de base para escrituração comercial e fiscal (art. 195 do Código Tributário Nacional, art. 51 da Lei nº 7.450, de 23 de dezembro de 1985, art. 6º e art. 9º do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977 e art. 37 da Lei nº 8.981, de 20 de novembro de 1995). Instaurada a fase litigiosa do procedimento, cabe a Recorrente produzir o conjunto probatório nos autos de suas alegações, já que o procedimento de apuração do direito creditório não prescinde da comprovação inequívoca da liquidez e da certeza do valor de direito creditório pleiteado detalhando os motivos de fato e de direito em que se basear expondo de forma minuciosa os pontos de discordância e suas razões e instruindo a peça de defesa com prova documental imprescindível à comprovação das matérias suscitadas dada a concentração dos atos em momento oportuno (art. 170 do Código Tributário Nacional e art. 15, art. 16, art. 18 e art. 29 do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972). A pessoa jurídica pode deduzir do tributo devido o valor do tributo pago ou retido na fonte, incidente sobre receitas computadas na determinação do lucro real, bem como o IRPJ ou CSLL determinado sobre a base de cálculo estimada no caso utilização do regime com base no lucro real anual, para efeito de determinação do saldo de IRPJ ou CSLL negativo ou a pagar no encerramento do período de apuração, ocasião em que se verifica a sua liquidez e certeza (art. 34 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995 e art. 2º e art. 28 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996). Retenção na Fonte. Súmulas CARF nºs 80 e 143 Fl. 235DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1003-003.095 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.910170/2012-10 O Parecer Normativo Cosit nº 01, de 24 de setembro de 2002, orienta: 7. No caso do imposto de renda, há que ser feita distinção entre os dois regimes de retenção na fonte: o de retenção exclusiva e o de retenção por antecipação do imposto que será tributado posteriormente pelo contribuinte. Retenção exclusiva na fonte 8. Na retenção exclusiva na fonte, o imposto devido é retido pela fonte pagadora que entrega o valor já líquido ao beneficiário. 9. Nesse regime, a fonte pagadora substitui o contribuinte desde logo, no momento em que surge a obrigação tributária. A sujeição passiva é exclusiva da fonte pagadora, embora quem arque economicamente com o ônus do imposto seja o contribuinte. 10. Ressalvada a hipótese prevista nos parágrafos 18 a 22, a responsabilidade exclusiva da fonte pagadora subsiste, ainda que ela não tenha retido o imposto. Imposto retido como antecipação 11. Diferentemente do regime anterior, no qual a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto é exclusiva da fonte pagadora, no regime de retenção do imposto por antecipação, além da responsabilidade atribuída à fonte pagadora para a retenção e recolhimento do imposto de renda na fonte, a legislação determina que a apuração definitiva do imposto de renda seja efetuada pelo contribuinte, pessoa física, na declaração de ajuste anual, e, pessoa jurídica, na data prevista para o encerramento do período de apuração em que o rendimento for tributado, seja trimestral, mensal estimado ou anual. Para a análise das provas, cabe a aplicação dos enunciados estabelecidos nos termos do art. 72 do Anexo II do Regimento Interno do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015: Súmula CARF nº 80 Na apuração do IRPJ, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor do imposto de renda retido na fonte, desde que comprovada a retenção e o cômputo das receitas correspondentes na base de cálculo do imposto. Súmula CARF nº 143 A prova do imposto de renda retido na fonte deduzido pelo beneficiário na apuração do imposto de renda devido não se faz exclusivamente por meio do comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora dos rendimentos. Tem-se que no processo administrativo fiscal a Administração deve se pautar no princípio da verdade material, flexibilizando a preclusão no que se refere a apresentação de documentos, a fim de que se busque ao máximo a incidência tributária (Parecer PGFN nº 591, de 17 de abril de 2014). Tendo em vista as divergências identificadas no recurso voluntário é possível analisar a possibilidade de deferimento do indébito, conforme as Súmulas CARF nºs 80 e 143, em cuja apuração do saldo negativo foram deduzidas as retenções de tributos, conforme o acervo fático-probatório. Fl. 236DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1003-003.095 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.910170/2012-10 Direito Superveniente: Súmulas CARF nº 80 e nº 143 Os efeitos da aplicação do direito superveniente fixa a relação de causalidade com a possibilidade de deferimento da Per/DComp. Esta legislação impõe, pois, o retorno dos autos a DRF de origem que inaugurou o litígio sob esse fundamento para que seja analisado o conjunto probatório produzido junto com o recurso voluntário referente ao mérito do pedido, ou seja, a origem e a procedência do crédito pleiteado, em conformidade com a escrituração mantida com observância das disposições legais, desde que evidenciada por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais em cotejo com os registros internos da RFB. O procedimento previsto no rito do art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, pode ser revisto no caso em que foi instaurada a fase litigiosa no procedimento ou ainda que pela autoridade administrativa quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião ao ato original decorrente de fato ou a direito superveniente, e ainda se destine a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos, caso em que é elaborado ato administrativo complementar com efeito retroativo ao tempo de sua execução. Assim, no rito do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972, sendo afastado o óbice do despacho decisório original em que a compensação não foi homologada na sua integralidade, cabe a autoridade preparadora retomar a verificação do indébito. Registre-se que não se tratar de nova lide, mas sim a continuação de análise do direito creditório pleiteado considerando o saneamento no seu exame. Por conseguinte, não há que se falar em preclusão do direito de a Fazenda Pública analisar o Per/DComp nesse segundo momento, já que da ciência deste ato complementar não ocorre a homologação tácita, pois os débitos estão com exigibilidade suspensa desde a instauração do litígio. Cumpre registrar, inclusive, que, enquanto a Recorrente não for cientificada de uma nova decisão quanto ao mérito de sua compensação, os débitos compensados permanecem com a exigibilidade suspensa, por não se verificar decisão definitiva acerca de seus procedimentos. E, caso tal decisão não resulte na homologação total das compensações promovidas, deve ser possibilitada a discussão do mérito da compensação nas duas instâncias administrativas de julgamento, conforme o rito processual do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972 (§ 11 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996). Princípio da Legalidade Tem-se que nos estritos termos legais este procedimento está de acordo com o princípio da legalidade ao qual o agente público está vinculado em razão da obrigatoriedade da aplicação da lei de ofício. Trata-se de poder-dever funcional irrenunciável vinculado à norma jurídica, cuja atuação está direcionada ao cumprimentos das determinações constantes no ordenamento jurídico. Como corolário encontra-se o princípio da indisponibilidade que decorre da supremacia do interesse público no que tange aos direitos fundamentais (art. 37 da Constituição Federal, art. 116 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, art. 2º da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, art. 26-A do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972 e art. 62 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de julho de 2015). Dispositivo Fl. 237DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1003-003.095 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.910170/2012-10 Em assim sucedendo, voto em dar provimento em parte ao recurso voluntário, para aplicação do direito superveniente previsto nas determinações das Súmulas CARF nº 80 e nº 143 para fins de reconhecimento da possibilidade de formação de indébito, mas sem homologar a compensação por ausência de análise do mérito, com o consequente retorno dos autos à DRF de Origem para verificação da existência, suficiência e disponibilidade do direito creditório pleiteado no Per/DComp devendo o rito processual ser retomado desde o início. É como voto. (documento assinado digitalmente) Márcio Avito Ribeiro Faria Fl. 238DF CARF MF Original

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