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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4679262 #
Numero do processo: 10855.002260/2002-92
Turma: Quarta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Feb 14 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Thu Feb 14 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/02/2002 a 31/07/2002 Ementa: COMPENSAÇÃO COMO TESE DE DEFESA. O não recolhimento de tributo gera o lançamento de ofício. Não cabe alegação de compensação como argumento de defesa contra o lançamento. MULTA DE OFÍCIO. Nos lançamentos de ofício que constituem créditos tributários não-pagos, incide multa punitiva, calculada sobre a totalidade ou diferença do tributo ou contribuição lançados, segundo a legislação tributária vigente. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 204-03.070
Decisão: ACORDAM os Membros da QUARTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
Matéria: PIS - ação fiscal (todas)
Nome do relator: LEONARDO SIADE MANZAN
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I MINISTÉRIO DA FAZENDA • 7 SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n° 10855.002260/2002-92 Recurso na 127.984 Voluntário Matéria FALTA DE RECOLHIMENTO; MULTA DE OFÍCIO; COMPENSAÇÃO Acórdão n° 204-03.070 Sessão de 14 de fevereiro de 2008 MF-Segundo Conselho de Cothuln.)ta Publicado ncs d • de 3Q Recorrente ROLIM DE FREITAS E CIA LTDA. Ftubsce Recorrida DEU-RIBEIRÃO PRETO/SP Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep ;AF . SEGUND0 CONSELHO DoE0C9N INTARLBUINTES Período de apuração: 01/02/2002 a 31/07/2002 CONFERE COM Ementa: COMPENSAÇÃO COMO TESE DE DEFESA. jt, O não recolhimento de tributo gera o lançamento de oficio. Não Brada :14 cabe alegação de compensação como argumento de defesa contra o lançamento. Maria --ittz mar rwvaIS Mat. Si e 91641 MULTA DE OFÍCIO. Nos lançamentos de oficio que constituem créditos tributários não-pagos, incide multa punitiva, calculada sobre a totalidade ou diferença do tributo ou contribuição lançados, segundo a legislação tributária vigente. , Recurso Voluntário Negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da QUARTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. sone_ enrique Pinheiro Torres Presidente filient 411rnellia/lb tor 80484999168 Processo n.° 10855.00226012002-92 Acórdão n.° 204-03.070 Fls. 2 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Júlio César Alves Ramos, Rodrigo Bernardes de Carvalho, Ana Maria Barbosa Ribeiro (Suplente), Airton Adelar Hack e Silvia de Brito Oliveira. ra,G___ILHCUOIÀND FÓE.ca0ENLEOLIiii oc CONTRIutNTtat Maria Mai Siar • 91641 , . Processo n.° 10855.002260/2002-92 • -5SUN-DO CONSELHO DE' CONTRIBUINTES Acórdão n.° 204-03.070 CONFERE COM O ORIGINAL Fls. 3 &adia '3( 03 oP Maria Lati 13—Rrlar ovais Relatório Mal Sia 91641 Por bem retratar os fatos objeto do presente litígio, adoto e passo a transcrever o relatório da DRJ em Ribeirão Preto/SP, ipsis literis: "Contra a empresa acima qualificada, foi emitido o auto de infração às fls. 20/22 e anexos às fls. 18/19, em virtude da apuração de falta de recolhimento das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) incidentes sobre os fatos geradores ocorridos nos períodos mensais de competência de fevereiro a julho de 2002, conforme descrição dos fatos e enquadramento legal àfi. 21. Por meio do presente procedimento administrativo fiscal, o auditor-fiscal autuante constatou que a interessada compensou as contribuições ora exigidas com indébitos tributários resultantes de recolhimentos a maior para o PIS, nos períodos mensais de 12/02/1992 a 15/03/1996, nos termos dos Decretos-lei n.° 2.445 e n.°2.449, ambos de 1988. Contudo, como o pedido de restituição/compensação dos indébitos utilizados nas compensações efetuadas pela interessada foi analisado e indeferido pela DRF em Sorocaba, SI', por meio do processo administrativo n.° 10855.000952/2002-04, o auditor-fiscal autuante glosou tais compensações e lavrou o presente auto de infração, exigindo-as por meio de lançamento de oficio, acrescidas de multa punitiva e juros de mora. De acordo com os demonstrativos de apuração do PIS à fl. 18 e de multa e juros de mora à fl. 19, o crédito tributário constituído totalizou R$ 155.423,75, sendo R$ 80.650,00 de contribuições, R$ 14.286,25 de juros de mora calculados até 30/04/2003 e R$ 60.487,50 de multa proporcional passível de redução. A base legal do lançamento foi quanto à contribuição: Lei Complementar (LC) n.° 7, de 07 de setembro de 1970, art. 1°, Lei n.° 9.715, de 25 de novembro de 1998, arts. 2°, I, 8°, I, e 9°, Lei n.° 9.718, de 27 de novembro de 1998, arts. 2° e 3°, e Medida Provisória n.° 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, art. 90; aos juros de mora: Lei n.° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, art. 61, g 3"; e à multa proporcional: Lei n.° 7.450, de 1985, art. 86, g 1°, Lei n.° 7.683, de 1988, art. 2°, e Lei n.°9.430, de 1996, art. 44,!. Devidamente cientificada do lançamento, a interessada apresentou a impugnação às fls. 26/39, requerendo a esta DRJ que decrete a nulidade do lançamento e a extinção do crédito tributário e, caso não seja anulado o auto de infração (lançamento), julgue-o improcedente, cancelando-se a cobrança do principal e da multa. Para fundamentar sua impugnação apresentou as razões resumidas a seguir: 1— Preliminarmente Discorreu, às fls. 26/30, sobre a ação fiscalizadora, destacou sua finalidade, o poder discricionário da administração pública, concluindo esta deve agir, atuar e realizar seus atos em absoluta consonância com as normas legais. No seu entendimento, o auto de infração em discussão, além de não possuir número (n.°) de processo de identificação, possui erro latente, vez que não é o competente meio para efetivação da cobrança. .1( Processo n.° 10855.00226012002-92 Acórdão n.° 204-03.070 Fls. 4 A definição de lançamento constante do Código Tributário Nac'onal (C77n9, arts. 142 e seguintes, é o ato constitutivo do crédito tributário tendente a verificar a ocorrência do fato gerador e a obrigação correspondente. No presente caso, pretende a autoridade transformar o auto de infração em auto de infração e imposição de multa. Ao agente fiscal cabe apenas constatar e descrever a infração e propor a aplicação da penalidade e não aplicá-la, fazendo-a, estará usurpando a função privativa do órgão judicante. Ainda, segundo seu entendimento, a Constituição Federal de 1988, art. 153, § 15, dispõe; "a lei assegurará a todos ampla defesa", e que ninguém pode privartu é• • • outrem dos bens que por direito lhe pertencem. Qualquer disposição em sentido oposto viola o direito de propriedade consagrado no art. 5°, XXII daquela -tar2 (-‘) Constituição. 2 Z O U • — • Concluiu, ao final, que o autuante pode propor mas não impor multa e que 21 g f estaria, se condenada, apagar o quantum ora questionado, sendo despojada de o o h s 3 O seus bens sem qualquer oportunidade de defesa, fato que fere os princípios ta O constitucionais; assim, o auto de infração (lançamento), sem prévia anuência E2 (-3 es w Ç3 .Z do acusado é nulo, devendo o crédito tributário ser desconstituído e o processo L) arquivado. I -5 8 11 —Mérito cti 11.1 — Antecedentes fáticos tr, es. Efetuou recolhimentos para o PIS nos períodos mensais, objetos do pedido de X 03 restituição requerido por meio do processo administrativo n.° 10855.000952/2002-04, nos termos dos Decretos-lei n.° 2.445 e n.° 2.449, ambos de 1988, posteriormente julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal e cujas execuções foram suspensos pelo Senado Federal por meio da Resolução n.°49, de 09/10/1995. Dessa forma, formulou e protocolou o referido pedido de restituição/compensação, objetivando a recuperação dos valores indevidamente recolhidos a título de PIS. Todavia, seu pedido foi indeferido pela DRF em Sorocaba, sob o fundamento de que seu pretenso direito encontra-se decaído, nos termos do Código Tributário Nacional (CTN), art. 165, I, e art. 168, 1. Foi então autuada porque o auditor-fiscal autuante considerou que as compensações efetuadas por ela caracterizaram débitos em aberto, esquecendo- se que a compensação é uma das formas de quitação de créditos tributários que independe de autorização do Fisco, pois já é expressamente autorizada pela legislação em vigor. Assim, não merece prosperar o auto de infração na medida que o processo administrativo da compensação não foi encerrado, ou seja, ainda não há decisão definitiva que possa exigir dela os valores compensados e glosados pelo autuante. II.2 —A delimitação da norma no tempo Discorreu sobre a delimitação da norma no tempo, concluindo que a competência para delimitar prazo para o exercício de direito à repetição de indébitos tributários são as fontes do Direito, ou seja, a lei, a jurisprudência, a doutrina e os princípios gerais. No caso dos tributos, quem delimita a conduta que o contribuinte deve seguir é, basicamente, a Constituição Federal e o • Processo n.° 10855.002260/2002-92 Acórdão n.° 204-03.070 Fls. 5 Código Tributário Nacional, arts. 150, 156, 168 e 174. Assim, é necessário que o Poder Judiciário, como intérprete e aplicador da lei, defina as questões que geram insegurança jurídica, motivo pelo qual a jurisprudência é considerada uma das fontes de direito. 11.3 - Do limite temporal para restituição/compensação do PIS Neste tópico, às fis. 33/36, expendeu extenso arrazoado, citando e transcrevendo ementas do Superior Tribunal de Justiça (ST.0 sobre Empréstimo Compulsório sobre Consumo de Combustíveis, reconhecendo que à falta de in LL! homologação, a decadência do direito de repetir o indébito tributário ocorres. Z após decorridos cinco anos desde o fato gerador, acrescidos de outros cincos g psi anos, contados do termos final do prazo deferido ao Fisco para apuração do ,- el 2 .... tributo devido. 8 si g, , 2 _--1 Desse modo, concluiu que, sendo a contribuição para o PIS um tributo sujeito a cal ° cp n * )2 c-- pagamento onn mtto efetuado o a pheojzodholo homologação lçl ooag ocontribuinte, atçáã oi t, a, n nã oo s htaea rmexve tndoinsço: o extinção d cohm homologaçãooo, .§, ex4p . essoousmaseejnda,to 1‘ aeo O ',5 ".: Lã g 2 ?,- 2 °ui 5 A o ce . após cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador, quando de fato ocorre I) I.0 C ;....t. O 4.- a extinção e se inicia a contagem do prazo decadencial para se exercer o direito I,0 2 1/4 ic Z O ' 1 à repetição de possíveis indébitos tributcirios resultantes de tais recolhimentos. = C_) a Portanto, o prazo final para se exercer o direito à repetição de indébitosLU ai 43 -- resultantes de recolhimentos indevidos para o PIS é dez anos, contados da data e , rt co da ocorrência dos respectivos fatos geradores, ou seja, cinco anos para a extinção do crédito tributário, neste caso pela homologação tácita, e mais cinco para a decadência do direito. 11.4 - O direito de compensação Neste tópico, citando as Leis n.'s 8.383, de 1991, e n.° 9.430, de 1996, e o Decreto n.° 2.138, de 1997, expedido pelo Senhor Presidente da República, concluiu que tem direito de compensar indébitos tributários com créditos tributários, ambos administrados pelo mesmo órgão, na forma estabelecido por esses diplomas legais. I Assim, não pode o Fisco por meio do presente auto de infração pretender receber os valores que por força de lei não lhe são devidos." A DRJ em Ribeirão Preto/SP indeferiu o pleito da contribuinte em decisão assim ementada: Ementa: FALTA DE RECOLHIMENTO. A falta ou insuficiência de recolhimento das contribuições para o Programa de Integração Social - PIS, apurada em procedimento fiscal, enseja o lançamento de oficio com os devidos acréscimos legais. MULTA. Nos lançamentos de oficio de créditos tributários não-pagos, incide multa punitiva, calculada sobre a totalidade ou diferença do tributo ou contribuição lançados, segundo a legislação tributária vigente. LANÇAMENTO. NULIDADE. É válido o procedimento administrativo desenvolvido em conformidade com os ditames legais. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. 1 ,e9 , Processo n.° 10855.002260/2002-92 Acórdão n.° 204-03.070 Pis. 6 A restituição e/ ou compensação de indébitos fiscais com créditos tributários vencidos e/ ou vincendos, está condicionada à comprovação da certeza e liquidez daqueles. Lançamento Procedente. Irresignada com a decisão de Primeira Instância, a contribuinte interpôs recurso voluntário, alegando, em síntese, que o lançamento de oficio não poderia ter sido efetuado em razão de estar pendente o julgamento do processo administrativo de pedido de compensação relacionado aos débitos ora hostilizados. Alegou, ainda, não ser possível a aplicação da multa de oficio de 75%, em virtude da retroatividade benigna do art. 18 da Lei n° 10.833/03. Conforme as Resoluções n's 204-00.132 e 204-00.254, o recurso voluntário foi . convertido em diligência por duas vezes, com a finalidade de: 1. apurar quais os créditos tributários teriam sido extintos pela compensação administrativa homologada nos autos do Processo Administrativo n° 10855.000952/2002-04; e 2. certificar que a decisão proferida nos autos do Processo Administrativo n° 10855.000952/2002-04 tenha se tomado definitiva em âmbito administrativo. Cumpridas as diligências e transcorrido in albis o prazo de 30 dias para que a contribuinte se manifestasse sobre o resultado das mesmas, retomaram os autos a esta Câmara para julgamento do Recurso interposto. 11.7.1i0 De cc "---1)N7RielumTrg CONFERE COAI O ORJGINAL --"r" É o Relatório. arasilta, j_Q1 o8 Marit ;lar Nova: Mai Sia • 0,641 S 80484999168 "\( Processo n.° 10855.002260/2002-92 MF sEGuND0 coNsalio DE coriTRinuitets Acórdão n.° 204-03.070 CONFERE COM O ORIGINAL Fls. 7 Brasilia. 9 I 1S_J °S) Mana Lati lar Novais Voto M. Si 91641 Conselheiro LEONARDO SIADE MANZAN, Relator O recurso é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade, pelo que, dele tomo conhecimento e passo à sua análise. Consoante já relatado, trata-se de Auto de Infração lavrado contra a contribuinte em virtude da apuração de falta de recolhimento da Contribuição para o Programa de Integração Social — PIS. Deve-se frisar que a empresa não recolheu o PIS para o período ora em discussão, porquanto efetuou pedido administrativo de ressarcimento/compensação de créditos de PIS por meio do Processo n° 10855.000952/2002-04. Tais créditos de PIS seriam oriundos da inconstitucionalidade dos Decretos-Lei n.°s 2.445 e 2.449, ambos de 1988, declarada por decisão definitiva proferida pelo Supremo Tribunal Federal e da conseqüente aplicação da "semestralidade". Todavia, o pedido de ressarcimento e a regularidade da compensação efetuada pela empresa já foram discutidos definitivamente no Processo Administrativo n.° 10855.000952/2002-04. Conforme concluído pelas diligências realizadas, o processo de ressarcimento/compensação supra mencionado não obteve êxito. De acordo com as cópias acostadas às fls. 138/145 dos autos, pelo voto de qualidade, esta Câmara não reconheceu o direito creditório da contribuinte em razão da prescrição. Ressalte-se que, tal decisão tomou-se definitiva diante da não interposição de recurso pela contribuinte, o que foi certificado pela fiscalização, conforme informação de fl. 157. Não obstante, percebe-se nos presentes autos, que a contribuinte alega compensação como tese de defesa, o que é veementemente repelido por este Colegiado. A argüição de compensação não declarada ao Fisco, ou declarada equivocadamente, como matéria de defesa não pode ser admitida pela autoridade administrativa. Sendo assim, deve ser mantido o lançamento em relação ao não recolhimento da referida contribuição. Considerando que a Administração Tributária constituiu o presente crédito tributário pelo lançamento de oficio ora guerreado, deve incidir multa punitiva, calculada sobre a totalidade ou diferença do tributo ou contribuição lançados, segundo a legislação tributária vigente. Sem retoques, por conseguinte, a decisão de Primeira Instância. 80484999168 • Processo n.° 10855.002260/2002-92 Acórdão n.° 204-03.070 Fls. 8 CONSIDERANDO os articulados precedentes e tudo o mais que dos autos consta, voto no sentido de negar provimento ao presente recurso voluntário. É o meu voto. Sala das Sessões, em 14 de fevereiro de 2008. eartener,---""C—........~.-. IS 401.' MT - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COM O ORIGINAL Brasiba. 5 ( / 03 lo2 Mar~.u/ liar Novais jpe 91611 80484999168 Page 1 _0025900.PDF Page 1 _0026000.PDF Page 1 _0026100.PDF Page 1 _0026200.PDF Page 1 _0026300.PDF Page 1 _0026400.PDF Page 1 _0026500.PDF Page 1

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Numero do processo: 11131.721064/2012-11
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Oct 26 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Thu Feb 15 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do Fato Gerador: 30/12/2007 LEGITIMIDADE PASSIVA. Súmula vinculante CARF n.º 187: O agente de carga responde pela multa prevista no art. 107, IV, “e” do DL nº 37, de 1966, quando descumpre o prazo estabelecido pela Receita Federal para prestar informação sobre a desconsolidação da carga. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. PENALIDADE PELA FALTA DE INFORMAÇÃO À ADMINISTRAÇÃO ADUANEIRA. INAPLICABILIDADE DO INSTITUTO. SÚMULA CARF Nº 126 A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. Súmula vinculante CARF n.º 126: Não caracteriza denúncia espontânea o registro extemporâneo de dados no Siscomex, pois este fato, por si, caracteriza a conduta infracional cominada por multa regulamentar, mesmo se considerada a nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010.
Numero da decisão: 3201-011.293
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3201-011.288, de 26 de outubro de 2023, prolatado no julgamento do processo 10280.722619/2012-75, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Ricardo Sierra Fernandes, Marcio Robson Costa, Ana Paula Pedrosa Giglio, Tatiana Josefovicz Belisario, Mateus Soares de Oliveira, Helcio Lafeta Reis (Presidente).
Nome do relator: HELCIO LAFETA REIS
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ementa_s : ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do Fato Gerador: 30/12/2007 LEGITIMIDADE PASSIVA. Súmula vinculante CARF n.º 187: O agente de carga responde pela multa prevista no art. 107, IV, “e” do DL nº 37, de 1966, quando descumpre o prazo estabelecido pela Receita Federal para prestar informação sobre a desconsolidação da carga. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. PENALIDADE PELA FALTA DE INFORMAÇÃO À ADMINISTRAÇÃO ADUANEIRA. INAPLICABILIDADE DO INSTITUTO. SÚMULA CARF Nº 126 A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. Súmula vinculante CARF n.º 126: Não caracteriza denúncia espontânea o registro extemporâneo de dados no Siscomex, pois este fato, por si, caracteriza a conduta infracional cominada por multa regulamentar, mesmo se considerada a nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010.

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decisao_txt : Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3201-011.288, de 26 de outubro de 2023, prolatado no julgamento do processo 10280.722619/2012-75, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Ricardo Sierra Fernandes, Marcio Robson Costa, Ana Paula Pedrosa Giglio, Tatiana Josefovicz Belisario, Mateus Soares de Oliveira, Helcio Lafeta Reis (Presidente).

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Súmula vinculante CARF n.º 187: O agente de carga responde pela multa prevista no art. 107, IV, “e” do DL nº 37, de 1966, quando descumpre o prazo estabelecido pela Receita Federal para prestar informação sobre a desconsolidação da carga. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. PENALIDADE PELA FALTA DE INFORMAÇÃO À ADMINISTRAÇÃO ADUANEIRA. INAPLICABILIDADE DO INSTITUTO. SÚMULA CARF Nº 126 A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. Súmula vinculante CARF n.º 126: Não caracteriza denúncia espontânea o registro extemporâneo de dados no Siscomex, pois este fato, por si, caracteriza a conduta infracional cominada por multa regulamentar, mesmo se considerada a nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3201-011.288, de 26 de outubro de 2023, prolatado no julgamento do processo 10280.722619/2012-75, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Presidente Redator AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 13 1. 72 10 64 /2 01 2- 11 Fl. 92DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3201-011.293 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11131.721064/2012-11 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Ricardo Sierra Fernandes, Marcio Robson Costa, Ana Paula Pedrosa Giglio, Tatiana Josefovicz Belisario, Mateus Soares de Oliveira, Helcio Lafeta Reis (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Adoto o relatório produzido pela Delegacia Regional de Julgamento visto que melhor descreve os fatos. Trata-se de auto de infração (...) para aplicar multa prevista no Art. 107, inciso IV, alínea ‘e’ do Decreto-Lei n° 37 de 18 de novembro de 1966, com a redação dada pelo Art. 77 da Lei n° 10.833 de 29 de dezembro de 2003, pela não prestação de informações sobre veículo ou carga transportada, (...). Segundo o relatório contido no Auto de Infração a Impugnante não informou os dados de embarque na exportação sobre carga transportada no prazo estabelecido pela RFB nos termos do Art. 37 da Instrução Normativa SRF nº 28, de 27 de abril de 1994, com a redação dada pela Instrução Normativa RFB nº 1.096, de 13 de dezembro de 2010. Conforme planilha anexa ao presente Auto de Infração, elaborada a partir das informações extraídas do Sistema Integrado de Comércio Exterior – Siscomex, e as telas anexadas, constata-se, para as Declarações de Exportações ali relacionadas, que a empresa de transporte em referência informou os dados de embarque correspondentes após o prazo de 7 dias previsto na legislação. De acordo com o inciso I do Art. 39 da IN SRF nº 28/1994, a data de embarque da mercadoria nas exportações por via marítima é “a data da cláusula ‘shipped on board’ ou equivalente, constante do Conhecimento de Carga”. Ao descumprimento da obrigação acessória de que trata o Art. 37 da IN SRF nº 28/1994, aplica-se a multa prevista no Art. 107, inciso IV, alínea "e" do Decreto-Lei nº 37/66, com a redação dada pela Lei nº 10.833/2003. A Impugnante ostenta em sua defesa administrativa a ilegitimadade passiva, pois a fiscalização impôs a penalidade à agência marítima sem amparo legal. Afirma que a obrigação de prestar as informações é do transportador ou agente de carga, mas nunca da agência marítima. Qualquer equiparação de uma agência de navegação à empresa de transporte internacional ou agente de carga para aplicação de penalidade configura extrapolação do poder regulamentar. Adiciona que o prazo previsto no Art. 56 da IN SRF n° 28/92 (10 dias) para o exportador registrar a DDE é incompatível com o prazo do Art. 37 (7 dias) para o transportador informar os dados de embarque. Argui a denúncia espontânea prevista no Art. 138 do Código Tributário Nacional (CTN) para afastar a penalidade, alegando que a infração apontada foi informada à autoridade aduaneira antes do início do procedimento fiscal. Requer, por fim, que seja reconhecida a improcedência do auto de infração. A impugnação foi julgada improcedente com a seguinte ementa: (...) ILEGITIMIDADE PASSIVA. AGÊNCIA DE NAVEGAÇÃO. Fl. 93DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3201-011.293 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11131.721064/2012-11 A agência de navegação se equipara ao transportador estrangeiro quanto à obrigação de prestar as informações sobre as cargas que for responsável. DENUNCIA ESPONTÂNEA. Não cabe denúncia espontânea por desumprimento de obrigação acessória. MULTA POR PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO COM ATRASO. Cabe a multa prevista no Art. 107, IV, “e” do Decreto-Lei n° 37/66 ao transportador que não prestar as informações no prazo e na forma estabelecidos pela RFB sobre as cargas por ele trasnportadas. Inconformada a recorrente apresentou Recurso Voluntário arguindo os seguintes pontos de defesa: A. DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DAS AGÊNCIAS MARÍTIMAS PARA FIGURAREM NO POLO PASSIVO DE AUTUAÇÕES RELACIONADAS À PENALIDADE PREVISTA NO ARTIGO 107, IV, “E” DO DECRETO-LEI Nº 37/66 B. DA DENÚNCIA ESPONTÂNEA DAS INFRAÇÕES IMPUTADAS À RECORRENTE. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 138 DO CTN E DO § 2º DO ARTIGO 102 DO DECRETO-LEI Nº 37/66. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O recurso é tempestivo e preenche os pressupostos para sua admissibilidade. Não foram arguidas preliminares. O processo é decorrente de Auto de Infração no valor originário de R$ 310.000,00 (trezentos e dez mil reais) devido ao descumprimento da obrigações acessórias de prestar informações sobre veículo ou carga transportada ou sobre operações que executar, no prazo estabelecido pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, bem como a quem, por qualquer meio ou forma, omissiva ou comissiva, embaraçar, dificultar ou impedir ação de fiscalização aduaneira de acordo com o que dispõe o art. 107, inciso IV, alíneas "e", do Decreto-Lei no 37/1966, com a redação dada pelo art. 77 da Lei no 10.833/2003. Passamos a analisar as alegações recursais, que tem por objetivo a reforma do julgado de primeira instância. Legitimidade passiva Em seu Recurso Voluntário, afirma a ora recorrente que teria agido como agência de navegação marítima, não lhe sendo cabível a imputação da penalidade. Fl. 94DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3201-011.293 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11131.721064/2012-11 A legislação trata o agente marítimo/navegação como representante do transportador nas operações aduaneira e dessa forma responde diante das autoridades portuárias quando no exercício das atribuições próprias da atividade de agenciamento, assumindo, dessa forma, solidariamente, a sujeição passiva da obrigação de prestar a informação, devendo, portanto, responder pela penalidade cabível, na hipótese de eventual descumprimento das obrigações acessórias previstas na legislação, conforme visto no art. 95 do Decreto-Lei nº 37/66: Art.95 - Respondem pela infração: I - conjunta ou isoladamente, quem quer que, de qualquer forma, concorra para sua prática, ou dela se beneficie; [...] Essa afirmativa esta em acordo com o §1ºdo artigo 37, do Decreto Lei nº. 37 de 1966, que assim dispõe: Art. 37. O transportador deve prestar à Secretaria da Receita Federal, na forma e no prazo por ela estabelecidos, as informações sobre as cargas transportadas, bem como sobre a chegada de veículo procedente do exterior ou a ele destinado. (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) § 1 o O agente de carga, assim considerada qualquer pessoa que, em nome do importador ou do exportador, contrate o transporte de mercadoria, consolide ou desconsolide cargas e preste serviços conexos, e o operador portuário, também devem prestar as informações sobre as operações que executem e respectivas cargas. (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) Com efeito, a irregularidade na prestação de informações é cometida pelo agente marítimo, responsável por inserir os dados da operação, navio e mercadorias no SISCOMEX em nome do transportador estrangeiro, ainda que sob sua orientação. Nesse sentido é a jurisprudência deste Conselho: "Assunto: Obrigações Acessórias Data do fato gerador: 16/05/2008 AGENTE MARÍTIMO. INFRAÇÃO POR ATRASO NA PRESTAÇÃO DA INFORMAÇÃO SOBRE CARGA TRANSPORTADA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. INOCORRÊNCIA. O agente marítimo que, na condição de representante do transportador estrangeiro, comete a infração por atraso na informação sobre carga transportada responde pela multa sancionadora da referida infração. (…)." (Processo 11128.007671/2008-47 Data da Sessão 25/05/2017 Relatora Maria do Socorro Ferreira Aguiar Nº Acórdão 3302-004.311 - grifei) "Assunto: Obrigações Acessórias Data do fato gerador: 06/02/2011 Fl. 95DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3201-011.293 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11131.721064/2012-11 INFRAÇÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA. AGENTE MARÍTIMO. O agente marítimo que, na condição de representante do transportador estrangeiro, comete a infração por atraso na prestação de informação de embarque responde pela multa sancionadora correspondente. Precedentes da Turma. Ilegitimidade passiva afastada. (...) Recurso Voluntário Negado. Crédito Tributário Mantido." (Processo 11684.720091/2011-39 Data da Sessão 27/11/2013 Relator Solon Sehn Nº Acórdão 3802-002.315) Como se vê, a jurisprudência estabelece uma verdadeira equiparação entre os agentes atuantes na operação aduaneira, esclarecendo não haver dúvida quanto à possibilidade de penalizar aquele que deixou de agir nos termos da lei. Nesse sentido, foi aprovada recentemente a súmula vinculante CARF n.º 187 que assim dispõe: O agente de carga responde pela multa prevista no art. 107, IV, “e” do DL nº 37, de 1966, quando descumpre o prazo estabelecido pela Receita Federal para prestar informação sobre a desconsolidação da carga. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021). Pela aplicação da recente súmula assim tem decidido o CARF: “ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 25/06/2012 MULTA ADUANEIRA POR ATRASO EM PRESTAR INFORMAÇÕES NO SISCOMEX. LEGITIMIDADE PASSIVA DO AGENTE DE CARGAS. O agente de carga responde pela multa prevista no art. 107, IV, e, do DL nº 37/1966, quando descumpre o prazo estabelecido pela Receita Federal para prestar informação sobre a desconsolidação da carga, de acordo com a Súmula CARF nº 187.” (Processo nº 11128.721459/2016-04; Acórdão nº 3003- 001.955; Relatora Conselheira Lara Moura Franco Eduardo; sessão de 17/08/2021) Pelas razões acima, concluo por afastar a alegação de ilegitimidade passiva visto ser o agente marítimo representante do transportador estrangeiro. Denúncia Espontânea Alega o recorrente esta amparado pela redação dada ao §2º, do art. 102, do Decreto-Lei nº 37/66, pela Medida Provisória nº 497 de 27/07/2010, convertida na Lei nº12.350, de 20/12/2010, a seguir transcrito: § 2º A denúncia espontânea exclui a aplicação de penalidades de natureza tributária ou administrativa, com exceção das penalidades aplicáveis na hipótese de mercadoria sujeita a pena de perdimento. Fl. 96DF CARF MF Original http://idg.carf.fazenda.gov.br/noticias/2021/arquivos-e-imagens/portaria-me-no-12975-sumulas-carf-atribui-efeito-vinculante.pdf Fl. 6 do Acórdão n.º 3201-011.293 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11131.721064/2012-11 Contudo, sobre esse tema, que já é recorrente neste conselho, não assiste razão a reclamante, face ao que de forma ampla encontramos em solução de consulta, súmula e precedentes do CARF, reproduzidos na sequência. Solução de Consulta Interna Cosit nº 8, de 30/05/2016 DENÚNCIA ESPONTÂNEA. PENALIDADES PECUNIÁRIAS ADMINISTRATIVAS. Somente é possível admitir denúncia espontânea, tributária ou administrativa, se não for violada a essência da norma, suas condições, seus objetivos e, consequentemente, se for possível a reparação. Inadmissível a denúncia espontânea para tornar sem efeito norma que estabelece prazo para a entrega de documentos ou informações, por meio eletrônico ou outro que a legislação aduaneira determinar. Dispositivos Legais: Art. 138 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional), art. 102, § 2º, do Decreto-Lei nº 37, de 18 de novembro de 1966, com redação dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010, e art. 683, § 2º, do Decreto nº 6.759, de 5 de fevereiro de 2009, com redação dada pelo Decreto nº 8.010, de 201 Já no âmbito do CARF o tema é objeto de Súmula Vinculante, veja-se: Súmula CARF nº 126 A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). Dessa maneira foi ementado o acórdão nº 3802002.311, de relatoria do ex-Conselheiro SOLON SEHN, no qual destaco os enxertos abaixo: MULTA REGULAMENTAR. ATRASO. INFORMAÇÕES. SISCOMEX. INFRAÇÃO. DESCUMPRIMENTO DE DEVER INSTRUMENTAL. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. A denúncia espontânea não alcança as penalidades exigidas pelo descumprimento de deveres instrumentais caracterizados pelo atraso na prestação de informação da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37/1966, decorrente do art. 40 da Lei nº 12.350/2010. A aplicação deste dispositivo deve- se considerar o conteúdo da “obrigação acessória” violada. Isso porque nem todas as infrações pelo descumprimento de deveres instrumentais são compatíveis com a denúncia espontânea, como é o caso das infrações caracterizadas pelo fazer ou não fazer extemporâneo do sujeito passivo. Nestas a aplicação da denúncia espontânea implicaria o esvaziamento do dever instrumental, que poderia ser cumprido há qualquer tempo, ao alvedrio do sujeito passivo. Destaque para o trecho retirado do voto condutor: Fl. 97DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3201-011.293 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11131.721064/2012-11 (...) Destarte, a aplicação da denúncia espontânea às infrações caracterizadas pelo faz er ou não fazer extemporâneo do sujeito passivo implicaria o esvaziamento do dever instrumental, que poderia ser cumprido há qualquer tempo, ao alvedrio do sujeito passivo. Exegese dessa natureza comprometeria toda a funcionalidade dos deveres instrumentais no sistema tributária. Destaca-se, nesse sentido, a doutrina de Yoshiaki Ichihara: “Caso se entenda que o descumprimento de dever instrumental formal possa ser denunciado e corrigido sem o pagamento das multas decorrentes, na prática não haverá mais infração da obrigação acessória. Seria, a rigor, uma verdadeira anistia, que somente poderá ser concedida por lei específica. Exemplificando, uma empresa que deixou de registrar e escriturar livros fiscais, com a denúncia espontânea da infração, se assim se entender, não haverá mais multa, e a aplicação da lei tributária estará integralmente frustrada” 5. Entendese, portanto, que a denúncia espontânea (art. 138 do CTN e art. 102 do Decreto-Lei n° 37/1966) não alcança as penalidades exigidas pelo descumprimento de obrigações acessórias caracterizadas pelo atraso na prestação de informação à administração aduaneira relativa à carga transportada. (grifos meus) (...) Por essas razões entendo que não resta configurada a denúncia espontânea. Diante do exposto, conheço do Recurso e no mérito nego-lhe provimento. Fl. 98DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3201-011.293 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11131.721064/2012-11 Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47 do Anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Presidente Redator Fl. 99DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10580.913934/2009-20
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Fri Mar 11 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Wed Apr 13 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2002 DCOMP. ERRO DE FATO NA INDICAÇÃO DA ORIGEM DO CRÉDITO. NECESSIDADE DE ANÁLISE DO DIREITO CREDITÓRIO PELA UNIDADE DE ORIGEM. Uma vez evidenciado o erro de preenchimento quanto à origem do crédito na DCOMP e, consequentemente, afastado o fundamento da não homologação do pleito, cabe à unidade de origem apreciar a disponibilidade e suficiência do efetivo indébito. Nos termos da Súmula CARF nº 175, é possível a análise de indébito correspondente a tributos incidentes sobre o lucro sob a natureza de saldo negativo se o sujeito passivo demonstrar, mesmo depois do despacho decisório de não homologação, que errou ao preencher a Declaração de Compensação - DCOMP e informou como crédito pagamento indevido ou a maior de estimativa integrante daquele saldo negativo.
Numero da decisão: 9101-006.033
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial, e, no mérito em: (i) por unanimidade de votos, dar-lhe provimento parcial; e (ii) por maioria de votos, determinar o retorno dos autos à unidade de origem para apreciação do direito creditório como vinculado a “saldo negativo de IRPJ” e emissão de despacho decisório complementar, reiniciando-se o rito processual, vencido o conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado que votou pelo retorno ao colegiado a quo. Votou pelas conclusões a conselheira Edeli Pereira Bessa. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 9101-006.027, de 11 de março de 2022, prolatado no julgamento do processo 10580.901289/2009-01, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Andrea Duek Simantob – Presidente em exercício e Redatora Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca (suplente convocado) e Andrea Duek Simantob (Presidente em exercício).
Nome do relator: ANDREA DUEK SIMANTOB
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ementa_s : ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2002 DCOMP. ERRO DE FATO NA INDICAÇÃO DA ORIGEM DO CRÉDITO. NECESSIDADE DE ANÁLISE DO DIREITO CREDITÓRIO PELA UNIDADE DE ORIGEM. Uma vez evidenciado o erro de preenchimento quanto à origem do crédito na DCOMP e, consequentemente, afastado o fundamento da não homologação do pleito, cabe à unidade de origem apreciar a disponibilidade e suficiência do efetivo indébito. Nos termos da Súmula CARF nº 175, é possível a análise de indébito correspondente a tributos incidentes sobre o lucro sob a natureza de saldo negativo se o sujeito passivo demonstrar, mesmo depois do despacho decisório de não homologação, que errou ao preencher a Declaração de Compensação - DCOMP e informou como crédito pagamento indevido ou a maior de estimativa integrante daquele saldo negativo.

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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2002 DCOMP. ERRO DE FATO NA INDICAÇÃO DA ORIGEM DO CRÉDITO. NECESSIDADE DE ANÁLISE DO DIREITO CREDITÓRIO PELA UNIDADE DE ORIGEM. Uma vez evidenciado o erro de preenchimento quanto à origem do crédito na DCOMP e, consequentemente, afastado o fundamento da não homologação do pleito, cabe à unidade de origem apreciar a disponibilidade e suficiência do efetivo indébito. Nos termos da Súmula CARF nº 175, é possível a análise de indébito correspondente a tributos incidentes sobre o lucro sob a natureza de saldo negativo se o sujeito passivo demonstrar, mesmo depois do despacho decisório de não homologação, que errou ao preencher a Declaração de Compensação - DCOMP e informou como crédito pagamento indevido ou a maior de estimativa integrante daquele saldo negativo. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial, e, no mérito em: (i) por unanimidade de votos, dar-lhe provimento parcial; e (ii) por maioria de votos, determinar o retorno dos autos à unidade de origem para apreciação do direito creditório como vinculado a “saldo negativo de IRPJ” e emissão de despacho decisório complementar, reiniciando-se o rito processual, vencido o conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado que votou pelo retorno ao colegiado a quo. Votou pelas conclusões a conselheira Edeli Pereira Bessa. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 9101-006.027, de 11 de março de 2022, prolatado no julgamento do processo 10580.901289/2009-01, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Andrea Duek Simantob – Presidente em exercício e Redatora Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 58 0. 91 39 34 /2 00 9- 20 Fl. 384DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9101-006.033 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10580.913934/2009-20 Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca (suplente convocado) e Andrea Duek Simantob (Presidente em exercício). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adoto neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de recurso especial interposto pela contribuinte em face do Acórdão que julgou improcedente a manifestação de inconformidade. De acordo com o relatório constante do acórdão recorrido: Trata o presente processo de recurso voluntário, contra o acórdão número [...], que considerou improcedente a manifestação de inconformidade contra o Despacho Decisório Eletrônico de rastreamento Despacho Decisório Eletrônico nº de rastreamento nº [...], emitido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil em [...], em [...], que não homologou a compensação de débito declarada no PER/DCOMP de nº [...] (fls. [...]), transmitido em [...], para a qual foi utilizado crédito decorrente de suposto pagamento indevido ou a maior de tributo (IRPJ – código de receita: 2362), do período de apuração [...], no valor original, na data da transmissão, de R$ [...]. Transcrevo, a seguir o relatório: Por meio do despacho decisório de fl. [...] não foi reconhecido qualquer direito creditório a favor da contribuinte e, por conseguinte, não homologada a compensação declarada no PER/DCOMP acima mencionado, sob o fundamento de que, a partir das características do DARF discriminado no PER/DCOMP foram localizados um ou mais pagamentos, mas integralmente utilizados para a quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP. Em sua manifestação de inconformidade, a Contribuinte alega ter constado no PER/DCOMP que o crédito que deu origem ao pedido de compensação seria previamente de pagamento indevido ou a maior, quando referido crédito teria sido originário de saldo negativo de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica, havendo, portanto, um erro no preenchimento, existindo de fato o crédito em seu favor. Cientificada, a recorrente apresentou o recurso voluntário, o qual foi negado provimento. A contribuinte opôs embargos de declaração, os quais foram rejeitados. Em seguida a contribuinte interpôs recurso especial invocando dissídio jurisprudencial entre a decisão ora recorrida e outras decisões do CARF, em relação às seguintes matérias: (i) ausência de retificação da DCTF, por si só, não pode embasar negação ao direito de crédito pleiteado (ii) nulidade do acórdão por cerceamento ao direito de defesa - ausência de apreciação das provas acostadas aos autos. Fl. 385DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9101-006.033 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10580.913934/2009-20 Por despacho, foi admitida a divergência apenas em relação à primeira matéria. Chamada a se manifestar, a PGFN ofereceu contrarrazões requerendo o não provimento do recurso especial. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Conhecimento O recurso especial é tempestivo e atendeu os demais requisitos de admissibilidade, não havendo, inclusive, questionamento pela parte recorrida quanto ao seu seguimento. Tendo isso em vista, e apoiado também no permissivo previsto no §1º do art. 50 da Lei nº 9.784/99, conheço do presente recurso nos termos do despacho de admissibilidade. Mérito Restou demonstrado que a contribuinte, após ter recebido o despacho decisório que não homologou a compensação pleiteada, constatou que errou no preenchimento da DCOMP, mais precisamente na indicação da origem do crédito: ao invés de informar que o indébito corresponderia a Saldo Negativo do AC 2002, informou tratar-se de pagamento indevido/a maior de IRPJ. Nesse contexto, a recorrente desde a manifestação de inconformidade tenta impedir que o erro apontado viole o seu potencial direito à compensação, trazendo aos autos documentação fiscal e contábil que comprovaria tanto esse equívoco quanto à liquidez do indébito que pretende compensar. De fato, há sinais suficientes para considerar que a vontade do declarante já quando da transmissão da DCOMP sempre foi a de utilizar o Saldo Negativo do AC 2002, embora tenha, por algum lapso, informado tratar- se de pagamento a maior ou indevido. Trata-se, portanto, de erro formal que, na linha da jurisprudência desse E. Conselho, deve ser flexibilizado ante à necessidade de busca pela verdade material, princípio este que norteia o contencioso administrativo. Isso significa dizer que a falta de retificação da DCTF do período em análise não poderia servir como fundamento para não homologar a Fl. 386DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9101-006.033 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10580.913934/2009-20 DCOMP no modo “piloto automático”, notadamente nesse caso concreto, no qual a contribuinte apresentou provas idôneas em prol da liquidez e certeza do crédito que postula. Com a devida vênia, entendo que o Colegiado a quo deveria ter superado a ausência de retificação da DCTF ante aos argumentos de defesa e conjunto probatório produzidos e, a partir daí, analisar a existência e suficiência do efetivo indébito. É o que dispõe a recente Súmula CARF nº 175, in verbis: Súmula CARF nº 175 (Aprovada pela 1ª Turma da CSRF em sessão de 06/08/2021 – vigência em 16/08/2021): É possível a análise de indébito correspondente a tributos incidentes sobre o lucro sob a natureza de saldo negativo se o sujeito passivo demonstrar, mesmo depois do despacho decisório de não homologação, que errou ao preencher a Declaração de Compensação – DCOMP e informou como crédito pagamento indevido ou a maior de estimativa integrante daquele saldo negativo. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021). Acórdãos Precedentes: 1301-002.763, 1302-002.021, 1401-002.336, 1401- 002.521, 9101-002.903, 9101-003.150, 9101-004.234 e 9101-004.726. Consolidou-se, assim, o posicionamento favorável à possibilidade de correções desse tipo de inexatidão no curso do processo administrativo, razão pela qual necessário se torna o retorno dos autos. Pelo exposto, dou provimento parcial ao recurso especial da contribuinte para reformar o acórdão recorrido, determinando o retorno dos autos à Unidade de origem para apreciação do direito creditório como vinculado a “saldo negativo de IRPJ”, reiniciando-se o rito processual. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma, eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar-lhe provimento parcial, determinando o retorno dos autos à unidade de origem para apreciação do direito creditório como vinculado a “saldo negativo de IRPJ” e emissão de despacho decisório complementar, reiniciando-se o rito processual. (documento assinado digitalmente) Andrea Duek Simantob – Presidente em exercício e Redatora Fl. 387DF CARF MF Documento nato-digital http://idg.carf.fazenda.gov.br/noticias/2021/arquivos-e-imagens/portaria-me-no-12975-sumulas-carf-atribui-efeito-vinculante.pdf Fl. 5 do Acórdão n.º 9101-006.033 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10580.913934/2009-20 Fl. 388DF CARF MF Documento nato-digital

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9379972 #
Numero do processo: 10120.902327/2013-38
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Mar 16 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Fri Jun 10 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 31/01/2008 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. Não se conhece do recurso especial, quando não é comprovada divergência jurisprudencial, mediante a apresentação de acórdão paradigma em que, apreciando-se situação fática equivalente, tenha-se aplicado a legislação de regência de forma diversa. Hipótese em que as situações fáticas não são equivalentes. No presente caso a decisão recorrida entendeu-se que as matérias não apresentadas na Impugnação não podem ser aduzidas em Recurso Voluntário, pela perda da faculdade processual de seu exercício, configurando-se a preclusão consumativa de acordo com os art. 16, III e art. 17 do Decreto nº 70.235/1972. Já no acórdão paradigma entendeu-se que não há que se cogitar em preclusão ou inovação recursal quando as provas apresentada no Recurso Voluntário se prestam a contrapor as conclusões da decisão tomada em 1ª instância administrativa.
Numero da decisão: 9303-013.017
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial. (documento assinado digitalmente) Adriana Gomes Rego – Presidente (documento assinado digitalmente) Érika Costa Camargos Autran – Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo da Costa Possas, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Adriana Gomes Rego. Ausente o conselheiro Rodrigo Mineiro Fernandes.
Nome do relator: ERIKA COSTA CAMARGOS AUTRAN
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RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. Não se conhece do recurso especial, quando não é comprovada divergência jurisprudencial, mediante a apresentação de acórdão paradigma em que, apreciando-se situação fática equivalente, tenha-se aplicado a legislação de regência de forma diversa. Hipótese em que as situações fáticas não são equivalentes. No presente caso a decisão recorrida entendeu-se que as matérias não apresentadas na Impugnação não podem ser aduzidas em Recurso Voluntário, pela perda da faculdade processual de seu exercício, configurando-se a preclusão consumativa de acordo com os art. 16, III e art. 17 do Decreto nº 70.235/1972. Já no acórdão paradigma entendeu-se que não há que se cogitar em preclusão ou inovação recursal quando as provas apresentada no Recurso Voluntário se prestam a contrapor as conclusões da decisão tomada em 1ª instância administrativa. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial. (documento assinado digitalmente) Adriana Gomes Rego – Presidente AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 12 0. 90 23 27 /2 01 3- 38 Fl. 307DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-013.017 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10120.902327/2013-38 (documento assinado digitalmente) Érika Costa Camargos Autran – Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo da Costa Possas, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Adriana Gomes Rego. Ausente o conselheiro Rodrigo Mineiro Fernandes. Relatório Trata-se de Recurso Especial interposto pelo Contribuinte ao amparo do 67, do Anexo II, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF n° 343, de 9 de junho de 2015 – RI-CARF, em face do Acórdão n° 3302-007.848, de 16 de dezembro de 2019, assim ementado: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 31/01/2008 PEDIDOS DE COMPENSAÇÃO/RESSARCIMENTO. ÔNUS PROBATÓRIO DO POSTULANTE. Nos processos que versam a respeito de compensação ou de ressarcimento, a comprovação do direito creditório recai sobre aquele a quem aproveita o reconhecimento do fato. que deve apresentar elementos probatórios aptos a comprovar as suas alegações. Não se presta a diligência, ou perícia, a suprir deficiência probatória, seja do contribuinte ou do fisco. POSSIBILIDADE DE ANÁLISE DE NOVOS ARGUMENTOS E PROVAS EM SEDE RECURSAL. PRECLUSÃO. A manifestação de inconformidade e os recursos dirigidos a este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais seguem o rito processual estabelecido no Decreto n° 70.235/72. Os argumentos de defesa e as provas devem ser apresentados na manifestação de inconformidade interposta em face do despacho decisório de não homologação do pedido de compensação, precluindo o direito do Sujeito Passivo fazê-lo, nos termo do art. 17 do Decreto n° 70.235/72 -PAF. Consta do dispositivo do Acórdão: Fl. 308DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-013.017 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10120.902327/2013-38 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado. por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. Os embargos de declaração interpostos pelo sujeito passivo foram monocraticamente rejeitados pelo Presidente da 2ª TO da 3ª Câmara, nos termos do Despacho 3ª Seção de Julgamento / 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, de 3 de dezembro de 2020, fls. 190. Intimado, o Contribuinte interpôs Recurso Especial suscitando divergência em relação a preclusão da produção probatória. Indica como paradigma os acórdãos n° 9101-004.690 e 9101-004.057 O Recurso do Contribuinte não foi admitido conforme despacho de fls. 263 e seguintes. Deste despacho o Contribuinte apresentou Agravo que foi acolhido para dar seguimento ao recurso especial relativamente à matéria “preclusão da produção probatória. Devidamente intimada, a Fazenda Nacional apresentou contrarrazões ao apelo especial do Contribuinte postulando, o seu não conhecimento e caso conhecido o seu não provimento. É o relatório em síntese. Voto Conselheira Érika Costa Camargos Autran, Relatora. Da Admissibilidade O recurso é tempestivo, todavia entendo que não preenche os demais requisitos de admissibilidade conforme a seguir é esclarecido. Fl. 309DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-013.017 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10120.902327/2013-38 A divergência aqui discutida é exclusivamente em relação à matéria: “preclusão da produção probatória”. Entendo que o Contribuinte não demonstrou a existência de divergência jurisprudencial, uma vez que não restou comprovada similitude fática e jurídico entre o Acórdão recorrido e o Acórdão paradigma apontado. Neste ponto concordo com o despacho de admissibilidade que negou seguimento ao Recurso Especial do Contribuinte , senão vejamos: No que pertine aos pressupostos materiais do recurso especial, deve-se ter sempre em conta que o dissídio jurisprudencial consiste na interpretação divergente da mesma norma aplicada a fatos iguais ou semelhantes, o que implica a adoção de posicionamento distinto para a mesma matéria versada em hipóteses semelhantes na configuração dos fatos embasadores da questão jurídica. A decisão recorrida deparou-se com a alegação inédita de inclusão indevida na base de cálculo do PIS/Pasep do ICMS recolhido por substituição tributária nos termos do Convênio ICMS 51/2000 e crédito decorrente de importação de serviços conforme previsão do art. 15, inciso II da Lei nº 10.865, de 2004. Considerou tratarem-se de matérias que não foram suscitadas na manifestação de inconformidade, mas sim inovação do recurso voluntário. Concluiu estar preclusa a possibilidade de apresentação de novas alegações. O Acórdão indicado como paradigma n° 9101-004.690 está assim ementado: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2008 Fl. 310DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-013.017 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10120.902327/2013-38 DIREITO. CREDITÓRIO. PROVAS. RECURSO VOLUNTÁRIO. APRESENTAÇÃO. POSSIBILIDADE. SEM INOVAÇÃO E DENTRO DO PRAZO LEGAL. Da interpretação da legislação relativa ao contencioso administrativo tributário, evidencia-se que não há óbice para apreciação, pela autoridade julgadora de segunda instância, de provas trazidas apenas em recurso voluntário, mas que estejam no contexto da discussão de matéria em litígio, sem trazer inovação. A decisão deu provimento parcial ao recurso especial do contribuinte para determinar que a instância recursal ordinária apreciasse as provas trazidas junto ao recurso voluntário, que se destinavam a contrapor razões trazidas aos autos posteriormente à apresentação da reclamação e que não inovavam a discussão travada no processo. O Acórdão indicado como paradigma n° 9101-004.210 teve ementa lavrada nos seguintes termos: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 1999, 2000, 2002 DOCUMENTOS COMPROBATÓRIOS. APRESENTAÇÃO EXTEMPORÂNEA. PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL. CABIMENTO. PRECLUSÃO AFASTADA. Quando forem apresentados nos autos documentos e provas relacionadas à controvérsia, que busquem garantir maior segurança e justiça ao julgamento, mesmo em sede de Recurso Voluntário, correta a recepção e apreciação de tais documentos, ainda que não suficientes para solucionar a questão no caso concreto, sendo tal recepção, de todo modo, a concretização do princípio da verdade material. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ Ano-calendário: 1999, 2000, 2002 RATEIO DE DESPESAS. DEDUTIBILIDADE. É válida a adoção de método de aferição indireta de rateio de despesas quando o contribuinte não fornece à Fiscalização os documentos necessários para ser aferido o cumprimento do critério de rateio convencionado. Fl. 311DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-013.017 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10120.902327/2013-38 VALOR DAS DESPESAS SEM DOCUMENTAÇÃO HÁBIL. RATEIO. DEDUTIBILIDADE. Para que sejam dedutíveis as despesas com comprovante em nome de outra empresa do mesmo grupo, em razão de rateio, é imprescindível que, além de atenderem aos requisitos previstos na legislação do Imposto de Renda, fique justificado e comprovado o critério de rateio. Concluiu estar preclusa a possibilidade de apresentação de novas alegações. O Acórdão indicado como paradigma n° 9101-004.690 está assim ementado: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2008 DIREITO. CREDITÓRIO. PROVAS. RECURSO VOLUNTÁRIO. APRESENTAÇÃO. POSSIBILIDADE. SEM INOVAÇÃO E DENTRO DO PRAZO LEGAL. Da interpretação da legislação relativa ao contencioso administrativo tributário, evidencia-se que não há óbice para apreciação, pela autoridade julgadora de segunda instância, de provas trazidas apenas em recurso voluntário, mas que estejam no contexto da discussão de matéria em litígio, sem trazer inovação. A decisão deu provimento parcial ao recurso especial do contribuinte para determinar que a instância recursal ordinária apreciasse as provas trazidas junto ao recurso voluntário, que se destinavam a contrapor razões trazidas aos autos posteriormente à apresentação da reclamação e que não inovavam a discussão travada no processo. O Acórdão indicado como paradigma n° 9101-004.210 teve ementa lavrada nos seguintes termos: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 1999, 2000, 2002 Fl. 312DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9303-013.017 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10120.902327/2013-38 DOCUMENTOS COMPROBATÓRIOS. APRESENTAÇÃO EXTEMPORÂNEA. PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL. CABIMENTO. PRECLUSÃO AFASTADA. Quando forem apresentados nos autos documentos e provas relacionadas à controvérsia, que busquem garantir maior segurança e justiça ao julgamento, mesmo em sede de Recurso Voluntário, correta a recepção e apreciação de tais documentos, ainda que não suficientes para solucionar a questão no caso concreto, sendo tal recepção, de todo modo, a concretização do princípio da verdade material. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ Ano-calendário: 1999, 2000, 2002 RATEIO DE DESPESAS. DEDUTIBILIDADE. É válida a adoção de método de aferição indireta de rateio de despesas quando o contribuinte não fornece à Fiscalização os documentos necessários para ser aferido o cumprimento do critério de rateio convencionado. VALOR DAS DESPESAS SEM DOCUMENTAÇÃO HÁBIL. RATEIO. DEDUTIBILIDADE. Para que sejam dedutíveis as despesas com comprovante em nome de outra empresa do mesmo grupo, em razão de rateio, é imprescindível que, além de atenderem aos requisitos previstos na legislação do Imposto de Renda, fique justificado e comprovado o critério de rateio. CONSTITUIÇÃO DE USUFRUTO DE COTAS E AÇÕES. RECEITA DA PROPRIETÁRIA. RECONHECIMENTO PELO REGIME DE COMPETÊNCIA. A contraprestação pela constituição do usufruto de cotas/ações não se confunde com o rendimento produzido por estas, pois derivam de relações jurídicas distintas, devendo ser tributado integralmente o valor recebido como receita da proprietária. A apropriação, contudo, deve ser realizada em conformidade com o regime de competência polo prazo determinado no contrato. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. O decidido quanto ao IRPJ estende-se aos demais tributos lançados de forma reflexa. Fl. 313DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 9303-013.017 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10120.902327/2013-38 A decisão laborou em sede de processo de formalização da determinação e da exigência de crédito tributário referente a IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, referente aos anos-calendário de 1999 e 2000, decorrente da constatação de omissão de receita operacional pela cessão de usufruto de cotas e ações, registrada em contrapartida a conta de investimento no ativo permanente, como se fosse lucro distribuído. A Fiscalização entendeu que ocorreu indevida redução do lucro líquido para a determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL, por não ter ficado comprovada a efetiva utilização da estrutura compartilhada decorrente de contrato de rateio de custos comuns, obstando assim a dedutibilidade integral das despesas. A documentação apresentada serodiamente consistiu de pareceres quanto aos procedimentos contábeis do Banco Itaú relacionados ao convênio de rateio de custos comuns com empresas ligadas elaborado em 2006, posteriormente à autuação, pelo Fipecafi. Segundo o voto vencido da decisão indicada como paradigma, esses pareceres descreveram a metodologia do rateio e atestaram sua conformidade com a técnica contábil. Já o voto vencedor deu conta de que “... os pareceres técnicos apresentados nos autos demonstram de suficiente a legitimidade do rateio de despesas feito pelo contribuinte.” Ponderou que a única razão para a negativa da dedutibilidade da despesa, devidamente incorrida pelo Grupo econômico e rateada segundo critérios identificados à fiscalização, foi porque a Fiscalização não vislumbrou o “custo hora homem”, critério que, segundo o Fisco, deveria pautar o rateio de despesas, a despeito da inexistência de obrigação legal de rateio por tal critério direto. Nesse sentido, o voto vencedor decidiu que houve efetiva comprovação de que os valores foram rateados, tendo em vista a efetiva utilização do serviço e a necessidade das empresas: Os laudos apresentados à ocasião da interposição de recurso voluntário, portanto, confirmam o critério de rateio firmado pelas empresas do Grupo econômico -devidamente informado à fiscalização -, como também fragilizam a exigência que fundamentou o lançamento de fracionamento da despesa por Fl. 314DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 9303-013.017 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10120.902327/2013-38 "homem-hora". O rateio de despesas foi negado porque não provado o valor de "homem-hora" à fiscalização, não se sustentando o lançamento assim fundamentado diante da prova dos autos. Refletindo a posição do Colegiado, o voto vencedor clarificou que, no caso daqueles autos, predominou a convicção da maioria dos seus membros, de que documentos acostados aos autos na fase recursal poderiam ser conhecidos e devidamente apreciados, não se operando, portanto, a preclusão pura e simples, em face da aplicação da verdade material e do formalismo moderado. Salientou que essa exceção à regra de preclusão deveria sempre ser analisada caso a caso e que, naquele específico caso, prevaleceu o entendimento da não aplicação da preclusão. Cotejando o acórdão recorrido com o Acórdão nº 9101-004.057, constato não haver a similitude fática mínima para o estabelecimento de uma base de comparação para fins de dedução da divergência jurisprudencial suscitada. Com efeito, de pronto constato que, enquanto a decisão recorrida laborou em processo de iniciativa do contribuinte, o acórdão colacionado como paradigma fê-lo diante de auto de infração, de iniciativa do Fisco. Essa dessemelhança já impede a comparação dos arestos. Mas não é só. A decisão deparou-se com a juntada tardia de documentos destinados a contrapor fatos e/ou razões aportados aos autos posteriormente à fase de impugnação. Tal circunstância não se repetiu no caso concreto analisado pela decisão recorrida, que apreciou matérias inéditas, não ventiladas nas fases processuais anteriores. E em se tratando de espécies díspares nos fatos embasadores da questão jurídica, não há como se estabelecer comparação e deduzir divergência. Neste sentido, reporto-me ao Acórdão no CSRF/01-0.956, de 27/11/89: “Caracteriza-se a divergência de julgados, e justifica-se o apelo extremo, quando o recorrente apresenta as circunstâncias que assemelhem ou identifiquem os casos confrontados. Se a circunstância, fundamental na apreciação da divergência a nível do juízo de admissibilidade do recurso, é “tudo que modifica Fl. 315DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 9303-013.017 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10120.902327/2013-38 um fato em seu conceito sem lhe alterar a essência” ou que se “agrega a um fato sem alterá-lo substancialmente” (Magalhães Noronha, in Direito Penal, Saraiva, 1o vol., 1973, p. 248), não se toma conhecimento de recurso de divergência, quando no núcleo, a base, o centro nevrálgico da questão, dos acórdãos paradigmas, são díspares. Não se pode ter como acórdão paradigma enunciado geral, que somente confirma a legislação de regência, e assente em fatos que não coincidem com os do acórdão inquinado.” A mesma impossibilidade se reproduziu no cotejo da decisão recorrida com o Acórdão nº 9101-004.690. Não resta dúvida, os fatos que subjazem os respectivos litígios são absolutamente distintos: a decisão recorrida laborou em face de alegações inéditas, nunca dantes cogitadas no curso do processo, ao passo que a decisão indicada como paradigma deparou-se com caso em que as novas provas destinavam-se a contrapor razões supervenientes, mas pertinentes à matéria discutida ao longo do processo. Assim, é impossível atestar que a decisão seria a mesma diante dos fatos analisados pelo Acórdão recorrido. Divergência não comprovada. Diante do exposto não conheço do Recurso Especial do Contribuinte. É como voto. (documento assinado digitalmente) Érika Costa Camargos Autran Fl. 316DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10940.900074/2008-47
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Mar 10 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Mon Jul 25 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2002 RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. DIVERGÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. Deixa de se conhecer do recurso especial, quando os contextos fáticos são dessemelhantes, sendo insuficientes para devolver a matéria ao exame da CSRF.
Numero da decisão: 9101-006.026
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial. Votou pelas conclusões a conselheira Edeli Pereira Bessa, que manifestou ainda intenção de apresentar declaração de voto. (documento assinado digitalmente) Andrea Duek Simantob – Presidente em exercício. (documento assinado digitalmente) Alexandre Evaristo Pinto - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Lívia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luis Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimaraes da Fonseca (suplente convocado) e Andrea Duek Simantob (Presidente em exercício).
Nome do relator: ALEXANDRE EVARISTO PINTO
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LTDA Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2002 RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. DIVERGÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. Deixa de se conhecer do recurso especial, quando os contextos fáticos são dessemelhantes, sendo insuficientes para devolver a matéria ao exame da CSRF. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial. Votou pelas conclusões a conselheira Edeli Pereira Bessa, que manifestou ainda intenção de apresentar declaração de voto. (documento assinado digitalmente) Andrea Duek Simantob – Presidente em exercício. (documento assinado digitalmente) Alexandre Evaristo Pinto - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Lívia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luis Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimaraes da Fonseca (suplente convocado) e Andrea Duek Simantob (Presidente em exercício). Relatório Trata-se de Recurso Especial por Divergência (efls. 344 a 362), interposto pelo sujeito passivo em epígrafe ao amparo do art. 67, do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Considerando que o Regimento Interno foi alterado pelas Portarias nºs 39, AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 94 0. 90 00 74 /2 00 8- 47 Fl. 433DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9101-006.026 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10940.900074/2008-47 152 e 169, o recurso será examinado em obediência a esse conjunto normativo. Insurge-se o Recorrente contra o acórdão nº 1302-004.019 (efls 328 a 339).. A 2ª Turma da 3ª Câmara da Primeira Seção do CARF, analisando o feito, negou provimento ao Recurso Voluntário em acórdão assim ementado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2002 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. SALDO NEGATIVO. ESTIMATIVA COMPENSADA NA PRÓPRIA DCOMP. IMPOSSIBILIDADE. Não deve ser homologada a compensação declarada por meio de Declaração de Compensação (DCOMP) na qual o saldo negativo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) compensado é composto pela estimativa extinta por compensação na própria DCOMP, por evidente inexistência de pagamento indevido ou a maior que o devido. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. DÉBITO COMPENSADO. EXIGÊNCIA. MATÉRIA ESTRANHA. O contencioso administrativo instaurado em relação a não homologação de compensação realizada por meio de Declaração de Compensação se cinge à discussão acerca da existência e suficiência do crédito utilizado, não tratando das questões relacionadas com a exigência do débito compensado.. A decisão foi assim registrada: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, vencido o Conselheiro Breno do Carmo Moreira Vieira (relator), que votou por declarar a nulidade do acórdão de primeiro grau. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo. O Presidente da 3ª Câmara da 1ª Seção de Julgamento do CARF deu seguimento ao recurso especial interposto pelo contribuinte por considerar comprovada a divergência na interpretação na legislação tributária quanto ao entendimento do acórdão recorrido de que “o julgador deve se ater ao exame da compensação nos termos em que formalizada, detendo-se apenas sobre a existência e suficiência do crédito especificamente informado em DCOMP, nos seguintes termos: Os paradigmas indicados, acórdãos nº 1402-001.545 e nº 9101-004.767, cumprem os requisitos regimentais na medida em que prolatados por Colegiados distintos do que proferiu o acórdão ora recorrido, não reformados até a data de interposição do recurso especial e não contrários a Súmula do CARF ou decisão definitiva vinculante. Fl. 434DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9101-006.026 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10940.900074/2008-47 O recurso especial é instrumento de cognição restrita, destinado à solução de conflitos interpretativos para promoção da segurança jurídica, em matéria tributária. A admissibilidade do recurso especial está condicionada aos requisitos impostos pelos arts. 67 e 68 do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF n° 343, de 09 de junho de 2015, sendo o principal a demonstração de dissídio jurisprudencial, vale dizer, de divergência na interpretação da lei aplicável a situações fáticas semelhantes. A demonstração do dissídio demanda confronto entre o acórdão recorrido e decisão(ões) originada(s) de outra(s) Turma(s) do CARF, ou da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Em exame de admissibilidade não cabe exame de mérito, mas tão somente verificar se o Recorrente demonstra dissídio jurisprudencial entre o acórdão recorrido e os paradigmas, na matéria especificamente suscitada. A divergência que justifica o reexame de matéria em via especial é aquela constatada entre decisões colegiadas que, apreciando situações semelhantes, divergem na interpretação do mesmo conjunto normativo, e de tal modo que, caso a interpretação do Colegiado paradigma fosse adotada pelo Colegiado recorrido, a decisão aproveitaria ao Recorrente. Primeiramente, transcrevem-se os trechos do acórdão recorrido que bem representam a situação fático-jurídica julgada e o entendimento manifestado pelo Colegiado a quo. A transcrição a seguir atém-se a trechos que guardam relação com a divergência suscitada no recurso especial. Do relatório do acórdão recorrido extrai-se: “Por representar acurácia na análise dos fatos, faço uso do Relatório do Acórdão a quo: Este processo trata do PER/DCOMP no 16240.40212.171104.1.3.02- 3405 (...) no qual esta contribuinte intentou compensar a estimativa de IRPJ devida no mês de outubro de 2002 (...), no importe de R$ 14.856,81, utilizando saldo negativo de IRPJ apurado em 31/12/2002 (...) (...) (...) a contribuinte apresentou tempestivamente a manifestação de inconformidade de fls. 11-20, veiculando as alegações adiante sintetizadas: - argumenta que o valor do saldo negativo de IRPJ existente em 31/12/2001, no montante original de R$ 106.744,09, revelou-se suficiente para compensar apenas o IRPJ estimado devido de janeiro a setembro de 2002. Adiciona que o valor exigido por meio do despacho decisório não mais pode ser cobrado, porquanto já teria sido consumido pelo instituto da prescrição, e tece considerações a respeito; - aduz que, no caso, não caberia a exigência do imposto, mas tão-somente a aplicação da multa isolada de 50% sobre o valor da estimativa não recolhida. (...) Fl. 435DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9101-006.026 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10940.900074/2008-47 - enfatiza que possuía, em 31/12/2001, saldo devedor de IRPJ no montante de R$ 106.744,09, valor que consta da conta "Impostos a Recuperar", c que tal valor foi utilizado para compensar as estimativas devidas nos meses de janeiro a outubro de 2002. Diz não poder negar que deixou de recolher o IRPJ de outubro de 2002, no valor de R$ 14.856,81, mas pondera que, no balanço encerrado em 31/12/2002, seu débito de IRPJ foi de apenas R$ 8.925,60, enquanto o valor das antecipações totalizou R$ 157.076,39, exsurgindo dai saldo negativo de R$ 148.150,79, do qual deve ser deduzido o valor de R$ 14.856,81, tratado nestes autos, o que resultaria ainda em um crédito a compensar ou a restituir em 2003, de R$ 133.293,98. - afirma que deixou de aplicar juros à taxa SELIC sobre o saldo negativo existente em 31/12/2001 e que, após o acréscimo desses juros ao saldo negativo, o crédito excedente deveria ser utilizado para amortizar o valor tratado neste PAF. (...) O Acórdão da DRJ, por sua vez, indeferiu a solicitação compensatória, por entender que não é pertinente a discussão, na manifestação de inconformidade, acerca da exigibilidade, prescrição e outros aspectos do débito confessado no PER/DCOMP. Tampouco é permitido tratar de aspectos distintos da compensação declarada no PER/DCOMP. De arremate, a autoridade de piso decidiu que não se homologa a compensação de débito vencido no curso do ano-calendário com saldo negativo apurado no final do mesmo ano-calendário. (...) (...) Já o Recurso Voluntário reitera os argumentos formulados na manifestação de inconformidade (...)” (grifou-se) Diante da situação fático-jurídica acima descrita, o Colegiado a quo manifestou o seguinte entendimento: “Voto vencedor (...) É que o cerne do caso sob apreciação não diz respeito à possibilidade de restituição/compensação dos valores recolhidos a título de estimativa do Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ), de modo a se invocar a Súmula CARF nº 84, e atrair a solução proposta pelo Relator, que tem sido a usualmente adotada por este Colegiado. A questão central no presente processo, porém, é ao fato de a Recorrente pretender compensar, por meio de Declaração de Compensação (DComp) saldo negativo de IRPJ relativo ao ano-calendário de 2002 composto, exclusivamente, pela estimativa de IRPJ relativa ao período de outubro do mesmo ano e objeto de compensação na própria DComp sob análise. Fl. 436DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9101-006.026 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10940.900074/2008-47 Ou seja, sem que tenha recolhido qualquer valor a título de estimativa de IRPJ relativa a outubro de 2002, a Recorrente pretende se valor de saldo negativo composto exatamente por esta estimativa não recolhida para extinguir o próprio débito a título de estimativa de outubro de 2002. O absurdo da pretensão é evidente, assim como a ausência de pagamento indevido ou a maior que o devido, capaz de fazer surgir o direito à restituição, nos termos do art. 165, inciso I do CTN, e da liquidez e certeza de crédito a possibilitar a compensação, na forma do art. 170 do CTN. Neste sentido, plenamente aplicáveis os fundamentos expostos na decisão recorrida: Conforme antecipado em linhas volvidas, a única matéria a ser apreciada nestes autos diz respeito à compensação declarada pela contribuinte, ou seja, se aquela compensação, nos exatos termos em que detalhada no PER/DCOMP, encontra condições de ser homologada. A resposta é negativa. Com efeito, a contribuinte intentou compensar débito de estimativa referente ao mês de outubro de 2002 com saldo negativo que ainda iria apurar em 31/12/2002. Contudo, não existe tal possibilidade. Caso a contribuinte já houvesse, cm outubro de 2002, implementado recolhimentos em montante superior ao débito resultante do ajuste anual ate aqueles meses, poderia simplesmente suspender os recolhimentos respectivos. Contudo, para tanto deveria levantar balanços/balancetes de redução/suspensão, na forma da lei, o que não fez. Jamais poderia a contribuinte obrar como fez, ou seja, compensar débito já vencido com crédito que ainda iria apurar. Essa singela constatação de ser impossível a compensação pleiteada, de per si, determina sua não homologação. A Recorrente pretende trazer à discussão crédito diverso daquele informado na DComp, o que é impossível. (...) o crédito compensado não foi o saldo negativo de IRPJ relativo ao ano-calendário de 2001, mas o saldo da mesma espécie referente ao ano de 2002, no montante de R$ 14.856,81, composto, exclusivamente, pela estimativa de IRPJ devida em outubro de 2002, no exato valor de R$ 14.856,81, não recolhida, mas cuja compensação se buscava por meio da referida DComp. De outra parte, também como bem decidido pelo Acórdão recorrido, não são passíveis de discussão no presente processo as demais matérias arguidas pela Recorrente, que dizem respeito ao débito exigido em razão da não homologação da compensação. Tal exigência decorre da explícita disposição do art. 74, §§6º e 7º, da Lei nº 9.430, de 1996 e deve ser discutida perante a autoridade administrativa dela incumbida. No contencioso administrativo, por outro lado, a discussão se cinge à não homologação da compensação (art. 74, §§ 9º e 10, da mesma Lei nº 9.430, de 1996), ou seja, volta-se à existência e suficiência do crédito alegado na Declaração de Compensação, como bem realizado. Fl. 437DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9101-006.026 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10940.900074/2008-47 Mais uma vez, cabe adotar os fundamentos da decisão recorrida: Uma vez que não se trata de constituição de crédito tributário mediante lançamento de oficio, não é cabível perquirir se a cobrança pode ou não prosperar, e mesmo se o direito respectivo já se encontra prescrito. O foro cabível para o deslinde de tais questões é a possível ação de execução que eventualmente seja proposta pela União. O mesmo raciocínio se aplica à circunstância de ser ou não possível exigir o tributo devido por estimativa, declarado em PER/DCOMP não homologado. Tendo em vista que a matéria tratada neste PAF circunscreve-se ao cabimento ou não da compensação declarada, impende registrar a impertinência de tais questões neste feito administrativo. Por consequência, sobre as mesmas este Colegiado deve abster-se de qualquer pronunciamento. (...)” (grifos acrescidos; negrito do acórdão recorrido) A divergência invocada no recurso em exame abrange questões apreciadas pelo acórdão recorrido, de modo que cumprido o requisito regimental de prequestionamento.. O primeiro fundamento do acórdão recorrido é o óbice à compensação de estimativa não recolhida com (alegado) saldo negativo do próprio período, que seja composto pela mesma estimativa. O segundo fundamento é de que o julgador deve se ater ao exame da compensação nos termos em que formalizada, detendo-se apenas sobre a existência e suficiência do crédito especificamente informado em DCOMP. Na linha de raciocínio do acórdão recorrido, o argumento do contribuinte de que a estimativa de Outubro/2002 seria indevida face a supostos créditos de períodos anteriores (ou seja, anteriores a Outubro/2002) estaria prejudicado pelo fato de não ter sido esse o crédito informado na DCOMP (a DCOMP indicou como crédito saldo negativo do próprio ano-base 2002). Ainda na linha de raciocínio do acórdão recorrido, as demais considerações do recurso voluntário – exigência de estimativa versus exigência de multa isolada – estariam igualmente prejudicadas, já que a estimativa de Outubro/2002 fora declarada (confessada) em DCOMP, como débito a compensar. Fixados os fundamentos da decisão recorrida, passa-se ao cotejo com paradigmas. Destacam-se trechos pertinentes do primeiro paradigma, acórdão nº 1402-001.545: “Relatório (...) A requerente transmitiu várias Declarações de Compensação Eletrônicas, código 01.217930 IRPJ – antecipações – ano-calendário 2004 (...) cujo Fl. 438DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9101-006.026 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10940.900074/2008-47 crédito refere-se a saldo negativo de Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ), relativo ao exercício de 2004, correspondente ao ano-calendário de 2003 (...) (...) Voto (...) a discussão, nesta fase recursal, versa, tão-somente, a não homologação do valor de R$ 60.622,66, em razão dos juros e multa moratória, cobrados em virtude do vencimento do débito compensado (compensação em data posterior ao vencimento do débito declarado como compensado, tal débito sofre a incidência de acréscimos legais (multa e juros) até a data da entrega da DCOMP?). Assim sendo, o ponto central da discussão nestes autos é a imputação às compensações valor decorrente de multa e juros diante da incorreta consideração de que a compensação entregue em atraso restaria a incidência de consectários legais, nos termos da IN RFB n° 900/2008, restando, assim, um saldo devedor residual de principal na ordem de R$ 60.622,66. (...) Entende a recorrente, que o crédito refere-se ao pagamento saldo negativo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) apurado no ano- calendário de 2003, afigura-se irregular os acréscimos a título de juros e multa, uma vez que o crédito nasceu anteriormente ao débito compensado. (...) Assim sendo, a este colegiado resta responder a seguinte pergunta: no caso de compensação de saldo negativo do Imposto de Renda Pessoa Jurídica a compensação em data posterior ao vencimento do débito declarado como compensado, tal débito sofre a incidência de acréscimos legais (multa e juros) até a data da entrega da DCOMP? (...) (...) encerrado o período de apuração do imposto de renda, a exigência de recolhimentos por estimativa deixa de ter sua eficácia, uma vez que prevalece o tributo efetivamente devido com base na apuração do lucro real. Ora, considerando que o crédito da Requerente refere-se ao pagamento saldo negativo de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica apurado no ano- calendário de 2003, afigura-se irregular os acréscimos a titulo de juros e multa, uma vez que o crédito nasceu anteriormente ao débito compensado. (...) (...) sendo o crédito anterior ao débito compensado, é o Estado que se encontra em mora perante o contribuinte, e não o contrário, como quer a Autoridade Administrativa Tributária. Fl. 439DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 9101-006.026 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10940.900074/2008-47 (...)” (grifos acrescidos) Entendemos que não há similitude entre a situação fático-jurídica apreciada pelo acórdão recorrido e aquela julgada pelo primeiro paradigma, uma vez que: neste processo a compensação formalizada é de estimativa (Outubro/2002) com alegado saldo negativo que lhe seria posterior, determinável no final do próprio ano-base (31/12/2002), e composto unicamente pela própria estimativa; ao passo que no caso paradigma, a compensação formalizada foi de estimativas com alegado saldo negativo de período anterior (débitos de estimativas de 2004 a compensar com saldo negativo do ano-base 2003). A distinção é relevante na medida em que tanto a relação entre crédito e débito no tempo como o fato de a estimativa compor o saldo negativo alegado foram determinantes para o entendimento manifestado no acórdão recorrido. Não há que se falar em divergência de ordem jurisprudencial se o acórdão recorrido baseou seu entendimento em elementos fático-jurídicos presentes neste processo e ausentes no caso paradigma. (...) Vê-se que no segundo paradigma os julgadores pronunciaram-se pela possibilidade de apreciação, no processo relativo à DCOMP, de argumentos centrados na (não) exigibilidade do débito (aquele que o contribuinte pretendera compensar, mas que restou em aberto por não haver sido homologada a compensação). Tal entendimento é de fato contrário ao da decisão ora recorrida, a qual foi no sentido de que a discussão do débito extrapola os limites da lide proposta no processo relativo à DCOMP. A eventual inexistência ou inexigibilidade do débito antecede, em termos lógicos, o próprio pedido de compensação, de modo que a transposição do entendimento paradigmático ao presente processo poderia, ao menos em tese, aproveitar ao Recorrente – afinal, se reconhecida a inexigibilidade do débito, não haveria que se falar em compensação. Pelo exposto, considera-se demonstrada a divergência frente ao segundo paradigma – acórdão nº 9101-004.767. No mérito, sustenta a legalidade da exação que decorre da não homologação da DComp. Sustenta ainda que quando os créditos por pagamentos anteriores de estimativas superam o valor do tributo devido e ocorre falta de recolhimento em algum mês, à luz dos dispositivos a seguir reproduzidos, após o encerramento do período base não caberia a exigência do valor correspondente à estimativa não paga, mas apenas e tão-somente multa isolada de 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor do pagamento mensal que deixou de ser feito, a teor do disposto no art. 44, inc. II, alínea “b”, da Lei nº 9.430, de 1996, com a nova redação dada pela Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007, e reproduzida no art. 957 do RIR/1999. Fl. 440DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 9101-006.026 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10940.900074/2008-47 A pessoa jurídica já possuía crédito acumulado, em setembro de 2002, em valor mais do que suficiente para honrar o pagamento do imposto devido apurado no balanço encerrado em 31/12/2002, e, além disso, ainda pagou integralmente a estimativa referente ao mês de novembro e dezembro de 2002. Acrescenta que ao efetuar as compensações o contribuinte não levou em conta os acréscimo decorrente dos juros à taxa SELIC. Portanto não fez uso de todo o crédito que possuía, conforme autoriza o art. 894 do Decreto nº 3.000, de 1999, Regulamento do Imposto de Renda (RIR), Acrescenta ainda a Da Nulidade das Decisões Já Proferidas Pelas Instâncias Inferiores. Intimada a PGFN apresenta contrarrazões em que reitera os fundamentos do voto vencedor, acrescentando ainda a menção ao parecer COSIT 53/2011. É o relatório no que reputo essencial. Voto Conselheiro ALEXANDRE EVARISTO PINTO, Relator. Recurso especial da Contribuinte - Admissibilidade O Recurso Especial é tempestivo. Assim dispõe o RICARF no art. 67 de seu Anexo II acerca do Recurso Especial de divergência: Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra decisão que der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF. § 1º Não será conhecido o recurso que não demonstrar a legislação tributária interpretada de forma divergente. (Redação dada pela Portaria MF nº 39, de 2016) § 2º Para efeito da aplicação do caput, entende-se que todas as Turmas e Câmaras dos Conselhos de Contribuintes ou do CARF são distintas das Turmas e Câmaras instituídas a partir do presente Regimento Interno. § 3º Não cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que adote entendimento de súmula de jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes, da CSRF ou do CARF, ainda que a súmula tenha sido aprovada posteriormente à data da interposição do recurso. § 4º Não cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que, na apreciação de matéria preliminar, decida pela anulação da decisão de 1ª (primeira) instância por vício na própria decisão, nos termos da Lei nº 9.784 de 29 de janeiro de 1999. Fl. 441DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 9101-006.026 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10940.900074/2008-47 § 5º O recurso especial interposto pelo contribuinte somente terá seguimento quanto à matéria prequestionada, cabendo sua demonstração, com precisa indicação, nas peças processuais. § 6º Na hipótese de que trata o caput, o recurso deverá demonstrar a divergência arguida indicando até 2 (duas) decisões divergentes por matéria. § 7º Na hipótese de apresentação de mais de 2 (dois) paradigmas, serão considerados apenas os 2 (dois) primeiros indicados, descartando-se os demais. § 8º A divergência prevista no caput deverá ser demonstrada analiticamente com a indicação dos pontos nos paradigmas colacionados que divirjam de pontos específicos no acórdão recorrido. § 9º O recurso deverá ser instruído com a cópia do inteiro teor dos acórdãos indicados como paradigmas ou com cópia da publicação em que tenha sido divulgado ou, ainda, com a apresentação de cópia de publicação de até 2 (duas) ementas. § 10. Quando a cópia do inteiro teor do acórdão ou da ementa for extraída da Internet deve ser impressa diretamente do sítio do CARF ou do Diário Oficial da União. § 11. As ementas referidas no § 9º poderão, alternativamente, ser reproduzidas, na sua integralidade, no corpo do recurso, admitindo-se ainda a reprodução parcial da ementa desde que o trecho omitido não altere a interpretação ou o alcance do trecho reproduzido. (Redação dada pela Portaria MF nº 329, de 2017) § 12. Não servirá como paradigma acórdão proferido pelas turmas extraordinárias de julgamento de que trata o art. 23-A, ou que, na data da análise da admissibilidade do recurso especial, contrariar: (Redação dada pela Portaria MF nº 329, de 2017) I - Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 103-A da Constituição Federal; II - decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos arts. 543-B e 543- C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil; e (Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016) III - Súmula ou Resolução do Pleno do CARF, e IV - decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal que declare inconstitucional tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo. (Redação dada pela Portaria MF nº 329, de 2017) § 13. As alegações e documentos apresentados depois do prazo fixado no caput do art. 68 com vistas a complementar o recurso especial de divergência não serão considerados para fins de verificação de sua admissibilidade. Fl. 442DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 9101-006.026 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10940.900074/2008-47 § 14. É cabível recurso especial de divergência, previsto no caput, contra decisão que der ou negar provimento a recurso de ofício. § 15. Não servirá como paradigma o acórdão que, na data da interposição do recurso, tenha sido reformado na matéria que aproveitaria ao recorrente. (Incluído pela Portaria MF nº 39, de 2016) [...] Nos termos do art. 67 do Anexo II do RICARF, acima transcrito, o Recurso Especial somente é cabível se a decisão der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outro Colegiado deste E. Conselho. Como já restou assentado pelo Pleno da CSRF 1 , “a divergência jurisprudencial deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identifiquem ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica entre eles”. E de acordo com as palavras do Ministro Dias Toffolli 2 , “a similitude fática entre os acórdãos paradigma e paragonado é essencial, posto que, inocorrente, estar-se-ia a pretender a uniformização de situações fático-jurídicas distintas, finalidade à qual, obviamente, não se presta esta modalidade recursal”. No caso concreto, em que pese os fundamentos aduzidos pela Recorrente, não foram a razão de decidir do acórdão recorrido. Com efeito, resta evidenciado do voto vencedor: A questão central no presente processo, porém, é ao fato de a Recorrente pretender compensar, por meio de Declaração de Compensação (DComp) saldo negativo de IRPJ relativo ao ano- calendário de 2002 composto, exclusivamente, pela estimativa de IRPJ relativa ao período de outubro do mesmo ano e objeto de compensação na própria DComp sob análise. Ou seja, sem que tenha recolhido qualquer valor a título de estimativa de IRPJ relativa a outubro de 2002, a Recorrente pretende se valor de saldo negativo composto exatamente por esta estimativa não recolhida para extinguir o próprio débito a título de estimativa de outubro de 2002. O absurdo da pretensão é evidente, assim como a ausência de pagamento indevido ou a maior que o devido, capaz de fazer surgir o direito à restituição, nos termos do art. 165, inciso I do CTN, e da liquidez e certeza de crédito a possibilitar a compensação, na forma do art. 170 do CTN. Neste sentido, plenamente aplicáveis os fundamentos expostos na decisão recorrida: Conforme antecipado em linhas volvidas, a única matéria a ser apreciada nestes autos diz respeito à compensação declarada pela contribuinte, ou seja, se aquela compensação, nos exatos termos em que detalhada no PER/DCOMP, encontra condições de ser homologada. 1 CSRF. Pleno. Acórdão n. 9900-00.149. Sessão de 08/12/2009. 2 EMB. DIV. NOS BEM. DECL. NO AG. REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 915.341/DF. Sessão de 04/05/2018. Fl. 443DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 9101-006.026 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10940.900074/2008-47 A resposta é negativa. Com efeito, a contribuinte intentou compensar débito de estimativa referente ao mês de outubro de 2002 com saldo negativo que ainda iria apurar em 31/12/2002. Contudo, não existe tal possibilidade. Caso a contribuinte já houvesse, cm outubro de 2002, implementado recolhimentos em montante superior ao débito resultante do ajuste anual ate aqueles meses, poderia simplesmente suspender os recolhimentos respectivos. Contudo, para tanto deveria levantar balanços/balancetes de redução/suspensão, na forma da lei, o que não fez. Jamais poderia a contribuinte obrar como fez, ou seja, compensar débito já vencido com crédito que ainda iria apurar. Essa singela constatação de ser impossível a compensação pleiteada, de per si, determina sua não homologação. A Recorrente pretende trazer à discussão crédito diverso daquele informado na DComp, o que é impossível. O exame das fls. 4, 6 e 8 do processo mostra que o crédito compensado não foi o saldo negativo de IRPJ relativo ao ano-calendário de 2001, mas o saldo da mesma espécie referente ao ano de 2002, no montante de R$ 14.856,81, composto, exclusivamente, pela estimativa de IRPJ devida em outubro de 2002, no exato valor de R$ 14.856,81, não recolhida, mas cuja compensação se buscava por meio da referida DComp. De outra parte, também como bem decidido pelo Acórdão recorrido, não são passíveis de discussão no presente processo as demais matérias arguidas pela Recorrente, que dizem respeito ao débito exigido em razão da não homologação da compensação. Tal exigência decorre da explícita disposição do art. 74, §§6º e 7º, da Lei nº 9.430, de 1996 e deve ser discutida perante a autoridade administrativa dela incumbida. No contencioso administrativo, por outro lado, a discussão se cinge à não homologação da compensação (art. 74, §§ 9º e 10, da mesma Lei nº 9.430, de 1996), ou seja, volta-se à existência e suficiência do crédito alegado na Declaração de Compensação, como bem realizado. Não é a questão fática enfrentada no acórdão 9101-004.767 tratou especificamente de recurso voluntário não conhecido em razão de ter questionado o débito compensado e não especificamente o direito creditório: Assim, não se verifica-se a hipótese fática dos autos, uma vez que a contribuinte no paradigma alegava a prescrição do débito, que foi entendida como alegação do crédito. Fl. 444DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 9101-006.026 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10940.900074/2008-47 Neste aspecto, não merece conhecimento o Especial do contribuinte, em razão da ausência de similitude fática. Diante do exposto, voto por não conhecer do Recurso. É como voto. (documento assinado digitalmente) ALEXANDRE EVARISTO PINTO - Relator Declaração de Voto Conselheira EDELI PEREIRA BESSA Esta Conselheira acompanhou o I. Relator em suas conclusões de negar conhecimento ao recurso especial, por vislumbrar outros aspectos de distinção entre o acórdão recorrido e o paradigma nº 9101-004.767, único aceito no exame de admissibilidade. O Colegiado a quo se negou a apreciar os questionamentos da Contribuinte referentes ao débito compensado, mas diante da pretensão de, por o débito compensado se referir a estimativa de outubro/2002 e não ser passível de exigência, mas apenas motivar o lançamento de multa isolada de 50%. Sob esta ótica, entendeu que tal questão deveria ser discutida perante a autoridade administrativa dela incumbida, inclusive porque, como indicado pela autoridade julgadora de 1ª instância, uma vez que não se trata de constituição de crédito tributário mediante lançamento de ofício, não é cabível perquirir se a cobrança pode ou não prosperar, e mesmo se o direito respectivo já se encontra prescrito. A pretensão da Contribuinte, assim, tem em conta as consequências decorrentes da não-homologação da compensação que tem por objeto débito de estimativa, e não vícios em sua formalização. Já o paradigma nº 9101-004.767 analisou decisão de Colegiado deste CARF que se negou a apreciar arguição do sujeito passivo no sentido da inexistência do débito compensado. Este Colegiado decidiu, assim, dissídio jurisprudencial quanto à possibilidade da determinação pelo CARF do cancelamento do débito declarado em pedido de compensação quando demonstrada a sua inexistência. Foi sob esta ótica que esta Conselheira, ao redigir o voto condutor do paradigma, concluiu que: Isso não significa, porém, que um débito compensado, mesmo inexistente, será necessariamente cobrado apenas porque o sujeito passivo não pleiteou o cancelamento da DCOMP antes de intimado para apresentação de documentos comprobatórios da compensação. A legislação somente impede a exclusão da penalidade prevista para a inobservância das vedações à apresentação de DCOMP, mas o tributo permanece sendo obrigação decorrente de lei, e dependente da ocorrência do fato gerador e da sua regular constituição, para ser exigível5. E esta exigibilidade pode e deve ser avaliada no Fl. 445DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 9101-006.026 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10940.900074/2008-47 contencioso administrativo especializado quando há recurso administrativo previsto em lei contra o ato do qual resulta sua exigibilidade, e o recurso foi regularmente aviado pelo sujeito passivo. [...] Em suma, se a exigibilidade do débito compensado é afirmada no ato de não- homologação, e o sujeito passivo tem a possibilidade de questionar administrativamente este ato segundo o rito do Decreto nº 70.235, de 1972, as autoridades julgadoras integrantes do contencioso administrativo especializado são competentes para apreciar todos os argumentos do sujeito passivo contra a exigência do débito compensado, quer eles se refiram à existência, suficiência e disponibilidade do direito creditório utilizado em DCOMP, quer eles se refiram à inexistência ou excesso do débito compensado. O ato de não-homologação da compensação, assim, traz todos os contornos da relação jurídica extintiva declarada pelo sujeito passivo por ocasião da apresentação da DCOMP, quer em relação ao direito creditório, quer em relação ao débito compensado, permitindo-se ao prejudicado não só provar a existência do crédito, como também a inexistência, total ou parcial, do débito, mas à época da compensação. Nada no referido precedente autoriza a conclusão de que o contencioso administrativo em torno da compensação alcance aspectos da exigibilidade do débito compensado a qualquer tempo. Significa dizer que o recurso voluntário da Contribuinte deveria ser conhecido caso sua pretensão fosse provar que não havia estimativa devida no mês de outubro/2002. Sua alegação, porém, como reproduzido no recurso especial, dizia respeito às consequências aplicáveis em razão da falta de recolhimento do débito compensado: b) na situação sob comento caberia, quando muito, o lançamento de multa correspondente a cinquenta por cento (50%) do valor da estimativa do mês de outubro de 2002, única não recolhida, conforme é notório e conforme demonstrado nos itens 12/21 do recurso especial, penalidade essa não formalizada à época e que hodiernamente não pode mais ser exigida em face da decadência; Esta Conselheira, inclusive, já teve a oportunidade de apreciar arguição semelhante no litígio objeto do Acórdão nº 1101-000.970. Naquela ocasião, porém, apesar de reiterar o seu entendimento, veiculado no paradigma, em favor da apreciação de argumentos de defesa dirigidos contra o ato de não-homologação e tendo em conta o débito compensado, afirmou a incompetência dos órgãos julgadores para, nesta seara, manifestar-se antecipadamente sobre as controvérsias que poderão surgir a partir do momento em que os débitos compensados recuperarem sua exigibilidade: Vislumbro a controvérsia suscitada no pedido sucessivo da recorrente sob ótica diversa do I. Relator, e assim preliminarmente manifesto-me favoravelmente acerca da possibilidade de apreciação da exigibilidade de débitos compensados ao longo do processo administrativo formado a partir da não-homologação da compensação. A lide, no âmbito da compensação, circunscreve-se à validade, ou não, do ato de não- homologação, que pode estar motivado pela apreciação da existência, suficiência e disponibilidade dos créditos utilizados, mas implicitamente também expressa a exigibilidade dos débitos compensados, na medida em que determina sua cobrança quando não reconhecido direito creditório suficiente para sua extinção definitiva. Em tais circunstâncias, o sujeito passivo pode se opor à não-homologação porque o débito compensado não existe, foi informado em duplicidade, ou em montante superior ao devido, inclusive reportando-se a valores já alcançados pelo direito creditório reconhecido, e assim indevidamente extintos por parcela que deveria ter sido destinada ao débito remanescente. Em suma, ao facultar ao sujeito passivo o direito de questionar o ato de não-homologação, o legislador permitiu-lhe abordar todos os aspectos Fl. 446DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 9101-006.026 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10940.900074/2008-47 envolvidos na compensação, não só no que tange à mensuração do crédito, como também em relação à liquidação dos débitos, aí incluídos os critérios de imputação e os próprios tributos considerados. Além disso, o ato de não-homologação pode se fundamentar, apenas, na impossibilidade de compensação do débito informado pelo sujeito passivo, caso ele se enquadre em uma das hipóteses expressas ou implicitamente previstas no art. 74, §3 o da Lei nº 9.430/96, com a redação dada a partir da Lei nº 10.637/2002: Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. (Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002) [...] § 3 o Além das hipóteses previstas nas leis específicas de cada tributo ou contribuição, não poderão ser objeto de compensação mediante entrega, pelo sujeito passivo, da declaração referida no § 1 o : (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 2003) [...] II - os débitos relativos a tributos e contribuições devidos no registro da Declaração de Importação. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 2002) III - os débitos relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal que já tenham sido encaminhados à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para inscrição em Dívida Ativa da União; (Incluído pela Lei nº 10.833, de 2003) IV - o débito consolidado em qualquer modalidade de parcelamento concedido pela Secretaria da Receita Federal - SRF; (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) V - o débito que já tenha sido objeto de compensação não homologada, ainda que a compensação se encontre pendente de decisão definitiva na esfera administrativa; e (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) [...] VII -os débitos relativos a tributos e contribuições de valores originais inferiores a R$ 500,00 (quinhentos reais); (Incluído pela Medida Provisória nº 449, de 2008, mas não convertido em lei) VIII - os débitos relativos ao recolhimento mensal obrigatório da pessoa física apurados na forma do art. 8 o da Lei n o 7.713, de 1988; e (Incluído pela Medida Provisória nº 449, de 2008, mas não convertido em lei) IX - os débitos relativos ao pagamento mensal por estimativa do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica-IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido-CSLL apurados na forma do art. 2 o . (Incluído pela Medida Provisória nº 449, de 2008, mas não convertido em lei) [...] Em tais circunstâncias, o litígio em torno do ato de não-homologação possivelmente nem adentrará a aspectos concernentes ao direito creditório utilizado pelo sujeito passivo, mas sim se limitará às características do débito compensado e do momento no qual a compensação foi declarada. Ressalto que no cenário assim delineado, ao manifestar-se contrariamente à exigibilidade do débito vinculado à compensação, o órgão julgador poderá, eventualmente, afirmar novamente disponível parcela de crédito utilizada em compensação. Mas isto porque desfaz os efeitos de compensação equivocadamente formulada pelo sujeito passivo, fazendo prevalecer a verdade material. E, se referido Fl. 447DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 9101-006.026 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10940.900074/2008-47 crédito foi reconhecido e ainda não estiver prescrito quando se tornar definitiva a decisão administrativa acerca da compensação antes formalizada, o sujeito passivo poderá destiná-lo a outra compensação, ou mesmo pleitear sua restituição, caso ainda não o tenha feito. Os órgãos de julgamento exercem a função de controle da legalidade do crédito tributário mediante provocação do sujeito passivo. Assim, não podem se omitir no dever de declarar um tributo indevido, quer em sede de lançamento, quer frente a um ato de não-homologação de compensação, dado que por meio deste a autoridade competente afirma não só a inexistência ou indisponibilidade de um crédito, mas também a existência de um débito indevidamente compensado. Por certo o debate em torno do direito creditório é mais freqüente no âmbito das compensações, na medida em que os débitos normalmente existem e para afastar sua exigibilidade a compensação é formalizada. É sob este prisma que vejo, nas normas regimentais, a escolha daquele parâmetro para definição da competência dos órgãos de julgamento. Todavia, embora admita a apreciação da exigibilidade do débito compensado, entendo que a recorrente não tem razão em sua argumentação. Em 16/02/2007 a interessada formalizou DCOMP para utilização do saldo negativo de IRPJ apurado no ano-calendário 2006, e ao crédito ali informado vinculou outras declarações apresentadas de 28/02/2007 a 10/08/2007 para liquidação, dentre outros, de débitos de estimativas de IRPJ e CSLL apurados ao longo do ano-calendário 2007. Em 01/03/2010 foi editado o ato de não-homologação das compensações por existência parcial do crédito informado, cientificado à interessada em companhia de documentos de cobrança (DARF) para recolhimento, dentre outros débitos, das estimativas que restaram exigíveis em decorrência daquele ato. Em sua defesa, aduz a interessada que apurou prejuízo fiscal no ano-calendário 2007, e que é pacífica a jurisprudência no sentido da impossibilidade de cobrança de estimativas após o término do correlato ano-calendário. De fato, em dezembro de 2012 foi aprovada a Súmula CARF nº 82 firmando o entendimento de que após o encerramento do ano-calendário, é incabível lançamento de ofício de IRPJ ou CSLL para exigir estimativas não recolhidas. Todavia, os paradigmas que sustentam referido enunciado invalidam atos de constituição do crédito tributário promovidos pelos agentes fiscais, e não por meio de confissão do sujeito passivo, como é o caso dos débitos indicados em DCOMP. Para além disso, a recorrente não expõe todos os aspectos de sua apuração no ano- calendário 2007. Isto porque, na mesma sessão de julgamento em que este processo é apreciado, está pautado o processo administrativo nº 16306.000053/2010-14, no qual se discute o saldo negativo de IRPJ apurado no ano-calendário de 2007 pelo sujeito passivo. E o crédito ali indicado é composto, dentre outras deduções, pelas estimativas que a recorrente agora afirma inexigíveis. Assim, ao compensar débitos de estimativas, o sujeito passivo passa a ter a possibilidade de com elas formar novo crédito de saldo negativo e compensar outros tributos, atribuindo efeitos econômicos a uma operação que agora pretende desqualificar simplesmente porque apurou prejuízo no ano-calendário 2007. Outras circunstâncias poderiam ter se verificado hipoteticamente:  O sujeito passivo poderia ter apurado saldo negativo ao final do ano-calendário, composto pelas estimativas compensadas, mas sem utilizá-lo em compensação ou pleitear sua restituição. Em tais condições, poderia argumentar que nada lhe seria exigível, vez que não havia tributo devido ao final do ano-calendário; e  O sujeito passivo poderia ter apurado tributo devido ao final do ano-calendário 2007, e evitado ou reduzido seu recolhimento em razão da dedução das estimativas compensadas. Em tais condições, poderia argumentar que somente Fl. 448DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 9101-006.026 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10940.900074/2008-47 lhe seria exigível o tributo devido no ajuste anual, e não as estimativas indevidamente compensadas, vez que já encerrado o ano-calendário. A questão, então, cinge-se ao procedimento que deve ser adotado pela autoridade fiscal quando identifica estimativas exigíveis após o encerramento do ano-calendário. Como dito, a Súmula CARF nº 82 soluciona a questão relativamente às estimativas não recolhidas, ali não se cogitando de estimativas compensadas por meio de DCOMP que restem não-homologadas. A Lei nº 9.430/96 é clara quanto às conseqüências em relação ao sujeito passivo que, obrigado, deixe de pagar as estimativas devidas: Art.44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: I - de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; [...] §1º As multas de que trata este artigo serão exigidas: [...] IV -isoladamente, no caso de pessoa jurídica sujeita ao pagamento do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido, na forma do art. 2º, que deixar de fazê-lo, ainda que tenha apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente; [...] A redação estabelecida a partir da Medida Provisória n.º 351/2007, posteriormente convertida na Lei nº 11.488/2007, segue a mesma linha: Art. 14. O art. 44 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, passa a vigorar com a seguinte redação, transformando-se as alíneas a, b e c do § 2 o nos incisos I, II e III: “Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: a) na forma do art. 8 o da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; b) na forma do art. 2 o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. § 1 o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. I - (revogado); II - (revogado); Fl. 449DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 9101-006.026 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10940.900074/2008-47 III- (revogado); IV - (revogado); V - (revogado pela Lei nº 9.716, de 26 de novembro de 1998). § 2 o Os percentuais de multa a que se referem o inciso I do caput e o § 1 o deste artigo serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para: I - prestar esclarecimentos; II - apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei no 8.218, de 29 de agosto de 1991; III - apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38 desta Lei. ................................................. ” Nestes termos, a argumentação contida na decisão recorrida não é integralmente válida, porque o fato de o sujeito passivo declarar em DCTF débitos de estimativas de IRPJ e CSLL não é suficiente para autorizar a imediata inscrição em Dívida Ativa para efeito de cobrança executiva, na forma do art. 5 o , §2 o do Decreto-lei nº 2.124/84. Ao menos nos casos em que esta declaração é desacompanhada de qualquer forma de quitação do débito, a lei reprime a omissão do sujeito passivo com a aplicação de multa isolada, e não com a cobrança do débito de estimativa. Contudo, cabe ao intérprete definir as conseqüências expressas na lei também se aplicam aos casos em que o sujeito passivo não se omite, mas sim promove a extinção da estimativa devida mediante a entrega de DCOMP, extinção esta que pode se tornar definitiva após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos concedido para análise da operação pela autoridade fiscal. E, neste ponto, destaco que a redação dada pela Lei nº 10.833/2003 ao art. 74 da Lei nº 9.430/96 (§§ 9 o a 11), permitindo a interposição de manifestação de inconformidade e recurso voluntário contra o ato de não-homologação, conferiu ao débito compensado suspensão da exigibilidade durante o contencioso administrativo, qualquer que seja sua natureza. Frente a tais circunstâncias, editado o ato de não-homologação, a autoridade administrativa concede ao sujeito passivo a possibilidade de, espontaneamente, quitar o débito compensado, sem discutir administrativamente a compensação. Caso a interessada optasse por atender a esta recomendação, sustentaria a utilização da estimativa no correspondente período de apuração, quer para formação de outro saldo negativo, quer para reduzir o tributo verificado no ajuste anual, e tais apurações não poderiam ser questionadas sob esta ótica. Porém, como o sujeito passivo optou por interpor manifestação de inconformidade e o posterior recurso voluntário, o débito compensado passou a estar com a exigibilidade suspensa, sendo inaplicáveis as conseqüências estabelecidas no art. 44 da Lei nº 9.430/96 em face daqueles que deixam de pagar as estimativas devidas. Eventualmente poder-se-ia questionar qual providência seria adotada se o sujeito passivo, ao restar vencido em sua pretensão, não recolhesse as estimativas indevidamente compensadas. Poder-se-ia argumentar que estas estimativas não seriam passíveis de cobrança executiva porque a lei assim não autoriza. Todavia, como demonstrado, a lei não aborda diretamente as providências que devem ser adotadas em face de estimativa indevidamente compensada, mormente quando sua exigibilidade é restabelecida em razão da definitividade do ato de não-homologação de compensação. Assim, caberá à autoridade administrativa competente para agir em tais circunstâncias interpretar a lei e definir os procedimentos que serão adotados. O órgão julgador, no âmbito da análise do ato de não-homologação da compensação, é incompetente para se manifestar, antecipadamente, sobre as controvérsias que poderão Fl. 450DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 9101-006.026 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10940.900074/2008-47 surgir a partir do momento em que os débitos aqui compensados recuperarem sua exigibilidade. Nesta fase processual, os débitos de estimativa indevidamente compensados estão com exigibilidade suspensa em razão da discussão administrativa da compensação, e à época em que as compensações foram formalizadas eles eram devidos, de modo que não há razão para cancelá-los. Por tais razões, acompanhando o I. Relator nos demais aspectos de seu voto, NEGO PROVIMENTO ao recurso voluntário. (destaques do original) Como se vê, as diferentes circunstâncias presentes nos acórdãos comparados ensejam o exame de distintos cenários jurídicos e, em consequência, diferentes soluções para os litígios examinados. Em tal contexto, o dissídio jurisprudencial não se estabelece. De fato, nos termos do art. 67 do Anexo II do RICARF, o recurso especial somente tem cabimento se a decisão der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outro Colegiado deste Conselho. Por sua vez, para comparação de interpretações e constatação de divergência é indispensável que situações fáticas semelhantes tenham sido decididas nos acórdãos confrontados. Se inexiste tal semelhança, a pretendida decisão se prestaria, apenas, a definir, no caso concreto, o alcance das normas tributárias, extrapolando a competência da CSRF, que não representa terceira instância administrativa, mas apenas órgão destinado a solucionar divergências jurisprudenciais. Neste sentido, aliás, é o entendimento firmado por todas as Turmas da Câmara Superior de Recursos Fiscais, como são exemplos os recentes Acórdãos nº 9101-002.239, 9202-003.903 e 9303-004.148, reproduzindo entendimento há muito consolidado administrativamente, consoante Acórdão CSRF nº 01-0.956, de 27/11/1989: Caracteriza-se a divergência de julgados, e justifica-se o apelo extremo, quando o recorrente apresenta as circunstâncias que assemelhem ou identifiquem os casos confrontados. Se a circunstância, fundamental na apreciação da divergência a nível do juízo de admissibilidade do recurso, é “tudo que modifica um fato em seu conceito sem lhe alterar a essência” ou que se “agrega a um fato sem alterá-lo substancialmente” (Magalhães Noronha, in Direito Penal, Saraiva, 1º vol., 1973, p. 248), não se toma conhecimento de recurso de divergência, quando no núcleo, a base, o centro nevrálgico da questão, dos acórdãos paradigmas, são díspares. Não se pode ter como acórdão paradigma enunciado geral, que somente confirma a legislação de regência, e assente em fatos que não coincidem com os do acórdão inquinado. Estas as razões, portanto, para acompanhar o I. Relator em suas conclusões e NEGAR CONHECIMENTO ao recurso especial da Contribuinte. (documento assinado digitalmente) EDELI PEREIRA BESSA Fl. 451DF CARF MF Original

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9537118 #
Numero do processo: 10670.005153/2008-70
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 13 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Mon Oct 10 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2003 a 31/12/2004 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PRAZO DECADENCIAL QUINQUENAL. Sempre que o contribuinte efetue o pagamento antecipado, o prazo decadencial se encerra depois de transcorridos 5 (cinco) anos do fato gerador, conforme regra do art. 150, § 4º, CTN. Na ausência de pagamento antecipado ou nas hipóteses de dolo, fraude ou simulação, o lustro decadencial para constituir o crédito tributário é contado do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos termos do art. 173, I, do CTN. CONTRIBUIÇÕES DEVIDA A TERCEIROS. NÃO CONTEMPLADA NOS VALORES PAGOS SOB A SISTEMÁTICA DO SIMPLES. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO PARA FINS DE DETERMINAÇÃO DO PRAZO DECADENCIAL. NÃO POSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO. Ao contrário do que acontece com as contribuições previdenciárias patronais, a pessoa jurídica optante pela inscrição no SIMPLES não realiza qualquer arrecadação de contribuições destinadas a Outras Entidades e Fundos (Terceiros) contida no pagamento mensal unificado. Desta forma, a contagem do prazo decadencial deve ser realizada com base no art. 173, I, do CTN. Igualmente, não há que se falar em aproveitamento de valores supostamente recolhidos sob a sistemática dos SIMPLES para dedução do crédito tributário lançado. TAXA SELIC. INCIDÊNCIA. MATÉRIA SUMULADA. De acordo com o disposto na Súmula CARF nº 04, a partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais.
Numero da decisão: 2201-009.578
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Débora Fófano dos Santos, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Marco Aurélio de Oliveira Barbosa, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente)
Nome do relator: RODRIGO MONTEIRO LOUREIRO AMORIM
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PRAZO DECADENCIAL QUINQUENAL. Sempre que o contribuinte efetue o pagamento antecipado, o prazo decadencial se encerra depois de transcorridos 5 (cinco) anos do fato gerador, conforme regra do art. 150, § 4º, CTN. Na ausência de pagamento antecipado ou nas hipóteses de dolo, fraude ou simulação, o lustro decadencial para constituir o crédito tributário é contado do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos termos do art. 173, I, do CTN. CONTRIBUIÇÕES DEVIDA A TERCEIROS. NÃO CONTEMPLADA NOS VALORES PAGOS SOB A SISTEMÁTICA DO SIMPLES. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO PARA FINS DE DETERMINAÇÃO DO PRAZO DECADENCIAL. NÃO POSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO. Ao contrário do que acontece com as contribuições previdenciárias patronais, a pessoa jurídica optante pela inscrição no SIMPLES não realiza qualquer arrecadação de contribuições destinadas a Outras Entidades e Fundos (Terceiros) contida no pagamento mensal unificado. Desta forma, a contagem do prazo decadencial deve ser realizada com base no art. 173, I, do CTN. Igualmente, não há que se falar em aproveitamento de valores supostamente recolhidos sob a sistemática dos SIMPLES para dedução do crédito tributário lançado. TAXA SELIC. INCIDÊNCIA. MATÉRIA SUMULADA. De acordo com o disposto na Súmula CARF nº 04, a partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 67 0. 00 51 53 /2 00 8- 70 Fl. 301DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2201-009.578 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10670.005153/2008-70 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Débora Fófano dos Santos, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Marco Aurélio de Oliveira Barbosa, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente) Relatório Trata-se de retorno de diligência determinada por esta Colenda Turma em 12/01/2021 através da Resolução nº 2201-000.444 (fls. 214/222). Neste sentido, utilizo neste acórdão o relatório apresentado naquela ocasião: Cuida-se de Recurso Voluntário de fls. 183/209, interposto contra decisão da DRJ em Belo Horizonte de fls. 159/168, a qual julgou procedente o lançamento de contribuições devidas à terceiros (FNDE, INCRA e SENAR) conforme descrito na NFLD nº 37.166.721-6, de fls. 03/61, lavrado em 12/11/2008, referente ao período de 01/2003 a 12/2004, com ciência do RECORRENTE em 31/12/2008, conforme assinatura do representante legal no respectivo auto de infração (fl. 03). O crédito tributário objeto do presente processo administrativo se encontra no valor histórico de R$ 23.874,42, já acrescido de juros (até a lavratura) e multa de mora. De acordo com o relatório fiscal (fls. 69/71), a fiscalização teve por objeto o lançamento de contribuições declaradas em GFIP e incidentes sobre remunerações pagas aos segurados empregados, além daquelas devidas em razão da sub-rogação na aquisição de produto rural de produtor pessoa física. Segundo a autoridade fiscal, “estas contribuições foram declaradas em GFIP numa época que o contribuinte se considerava optante pelo SIMPLES instituído pela Lei 9.317/96 apesar de ultrapassar o limite de faturamento para EPP e ter praticado reiteradamente infrações à legislação tributária, o que implica em vedação à esta opção”. Assim, o RECORRENTE foi excluído do regime SIMPLES, por Ato Declaratório de Exclusão ADE n° 36/2004 da Receita Federal do Brasil em 22/12/2004 que retroagiu a exclusão ao ano calendário 1999. Consequentemente, a autoridade fiscal realizou o lançamento das contribuições com base em 2 levantamentos:  DGF: Empregados declarados em GFIP; e  RUR: Aquisição de produto rural de pessoa física não declarado em GFIP. Fl. 302DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2201-009.578 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10670.005153/2008-70 Desta forma, foi efetuado o lançamento para cobrança das contribuições devidas à seguridade social em razão da exclusão do contribuinte do regime do SIMPLES. As contribuições cobradas se referem àquelas devidas a Terceiros, especificamente FNDE, INCRA e SENAR. No relatório fiscal não constam as razões que levaram o contribuinte a ser excluído do SIMPLES. A fiscalização apenas faz referência ao ato declaratório 36/2004, de fl. 73, emitido pela Receita Federal do Brasil. Neste documento consta que o RECORRENTE foi excluído do regime do SIMPLES por diversas infrações à legislação tributária (sem especificar quais foram as infrações), com efeito a partir de 1999. Além disto, tal documento alega que nos anos-calendário 2000 a 2003 o faturamento do RECORRENTE ultrapassou o limite do SIMPLES, o que também ensejaria a exclusão da sistemática a partir de 2001. Veja-se: Por fim, a fiscalização esclareceu que aplicou o prazo decadencial do art. 173 do CTN pelo fato de o RECORRENTE ter apresentado GFIP como se fosse optante pelo SIMPLES quando, na verdade, se enquadrava nas situações de vedação, o que configuraria, em tese, prática de fraude/simulação com dolo. Impugnação O RECORRENTE apresentou sua Impugnação de fls. 87/137 em 30/01/2009. Ante a clareza e precisão didática do resumo da Impugnação elaborada pela DRJ em Belo Horizonte/MG, adota-se, ipsis litteris, tal trecho para compor parte do presente relatório: Faz um breve relato dos fatos, dispondo que a empresa tem como atividade principal a prestação de serviços de abate de bovinos para terceiros, cumprindo regularmente corri o pagamento das contribuições sociais e com as obrigações acessórias pertinentes às declarações exigidas pela Receita Federal do Brasil. As contribuições estão sendo exigidas pelo pagamento a menor motivado pela exclusão da empresa do SIMPLES, através do Ato Declaratório de Exclusão do Simples — ADE n° 36/2004, de 22.12.2004, com efeitos retroativos ao ano calendário de 1999. Fl. 303DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2201-009.578 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10670.005153/2008-70 Quando a empresa realizou os pagamentos e fez as declarações, não tinha sido cientificada do ADE n° 36/2004, conseqüentemente, a empresa não poderia proceder de forma diversa da exigida para as empresas inclusas no SIMPLES. Além disso, é arbitrário, abusivo e ilegal o ADE, porque não passa de mera presunção fiscal como adiante demonstrado. Entende que não houve ocorrência de dolo, fraude e simulação para que fosse aplicado o prazo decadencial do art. 173 do CTN, dispondo que as competências 01.2003 a 12.2003 foram atingidas pela decadência. Afirma que as contribuições sociais exigidas no Auto de Infração não se afinam com os princípios constitucionais da legalidade e da tipicidade fechada. Argui que o ADE n° 36/2004, de 22.12.2004, está eivado de vícios que comprometem sua validade jurídica para autorizar a exclusão definitiva da empresa do SIMPLES, com efeitos retroativos ao ano calendário de 1999. A exclusão, se devida fosse, deveria produzir efeitos a partir do ano calendário de 2005. O Ato Declaratório não contém a discriminação circunstanciada da motivação dos eventos, ao passo que para a constituição do crédito tributário não pode faltar a motivação, que é o fato inequívoco e a lei que descreva a obrigação tributária. Cita doutrina sobre o assunto. A Fiscalização, ao editar o ADE n° 36/2004, recorreu da presunção de que houve faturamento superior ao efetivamente declarado pelo Contribuinte. Os documentos fiscais não apontam indício de faturamento acima do valor máximo permitido para as empresas optantes do SIMPLES. O faturamento advinha exclusivamente da prestação de serviços de abate para terceiros, excluída a comercialização de gado bovino para terceiro, não atingindo os valores suficientes para a exclusão da empresa do SIMPLES. Inadmissível a tolerância do presente Auto de Infração, impondo sua improcedência e cancelamento das exigências fiscais. Também não há prova de ocorrência de dolo, fraude e simulação decorrente de ato comissivo ou omissivo praticado pela empresa que pudesse impedir a autoridade administrativa de cumprir sua atividade vinculada do lançamento desde a expedição do ADE, sem prejuízo do prazo previsto no §4° do art. 150 do CTN. Caso fosse a hipótese de exigência das Contribuições, o período de 01.2003 a 30.12.2003 estariam atingidos pela decadência, considerando o prazo de cinco anos contados do fato gerador para revisão dos lançamentos pelo Fisco, conforme Súmula Vinculante n° 08/2008 do Supremo Tribunal Federal — STF. Discorre que as contribuições sociais são tributos lançados por homologação, cabendo ao Contribuinte a competência de apurar o valor do tributo, independente da intervenção do Fisco, e este o direito de homologação do auto- lançamento no prazo de cinco anos a partir da ocorrência do fato gerador, conforme art. 150, § 1 ° e 4 0 do CTN. Cita julgados do Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda e do Superior Tribunal de Justiça neste sentido. Pede o reconhecimento da decadência do direito de lançar a contribuição social referente ao período que antecedeu a intimação do lançamento fiscal formalizada em 31.12.2008. Se ultrapassada as questões anteriores, argui que a multa é onerosa, abusiva e confiscatória. Não se pode exigir multa em valor quase equivalente ao tributo, Fl. 304DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2201-009.578 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10670.005153/2008-70 em face do princípio do não confisco, art. 150, IV da Constituição Federal — CF. A exigência da taxa SELIC ofende os arts. 97, II e 161, §1° do CNT, transcrevendo parte de votos dos tribunais a este respeito. Que a legislação tributária autoriza a aplicação de juros moratórios calculados com base no art. 161, §1° do CTN. Vê-se, pois, que é ilegal a taxa SELIC que atualiza o imposto com juros remuneratório, calculado com base em remuneração de capital colocado no mercado especulativo, configurando-se verdadeira usura. É inexigível a multa nos patamares fixados no Auto de Infração e a taxa SELIC. Pelos fatos e fundamentos apresentados, espera a Contribuinte que seja julgado improcedente o lançamento fiscal, para determinar o cancelamento do Auto de Infração, ou, no mínimo, reduzir a exigência da multa e da taxa SELIC. Da Decisão da DRJ Quando da apreciação do caso, a DRJ em Belo Horizonte/MG julgou procedente o lançamento, conforme ementa abaixo (fls. 159/168): ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Período de apuração: 01/01/2003 a 31/12/2004 CONTRIBUIÇÃO PARA TERCEIROS. A empresa é obrigada a arrecadar e recolher as contribuições devidas a terceiras entidades, na mesma base de cálculo da contribuição previdenciária, incidentes sobre as remunerações dos segurados empregados. EXCLUSÃO DO SIMPLES. O processo que discute a exclusão da empresa do SIMPLES tem tramitação e prazos próprios. No Auto de Infração que constituiu o crédito não se conhece das razões da empresa que levaram a sua exclusão definitiva do SIMPLES. SISTEMA DE TRIBUTAÇÃO. A empresa excluída definitivamente do SIMPLES está obrigada a atender as normas de tributação do novo sistema ao qual pertence, efetuando os pagamentos e declarações pertinentes. DECADÊNCIA O prazo decadencial aplicável às contribuições previdenciárias é o previsto no Código Tributário Nacional. MULTA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. A vedação ao confisco pela Constituição Federal é dirigida ao legislador, cabendo à autoridade administrativa aplicar a multa, nos termos da Lei de regência. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. A cobrança de juros de mora está em conformidade com a legislação vigente, não sendo da competência desta instância administrativa a apreciação da legalidade e/ou constitucional idade de atos normativos vigentes. MULTA. RETROATIVIDADE BENIGNA. MOMENTO DO CÁLCULO. Fl. 305DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2201-009.578 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10670.005153/2008-70 A lei aplica-se a fato pretérito quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. A comparação para determinação da multa mais benéfica deverá ser feita por ocasião do pagamento ou do parcelamento do débito. Caso não haja pagamento ou parcelamento do débito, a análise do valor das multas será realizada no momento do ajuizamento da execução fiscal pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN). Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Do Recurso Voluntário A RECORRENTE, devidamente intimada da decisão da DRJ em 03/05/2010, conforme assinatura do representante legal em comunicado de fl.175, apresentou o recurso voluntário de fls. 183/209 em 01/06/2010. Em suas razões, praticamente reiterou os argumentos da Impugnação acerca: (i) da decadência parcial; (ii) da sua não ciência acerca da Exclusão de SIMPLES quando efetuou os pagamentos relativos às competências lançadas; e (iii) da não aplicação da taxa SELIC.. Este recurso voluntário compôs lote sorteado para este relator em Sessão Pública. Da Diligência Quando da primeira apreciação do caso, esta Colenda Turma determinou a realização de diligência para verificar se a contribuinte efetuou pagamentos nos anos de 2003 e 2004 sob a sistemática do SIMPLES, com a finalidade de averiguar se o período teria sido atingido pela decadência (fls. 214/222). Ademais, foi aproveitada a baixa em diligência para solicitar a indicação do percentual do valor eventualmente recolhido a título de SIMPLES destinado para satisfação das contribuições previdenciárias, com a finalidade de promover o aproveitamento destes valores no presente lançamento. Em atendimento ao solicitado, a unidade preparadora emitiu a informação de fls. 223/228 (intitulada “Representação Fiscal) na qual concluiu que a RECORRENTE efetuou o recolhimento do SIMPLES nas competências de 01/2003 a 12/2004. Ademais, apresentou o percentual correspondente à contribuição para a Seguridade Social incidente sobre a Receita Bruta em cada competência (tabela de fl. 227). Intimada para se manifestar sobre o resultado da diligência em 19/05/2021, a contribuinte apresentou as razões de fls. 291/297 nas quais, em síntese, pleiteou o reconhecimento da decadência em relação ao período de 01/2003 a 12/2003, assim como fosse determinado o aproveitamento dos recolhimentos efetuados sob a sistemática do Simples Nacional. Fl. 306DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2201-009.578 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10670.005153/2008-70 Posteriormente, os autos retornaram para prosseguimento do julgamento. É o relatório. Voto Conselheiro Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Relator. O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos legais, razões por que dele conheço. Da decadência O RECORRENTE defende a aplicação da decadência, com fulcro no artigo 150 §4º, o CTN, a contar a partir da data do fato gerador. Assim, requereu a extinção do crédito tributário relativo aos períodos anteriores a dezembro/2003 passo que tomou ciência do presente lançamento em 31/12/2008. Neste ponto, entendo que não assiste razão ao RECORRENTE. Explica-se: A teor da Súmula Vinculante nº 08 do STF, abaixo transcrita, o prazo decadencial aplicável às contribuições previdenciárias é quinquenal e não decenal: Súmula Vinculante 8: “São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". No que tange aos efeitos da súmula vinculante, cumpre lembrar o texto do artigo 103-A, caput, da Constituição Federal que foi inserido pela Emenda Constitucional nº 45/2004. in verbis: “Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei". Considerado, portanto, o prazo decadencial quinquenal, resta saber, para o bom emprego do instituto da decadência previsto no CTN, qual o dies a quo aplicável ao caso: se é o estabelecido pelo art. 150, §4º ou pelo art. 173, I, ambos do CTN. Em 12 de agosto de 2009, o Superior Tribunal de Justiça – STJ julgou o Recurso Especial nº 973.733-SC (2007/0176994-0), com acórdão submetido ao regime do art. 543-C do antigo CPC e da Resolução STJ 08/2008 (regime dos recursos repetitivos), da relatoria do Ministro Luiz Fux, assim ementado: Fl. 307DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2201-009.578 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10670.005153/2008-70 “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL .ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. 1. O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). 2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 163/210). 3. O dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial rege-se pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelando-se inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199). 5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; (ii) a obrigação ex lege de pagamento antecipado das contribuições previdenciárias não restou adimplida pelo contribuinte, no que concerne aos fatos imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos deu-se em 26.03.2001. 6. Destarte, revelam-se caducos os créditos tributários executados, tendo em vista o decurso do prazo decadencial qüinqüenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de ofício substitutivo. 7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.” Portanto, sempre que o contribuinte efetue o pagamento antecipado, o prazo decadencial se encerra depois de transcorridos 5 (cinco) anos do fato gerador, conforme regra do art. 150, § 4º, CTN. Na ausência de pagamento antecipado ou nas hipóteses de dolo, fraude ou simulação, o lustro decadencial para constituir o crédito tributário é contado do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos termos do art. 173, I, CTN. Fl. 308DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2201-009.578 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10670.005153/2008-70 Por ter sido sob a sistemática do art. 543-C do antigo CPC, a decisão acima deve ser observada por este CARF, nos termos do art. 61, §2º, do Regimento Interno do CARF (aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015): § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. No caso concreto, a questão versa sobre a cobrança das contribuições devida a Terceiros (Outras Entidades e Fundos) em razão da exclusão do contribuinte do regime do SIMPLES. Como cediço, ao contrário do que acontece com as contribuições previdenciárias patronais, a pessoa jurídica optante pela inscrição no SIMPLES não realiza qualquer arrecadação de contribuições destinadas a Outras Entidades e Fundos contida no pagamento mensal unificado. A Lei nº 9.317/96 dispõe em seu art. 3º, §1º, os impostos e contribuições contidos no pagamento mensal unificado realizado sob a sistemática do SIMPLES: Lei nº 9.317/96 Art. 3° A pessoa jurídica enquadrada na condição de microempresa e de empresa de pequeno porte, na forma do art. 2° , poderá optar pela inscrição no Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES. § 1° A inscrição no SIMPLES implica pagamento mensal unificado dos seguintes impostos e contribuições: a) Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas - IRPJ; b) Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS/PASEP; c) Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL; d) Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS; e) Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI; f) Contribuições para a Seguridade Social, a cargo da pessoa jurídica, de que tratam a Lei Complementar nº 84, de 18 de janeiro de 1996, os arts. 22 e 22A da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 e o art. 25 da Lei nº 8.870, de 15 de abril de 1994. Os dispositivos legais mencionados pela norma acima dispões o seguinte (redação vigente à época dos fatos): Lei nº 8.212/91 Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, Fl. 309DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 2201-009.578 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10670.005153/2008-70 inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos: a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve; b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio; c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave. III - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços; (...) Art. 22A. A contribuição devida pela agroindústria, definida, para os efeitos desta Lei, como sendo o produtor rural pessoa jurídica cuja atividade econômica seja a industrialização de produção própria ou de produção própria e adquirida de terceiros, incidente sobre o valor da receita bruta proveniente da comercialização da produção, em substituição às previstas nos incisos I e II do art. 22 desta Lei, é de: I - dois vírgula cinco por cento destinados à Seguridade Social; II - zero vírgula um por cento para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade para o trabalho decorrente dos riscos ambientais da atividade. Lei nº 8.870/94 Art. 25. A contribuição devida à seguridade social pelo empregador, pessoa jurídica, que se dedique à produção rural, em substituição à prevista nos incisos I e II do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, passa a ser a seguinte: I - dois e meio por cento da receita bruta proveniente da comercialização de sua produção; II - um décimo por cento da receita bruta proveniente da comercialização de sua produção, para o financiamento da complementação das prestações por acidente de trabalho. Lei Complementar nº 84/96 Revogada pela Lei nº 9.876, de 26.22.99 e, portanto, não vigente à época dos fatos. Fl. 310DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 2201-009.578 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10670.005153/2008-70 Ou seja, conforme se denota do acima exposto, apenas as contribuições previdenciárias patronais e aquela destinada ao SAT/RAT estavam contidas no recolhimento efetuado mediante o SIMPLES. Ademais, o já citado art. 3º da Lei nº 9.317/96 prevê em seu §4º que as empresas inscritas no SIMPLES ficam dispensadas do pagamento das demais contribuições instituídas pela União: Art. 3º (...) § 4° A inscrição no SIMPLES dispensa a pessoa jurídica do pagamento das demais contribuições instituídas pela União. Enquadram-se na condição acima as contribuições ao Salário-Educação (FNDE), INCRA, SENAI, SESI, SENAC, SESC, SEBRAE, SENAR, SEST, SENAT, etc. Portanto, nenhum percentual da arrecadação unificada através do regime do SIMPLES é destinado ao pagamento das contribuições destinadas a Terceiros. Isto fica claro quando da realização de diligência determinada a fim de verificar a ocorrência de pagamentos sob a sistemática do SIMPLES. Na oportunidade, a unidade preparadora constatou que a RECORRENTE efetuou recolhimento do Simples Nacional em todas as competências objeto do presente caso (01/2003 a 12/2004). Porém, ao realizar o rateio dos valores recolhidos, apontou que os mesmos não contemplavam qualquer contribuição destinada a Terceiros, conforme fls. 223/228. Sendo assim, não houve pagamento antecipado das contribuições destinadas a Terceiros no período (mesmo que mediante a sistemática do SIMPLES). Desta forma, a contagem do prazo decadencial deve ser realizada com base no art. 173, I, do CTN: Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; Então, no presente caso, débitos referentes a fatos geradores ocorridos ao longo do ano-calendário 2003 teriam o início da contagem do prazo decadencial a partir de 01/01/2004 e poderiam ser lançados até 31/12/2008. Nesta toada, o período não foi fulminado pela decadência, pois o RECORRENTE tomou ciência do lançamento exatamente no dia 31/12/2008 (fl. 03). MÉRITO No mérito, o RECORRENTE alega não ser possível o lançamento das contribuições previdenciárias referentes aos anos de 2003 e 2004, posto que o crédito tributário referente a este período já estava extinto por pagamento, nos termos do art. 156, inciso I do CTN, uma vez que efetuou os pagamentos e prestou as declarações em GFIP antes de ser cientificado Fl. 311DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 2201-009.578 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10670.005153/2008-70 do Ato Declaratório do Simples ADE nº 36/2004 e, portanto, não se poderia exigir que procedesse de forma diversa. Não merece prosperar este argumento. A Lei nº 9.317/1996 determina, em seu art. 16, que as pessoas excluídas da sistemática do SIMPLES estão sujeitas ao regime geral de tributação, a partir do momento em que for verificado à infração às normas do SIMPLES. Deste modo, é dever da fiscalização reanalisar as informações contábeis das pessoas jurídicas excluídas do SIMPLES e efetuar a cobrança de ofício do débito tributário correspondente à diferença entre o valor que foi recolhido sob a sistemática unificada e o valor que seria devido caso a empresa efetuasse o recolhimento no regime geral. Portanto, não há que se falar em impossibilidade do lançamento em virtude da suposta extinção do crédito tributário, haja vista que o crédito tributário que deverá ser cobrado corresponde à parcela não paga do tributo, ou seja, não fulminada pela extinção. Tanto o é que a Súmula nº 76 do CARF ratifica a necessidade da fiscalização compensar no lançamento de ofício os valores que já haviam sido recolhidos anteriormente, a conferir: Súmula CARF nº 76: Na determinação dos valores a serem lançados de ofício para cada tributo, após a exclusão do Simples, devem ser deduzidos eventuais recolhimentos da mesma natureza efetuados nessa sistemática, observando-se os percentuais previstos em lei sobre o montante pago de forma unificada. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Por outro lado, no caso concreto, é válida a mesma observação feita no tópico anterior sobre a decadência. Isto porque o crédito tributário ora cobrado (contribuições devidas a Terceiros) não está contido no pagamento unificado realizado mediante a sistemática do SIMPLES. Sendo assim, não é possível realizar qualquer aproveitamento de valores para abater o crédito tributário lançado, como restou decidido no processo que tem por objeto o lançamento das contribuições patronais sobre os mesmos fatos (processo nº 10670.005151/2008-81, apreciado em conjunto com o presente caso na mesma sessão de julgamento). Ademais, cumpre ressaltar que as razões de inconformismo da RECORRENTE com relação a sua exclusão do SIMPLES deveriam ter sido apresentadas em tempo hábil quando do recebimento do Ato Declaratório ADE nº 36/2004, haja vista que este dispõe expressamente sobre o prazo para defesa. Assim, não cabe neste processo de lançamento do crédito tributário discutir as razões que culminaram com a exclusão da contribuinte da mencionada sistemática de arrecadação. Assim, entendo por manter a exigência lançada. Dos Juros de Mora - SELIC O RECORRENTE alega ser indevida a aplicação da correção pela SELIC. Fl. 312DF CARF MF Original http://idg.carf.fazenda.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf Fl. 13 do Acórdão n.º 2201-009.578 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10670.005153/2008-70 No entanto, de acordo com a Súmula nº 04 deste CARF, sobre os créditos tributários, são devidos os juros moratórios calculados à taxa referencial do SELIC, a conferir: “SÚMULA CARF Nº 4 A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais.” Portanto, não se pode requerer que a autoridade lançadora afaste a aplicação da lei, na medida em que não há permissão ou exceção que autorize o afastamento dos juros moratórios. A aplicação de tal índice de correção e juros moratórios é dever funcional do Fisco. CONCLUSÃO Em razão do exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário, nos termos das razões acima expostas. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim Fl. 313DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10925.909136/2011-70
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Apr 13 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Thu May 12 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/10/2006 a 31/12/2006 CRÉDITOS DE COFINS. GASTOS COM EMBALAGEM PARA ACONDICIONAMENTO E TRANSPORTE. PALLETS. PRODUTOS ACABADOS. IMPOSSIBILIDADE. As aquisições de embalagens para acondicionamento, estocagem ou transporte - Pallets, dos produtos (Gelatinas), por serem acrescidas após o término do processo produtivo, não podem ser consideradas como insumos para fins de aproveitamento de créditos da não-cumulatividade. Tais bens não decorrem nem de imposição legal e nem tem qualquer vínculo com a cadeia produtiva do Contribuinte. Parecer Normativo Cosit/RFB nº 5/2018.
Numero da decisão: 9303-013.262
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e no mérito, por voto de qualidade, em dar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Tatiana Midori Migiyama, Valcir Gassen, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que lhe negaram provimento. (documento assinado digitalmente) Adriana Gomes Rego - Presidente (documento assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo da Costa Possas, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Adriana Gomes Rego (Presidente).
Nome do relator: LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS
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GASTOS COM EMBALAGEM PARA ACONDICIONAMENTO E TRANSPORTE. PALLETS. PRODUTOS ACABADOS. IMPOSSIBILIDADE. As aquisições de embalagens para acondicionamento, estocagem ou transporte - Pallets, dos produtos (Gelatinas), por serem acrescidas após o término do processo produtivo, não podem ser consideradas como insumos para fins de aproveitamento de créditos da não-cumulatividade. Tais bens não decorrem nem de imposição legal e nem tem qualquer vínculo com a cadeia produtiva do Contribuinte. Parecer Normativo Cosit/RFB nº 5/2018. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e no mérito, por voto de qualidade, em dar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Tatiana Midori Migiyama, Valcir Gassen, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que lhe negaram provimento. (documento assinado digitalmente) Adriana Gomes Rego - Presidente (documento assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo da Costa Possas, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Adriana Gomes Rego (Presidente). Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 92 5. 90 91 36 /2 01 1- 70 Fl. 300DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-013.262 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10925.909136/2011-70 Trata-se de Recurso Especial de divergência interpostos pela Fazenda Nacional, contra a decisão consubstanciada no Acórdão nº 3302-008.957, de 30/07/2020 (fls. 246/259), proferida pela 2ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da Terceira Seção de julgamento do CARF, que deu parcial provimento ao Recurso Voluntário apresentado. Do Pedido de Ressarcimento Trata o presente processo de Pedido de Ressarcimento de créditos da Contribuição para COFINS, com incidência não-cumulativa, relativos ao período de apuração de 01/10/2006 a 31/12/2006. A DRF em Joaçaba/SC, emitiu Despacho Decisório (fl. 27) e no Despacho nº 459, de 10/05/2012, fls. 160/176), no qual homologa parcialmente a compensação pleiteada, glosando um crédito no valor de R$ 31.466,92. A Fiscalização apontou as seguintes irregularidades: - insumos com alíquota “Zero”: o contribuinte computou em seus créditos a aquisição de insumo ou mercadorias sujeitas à alíquota zero, os quais não dão direito a crédito; - despesas que não representam Insumo – aquisição de Pallets: somente bens ou serviços de aplicação direta ao processo produtivo da empresa são admitidas; - bens do Ativo Imobilizado – Valor de aquisição, recuperação acelerada, Da Manifestação de Inconformidade e Decisão de 1ª Instância Cientificada do Despacho Decisório, a Contribuinte apresenta sua Manifestação de Inconformidade de fls. 2/24, após discorrer sobre o conceito de insumos, pleiteia, em síntese, reversão das glosas nos seguintes termos: a) despesas não são insumos: os Pallets ( ou estrados) são insumos de produção, pois são utilizados como material de embalagem no processo produtivo. Esclarece que esses bens são utilizados para embalar seus produtos destinados à venda, de modo a garantir que cheguem ao exterior em perfeitas condições, tendo ressaltado serem esses produtos integralmente consumidos, posto que depois de cumprirem com sua finalidade (proteger o produto até o destino final), não retornam ao fornecedor das mercadorias; b) insumos com alíquota zero: a Fiscalização glosou o valor do crédito computado sobre produtos sujeitos à alíquota zero (ácido cítrico, que estaria com a alíquota do PIS e COFINS reduzida a zero), no entanto alega que os produtos foram adquiridos para serem utilizados na fabricação de produtos tributados à alíquota 7,6%, logo dariam direito a crédito; que a Lei nº 10.833, de 2003, introduziu a possibilidade de descontar créditos calculados em relação aos insumos adquiridos; c) bens do Ativo imobilizado – recuperação acelerada: no caso em questão, a contribuinte optou pela utilização dos encargos de depreciação em 48 meses dos bens incorporados ao ativo imobilizado da empresa. A DRJ em Campo Grande (MS), apreciou a Manifestação de Inconformidade que, em decisão consubstanciada no Acórdão nº 04-45.965, de 04/06/2018 (fls. 187/210), considerou improcedente a Manifestação apresentada, não homologando a compensação pretendida, mantendo-se a glosa em relação aos créditos da contribuição social não cumulativa, apurados a título insumos adquiridos com alíquota zero; despesas que não representam insumo (aquisição de Pallets) e, bens do Ativo imobilizado – Depreciação acelerada. Recurso Voluntário Fl. 301DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-013.262 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10925.909136/2011-70 Cientificada da decisão de 1ª Instância, a Contribuinte apresentou Recurso Voluntário de fls. 217/237, que em síntese, retoma os mesmos fundamentos da Manifestação de Inconformidade, reiterando que: a) entende que está prescrita a pretensão da RFB exigir os créditos aqui discutidos, já que o processo administrativo em questão permaneceu paralisado por mais de 03 (anos), nos termos do artigo 1º, §1º da Lei nº 9.873, de 1999; b) descreve sobre o efeito vinculante das decisões administrativas, referente às aquisições de bens e serviços utilizados como insumo: i) que os Pallets são insumos de produção, utilizados para proteção/acondicionamento do produto e para facilitar no transporte; ii) insumos adquiridos com alíquota zero: a vedação prevista no artigo 3º, §2º, da Lei nº 10.637, de 2002, não se aplica ao presente caso, considerando que os produtos adquiridos são tributados pelas contribuições, e c) bens do Ativo imobilizado – recuperação acelerada: as máquinas e equipamentos são utilizadas no processo produtivo e devem ser beneficiadas com a depreciação acelerada. Acórdão/CARF O processo veio ao CARF para julgamento do Recurso Voluntário e foi submetido a apreciação da Turma julgadora, que exara a decisão consubstanciada no Acórdão nº 3302- 008.957, de 30/07/2020 (fls. 246/259), proferida pela 2ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da Terceira Seção de julgamento do CARF, que deu provimento parcial ao recurso para: a) reverter à glosa referente à aquisição de Pallets e embalagens, que são utilizados para proteger a integridade dos produtos, enquadrando-se no conceito de insumos; b) admitir o direito do contribuinte apurar os créditos da Depreciação das edificações e construções conforme previsto na IN SRF nº 457, de 2004, e c) que o art. 3º , § 2º, II, da Lei n° 10.833, de 20003, introduzido pela Lei n° 10.865, de 2004, veda o crédito do valor da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição à COFINS. Recurso Especial da Fazenda Nacional Regularmente notificada do Acórdão nº 3302-008.957, de 30/07/2020, a Fazenda Nacional apresenta Recurso Especial de fls. 261/267, apontando divergência com relação à seguinte matéria: tomada de créditos das contribuições sociais não cumulativas sobre “o custo de aquisição das embalagens para transporte - Pallets”. Apresenta como paradigma o Acórdão nº 9303-008.212, de 21/02/2019, argumentando que, no Acórdão recorrido, ao interpretar o REsp nº 1.221.170/PR e o Parecer Normativo Cosit nº 5, de 2018, concluiu por reverter a glosa dos créditos tomados sobre o custo de aquisição de Pallets, por serem utilizados como forma de viabilizar o carregamento/transporte dos produtos produzidos pelo Contribuinte e para proteger as mercadorias do contato com elementos estranhos que possam prejudicar a sua qualidade. No Acórdão paradigma nº 9303-008.212, a Turma, também interpretando o Parecer Normativo Cosit/RFB nº 05, de 2018, e também contemplando processo produtivo de indústria alimentícia, entendeu que as embalagens para transporte de produtos acabados não podem ser considerados insumos. Assim, no Exame de Admissibilidade, concluiu-se que, cotejando os arestos confrontados, há entre eles, a similitude fática e divergência de interpretação da legislação quanto à possibilidade de tomada de créditos sobre os gastos com embalagens para transporte. E, com os fundamentos do Despacho de Exame de Admissibilidade do Recurso Especial - 3ª Seção de Julgamento/3ª Câmara, de 03/11/2020, exarado pela Presidente da 3ª Fl. 302DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-013.262 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10925.909136/2011-70 Câmara da 3ª Seção do CARF de fls. 283/286, deu seguimento ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. Contrarrazões/Questão de Ordem Regularmente notificada do Acórdão nº 3302-008.956, de 30/07/2020 e do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional que foi dado seguimento, a Contribuinte apresentou Petição de fls. 293/294, suscitando “Questão de Ordem”, na qual aduz que o Recurso Voluntário interposto não teria sido julgado e que fora juntada, em sede de Recurso Especial, uma decisão estranha aos autos, proferida no processo nº 10925.905355/2011-80. Analisado o requerimento, o Presidente da 3ª Câmara / 3ª Seção, em Despacho de fl. 298, informa que a “questão de ordem” é considerada improcedente, uma vez que a Contribuinte se equivocou quanto aos fatos alegados. Explica que, inicialmente, o recurso de fls. 217/240 foi julgado mediante o Acórdão nº 3302-008.957, de fls. 246/259 e que fora cientificado em 02/09/2021, conforme Termo de Ciência por Abertura de Mensagem de fl. 290. Tal Acórdão mencionado na Petição, proferido nos autos do PAF nº 10925.905355/2011-80, trata-se de decisão paradigma utilizada pela PGFN em seu Recurso Especial de fls. 261/267, em face do Acórdão de Recurso Voluntário nº 3302-008.957, de 2020. Ao final, informa a ausência de interposição de Recurso Especial e/ou contrarrazões ao Recurso Especial da PGFN, por parte do requerente. O processo, então, foi sorteado para este Conselheiro para dar prosseguimento à análise do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. É o relatório. Voto Conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Relator. Conhecimento O recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, conforme consta do Despacho de Exame de Admissibilidade de Recurso Especial - 3ª Seção de Julgamento/3ª Câmara, de 03/11/2020, exarado pela Presidente da 3ª Câmara da 3ª Seção do CARF às fls. 283/286, com os quais concordo e cujos fundamentos adoto neste presente voto. Portanto, conheço do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. Mérito Para análise do mérito, se faz necessária a delimitação do litígio. No presente caso, cinge-se a controvérsia à tomada de créditos de COFINS, regime não cumulativo, sobre os “o custo de aquisição das embalagens (Pallets) para acondicionamento ou transporte dos produtos”. Na decisão recorrida, a Turma concluiu por reverter a glosa dos créditos tomados sobre o custo de aquisição de Pallets e embalagens, por serem utilizados como forma de viabilizar o carregamento/transporte dos produtos produzidos pelo Contribuinte e para proteger as mercadorias do contato com elementos estranhos que possam prejudicar a sua qualidade. Fl. 303DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-013.262 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10925.909136/2011-70 De outro lado, a Fazenda Nacional alega que a decisão foi equivocada na interpretação da lei nesse quesito e requer que seja restabelecido tais glosas, já que, para ela, esse tipo de embalagem não se incorpora ao produto, pois o mesmo encontra-se acabado. Primeiramente, cabe informar que no Recurso Voluntário a empresa informa detalhadamente seu processo produtivo, etapa por etapa, destacando que (fls. 220/226), “(...) A Gelnex se trata de empresa do ramo industrial de Gelatinas, que tem sua operação iniciada com a aquisição de pele suína ou bovina, que é fornecida por frigoríficos localizados principalmente na região sul, sudeste e centro oeste do país”. Sobre a glosa desse crédito, consta no Relatório Fiscal de Auditoria de Crédito, em que a Fiscalização informa o seguinte, (fl. 171): De outro lado, destaca a Contribuinte no recurso que, no tocante aos Pallets dos quais a Gelnex se beneficiou dos créditos relacionados à COFINS, que se tratam sim de insumos de produção, haja vista que integram o produto adquirido pelo cliente, e não de mera forma de proteção/acondicionamento para o transporte. “(...) As fotografias juntadas com a manifestação de inconformidade demonstraram claramente que o produto, que é destinado ao consumo humano e, portanto, não poderia jamais ser transportado via granel, tem embalagem única, e é esta, exatamente, a autorizadora dos créditos apropriados pela Gelnex”. Pois bem. Entendo que pela análise do conceito de insumo para fins de reconhecimento de créditos de PIS e da COFINS não-cumulativo, não se alcance todos os gastos da empresa. Contudo, há que se aferir a essencialidade e a relevância de determinado bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica exercida pela contribuinte visando conceituar o insumo para fins dessas contribuições. Ressaltando que para se falar em insumo é necessária a vinculação do bem/serviço com a atividade fim da empresa e a aplicação deles ao processo produtivo dos bens destinados à venda. Para tanto, me amparo no que foi balizado pelo Parecer Cosit RFB n° 05, de 17/12/2018, que buscou assento no julgado do Recurso Especial nº 1.221.170/PR, consoante procedimento para recursos repetitivos. Do voto da Ministra Ministra Regina Helena Costa para aquele acórdão, foram extraídos os conceitos: Fl. 304DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-013.262 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10925.909136/2011-70 (...) tem-se que o critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço, constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço, ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência. Por sua vez, a relevância, considerada como critério definidor de insumo, é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja pelas singularidades de cada cadeia produtiva (v.g., o papel da água na fabricação de fogos de artifício difere daquele desempenhado na agroindústria), seja por imposição legal (v.g., equipamento de proteção individual EPI), distanciando-se, nessa medida, da acepção de pertinência, caracterizada, nos termos propostos, pelo emprego da aquisição na produção ou na execução do serviço. Desse modo, sob essa perspectiva, o critério da relevância revela-se mais abrangente do que o da pertinência.” Quanto ao Parecer Cosit RFB n° 05, ressalvo não comungar de todas as argumentações postas no citado Parecer, entretanto, concordo com suas conclusões. Feita a ressalva e considerando o critério acima, passo a analisar a matéria aqui discutida, reprisando que na decisão recorrida, garantiu o crédito de insumos relativo aos gastos com aquisição dos Pallets para armazenagem, movimentação e transporte dos produtos. A Contribuinte explica no recurso que a aquisição pelo cliente da Gelnex compreende a Gelatina embalada nas condições exigidas pelo cliente, e isso se comprova a partir dos documentos juntados com a Manifestação de Inconformidade (especificações dos clientes), que nada mais são do que os pedidos do cliente, estabelecendo as especificações das embalagens que quer para o produto. (...) Assim, é mais do que evidente, para a Gelnex, que os custos com embalagens e pallets, dos quais pretende se beneficiar com os créditos, não se tratam de custos decorrentes de mera liberalidade da empresa para o fim de melhor acondicionar ou proteger o produto por ocasião do seu transporte, mas sim, dizem respeito ao custo do produto adquirido pelo cliente”. Como se vê, a Contribuinte entende que as aquisições de Pallets devem ser consideradas como insumos, pois são utilizados como material de embalagem no processo de produção. Esclarece que esses bens são utilizados para embalar seus produtos destinados à venda, de modo a garantir que cheguem ao exterior em perfeitas condições, tendo ressaltado serem esses produtos integralmente consumidos, posto que depois de cumprirem com sua finalidade (proteger o produto até o destino final), não retornam ao fornecedor das mercadorias. Feito estas considerações, entretanto, discordo da decisão recorrida. Sobre o tema, o Parecer RFB/Cosit nº 5 (item 55, 56 e 59), se manifestou no sentido de que eles NÃO se enquadram no conceito de insumo, para fins de creditamento do PIS, nos seguintes termos: 5. GASTOS POSTERIORES À FINALIZAÇÃO DO PROCESSO DE PRODUÇÃO OU DE PRESTAÇÃO 55. Conforme salientado acima, em consonância com a literalidade do inciso II do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003, e nos termos decididos pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em regra somente podem ser considerados insumos para fins de apuração de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins bens e serviços utilizados pela pessoa jurídica no processo de produção de bens e de prestação de serviços, excluindo-se do conceito os dispêndios realizados após a finalização do aludido processo, salvo exceções justificadas. Fl. 305DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 9303-013.262 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10925.909136/2011-70 56. Destarte, exemplificativamente não podem ser considerados insumos gastos com transporte (frete) de produtos acabados (mercadorias) de produção própria entre estabelecimentos da pessoa jurídica, para centros de distribuição ou para entrega direta ao adquirente, como: a) combustíveis utilizados em frota própria de veículos; b) embalagens para transporte de mercadorias acabadas; c) contratação de transportadoras. (...) 59. Assim, conclui-se que, em regra, somente são considerados insumos bens e serviços utilizados pela pessoa jurídica durante o processo de produção de bens ou de prestação de serviços, excluindo-se de tal conceito os itens utilizados após a finalização do produto para venda ou a prestação do serviço (...). (Grifei) Como se vê, efetivamente as despesas com aquisições de Pallets, embalagens de acondicionamento e transporte de produtos fabricado (Gelatina), não se compreendem no conceito de insumos, pois são gastos efetivados após a finalização do processo de produção. E, não há qualquer elemento de prova nos autos demonstrando que, diferentemente como no caso de produtos hortifrutigranjeiros, alimentos ou farmacêuticos, teríamos a obrigatoriedade legal e específica do setor (como exigência Fitossanitária, Anvisa, etc.), para utilização de tais embalagens objetivando garantir a qualidade final do produto acabado (acarretando uma substancial perda da qualidade na conservação dos seus produtos), levando-se em conta que isso não restou devidamente comprovado no processo. Assim, tais bens não decorrem nem de imposição legal e nem tem qualquer vínculo com a cadeia produtiva realizada pelo Contribuinte e, sim, de relação comercial (exigências de clientes). No caso em apreciação, os Pallets (ou estrados) têm como finalidade a acomodação das caixas que contém os produtos produzidos em unidades maiores, viabilizando a eficiente movimentação da mercadoria nas empilhadeiras, assim como o carregamento nos containers, quando da realização do transporte terrestre e marítimo até os destinatários finais. Logo, tais acessórios somente se agregam aos produtos depois de encerrado o ciclo produtivo, ocasião em que os produtos já se encontram devidamente embaladas. Isto posto, neste caso, assiste razão à Fazenda Nacional, pois à luz do decidido no Recurso Especial 1.221.170/PR e do Parecer Normativo COSIT/RFB nº 5, de 2018, deve ser reformado o Acórdão recorrido nesta matéria, uma vez que não geram crédito de COFINS os gastos efetuados com às aquisições de Pallets, com a finalidade de acondicionar, armazenar ou transportar os produtos acabados (Gelatinas), por constituírem gastos com bens ligados a fase posterior à finalização do produto para venda ou a prestação de serviço. Conclusão Desta forma, voto no sentido de conhecer do Recurso Especial de divergência interposto pela Fazenda Nacional, para no mérito, dar-lhe provimento, devendo ser revertida a decisão recorrida quanto a matéria em debate (custo de aquisição das embalagens (Pallets), mantendo-se a decisão de primeira instância. É como voto. (documento assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos Fl. 306DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 9303-013.262 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10925.909136/2011-70 Fl. 307DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 13603.724602/2011-70
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Feb 09 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Mon Mar 28 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2007, 2008 RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS ACÓRDÃOS COMPARADOS. NÃO CONHECIMENTO. A ausência de similitude fático-jurídica entre os acórdãos confrontados (recorrido e paradigma) impede a caracterização da alegada divergência jurisprudencial, ensejando, assim, o não conhecimento recursal. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2007, 2008 MULTA ISOLADA. CONCOMITÂNCIA COM MULTA DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. SUMULA CARF 105. A Lei 11.488/2007, muito embora tenha trazido uma nova redação para o texto do artigo 44 da Lei 9.430/1996, não alterou a norma jurídica subjacente a respeito da aplicação da multa isolada pelo não recolhimento de estimativas. A ratio decidendi adotada pelo CARF em seus reiterados julgados proferidos na vigência da redação original do artigo 44 da Lei 9.430/1996, e consolidada na Súmula CARF 105, também não foi afetada pela alteração do texto empreendida pela Lei 11.488/2007. Assim, as razões de decidir que inspiraram a edição da Súmula CARF 105 hão de ser aplicadas para fatos ocorridos após a edição da Lei 11.488/2007.
Numero da decisão: 9101-005.985
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional, e, no mérito, por determinação do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, em face do empate no julgamento, negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Edeli Pereira Bessa, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luiz Tadeu Matosinho Machado e Andréa Duek Simantob que votaram por dar-lhe provimento. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto a conselheira Edeli Pereira Bessa. Em relação ao Recurso Especial do Contribuinte, por maioria de votos, acordam em dele não conhecer, vencidos os conselheiros Alexandre Evaristo Pinto (relator) e Livia De Carli Germano. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli. (documento assinado digitalmente) Andrea Duek Simantob – Presidente em exercício. (documento assinado digitalmente) Alexandre Evaristo Pinto – Relator (documento assinado digitalmente) Luis Henrique Marotti Toselli – Redator designado Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Caio Cesar Nader Quintella e Andrea Duek Simantob (Presidente em exercício).
Nome do relator: ALEXANDRE EVARISTO PINTO
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FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2007, 2008 RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS ACÓRDÃOS COMPARADOS. NÃO CONHECIMENTO. A ausência de similitude fático-jurídica entre os acórdãos confrontados (recorrido e paradigma) impede a caracterização da alegada divergência jurisprudencial, ensejando, assim, o não conhecimento recursal. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2007, 2008 MULTA ISOLADA. CONCOMITÂNCIA COM MULTA DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. SUMULA CARF 105. A Lei 11.488/2007, muito embora tenha trazido uma nova redação para o texto do artigo 44 da Lei 9.430/1996, não alterou a norma jurídica subjacente a respeito da aplicação da multa isolada pelo não recolhimento de estimativas. A ratio decidendi adotada pelo CARF em seus reiterados julgados proferidos na vigência da redação original do artigo 44 da Lei 9.430/1996, e consolidada na Súmula CARF 105, também não foi afetada pela alteração do texto empreendida pela Lei 11.488/2007. Assim, as razões de decidir que inspiraram a edição da Súmula CARF 105 hão de ser aplicadas para fatos ocorridos após a edição da Lei 11.488/2007. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional, e, no mérito, por determinação do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, em face do empate no julgamento, negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Edeli Pereira Bessa, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luiz Tadeu Matosinho Machado e Andréa Duek Simantob que votaram por dar-lhe provimento. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto a conselheira Edeli Pereira Bessa. Em relação ao Recurso Especial do Contribuinte, por maioria de votos, acordam em dele AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 60 3. 72 46 02 /2 01 1- 70 Fl. 10479DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9101-005.985 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13603.724602/2011-70 não conhecer, vencidos os conselheiros Alexandre Evaristo Pinto (relator) e Livia De Carli Germano. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli. (documento assinado digitalmente) Andrea Duek Simantob – Presidente em exercício. (documento assinado digitalmente) Alexandre Evaristo Pinto – Relator (documento assinado digitalmente) Luis Henrique Marotti Toselli – Redator designado Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Caio Cesar Nader Quintella e Andrea Duek Simantob (Presidente em exercício). Relatório Tratam-se de Recursos Especiais interpostos à Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), com fulcro no art. 64, inciso II (Anexo II), do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RI/CARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015, em face do Acórdão nº 1401-001.878, proferido pela Primeira Turma Ordinária desta Câmara, na sessão de julgamento de 18 de maio de 2017. O acórdão recorrido restou assim ementado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2007, 2008 PRESUNÇÕES LEGAIS RELATIVAS. OMISSÃO DE RECEITAS. Na legislação fiscal, as presunções legais relativas de omissão de receitas, como todas, têm um efeito próprio: elas invertem o ônus da prova, deixando-o sob responsabilidade exclusiva do contribuinte autuado. SUPRIMENTO DE NUMERÁRIO. A legislação fiscal considera como omissão de receitas os suprimentos de caixa, quando não for comprovada a origem nem a efetiva entrega dos recursos. Em se tratando de suprimentos de numerário, as provas a serem produzidas devem atestar cumulativamente dois fatos, quais sejam, a efetiva entrega e a origem dos respectivos recursos. Além disso, tais provas devem ser coincidentes em datas e valores com os dados lançados Fl. 10480DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9101-005.985 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13603.724602/2011-70 nos registros contábeis e lastreadas em documentos hábeis e idôneos emitidos por terceiros. SALDO CREDOR DE CAIXA. A lei autoriza a presunção de omissão de receitas, quando verificado o saldo credor de caixa. CUSTOS INDEDUTÍVEIS. A legislação fiscal exige que a determinação do lucro real não pode prescindir de documentação hábil e idônea que confira ao registro contábil a garantia mínima dos seus efeitos tributários. Os custos ou despesas operacionais somente serão dedutíveis na apuração do lucro real, desde que efetivos e se atendidas as condições gerais de dedutibilidade estabelecidas em lei, como necessidade, normalidade e comprovação por documentação hábil e idônea. MULTA QUALIFICADA. COMPROVAÇÃO DE CUSTOS. MATÉRIA PROBATÓRIA. NÃO APLICABILIDADE. A não apresentação de provas por parte do contribuinte no sentido de elidir a não comprovação de custos não constitui comportamento bastante o suficiente para que se enquadre nas condições previstas na legislação tributária para a qualificação da multa de ofício. RECURSO DE OFÍCIO. CUSTOS DEDUTÍVEIS. RECURSO DE OFÍCIO. Uma vez comprovados os custos postos em questionamento por documentos hábeis e idôneos e satisfeitas as condições gerais de dedutibilidade dos mesmos, cabe revisar o lançamento excluindo-os de sua base de cálculo. ACERTOS NA BASE TRIBUTÁVEL. SALDO CREDOR DE CAIXA. RECURSO DE OFÍCIO. Verificadas irregularidades no levantamento das bases de cálculo tributadas, a exigência deve ser refeita. LANÇAMENTOS REFLEXOS. Quanto aos lançamentos reflexos, aplica-se, mutatis mutandis, o que foi decidido quanto ao lançamento matriz, dada a íntima relação de causa e efeito entre eles. MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO. ABSORÇÃO OU CONSUNÇÃO. A multa isolada pelo descumprimento do dever de recolhimentos antecipados deve ser aplicada sobre o total que deixou de ser recolhido, ainda que a apuração definitiva após o encerramento do exercício redunde em montante menor. Pelo princípio da absorção ou consunção, contudo, não deve ser aplicada penalidade pela violação do dever de antecipar, na mesma medida em que houver aplicação de sanção sobre o dever de recolher em definitivo. Fl. 10481DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9101-005.985 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13603.724602/2011-70 Tratando-se de mesmo tributo, esta penalidade absorve aquela até o montante em que suas bases se identificarem. RO Negado e RV Mantido em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de ofício e, quanto ao recurso voluntário, em dar provimento parciaL ao recurso voluntário, nos seguintes termos: I) Por maioria de votos, negar provimento em relação à omissão de receitas (saldo credor de caixa e suprimento de numerário pela empresa e sócios). Vencidos os Conselheiros Livia De Carli Germano, Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin e José Roberto Adelino da Silva; II) Pelo voto de qualidade, negar provimento em relação à glosa de custos. Vencidos os Conselheiros Livia De Carli Germano, Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin e José Roberto Adelino da Silva que davam provimento parcial para excluir as glosas de custos apenas da empresa MACOVIL; III) Por unanimidade de votos, dar provimento para desqualificar a multa de oficio, reduzindo-a para 75%; e IV) Por maioria de votos, dar provimento para cancelar as multas isoladas, nas exatas medidas das bases de cálculos das multas de ofício aplicadas para o IRPJ e a CSLL. Em primeira rodada contra a tese que mantinha integralmente as multas isoladas, ficaram vencidos, pelo voto de qualidade, os Conselheiros Livia De Carli Germano, Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin e José Roberto Adelino da Silva, que cancelavam-nas integralmente. Em segunda rodada, onde todos participaram, a tese ganhadora na primeira rodada, por maioria de votos, foi superada pela tese em que as multas isoladas eram absorvidas e assim canceladas apenas na exata medida das bases de cálculo das multas de ofícios, ficando vencidos os Conselheiros Antonio Bezerra Neto (Relator) e Luiz Rodrigo de Oliveira Barbosa que votaram pela tese que mantinham todas as multas isoladas. Designada a Conselheira Livia De Carli Germano para redigir o voto vencedor. A i. Presidência da 4ª Câmara da 1ª Seção do CARF Seção do CARF admitiu o Especial interposto pela Procuradoria, nos seguintes termos: Com 1relação a essa matéria, ocorre o alegado dissenso jurisprudencial, pois, em situações fáticas semelhantes, sob a mesma incidência tributária e à luz das mesmas normas jurídicas, chegou-se a conclusões distintas. Enquanto a decisão recorrida entendeu que, pelo princípio da absorção ou consunção, não deve ser aplicada penalidade pela violação do dever de antecipar, na exata medida em que houver aplicação de sanção sobre o dever de recolher em definitivo, já que esta penalidade absorve aquela até o montante em que suas bases se identificarem, os acórdãos paradigmas apontados (Acórdãos nºs 1101-001.057, de 2014, e 1802- 001.592, de 2013) decidiram, de modo diametralmente oposto, que é Fl. 10482DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9101-005.985 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13603.724602/2011-70 compatível com a multa isolada a exigência da multa de ofício relativa ao tributo apurado ao final do ano-calendário, por caracterizarem penalidades distintas (primeiro acórdão paradigma) e que não há no Direito Tributário algo semelhante ao Princípio da Consunção (Absorção) do Direito Penal (segundo acórdão paradigma). Por tais razões, neste juízo de cognição sumária, conclui-se pela caracterização da divergência de interpretação suscitada. Intimada da interposição do recurso, a contribuinte apresenta contrarrazões em que alega preliminarmente a inexistência de demonstração analítica da divergência fática e jurídica. No mérito, sustenta a inaplicabilidade concomitante de multa isolada e multa de ofício. De sua parte, a Contribuinte apresentou Recurso Especial que foi parcialmente admitido, nos seguintes termos: (1) “IRPJ – suprimento de numerários” Decisão recorrida: SUPRIMENTO DE NUMERÁRIO. A legislação fiscal considera como omissão de receitas os suprimentos de caixa, quando não for comprovada a origem nem a efetiva entrega dos recursos. Em se tratando de suprimentos de numerário, as provas a serem produzidas devem atestar cumulativamente dois fatos, quais sejam, a efetiva entrega e a origem dos respectivos recursos. Além disso, tais provas devem ser coincidentes em datas e valores com os dados lançados nos registros contábeis e lastreadas em documentos hábeis e idôneos emitidos por terceiros. [...]. Em sua defesa, a Recorrente juntou apenas contratos de mútuo firmados entre a empresa e seus sócios, não configurando, à vista do que aqui já se assentou, comprovação hábil da efetividade da entrega e tampouco da origem dos valores supridos. Invoca a Recorrente a capacidade econômica dos sócios para o empréstimo, acostando cópia de suas declarações de rendimentos e laudo pericial. Conforme esclarecido no supracitado Parecer Normativo CST nº 242, de 1971, a disponibilidade dos supridores não comprova a efetividade da entrega e a origem dos recursos, a outra condição necessária. De qualquer sorte, cabe ressaltar que as declarações dos sócios foram esmiuçadas pela DRJ e o que se encontrou foi apenas inconsistências nos montantes de numerário lá existentes para fazer face aos suprimentos de caixa nas datas e valores encontrados pela fiscalização. Acórdão paradigma nº 103-23.150, de 2007: IRPJ — OMISSÃO DE RECEITA — SUPRIMENTO DE NUMERÁRIO —PESSOA JURÍDICA LIGADA — Não configura omissão de receita o Fl. 10483DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 9101-005.985 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13603.724602/2011-70 suprimento de numerário, origem e efetiva entrega se acham comprovadas por documentação idônea. [...]. No que pertine à segunda infração, atinente à não comprovação da origem e da efetiva entrega do numerário referente ao contratos de mútuo efetuados com empresas ligadas, a contribuinte, além dos contratos de mútuo, trouxe aos autos a prova documental de que os valores creditados em sua conta corrente são coincidentes em data e valor com os lançamentos registrados em seu livro diário, apresentando, ainda, a contrapartida dos lançamentos contábeis registrados nas contas dessas empresas ligadas, juntamente com os extratos bancários que demonstram a saídas desses montantes, evidenciando o número dos cheques indicados nos registros contábeis das empresas mutuantes. Nos suprimentos em dinheiro, verifica-se que os valores estão devidamente informados e registrados na contabilidade das empresas supridoras, coincidentes em data e valor. Com relação a essa primeira matéria, não ocorre o alegado dissenso jurisprudencial, por se tratar de situações fáticas distintas. Enquanto na decisão recorrida tratou-se de suprimento de numerário envolvendo sócios pessoas físicas, sendo que as declarações dos sócios foram esmiuçadas pela DRJ e o que se encontrou foi apenas inconsistências nos montantes de numerário lá existentes para fazer face aos suprimentos de caixa nas datas e valores encontrados pela fiscalização, no acórdão paradigma apontado (Acórdão nº 103-23.150, de 2007), ao contrário, tratou-se de suprimento de numerário envolvendo empresas ligadas, sendo que os valores estão devidamente informados e registrados na contabilidade das empresas supridoras, coincidentes em data e valor. São, pois, situações fáticas distintas, a demandarem, forçosamente, decisões diversas, insuscetíveis de uniformização por meio do Recurso Especial de divergência. Evidentemente, o primeiro pressuposto para a configuração de dissídio interpretativo, é, inquestionavelmente, a similitude fática entre a matéria discutida nos acórdãos recorrido e paradigmas. Ou seja, é essencial que reste demonstrado que, decidindo matéria semelhante, órgãos julgadores distintos chegaram a conclusões diversas, em razão de divergências na interpretação da legislação tributária. Em outras palavras, se é certo que a divergência deve dizer respeito a questão de direito, e nunca a questão de fato, é evidente que, se os fatos são diversos, a interpretação da norma jurídica não pode ter sido divergente. Sendo assim, para configurar o dissídio jurisprudencial, nessa matéria, caberia à Recorrente apresentar acórdão paradigma apreciando situação semelhante à abordada na decisão recorrida (suprimento de numerário Fl. 10484DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 9101-005.985 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13603.724602/2011-70 envolvendo sócios pessoas físicas, mesmo quando as declarações dos sócios apresentam inconsistências nos montantes de numerário lá existentes para fazer face aos suprimentos de caixa nas datas e valores encontrados pela fiscalização...) e decidindo em sentido contrário a ela (...não caracterizam omissão de receitas). Há que se destacar, ainda, que a afirmação da Recorrente, de se tratar, no caso, de empresas coligadas (e-fls. 10.363, alínea “d”), constitui-se em juízo de mérito próprio, do qual pretende ela partir para a demonstração da alegada divergência jurisprudencial, juízo, esse, porém, que não se confirma com a leitura do inteiro teor do Termo de Verificação Fiscal (e- fls. 76): (...) (2) “saldo credor de caixa” Decisão recorrida: SALDO CREDOR DE CAIXA. A lei autoriza a presunção de omissão de receitas, quando verificado o saldo credor de caixa. [...]. De um lado, o fisco informa no TVF que a contribuinte foi intimada e reintimada diversas vezes (a comprovar a origem dos recursos e o efetivo ingresso dos valores lançados a débito da conta Caixa). Em resposta à reintimação, recebeu cópias dos contratos de mútuo celebrados entre a autuada e empresas ligadas, em que a autuada informa que o recebimento dos valores se deu em dinheiro. O fato de as operações de empréstimos terem sido lançadas nas declarações de rendimentos dos mutuantes [empresas ligadas, esclareço] não comprova sua efetividade, pois o que interessa à tributação, no caso, é também a comprovação do efetivo ingresso do numerário na empresa, vez que é isto que determinará, ou não, o saldo credor de caixa, o qual configura a omissão de receita sujeita ao imposto. São duas condições cumulativas. Ora, não se trata simplesmente de ter desconsiderado os contratos de mútuo em função de descumprimento formal desses contratos (falta de registro, testemunhas etc), mas, a partir de vários indícios, a fiscalização solicita a prova da efetividade da entrada do numerário na conta caixa. Esse é o ponto relevante. [...]. O que importa é que a Recorrente não conseguiu provar o que mais importa em situações que envolvam a prova de suprimento de numerário, qual seja, não conseguiu produzir prova que esse dinheiro foi realmente entregue pela mutuária a mutuante. Acórdão paradigma nº 1103-00.186, de 2010: OMISSÃO DE. RECEITAS, SALDO CREDOR DE CAIXA. Fl. 10485DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 9101-005.985 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13603.724602/2011-70 A premissa para a omissão de receita é o saldo credor da conta caixa. A recomposição deste saldo, com a exclusão dos valores mutuados, somente terá lugar se houver indícios da não entrega dos recursos acordados. [...]. Assim, entendemos, de acordo com a DRJ, que as operações estavam devidamente contabilizadas, tanto na mutuária quanto da mutuante. Alguns empréstimos foram comprovados com extratos bancários, os outros, a contribuinte afirma terem saído diretamente do caixa da mutuante para o caixa da mutuária. Há registros contábeis de entrada dos recursos no caixa da mutuária. Assim, embora a transferência em espécie não seja prova absoluta da efetiva operação, para a lavratura de um auto de infração se faz necessário, ao menos, indícios de infração. No caso, temos os contratos de mútuo, registro contábil de entrada no caixa da mutuária, e registro contábil da dívida na contabilidade da mutuante. Assim, não há prova de omissão de receita, o saldo credor somente se verificou com a exclusão das entradas de recursos decorrentes dos contratos de mútuo. No que se refere a essa segunda matéria, ocorre o alegado dissenso jurisprudencial, pois, em situações fáticas semelhantes, sob a mesma incidência tributária e à luz das mesmas normas jurídicas, chegou-se a conclusões distintas. Enquanto a decisão recorrida entendeu que, deve ser mantido o lançamento de saldo credor de caixa, envolvendo contratos de mútuo com empresas ligadas e transferências em espécie sem a prova da efetividade da entrada do numerário na conta caixa, o acórdão paradigma apontado (Acórdão nº 1103-00.186, de 2010) decidiu, de modo diametralmente oposto, que, para se manter o mesmo lançamento, é necessário indícios da não entrega dos recursos acordados. (3) “apropriação indevida de custos” Decisão recorrida: CUSTOS INDEDUTÍVEIS. A legislação fiscal exige que a determinação do lucro real não pode prescindir de documentação hábil e idônea que confira ao registro contábil a garantia mínima dos seus efeitos tributários. Os custos ou despesas operacionais somente serão dedutíveis na apuração do lucro real desde que efetivos e se atendidas as condições gerais de dedutibilidade estabelecidas em lei, como necessidade, normalidade e comprovação por documentação hábil e idônea. Fl. 10486DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 9101-005.985 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13603.724602/2011-70 [...]. Eis o voto que apresentei na ocasião e que aqui ratifico, em virtude do insucesso total da diligência no sentido contrário às pretensões do contribuinte, não se conseguindo obter nenhum prova que refutasse a conclusão chegada pela fiscalização no sentido de glosar os referidos custos: Afora os fornecedores em que a Recorrente não apresentou absolutamente nenhum documento como prova, a fiscalização enumerou uma série de indícios convergentes que demonstram que aqueles custos não existiram (...) - Falta de comprovação dos pagamentos através de operação bancária em operações de valores vultosos; - Pagamentos a fornecedores sempre à vista e em espécie; - Operações com empresas ligadas; - Falta de comprovação da entrega da mercadoria; - Não apresentação de outros documentos que pudessem corroborar com a existência ou efetividade dos custos. Se analisados de forma isolada, como fez a Recorrente, apenas tentando justificar as operações vultosas com fornecedores com pagamento à vista e em espécie, de fato nada atestam, agrupados porém têm o condão de estabelecer a inequivocidade daquela matéria de fato. Na medida em que se apropria do custo, é ônus da contribuinte se desincumbir de fazer a prova desses custos através de documentação hábil e idônea, não bastando para tanto a mera escrituração contábil e a efetividade dos mesmos. Portanto, nego provimento a essa infração. Acórdão paradigma nº 103-23.540, de 2008: DOCUMENTO FISCAL EMITIDO POR EMPRESAS INIDÔNEAS. PROVA DA IRREGULARIDADE. Se a despesa é comprovada pela realização do pagamento ou da retenção do imposto na fonte, o valor é dedutível, ainda que a beneficiária esteja em situação irregular. Ademais, não pode prevalecer a glosa da despesa com base na suposta inexistência de fato da empresa revendedora do bem ou prestadora do serviço, se essa circunstância não estiver demonstrada nos autos. [...]. O juízo efetuado pela primeira instância julgadora teve por base a comprovação do pagamento ou da retenção na fonte. Isso porque no entendimento daquela autoridade, correto saliente-se, se os emitentes dos documentos fiscais em questão, ainda que irregulares, forneceram os Fl. 10487DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 9101-005.985 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13603.724602/2011-70 bens ou os serviços neles constantes, é admissível a dedução dos valores como despesa. Com base nesse posicionamento a decisão recorrida coerentemente abdicou de avaliar a questão da existência daquelas irregularidades. Essa postura não prejudica a decisão no que refere à parte provida. Isso porque o que releva no caso é o fato da operação ter sido comprovada. Por fim, no tocante a essa terceira matéria, não ocorre o alegado dissenso jurisprudencial, por se tratar de situações fáticas distintas. Enquanto na decisão recorrida tratou-se de falta de comprovação dos pagamentos através de operação bancária em operações de valores vultosos e de falta de comprovação da entrega da mercadoria, no acórdão paradigma apontado (Acórdão nº 103-23.540, de 2008), ao contrário, a despesa é comprovada pela realização do pagamento ou da retenção do imposto na fonte. São, pois, situações fáticas distintas, a demandarem, forçosamente, decisões diversas, insuscetíveis de uniformização por meio do Recurso Especial de divergência. Evidentemente, o primeiro pressuposto para a configuração de dissídio interpretativo, é, inquestionavelmente, a similitude fática entre a matéria discutida nos acórdãos recorrido e paradigmas. Ou seja, é essencial que reste demonstrado que, decidindo matéria semelhante, órgãos julgadores distintos chegaram a conclusões diversas, em razão de divergências na interpretação da legislação tributária. Em outras palavras, se é certo que a divergência deve dizer respeito a questão de direito, e nunca a questão de fato, é evidente que, se os fatos são diversos, a interpretação da norma jurídica não pode ter sido divergente. Sendo assim, para configurar o dissídio jurisprudencial, nessa matéria, caberia à Recorrente apresentar acórdão paradigma apreciando situação semelhante à abordada na decisão recorrida (mesmo havendo falta de comprovação dos pagamentos através de operação bancária em operações de valores vultosos e falta de comprovação da entrega da mercadoria...) e decidindo em sentido contrário a ela (...não cabe glosar os custos respectivos). Há que se destacar, ainda, que a afirmação da Recorrente — de que o acórdão recorrido desconsidera as operações pelo reconhecimento de irregularidades cadastrais nas empresas vendedoras (e-fls. 10.368, alínea “a”) ou de que o acórdão recorrido simplesmente refuta a validade dos custos por uma mera irregularidade cadastral (e-fls. 10.368, alínea “c”) —, constitui-se em juízo de mérito próprio, do qual pretende ela partir para a demonstração da alegada divergência jurisprudencial, juízo, esse, porém, que não se confirma com a leitura do inteiro teor do acórdão recorrido (e-fls. 10.253 e 10.254, negrito do original): Fl. 10488DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 9101-005.985 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13603.724602/2011-70 Eis o voto que apresentei na ocasião e que aqui ratifico, em virtude do insucesso total da diligência no sentido contrário às pretensões do contribuinte, não se conseguindo obter nenhum prova que refutasse a conclusão chegada pela fiscalização no sentido de glosar os referidos custos: Afora os fornecedores em que a Recorrente não apresentou absolutamente nenhum documento como prova, a fiscalização enumerou uma série de indícios convergentes que demonstram que aqueles custos não existiram (...) - Falta de comprovação dos pagamentos através de operação bancária em operações de valores vultosos; - Pagamentos a fornecedores sempre à vista e em espécie; - Operações com empresas ligadas; - Falta de comprovação da entrega da mercadoria; - Não apresentação de outros documentos que pudessem corroborar com a existência ou efetividade dos custos. Por tais razões, neste juízo de cognição sumária, conclui-se pela caracterização, em parte, das divergências de interpretação suscitadas. Não foi apresentado agravo em face do despacho parcial. No mérito, na parte conhecida, a Recorrente sustenta que há contrato de mútuo celebrado entre as empresas, há a contabilização dos valores declarados em ambas as empresas, há a disponibilidade econômica, o que teria sido evidenciado em laudo pericial. Intimada, a Procuradoria apresenta contrarrazões em que sustenta que a falta de comprovação, por meio de documentos hábeis e idôneos, de empréstimos tomados de terceiros, provocando saldo credor de caixa, autoriza a tributação como omissão de receitas. Apesar de a natureza da conta (Adiantamento de Clientes) indicar uma origem, aponta para caminho diverso (empréstimos feitos de empresas ligadas). Trata-se de presunção, que pode ser afastada por prova em contrário. Contudo, o que restou demonstrado durante todo o processo, é que a recorrente não se desincumbiu do seu ônus probatório. Reitera os fundamentos do voto condutor do acórdão paradigma. É o relatório no que reputo essencial. Voto Vencido Conselheiro ALEXANDRE EVARISTO PINTO, Relator. Recurso especial da Fazenda Nacional - Admissibilidade Assim dispõe o RICARF no art. 67 de seu Anexo II acerca do Recurso Especial de divergência: Fl. 10489DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 9101-005.985 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13603.724602/2011-70 Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra decisão que der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF. § 1º Não será conhecido o recurso que não demonstrar a legislação tributária interpretada de forma divergente. (Redação dada pela Portaria MF nº 39, de 2016) § 2º Para efeito da aplicação do caput, entende-se que todas as Turmas e Câmaras dos Conselhos de Contribuintes ou do CARF são distintas das Turmas e Câmaras instituídas a partir do presente Regimento Interno. § 3º Não cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que adote entendimento de súmula de jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes, da CSRF ou do CARF, ainda que a súmula tenha sido aprovada posteriormente à data da interposição do recurso. § 4º Não cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que, na apreciação de matéria preliminar, decida pela anulação da decisão de 1ª (primeira) instância por vício na própria decisão, nos termos da Lei nº 9.784 de 29 de janeiro de 1999. § 5º O recurso especial interposto pelo contribuinte somente terá seguimento quanto à matéria prequestionada, cabendo sua demonstração, com precisa indicação, nas peças processuais. § 6º Na hipótese de que trata o caput, o recurso deverá demonstrar a divergência arguida indicando até 2 (duas) decisões divergentes por matéria. § 7º Na hipótese de apresentação de mais de 2 (dois) paradigmas, serão considerados apenas os 2 (dois) primeiros indicados, descartando-se os demais. § 8º A divergência prevista no caput deverá ser demonstrada analiticamente com a indicação dos pontos nos paradigmas colacionados que divirjam de pontos específicos no acórdão recorrido. § 9º O recurso deverá ser instruído com a cópia do inteiro teor dos acórdãos indicados como paradigmas ou com cópia da publicação em que tenha sido divulgado ou, ainda, com a apresentação de cópia de publicação de até 2 (duas) ementas. § 10. Quando a cópia do inteiro teor do acórdão ou da ementa for extraída da Internet deve ser impressa diretamente do sítio do CARF ou do Diário Oficial da União. § 11. As ementas referidas no § 9º poderão, alternativamente, ser reproduzidas, na sua integralidade, no corpo do recurso, admitindo-se ainda a reprodução parcial da ementa desde que o trecho omitido não altere a interpretação ou o alcance do trecho reproduzido. (Redação dada pela Portaria MF nº 329, de 2017) § 12. Não servirá como paradigma acórdão proferido pelas turmas extraordinárias de julgamento de que trata o art. 23-A, ou que, na data da Fl. 10490DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 9101-005.985 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13603.724602/2011-70 análise da admissibilidade do recurso especial, contrariar: (Redação dada pela Portaria MF nº 329, de 2017) I - Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 103-A da Constituição Federal; II - decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos arts. 543-B e 543- C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil; e (Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016) III - Súmula ou Resolução do Pleno do CARF, e IV - decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal que declare inconstitucional tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo. (Redação dada pela Portaria MF nº 329, de 2017) § 13. As alegações e documentos apresentados depois do prazo fixado no caput do art. 68 com vistas a complementar o recurso especial de divergência não serão considerados para fins de verificação de sua admissibilidade. § 14. É cabível recurso especial de divergência, previsto no caput, contra decisão que der ou negar provimento a recurso de ofício. § 15. Não servirá como paradigma o acórdão que, na data da interposição do recurso, tenha sido reformado na matéria que aproveitaria ao recorrente. (Incluído pela Portaria MF nº 39, de 2016) [...] Nos termos do art. 67 do Anexo II do RICARF, acima transcrito, o Recurso Especial somente é cabível se a decisão der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outro Colegiado deste E. Conselho. Como já restou assentado pelo Pleno da CSRF 1 , “a divergência jurisprudencial deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identifiquem ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica entre eles”. E de acordo com as palavras do Ministro Dias Toffolli 2 , “a similitude fática entre os acórdãos paradigma e paragonado é essencial, posto que, inocorrente, estar-se-ia a pretender a uniformização de situações fático-jurídicas distintas, finalidade à qual, obviamente, não se presta esta modalidade recursal”. Trazendo essas considerações para a prática, forçoso concluir que a divergência jurisprudencial não se estabelece em matéria de prova, e sim em face da aplicação do Direito, mais precisamente quando os Julgadores possam, a partir do cotejo das decisões (recorrido x paradigma(s)), criar a convicção de que a interpretação dada pelo Colegiado que julgou o paradigma de fato reformaria o acórdão recorrido. O cotejo dos acórdãos paradigmas e do acórdão recorrido demonstram a similitude fática apta a ensejar o especial. Com efeito, ambos tratam da aplicação de multa 1 CSRF. Pleno. Acórdão n. 9900-00.149. Sessão de 08/12/2009. 2 EMB. DIV. NOS BEM. DECL. NO AG. REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 915.341/DF. Sessão de 04/05/2018. Fl. 10491DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 9101-005.985 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13603.724602/2011-70 isolada e multa de ofício após o advento da lei n. 11.488/2007, em razão do não recolhimento de estimativa mensal. Neste sentido bem identificado no despacho de admissibilidade: Enquanto a decisão recorrida entendeu que, pelo princípio da absorção ou consunção, não deve ser aplicada penalidade pela violação do dever de antecipar, na exata medida em que houver aplicação de sanção sobre o dever de recolher em definitivo, já que esta penalidade absorve aquela até o montante em que suas bases se identificarem, os acórdãos paradigmas apontados (Acórdãos nºs 1101-001.057, de 2014, e 1802-001.592, de 2013) decidiram, de modo diametralmente oposto, que é compatível com a multa isolada a exigência da multa de ofício relativa ao tributo apurado ao final do ano-calendário, por caracterizarem penalidades distintas (primeiro acórdão paradigma) e que não há no Direito Tributário algo semelhante ao Princípio da Consunção (Absorção) do Direito Penal (segundo acórdão paradigma). O recurso especial deve ser conhecido com fundamento nas razões do Presidente de Câmara, aqui adotadas na forma do art. 50, §1º, da Lei nº 9.784, de 1999. Assim sendo, voto por CONHECER do Recurso Especial da Fazenda Nacional. Recurso especial da Fazenda Nacional - Mérito Apesar de constante a discussão acerca da possibilidade de incidência conjunta entre as multas de ofício e isolada, tenho me manifestado quanto à impossibilidade da concomitância. Entendo ser aplicável o conteúdo da Súmula 105 deste e. CARF aos casos de concomitância de multa isolada e de ofício quando em razão do não pagamento de estimativas. A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício. É importante ressaltar que a própria C. Câmara Superior de Recursos Fiscais entendeu que a multa hoje prevista no art. 44, II, b da Lei nº 9430/96 corresponde a multa prevista no art. 44, §1º, IV da mesma Lei. Ou seja, a mera alteração geográfica da multa não é suficiente para afastar o racional subjacente da Súmula: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica IRPJ Ano-calendário: 2002, 2003 FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS MENSAIS. MULTA ISOLADA. A falta de recolhimento de estimativas mensais de IRPJ e CSLL por contribuinte optante pela tributação com base no lucro real anual, enseja a aplicação da multa isolada, independentemente do resultado apurado pela empresa no período. MULTA ISOLADA. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO APÓS O ENCERRAMENTO DO ANO-CALENDÁRIO. Fl. 10492DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 9101-005.985 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13603.724602/2011-70 Não há dúvida quanto à possibilidade de aplicação da multa isolada após o fim do ano-calendário a que corresponde a estimativa faltante. O texto da lei diz que a pessoa jurídica que deixar de recolher estimativa fica sujeita à multa isolada “ainda que tenha sido apurado prejuízo ....” e não “ainda que venha a ser apurado prejuízo...”, numa clara indicação de que a multa deve ser aplicada mesmo com o período já encerrado, e não apenas no ano em curso. REVOGAÇÃO DE NORMA LEGAL. INOCORRÊNCIA. A Lei nº 11.488/2007 não implicou em qualquer revogação da norma que prevê a aplicação de multa isolada para o caso de falta ou insuficiência de recolhimento de estimativa mensal. Houve apenas uma nova disposição do texto normativo, que não se confunde com a norma que dele se extrai. A referida norma legal, antes prevista no art. 44, § 1º, IV, da Lei 9.430/1996, apenas passou a constar do art. 44, II, “b”, da mesma lei, com um percentual menor do que o anteriormente previsto (50% e não mais 75%). CSLL. FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS MENSAIS. MULTA ISOLADA. Em relação à multa isolada por falta de recolhimento de estimativas mensais, devem ser aplicados à CSLL os mesmos fundamentos adotados para o IRPJ. (Processo administrativo nº 10980.016269/200750, acórdão nº 9101003.869, relatoria do Conselheiro Rafael Vidal de Araújo, julgado em 04/10/2018) A alteração da legislação em 2007, a meu ver, não altera o raciocínio subjacente à súmula. Neste sentido ainda o acórdão n. 9101-005.695, em que o redator designado foi o Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella, julgado em 13/08/2021, cujos fundamentos se aplicam ao caso concreto: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2014 CONCOMITÂNCIA DE MULTA ISOLADA COM MULTA DE OFÍCIO. DUPLA PENALIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. SUBSISTÊNCIA DO EXCESSO SANCIONATÓRIO. MATÉRIA TRATADA NOS PRECEDENTES DA SÚMULA CARF Nº 105. ADOÇÃO E APLICAÇÃO DO COROLÁRIO DA CONSUNÇÃO. Não é cabível a imposição de multa isolada, referente a estimativas mensais, quando, no mesmo lançamento de ofício, já é aplicada a multa de ofício. É certo que o cerne decisório dos Acórdãos que erigiram a Súmula CARF nº 105 foi precisamente o reconhecimento da ilegitimidade da dinâmica da saturação punitiva percebida pela coexistência de duas penalidades sobre a mesma exação tributária. Fl. 10493DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 9101-005.985 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13603.724602/2011-70 O instituto da consunção (ou da absorção) deve ser observado, não podendo, assim, ser aplicada penalidade pela violação do dever de antecipar o valor de um determinado tributo concomitantemente com outra pena, imposta pela falta ou insuficiência de recolhimento desse mesmo tributo, verificada após a sua apuração definitiva e vencimento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial. No mérito, por determinação do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, em face do empate no julgamento, acordam em negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Luiz Tadeu Matosinho Machado (relator), Edeli Pereira Bessa, Fernando Brasil de Oliveira Pinto e Andréa Duek Simantob que votaram por dar-lhe provimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Caio Cesar Nader Quintella. Ainda no mesmo sentido o acórdão n. 9101-005.692, de relatoria da Conselheira Livia De Carli Germano, julgado em 13/08/2021: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2007, 2008, 2009 MULTA ISOLADA. CONCOMITÂNCIA COM MULTA DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. SUMULA CARF 105. A Lei 11.488/2007, muito embora tenha trazido uma nova redação para o texto do artigo 44 da Lei 9.430/1996, não alterou a norma jurídica subjacente a respeito da aplicação da multa isolada pelo não recolhimento de estimativas. A ratio decidendi adotada pelo CARF em seus reiterados julgados proferidos na vigência da redação original do artigo 44 da Lei 9.430/1996, e consolidada na Súmula CARF 105, também não foi afetada pela alteração do texto empreendida pela Lei 11.488/2007. Assim, as razões de decidir que inspiraram a edição da Súmula CARF 105 hão de ser aplicadas para fatos ocorridos após a edição da Lei 11.488/2007. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial. No mérito, por determinação do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, em face do empate no julgamento, acordam em negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Edeli Pereira Bessa, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luiz Tadeu Matosinho Machado e Andréa Duek Simantob que votaram por dar-lhe provimento. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto a conselheira Andréa Duek Simantob. Por todo o exposto, conheço para NEGAR provimento ao Recurso da Fazenda Nacional. Fl. 10494DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 9101-005.985 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13603.724602/2011-70 Recurso especial do Contribuinte - Admissibilidade O recurso especial foi interposto tempestivamente e foi regularmente admitido pela presidente de Câmara. Inexistindo questionamento quanto à caracterização da divergência jurisprudencial suscitada, entendo que o recurso deve ser conhecido nos termos do despacho de admissibilidade, em conformidade com o art. 50, § 1º da Lei nº 9.784/1999. Diante do exposto, voto por conhecer do Recurso especial do contribuinte. (documento assinado digitalmente) ALEXANDRE EVARISTO PINTO - Relator Voto Vencedor Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli, Redator designado Conforme registrado no voto da I. Relatora, fui designado para expor as razões que levaram a maioria do Colegiado a não conhecer do recurso especial da contribuinte, cuja matéria “saldo credor de caixa” restou admitida no juízo prévio de admissibilidade. De acordo com o acórdão recorrido: De um lado, o fisco informa no TVF que a contribuinte foi intimada e reintimada diversas vezes (a comprovar a origem dos recursos e o efetivo ingresso dos valores lançados a débito da conta Caixa). Em resposta à reintimação, recebeu cópias dos contratos de mútuo celebrados entre a autuada e empresas ligadas, em que a autuada informa que o recebimento dos valores se deu em dinheiro. Além de se tratar de documentos assinados apenas por representantes das empresas contratantes, sem testemunhas ou avalistas; que não foram registrados em cartório e que não especificam as garantias oferecidas pela mutuaria, a empresa que teria repassado os recursos pertencem ao mesmo grupo econômico. Em vista dessas observações, somadas ao fato de a autuada não comprovar a tradição do numerário, foi muito bem desconsideradas essas operações de “empréstimos”, excluindo da conta caixa os valores supostamente emprestados. Essa operação gerou saldos credores de caixa, que a DRJ já deu provimento parcial em relação a erro de fato cometido pelo autuante em relação à perfeita técnica de formação do maior saldo credor no período. O fato de as operações de empréstimos terem sido lançadas nas declarações de rendimentos dos mutuantes não comprova sua efetividade, pois o que interessa à tributação, no caso, é também a comprovação do efetivo ingresso do numerário na empresa, vez que é isto que determinará, ou não, o saldo credor de caixa, o qual configura a omissão de receita sujeita ao imposto.” São duas condições cumulativas. Ora, não se trata simplesmente de ter desconsiderado os contratos de mútuo em função de descumprimento formal desses contratos (falta de registro, testemunhas etc), mas a partir de vários indícios a fiscalização solicita a prova da efetividade da entrada do numerário na conta caixa. Esse é o ponto relevante. (...) Fl. 10495DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 9101-005.985 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13603.724602/2011-70 Como se nota, a Turma Julgadora entendeu que a apresentação de mútuo e da declaração de imposto de renda do supridor não comprovaria a efetividade entrega dos altos numerários envolvidos, razão pela qual correta a infração de omissão de receitas naquela situação. O paradigma (Acórdão nº 1103-00.186), por sua vez, envolveu situação na qual o lançamento já havia sido considerado improcedente pela DRJ ante a comprovação de que “o líder do grupo econômico do qual ela faz parte decidiu aportar recursos pessoais e de outras empresas do grupo. Os empréstimos foram aplicados na quitação dos débitos da Impugnante. Os valores eram repassados via caixa”. Dentro dessa sistemática, ou seja, demonstrado que os recursos da conta caixa correspondiam exatamente aos gastos incorridos pelo líder em nome da contribuinte, o Colegiado entendeu que: No caso, temos os contratos de mútuo, registro contábil de entrada no caixa da mutuária, e registro contábil da dívida na contabilidade da mutuante. Assim, não há prova de omissão de receita, o saldo credor somente se verificou com a exclusão das entradas de recursos decorrentes dos contratos de mútuo. Tratam-se, portanto, de situações que não se assemelham para a finalidade pretendida pela Recorrente, envolvendo inclusive análise de provas que também não se confundem, a ponto de não permitir que o presente Julgador crie a convicção de que o Colegiado do paradigma de fato reformaria a decisão recorrida, caso enfrentasse a controvérsia. Diante, então, da ausência de semelhança fático-jurídica entre os acórdãos ora cotejados, a maioria do Colegiado votou por NÃO CONHECER do recurso especial da contribuinte. (documento assinado digitalmente) LUIS HENRIQUE MAROTTI TOSELLI Declaração de Voto Conselheira EDELI PEREIRA BESSA Esta Conselheira divergiu do I. Relator, para dar provimento ao recurso especial da PGFN, dirigido contra a exoneração parcial, no acórdão recorrido, das multas isoladas por falta de recolhimento de estimativas, na parte em que lançadas concomitantemente com a multa proporcional aplicada sobre os tributos devidos no ajuste dos anos-calendário 2008 e 2009. Isto porque tem-se que correta se mostra a exigência, como claramente exposto no voto condutor do Acórdão nº 9101-002.962, de lavra da Conselheira Adriana Gomes Rêgo, cujas razões são aqui adotadas: Dito isso, tem-se que a lei determina que as pessoas jurídicas sujeitas à apuração do lucro real, apurem seus resultados trimestralmente. Como alternativa, facultou, o legislador, a possibilidade de a pessoa jurídica, obrigada ao lucro real, apurar seus resultados anualmente, desde que antecipe pagamentos mensais, a título de estimativa, que devem ser calculados com base na receita bruta mensal, ou com base em balanço/balancete de suspensão e/ou redução. Observe-se: Fl. 10496DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 9101-005.985 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13603.724602/2011-70 Lei nº 9.430, de 1996 (redação original): Art. 2º A pessoa jurídica sujeita a tributação com base no lucro real poderá optar pelo pagamento do imposto, em cada mês, determinado sobre base de cálculo estimada, mediante a aplicação, sobre a receita bruta auferida mensalmente, dos percentuais de que trata o art. 15 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, observado o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 29 e nos arts. 30 a 32, 34 e 35 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, com as alterações da Lei nº 9.065, de 20 de junho de 1995. § 1º O imposto a ser pago mensalmente na forma deste artigo será determinado mediante a aplicação, sobre a base de cálculo, da alíquota de quinze por cento. § 2º A parcela da base de cálculo, apurada mensalmente, que exceder a R$ 20.000,00 (vinte mil reais) ficará sujeita à incidência de adicional de imposto de renda à alíquota de dez por cento. § 3º A pessoa jurídica que optar pelo pagamento do imposto na forma deste artigo deverá apurar o lucro real em 31 de dezembro de cada ano, exceto nas hipóteses de que tratam os §§ 1º e 2º do artigo anterior. § 4º Para efeito de determinação do saldo de imposto a pagar ou a ser compensado, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor: I dos incentivos fiscais de dedução do imposto, observados os limites e prazos fixados na legislação vigente, bem como o disposto no § 4º do art. 3º da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995; II dos incentivos fiscais de redução e isenção do imposto, calculados com base no lucro da exploração; III do imposto de renda pago ou retido na fonte, incidente sobre receitas computadas na determinação do lucro real; IV do imposto de renda pago na forma deste artigo.[...] Há aqueles que alegam que as alterações promovidas no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, pela Medida Provisória nº 351, de 22 de janeiro de 2007, posteriormente convertida na Lei nº 11.488, de 2007, não teriam afetado, substancialmente, a infração sujeita à aplicação da multa isolada, apenas reduzindo o seu percentual de cálculo e mantendo a vinculação da base imponível ao tributo devido no ajuste anual. Nesse sentido invocam a própria Exposição de Motivos da Medida Provisória nº 351, de 2007, limitou-se a esclarecer que a alteração do art. 44 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, efetuada pelo art. 14 do Projeto, tem o objetivo de reduzir o percentual da multa de ofício, lançada isoladamente, nas hipóteses de falta de pagamento mensal devido pela pessoa física a título de carnê-leão ou pela pessoa jurídica a título de estimativa, bem como retira a hipótese de incidência da multa de ofício no caso de pagamento do tributo após o vencimento do prazo, sem o acréscimo da multa de mora. E, ainda que se entenda que a identidade de bases de cálculo foi superada pela nova redação do dispositivo legal, para essas pessoas subsistiria o fato de as duas penalidades decorrerem de falta de recolhimento de tributo, o que imporia o afastamento da penalidade menos gravosa. Ora, a vinculação entre os recolhimentos antecipados e a apuração do ajuste anual é inconteste, até porque a antecipação só é devida porque o sujeito passivo opta por postergar para o final do ano-calendário a apuração dos tributos incidentes sobre o lucro. Contudo, a sistemática de apuração anual demanda uma punição diferenciada em face de infrações das quais resulta falta de recolhimento de tributo pois, na apuração anual, o fluxo de arrecadação da União está prejudicado desde o momento em que a estimativa é devida, e se a exigência do tributo com encargos ficar limitada ao devido por ocasião do ajuste anual, além de não se conseguir reparar todo o prejuízo experimentado à União, há um desestímulo à opção pela apuração trimestral do lucro tributável, hipótese na qual o sujeito passivo responderia pela infração com encargos desde o trimestre de sua ocorrência. Fl. 10497DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 9101-005.985 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13603.724602/2011-70 Na redação original do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, esta penalidade foi prevista nos mesmos termos daquela aplicável ao tributo não recolhido no ajuste anual, ou seja, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição, inclusive no mesmo percentual de 75%, e passível de agravamento ou qualificação se presentes as circunstâncias indicadas naquele dispositivo legal. Veja-se: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: I - de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; II - cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Vide Lei nº 10.892, de 2004) § 1º As multas de que trata este artigo serão exigidas: I - juntamente com o tributo ou a contribuição, quando não houverem sido anteriormente pagos; [...] III - isoladamente, no caso de pessoa física sujeita ao pagamento mensal do imposto (carnê-leão) na forma do art. 8º da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de fazê-lo, ainda que não tenha apurado imposto a pagar na declaração de ajuste; IV - isoladamente, no caso de pessoa jurídica sujeita ao pagamento do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido, na forma do art. 2º, que deixar de fazê-lo, ainda que tenha apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente; V - isoladamente, no caso de tributo ou contribuição social lançado, que não houver sido pago ou recolhido. (Revogado pela Medida Provisória nº 1.725, de 1998) (Revogado pela Lei nº 9.716, de 1998) [...] A redação original do dispositivo legal resultou, assim, em punições equivalentes para a falta de recolhimento de estimativas e do ajuste anual. E, decidindo sobre este conflito, a jurisprudência administrativa posicionou-se majoritariamente contra a subsistência da multa isolada, porque calculada a partir da mesma base de cálculo punida com a multa proporcional, e ainda no mesmo percentual desta. Frente a tais circunstâncias, o art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, foi alterado pela Medida Provisória nº 351, de 2007, para prever duas penalidades distintas: a primeira de 75% calculada sobre o imposto ou contribuição que deixasse de ser recolhido e declarado, e exigida conjuntamente com o principal (inciso I do art. 44), e a segunda de 50% calculada sobre o pagamento mensal que deixasse de ser efetuado, ainda que apurado prejuízo fiscal ou base negativa ao final do ano-calendário, e exigida isoladamente (inciso II do art. 44). Além disso, as hipóteses de qualificação (§1º do art. 44) e agravamento (2º do art. 44) ficaram restritas à penalidade aplicável à falta de pagamento e declaração do imposto ou contribuição. Observe-se: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: Fl. 10498DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 9101-005.985 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13603.724602/2011-70 a) na forma do art. 8º da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; b) na forma do art. 2º desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. § 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. I - (revogado); II - (revogado); III - (revogado); IV - (revogado); V - (revogado pela Lei nº 9.716, de 26 de novembro de 1998). As conseqüências desta alteração foram apropriadamente expostas pelo Conselheiro Marcos Aurélio Pereira Valadão no voto condutor do Acórdão nº 9101-002.251: Logo, tendo sido alterada a base de cálculo eleita pelo legislador para a multa isolada de totalidade ou diferença de tributo ou contribuição para valor do pagamento mensal, não há mais qualquer vínculo, ou dependência, da multa isolada com a apuração de tributo devido. Perfilhando o entendimento de que não se confunde a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição com o valor do pagamento mensal, apurado sob base estimada ao longo do ano, é vasta a jurisprudência desta CSRF, valendo mencionar dos últimos cinco anos, entre outros, os acórdãos nºs 9101-00577, de 18 de maio de 2010, 9101-00.685, de 31 de agosto de 2010, 9101-00.879, de 23 de fevereiro de 2011, nº 9101-001.265, de 23 de novembro de 2011, nº 9101- 001.336, de 26 de abril de 2012, nº 9101-001.547, de 22 de janeiro de 2013, nº 9101-001.771, de 16 de outubro de 2013, e nº 9101-002.126, de 26 de fevereiro de 2015, todos assim ementados (destaquei): O artigo 44 da Lei nº 9.430, de 1996, preceitua que a multa de ofício deve ser calculada sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição, materialidade que não se confunde com o valor calculado sob base estimada ao longo do ano. Daí porque despropositada a decisão recorrida que, após reconhecer expressamente a modificação da redação do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996 pela Lei nº 11.488, de 2007, e transcrever os mesmos dispositivos legais acima, abruptamente conclui no sentido de que (e-fls. 236): Portanto, cabe excluir a exigência da multa de ofício isolada concomitante à multa proporcional. Em despacho de admissibilidade de embargos de declaração por omissão, interpostos pela Fazenda Nacional contra aquela decisão, e rejeitados, foi dito o seguinte (e-fls. 247): Por fim, reafirmo a impossibilidade da aplicação cumulativa dessas multas. Isso porque é sabido que um dos fatores que levou à mudança da redação do citado art. 44 da Lei 9.430/1996 foram os julgados deste Conselho, sendo que à época da edição da Lei 11.488/2007 já predominava esse entendimento. Vejamos novamente a redação de parte [das] disposições do art. 44 da Lei 9.430/1996 alteradas/incluídas pela Lei 11.488/2007: [...]. Fl. 10499DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 9101-005.985 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13603.724602/2011-70 Ora, o legislador tinha conhecimento da jurisprudência deste Conselho quanto à impossibilidade de aplicação cumulativa da multa isolada com a multa de oficio, além de outros entendimentos no sentido de que não poderia ser exigida se apurado prejuízo fiscal no encerramento do ano-calendário, ou se o tributo tivesse sido integralmente pago no ajuste anual. Todavia, tratou apenas das duas últimas hipóteses na nova redação, ou seja, deixou de prever a possibilidade de haver cumulatividade dessas multas. E não se diga que seria esquecimento, pois, logo a seguir, no parágrafo § 1º, excetuou a cumulatividade de penalidades quando a ensejar a aplicação dos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/1964. Bastava ter acrescentado mais uma alínea no inciso II da nova redação do art. 44 da [Lei nº] 9.430/1996, estabelecendo expressamente essa hipótese, que aliás é a questão de maior incidência. Ao deixar de fazer isso, uma das conclusões factíveis é que essa cumulatividade é mesmo indevida. Ora, o legislador, no caso, fez mais do que faria se apenas acrescentasse “mais uma alínea no inciso II da nova redação do art. 44 da [Lei nº] 9.430/1996”. Na realidade, o que, na redação primeira, era apenas um inciso subordinado a um parágrafo do artigo (art. 44, § 1º, inciso IV, da Lei nº 9.430, de 1996), tornou-se um inciso vinculado ao próprio caput do artigo (art. 44, inciso II, da Lei nº 9.430, de 1996), no mesmo patamar, portanto, do inciso então preexistente, que previa a multa de ofício. Veja-se a redação do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, dada pela Lei nº 11.488, de 2007 (sublinhei): Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II - de 50% (cinquenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: [...]; Dessa forma, a norma legal, ao estatuir que “nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas”, está a se referir, iniludivelmente, às duas multas em conjunto, e não mais em separado, como dava a entender a antiga redação do dispositivo. Nessas condições, não seria necessário que a norma previsse “a possibilidade de haver cumulatividade dessas multas”. Pelo contrário: seria necessário, sim se fosse esse o caso, que a norma excetuasse essa possibilidade, o que nela não foi feito. Por conseguinte, não há que se falar como pretendeu o sujeito passivo, por ocasião de seu recurso voluntário em “identidade quanto ao critério pessoal e material de ambas as normas sancionatórias”. Se é verdade que as duas normas sancionatórias, pelo critério pessoal, alcançam o mesmo contribuinte (sujeito passivo), não é verdade que o critério material (verbo + complemento) de uma e de outra se centre “no descumprimento da relação jurídica que determina o recolhimento integral do tributo devido”. O complemento do critério material de ambas é, agora, distinto: o da multa de ofício é a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição; já o da multa isolada é o valor do pagamento mensal, apurado sob base estimada ao longo do ano, cuja materialidade, como visto anteriormente, não se confunde com aquela. (grifos do original) Fl. 10500DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 9101-005.985 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13603.724602/2011-70 Destaque-se, ainda, que a penalidade agora prevista no art. 44, inciso II da Lei nº 9.430, de 1996, é exigida isoladamente e mesmo se não apurado lucro tributável ao final do ano-calendário. A conduta reprimida, portanto, é a inobservância do dever de antecipar, mora que prejudica a União durante o período verificado entre data em que a estimativa deveria ser paga e o encerramento do ano-calendário. A falta de recolhimento do tributo em si, que se perfaz a partir da ocorrência do fato gerador ao final do ano-calendário, sujeita-se a outra penalidade e a juros de mora incorridos apenas a partir de 1º de fevereiro do ano subseqüente 3 . Diferentes, portanto, são os bens jurídicos tutelados, e limitar a penalidade àquela aplicada em razão da falta de recolhimento do ajuste anual é um incentivo ao descumprimento do dever de antecipação ao qual o sujeito passivo voluntariamente se vinculou, ao optar pelas vantagens decorrentes da apuração do lucro tributável apenas ao final do ano-calendário. E foi, justamente, a alteração legislativa acima que motivou a edição da referida Súmula CARF nº 105. Explico. O enunciado de súmula em referência foi aprovado pela 1ª Turma da CSRF em 08 de dezembro de 2014. Antes, enunciado semelhante foi, por sucessivas vezes, rejeitado pelo Pleno da CSRF, e mesmo pela 1ª Turma da CSRF. Vejase, abaixo, os verbetes submetidos a votação de 2009 a 2014: PORTARIA Nº 97, DE 24 DE NOVEMBRO DE 2009 4 [...] ANEXO I I - ENUNCIADOS A SEREM SUBMETIDOS À APROVAÇÃO DO PLENO: [...] 12. PROPOSTA DE ENUNCIADO DE SÚMULA nº : Até a vigência da Medida Provisória nº 351/2007, a multa isolada decorrente da falta ou insuficiência de antecipações não pode ser exigida concomitantemente com a multa de ofício incidente sobre o tributo apurado no ajuste anual. [...] PORTARIA Nº 27, DE 19 DE NOVEMBRO DE 2012 5 [...] ANEXO ÚNICO [...] II - ENUNCIADOS A SEREM SUBMETIDOS À APROVAÇÃO DA 1ª TURMA DA CSRF: [...] 17. PROPOSTA DE ENUNCIADO DE SÚMULA nº: Até 21 de janeiro de 2007, descabe o lançamento de multa isolada em razão do não recolhimento do imposto de renda devido em carnêleão aplicada em concomitância com a multa de ofício prevista no art. 44, inciso I, da Lei nº 9.430/96. 3 Neste sentido é o disposto no art. 6º, §1º c/c §2º da Lei nº 9.430, de 1996. 4 Diário Oficial da União, Seção 1, p. 112, em 27 de novembro de 2009. 5 Diário Oficial da União, Seção 1, p. 19, em 27 de novembro de 2012. Fl. 10501DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 9101-005.985 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13603.724602/2011-70 Acórdãos precedentes: 104-22036, de 09/06/2006; 3401-00078, de 01/06/2009; 3401-00047, de 06/05/2009; 104-23338, de 26/06/2008; 9202-00.699, de 13/04/2010; 920-201.833, de 25/ 10/ 2011. [...] III - ENUNCIADOS A SEREM SUBMETIDOS À APROVAÇÃO DA 2ª TURMA DA CSRF: [...] 22. PROPOSTA DE ENUNCIADO DE SÚMULA nº: Até 21 de janeiro de 2007, descabe o lançamento de multa isolada em razão do não recolhimento do imposto de renda devido em carnêleão aplicada em concomitância com a multa de ofício prevista no art. 44, inciso I, da Lei nº 9.430/96. Acórdãos precedentes: 104-22036, de 09/06/2006; 3401-00078, de 01/06/2009; 3401-00047, de 06/05/2009; 104-23338, de 26/06/2008; 9202-00.699, de 13/04/2010; 9202-01.833, de 25/10/ 2011. [...] PORTARIA Nº18, DE 20 DE NOVEMBRO DE 2013 6 [...] ANEXO I I - Enunciados a serem submetidos ao Pleno da CSRF: [...] 9ª. PROPOSTA DE ENUNCIADO DE SÚMULA Até a vigência da Medida Provisória nº 351, de 2007, incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas e de ofício pela falta de pagamento de tributo apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício. Acórdãos Precedentes: 9101-001261, de 22/11/11; 9101-001203, de 22/11/11; 9101-001238, de 21/11/11; 9101-001307, de 24/04/12; 1402-001.217, de 04/10/12; 1102-00748, de 09/05/12; 1803-001263, de 10/04/12. [...] PORTARIA Nº 23, DE 21 DE NOVEMBRO DE 2014 7 [...] ANEXO I [...] II - Enunciados a serem submetidos à 1ª Turma da CSRF: [...] 13ª. PROPOSTA DE ENUNCIADO DE SÚMULA A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício. Acórdãos Precedentes: 9101-001.261, de 22/11/2011; 9101-001.203, de 17/10/2011; 9101-001.238, de 21/11/2011; 9101-001.307, de 24/04/2012; 1402- 001.217, de 04/10/2012; 1102-00.748, de 09/05/2012; 1803-001.263, de 10/04/2012. 6 Diário Oficial da União, Seção 1, p. 71, de 27 de novembro de 2013. 7 Diário Oficial da União, Seção 1, p. 12, de 25 de novembro de 2014. Fl. 10502DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 9101-005.985 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13603.724602/2011-70 [...] É de se destacar que os enunciados assim propostos de 2009 a 2013 exsurgem da jurisprudência firme, contrária à aplicação concomitante das penalidades antes da alteração promovida no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, pela Medida Provisória nº 351, de 2007, convertida na Lei nº 11.488, de 2007. Jurisprudência esta, aliás, que motivou a alteração legislativa. De outro lado, a discussão acerca dos lançamentos formalizados em razão de infrações cometidas a partir do novo contexto legislativo ainda não apresentava densidade suficiente para indicar qual entendimento deveria ser sumulado. Considerando tais circunstâncias, o Pleno da CSRF, e também a 1ª Turma da CSRF, rejeitou, por três vezes, nos anos de 2009, 2012 e 2013, o enunciado contrário à concomitância das penalidades até a vigência da Medida Provisória nº 351, de 2007. As discussões nestas votações motivaram alterações posteriores com o objetivo de alcançar redação que fosse acolhida pela maioria qualificada, na forma regimental. Com a rejeição do enunciado de 2009, a primeira alteração consistiu na supressão da vigência da Medida Provisória nº 351, de 2007, substituindo-a, como marco temporal, pela referência à data de sua publicação. Também foram separadas as hipóteses pertinentes ao IRPJ/CSLL e ao IRPF, submetendo-se à 1ª Turma e à 2ª Turma da CSRF os enunciados correspondentes. Seguindo-se nova rejeição em 2012, o enunciado de 2009 foi reiterado em 2013 e, mais uma vez, rejeitado. Este cenário deixou patente a imprestabilidade de enunciado distinguindo as ocorrências alcançadas a partir da expressão "até a vigência da Medida Provisória nº 351", de 2007, ou até a data de sua publicação. E isto porque a partir da redação proposta havia o risco de a súmula ser invocada para declarar o cabimento da exigência concomitante das penalidades a partir das alterações promovidas pela Medida Provisória nº 351, de 2007, apesar de a jurisprudência ainda não estar consolidada neste sentido. Para afastar esta interpretação, o enunciado aprovado pela 1ª Turma da CSRF em 2014 foi redigido de forma direta, de modo a abarcar, apenas, a jurisprudência firme daquele Colegiado: a impossibilidade de cumulação, com a multa de ofício proporcional aplicada sobre os tributos devidos no ajuste anual, das multas isoladas por falta de recolhimento de estimativas exigidas com fundamento na legislação antes de sua alteração pela Medida Provisória nº 351, de 2007. Omitiu-se, intencionalmente, qualquer referência às situações verificadas depois da alteração legislativa em tela, em razão da qual a multa isolada por falta de recolhimento de estimativas passou a estar prevista no art. 44, inciso II, alínea "b", e não mais no art. 44, §1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, sempre com vistas a atribuir os efeitos sumulares 8 à parcela do litígio já pacificada. 8 Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 2009, e alterado pela Portaria MF nº 586, de 2010: [...] Anexo II [...] Art. 18. Aos presidentes de Câmara incumbe, ainda: [...] XXI - negar, de ofício ou por proposta do relator, seguimento ao recurso que contrarie enunciado de súmula ou de resolução do Pleno da CSRF, em vigor, quando não houver outra matéria objeto do recurso; [...] Art. 53. A sessão de julgamento será pública, salvo decisão justificada da turma para exame de matéria sigilosa, facultada a presença das partes ou de seus procuradores. [...] § 4° Serão julgados em sessões não presenciais os recursos em processos de valor inferior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) ou, independentemente do valor, forem objeto de súmula ou resolução do CARF ou de decisões do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça na sistemática dos artigos 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil. Fl. 10503DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 9101-005.985 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13603.724602/2011-70 Assim, a Súmula CARF nº 105 tem aplicação, apenas, em face de multas lançadas com fundamento na redação original do art. 44, §1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, ou seja, tendo por referência infrações cometidas antes da alteração promovida pela Medida Provisória nº 351, de 2007, publicada em 22 de janeiro de 2007, e ainda que a exigência tenha sido formalizada já com o percentual reduzido de 50%, dado que tal providência não decorre de nova fundamentação do lançamento, mas sim da retroatividade benigna prevista pelo art. 106, inciso II, alínea "c", do CTN. Neste sentido, vale observar que os precedentes indicados para aprovação da súmula reportam-se, todos, a infrações cometidas antes de 2007: Acórdão nº 9101-001.261: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Ano-calendário: 2001 Ementa: APLICAÇÃO CONCOMITANTE DE MULTA DE OFICIO E MULTA ISOLADA NA ESTIMATIVA — Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de oficio pela falta de pagamento de tributo apurado no balanço. A infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. Pelo critério da consunção, a primeira conduta é meio de execução da segunda. O bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano-calendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação. Acórdão nº 9101-001.203: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício: 2000, 2001 Ementa: MULTA ISOLADA. ANOS-CALENDÁRIO DE 1999 e 2000. FALTA DE RECOLHIMENTO POR ESTIMATIVA. CONCOMITÂNCIA COM MULTA DE OFICIO EXIGIDA EM LANÇAMENTO LAVRADO PARA A COBRANÇA DO TRIBUTO. Incabível a aplicação concomitante da multa por falta de recolhimento de tributo sobre bases estimadas e da multa de oficio exigida no lançamento para cobrança de tributo, visto que ambas penalidades tiveram como base o valor das glosas efetivadas pela Fiscalização. Acórdão nº 9101-001.238: Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF Exercício: 2001 [...] MULTA ISOLADA. ANO-CALENDÁRIO DE 2000. FALTA DE RECOLHIMENTO POR ESTIMATIVA. CONCOMITÂNCIA COM MULTA DE [...] Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra decisão que der à lei tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF. [...] § 2° Não cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que aplique súmula de jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes, da Câmara Superior de Recursos Fiscais ou do CARF, ou que, na apreciação de matéria preliminar, decida pela anulação da decisão de primeira instância. [...] Fl. 10504DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 27 do Acórdão n.º 9101-005.985 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13603.724602/2011-70 OFICIO EXIGIDA EM LANÇAMENTO LAVRADO PARA A COBRANÇA DO TRIBUTO. Incabível a aplicação concomitante da multa por falta de recolhimento de tributo sobre bases estimadas e da multa de oficio exigida no lançamento para cobrança de tributo, visto que ambas penalidades tiveram como base o valor da receita omitida apurado em procedimento fiscal. Acórdão nº 9101-001.307: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ Ano-calendário: 1998 [...] MULTA ISOLADA APLICAÇÃO CONCOMITANTE COM A MULTA DE OFICIO — Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de oficio pela falta de pagamento de tributo apurado no balanço. A infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. Pelo critério da consunção, a primeira conduta é meio de execução da segunda. O bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano-calendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação. Acórdão nº 1402-001.217: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ Ano-calendário: 2003 [...] MULTA DE OFICIO ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS MENSAIS CONCOMITANTE COM A MULTA DE OFICIO. INAPLICABILIDADE. É inaplicável a penalidade quando existir concomitância com a multa de oficio sobre o ajuste anual (mesma base). [...] Acórdão nº 1102-000.748: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ Ano-calendário: 2000, 2001 Ementa: [...] LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PENALIDADE. MULTA ISOLADA. FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS. Devem ser exoneradas as multas isoladas por falta de recolhimento de estimativas, uma vez que, cumulativamente foram exigidos os tributos com multa de ofício, e a base de cálculo das multas isoladas está inserida na base de cálculo das multas de ofício, sendo descabido, nesse caso, o lançamento concomitante de ambas. [...] Acórdão nº 1803-001.263: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ Ano-calendário: 2002 [...] Fl. 10505DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 28 do Acórdão n.º 9101-005.985 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13603.724602/2011-70 APLICAÇÃO CONCOMITANTE DE MULTA DE OFÍCIO E MULTA ISOLADA NA ESTIMATIVA Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de ofício pela falta de pagamento de tributo apurado no balanço. A infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. Pelo critério da consunção, a primeira conduta é meio de execução da segunda. O bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano- calendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação. Frente a tais circunstâncias, ainda que precedentes da súmula veiculem fundamentos autorizadores do cancelamento de exigências formalizadas a partir da alteração promovida pela Medida Provisória nº 351, de 2007, não são eles, propriamente, que vinculam o julgador administrativo, mas sim o enunciado da súmula, no qual está sintetizada a questão pacificada. Digo isso porque esses precedentes têm sido utilizados para se tentar aplicar outra tese no sentido de afastar a multa, qual seja a do princípio da consunção. Ora se o princípio da consunção fosse fundamento suficiente para inexigibilidade concomitante das multas em debate, o enunciado seria genérico, sem qualquer referência ao fundamento legal dos lançamentos alcançados. A citação expressa do texto legal presta-se a firmar esta circunstância como razão de decidir relevante extraída dos paradigmas, cuja presença é essencial para aplicação das conseqüências do entendimento sumulado. Há quem argumente que o princípio da consunção veda a cumulação das penalidades. Sustentam os adeptos dessa tese que o não recolhimento da estimativa mensal seria etapa preparatória da infração cometida no ajuste anual e, em tais circunstâncias o princípio da consunção autorizaria a subsistência, apenas, da penalidade aplicada sobre o tributo devido ao final do ano-calendário, prestigiando o bem jurídico mais relevante, no caso, a arrecadação tributária, em confronto com a antecipação de fluxo de caixa assegurada pelas estimativas. Ademais, como a base fática para imposição das penalidades seria a mesma, a exigência concomitante das multas representaria bis in idem, até porque, embora a lei tenha previsto ambas penalidades, não determinou a sua aplicação simultânea. E acrescentam que, em se tratando de matéria de penalidades, seria aplicável o art. 112 do CTN. Entretanto, com a devida vênia, discordo desse entendimento. Para tanto, aproveito-me, inicialmente do voto proferido pela Conselheira Karem Jureidini Dias na condução do acórdão nº 9101-001.135, para trazer sua abordagem conceitual acerca das sanções em matéria tributária: [...] A sanção de natureza tributária decorre do descumprimento de obrigação tributária – qual seja, obrigação de pagar tributo. A sanção de natureza tributária pode sofrer agravamento ou qualificação, esta última em razão de o ilícito também possuir natureza penal, como nos casos de existência de dolo, fraude ou simulação. O mesmo auto de infração pode veicular, também, norma impositiva de multa em razão de descumprimento de uma obrigação acessória obrigação de fazer – pois, ainda que a obrigação acessória sempre se relacione a uma obrigação tributária principal, reveste-se de natureza administrativa. Sobre as obrigações acessórias e principais em matéria tributária, vale destacar o que dispõe o artigo 113 do Código Tributário Nacional: “Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. § 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente. Fl. 10506DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 29 do Acórdão n.º 9101-005.985 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13603.724602/2011-70 § 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. § 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.” Fica evidente da leitura do dispositivo em comento que a obrigação principal, em direito tributário, é pagar tributo, e a obrigação acessória é aquela que possui características administrativas, na medida em que as respectivas normas comportamentais servem ao interesse da administração tributária, em especial, quando do exercício da atividade fiscalizatória. O dispositivo transcrito determina, ainda, que em relação à obrigação acessória, ocorrendo seu descumprimento pelo contribuinte e imposta multa, o valor devido converte-se em obrigação principal. Vale destacar que, mesmo ocorrendo tal conversão, a natureza da sanção aplicada permanece sendo administrativa, já que não há cobrança de tributo envolvida, mas sim a aplicação de uma penalidade em razão da inobservância de uma norma que visava proteger os interesses fiscalizatórios da administração tributária. Assim, as sanções em matéria tributária podem ter natureza (i) tributária principal quando se referem a descumprimento da obrigação principal, ou seja, falta de recolhimento de tributo; (ii) administrativa – quando se referem à mero descumprimento de obrigação acessória que, em verdade, tem por objetivo auxiliar os agentes públicos que se encarregam da fiscalização; ou, ainda (iii) penal – quando qualquer dos ilícitos antes mencionados representar, também, ilícito penal. Significa dizer que, para definir a natureza da sanção aplicada, necessário se faz verificar o antecedente da norma sancionatória, identificando a relação jurídica desobedecida. Aplicam-se às sanções o princípio da proporcionalidade, que deve ser observado quando da aplicação do critério quantitativo. Neste ponto destacamos a lição de Helenilson Cunha Pontes a respeito do princípio da proporcionalidade em matéria de sanções tributárias, verbis: “As sanções tributárias são instrumentos de que se vale o legislador para buscar o atingimento de uma finalidade desejada pelo ordenamento jurídico. A análise da constitucionalidade de uma sanção deve sempre ser realizada considerando o objetivo visado com sua criação legislativa. De forma geral, como lembra Régis Fernandes de Oliveira, “a sanção deve guardar proporção com o objetivo de sua imposição”. O princípio da proporcionalidade constitui um instrumento normativo-constitucional através do qual pode-se concretizar o controle dos excessos do legislador e das autoridades estatais em geral na definição abstrata e concreta das sanções”. O primeiro passo para o controle da constitucionalidade de uma sanção, através do princípio da proporcionalidade, consiste na perquirição dos objetivos imediatos visados com a previsão abstrata e/ou com a imposição concreta da sanção. Vale dizer, na perquirição do interesse público que valida a previsão e a imposição de sanção”. (in “O Princípio da Proporcionalidade e o Direito Tributário”, ed. Dialética, São Paulo, 2000, pg.135) Assim, em respeito a referido princípio, é possível afirmar que: se a multa é de natureza tributária, terá por base apropriada, via de regra, o montante do tributo não recolhido. Se a multa é de natureza administrativa, a base de cálculo terá por grandeza montante proporcional ao ilícito que se pretende proibir. Em ambos os casos as sanções podem ser agravadas ou qualificadas. Agravada, se além do descumprimento de obrigação acessória ou principal, houver embaraço à fiscalização, e, qualificada se ao ilícito somar-se outro de cunho penal – existência de dolo, fraude ou simulação. A MULTA ISOLADA POR NÃO RECOLHIMENTO DAS ANTECIPAÇÕES Fl. 10507DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 30 do Acórdão n.º 9101-005.985 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13603.724602/2011-70 A multa isolada, aplicada por ausência de recolhimento de antecipações, é regulada pelo artigo 44, inciso II, alínea “b”, da Lei nº 9.430/96, verbis: [...] A norma prevê, portanto, a imposição da referida penalidade quando o contribuinte do IRPJ e da CSLL, sujeito ao Lucro Real Anual, deixar de promover as antecipações devidas em razão da disposição contida no artigo 2º da Lei nº 9.430/96, verbis: [...] A natureza das antecipações, por sua vez, já foi objeto de análise do Superior Tribunal de Justiça, que manifestou entendimento no sentido de considerar que as antecipações se referem ao pagamento de tributo, conforme se depreende dos seguintes julgados: “TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. IMPOSTO DE RENDA. CSSL. RECOLHIMENTO ANTECIPADO. ESTIMATIVA. TAXA SELIC. INAPLICABILIDADE. 1. "É firme o entendimento deste Tribunal no sentido de que o regime de antecipação mensal é opção do contribuinte, que pode apurar o lucro real, base de cálculo do IRPJ e da CSSL, por estimativa, e antecipar o pagamento dos tributos, segundo a faculdade prevista no art. 2° da Lei n. 9430/96" (AgRg no REsp 694278RJ, relator Ministro Humberto Martins, DJ de 3/8/2006). 2. A antecipação do pagamento dos tributos não configura pagamento indevido à Fazenda Pública que justifique a incidência da taxa Selic. 3. Recurso especial improvido.” (Recurso Especial 529570 / SC Relator Ministro João Otávio de Noronha Segunda Turma Data do Julgamento 19/09/2006 DJ 26.10.2006 p. 277) “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL TRIBUTÁRIO IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA IRPJ E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO CSSL APURAÇÃO POR ESTIMATIVA PAGAMENTO ANTECIPADO OPÇÃO DO CONTRIBUINTE LEI N. 9430/96. É firme o entendimento deste Tribunal no sentido de que o regime de antecipação mensal é opção do contribuinte, que pode apurar o lucro real, base de cálculo do IRPJ e da CSSL, por estimativa, e antecipar o pagamento dos tributos, segundo a faculdade prevista no art. 2° da Lei n. 9430/96. Precedentes: REsp 492.865/RS, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ25.4.2005 e REsp 574347/SC, Rel. Min. José Delgado, DJ 27.9.2004.Agravo regimental improvido.” (Agravo Regimental No Recurso Especial 2004/01397180 Relator Ministro Humberto Martins Segunda Turma DJ 17.08.2006 p. 341) Do exposto, infere-se que a multa em questão tem natureza tributária, pois aplicada em razão do descumprimento de obrigação principal, qual seja, falta de pagamento de tributo, ainda que por antecipação prevista em lei. Debates instalaram-se no âmbito desse Conselho Administrativo sobre a natureza da multa isolada. Inicialmente me filiei à corrente que entendia que a multa isolada não poderia prosperar porque penalizava conduta que não se configurava obrigação principal, tampouco obrigação acessória. Ou seja, mantinha o entendimento de que a multa em questão não se referia a qualquer obrigação prevista no artigo 113 do Código Tributário Nacional, na medida em que penalizava conduta que, a meu ver à época, não podia ser considerada obrigação principal, já que o tributo não estava definitivamente apurado, tampouco poderia ser considerada obrigação acessória, pois evidentemente não configura uma obrigação de caráter meramente administrativo, uma vez que a Fl. 10508DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 31 do Acórdão n.º 9101-005.985 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13603.724602/2011-70 relação jurídica prevista na norma primária dispositiva é o “pagamento” de antecipação. Nada obstante, modifiquei meu entendimento, mormente por concluir que trata- se, em verdade, de multa pelo não pagamento do tributo que deve ser antecipado. Ainda que tenha o contribuinte declarado e recolhido o montante devido de IRPJ e CSLL ao final do exercício, fato é que caberá multa isolada quando o contribuinte não efetua a antecipação deste tributo. Tanto assim que, até a alteração promovida pela Lei nº 11.488/07, o caput do artigo 44 da Lei nº 9.430/96, previa que o cálculo das multas ali estabelecidas seria realizado “sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição”. Frente a estas considerações, releva destacar que a penalidade em debate é exigida isoladamente, sem qualquer hipótese de agravamento ou qualificação e, embora seu cálculo tenha por referência a antecipação não realizada, sua exigência não se dá por falta de "pagamento de tributo", dado o fato gerador do tributo sequer ter ocorrido. De forma semelhante, outras penalidades reconhecidas como decorrentes do descumprimento de obrigações acessórias são calculadas em razão do valor dos tributos devidos 9 e exigidas de forma isolada. Sob esta ótica, o recolhimento de estimativas melhor se alinha ao conceito de obrigação acessória que à definição de obrigação principal, até porque a antecipação do recolhimento é, em verdade, um ônus imposto aos que voluntariamente optam pela apuração anual do lucro tributável, e a obrigação acessória, nos termos do art. 113, §2º do CTN, é medida prevista não só no interesse da fiscalização, mas também da arrecadação dos tributos. Veja-se, aliás, que as manifestações do Superior Tribunal de Justiça acima citadas expressamente reconhecem este ônus como decorrente de uma opção, e distinguem a antecipação do pagamento do pagamento em si, isto para negar a aplicação de juros a partir de seu recolhimento no confronto com o tributo efetivamente devido ao final do ano-calendário. É certo que a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça já consolidou seu entendimento contrariamente à aplicação concomitante das penalidades em razão do princípio da consunção, conforme evidencia a ementa de julgado recente proferido no Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1.576.289/RS: TRIBUTÁRIO. MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO. ART. 44, I E II, DA LEI 9.430/1996 (REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.488/2007). EXIGÊNCIA CONCOMITANTE. IMPOSSIBILIDADE NO CASO. PRECEDENTES. 9 Lei nº 10.426, de 2002: Art. 7º O sujeito passivo que deixar de apresentar Declaração de Informações Econômico- Fiscais da Pessoa Jurídica - DIPJ, Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, Declaração Simplificada da Pessoa Jurídica, Declaração de Imposto de Renda Retido na Fonte - DIRF e Demonstrativo de Apuração de Contribuições Sociais - Dacon, nos prazos fixados, ou que as apresentar com incorreções ou omissões, será intimado a apresentar declaração original, no caso de não-apresentação, ou a prestar esclarecimentos, nos demais casos, no prazo estipulado pela Secretaria da Receita Federal SRF, e sujeitar-se-á às seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) I - de dois por cento ao mês-calendário ou fração, incidente sobre o montante do imposto de renda da pessoa jurídica informado na DIPJ, ainda que integralmente pago, no caso de falta de entrega desta Declaração ou entrega após o prazo, limitada a vinte por cento, observado o disposto no § 3º; II - de dois por cento ao mês-calendário ou fração, incidente sobre o montante dos tributos e contribuições informados na DCTF, na Declaração Simplificada da Pessoa Jurídica ou na Dirf, ainda que integralmente pago, no caso de falta de entrega destas Declarações ou entrega após o prazo, limitada a vinte por cento, observado o disposto no § 3º; III - de 2% (dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidente sobre o montante da Cofins, ou, na sua falta, da contribuição para o PIS/Pasep, informado no Dacon, ainda que integralmente pago, no caso de falta de entrega desta Declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte por cento), observado o disposto no § 3o deste artigo; e (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) Fl. 10509DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 32 do Acórdão n.º 9101-005.985 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13603.724602/2011-70 1. A Segunda Turma do STJ tem posição firmada pela impossibilidade de aplicação concomitante das multas isolada e de ofício previstas nos incisos I e II do art. 44 da Lei 9.430/1996 (AgRg no REsp 1.499.389/PB, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28/9/2015; REsp 1.496.354/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24/3/2015). 2. Agravo Regimental não provido. Todavia, referidos julgados não são de observância obrigatória na forma do art. 62, §1º, inciso II, alínea "b" do Anexo II do Regimento Interno do CARF aprovado pela Portaria MF nº 343, de 2015. Além disso, a interpretação de que a falta de recolhimento da antecipação mensal é infração abrangida pela falta de recolhimento do ajuste anual, sob o pressuposto da existência de dependência entre elas, sendo a primeira infração preparatória da segunda, desconsidera o prejuízo experimentado pela União com a mora subsistente em razão de o tributo devido no ajuste anual sofrer encargos somente a partir do encerramento do ano-calendário. Favorece, assim, o sujeito passivo que se obrigou às antecipações para apurar o lucro tributável apenas ao final do ano-calendário, conferindo-lhe significativa vantagem econômica em relação a outro sujeito passivo que, cometendo a mesma infração, mas optando pela regra geral de apuração trimestral dos lucros, suportaria, além do ônus da escrituração trimestral dos resultados, os encargos pela falta de recolhimento do tributo calculados desde o encerramento do período trimestral. Quanto à transposição do princípio da consunção para o Direito Tributário, vale a transcrição da oposição manifestada pelo Conselheiro Alberto Pinto Souza Junior no voto condutor do acórdão nº 1302-001.823: Da inviabilidade de aplicação do princípio da consunção O princípio da consunção é princípio específico do Direito Penal, aplicável para solução de conflitos aparentes de normas penais, ou seja, situações em que duas ou mais normas penais podem aparentemente incidir sobre um mesmo fato. Primeiramente, há que se ressaltar que a norma sancionatória tributária não é norma penal stricto sensu. Vale aqui a lembrança que o parágrafo único do art. 273 do anteprojeto do CTN (hoje, art. 112 do CTN), elaborado por Rubens Gomes de Sousa, previa que os princípios gerais do Direito Penal se aplicassem como métodos ou processos supletivos de interpretação da lei tributária, especialmente da lei tributária que definia infrações. Esse dispositivo foi rechaçado pela Comissão Especial de 1954 que elaborou o texto final do anteprojeto, sendo que tal dispositivo não retornou ao texto do CTN que veio a ser aprovado pelo Congresso Nacional. À época, a Comissão Especial do CTN acolheu os fundamentos de que o direito penal tributário não tem semelhança absoluta com o direito penal (sugestão 789, p. 513 dos Trabalhos da Comissão Especial do CTN) e que o direito penal tributário não é autônomo ao direito tributário, pois a pena fiscal mais se assemelha a pena cível do que a criminal (sugestão 787, p.512, idem). Não é difícil, assim, verificar que, na sua gênese, o CTN afastou a possibilidade de aplicação supletiva dos princípios do direito penal na interpretação da norma tributária, logicamente, salvo aqueles expressamente previstos no seu texto, como por exemplo, a retroatividade benigna do art. 106 ou o in dubio pro reo do art. 112. Oportuna, também, a citação da abordagem exposta em artigo publicado por Heraldo Garcia Vitta 10 : O Direito Penal é especial, contém princípios, critérios, fundamentos e normas particulares, próprios desse ramo jurídico; por isso, a rigor, as regras dele não podem ser estendidas além dos casos para os quais foram instituídas. De fato, 10 http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2644 Fl. 10510DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 33 do Acórdão n.º 9101-005.985 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13603.724602/2011-70 não se aplica norma jurídica senão à ordem de coisas para a qual foi estabelecida; não se pode pôr de lado a natureza da lei, nem o ramo do Direito a que pertence a regra tomada por base do processo analógico.[15 Carlos Maximiliano, Hermenêutica e aplicação do direito, p.212] Na hipótese de concurso de crimes, o legislador escolheu critérios específicos, próprios desse ramo de Direito. Logo, não se justifica a analogia das normas do Direito Penal no tema concurso real de infrações administrativas. A ‘forma de sancionar’ é instituída pelo legislador, segundo critérios de conveniência/oportunidade, isto é, discricionariedade. Compete-lhe elaborar, ou não, regras a respeito da concorrência de infrações administrativas. No silêncio, ocorre cúmulo material. Aliás, no Direito Administrativo brasileiro, o legislador tem procurado determinar o cúmulo material de infrações, conforme se observa, por exemplo, no artigo 266, da Lei nº 9.503, de 23.12.1997 (Código de Trânsito Brasileiro), segundo o qual “quando o infrator cometer, simultaneamente, duas ou mais infrações, ser-lhe-ão aplicadas, cumulativamente, as respectivas penalidades”. Igualmente o artigo 72, §1º, da Lei 9.605, de 12.2.1998, que dispõe sobre sanções penais e administrativas derivadas de condutas lesivas ao meio ambiente: “Se o infrator cometer, simultaneamente, duas ou mais infrações [administrativas, pois o disposto está inserido no Capítulo VI –Da Infração Administrativa] ser-lhe-ão aplicadas, cumulativamente, as sanções a elas cominadas”. E também o parágrafo único, do artigo 56, da Lei nº 8.078, de 11.9.1990, que regula a proteção do consumidor: “As sanções [administrativas] previstas neste artigo serão aplicadas pela autoridade administrativa, no âmbito de sua atribuição, podendo ser aplicadas cumulativamente, inclusive por medida cautelar antecedente ou incidente de procedimento administrativo”.[16 Evidentemente, se ocorrer, devido ao acúmulo de sanções, perante a hipótese concreta, pena exacerbada, mesmo quando observada imposição do mínimo legal, isto é, quando a autoridade administrativa tenha imposto cominação mínima, estabelecida na lei, ocorrerá invalidação do ato administrativo, devido ao princípio da proporcionalidade.] No Direito Penal são exemplos de aplicação do princípio da consunção a absorção da tentativa pela consumação, da lesão corporal pelo homicídio e da violação de domicílio pelo furto em residência. Característica destas ocorrências é a sua previsão em normas diferentes, ou seja, a punição concebida de forma autônoma, dada a possibilidade fática de o agente ter a intenção, apenas, de cometer o crime que figura como delito-meio ou delito-fim. Já no caso em debate, a norma tributária prevê expressamente a aplicação das duas penalidades em face da conduta de sujeito passivo que motive lançamento de ofício, como bem observado pelo Conselheiro Marcos Aurélio Pereira Valadão no já citado voto condutor do acórdão nº 9101-002.251: [...] Ora, o legislador, no caso, fez mais do que faria se apenas acrescentasse “mais uma alínea no inciso II da nova redação do art. 44 da [Lei nº] 9.430/1996”. Na realidade, o que, na redação primeira, era apenas um inciso subordinado a um parágrafo do artigo (art. 44, § 1º, inciso IV, da Lei nº 9.430, de 1996), tornou-se um inciso vinculado ao próprio caput do artigo (art. 44, inciso II, da Lei nº 9.430, de 1996), no mesmo patamar, portanto, do inciso então preexistente, que previa a multa de ofício. Veja-se a redação do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, dada pela Lei nº 11.488, de 2007 (sublinhei): Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: Fl. 10511DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 34 do Acórdão n.º 9101-005.985 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13603.724602/2011-70 I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II - de 50% (cinquenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: [...]; Dessa forma, a norma legal, ao estatuir que “nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas”, está a se referir, iniludivelmente, às duas multas em conjunto, e não mais em separado, como dava a entender a antiga redação do dispositivo. Nessas condições, não seria necessário que a norma previsse “a possibilidade de haver cumulatividade dessas multas”. Pelo contrário: seria necessário, sim se fosse esse o caso, que a norma excetuasse essa possibilidade, o que nela não foi feito. Por conseguinte, não há que se falar como pretendeu o sujeito passivo, por ocasião de seu recurso voluntário em “identidade quanto ao critério pessoal e material de ambas as normas sancionatórias”. Se é verdade que as duas normas sancionatórias, pelo critério pessoal, alcançam o mesmo contribuinte (sujeito passivo), não é verdade que o critério material (verbo + complemento) de uma e de outra se centre “no descumprimento da relação jurídica que determina o recolhimento integral do tributo devido”. O complemento do critério material de ambas é, agora, distinto: o da multa de ofício é a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição; já o da multa isolada é o valor do pagamento mensal, apurado sob base estimada ao longo do ano, cuja materialidade, como visto anteriormente, não se confunde com aquela. (grifos do original) A alteração legislativa promovida pela Medida Provisória nº 351, de 2007, portanto, claramente fixou a possibilidade de aplicação de duas penalidades em caso de lançamento de ofício frente a sujeito passivo optante pela apuração anual do lucro tributável. Somente desconsiderando-se todo o histórico de aplicação das penalidades previstas na redação original do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, seria possível interpretar que a redação alterada não determinou a aplicação simultânea das penalidades. A redação alterada é direta e impositiva ao firmar que "serão aplicadas as seguintes multas". Ademais, quando o legislador estipula na alínea "b" do inciso II do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, a exigência isolada da multa sobre o valor do pagamento mensal ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base negativa no ano-calendário correspondente, claramente afirma a aplicação da penalidade mesmo se apurado lucro tributável e, por conseqüência, tributo devido sujeito à multa prevista no inciso I do seu art. 44. Acrescente-se que não se pode falar, no caso, de bis in idem sob o pressuposto de que a imposição das penalidades teria a mesma base fática. Basta observar que as infrações ocorrem em diferentes momentos, o primeiro correspondente à apuração da estimativa com a finalidade de cumprir o requisito de antecipação do recolhimento imposto aos optantes pela apuração anual do lucro, e o segundo apenas na apuração do lucro tributável ao final do ano-calendário. A análise, assim, não pode ficar limitada, por exemplo, à omissão de receitas ou ao registro de despesas indedutíveis, especialmente porque, para fins tributários, estas ocorrências devem, necessariamente, repercutir no cumprimento da obrigação acessória de antecipar ou na constituição, pelo sujeito passivo, da obrigação tributária principal. A base fática, portanto, é constituída pelo registro contábil ou fiscal, ou mesmo sua supressão, e pela repercussão conferida pelo sujeito passivo àquela ocorrência no cumprimento das obrigações tributárias. Como esta conduta se dá em momentos distintos e com finalidades distintas, duas penalidades são aplicáveis, sem se cogitar de bis in idem. Fl. 10512DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 35 do Acórdão n.º 9101-005.985 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13603.724602/2011-70 Neste sentido, aliás, são as considerações do Conselheiro Alberto Pinto Souza Júnior no voto condutor do Acórdão nº 1302-001.823: Ainda que aplicável fosse o princípio da consunção para solucionar conflitos aparentes de norma tributárias, não há no caso em tela qualquer conflito que justificasse a sua aplicação. Conforme já asseverado, o conflito aparente de normas ocorre quando duas ou mais normas podem aparentemente incidir sobre um mesmo fato, o que não ocorre in casu, já que temos duas situações fáticas diferentes: a primeira, o não recolhimento do tributo devido; a segunda, a não observância das normas do regime de recolhimento sobre bases estimadas. Ressalte-se que o simples fato de alguém, optante pelo lucro real anual, deixar de recolher o IRPJ mensal sobre a base estimada não enseja per se a aplicação da multa isolada, pois esta multa só é aplicável quando, além de não recolher o IRPJ mensal sobre a base estimada, o contribuinte deixar de levantar balanço de suspensão, conforme dispõe o art. 35 da Lei no 8.981/95. Assim, a multa isolada não decorre unicamente da falta de recolhimento do IRPJ mensal, mas da inobservância das normas que regem o recolhimento sobre bases estimadas, ou seja, do regime. [...] Assim, demonstrado que temos duas situações fáticas diferentes, sob as quais incidem normas diferentes, resta irrefutável que não há unidade de conduta, logo não existe qualquer conflito aparente entre as normas dos incisos I e IV do § 1º do art. 44 e, consequentemente, indevida a aplicação do princípio da consunção no caso em tela. Noutro ponto, refuto os argumentos de que a falta de recolhimento da estimativa mensal seria uma conduta menos grave, por atingir um bem jurídico secundário – que seria a antecipação do fluxo de caixa do governo. Conforme já demonstrado, a multa isolada é aplicável pela não observância do regime de recolhimento pela estimativa e a conduta que ofende tal regime jamais poderia ser tida como menos grave, já que põe em risco todo o sistema de recolhimento do IRPJ sobre o lucro real anual – pelo menos no formato desenhado pelo legislador. Em verdade, a sistemática de antecipação dos impostos ocorre por diversos meios previstos na legislação tributária, sendo exemplos disto, além dos recolhimentos por estimativa, as retenções feitas pelas fontes pagadoras e o recolhimento mensal obrigatório (carnê-leão), feitos pelos contribuintes pessoas físicas. O que se tem, na verdade são diferentes formas e momentos de exigência da obrigação tributária. Todos esses instrumentos visam ao mesmo tempo assegurar a efetividade da arrecadação tributária e o fluxo de caixa para a execução do orçamento fiscal pelo governo, impondo-se igualmente a sua proteção (como bens jurídicos). Portanto, não há um bem menor, nem uma conduta menos grave que possa ser englobada pela outra, neste caso. Ademais, é um equívoco dizer que o não recolhimento do IRPJ-estimada é uma ação preparatória para a realização da “conduta mais grave” – não recolhimento do tributo efetivamente devido no ajuste. O não pagamento de todo o tributo devido ao final do exercício pode ocorrer independente do fato de terem sido recolhidas as estimativas, pois o resultado final apurado não guarda necessariamente proporção com os valores devidos por estimativa. Ainda que o contribuinte recolha as antecipações, ao final pode ser apurado um saldo de tributo a pagar, com base no resultado do exercício. As infrações tributárias que ensejam a multa isolada e a multa de ofício nos casos em tela são autônomas. A ocorrência de uma delas não pressupõe necessariamente a existência da outra, logo inaplicável o princípio da consunção, já que não existe conflito aparente de normas. Fl. 10513DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 36 do Acórdão n.º 9101-005.985 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13603.724602/2011-70 Tais circunstâncias são totalmente distintas das que ensejam a aplicação de multa moratória ou multa de ofício sobre tributo não recolhido. Nesta segunda hipótese, sim, a base fática é idêntica, porque a infração de não recolher o tributo no vencimento foi praticada e, para compensar a União o sujeito passivo poderá, caso não demande a atuação de um agente fiscal para constituição do crédito tributário por lançamento de ofício, sujeitar-se a uma penalidade menor 11 . Se o recolhimento não for promovido depois do vencimento e o lançamento de ofício se fizer necessário, a multa de ofício fixada em maior percentual incorpora, por certo, a reparação que antes poderia ser promovida pelo sujeito passivo sem a atuação de um Auditor Fiscal. Imprópria, portanto, a ampliação do conteúdo expresso no enunciado da súmula a partir do que consignado no voto condutor de alguns dos paradigmas. É importante repisar, assim, que as decisões acerca das infrações cometidas depois das alterações promovidas pela Medida Provisória nº 351, de 2007, no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, não devem observância à Súmula CARF nº 105 e os Conselheiros têm plena liberdade de convicção. Somente a essência extraída dos paradigmas, integrada ao enunciado no caso, mediante expressa referência ao fundamento legal aplicável antes da edição da Medida Provisória nº 351, de 2007 (art. 44, §1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996) , representa o entendimento acolhido pela 1ª Turma da CSRF a ser observado, obrigatoriamente, pelos integrantes da 1ª Seção de Julgamento. Nada além disso. De outro lado, releva ainda destacar que a aprovação de um enunciado não impõe ao julgador a sua aplicação cega. As circunstâncias do caso concreto devem ser analisadas e, caso identificado algum aspecto antes desconsiderado, é possível afastar a aplicação da súmula. Veja-se, por exemplo, que o enunciado da Súmula CARF nº 105 é omisso acerca de outro ponto que permite interpretação favorável à manutenção parcial de exigências formalizadas ainda que com fundamento no art. 44, §1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996. Neste sentido é a declaração de voto da Conselheira Edeli Pereira Bessa no Acórdão nº 1302-001.753: A multa isolada teve em conta falta de recolhimento de estimativa de CSLL no valor de R$ 94.130,67, ao passo que a multa de ofício foi aplicada sobre a CSLL apurada no ajuste anual no valor de R$ 31.595,78. Discute-se, no caso, a aplicação da Súmula CARF nº 105 de seguinte teor: A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício. Os períodos de apuração autuados estariam alcançados pelo dispositivo legal apontado na Súmula CARF nº 105. Todavia, como evidenciam as bases de cálculo das penalidades, a concomitância se verificou apenas sobre parte da multa isolada exigida por falta de recolhimento da estimativa de CSLL devida 11 Lei nº 9.430, de 1996, art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. § 1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. § 2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. § 3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. (Vide Medida Provisória nº 1.725, de 1998) (Vide Lei nº 9.716, de 1998) Fl. 10514DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 37 do Acórdão n.º 9101-005.985 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13603.724602/2011-70 em dezembro/2002. Importa, assim, avaliar se o entendimento sumulado determinaria a exoneração de toda a multa isolada aqui aplicada. A referência à exigência ao mesmo tempo das duas penalidades não possui uma única interpretação. É possível concluir, a partir do disposto, que não subsiste a multa isolada aplicada no mesmo lançamento em que formalizada a exigência do ajuste anual com acréscimo da multa de ofício proporcional, ou então que a multa isolada deve ser exonerada quando exigida em face de antecipação contida no ajuste anual que ensejou a exigência do principal e correspondente multa de ofício. Além disso, pode-se interpretar que deve subsistir apenas uma penalidade quando a causa de sua aplicação é a mesma. Os precedentes que orientaram a edição da Súmula CARF nº 105 auxiliam nesta interpretação. São eles: [...] Observa-se nas ementas dos Acórdãos nº 9101-001.261, 9101-001.307 e 1803- 001.263 a abordagem genérica da infração de falta de recolhimento de estimativas como etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano, e que por esta razão é absorvida pela segunda infração, devendo subsistir apenas a punição aplicada sobre esta. Sob esta vertente interpretativa, qualquer multa isolada aplicada por falta de recolhimento de estimativas sucumbiria frente à exigência do ajuste anual com acréscimo de multa de ofício. Porém, os Acórdãos nº 9101-001.203 e 9101-001.238, reportam-se à identidade entre a infração que, constatada pela Fiscalização, enseja a apuração da falta de recolhimento de estimativas e da falta de recolhimento do ajuste anual, assim como os Acórdãos nº 1402-001.217 e 1102-000.748 fazem referência a aplicação de penalidades sobre a mesma base, ou ao fato de a base de cálculo das multas isoladas estar contida na base de cálculo da multa de ofício. Tais referências permitem concluir que, para identificação da concomitância, deve ser avaliada a causa da aplicação da penalidade ou, ao menos, o seu reflexo na apuração do ajuste anual e nas bases estimativas. A adoção de tais referenciais para edição da Súmula CARF nº 105 evidencia que não se pretendeu atribuir um conteúdo único à concomitância, permitindo-se a livre interpretação acerca de seu alcance. Considerando que, no presente caso, as infrações foram apuradas de forma independente estimativa não recolhida em razão de seu parcelamento parcial e ajuste anual não recolhido em razão da compensação de bases negativas acima do limite legal e assim resultaram em distintas bases para aplicação das penalidades, é válido concluir que não há concomitância em relação à multa isolada aplicada sobre a parcela de R$ 62.534,89 (= R$ 94.130,67 R$ 31.595,78), correspondente à estimativa de CSLL em dezembro/2002 que excede a falta de recolhimento apurada no ajuste anual. Divergência neste sentido, aliás, já estava consubstanciada antes da aprovação da súmula, nos termos do voto condutor do Acórdão nº 120100.235, de lavra do Conselheiro Guilherme Adolfo dos Santos Mendes: [...] O valor tributável é o mesmo (R$ 15.470.000,00). Isso, contudo, não implica necessariamente numa perfeita coincidência delitiva, pois pode ocorrer também que uma omissão de receita resulte num delito quantitativamente mais intenso. Foi o que ocorreu. Em razão de prejuízos posteriores ao mês do fato gerador, o impacto da omissão sobre a tributação anual foi menor que o sofrido na antecipação mensal. Desse modo, a absorção deve é apenas parcial. Conforme o demonstrativo de fls. 21, a omissão resultou numa base tributável anual do IR no valor de R$ 5.076.300,39, mas numa base estimada de R$ 8.902.754,18. Assim, deve ser mantida a multa isolada relativa à estimativa de Fl. 10515DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 38 do Acórdão n.º 9101-005.985 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13603.724602/2011-70 imposto de renda que deixou de ser recolhida sobre R$ 3.826.453,79 (R$ 8.902.754,18– R$ 5.076.300,39), parcela essa que não foi absorvida pelo delito de não recolhimento definitivo, sobre o qual foi aplicada a multa proporcional. Abaixo, segue a discriminação dos valores: Base estimada remanescente: R$ 3.826.453,79 Estimativa remanescente (R$ 3.826.453,79 x 25%): R$ 956.613,45 Multa isolada mantida (R$ 956.613,45 x 50%): R$ 478.306,72 Multa isolada excluída (R$ 1.109.844,27 – R$ 478.306,72: R$ 631.537,55 [...] A observância do entendimento sumulado, portanto, pressupõe a identificação dos requisitos expressos no enunciado e a análise das circunstâncias do caso concreto, a fim de conferir eficácia à súmula, mas não aplica-la a casos distintos. Assim, a referência expressa ao fundamento legal das exigências às quais se aplica o entendimento sumulado limita a sua abrangência, mas a adoção de expressões cujo significado não pode ser identificado a partir dos paradigmas da súmula confere liberdade interpretativa ao julgador. Como antes referido, no presente processo a multa isolada por falta de recolhimento das estimativas mensais foi exigida para fatos ocorridos após alterações promovidas pela Medida Provisória nº 351, de 2007, no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996. Sendo assim e diante do todo o exposto, não só não há falar na aplicação ao caso da Súmula CARF nº 105, como não se pode cogitar da impossibilidade de lançamento da multa isolada por falta de recolhimento das estimativas após o encerramento do ano- calendário. Como se viu, a multa de 50% prevista no inciso II do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996 e calculada sobre o pagamento mensal de antecipação de IRPJ e CSLL que deixe de ser efetuado penaliza o descumprimento do dever de antecipar o recolhimento de tais tributos e independe do resultado apurado ao final do ano-calendário e da eventual aplicação de multa de ofício. Nessa condição, a multa isolada é devida ainda que se apure prejuízo fiscal ou base negativa de CSLL, conforme estabelece a alínea "b" do referido inciso II do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, sendo que não haveria sentido em comando nesse sentido caso não se pudesse aplicar a multa após o encerramento do ano-calendário, eis que antes de encerrado o ano sequer pode se determinar se houve ou não prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa de CSLL. No mesmo sentido do entendimento aqui manifestado citam-se os seguintes acórdãos desta 1ª Turma da CSRF: 9101-002.414 (de 17/08/2016), 9101-002.438 (de 20/09/2016) e 9101-002.510 (de 12/12/2016). É de se negar, portanto, provimento ao recurso da Contribuinte, mantendo-se o lançamento de multa isolada por falta de recolhimento das estimativas. Nestes termos, ainda que as infrações cometidas repercutam na apuração da estimativa mensal e do ajuste anual, diferentes são as condutas punidas: o dever de antecipar e o dever de recolher o tributo devido ao final do ano-calendário. As alterações promovidas pela Medida Provisória nº 351, de 2007, convertida na Lei nº 11.488, de 2007, por sua vez, não excetuaram a aplicação simultânea das penalidades, justamente porque diferentes são as condutas reprimidas, o mesmo se verificando na Instrução Normativa SRF nº 93, de 1997, replicado atualmente na Instrução Normativa RFB nº 1700, de 2017, que em seu art. 52 prevê a imposição, apenas, da multa isolada durante o ano-calendário, enquanto não ocorrido o fato gerador que somente se completará ao seu final, restando a possibilidade de aplicação concomitante com a multa de ofício, depois do encerramento do ano-calendário, reconhecida expressamente em seu art. 53. Veja-se: Fl. 10516DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 39 do Acórdão n.º 9101-005.985 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13603.724602/2011-70 Art. 52. Verificada, durante o ano-calendário em curso, a falta de pagamento do IRPJ ou da CSLL por estimativa, o lançamento de ofício restringir-se-á à multa isolada sobre os valores não recolhidos. § 1º A multa de que trata o caput será de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do pagamento mensal que deixar de ser efetuado. § 2º As infrações relativas às regras de determinação do lucro real ou do resultado ajustado, verificadas nos procedimentos de redução ou suspensão do IRPJ ou da CSLL a pagar em determinado mês, ensejarão a aplicação da multa de ofício sobre o valor indevidamente reduzido ou suspenso. § 3º Na falta de atendimento à intimação de que trata o § 1º do art. 51, no prazo nela consignado, o Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil procederá à aplicação da multa de que trata o caput sobre o valor apurado com base nas regras previstas nos arts. 32 a 41, ressalvado o disposto no § 2º do art. 51. § 4º A não escrituração do livro Diário ou do Lalur de que trata o caput do art. 310 até a data fixada para pagamento do IRPJ e da CSLL do respectivo mês, implicará desconsideração do balanço ou balancete para efeito da suspensão ou redução de que trata o art. 47 e a aplicação do disposto no § 2º deste artigo. § 5º Na verificação relativa ao ano-calendário em curso o livro Diário e o Lalur a que se refere o § 4º serão exigidos mediante intimação específica, emitida pelo Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil. Art. 53. Verificada a falta de pagamento do IRPJ ou da CSLL por estimativa, após o término do ano-calendário, o lançamento de ofício abrangerá: I - a multa de ofício de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do pagamento mensal que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa da CSLL no ano-calendário correspondente; e II - o IRPJ ou a CSLL devido com base no lucro real ou no resultado ajustado apurado em 31 de dezembro, caso não recolhido, acrescido de multa de ofício e juros de mora contados do vencimento da quota única do tributo. Cabe esclarecer, por fim, que a Súmula CARF nº 82 confirma a presente exigência. Isto porque o entendimento consolidado de que após o encerramento do ano- calendário, é incabível lançamento de ofício de IRPJ ou CSLL para exigir estimativas não recolhidas decorre, justamente, da previsão legal de aplicação da multa de ofício isolada quando constatada tal infração. Ou seja, encerrado o ano-calendário, descabe exigir as estimativas não recolhidas, vez que já evidenciada a apuração final do tributo passível de lançamento se não recolhido e/ou declarado. Contudo, a lei não deixa impune o descumprimento da obrigação de antecipar os recolhimentos decorrentes da opção pela apuração do lucro real, estipulando desde a redação original do art. 44, §1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, a exigência isolada da multa por falta de recolhimento das estimativas, assim formalizada sem o acompanhamento do principal das estimativas não recolhidas que passarão, antes, pelo filtro da apuração ao final do ano-calendário. Assim, deve ser DADO PROVIMENTO ao recurso especial da PGFN, restabelecendo-se as multas isoladas parcialmente exoneradas no acórdão recorrido. (documento assinado digitalmente) EDELI PEREIRA BESSA Fl. 10517DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 12466.002616/2008-92
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Mon Apr 11 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Wed May 11 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS Data do fato gerador: 04/06/2008, 11/06/2008 PAF. RECURSO ESPECIAL. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE DIVERGÊNCIA. CONHECIMENTO PARCIAL. Para que o recurso especial seja conhecido em sua totalidade, é necessário que a recorrente comprove divergência jurisprudencial, mediante a apresentação de Acórdão paradigma em que, enfrentando questão fática equivalente, a legislação tenha sido aplicada de forma diversa para todas as mesmas mercadorias. Hipótese em que a decisão apresentada a título de paradigma trata de somente uma das mercadorias importadas, dá-se conhecimento parcial. EQUIPAMENTOS MULTIFUNCIONAIS. FUNÇÕES DE IMPRESSÃO, TELERREPRODUÇÃO, COPIAGEM, OUTRAS. PARTES E ACESSÓRIOS. “CARTUCHOS DE TONER”. Mercadoria identificada como “cartuchos de toner”, para ser utilizada como parte/acessório de equipamentos multifuncionais com mais do que uma função (impressão, telerreprodução, copiagem, etc) combinadas, classificam-se no código tarifário NCM/TEC 8443.99.39. RGI 1, RGI 3 "c" e RGC 1.”
Numero da decisão: 9303-013.125
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Especial, tão somente em relação à matéria “classificação fiscal do produto “cartucho de toner”, em razão da consideração da função essencial de uma máquina multifuncional para impressão, fotocópia e fax”, vencida a conselheira Vanessa Marini Cecconello, que o conheceu integralmente. No mérito, por maioria de votos, acordam em dar-lhe provimento, vencidas as conselheiras Tatiana Midori Migiyama, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que lhe negaram provimento. (documento assinado digitalmente) Adriana Gomes Rego - Presidente (documento assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo da Costa Possas, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Adriana Gomes Rego (Presidente).
Nome do relator: LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS
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ASSUNTO: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS Data do fato gerador: 04/06/2008, 11/06/2008 PAF. RECURSO ESPECIAL. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE DIVERGÊNCIA. CONHECIMENTO PARCIAL. Para que o recurso especial seja conhecido em sua totalidade, é necessário que a recorrente comprove divergência jurisprudencial, mediante a apresentação de Acórdão paradigma em que, enfrentando questão fática equivalente, a legislação tenha sido aplicada de forma diversa para todas as mesmas mercadorias. Hipótese em que a decisão apresentada a título de paradigma trata de somente uma das mercadorias importadas, dá-se conhecimento parcial. EQUIPAMENTOS MULTIFUNCIONAIS. FUNÇÕES DE IMPRESSÃO, TELERREPRODUÇÃO, COPIAGEM, OUTRAS. PARTES E ACESSÓRIOS. “CARTUCHOS DE TONER”. Mercadoria identificada como “cartuchos de toner”, para ser utilizada como parte/acessório de equipamentos multifuncionais com mais do que uma função (impressão, telerreprodução, copiagem, etc) combinadas, classificam-se no código tarifário NCM/TEC 8443.99.39. RGI 1, RGI 3 "c" e RGC 1.” Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Especial, tão somente em relação à matéria “classificação fiscal do produto “cartucho de toner”, em razão da consideração da função essencial de uma máquina multifuncional para impressão, fotocópia e fax”, vencida a conselheira Vanessa Marini Cecconello, que o conheceu integralmente. No mérito, por maioria de votos, acordam em dar-lhe provimento, vencidas as conselheiras Tatiana Midori Migiyama, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que lhe negaram provimento. (documento assinado digitalmente) Adriana Gomes Rego - Presidente (documento assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos - Relator AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 12 46 6. 00 26 16 /2 00 8- 92 Fl. 630DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-013.125 - CSRF/3ª Turma Processo nº 12466.002616/2008-92 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo da Costa Possas, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Adriana Gomes Rego (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Especial de divergências interposto pela Fazenda Nacional, contra a decisão consubstanciada no Acórdão nº 3201-005.693, de 24/09/2019 (fls. 554/560), proferida pela 1ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da 3ª Seção de julgamento/CARF, que deu provimento ao Recurso Voluntário apresentado. Do Auto de Infração Trata o processo de Autos de Infração (fls. 2/70), que objetiva a exigência das diferenças de II, IPI, PIS e COFINS, bem como as respectivas multas de ofício e juros de mora, além da multa de 1% pelo erro da classificação fiscal das mercadorias. O contribuinte (importador), por meio das Declarações de Importação (DI) n° 08/0831884-0, de 04/06/2008 e DI n° 08/0875613-8, de 11/06/2008, importou as mercadorias descritas da seguinte forma:“cabeça de impressão”/“cartucho de impressão” e “cartucho de toner” e classificou-as respectivamente nas NCM 8443.99.25, com alíquotas de 0% de II e 5% de IPI e NCM 8443.99.29, com alíquotas de 8% de II e 10% de IPI (fls. 72/95). Segundo a Fiscalização, a classificação fiscal correta para os produtos é a NCM 8443.99.39, com alíquota de II de 14% e IPI de 20%. Baseou-se a fiscalização na análise dos equipamentos nos quais os produtos seriam utilizados, nas Regras de Classificação do Sistema Harmonizado e na Solução de Consulta SRRF/9ª RF/DIANA n° 126/2007. Da Impugnação e Decisão de 1ª Instância Cientificado dos Autos de Infração, o Contribuinte apresentou a Impugnação de fls. 225/237, cujo teor a seguir se resume: a) afirma que aplicou corretamente as Regras de Classificação Fiscal de Mercadorias. Tece comentários sobre a Regra 1 e, que a Regra 3 “c” só seria aplicável na hipótese de mercadoria classificável em duas ou mais posições, o que não seria o caso concreto; b) que as “cabeças de impressão/cartuchos de impressão da HP” são desenvolvidos para uma linha de produtos que incluem impressoras e também multifuncionais que independente do produto a função principal da cabeça de impressão é imprimir textos e imagens; que a “cabeça de impressão” atua mediante acoplamento mecânico com a impressora ou multifuncional. Cita as NESH da posição 8443. Alega que a posição 8443 alberga as impressoras, copiadoras e telecopiadoras (fax) mesmo combinadas entre si e que a subposição 8443.99 engloba as partes e acessórios desses aparelhos. Por fim, afirma que o item 8443.99.2 Fl. 631DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-013.125 - CSRF/3ª Turma Processo nº 12466.002616/2008-92 compreende as partes e acessórios de impressoras e, que a NCM 8443.99.25 abrange os “cartuchos ou cabeças” de impressão a jato de tinta; c) que a posição adotada pela fiscalização aplica-se especificamente a máquinas copiadoras, que a classificação adotada pela Contribuinte decorre da aplicação da RGI 1ª e RGI 6ª, complementada pela RGC-1; d) que o produto “cartucho de toner” da HP, são reservatórios de toner descartáveis cuja função básica é imprimir; que são acoplados a impressoras de diferentes linhas de produtos da marca, em alojamentos contendo conexões mecânicas e elétricas para realizar o processo de impressão a laser. Alega que o item 8443.99.2 compreende as partes e acessórios de impressoras e que o toner não se confunde com tinta, visto que o primeiro classifica-se na NCM 3215.11.00 (tintas pretas) e o segundo na NCM 3707.90.21; entende que os cartuchos de toner não se classificam na NCM 8443.99.27 (cartuchos de tinta) e sim na NCM 8443.99.29 (Outros); e) que a Fiscalização baseou-se na Solução de Consulta SRRF/9ª/DIANA n° 126 de 26/03/2007. No entanto, a Solução de Consulta SRRF/7ª/DIANA n° 300 de 29/11/2007, posterior, indica a classificação NCM 8443.99.29, para cartucho de toner para impressoras; f) que a Solução de Consulta SRRF/7ª/DIANA n° 49 de 24/07/08, da própria empresa, classifica na NCM 8443.99.27 o produto “cartucho de impressão” a jato de tinta marca HP, utilizado em impressoras a jato de tinta; g) que as mercadorias estavam corretamente descritas, pois sua função principal é imprimir, independente se serão utilizadas em impressoras ou multifuncionais. Alega, portanto, serem incabíveis as multa de ofício e a multa por erro na classificação fiscal; h) se forem considerados insuficientes os argumentos prestados, requer a realização de perícia indicando assistente técnico e quesitos. Por fim, em aditivo, solicitou a juntada de novos documentos, principalmente uma relação com 17 soluções de consulta respondidas pela RFB, que alega suportarem a classificação fiscal por ela adotada. Cita também, o art. 15 da IN SRF n° 1.464, de 2014, segundo a qual, as soluções de consulta teriam efeito vinculante não só à consulente, mas a qualquer contribuinte que se encontre na mesma situação. A DRJ em São Paulo/SP, apreciou a Impugnação e em decisão consubstanciada no Acórdão nº 16-68.895, de 10/06/2015 (fls. 359/371), considerou improcedente a impugnação, mantendo-se o lançamento do crédito tributário exigido, assentando que a “(...) as mercadorias descritas como “cabeça de impressão” / “cartucho de impressão” e “cartucho de toner”, com as características expostas neste processo, encontram correta classificação fiscal na posição NCM 8443.99.39”. Recurso Voluntário Cientificada da decisão de 1ª instância, o Contribuinte apresentou o Recurso Voluntário (fls. 380/395), que, além de reiterar as razões e os mesmos pedidos de sua Impugnação, reforçou os seguintes pontos: Fl. 632DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-013.125 - CSRF/3ª Turma Processo nº 12466.002616/2008-92 - que dúvida alguma poderá persistir, "cabeças de impressão" ficam no código NCM/TEC 8443.99.25 e "cartuchos de toner" na NCM/TEC 8443.99.29. - consoante demonstrado, as impressoras multifuncionais exercem as funções de impressora, e destarte, as partes e acessórios, que lhes dizem respeito, se classificam nas NCM 8443.99.25 (cabeças de impressão) e 8443.99.29 (cartuchos de toner); critério esse adotado pelas inúmeras Soluções de Consulta respondidas pela RFB; - as Soluções de Consulta se referem as mesmas mercadorias, com as mesmas características e funções daquelas objeto da discussão, há que se aplicar o disposto no art. 15 da IN RFB nº 1.464/2014, em face do efeito vinculante que distingue a questão; - tão somente para argumentar, seria o caso de partir-se para uma terceira NCM (8479.90.90), desatando a insubsistência da autuação; - uma vez definida a classificação das mercadorias pelas NCMs adotadas no despacho aduaneiro, quais sejam, (NCM 8443.99.25) e (NCM 8443.99.29), não há se cogitar da exigência de créditos tributários a título de diferenças, juros de mora e multas; - notadamente, quanto à declaração inexata, não há, na prova dos autos, raia para sua configuração bastante, uma vez que as mercadorias foram corretamente descritas, com todas as informações necessárias ao seu enquadramento tarifário. Conversão em Diligência O processo entrou em pauta e antes de adentrar no mérito do Recurso Voluntário, o Colegiado entendeu necessário a conversão do julgamento em Diligência (Resolução nº 3201- 001.461, de 26/09/2018 (fls. 509/514), para que fosse esclarecido pela Fiscalização se a posição constante na CIRCULAR do MDIC nº 41, de 2008, (8443.99.90) existia à época dos fatos. A diligência foi cumprida (fl. 540) e o Contribuinte apresentou sua manifestação (fl. 546). Decisão do CARF De volta ao CARF, o Recurso Voluntário foi submetido a apreciação da Turma julgadora e exarada a decisão consubstanciada no Acórdão nº 3201-005.693, de 24/09/2019 (fls. 554/560), proferida pela 1ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da 3ª Seção de julgamento/CARF, que deu provimento ao Recurso Voluntário apresentado. Nessa decisão o Colegiado assentou que, quanto a classificação de partes de impressoras multifuncionais, as mercadorias descritas como “cabeça de impressão” / “cartucho de impressão” e “cartucho de toner”, encontram correta a classificação fiscal na posição NCM 8443.99.25 e NCM 8443.99.29, respectivamente. Recurso Especial da Fazenda Nacional Regularmente notificado do Acórdão nº 3201-005.693, de 24/09/2019, a Fazenda Nacional apresentou Recurso Especial (fls. 562/573), apontando divergência com relação à seguinte matéria: “à classificação dos produtos “cabeça de impressão”/ “cartucho de impressão” e “cartucho de toner” - em razão da consideração da função essencial de uma máquina multifuncional para impressão, fotocópia e fax”. Fl. 633DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-013.125 - CSRF/3ª Turma Processo nº 12466.002616/2008-92 No recurso requer que seja conhecido e provido o Recurso Especial, para reformar o Acórdão recorrido, restabelecendo-se o lançamento em sua integralidade. Visando comprovar a divergência, indicou como paradigma o Acórdão nº 3401- 004.445 e 3202-000.774, alegando que: - no Acórdão recorrido, o Colegiado considerou que nas máquinas multifuncionais, a função de impressora é essencial, levando à aplicação da RG nº 3-b, classificando os “cartuchos de impressão/cabeça de impressão” na NCM 8443.99.25 e os “cartuchos de toner” na NCM 8443.99.29. - nos Acórdãos paradigmas colacionados, considerou-se que as máquinas multifuncionais não possuem função de impressora como prevalente sobre as demais funções de cópia e telecópia (fax), levando à aplicação RG nº 3-c, com a consequente classificação na NCM 8443.99.39, para os “cartuchos de toner”. Em sede de análise de admissibilidade, verificou-se que do cotejo dos arestos (Acórdãos, recorrido e paradigmas), as conclusões sobre a matéria examinadas, revelam-se discordantes, restando plenamente configurada e comprovada a divergência jurisprudencial. Com tais considerações, o Presidente da 2ª Câmara da 3ª Seção de julgamento do CARF, com base no Despacho de Admissibilidade de Recuso Especial de 04/05/2020 (fls.577/582), deu seguimento ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. Contrarrazões do Contribuinte Cientificada do Acórdão nº 3201-005.693, de 24/09/2019, do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional e do Despacho que lhe deu seguimento, o Contribuinte apresentou suas contrarrazões de fls. 591/598, que, em seu pedido, requer que seja negado seu provimento, tendo em vista que diante das regras e dos critérios de classificação, haveria que prevalecer, para fins de classificação tarifária (NCM) a função principal dos “cartuchos de toner”, também denominados “cartuchos de impressão”, vale dizer, partes de impressora, inclusive impressoras multifuncionais, com assento, como dito, na NCM 8443.99.29. Esses são os fatos. O processo, então, foi sorteado para este Conselheiro para dar prosseguimento à análise do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. É o relatório. Voto Conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Relator. Conhecimento Fl. 634DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-013.125 - CSRF/3ª Turma Processo nº 12466.002616/2008-92 O recurso é tempestivo, conforme consta do Despacho de Admissibilidade de Recurso Especial de 04/05/2020 (fls. 577/582), proferido pelo Presidente 2ª Câmara da 3ª Seção de julgamento do CARF, no entanto preenche apenas parcialmente os demais requisitos de admissibilidade, conforme passo a explanar. No Acórdão recorrido, discute-se a Classificação Fiscal de 2 (duas) mercadorias, quais sejam, “cabeça de impressão”/“cartucho de impressão” e “cartucho de toner”, conforme pode ser verificado pela emanta do referido Acórdão: “CLASSIFICAÇÃO DE PARTES DE IMPRESSORAS MULTIFUNCIONAIS. As mercadorias descritas como “cabeça de impressão”/“cartucho de impressão” e “cartucho de toner” encontram correta classificação fiscal na NCM 8443.99.25 e NCM 8443.99.29, respectivamente”. Mercadorias estas que podem ter conferidas a descrição e a classificação dadas pela Contribuinte, bem como pela Fiscalização, no quadro abaixo: Agora, vejamos a descrição e a classificação das mercadorias discutidas nos Acórdão paradigmas apresentados pelo Contribuinte: a) Ementa do Acórdão paradigma nº 1 - 3401-004.455, de 21/03/2018, CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS. CARTUCHOS DE TONER. As mercadorias descritas como “cartucho de toner”, com as características expostas no presente processo, no período mencionado no lançamento, e à luz das Regras do Sistema Harmonizado, complementadas por regras regionais (MERCOSUL), encontram correta classificação fiscal na NCM 8443.99.39. (Grifei) b) Ementa (parte interessa) do Acórdão paradigma nº 2 - 3202-000.774: CARTUCHOS DE TONER DE MÁQUINA MULTIFUNCIONAL. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. Por aplicação da RGI/SH 3-c, os cartuchos de toner de máquina multifuncional devem ser classificados no código 8443.99.39. Como pode ser observado, do simples cotejo das ementas acima, constata-se que nos Acórdãos paradigmas (1 e 2), somente encontra-se em discussão acerca da classificação fiscal da 2ª mercadoria, qual seja, “cartucho de toner”. E, em que pese a Fiscalização ter classificado ambas as mercadorias na posição 8443.99.39, entendo que, para o conhecimento do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional quanto à primeira mercadoria - “cabeça de impressão”/“cartucho de impressão”, seria necessário que o Acórdão paradigma afirmasse expressamente que: Fl. 635DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 9303-013.125 - CSRF/3ª Turma Processo nº 12466.002616/2008-92 a)- a mercadoria “cabeça de impressão/cartucho de impressão” estaria equivocadamente classificada na NCM 8443.99.25, e b)- que a correta classificação seria na posição NCM 8443.99.39. Contudo, pode ser observado nos Acórdãos paradigmas, que não foi esse o ocorrido e que, portanto, não restou comprovado a divergência em relação à mercadoria “cabeça de impressão/cartucho de impressão.” Desta forma, conheço parcialmente do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, somente quanto à 2ª mercadoria: “cartuchos de toner.” Mérito Para análise do mérito, se faz necessária a delimitação do litígio. No presente caso, cinge-se a controvérsia em relação à seguinte matéria: à classificação fiscal do produto “cartucho de toner”, em razão da consideração da função essencial de uma máquina multifuncional para impressão, fotocópia e fax”. O Acórdão recorrido expôs na ementa e como fundamento no voto condutor de sua decisão, os seguintes termos: CLASSIFICAÇÃO DE PARTES DE IMPRESSORAS MULTIFUNCIONAIS. As mercadorias descritas como “cabeça de impressão”/“cartucho de impressão” e “cartucho de toner” encontram correta classificação fiscal na NCM 8443.99.25 e NCM 8443.99.29, respectivamente. Trecho reproduzido do voto condutor: “Por fim, por fidelidade ao debate ocorrido em sessão, é importante registrar que esta Turma de julgamento, em sua maioria, entendeu que a RG-3, b, deve ser aplicada para todos os produtos e, por esta razão, votou pelas conclusões. Ou seja, o entendimento que prevalece é o seguinte: a função de impressão é primordial, característica essencial dos produtos. As regras gerais anteriores não são aplicáveis pela não adequação dos requisitos, em razão das características, natureza e definições dos produtos e a regra geral n.º 3, a, não pode ser aplicada em razão da falta de posição mais específica.” (Grifei) De outro lado, a Fazenda Nacional aduz em seu recurso que: “Assim, por impossibilidade de aplicação das regras anteriores, a presente classificação deve ser realizada pela Regra 3 c), que determina a classificação na posição situada em último lugar na ordem numérica, o que conduz ao item 8443.99.3 e, como no seu desdobramento não existe um subitem apropriado, resta o código residual 9 - outros. Portanto, no tocante aos cartuchos em máquinas multifuncionais, correta a classificação fiscal eleita pelo fisco no código tarifário NCM 8443.99.39 da TEC aprovada pela Resolução Camex 43/2006, sendo cabíveis os lançamentos dos tributos em questão”. Como se vê, o cerne do apelo especial está em se determinar qual o correto enquadramento tarifário de “cartucho de toner”, utilizados em impressoras multifuncionais, se enquadram na posição NCM 8443.99.39 ou 8443.99.29. Verifica-se que a divergência refere-se Fl. 636DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 9303-013.125 - CSRF/3ª Turma Processo nº 12466.002616/2008-92 quanto à aplicação da Regra 3 das Regras Gerais de Interpretação do Sistema Harmonizado (RGI), para classificação fiscal de mercadorias. Preliminarmente, ressalta-se que para se definir a classificação fiscal dos “cartucho de toner”, necessariamente há de se analisar em qual das posições NCM enquadra-se o equipamento multifuncional (impressoras). No entanto, neste processo, discute-se a classificação de cartuchos para serem utilizados nesses equipamentos e não dos equipamentos propriamente ditos. Essa matéria já foi analisada por esta 3ª Turma da CSRF em mais de uma oportunidade. Cito, a título de exemplo o Acórdão nº 9303-006.252, de 25/01/2018, Acórdão nº 9303-006.253, de 25/01/2018, Acórdão nº 9303-006.856 e 9303-006.857, ambos de 12/06/2018, do qual participei do julgamento destes últimos, todos tendo como redator designado o Conselheiro Andrada Canuto Natal, restando assim ementados: ASSUNTO: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS (...). EQUIPAMENTOS MULTIFUNCIONAIS. FUNÇÕES DE IMPRESSÃO, TELERREPRODUÇÃO, COPIAGEM, OUTRAS. PARTES E ACESSÓRIOS. CARTUCHOS DE TONER. Mercadoria identificada como cartuchos de toner, para ser utilizada como parte/acessório de equipamentos multifuncionais com mais do que uma função (impressão, telerreprodução, copiagem etc) combinadas, classificam-se no código tarifário NCM/TEC8443.99.39.RGI 1, RGI 3 "c" e RGC 1.” Subscrevo as considerações tecidas no Voto Vencedor da decisão acima, adotando-as como razão de decidir, com forte no §1º do art. 50 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, passando as mesmas a fazer parte integrante desse voto: “Como se sabe, a classificação fiscal de mercadorias deve observar (i) as Regras Gerais para a Interpretação do Sistema Harmonizado, (ii) as Regras Gerais Complementares do Mercosul e (iii) as Regras Gerais Complementares da TIPI. São também levados em consideração os pareceres de classificação do Comitê do Sistema Harmonizado da Organização Mundial das Aduanas (OMA), os Ditames do Mercosul, e, subsidiariamente, das Notas Explicativas do Sistema Harmonizado (Nesh). Releva destacar que as Nesh foram internadas no Brasil por meio do Decreto nº 435, de 27 de janeiro de 1992 e, portanto, não têm força legal. Ainda assim, tratam-se de orientações e esclarecimentos de caráter complementar de grande importância, constituindo-se em um instrumento indispensável de apoio na atividade de classificação. Conforme reza a RGI 1, a classificação de mercadorias é determinada pelos textos das posições e das Notas de Seção e de Capítulo e, desde que não contrariem a própria RGI 1, pelas RGI subsequentes. No caso em apreço, discute-se a correta classificação fiscal da mercadoria identificada na Declaração de Importação nº 08/1604908-9, “cartuchos de toner” para impressora. A Nota nº 2 Seção XVI da Nomenclatura Comum do Mercosul estabelece que, ressalvada a hipótese de constituírem-se em artigos compreendidos em uma posição específica, as partes de máquinas, quando possam ser identificadas como exclusiva ou Fl. 637DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 9303-013.125 - CSRF/3ª Turma Processo nº 12466.002616/2008-92 principalmente destinadas a uma máquina, classificam-se na posição correspondente a esta máquina. 2. Ressalvadas as disposições da Nota1 da presente Seção e da Nota 1 dos Capítulos 84 e 85, as partes de máquinas (exceto as partes dos artigos das posições 84.84, 85.44, 85.45, 85.46 ou 85.47) classificam-se de acordo com as regras seguintes: a) As partes que constituam artigos compreendidos em qualquer das posições dos Capítulos 84 ou 85 (exceto as posições 84.09, 84.31, 84.48, 84.66, 84.73, 84.87, 85.03, 85.22, 85.29, 85.38 e 85.48), incluem-se nessas posições, qualquer que seja a máquina a que se destinem; b) Quando se possam identificar como exclusiva ou principalmente destinadas a uma máquina determinada ou a várias máquinas compreendidas numa mesma posição (mesmo nas posições 84.79 ou 85.43), as partes que não sejam as consideradas na alínea a) anterior, classificam-se na posição correspondente a esta ou a estas máquinas ou, conforme o caso, nas posições 84.09, 84.31, 84.48, 84.66, 84.73, 85.03, 85.22, 85.29 ou 85.38; todavia, as partes destinadas principalmente tanto aos artigos da posição 85.17 como aos das posições 85.25 a 85.28, classificam-se na posição 85.17; É incontroverso nos autos que os cartuchos de toner são partes/acessórios de equipamentos que têm a capacidade de exercer diversas funções combinadas impressão, reprodução e telerreprodução. Assim, como já havia antecipado, a primeira definição necessária diz respeito à correta classificação tarifária dessas máquinas multifuncionais nas quais os cartuchos serão utilizados. Pois bem, até o ano de 2007, uma vez que não houvesse um código tarifário específico para os equipamentos multifuncionais do tipo dos que são objeto do presente processo, e considerando que as impressoras se classificavam no capítulo 84; as copiadoras, no capítulo 85; e os faxes no capítulo 90, a classificação tarifária desses equipamentos era feita segundo critério estabelecido na Nota 3 da Seção XVI da Nomenclatura Comum do Mercosul. 3. Salvo disposições em contrário, as combinações de máquinas de espécies diferentes, destinadas a funcionar em conjunto e constituindo um corpo único, bem como as máquinas concebidas para executar duas ou mais funções diferentes, alternativas ou complementares, classificam-se de acordo com a função principal que caracterize o conjunto. Desta forma, até então, a controvérsia girava em torno da definição de qual fosse a função primordial desses equipamentos multifuncionais: a impressão, a copiagem ou a telerreprodução. Acaso se entendesse que não seria possível determinar uma dentre todas como sendo a função principal, lançava-se mão da RGI 3 "c". Em 2007, contudo, a IV Emenda do Sistema Harmonizado determinou a migração dos equipamentos multifuncionais para a reforma da posição 84.43, que, à época dos fatos geradores objeto dos autos, tinha a seguinte estrutura: 8443 - Máquinas e aparelhos de impressão por meio de blocos, cilindros e outros elementos de impressão da posição 84.42; outras impressoras, máquinas copiadoras e telecopiadoras (fax), mesmo combinados entre si; 8443.9 - Partes e acessórios 8443.99 - Outros 8443.99.1 – De telecopiadores (fax) Fl. 638DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 9303-013.125 - CSRF/3ª Turma Processo nº 12466.002616/2008-92 8443.99.19 - Outros 8443.99.2 – De impressoras ou traçadores gráficos (“plotters”) 8443.99.29 - Outros 8443.99.3 - De máquinas copiadoras 8443.99.39 - Outros Assim, como a importação que deu azo à autuação sub judice ocorreu no dia 09 de outubro de 2008, a classificação dos equipamentos multifuncionais aos quais estão destinados os cartuchos de toner já estava pacificada como sendo na posição 8443, não envolvendo mais a discussão sobre qual fosse a sua função principal. Isso significa que a controvérsia do presente litígio reside na escolha do item/subitem no qual os cartuchos, na qualidade de partes/acessórios dos equipamentos multifuncionais, devem ser classificados. No código 8443.99.1, se considerados como destinados aos telecopiadores (fax); no código 8443.99.2, se considerados como destinados às impressoras ou traçadores gráficos (plotters); ou no código 8443.99.3, se considerados como destinados às máquinas copiadoras. Isto posto, se não remanescem dúvidas de que os produtos importados identificam-se como equipamentos multifuncionais, uma vez que desempenhem mais do que uma das funções acima relacionadas, parece mais do que óbvio que nenhum dos três códigos acima identifica especificamente as partes e acessórios destinados a esses equipamentos, mas apenas a uma parte/função deles. A curiosa consequência disso, é, por força dessas circunstâncias, se restabelece a antiga controvérsia em torno de qual seria função principal de um equipamento com essas características, já que, à época dos fatos, não havia uma posição específica para as partes e acessórios destinadas aos equipamentos multifuncionais, mas apenas àquelas destinadas às telecopiadoras (fax), às impressoras ou traçadores gráficos (“plotters”) ou às máquinas copiadoras. Quanto a isso, na modesta opinião deste Redator, revela-se ingênua a tentativa de definir uma dentre as diversas funções desempenhadas por esses equipamentos multifuncionais como sendo a principal. Se para determinado usuário a função de imprimir é a primordial, para outro, que supostamente pretende utilizar o equipamento basicamente para escanear, haverá de ser secundária. Já para um terceiro, a reprodução por cópias poderá de ser o mais importante, e assim por diante. Mutatis mutandis, essa é, precisamente, a ocorrência identificada na RGI 3 "a" quando trata da circunstância na qual duas ou mais posições se refiram, cada uma delas, a apenas uma parte do todo que especifica a mercadoria. a) A posição mais específica prevalece sobre as mais genéricas. Todavia, quando duas ou mais posições se refiram, cada uma delas, a apenas uma parte das matérias constitutivas de um produto misturado ou de um artigo composto, ou a apenas um dos componentes de sortidos acondicionados para venda a retalho, tais posições devem considerar-se, em relação a esses produtos ou artigos, como igualmente específicas, ainda que uma delas apresente uma descrição mais precisa ou completada mercadoria. A RGI 3 define critérios para classificação da mercadorias quando o classificador depara-se com uma situação como essa, nos seguintes termos. c) Nos casos em que as Regras 3 a) e 3 b) não permitam efetuar a classificação, a mercadoria classifica-se na posição situada em último lugar na ordem numérica, dentre as suscetíveis de validamente se tomarem em consideração. Fl. 639DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 9303-013.125 - CSRF/3ª Turma Processo nº 12466.002616/2008-92 A RGC 1, por seu turno, determina que: 1. (RGC 1) As Regras Gerais para Interpretação do Sistema Harmonizado se aplicarão, "mutatis mutandis", para determinar dentro de cada posição ou subposição, o item aplicável e, dentro deste último, o subitem correspondente, entendendo-se que apenas são comparáveis desdobramentos regionais (itens e subitens) do mesmo nível. À luz de todas as considerações até aqui postas, a conclusão insofismável é a de que revela-se correta a classificação dos cartuchos de toner na NCM 8443.99.39, tal como entendeu a Fiscalização Federal ao lavrar o auto de infração objeto do vertente litígio, uma vez que seja esse o código situado em último lugar na ordem numérica, dentre os suscetíveis de, validamente, se tomarem em consideração”. (Grifei) E, foi nesse mesmo sentido, o que restou decidido no Acórdão nº 9303-008.719, de 12/06/2019, de relatoria do Conselheiro Jorge Olmiro Lock Freire. Concluindo, conforme restou exposto acima, assiste razão à Fazenda Nacional em suas razões recursais, uma vez que no caso em concreto, o litígio deve ser resolvido com base em normas jurídicas consubstanciadas nas RGI/SH, as quais revelam que os “cartucho de toner”, utilizados em equipamentos multifuncionais, devem ser classificados no código NCM 8443.99.39, conforme classificação fiscal eleita pelo Fisco, em função do que dispõe a RGI/SH 3 “c”, que determina a classificação na posição situada em último lugar na ordem numérica, o que conduz ao item 8443.99.3 e, como no seu desdobramento não existe um subitem apropriado, resta o código residual: 9 - Outros. Conclusão Considerando todo o acima exposto, voto por conhecer parcialmente e na parte conhecida - quanto a classificação fiscal da mercadoria “cartucho de toner”, dar provimento ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. É como voto. (documento assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos Fl. 640DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 9303-013.125 - CSRF/3ª Turma Processo nº 12466.002616/2008-92 Fl. 641DF CARF MF Documento nato-digital

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9526646 #
Numero do processo: 17460.000196/2007-01
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Sep 15 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Tue Oct 04 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2004 a 31/05/2005 NORMAS REGIMENTAIS. CONCOMITÂNCIA DISCUSSÃO JUDICIAL E ADMINISTRATIVA. MESMO OBJETO. NÃO CONHECIMENTO DE PARTE DAS ALEGAÇÕES RECURSAIS. SÚMULA CARF N° 01. De conformidade o artigo 78, § 2º, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343/2015, a propositura de ação judicial com o mesmo objeto do recurso voluntário representa desistência da discussão de aludida matéria na esfera administrativa, ensejando o não conhecimento da peça recursal. LANÇAMENTO. NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. CONTRADITÓRIO. AMPLA DEFESA. INOCORRÊNCIA. Tendo o fiscal autuante demonstrado de forma clara e precisa os fatos que suportaram o lançamento, oportunizando ao contribuinte o direito de defesa e do contraditório, bem como em observância aos pressupostos formais e materiais do ato administrativo, nos termos da legislação de regência, especialmente artigo 142 do CTN, não há que se falar em nulidade do lançamento. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. RECEBIMENTO PELO PREPOSTO. CONTADOR EMPREGADO. VALIDADE. O contador empregado reveste-se da condição de preposto, sendo competente para receber o MPF ao início da ação fiscal. TRABALHADORES VINCULADOS À EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇO OPTANTE PELO SIMPLES. DESCONSIDERAÇÃO DO VÍNCULO EXISTENTE. CARACTERIZAÇÃO DIRETAMENTE COM A EMPRESA PRINCIPAL. PRIMAZIA DA REALIDADE SOBRE A FORMA. Cabe à fiscalização lançar de ofício o crédito correspondente à relação tributária efetivamente existente, desconsiderando o vínculo formal pactuado com pessoa jurídica interposta optante pelo Simples, desde que demonstrado, por meio da linguagem de provas, que os trabalhadores prestavam serviços à empresa principal, esta não optante pelo regime diferenciado de tributação. Comprovado que a realidade fática da existência das empresas envolvidas demonstra, entre outros aspectos, controle administrativo e financeiro único, confusão patrimonial e financeira, com a assunção pela empresa principal de pagamento de despesas da pessoa jurídica optante pelo Simples, inclusive movimentação da sua conta bancária, responsabilizando-se pelo risco da atividade econômica do prestador de serviço, entre diversos outros apontamentos, é lícito o procedimento de desconsiderar o vínculo do segurado mantido com o prestador de serviço e atribuir a relação tributária diretamente com a empresa principal, para a qual os trabalhadores efetivamente prestaram o serviço. In casu, restou demonstrado os requisitos do vínculo empregatício entre a autuada e os prestadores de serviços. RELATÓRIO DE VÍNCULOS. INOCORRÊNCIA DE RESPONSABILIZAÇÃO PESSOAL. SÚMULA CARF N° 88. A simples inclusão dos nomes dos sócios nos anexos "Relatório de Vínculos" não implica em responsabilidade pessoal - sujeição passiva - de tais pessoas físicas, não comportando a discussão aventada pela contribuinte em sede recursal, inteligência da Súmula Carf n° 88.
Numero da decisão: 2401-010.230
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier – Presidente (documento assinado digitalmente) Rayd Santana Ferreira – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: José Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Gustavo Faber de Azevedo, Rayd Santana Ferreira, Wilderson Botto e Miriam Denise Xavier.
Nome do relator: RAYD SANTANA FERREIRA
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier – Presidente (documento assinado digitalmente) Rayd Santana Ferreira – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: José Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Gustavo Faber de Azevedo, Rayd Santana Ferreira, Wilderson Botto e Miriam Denise Xavier.

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CONCOMITÂNCIA DISCUSSÃO JUDICIAL E ADMINISTRATIVA. MESMO OBJETO. NÃO CONHECIMENTO DE PARTE DAS ALEGAÇÕES RECURSAIS. SÚMULA CARF N° 01. De conformidade o artigo 78, § 2º, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343/2015, a propositura de ação judicial com o mesmo objeto do recurso voluntário representa desistência da discussão de aludida matéria na esfera administrativa, ensejando o não conhecimento da peça recursal. LANÇAMENTO. NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. CONTRADITÓRIO. AMPLA DEFESA. INOCORRÊNCIA. Tendo o fiscal autuante demonstrado de forma clara e precisa os fatos que suportaram o lançamento, oportunizando ao contribuinte o direito de defesa e do contraditório, bem como em observância aos pressupostos formais e materiais do ato administrativo, nos termos da legislação de regência, especialmente artigo 142 do CTN, não há que se falar em nulidade do lançamento. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. RECEBIMENTO PELO PREPOSTO. CONTADOR EMPREGADO. VALIDADE. O contador empregado reveste-se da condição de preposto, sendo competente para receber o MPF ao início da ação fiscal. TRABALHADORES VINCULADOS À EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇO OPTANTE PELO SIMPLES. DESCONSIDERAÇÃO DO VÍNCULO EXISTENTE. CARACTERIZAÇÃO DIRETAMENTE COM A EMPRESA PRINCIPAL. PRIMAZIA DA REALIDADE SOBRE A FORMA. Cabe à fiscalização lançar de ofício o crédito correspondente à relação tributária efetivamente existente, desconsiderando o vínculo formal pactuado com pessoa jurídica interposta optante pelo Simples, desde que demonstrado, por meio da linguagem de provas, que os trabalhadores prestavam serviços à empresa principal, esta não optante pelo regime diferenciado de tributação. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 17 46 0. 00 01 96 /2 00 7- 01 Fl. 1073DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2401-010.230 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17460.000196/2007-01 Comprovado que a realidade fática da existência das empresas envolvidas demonstra, entre outros aspectos, controle administrativo e financeiro único, confusão patrimonial e financeira, com a assunção pela empresa principal de pagamento de despesas da pessoa jurídica optante pelo Simples, inclusive movimentação da sua conta bancária, responsabilizando-se pelo risco da atividade econômica do prestador de serviço, entre diversos outros apontamentos, é lícito o procedimento de desconsiderar o vínculo do segurado mantido com o prestador de serviço e atribuir a relação tributária diretamente com a empresa principal, para a qual os trabalhadores efetivamente prestaram o serviço. In casu, restou demonstrado os requisitos do vínculo empregatício entre a autuada e os prestadores de serviços. RELATÓRIO DE VÍNCULOS. INOCORRÊNCIA DE RESPONSABILIZAÇÃO PESSOAL. SÚMULA CARF N° 88. A simples inclusão dos nomes dos sócios nos anexos "Relatório de Vínculos" não implica em responsabilidade pessoal - sujeição passiva - de tais pessoas físicas, não comportando a discussão aventada pela contribuinte em sede recursal, inteligência da Súmula Carf n° 88. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier – Presidente (documento assinado digitalmente) Rayd Santana Ferreira – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: José Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Gustavo Faber de Azevedo, Rayd Santana Ferreira, Wilderson Botto e Miriam Denise Xavier. Relatório BICAL BIRIGUI CALCADOS IND E COM LTDA, contribuinte, pessoa jurídica de direito privado, já qualificada nos autos do processo em referência, recorre a este Conselho da decisão da 9 a Turma da DRJ em Ribeiro Preto/SP, Acórdão nº 14-17.312/2007, às e-fls. 914/931, Fl. 1074DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2401-010.230 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17460.000196/2007-01 que julgou procedente o lançamento fiscal, referente às contribuições sociais destinadas ao INCRA incidentes sobre a remuneração dos segurados empregados (sócios das pessoas jurídicas – caracterização), em relação ao período de 07/2002 a 10/2006, conforme Relatório Fiscal, às e- fls. 49/98, consubstanciado no DEBCAD n° 37.069.624-7. Segundo consta do relatório fiscal, foram considerados como empregados da notificada, para fins de aplicação da legislação previdenciária, todos os empregados e contribuintes individuais (empresários) que “formalmente” prestaram serviços às empresas mencionadas no refisc. O crédito constituído na presente NFLD teve por base os valores lançados em folhas-de-pagamentos das Empresas de Pequeno Porte - EPP a seguir relacionadas, sendo consideradas as deduções legais cabíveis (salário-família e salário-maternidade): - L.A. DOS SANTOS GARCIA CALÇADOS LTDA - EPP; - L.C. FINATI CALÇADOS LTDA - EPP; I - ooNÇALEz & BOSQUETTE LTDA _ EPP; ‹ - DEEoRToL1 & DEBORTOLI CALÇADOS LTDA - EPP; - v.A. VITORETTE cALÇADos LTDA - EPP; z - STÁEILE & BENAssE cALÇADos LTDA _ EPP. Os fatos que levaram a fiscalização a considerar empregados formalmente admitidos pelas EPP, além de seus sócios gerentes, como empregados, de fato, da BICAL, são os seguintes: A empresa BICAL trabalha no ramo de fabricação e comercialização de calçados, tendo iniciando suas atividades em 24/12/1965, verificando-se a partir da competência 09/2001 uma gradativa redução em seu quadro de empregados, à medida que foram sendo criadas as cinco*Empresas de Pequeno Porte - EPP, que absorveram os empregados da BICAL. i Constatou que os empregados e sócios-gerentes das EPP trabalham no endereço da BICAL, bem como, naqueles onde funcionavam suas filiais, sendo que de fato tais empresas se fundem, formando um estabelecimento só, uma empresa só, com toda sua atividade gerenciada pela BICAL. Mais adiante, no item 23 do Relatório Fiscal, discorre sobre o controle gerencial único afirmando ser irrelevante a vinculação formal dos trabalhadores, pois os mesmos agem como se estivessem respondendo pela BICAL. Deparou-se ainda :a autoridade fiscal com empregados registrados em nome das EPP cujas funções não condizem com suas atividades. Tais empregados exercem funções que estariam sob a responsabilidade da BICAL. No item 28 ocupa-se da “subordinação hierárquica” dos empregados das EPP em relação à BICAL, registrando que o controle de freqüência da jornada de tais trabalhadores ficam arquivados nas dependências da BICAL, juntamente com os dos demais empregados. Afirmou ainda que a divisão apenas no plano formal da “empresa mãe” (BICAL) teve como objetivo possibilitar que as EPP criadas, ao optarem pelo SIMPLES, afastassem as alíquotas de 20%¡da contribuição patronal, 2% do RAT e 5,8% destinada aos Terceiros. ¡ I Na seqüência, apresenta detalhado quadro da constituição societária das EPP e analisa os contratos de industrialização celebrados entre estas e a BICAL, os quais entende reveladores da dependência financeira das EPP em relação à BICAL. Fl. 1075DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2401-010.230 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17460.000196/2007-01 Também revela mais adiante que as EPP não possuem instalações, máquinas e equipamentos próprios, sendo os mesmos cedidos pela BICAL, arcando esta última ainda, com despesas de telefone, água e esgoto, energia elétrica, combustíveis, lubrificantes, manutenção de veículos, manutenção de máquinas e equipamentos, manutenção e reforma de prédios e instalações. Nos itens 25/27 do relatório aborda outros aspectos da dependência econômica das EPP em relação à BICAL verificados na contabilidades das EPP, bem como, nas notas fiscais emitidas. Além disso, procedeu a verificação física dos trabalhadores nas empresas envolvidas, concluindo que nenhum EPP funciona ou funcionou nos endereços constantes em seus contratos sociais, mas sim no endereço da matriz da BICAL ou nos de suas filiais. Todos os sócios gerentes das EPP são ex-funcionários da BICAL, entendendo a fiscalização que os mesmos se caracterizam como empregados desta. Discorre sobre os requisitos necessários a caracterização do vínculo empregatício (pessoalidade, não- eventualidade, subordinação e onerosidade) em cada um dos casos. Em continuidade, aborda o princípio da primazia da realidade sobre a forma e o enunciado 331 do TST. Elabora um resumo dos fatos verificados, afirma que embora regularmente constituídas, as EPP não existem de fato, tendo em vista não possuírem patrimônio próprio. Cita os artigos 9° e 444 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT com o fito de embasar legalmente a desconsideração dos vínculos empregatícios dos empregados formalmente admitidos pelas EPP, bem como, a suposta condição de seus “socios gerentes”. Por fim, relata que à empresa ajuizou perante a 2°. Vara Federal em Araçatuba, a ação ordinária distribuída sob ó no. 2004.61.07.0021l-9, em face do INSS e INCRA, pleiteando o reconhecimento da inexistência de relação jurídico-tributária decorrente da inconstitucionalidade da contribuição destinada ao INCRA e a compensação dos valores recolhidos, sem a observância ao limite legal de 30% (trinta por cento). A contribuinte, regularmente intimada, apresentou impugnação, requerendo a procedência do seu pedido. Por sua vez, a Delegacia Regional de Julgamento em Ribeirão Preto/SP entendeu por bem julgar procedente o lançamento, conforme relato acima. Regularmente intimada e inconformada com a Decisão recorrida, a autuada, apresentou Recurso Voluntário, às e-fls. 941/980, procurando demonstrar sua improcedência, desenvolvendo em síntese as seguintes razões: Após breve relato das fases processuais, bem como dos fatos que permeiam o lançamento, repisa às alegações da impugnação, motivo pelo qual adoto o relatório da decisão de piso: Após discorrer acerca da lavratura fiscal e do contexto macro-econômico no qual se inserem as atividades analisadas durante o procedimento fiscal, alega que: O lançamento fiscal é nulo porque o MPF foi entregue somente ao contador da empresa, que não é seu representante legal, mandatário ou preposto. Também é nulo o lançarnento porque foi cerceado o direito de defesa e o contraditório da impugnante quanto ao documento denominado “Termo de Verificação Física”, lavrado pela fiscalização e do qual a empresa só teve conhecimento após o encerramento da fiscalização. A empresa impugna o conteúdo do referido documento. Fl. 1076DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2401-010.230 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17460.000196/2007-01 Ainda restam impugnadas as informações prestadas pelo Sr. Valtair Vitorette, que hoje não mantém qualquer relação com a empresa e pouco ou nada conhece de seu processo produtivo. Não procede a desconsideração das pessoas juridicas efetuada pela fiscalização vez que os motivos alegados pela autoridade lançadora não condizem com a realidade, pois: - não houve a alegada transferência de empregados da BICAL para as EPP nos moldes relatados pela fiscalização, ocorrendo apenas a contratação de parte dos antigos empregados da BICAL, o que não? ocorreu de imediato na maioria dos casos; - também não é correto afirmar que houve apenas a divisão formal da empresa, sendo que as EPP assumiram efetivamente a responsabilidade pela produção; - a notificada optdu pela contratação de EPP de antigos empregados de sua confiança, com capacidade técnica indiscutível e comprovada, que conheciam o serviço a ser realizado e estavam alinhados com as práticas da empresa; - inicialmente as EPP utilizaram o maquinário da notificada, mas sob sua supervisão e responsabilidade exclusivas, o que é natural na realidade econômica atual e justifica os procedimentos de trabalho desenvolvidos pelos empregados e sócios gerentes das EPP; - também não existe a dependência econômica sustentada pela fiscalização, estando as relações comerciais desenvolvidas entre a notificada e as EPP dentro da realidade de mercado para empresas que mantém entre si um bom relacionamento. No exercício 2006, o qual não foi mencionado pela fiscalização, a maioria das EPP obteve lucro que abateu a integralidade dos prejuízos acumulados. As EPP celebraram contratos de abertura de crédito junto ao Banco do Brasil, o que demonstra a independência financeira das mesmas; - a dependência operacional não se caracteriza, pois, no presente caso existe apenas a associação de empresas que integram um mesmo pólo produtivo; - reforça sua tese, segundo entende, o fato da notificada contratar outras EPP para a prestação de serviços que não foram mencionadas pela fiscalizaçäo. O crédito tributário lançado mediante a lavratura da presente NFLD é inexigível em decorrência da ação judicial 2004.61.07.000211-9 que versa sobre a contribuição destinada ao INCRA. Não houve renúncia ao contencioso, cujas hipóteses de ocorrência encontram-se previstas no artigo 126, parágrafo 3°. da Lei n° 8.213/91, artigo 307 do RPS e artigo 41 da Portaria MPS 520/2004. Entende a empresa que a caracterização da renúncia ao contencioso depende dos seguintes requisitos: - que a ação judicial seja posterior ao lançamento fiscal; - que haja identidade de objetos entre a ação judicial e o processo administrativo. Assim, como o lançamento fiscal é posterior à ação judicial, não se afeiçoou a renúncia ao contencioso. Entender o contrário implicaria em infringência aos princípios da legalidade, da ampla defesa e do contraditório. Além disso a ação judicial é mais abrangente, haja vista que se busca também a compensação/repetição do indébito. Também expõe que não se aplica o artigo 38 da Lei 6.830/80, pois entende que o mesmo só contempla a hipótese de interposição de ação judicial após o lançarnento fiscal, sendo ilógica a presunção legal de desistência no caso de ação judicial anterior ao processo administrativo fiscal, pois o contribuinte sequer poderia prever a possibilidade de autuação. Nos termos do artigo Sl da Lei n° 9.784/99, a renúncia à esfera administrativa não se presume, o que demonstra que tal dispositivo legal revogou o artigo 38 da Lei n° 6.830/80. Fl. 1077DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2401-010.230 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17460.000196/2007-01 Caso o entendimento seja outro, a cobrança não poderá ser efetivada até o trânsito em julgado na esfera judicial, sob pena de constituição de crédito tributário incerto, ilíquido e inexigível. É ilegal a inclusão dos sócios e ex-sócios no pólo passivo da NFLD; Por fim, requer o conhecimento e provimento do seu recurso, para desconsiderar o Auto de Infração, tornando-o sem efeito e, no mérito, sua absoluta improcedência. Não houve apresentação de contrarrazões. É o relatório. Voto Conselheiro Rayd Santana Ferreira, Relator. Presente o pressuposto de admissibilidade, por ser tempestivo, conheço do recurso e passo ao exame das alegações recursais. DELIMITAÇÃO DA LIDE – CONCOMITÂNCIA Em relação à contribuição destina ao INCRA, a contribuinte repisa as alegações da impugnação, argumentando que não houve renuncia ao contencioso administrativo, inexistindo a concomitância. Pois bem! Primeiro, cabe destacar que, apesar de questionar a concomitância, a contribuinte em sua impugnação e no seu recurso voluntário, não traz nenhum argumento acerca do mérito das contribuições destinadas ao INCRA. Ademais, com efeito, a Recorrente, impetrou ação judicial ordinária protocolada sob o nº 2004.61.07.000211-9 objetivando afastar a relação jurídica tributária decorrente da inconstitucionalidade da contribuição denominada INCRA. Como bem delineado pela DRJ, ao patrocinar ação judicial, a recorrente renunciou ao contencioso administrativo fiscal relativamente à matéria submetida ao Poder Judiciário. Então, por esse motivo será apreciada somente a matéria não alcançada pelo pedido judicial. Assentado que a citada medida judicial versa sobre a mesma matéria tratada no presente Processo Administrativo Fiscal, e que a decisão proferida na Instância Judicial subjuga qualquer outra exarada na esfera administrativa, adquirindo inclusive o atributo da coisa julgada formal e material, resulta que, qualquer que seja o veredictum proferido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, bem como por esta Corte Administrativa, acerca da matéria objeto do litígio, será tido como letra morta diante da decisão judicial transitada em julgado. Fl. 1078DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2401-010.230 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17460.000196/2007-01 Da leitura da norma esculpida na legislação pertinente, numa interpretação sistemática e teleológica com os princípios da eficiência e da economia processual, conduz ao entendimento de que a propositura de ação judicial que tenha por objeto idêntico pedido sobre o qual versa o processo administrativo, importa renúncia dos beneficiários acobertados pelos resultados de tal demanda ao direito de recorrer na esfera administrativa e à desistência do eventual recurso interposto. A matéria em apreço já foi enfrentada, em situações pretéritas idênticas, por este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, dando ensejo à edição da Súmula nº 1, cujo Verbete transcrevemos adiante: Súmula CARF nº 1: Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. Diante desse quadro, pugnamos pelo não conhecimento dos temas levados à apreciação do Poder Judiciário, e reiterados no vertente Instrumento Recursal interposto perante este Colegiado, com fundamento no preceito insculpido no art. 126, §3º da Lei nº 8.213/91, em interpretação sistemática e teleológica com os princípios da eficiência e da economia processual. O fato de ter maior amplitude a discussão judicial não interfere na renúncia ao contencioso administrativo. Relevante é que a ação judicial abranja o objeto do processo administrativo, e não o contrário, pois, o que se busca evitar é a discussão na esfera administrativa de algo que já está sendo discutido judicialmente (pouco importando se em juízo discute-se ou não outras questões). A renúncia ora em voga independe de ato volitivo da parte, ou mesmo da vontade psicológica do Impetrante. Ela decorre ex lege, e de forma objetiva, independentemente do motivo ou do tempo em que a demanda tenha sido ajuizada perante o poder judiciário. Tal conclusão não colide com as diretivas positivadas no art. 35 da Portaria RFB n°10.875/2007, in verbis: Portaria RFB n°10.875, de 16 de agosto de 2007. Art. 35. A propositura de ação judicial pelo sujeito passivo, por qualquer modalidade processual, antes ou posteriormente ao lançamento, com o mesmo objeto, importa em renúncia às instâncias administrativas ou desistência de eventual recurso interposto. Vale salientar que a unidade de origem da Receita Federal deve observar o resultado do transito em julgado da ação judicial e aplicar os efeitos dela decorrente. Por esse motivo será apreciada somente a matéria não alcançada pelo pedido judicial proposto pelo recorrente, quais sejam: nulidade, inexigibilidade e inclusão dos sócios no polo passivo. PRELIMINAR DA NULIDADE DO PROCEDIMENTO Fl. 1079DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2401-010.230 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17460.000196/2007-01 A recorrente arguiu, em preliminar, a nulidade do lançamento, por violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, sob a argumentação de intimação de pessoa incompetente acerca do início da ação fiscal. Em que pesem as substanciosas razões ofertadas pela contribuinte, seu inconformismo, contudo, não tem o condão de prosperar. Do exame dos elementos que instruem o processo, conclui-se que os lançamentos, corroborados pela decisão recorrida, apresentam-se formalmente incensuráveis, devendo ser mantidos em sua plenitude. Resta evidenciada a legitimidade da ação fiscal que deu ensejo ao presente lançamento, cabendo ressaltar que trata-se de procedimento de natureza indeclinável para o Agente Fiscalizador, dado o caráter de que se reveste a atividade administrativa do lançamento, que é vinculada e obrigatória, nos termos do art. 142, parágrafo único do Código Tributário Nacional, que assim dispõe: Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante devido, identificar o sujeito passivo e, sendo o caso, propor a aplicação de penalidade cabível. De fato, o ato administrativo deve ser fundamentado, indicando a autoridade competente, de forma explícita e clara, os fatos e dispositivos legais que lhe deram suporte, de maneira a oportunizar ao contribuinte o pleno exercício do seu consagrado direito de defesa e contraditório, sob pena de nulidade. E foi precisamente o que aconteceu com o presente lançamento. A simples leitura dos anexos da autuação, especialmente o “Relatório Fiscal", além do "Discriminativo Analítico de Débito", "Fundamentos Legais do Débito" e demais informações fiscais, não deixa margem de dúvida recomendando a manutenção do lançamento. Consoante se positiva dos anexos encimados, a fiscalização ao promover o lançamento demonstrou de forma clara e precisa os fatos que lhe suportaram, ou melhor, os fatos geradores das contribuições previdenciárias ora exigidas, não se cogitando na nulidade do procedimento. Mais a mais, a exemplo da defesa inaugural, a contribuinte não trouxe qualquer elemento de prova capaz de comprovar que os lançamentos encontram-se maculados por vício em sua formalidade, escorando seu pleito em simples arrazoado desprovido de demonstração do sustentado. Destarte, é direito da contribuinte discordar com a imputação fiscal que lhe está sendo atribuída, sobretudo em seu mérito, mas não podemos concluir, por conta desse fato, isoladamente, que o lançamento não fora devidamente fundamentado na legislação de regência. Concebe-se que o auto de infração foi lavrado de acordo com as normas reguladoras do processo administrativo fiscal, dispostas nos artigos 9° e 10° do Decreto n° 70.235/72 (com redação dada pelo artigo 1° da Lei n° 8.748/93), não se vislumbrando nenhum vício de forma que pudesse ensejar nulidade do lançamento. No âmbito do Processo Administrativo Fiscal, as hipóteses de nulidade são as previstas no art. 59 do Decreto n° 70.235, de 1972, nos seguintes termos: Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; Fl. 1080DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2401-010.230 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17460.000196/2007-01 II - os despachos e decisões preferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Dito isto, quanto ao argumento do desatendimento à norma previdenciária, verifica-se claramente que a fiscalização observou, criteriosamente, as normas vigentes. Especificamente quanto o argumento de intimação de pessoa incompetente acerca do início do procedimento fiscal, por muito bem analisar a questão, adoto como razões de decidir os fundamentos da decisão de piso, os quais transcrevo a seguir: Como bem ressaltou a impugnante, nos termos do artigo 574 da Instrução Normativa SRP 03/2005, do MPF será dada ciência ao sujeito passivo através de seu representante legal, mandatário ou preposto. Verificamos que a legislação teve o escopo de não restringir excessivamente as pessoas aptas ao recebimento do MPF. Assim, além do representante legal e do mandatário, incluiu também no rol das pessoas com tal competência o preposto do sujeito passivo. A empresa questiona a entrega do MPF ao contador - Sr. André Baltazar Filho - segurado empregado. No entanto, tal inconformismo não prospera. Reveste-se da condição de preposto aquele que se compromissa ao cumprimento de uma obrigação ou à prestação de um serviço, sob as ordens e remuneração do preponente. É exatamente esta condição que ocupa o contador empregado da empresa que, remunerado por esta e sob suas ordens, presta os serviços relacionados à atividade que desenvolve e para a qual está tecnicamente habilitado, relativa à escrituração contábil da empresa contratante. Considerando a natureza das informações e esclarecimentos a serem prestados ao agente fiscal, bem como a documentação a ser exibida durante a fiscalização, não há dúvidas de que a figura do contador empregado - que se encaixa na situação de preposto - atende satisfatoriamente às necessidades da fiscalização e também da empresa, de modo que nenhum prejuízo lhe resulta do fato do MPF ter sido entregue ao contador empregado. Corroborando tal assertiva, a impugnante apega-se no fato do MPF ter sido entregue ao seu contador como um vício estritamente formal que, sob sua óptica, invalidaria todo o procedimento fiscal. Em nenhum momento a impugnação aponta, concretamente, eventual prejuízo que teria resultado da entrega do MPF ao contador empregado. O Relatório Fiscal lista inúmeros documentos que foram examinados durante a fiscalização, tais como contrato social e alterações, livros diários e razão e registros de empregados, confirmando que a empresa, cientificada do procedimento fiscal na pessoa de seu contador empregado, teve condições de exibir todos os elementos necessários à realização dos trabalhos fiscais, não se caracterizando, portanto, qualquer prejuízo em seu desfavor. O mesmo raciocínio vale para as prorrogações do MPF, que também foram entregues ao sujeito passivo, através de seu preposto, Sr. André Baltazar Filho, contador empregado. Assim, ante a ausência de descumprimento de qualquer formalidade prevista na legislação, bem como, em decorrência da não constatação de algum prejuízo decorrente da entrega do MPF ao contador empregado da empresa, afasta-se o pleito de nulidade do lançamento quanto a este particular. Quanto à alegada não entrega dos “Termos de Verificação Física” à empresa, sem adentrar no mérito deste argumento, limitamo-nos a esclarecer que tais documentos não guardam relação com a presente NFLD, não podendo por isso, ter o alcance pretendido pela impugnante de provocar a declaração de sua nulidade. Nessa linha, os “Termos de Verificação Física” em comento foram utilizados como elemento para formação da convicção para que a autoridade lançadora considerasse os segurados de 05 (cinco) empresas de pequeno porte - EPP como empregados da notificada. Fl. 1081DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 2401-010.230 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17460.000196/2007-01 Neste diapasão, afasto a preliminar pleiteada. MÉRITO DA INEXIGIBILIDADE DO CRÉDITO A contribuinte aduz que o crédito tributário lançado mediante a lavratura da presente NFLD é inexigível em decorrência da ação judicial 2004.61.07.000211-9 que versa sobre a contribuição destinada ao INCRA. Pois bem! Quanto à matéria discutida judicialmente, o lançamento previne a decadência. Na hipótese, não se cuida de interromper o prazo decadencial para o exercício do direito potestativo à constituição do crédito, mas sim de exercer o próprio direito, através do lançamento. Lançado o crédito, não há mais que se falar em decadência, e só se poderá cogitar de prescrição após a prolação de decisão administrativa de que já não caiba recurso. Se é certo que o lançamento formaliza o crédito tributário, tomando-o exigível, não menos correto é que a suspensão da exigibilidade, por força do art. 151 do CTN, impede apenas a prática de atos coercitivos, como, por exemplo, a promoção da execução judicial. Assim sendo, não há que se confundir "suspensão da exigibilidade do crédito tributário" com a impossibilidade de lançamento. A "suspensão" refere-se tão somente a exigibilidade do crédito previdenciário por via de execução. Ao contrário do que pretende a recorrente, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário não afeta o lançamento, efetuado por autoridade competente dentro dos moldes definidos em lei. De regra, quando o contribuinte ajuíza ação para afastar a cobrança de determinada contribuição, não fica a fiscalização previdenciária impedida de proceder ao lançamento, pois este, segundo o parágrafo único do art. 142 do CTN, constitui atividade vinculada e obrigatória da autoridade administrativa, sob pena de responsabilidade funcional. Cabe, portanto, privativamente, à autoridade administrativa constituir o crédito tributário, através do lançamento, o que implica, dentre outras conseqüências, o dever de a administração tributária calcular as contribuições que, no seu entender, são devidas pelo administrado. Na realidade, a suspensão da exigibilidade refere-se apenas aos atos executórios. O lançamento tem como objetivo resguardar o crédito tributário. Não efetuado o lançamento no curso do prazo de decadência, o Fisco não mais poderá fazê-lo, ainda que obtenha decisão judicial favorável, pelo fato de o crédito achar-se abrangido pela decadência. É que o prazo decadencial não se interrompe nem se suspende com a interposição de medida judicial, fluindo a partir da ocorrência do fato gerador ou da data prevista em lei. Portanto a suspensão da exigibilidade não obsta o lançamento, pois a obrigação tributária principal, nos termos do § 1° do art. 113 do CTN, surge com a ocorrência de determinado fato que se enquadra dentro da hipótese de incidência da norma. Assim, afasta-se o raciocínio construído pela recorrente. Fl. 1082DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 2401-010.230 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17460.000196/2007-01 DA DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA – CARACTERIZAÇÃO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO Insurge-se a empresa em relação aos lançamentos efetuados em seu nome referentes às remunerações dos segurados empregados e contribuintes individuais formalmente vinculados às EPP listadas no Relatório Fiscal. De início, a solução do presente litígio repousa na verificação da possibilidade ou não da autoridade lançadora caracterizar a contratação de empregados sob a roupagem de pessoas jurídicas ou da utilização de pessoas jurídicas para complementação da remuneração de empregados. Preceitua a Carta da República que a ordem econômica é fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, com expressa garantia para todos do livre exercício de qualquer atividade econômica. Assim está redigido o artigo 170: Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. O preceito constitucional é claro em garantir que qualquer do povo pode exercer todo tipo de atividade econômica encontrando, por óbvio, na lei, o limite desse exercício. Dessa constatação, podemos inferir que é lícito ao profissional que presta serviços, fazê-lo por meio de uma pessoa jurídica, uma vez que o exercício dessa atividade econômica não encontra óbice legal, tampouco a constituição de uma empresa com essa mister ofende a ordem jurídica. Cediço que a conformação societária dessa pessoa jurídica é critério daquele que a constitui, existindo no ordenamento pátrio diversos modelos societários que se amoldam a esse mister . Constituída a pessoa jurídica, essa ficção passa a contar com a tutela do ordenamento jurídico que empresta personalidade ficta a essa pessoa, que passa a ser objeto e sujeito de direito. Não obstante, a prestação de serviços atividade econômica cujo o objeto é uma obrigação de fazer por vezes também é prestada por uma pessoa física, realizada pelo trabalho dessa pessoa, atividade também valorizada pelo mesmo comando constitucional acima mencionado. Por muito tempo, a doutrina distinguiu pelo atributo da pessoalidade, a prestação de serviços realizado pela pessoa jurídica daquele prestado pela pessoa física. Assim, quando o contratante precisava que tal serviços fosse prestado por determinada pessoa, era essa a contratada, em razão da característica única que é atributo típico do ser humano, do trabalhador. Se, por outro lado, a prestação do serviço se resumia a um objetivo determinado, um 'facere' pretendido, a contratação de pessoa jurídica atendia a essa necessidade, vez que despicienda a característica de personalidade para a execução do objeto do contrato de prestação de serviços. Fl. 1083DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 2401-010.230 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17460.000196/2007-01 Se por um lado, no âmbito dos contratos, tal diferenciação interessa somente às partes, causando pouco, ou nenhum, impacto a terceiros, por outro, no âmbito tributário, tal diferenciação é ponto fulcral, em razão da diferenciação da exação incidente sobre as duas formas de prestação de serviços, menos onerosa quando prestada por pessoa jurídica. O menor custo tributário, tanto para o contratante, quanto para o prestador de serviços, fomentou uma crescente transformação de pessoas físicas que prestavam serviços, trabalhadores portanto, em empresas. Em 2005, com o advento da Lei nº 11.196, a legislação tributária passou a explicitamente admitir tal fenômeno. Vejamos a redação do artigo 129: Art. 129. Para fins fiscais e previdenciários, a prestação de serviços intelectuais, inclusive os de natureza científica, artística ou cultural, em caráter personalíssimo ou não, com ou sem a designação de quaisquer obrigações a sócios ou empregados da sociedade prestadora de serviços, quando por esta realizada, se sujeita tão-somente à legislação aplicável às pessoas jurídicas, sem prejuízo da observância do disposto no art. 50 da Lei no10.406, de 10 de janeiro de 2002Código Civil. Claríssima a disposição legal. Havendo prestação de serviços por meio de pessoa jurídica, mesmo que atribuição de obrigações às pessoas físicas, e sendo esses serviços de natureza intelectual, assim compreendidos os científicos, os artísticos e os culturais, o tratamento fiscal e previdenciário deve ser aquele aplicável as pessoas jurídicas, exceto no caso de desvio de finalidade ou confusão patrimonial, como consta das disposições do artigo 50 do Código Civil Brasileiro. Não obstante o exposto, cediço recordar que a CLT impõe limite legal à prestação de serviços por pessoa jurídica. Tal limite se expressa exatamente na relação de trabalho. Vejamos as disposições da Lei Trabalhista: Art. 2º Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. (...) Art. 3º Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Parágrafo único Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual. (...) Art. 9º Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação. (grifei) Patente o limite da prestação de serviços personalíssimos por pessoa jurídica: a relação de emprego. Ao recordarmos as disposições do CTN, constantes não só do parágrafo único do artigo 116, como também do inciso VII do artigo 149, podemos asseverar que, encontrando a Autoridade Tributária as características da relação de emprego na contratação de prestação de serviços por pessoa jurídica, surge o direito do Fisco de desconsiderar tal situação jurídica, vez que dissimuladora do contrato de trabalho, e constituir o crédito tributário decorrente da constatação do fato gerador verificado com o trabalho da pessoa física. No mesmo sentido, a legislação previdenciária, por meio do artigo 229, § 2º, do Regulamento da Previdência Social – RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/1999, impôs ao Fl. 1084DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 2401-010.230 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17460.000196/2007-01 Auditor Fiscal a obrigação de considerar os contribuintes individuais (autônomos) ou outros prestadores de serviços pessoas jurídicas como segurados empregados, quando verificados os requisitos legais, in verbis: Art. 229. [...] § 2º Se o Auditor Fiscal da Previdência Social, constatar que o segurado contratado como contribuinte individual, trabalhador avulso, ou sob qualquer outra denominação, preenche as condições referidas no inc. I «caput» do art.9º, deverá desconsiderar o vínculo pactuado e efetuar o enquadramento como segurado empregado Verifica-se do artigo supracitado, que o legislador ao mencionar “ [...] ou sob qualquer outra denominação [...]”, deu margem a desconsideração da personalidade jurídica de empresas, quando constatados os pressupostos para tanto, tal como procedeu o Auditor Fiscal na presente demanda. Mais a mais, esse procedimento também encontra respaldo no Parecer/MPAS/CJ nº 1652/99 c/c Parecer/MPAS/CJ nº 299/95, os quais apesar de não vincularem este Colegiado, tratam da matéria com muita propriedade, com as seguintes ementas: EMENTA PREVIDENCIÁRIO – CUSTEIO – VÍNCULO EMPREGATÍCIO– DESCARACTERIZAÇÃO DE MICROEMPRESÁRIOS. 1. A descaracterização de microempresários, pessoas físicas, em empregados é perfeitamente possível se verificada a existência dos elementos constituintes da relação empregatícia entre o suposto “tomador de serviços” e o tido “microempresário. EMENTA Débito previdenciário. Avocatória. Segurados empregados indevidamente caracterizados como autônomos. Procedente a NFLD emitida pela fiscalização do INSS. Revogação do Acórdão nº 671/94 da 2ª Câmara de Julgamento do Conselho de Recursos da Previdência Social, que decidiu contrariamente a esse entendimento. Ainda a respeito do tema, cumpre transcrever o artigo 12, inciso I, alínea “a”, da Lei nº 8.212/91, que assim estabelece: Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas? I – como empregado: a) aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado;” Assim, constatados todos os requisitos necessários à caracterização da relação laboral entre o suposto tomador de serviços com os tidos prestadores de serviços (pessoas jurídicas), a autoridade administrativa, de conformidade com os dispositivos legais encimados, tem a obrigação de caracterizar como segurado empregado qualquer trabalhador que preste serviço ao contribuinte nestas condições, fazendo incidir, conseqüentemente, as contribuições previdenciárias sobre as remunerações pagas ou creditadas em favor daqueles. Transposta a questão atinente à fundamentação legal, passa-se à análise dos fundamentos de fato que embasam os procedimentos adotados pela fiscalização. Nesse particular o Relatório Fiscal, ao qual ora se reporta, traz um extenso rol de elementos que levaram à conclusão de que as EPP, embora formalmente sob a titularidade de outras pessoas fisicas, pertenciam, de fato, aos sócios da empresa notificada. Fl. 1085DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 2401-010.230 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17460.000196/2007-01 Pode-se resumi-lo nos termos seguintes: - localização das EPP nos endereços da sede e antigas filiais da BICAL; - EPP possuem como sócios ex-empregados da BICAL; - acumulação de prejuizos crescentes ao longo de vários anos pelas EPP; - admissão pelas EPP de ex-empregados da BICAL; - flexibilização e rodízio de empregados entre a BICAL e as EPP, inclusive com a constatação de empregados de uma empresa trabalhando em outra; - existência de empregados registrados nas EPP em cargos nao condizentes com os serviços prestados em decorrência dos contratos de industrialização; - controle gerencial único, realizado na sede da BICAL; - subordinação hierárquica dos funcionários das EPP à BICAL; - adiantamentos às EPP por conta de serviços a serem prestados e empréstimos; - ausência de patrimônio próprio das EPP; Minha impressão é que o conjunto probatório juntado pelo Fisco é robusto, consistente e convergente o suficiente para vincular diretamente os segurados empregados e contribuintes individuais das EPP´s à recorrente, atestando a sua condição de verdadeiro tomador dos serviços prestados pelos segurados. Se já não fosse o bastante, a autoridade lançadora, comprovou a existência dos requisitos do vínculo empregatício com a empresa BICAL. Pautado nas provas articuladas por ambas as partes, o convencimento quanto à vinculação decorre não só do conjunto fático-probatório carreado pela fiscalização, mas também pela linha argumentativa utilizada para contrapor a acusação fiscal, pela qual a recorrente faz considerações genéricas e demasiadamente teóricas, sem refutar concreta e efetivamente os fatos, os nomes, os números e os documentos colhidos pela fiscalização ao longo do procedimento de auditoria. Ao fim e ao cabo, a análise conjunta dos elementos probatórios leva à conclusão da efetiva prestação dos serviços pelos trabalhadores para a pessoa jurídica notificada, não optante pelo Simples. Sendo assim, por muito bem analisar a questão, peço vênia para adotar as razões de decidir da DRJ, senão vejamos: Assim, esses elementos tomados isoladamente, não são suficientes para justificar a atribuição da responsabilidade tributária à notificada. No entanto, tem-se que visualiza- los dentro do contexto no qual se afiguram conjuntamente na situação fática analisada, o que revela exatamente a situação descrita no Relatório Fiscal, quanto à inexistência, de fato, das EPP. Nesta linha, a transferência de parte dos empregados da BICAL as EPP constituídas por ex-empregados da BICAL, por si só, pouco representa no sentido de embasar a desconsideração da personalidade juridica das EPP para fins de aplicação da legislação previdenciária. Mas é certo que tal constatação reforça a situação relatada pela fiscalização. Também representam argumentos de reduzida expressão, se tomados de forma isolada, 0 fato das EPP desenvolverem suas atividades nas dependências da BICAL ou em endereços de suas antigas filiais. No entanto, no contexto geral. tais fatos corroboram a situação verificada. Fl. 1086DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 2401-010.230 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17460.000196/2007-01 Quanto à exclusividade de prestação de serviços, se por um lado a mesma justifica-se pela necessidade de sigilo profissional e ausência de capacidade ociosa das EPP. por outro, reforça o argumento invocado pela fiscalimção de que as EPP contrataram empregados para atividades que não condizem com aquelas que desenvolvem. Ora, se as EPP, conforme reconheceu a irnpugnante, atuam exclusivamente no cumprimento de contratos de industrialização firmados com a BICAL. não se justifica a presença em seus quadros de profissionais corno: programador, auxiliar de exportação, designer gráfico, estilista. modelista, oflice boy. promotor de vendas. vendedora, assistente de marketing, etc. Para dar cumprimento a um contrato de industrialização firmado com a BICAL para quem as EPP prestam serviços com exclusividade, certamente não é necessario que estas EPP disponham em seus quadros de empregados de promotores de vendas, assistentes de marketing ou auxiliares de exportação. Muito menos precisam desses empregados para desempenhar as funções administrativas existentes dentro da normalidade de qualquer empresa. Assim, esta constatação liscal representa consistente elemento de que as EPP admitiam formalmente empregados que desenvolviam atividades totalmente estranhas às mesmas, vinculando-se. de fato, à BICAL e não às EPP. Já os documentos de fls. 507/551 comprovam que a BICAL, ao contrário do que alega em sua defesa, realizava procedimentos adrninistrativos para as EPP, embora as seguintes EPP: V A Vitorette, Stábile & Benasse, L A Santos e LC Finati - confonne demonstram os documentos de fls. 770/792 -tenham contratado um escritório especializado para a realização de determinados serviços (os quais não são especificados nos documentos em questão). Não se pode negar o liame existente entre empresas que compõem um mesmo pólo produtivo, o que poderia justificar, por exemplo, a elaboração de contratos padrões entre uma tomadora e as suas respectivas prestadoras de serviço e o tratamento diferenciado decorrente de um bom relacionamento entre essas empresas. No entanto, conforme comprovado pelos documentos de fls. 507/551. a BICAL realizou atividades administrativas para as EPP (encaminhando via Conectividade Social as GFTP das EPP), o que vai além da normal colaboração entre empresas parceiras. Na mesma linha fazem prova os documentos de ils. 701/707 (documentos das EPP encaminhados ao sindicato representante da categoria profissional pela BICAL) colhidos pela fiscalização durante o trabalho desenvolvido. Impossível aceitar o argumento de que uma empresa arque com esses serviços em relação a outras, ainda que parceiras. O objeto social da notificada é a fabricação e comercialização de calçados e suas partes, sendo completamente estranha a este objeto social a realização de atividades para as empresas com as quais mantém relações apenas e supostamente comerciais/industriais, bem como, também não é razoável aceitar que a BICAL assuma o pagamento de despesas relativas à telefone, água e esgoto. energia elétrica, etc., das EPP. Como bem lembrou o ilustre Natanael Martins. em trecho de obra anteriormente transcrito, "a verdadeira razão de existência de qualquer sociedade empresarial " é “a percepção de lucros Todos esses fatos, analisados em conjunto, representam óbice a que este órgão julgador acolha os argumentos apresentados na impugnação de que as EPP assumiram efetivamente a responsabilidade pela produção, bem como, de que não existia dependência econômica ou operacional das EPP em relação à BICAL. e que as relações comerciais desenvolvidas encontram-se dentro da normalidade do mercado. Também deve restar consignado que a fiscalização apurou prejuízos crescentes registrados na contabilidade das EPP entre 2002 e 2005. A ação fiscal junto a BICAL conforme MPF09346223F00, iniciou-se em l8/l0/2006 com término em I3/04/2007, abrangendo competências até 10/2006. Nas EPP as fiscalizações se iniciaram em 22/ l l/2006. Fl. 1087DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 2401-010.230 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17460.000196/2007-01 Nos termos do artigo 225, parágrafo 13 do RPS, os lançamentos de que trata o inciso Il do caput do mesmo artigo, devidamente escriturados nos livros Diário e Razão, serão exigidos pela fiscalização após noventa dias contados da ocorrência dos fatos geradores das contribuições. Ou seja, a documentação contábil referente ao encerramento do exercicio 2006 só poderia ser exigido pelo agente fiscal a partir de 31 de março de 2007. As solicitações de documentos através de Termos de Intimação para Apresentação de Documentos - TIAD. foram efetuadas antes disso. Por esse motivo, a fiscalização limitou-se a análise dos balanços das EPP até o ano de 2005. Ademais, deve ser visto com prudência e ressalva o fato das EPP apresentarem prejuízos em exercicios sucessivos, a partir de 2002, passando a ter lucro, sem qualquer explicação apresentada pela impugnante. a partir de 2006, justamente quando sob ações fiscais. Na mesma linha os contratos celebrados entre as EPP e instituições financeiras à vista do contexto geral analisado, não têm o condão de desconstituir o procedimento fiscal realizado, que resultou na desconsideração da personalidade juridica das EPP apenas para tins de aplicação da legislação previdenciária (trata-se, portanto, de desconsideração e não desconstituição da pessoa jurídica), de modo que a formalidade representada pelos contratos em questão não condizem com a situação fática verificada pelo agente fiscal. Quanto aos “Termos de Verificação Física” (fls. 166/175). os mesmos relacionam os trabalhadores que se encontravam no estabelecimento da BICAL e das EPP em questão. Tais elementos representam apenas mais um dado comprobatório da situação fática verificada pela fiscalização com relação à existência de uma única empresa. (...) Igualmente, as declarações do Sr. Valtair Vitorette devem ser consideradas como informações prestadas por pessoa que tomou parte das relações formalmente existentes entre a BICAL e as EPP, embora o mesmo não faça mais parte do quadro societário da V A Vitorette (atualmente Stabile & Benasse). Nesse sentido, tais informações também se encontram em consonância com os demais elementos fáticos encontrados pela fiscalização c reforçam a constatação fiscal da existência, de fato, de uma única empresa. Por fim, destaque-se que o fato da notificada contratar outras EPP para prestação de serviços e as mesmas não receberem igual tratamento por parte da fiscalização (os empregados e sócios dessas EPP não foram considerados empregados da BICAL) atesta que a autoridade lançador: agiu com critério e prudência, lim¡tando‹se a desconsiderar a personalidade jurídica para fms de aplicação da legislação previdenciária. apenas das EPP que, comprovadamente, tinha seus empregados e sócios na condição fática de empregados da BICAL. Desse modo, conforme afimaa a irnpugnantc às fls. 731, é evidente que a BICAL pode valer-se da contratação de EPP para prestação de serviços. sendo certo que a fiscalização admitiu tal possibilidade ao não dar indiscriminadamente o mesmo tratamento a todas as EPP. Em conclusão, formalidades como a regular constituição das EPP não se apresentam como argumentos válidos se confrontadas com todos elementos constatados durante a fiscalização, narrados no Relatório Fiscal da presente NFLD. (...) Deve ser destacado que neste caso a verdade material, como restou amplamente demonstrado acima, difere das formalidades dos atos e negócios praticados e sobre estas prevalece. Fl. 1088DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 2401-010.230 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17460.000196/2007-01 Portanto, agiu corretamente a autoridade lançadora ao atribuir à notificada a responsabilidade pelo crédito previdenciário aqui discutido, vez que os trabalhadores formalmente contratados pela EPP, bem como, os próprios sócios gerentes das mesmas, à luz do contexto fático verificado, preenchem todos os requisitos exigidos por lei para a caracterização dos vínculos de natureza empregaticia com a BICAL. DO ANEXO "RELAÇÃO DE VÍNCULOS" Afirma ser indevida a inclusão de pessoas físicas no pólo passivo da presente obrigação. Sem razão a recorrente!! Isto porque, a matéria objeto de julgamento nesta assentada refere-se à procedência ou improcedência do lançamento, e não quais bens irão suportar/garantir eventual crédito tributário definitivamente constituído, após decisão administrativa transitada em julgado, ou mesmo sobre quem irá recair tal responsabilidade. A questão suscitada pela contribuinte poderá ser objeto de apreciação em outras oportunidades, por exemplo, na execução fiscal, obedecidas as normas procedimentais deste processo, não merecendo aqui fazer maiores considerações relativas a responsabilidade pelo crédito previdenciário, no tocante aos bens pessoais dos sócios ou da pessoa jurídica, ora recorrente. Ademais, na hipótese contemplada nestes autos, além de não se responsabilizar diretamente, ainda, qualquer outra pessoa pela falta do recolhimento das contribuições ora lançadas, consoante se infere do anexo “CORESP”, inexiste atribuição da sujeição passiva pelo crédito tributário em discussão àquelas pessoas, uma vez que o lançamento fora efetuado contra a empresa e não contra eles. Conforme se verifica da autuação, são os sócios, tão somente co- responsáveis pelos créditos constituídos, não se cogitando na ilegalidade de tal procedimento por encontrar respaldo na legislação de regência, como restou claro na decisão de primeira instância, devendo ser mantido o feito na forma ali decidida. Aliás, a jurisprudência deste Colegiado, consagrada pela Súmula CARF n° 88, é por demais enfática ao afirmar que a simples inclusão dos nomes dos sócios nos anexos CORESP não implica em responsabilidade pessoal – sujeição passiva – de tais pessoas físicas, não comportando a discussão aventada pela contribuinte em sede recursal, como segue: Súmula CARF nº 88: A Relação de Co-Responsáveis - CORESP”, o “Relatório de Representantes Legais – RepLeg” e a “Relação de Vínculos – VÍNCULOS”, anexos a auto de infração previdenciário lavrado unicamente contra pessoa jurídica, não atribuem responsabilidade tributária às pessoas ali indicadas nem comportam discussão no âmbito do contencioso administrativo fiscal federal, tendo finalidade meramente informativa. Neste sentido, inexiste razão para maiores disceptações a respeito da matéria, mormente em razão das Súmulas do CARF vincularem seus julgadores, não prosperando, portanto, a pretensão da contribuinte. Por todo o exposto, estando o lançamento, sub examine, em consonância com as normas legais que regulamentam a matéria, VOTO NO SENTIDO DE CONHECER DO Fl. 1089DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 2401-010.230 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 17460.000196/2007-01 RECURSO VOLUNTÁRIO para rejeitar a preliminar de nulidade e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, pelas razões de fato e de direito acima esposadas. É como voto. (documento assinado digitalmente) Rayd Santana Ferreira Fl. 1090DF CARF MF Original

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