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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
10675418 #
Numero do processo: 15746.722949/2021-51
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 03 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed Oct 09 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/02/2018 a 30/04/2020 CONTRIBUIÇÃO SOBRE A RECEITA BRUTA DE COMERCIALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO. SENAR. STF. RE 816.830. TEMA 801. É constitucional a contribuição destinada ao SENAR incidente sobre a receita bruta da comercialização da produção rural. A arrecadação da contribuição devida ao SENAR é feita juntamente com a contribuição da empresa à Previdência Social. Cabe ao adquirente efetuar o recolhimento das contribuições devidas pelo produtor rural pessoa física ao SENAR. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS. BASE DE CÁLCULO. LIMITE. 20 SALÁRIOS-MÍNIMOS. REVOGAÇÃO. A limitação de 20 salários-mínimos, prevista no parágrafo único do artigo 4º da Lei nº 6.950/81, foi revogada juntamente com o caput do artigo 4º, pelo Decreto-Lei nº 2.318/86, pois não é possível subsistir a vigência de um parágrafo quando revogado o caput do artigo correspondente. RECURSO DE OFÍCIO. NÃO CONHECIMENTO. SÚMULA CARF Nº 103. Para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplica-se o limite de alçada vigente na data de sua apreciação, em segunda instância. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. UTILIZAÇÃO DE INTERPOSTAS PESSOAS. A constatação de existência de interpostas pessoas na administração da empresa, eventualmente para evitar assunção de responsabilidades, indica que há práticas de atos em desconformidade com a lei e seus objetivos.
Numero da decisão: 2301-011.424
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso de ofício e, quanto ao recurso voluntário do contribuinte, não conhecer das alegações de inconstitucionalidade, rejeitar as preliminares e negar provimento. Por maioria de votos, conhecer parcialmente dos recursos voluntários dos responsáveis tributários, não conhecendo das alegações de inconstitucionalidade, e, na parte conhecida, rejeitar as preliminares e negar provimento. Vencidos os Conselheiros Vanessa Kaeda Bulara de Andrade (relatora) e Raimundo Cassio Gonçalves Lima, que deram provimento aos recursos interpostos pelos responsáveis tributários. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Flavia Lilian Selmer Dias. Sala de Sessões, em 3 de setembro de 2024. Assinado Digitalmente Vanessa Kaeda Bulara de Andrade – Relatora Assinado Digitalmente Flavia Lilian Selmer Dias – Redatora Designada Assinado Digitalmente Diogo Cristian Denny – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Flavia Lilian Selmer Dias, Vanessa Kaeda Bulara de Andrade, Raimundo Cassio Goncalves Lima (suplente convocado), Paulo Cesar Mota, Rodrigo Rigo Pinheiro, Diogo Cristian Denny (Presidente).
Nome do relator: VANESSA KAEDA BULARA DE ANDRADE
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SENAR. STF. RE 816.830. TEMA 801. É constitucional a contribuição destinada ao SENAR incidente sobre a receita bruta da comercialização da produção rural. A arrecadação da contribuição devida ao SENAR é feita juntamente com a contribuição da empresa à Previdência Social. Cabe ao adquirente efetuar o recolhimento das contribuições devidas pelo produtor rural pessoa física ao SENAR. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS. BASE DE CÁLCULO. LIMITE. 20 SALÁRIOS-MÍNIMOS. REVOGAÇÃO. A limitação de 20 salários-mínimos, prevista no parágrafo único do artigo 4º da Lei nº 6.950/81, foi revogada juntamente com o caput do artigo 4º, pelo Decreto-Lei nº 2.318/86, pois não é possível subsistir a vigência de um parágrafo quando revogado o caput do artigo correspondente. RECURSO DE OFÍCIO. NÃO CONHECIMENTO. SÚMULA CARF Nº 103. Para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplica-se o limite de alçada vigente na data de sua apreciação, em segunda instância. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. UTILIZAÇÃO DE INTERPOSTAS PESSOAS. A constatação de existência de interpostas pessoas na administração da empresa, eventualmente para evitar assunção de responsabilidades, indica que há práticas de atos em desconformidade com a lei e seus objetivos. Fl. 2899DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 2301-011.424 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722949/2021-51 2 ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso de ofício e, quanto ao recurso voluntário do contribuinte, não conhecer das alegações de inconstitucionalidade, rejeitar as preliminares e negar provimento. Por maioria de votos, conhecer parcialmente dos recursos voluntários dos responsáveis tributários, não conhecendo das alegações de inconstitucionalidade, e, na parte conhecida, rejeitar as preliminares e negar provimento. Vencidos os Conselheiros Vanessa Kaeda Bulara de Andrade (relatora) e Raimundo Cassio Gonçalves Lima, que deram provimento aos recursos interpostos pelos responsáveis tributários. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Flavia Lilian Selmer Dias. Sala de Sessões, em 3 de setembro de 2024. Assinado Digitalmente Vanessa Kaeda Bulara de Andrade – Relatora Assinado Digitalmente Flavia Lilian Selmer Dias – Redatora Designada Assinado Digitalmente Diogo Cristian Denny – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Flavia Lilian Selmer Dias, Vanessa Kaeda Bulara de Andrade, Raimundo Cassio Goncalves Lima (suplente convocado), Paulo Cesar Mota, Rodrigo Rigo Pinheiro, Diogo Cristian Denny (Presidente). RELATÓRIO Trata-se de três autos de infração lavrados em 20/12/2021, para a constituição das (i) contribuições patronais e do empregador devidas à Seguridade Social (fls. 2460/2472), (ii) para Outras Entidades e Fundos, especificamente em favor do Serviço Nacional de Aprendizagem Rural Fl. 2900DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 2301-011.424 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722949/2021-51 3 – SENAR incidente sobre a comercialização da produção rural adquirida de pessoa física (fls. 2473/2481; fls. 2482/2489). Os fatos geradores se referem ao período de 01/02/2018 a 30/04/2020. Atribuiu-se a responsabilidade solidária para os titulares e administradores do sujeito passivo à época dos fatos, por força do disposto no artigo 135, inciso III, do CTN - Código Tributário Nacional, tendo em vista o crime, em tese, de sonegação fiscal, conforme detalhado no Relatório Fiscal de fls. 2490/2514 e fls. 2462. Os três autos de infração perfazem os montantes individualizados abaixo, totalizando o valor final de R$ 14.890.1557,14 (principal, juros de mora, multa de ofício proporcional e qualificada de 150%). (i) Fls. 2460: R$ 12.606.729,82 total (ii) Fls. 2473: R$ 1.937.616,48 total (iii) Fls. 2482: R$ 345.810,84 total Fl. 2901DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 2301-011.424 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722949/2021-51 4 Relatório Fiscal está nas fls. 2490/2514. Houve impugnação de fls. 2553/2571 da empresa; de fls. 2584/2606 do sócio Eurico Dias Tavares; de fls. 2629/2647 do sócio Marcos Moraes Ribeiro. O acórdão de fls. 2663/2695 rejeitou a arguição de nulidade apresentada e considerou parcialmente procedente a impugnação, para manter integralmente as contribuições lançadas e a sujeição passiva de todos os responsáveis solidários, mas reduziu a multa de 150% ao patamar de 75% do valor do crédito lançado. Houve interposição de: (i) reexame necessário em razão do valor de alçada pela exoneração de parte do valor por redução da multa de ofício de 150% para 75%, (ii) recurso voluntário de fls. 2698/2720 do responsável solidário Eurico Dias Tavares, (iii) recurso voluntário de fls. 2726/2740 do responsável solidário Marcos Moraes Ribeiro, (iv) recurso voluntário de fls. 2746/2774 da empresa recorrente. Em linhas gerais, os recorrentes alegam: a) recorrente Frig´West: a1) nulidade do Auto de Infração e do Acórdão de 1ª instância em razão de não haver a indicação expressa da Lei (em sentido estrito) que fundamenta a cobrança dos débitos por sub-rogação, tendo havido a indicação do art. 200, § 7º, do Decreto nº 3.048/1999, com indicação equivocada do inciso apontado; a2) ilegal exigência de recolhimento, por sub-rogação, do Funrural e do GILRAT a3) ilegal exigência de recolhimento, por sub-rogação, do Senar, a4) observância do limite de 20 salários-mínimos para fixação da base cálculo. Com relação aos recursos voluntários dos sócios, responsáveis por solidariedade passiva, além das alegações acima, foram acrescidas as seguintes: a) Sócio Eurico: Fl. 2902DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 2301-011.424 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722949/2021-51 5 a1) nulidade de imputação de sujeição passiva por ausência de motivação e ausência de comprovação de qualquer ato com de dolo, conluio, fraude ou sonegação, inclusive ratificado pela decisão de piso que reduziu a multa de lançamento de ofício de 150% para 75%; a2) Inexistência de ato irregular praticado pelo recorrente em razão de sua retirada da sociedade de acordo com as normas que regem o tema; a3) ausência de comprovação das condutas previstas no art. 135, caput e III, do CTN; a4) ilegalidade na cobrança dos tributos exigidos – FUNRURAL, GILRAT, SENAR. b) Sócio Marcos: b1) regular aquisição, pelo Recorrente, das quotas da sociedade empresária FRIG’WEST TRANSPORTES EIRELI; b2) De sua ilegitimidade passiva e falta de motivação dos Autos de Infração inclusive ratificada pela decisão de piso que reduziu a multa de lançamento de ofício de 150% para 75%; b3) A aplicação da Súmula 460 do STJ que estabelece que “o inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio- gerente;” b4) Ausência de provas da conduta dolosa do recorrente (fls. 2690 do acórdão); b5) ilegalidade na cobrança dos tributos exigidos – FUNRURAL, GILRAT, SENAR. É o relatório. VOTO VENCIDO Conselheira Vanessa Kaeda Bulara de Andrade – Relatora. Admissibilidade do Reexame necessário Inicialmente, deixo consignado que houve reexame necessário decorrente da redução da multa de ofício qualificada de 150% para 75%. Fl. 2903DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 2301-011.424 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722949/2021-51 6 Entretanto, em razão do disposto na Portaria MF nº 02, de 20231 que aumentou o limite de alçada para os casos de conhecimento de recurso de ofício, limite este aplicável sempre à data de apreciação do referido recurso em segunda instância (Súmula CARF 103), esclareço que deixo de conhecer o reexame necessário dado que o novo limite não se aplica ao caso em tela. Portanto, em que pese ter havido exoneração do sujeito passivo em relação ao pagamento de tributo e encargos de multa, NÃO CONHEÇO do reexame necessário, nos termos do art. 34, I do Decreto nº 70.235, de 1972 e da Súmula CARF nº 103. Dos Recursos Voluntários Os recursos voluntários da empresa e dos dois responsáveis por solidariedade são tempestivos e possuem os demais requisitos de admissibilidade. Portanto, deles conheço. RECURSO DO CONTRIBUINTE PRELIMINARES O recorrente alegou, em preliminares a nulidade do Auto de Infração e do Acórdão de 1ª instância em razão de não haver a indicação expressa da Lei (em sentido estrito) que fundamenta a cobrança dos débitos por sub-rogação, tendo havido a indicação do art. 200, § 7º, do Decreto nº 3.048/1999, com indicação equivocada do inciso apontado. Alegou a nulidade do acórdão em razão de que a falta da análise da alegação suscitada teria cerceado o direito de defesa do contribuinte em instância superior e, assim, lhe gerado efetivo prejuízo. Pois bem. Afasto os argumentos atinentes à nulidade do acórdão por não ter analisado tais argumentos, justamente por ser possível a verificação da apreciação de tais pontos, na decisão de piso. Para infirmar tal ponto, destaco fls. 2673/2674: “Como visto, postulou a defesa o cancelamento integral da notificação diante da suposta nulidade decorrente a nulidade de falta de motivação (ausência de adequada capitulação legal). Razão não assiste à defesa. 1 “Art. 1º O Presidente de Turma de Julgamento de Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil (DRJ) recorrerá de ofício sempre que a decisão exonerar sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa, em valor total superior a R$ 15.000.000,00 (quinze milhões de reais). § 1º O valor da exoneração deverá ser verificado por processo. § 2º Aplica-se o disposto no caput quando a decisão excluir sujeito passivo da lide, ainda que mantida a totalidade d a exigência do crédito tributário. (...) “ Fl. 2904DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 2301-011.424 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722949/2021-51 7 Quanto à alegação de nulidade por falta de motivação (em razão da suposta ausência de adequada capitulação legal), esta não prospera. Isto porque, conforme a fundamentação legal do Auto de Infração, abaixo transcrita, às fls. 2.463, está consignado que a contribuição em comento deverá ser recolhida pela empresa adquirente que fica sub-rogada no cumprimento das obrigações do produtor rural pessoa física, nos termos do art. 200, parágrafo 7º, do Decreto 3.048/1999 (Regulamento da Previdência Social), verbis: (...) Outrossim, as hipóteses de nulidade estão definidas no art. 59 do Decreto nº 70.235, de 1972, que regula o Processo Administrativo Fiscal - PAF, com a redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993: Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Dessarte, não há falar em nulidade por vício de forma, vez que não ocorreram as hipóteses previstas no art. 59 do Decreto nº 70.235, de 1972, já que o Auto de Infração foi produzido por servidor competente, Auditor-fiscal da Receita Federal do Brasil, não havendo nenhum vício formal ou cerceamento do direito de defesa da impugnante. Desta forma, o postulado constitucional do devido processo legal foi plenamente assegurado através do processo administrativo fiscal em apreço, a respeito do qual o sujeito passivo teve amplo conhecimento e lhe foram asseguradas todas as possibilidades de produção de provas. E foi exatamente o que fez o interessado, tendo apresentado a respectiva defesa. Portanto, não procede a preliminar de nulidade alegada. (...)” – grifos desta Relatora. A questão do enquadramento legal no auto de infração restou superada, primeiramente, por já ter sido apreciada na decisão de piso (que negou provimento a esta alegação) e, segundo, porque vislumbro que às fls. 2471, há menção ao art. 216, III, do Decreto 3048/99 que trata expressamente dos fatos autuados. Reproduzo: “Art. 216. A arrecadação e o recolhimento das contribuições e de outras importâncias devidas à seguridade social, observado o que a respeito dispuserem o Instituto Nacional do Seguro Social e a Secretaria da Receita Federal, obedecem às seguintes normas gerais: (...) Fl. 2905DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 2301-011.424 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722949/2021-51 8 III - a empresa adquirente, consumidora ou consignatária ou a cooperativa são obrigadas a recolher a contribuição de que trata o art. 200 no prazo referido na alínea "b" do inciso I, no mês subsequente ao da operação de venda ou consignação da produção rural, independentemente de estas operações terem sido realizadas diretamente com o produtor ou com o intermediário pessoa física; (...) Ademais, compulsado os autos, é possível aferir que o contribuinte autuado, ora recorrente, não teve seu direito de defesa preterido, não se verificando, portanto, a ocorrência de nenhum dos casos de nulidade, previstos no artigo 59 ou 60, do Decreto 70/235/72. Dessa forma, rejeito as preliminares e mantenho a decisão de piso. MÉRITO Peço venia e desde já esclareço que a análise do mérito do recurso do contribuinte será adiante analisada, inclusive conjuntamente com os recursos dos responsáveis solidários, dada a similitude das alegações. RECURSOS DOS RESPONSÁVEIS SOLIDÁRIOS PRELIMINARES Em Razão de ambos os responsáveis tributários por solidariedade trazem as mesmas alegações, razão pela qual, a despeito das peças recursais serem segregadas, analiso-as conjuntamente. Os recorrentes alegam a ocorrência de nulidade da autuação por: i. falta de motivação, ii. ausência de adequada capitulação legal do lançamento tributário. iii. ilegitimidade passiva e falta de motivação dos Autos de Infração inclusive ratificada pela decisão de piso que reduziu a multa de lançamento de ofício de 150% para 75%; Da análise dos autos, verifico que o lançamento não é dotado de nulidade como alegam os recorrentes vez que há expressa indicação dos art. 135, do CTN para o enquadramento legal da responsabilidade solidária por excesso de poderes, infração de lei, contrato social ou estatuto, inclusive no campo “motivação” (fls. 2462, 2475, 2484). Fl. 2906DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 2301-011.424 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722949/2021-51 9 Reproduzo: “Responsabilidade Tributária Responsabilidade Solidária por Excesso de Poderes, Infração de Lei, Contrato Social ou Estatuto Motivação Atribui-se a responsabilidade solidária para os titulares e administradores do sujeito passivo a época dos fatos, por força do disposto no artigo 135, inciso III, do CTN - Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172/1966), tendo em vista o crime, em tese, de sonegação fiscal, conforme detalhado no Relatório Fiscal em anexo. Enquadramento Legal A partir de 01/01/2000 Art. 135 da Lei n° 5.172/66.” – grifos desta Relatora Afasto, pois, as preliminares acima. Com relação ao item (iii) acima, que trata da alegação da ilegitimidade passiva dos solidários, entendo ser necessário analisar o mérito em razão da verificação de comprovação de fraude, dolo e/ou conluio e os atos do inciso III, do art. 135, do CTN. Portanto, será adiante analisado. MÉRITO Como anteriormente informado, passo adiante à análise do mérito tanto do recurso voluntário do recorrente contribuinte quanto dos recorrentes responsáveis por solidariedade, vez que trazem argumentação idêntica. As alegações apontadas se resumem em: i. ausência de comprovação de qualquer ato com dolo, conluio, fraude ou sonegação, conforme as condutas previstas no art. 135, caput e III, do CTN (fls. 2690 do acórdão); ii. Inexistência de ato irregular na retirada do sócio Eurico, do quadro societário da empresa autuada; iii. regular aquisição das quotas da empresa autuada FRIG’WEST TRANSPORTES EIRELI, pelo sócio Marcos, iv. aplicação da Súmula 460 do STJ que estabelece que “o inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente;” Fl. 2907DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 2301-011.424 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722949/2021-51 10 v. Ausência de provas da conduta dolosa dos recorrentes. DA AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ATO COM DOLO, CONLUIO, FRAUDE OU SONEGAÇÃO, CONFORME AS CONDUTAS PREVISTAS NO ART. 135, CAPUT E III, DO CTN / PROVAS DA CONDUTA DOLOSA DOS RECORRENTES O CTN assim dispõe: Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação. (...) Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: I - as pessoas referidas no artigo anterior; II - os mandatários, prepostos e empregados; III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. Com a realização da fiscalização, restou consignado no TVF de fls. 2502: “(...) 2.11 Da análise dos documentos apresentados pelo sujeito passivo durante o procedimento fiscal e dos sistemas informatizados da Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB, constatamos que: a) O sujeito passivo adquiriu, no período de 01/2018 a 04/2020, produção rural (bois, vacas e búfalos para abate) de produtores rurais pessoa física. b) Parte da produção rural adquirida pelo sujeito passivo foi de produtor rural optante por contribuir sobre a folha de salários em substituição à contribuição sobre a comercialização de sua produção rural. Essa possibilidade de opção foi instituída pela Lei nº 13.606, de 09 de janeiro de 2018, porém, nesse caso, o produtor rural deve apresentar declaração de opção, conforme modelo anexo da Instrução Normativa RFB nº 971/2009, para que seja efetuada a retenção em nota fiscal apenas da contribuição devida ao SENAR (a contribuição destinada ao Fl. 2908DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 2301-011.424 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722949/2021-51 11 SENAR continua sendo devida sobre a comercialização da produção rural e não sobre a folha de pagamento). c) Após analisar as informações constantes nos sistemas informatizados da Secretaria da Receita Federal do Brasil – RFB que contém os dados declarados pelo sujeito passivo, foi constatado que o sujeito passivo entregou todas as GFIP's do período de 01/2018 a 12/2019 omitindo parte do valor bruto da comercialização da produção rural em campo próprio e para o período de 01/2020 a 04/2020, omitiu totalmente o valor bruto da comercialização da produção rural; deixando, assim, de calcular as contribuições devidas sobre esses valores omitidos (bases de cálculo). – Destaques desta Relatora A despeito da constatação de entrega de todas as GFIPs, pelo contribuinte, ainda que com falta de informações, a autuação contemplou a multa qualificada de 150%, a qual foi reduzida no acordão de fls. 2689: “(...) De outra parte, na acusação fiscal foi aplicada a multa qualificada de 150%, prevista no artigo 44, inciso I e § 1º da Lei n° 9.430/96 (com a redação dada pelo art. 14 da Lei nº 11.488, de 15/06/2007). Entendeu a Fiscalização que a prática reiterada pela fiscalizada da conduta de omitir informação em GFIP, ao apresentar declaração inexata, que ocorreu durante 26 meses dos 36 meses fiscalizados, indicaria a presença do dolo nas mencionadas situações de sonegação, fraude ou conluio, previstas nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64. Neste ponto, assiste razão à contribuinte. Tenho que a omissão de informações em GFIP apontada na acusação fiscal, por si só, não é motivo suficiente para a qualificação da multa. Com efeito, nos termos do inciso I do artigo 44 da Lei n° 9.430/96, a situação acima mencionada é motivo apenas para imputação da multa de ofício de 75% e não para exigência da multa qualificada de 150%. (...)” - Destaques desta Relatora Da análise acima, entendo que não há coerência e razoabilidade na manutenção da responsabilidade solidária ao se retirar a qualificação da multa. Explico: Nos termos do art. 128 do CTN já destacado anteriormente, a atribuição da responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, DEVE ser vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação. No caso dos autos, estamos tratando da falta de declaração e recolhimento da contribuição previdenciária incidente sobre as aquisições das compras rurais (seja pela receita bruta de produtores pessoa física ou ainda, pela folha de pagamento). Ou seja, claro está que deve Fl. 2909DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 2301-011.424 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722949/2021-51 12 haver uma relação DIRETA entre a comprovação da fraude, dolo e/ou conluio e os atos do inciso III, do art. 135, do CTN, pelos diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurídica e os respectivos fatos geradores da exação. Da análise processual, é possível verificar que a decisão de piso manteve a responsabilidade solidária com fundamento nas alterações societárias havidas e, com base na possível/eventual discrepância da análise patrimonial do sócio Marcos, fazendo o cotejo de suas declarações de imposto de renda de pessoa física (DIRPF). Entretanto, não houve demonstração direta entre as alterações societárias tidas como artificiais e as condutas inerentes aos fatos geradores das contribuições previdenciárias, especialmente à entrega das declarações GFIPs incompleta (para 2019) ou omissa (para 2020), conforme fls. 2492/2493, fls. 2499, fls. 2502. Para infirmar este entendimento, destaco abaixo julgados deste Tribunal, proferidas pela Câmara Superior: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2010, 2011 MULTA QUALIFICADA. EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE NÃO CARACTERIZADO. DESCABIMENTO. Não sendo suficientes os elementos fáticos para que se considere evidente o dolo de fraudar a arrecadação tributária (evidente intuito de fraude), descabe a qualificação da multa de ofício. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ADMINISTRADOR. ART. 135, III, DO CTN. AFASTAMENTO DO CARÁTER FRAUDULENTO. Afastada a caracterização do intuito de fraude que justificou a aplicação de multa qualificada, não pode remanescer a responsabilização tributária do administrador pelos atos praticados, a qual foi atribuída em razão do caráter fraudulento da conduta. CSRF, Acórdão: 9101-006.692, de 09/08/2023 MULTA QUALIFICADA NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE ATOS ILÍCITOS DIRETAMENTE VINCULADOS AO FATO GERADOR DAS EXAÇÕES Ainda que identificados atos tendentes à prática de fraude a credor, tais atos não guardam relação com o ato infracionário identificado lançamento, tratando-se de atos/fatos posteriores à concretização do fato gerador, pelo que, descabe a qualificação da multa de ofício. CSRF; Acórdão 9101-006.489 – 1ª Turma, de 08/03/2023 Fl. 2910DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 2301-011.424 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722949/2021-51 13 Dessa forma, pelas razões acima, voto pela exoneração da responsabilidade solidária dos coobrigados, mantendo a decisão de piso em relação à redução da multa de ofício em 75%. DO LIMITE DE 20 (VINTE) SALÁRIOS-MÍNIMOS NA APURAÇÃO DAS BASES DE CÁLCULOS DAS CONTRIBUIÇÕES A OUTRAS ENTIDADES E FUNDOS – TERCEIROS Destaco que o teto máximo do salário de contribuição previsto no § 5º, art. 28 da Lei nº 8.212/91 e artigo 4º, parágrafo único da Lei nº 6.950/1981, conforme alegado, não se aplica às contribuições patronais, como pretendem os recorrentes. Apesar da não ocorrência de seu trânsito em julgado, até a presente data deste julgamento e por se tratar de julgamento recentíssimo, saliento que o STJ firmou entendimento sobre este assunto, quando da apreciação do Tema 1079, em sede de recurso repetitivo, entendendo pela não limitação de 20 salários-mínimos aos casos das contribuições previdenciárias e de terceiros. Destaco: “Tese firmada i. o art. 1° do Decreto-Lei 1.861/1981 (com a redação dada pelo DL 1.867/1981) definiu que as contribuições devidas ao Sesi, ao Senai, ao Sesc e ao Senac incidem até o limite máximo das contribuições previdenciárias; ii. especificando o limite máximo das contribuições previdenciárias, o art. 4°, parágrafo único, da superveniente Lei 6.950/1981, também especificou o teto das contribuições parafiscais em geral, devidas em favor de terceiros, estabelecendo o em 20 vezes o maior salário-mínimo vigente; e iii. o art. 1°, inciso I, do Decreto-Lei 2.318/1986, expressamente revogou a norma específica que estabelecia teto limite para as contribuições parafiscais devidas ao Sesi, ao Senai, ao Sesc e ao Senac, assim como o seu art. 3° expressamente revogou o teto limite para as contribuições previdenciárias; iv. portanto, a partir da entrada em vigor do art. 1°, 1, do Decreto-Lei 2.318/1986, as contribuições destinadas ao Sesi, ao Senai, ao Sesc e ao Senac não estão submetidas ao teto de vinte salários.” REsp 1898532/CE; REsp 1905870/PR- grifos da Relatora DA ILEGALIDADE NA COBRANÇA DOS TRIBUTOS EXIGIDOS – FUNRURAL, GILRAT, SENAR Fl. 2911DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 2301-011.424 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722949/2021-51 14 Com relação às alegações de inconstitucionalidade e ilegalidade da cobrança das contribuições em favor de terceiros (FUNRURAL, GILRAT e SENAR), destaco a Súmula CARF nº 2, aprovada pelo Pleno em 2006, que estabelece que este Tribunal não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. E, ratificando o assunto, tais contribuições foram reconhecidas pelo STF, como constitucionais, decisões estas que vinculam este Colegiado ao seu cumprimento, nos termos do art. 98, II, “b”, do RICARF. Destaco ainda que a Súmula CARF 150, esclarece que a inconstitucionalidade declarada por meio do RE 363.852/MG não alcança os lançamentos de subrogação da pessoa jurídica nas obrigações do produtor rural pessoa física que tenham como fundamento a Lei nº 10.256, de 2001. Ilustro: Súmula CARF nº 150 Aprovada pela 2ª Turma da CSRF em 03/09/2019 A inconstitucionalidade declarada por meio do RE 363.852/MG não alcança os lançamentos de subrogação da pessoa jurídica nas obrigações do produtor rural pessoa física que tenham como fundamento a Lei nº 10.256, de 2001. Acórdãos Precedentes: 2401-005.593, 9202-006,636, 2201-003.486, 2202- 003.846, 2201-003.800, 2301-005,268, 9202-005.128, 9202-003.706 e 9202- 004.017. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 410, de 16/12/2020, DOU de 18/12/2020). Por fim, sobre a temática abordada, o STF definiu pela constitucionalidade da exação, quando do julgamento do RE 718874, de relatoria do Ministro EDSON FACHIN, cuja tese restou assim firmada, em Tema 669: Tese: É constitucional formal e materialmente a contribuição social do empregador rural pessoa física, instituída pela Lei 10.256/2001, incidente sobre a receita bruta obtida com a comercialização de sua produção. (Tema 669 - Validade da contribuição a ser recolhida pelo empregador rural pessoa física sobre a receita bruta proveniente da comercialização de sua produção, nos termos do art. 1º da Lei 10.256/2001). Conclusão: Pelas razões acima expostas, em conhecer, em parte, dos recursos voluntários dos responsáveis por solidariedade, não conhecendo das alegações de inconstitucionalidade e dar provimento para excluí-los do polo passivo. Com relação ao recurso voluntário do contribuinte, voto por não conhecer das alegações de inconstitucionalidade e negar provimento, mantendo a decisão de piso, inclusive, com relação à redução da multa para 75%. Fl. 2912DF CARF MF Original https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4320595 D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 2301-011.424 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722949/2021-51 15 Por fim, não conheço do recurso de ofício por inaplicabilidade do limite de alçada. Assinado Digitalmente Vanessa Kaeda Bulara de Andrade VOTO VENCEDOR Conselheira Flavia Lilian Selmer Dias - Redatora Designada Acompanho o voto da Relatora, exceto quanto ao afastamento da responsabilidade solidária passiva. O argumento apresentado no voto vencido é que se houve o afastamento da multa qualificada pelo voto da DRJ e que tal fato deveria, necessariamente, importar também no afastamento da responsabilidade dos solidários, por entender que a falta da caracterização do dolo ou intuito de fraude afasta tanto a multa quanto a solidariedade. Todavia, o afastamento da multa qualificada pela decisão recorrida não ocorreu por não verificar a caracterização do dolo ou do evidente intuito de fraude, mas por não entender que os motivos apresentados pela Fiscalização seriam suficientes para justificar a majoração da multa de ofício. O Relatório fiscal no título 4 “DA QUALIFICAÇÃO DA MULTA”, traz como justificativa para a qualificação somente a questão da entrega das GFIPS sem informar os valores da comercialização produção rural em campo próprio e que tal comportamento teria se repetido nos 26 meses dos 36 fiscalizados. Nada é mencionado sobre a conduta de interposta pessoa trazida na parte geral do Relatório. 4.3 Dos dispositivos acima se observa a necessidade de comprovação do dolo, para justificar a aplicação da multa qualificada, sendo que, no presente caso, apuramos que o sujeito passivo entregou todas as GFIP’s do período de 02/2018 a 12/2019 sem informar corretamente o valor da comercialização da produção rural em campo próprio; e no período de 01/2020 a 04/2020, sem informar totalmente o valor da comercialização da produção rural em campo próprio, isto é, no ano-calendário de 2020 omitiu totalmente os valores da comercialização da produção rural e nos anos-calendário de 2018 e 2019, omitiu parcialmente, deixando, assim, de calcular e recolher as contribuições devidas sobre esses valores, demonstrando a prática reiterada da fiscalizada em omitir a informação, fato este que ocorreu durante 26 meses dos 36 meses fiscalizados, o que indica a presença do dolo. (grifos originais) Assim, quando do julgamento na primeira instância, somente os fatos relacionados com as entregas das GFIPS foram considerados na apreciação da conformidade do lançamento, Fl. 2913DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 2301-011.424 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722949/2021-51 16 decidindo, acertadamente, pelo afastamento da multa, nos termos das Súmulas nºs 14 e 25 do CARF. Tenho que a omissão de informações em GFIP apontada na acusação fiscal, por si só, não é motivo suficiente para a qualificação da multa. Com efeito, nos termos do inciso I do artigo 44 da Lei n° 9.430/96, a situação acima mencionada é motivo apenas para imputação da multa de ofício de 75% e não para exigência da multa qualificada de 150%. Isto porque o dispositivo legal prevê que nos casos de lançamento de ofício, será aplicada a multa de 75%, sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e de declaração inexata: (...) Isto posto, tenho que não restou adequadamente demonstrado pela Fiscalização a ocorrência de dolo da empresa, apontado na acusação fiscal, nas referidas situações de sonegação, fraude ou conluio. A omissão de informações em GFIP apontada pela Fiscalização, por si só, não é motivo suficiente para a qualificação da multa. Dessarte, deve ser reduzida a multa ao patamar de 75% do valor do crédito lançado. (grifei) Todavia, quando aponta as causas de imputação da responsabilidade solidária, a Fiscalização destaca a transferência simulada como caracterizadora da infração à lei: 5.4 Portanto, do período fiscalizado (01/2018 a 12/2020), Eurico Dias Tavares era o único sócio/titular da empresa até 04/12/2018 e Marcos Moraes Ribeiro passou a ser o único sócio/titular da empresa a partir desta data (04/12/2018), sendo que ambos praticaram atos com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos, conforme descrito abaixo E essa situação da transferência das cotas simulada é levada em conta quando a decisão de piso mantém a solidariedade: Nesse passo, a Fiscalização atribuiu responsabilidade solidária para os titulares responsáveis pelo sujeito passivo à época dos fatos, com amparo no disposto no artigo 135, inciso III, do CTN – Código Tributário Nacional, tendo em vista a ocorrência de ilegalidades, inclusive a prática, em tese, do crime de sonegação fiscal, tipificado no art. 337-A, inciso III, do Código Penal, que foi objeto de representação fiscal para fins penais. Outrossim, apontou a Fiscalização, no item 5.9, que Eurico Dias Tavares transferiu cotas da empresa fiscalizada para Marcos Moraes Ribeiro, interposta pessoa, porém, sendo ele, efetivamente, o responsável pela operação da empresa, tendo inclusive simulado contrato de arrendamento de maquinário e esvaziado as operações da Frig’West Transportes Eireli com o claro intuito de não ser alcançado pelo fisco (conforme descrito detalhadamente nos itens 1.25 a 1.27 do Relato Fiscal): (...) Fl. 2914DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 2301-011.424 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722949/2021-51 17 Na espécie, quanto aos únicos sócios/titulares da FRIG' WEST TRANSPORTES EIRELI (EURICO DIAS TAVARES e MARCOS MORAES RIBEIRO), como vimos exaustivamente, ficaram comprovados os dois elementos relevantes para a sua responsabilização solidária: 1) ambos figuraram como o único sócio/titular da empresa autuada FRIG' WEST TRANSPORTES, como se observa no item 5.4 do Relato Fiscal e 2) ambos praticaram os ilícitos apontados pela Fiscalização, com excesso de poderes (item 5.9, 1.2 e 1.27 do Relato Fiscal) (grifei) Assim, analisando as duas decisões, sobre o afastamento da qualificação da multa e sobre a manutenção da solidariedade passiva, vê-se que a diferença se deve, basicamente, quanto as motivações que foram colocadas para o tema no Relatório Fiscal. E não poderia ser de outra forma, a autoridade julgadora deve sempre se ater aos fatos postos, sob pena de caracterizar cerceamento do direito de defesa caso proceda de modo diverso. Em decorrência, não houve manifestação no Acórdão recorrido no sentido de não tenha havido qualquer indício de intuito de fraude no comportamento dos proprietários da empresa, quando decidiu pela retirada da qualificação de multa, mas que, a única justificativa trazida no relatório para o tema, era a omissão em GFIP e, tal fato, isolado, não justifica a qualificação. Posto isso, destaco as condutas apontadas no Relatório Fiscal que formou a convicção pela caracterização da interposição de pessoa na transferência de cotas da pessoa jurídica fiscalizada: a) Verificamos que a última declaração de IRPF entregue por Marcos Moraes Ribeiro, antes de adquirir a empresa, foi em 2008, onde não constam bens e direitos, só voltando a entregar declaração em 2019, referente ao ano-calendário de 2018, quando teria adquirido o Frig’West, empresa que já aquela época se encontrava bastante endividada com a RFB. Na declaração do ano-calendário de 2019, consta como Bens e Direitos somente as suas cotas do capital social da empresa no valor de R$400.000,00, não quitadas conforme campo Dívidas e Ônus Reais. b) Conforme as suas declarações de imposto de renda dos anos-calendário de 2018 e 2019, Marcos Moraes Ribeiro teve rendimentos de somente R$ 21.200,00 e de R$ 16.709,80 nos anos de 2018 e 2019 respectivamente, apesar de ter se tornado proprietário de um frigorífico que adquiriu R$ 244.696.747,03 e R$ 274.500.325,09 somente em produtos rurais, respectivamente nos anos de 2018 e 2019. E mesmo tendo apenas os rendimentos citados acima, Marcos Moraes Ribeiro tornou-se proprietário de um frigorífico adquirido por dois milhões de reais. c) Embora Eurico Dias Tavares afirme que transferiu cotas da fiscalizada para Marcos Moraes Ribeiro, conforme alteração contratual de 08/10/2018, a Fl. 2915DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 2301-011.424 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722949/2021-51 18 Frig’West declarou em sua GFIP nas competências 01/2019 a 03/2019 (ou seja, 05 meses depois da suposta saída de Eurico Dias Tavares) o pagamento de remuneração (pró-labore) para Eurico, no valor de R$ 15.000,00 mensais, conforme consulta à GFIP (juntamos ao presente relatório fiscal as telas de consulta à GFIP, referentes aos pagamentos a Eurico Dias Tavares, do período de 01/2019 a 03/2019), constando ainda a informação de categoria 11 (contribuinte individual – diretor não empregado e demais empresários) para o trabalhador informado. O próprio Eurico Dias Tavares declarou em sua Declaração de Ajuste Anual do imposto de renda da pessoa física, do ano-calendário de 2019, que recebeu rendimentos tributáveis da “FRIG WEST FRIGORIFICO LTDA”, no valor de E$ 60.000,00, conforme demonstrado abaixo (...) d) Em consulta aos sistemas informatizados da RFB, especificamente em consulta ao sistema DIRF (Declaração do Imposto de Renda Retido na Fonte), verificamos que a fiscalizada declarou pagamentos mensais de R$15.000,00 para Eurico Dias Tavares até o mês de abril de 2019. e) Em consulta ao endereço à rua Capitão Faustino de Almeida nº 1530, São Jose do Rio Preto, CEP 15030-510, no site da internet do “google.com.br/maps”, feita em 10/11/2021, nos deparamos com as instalações do frigorífico Boi Baio Participações Eireli, conforme tela abaixo: (grifei) Ressalvo que os fiscalizados foram intimados (e reintimados) para demonstrar, através de documentos, que havia capacidade econômica para realizar o negócio da transferência, mas nada apresentaram: 1.25 As respostas apresentadas pelos diligenciados acima (parágrafos 1.23 e 1.24), demonstram que, mesmo intimados e reintimados a apresentar documentação hábil e idônea a comprovar os pagamentos realizados em função da suposta transferência das cotas do sujeito passivo (Frig’ West Frigorífico Ltda), nenhum dos diligenciados (Eurico Dias Tavares e Marcos Moraes Ribeiro apresentou um único comprovante que seja para comprovar o pagamento (ou recebimento) dos valores devidos. Pelo contrário, apresentaram resposta semelhantes, onde afirmam que a venda das quotas por R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais), a serem quitados em 40 (quarenta) prestações mensais de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) cada, deixou de ser paga (sem apresentar comprovante de pagamento de sequer uma única parcela) e que como forma de quitar a dívida o imóvel onde ficava localizada a empresa Frig´West Transportes Eireli, com o maquinário incluso, foi cedido em pagamento para Eurico Dias Tavares. Ou seja, Eurico Dias Tavares transferiu a Frig’West e suas dívidas para o novo “proprietário”, e continuou com suas atividades no mesmo local, em nome da empresa Boi Baio Participações Eireli, CNPJ 32.493.370/0001-02 (empresa está cadastrada no CNPJ Fl. 2916DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 2301-011.424 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722949/2021-51 19 como uma empresa individual de responsabilidade limitada tendo como responsável Eurico Dias Tavares). (grifos não originais) Tal fato foi o motivo apontado pela fiscalização para incluir os dois proprietários e os responsáveis pela administração da empresa (de fato e de direito), como solidários na responsabilidade da pessoa jurídica, por ter havido infração a lei ou contrato social, nos termos do art. 135, III do CTN. E concluiu 5.9 Esta fiscalização também constatou que Eurico Dias Tavares transferiu cotas da fiscalizada para Marcos Moraes Ribeiro, interposta pessoa, porém, efetivamente é o responsável pela operação da empresa, mesmo depois da transferência, tendo simulado contrato de arrendamento de maquinário, esvaziando-se as operações da Frig’West Transportes Eireli com o claro intuito de não ser alcançado pelo fisco (conforme parágrafos 1.7 a 1.27 acima). (grifos não originais) Analisando a decisão recorrida, ela destaca que a conduta que enseja a aplicação do art. 135 do CTN não precisa ser dolosa, bastando a simples culpa (sentido estrito) para que seja caracterizada a infração à lei. O ato ilícito ensejador da responsabilidade tributária do administrador pode ser tanto culposo quanto doloso, mas tanto um quanto o outro satisfaz a hipótese do artigo 135 do CTN. A respeito da necessidade de presença de ato doloso por parte do administrador ou da suficiência da presença de culpa, deve-se observar que, ao contrário do que defende parte da doutrina, a jurisprudência maciça do STJ exige tão-só a presença de ‘infração de lei’ (= ato ilícito), a qual, pela teoria geral do Direito, pode ser tanto decorrente de ato culposo como de ato doloso (não obstante alguns poucos acórdãos referirem expressamente à necessidade de prova do dolo, em contraposição à imensa maioria que exige somente a culpa). Logo, se a lei e a jurisprudência não separaram as hipóteses de culpa em sentido estrito e dolo, tanto um quanto outro elemento subjetivo satisfaz a hipótese do art. 135 do CTN. Em verdade, o Direito Tributário preocupa-se com a externalização de atos e fatos, não possuindo espaço para a persecução do dolo; basta a culpa. Podemos enumerar aqui as conclusões gerais decorrentes da doutrina da responsabilidade subjetiva dos administradores, na forma da jurisprudência hoje pacificada do Superior Tribunal de Justiça: a) O sócio que não possui poderes de gerência não responde pelas obrigações tributárias da sociedade; Fl. 2917DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 2301-011.424 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722949/2021-51 20 b) O administrador não responde pelas obrigações tributárias surgidas em período em que não detinha os poderes de gerência; c) A mera ausência de recolhimento de tributos devidos pela pessoa jurídica não pode ser atribuída ao administrador, não respondendo este em razão desse mero inadimplemento da sociedade; d) O administrador só é responsável por atos seus que denotem infração à lei ou excesso de poderes, como, por exemplo, a sonegação fiscal (que é ilícito punível inclusive penalmente) ou a dissolução irregular da sociedade; e) O ato ilícito ensejador de responsabilidade tributária pode ser tanto culposo quanto doloso; e f) A prova da prática de ato ilícito por parte do administrador compete à Fazenda Pública (salvo normas especiais probatórias, como a relativa à CDA). De tudo isso, é importante sublinhar que o sócio-gerente, de acordo com a jurisprudência hoje aceita pelo STJ, torna-se responsável não por ser sócio, mas por ter cometido ato ilícito enquanto gerente. Em verdade, a condição de sócio é irrelevante. Dois são os elementos verdadeiramente relevantes para sua responsabilização: (a) ser administrador e (b) ter cometido ato ilícito nessa posição. Por ser administrador e ter cometido infração à lei, pode o terceiro ser responsabilizado; não por ser sócio. Destarte, podemos afirmar com segurança que, segundo o entendimento firmado no STJ, o administrador é chamado a pagar o crédito tributário da pessoa jurídica administrada em forma de responsabilidade por ato ilícito. Na espécie, quanto aos únicos sócios/titulares da FRIG' WEST TRANSPORTES EIRELI (EURICO DIAS TAVARES e MARCOS MORAES RIBEIRO), como vimos exaustivamente, ficaram comprovados os dois elementos relevantes para a sua responsabilização solidária: 1) ambos figuraram como o único sócio/titular da empresa autuada FRIG' WEST TRANSPORTES, como se observa no item 5.4 do Relato Fiscal e 2) ambos praticaram os ilícitos apontados pela Fiscalização, com excesso de poderes (item 5.9, 1.2 e 1.27 do Relato Fiscal) (grifei) Todavia, a presença de interposta pessoa na transferência, caracteriza a intenção dolosa, e reforça a responsabilidade passiva imputada nos termos do art. 135 do CTN, conforme ementa de julgados deste Conselho abaixo destacadas. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2010, 2011 (...) QUALIFICAÇÃO DA MULTA A utilização de interpostas pessoas, através da fraude na composição societária, criando a figura dos sócios aparentes, os quais são normalmente chamados de Fl. 2918DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 2301-011.424 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722949/2021-51 21 "laranjas" ou "testas de ferro", em geral, como verificado no contribuinte fiscalizado, utilizando-se de pessoas, como os atuais sócios formais, indivíduos com reduzida capacidade econômica, demonstra o caráter doloso das ações. (Acórdão nº 1402-002.509, de 17/05/2017 – grifos não originais) ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) (...) ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2009 RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. SÓCIO-GERENTE DE FATO. É solidária a responsabilidade do sócio-gerente de fato quando resta comprovado que os sócios formais são interpostas pessoas deste pelos créditos decorrentes de obrigações tributárias resultantes de atos praticados com infração à lei, nos termos do art. 135, III, do CTN. (...) (Acórdão nº 1402-006.117, de 18/010/2022 – grifos não originais) ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2004 ART. 135, III, DO CTN. SÓCIOS COM PODERES DE ADMINISTRAÇÃO. PRÁTICA DE ATOS DE INFRAÇÃO À LEI. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. DOCUMENTAÇÃO COMPROBATÓRIA. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. INTERPOSIÇÃO DE PESSOAS. A responsabilidade tributária de dirigentes, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado - resumidamente sócio-gerente - não se confunde com a responsabilidade do sócio. Afinal, não é a condição de ser sócio da pessoa jurídica que atrai a responsabilidade tributária, mas sim a conduta, a atuação como gestor ou representante da pessoa jurídica e a prática de atos com excesso de poder, infração à lei, contrato social ou estatutos que resultaram em descumprimento de obrigação tributária. É necessário, portanto, a existência de nexo causal entre a conduta praticada e o respectivo resultado prejudicial ao Fisco. Dissolução irregular acompanhada de simulação de vendas para interpostas pessoas. Após alienação das respectivas quotas restou provado nos autos que os sócios praticaram atos de gestão com vistas a esvaziar o patrimônio da pessoa jurídica com o intuito de se eximirem de dívidas perante o Fisco. Fl. 2919DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 2301-011.424 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722949/2021-51 22 Configuração de infração à lei nos termos do art. 135, III, do CTN, suficiente para atrair a responsabilização solidária dos sócios, não pelo fato de serem sócios, mas, sim, pela prática de atos de gestão lesivos ao Fisco. Na dissolução irregular da sociedade a mera produção e averbação do distrato na junta comercial não tem o condão de torná-la regular, é necessária a posterior realização do ativo e pagamento do passivo. Quando não constar dos autos documentação comprobatória da prática de ato gestão do sócio a responsabilidade tributária solidária deve ser excluída. (Acórdão nº 1201-004.346, de 16/10/2020 – grifos não originais) ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/07/2007 a 31/12/2008 (...) RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. UTILIZAÇÃO DE INTERPOSTAS PESSOAS. A constatação de existência de interpostas pessoas na administração da empresa, eventualmente para evitar assunção de responsabilidades, indica que há práticas de atos em desconformidade com a lei e seus objetivos. Incidência do disposto nos artigos 124, 134 e 135 do CTN. (Acórdão nº 2202-009.492) A situação também justificaria o lançamento da multa qualificada, se o tema tivesse sido apresentado expressamente no tópico do relatório fiscal que tratava dos motivos para aplicação da qualificadora. Conclusão: Voto por não conhecer do recurso de ofício e, quanto aos recursos voluntários do contribuinte e dos responsáveis solidários, conhecer em parte, não conhecendo das alegações de inconstitucionalidade, e na parte conhecida, rejeitar as preliminares e negar provimento. Assinado Digitalmente Flavia Lilian Selmer Dias Fl. 2920DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto Vencido Voto Vencedor

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Numero do processo: 10950.722026/2013-50
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Sep 19 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Oct 07 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/04/2008 a 31/08/2011 VINCULAÇÃO POR CONEXÃO. JULGAMENTO EM CONJUNTO. Havendo reconhecimento da relação de vinculação por conexão, a partir da caracterização de fatos e fundamentos idênticos, o art. 47, Livro II, do RICARF/2023, autoriza a reunião dos processos para julgamento em conjunto. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/04/2008 a 31/08/2011 RECOLHIMENTOS EM OUTRO REGIME. APROVEITAMENTO. A tributação, de ofício, de receitas no regime não cumulativo deve levar em consideração recolhimentos efetuados anteriormente pelo contribuinte no sistema cumulativo. RECLASSIFICAÇÃO DAS RECEITAS DA SISTEMÁTICA DA CUMULATIVIDADE PARA A NÃO CUMULATIVIDADE. UTILIZAÇÃO DE CRÉDITOS NO REGIME NÃO CUMULATIVO. A fiscalização, ao reclassificar, para o regime não cumulativo, as receitas que foram erroneamente tributadas no regime cumulativo pelo contribuinte, deve considerar os créditos da não-cumulatividade, para fins de apuração do valor devido. REGIME DE INCIDÊNCIA. NÃO CUMULATIVIDADE. ASSINATURA BÁSICA E SERVIÇOS DE VALOR ADICIONADO. Por não se tratar de serviço de telecomunicação, as contas representativas de assinatura básica, sem franquia de pulsos, caracterizadas pelo contribuinte como serviço preparatório e atividade-meio e respaldada por decisão judicial definitiva, e as contas de serviços de valor adicionado devem compor a base de cálculo das contribuições na sistemática da não-cumulatividade. CONVERGÊNCIA DA CONTABILIDADE BRASILEIRA ÀS NORMAS INTERNACIONAIS DE CONTABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE EFEITOS PARA FINS TRIBUTÁRIOS. Os ajustes contábeis efetuados em decorrência do processo de convergência da Contabilidade Brasileira às normas internacionais de contabilidade não poderão ser base de incidência de impostos e contribuições e nem ter quaisquer outros efeitos tributários, razão pela qual é obrigatória a utilização, para fins tributários, dos métodos e critérios contábeis vigentes em 31 de dezembro de 2007. REGIME NÃO CUMULATIVO. RECEITA DA CESSÃO ONEROSA DE REDE. NÃO CARACTERIZADO O SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO. Por não representar prestação de serviço de telecomunicação, a cessão onerosa de rede submete-se ao regime de incidência não cumulativa das contribuições.
Numero da decisão: 3202-002.064
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade, em conhecer do recurso de ofício para, no mérito, negar-lhe provimento; e em conhecer, em parte, do recurso voluntário e, no mérito sobre a parte conhecida, dar-lhe parcial provimento: (1) para que seja efetivada a compensação dos recolhimentos a título de PIS/COFINS cumulativo com os valores restantes do reenquadramento das receitas na não-cumulatividade; (2) para determinar o retorno dos autos à unidade local competente para a análise do direito ao crédito em relação aos bens e serviços adquiridos e aos custos e despesas incorridos, sob os aspectos da liquidez e certeza, aplicando a sistemática estabelecida no art. 3º, §§ 7º e 8º, das Leis nº 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003, de acordo com o regime de incidência das contribuições sobre as receitas da pessoa jurídica, retomando-se, a partir de novo despacho decisório, o rito processual normal; (3) para excluir da base de cálculo do PIS/COFINS não-cumulativo as contas 41111622 CONFIGURAÇÃO/ INTERNET – IFRS, 41111623 ATIVAÇÃO/ HABILITAÇÃO - FIXO – IFRS e 41134921 ACESSO - TAXA DE CONFIGURAÇÃO – IFRS; e (4) para excluir da base de cálculo das contribuições a conta 41980111 Receita clientes valores baixados. Sala de Sessões, em 19 de setembro de 2024. Assinado Digitalmente Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Wagner Mota Momesso de Oliveira, Juciléia de Souza Lima, Rafael Luiz Bueno da Cunha, Onízia de Miranda Aguiar Pignataro, Aline Cardoso de Faria e Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente).
Nome do relator: RODRIGO LORENZON YUNAN GASSIBE
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Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/04/2008 a 31/08/2011 VINCULAÇÃO POR CONEXÃO. JULGAMENTO EM CONJUNTO. Havendo reconhecimento da relação de vinculação por conexão, a partir da caracterização de fatos e fundamentos idênticos, o art. 47, Livro II, do RICARF/2023, autoriza a reunião dos processos para julgamento em conjunto. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/04/2008 a 31/08/2011 RECOLHIMENTOS EM OUTRO REGIME. APROVEITAMENTO. A tributação, de ofício, de receitas no regime não cumulativo deve levar em consideração recolhimentos efetuados anteriormente pelo contribuinte no sistema cumulativo. RECLASSIFICAÇÃO DAS RECEITAS DA SISTEMÁTICA DA CUMULATIVIDADE PARA A NÃO CUMULATIVIDADE. UTILIZAÇÃO DE CRÉDITOS NO REGIME NÃO CUMULATIVO. A fiscalização, ao reclassificar, para o regime não cumulativo, as receitas que foram erroneamente tributadas no regime cumulativo pelo contribuinte, deve considerar os créditos da não-cumulatividade, para fins de apuração do valor devido. REGIME DE INCIDÊNCIA. NÃO CUMULATIVIDADE. ASSINATURA BÁSICA E SERVIÇOS DE VALOR ADICIONADO. Por não se tratar de serviço de telecomunicação, as contas representativas de assinatura básica, sem franquia de pulsos, caracterizadas pelo contribuinte como serviço preparatório e atividade-meio e respaldada por Fl. 4061DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.064 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.722026/2013-50 2 decisão judicial definitiva, e as contas de serviços de valor adicionado devem compor a base de cálculo das contribuições na sistemática da não- cumulatividade. CONVERGÊNCIA DA CONTABILIDADE BRASILEIRA ÀS NORMAS INTERNACIONAIS DE CONTABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE EFEITOS PARA FINS TRIBUTÁRIOS. Os ajustes contábeis efetuados em decorrência do processo de convergência da Contabilidade Brasileira às normas internacionais de contabilidade não poderão ser base de incidência de impostos e contribuições e nem ter quaisquer outros efeitos tributários, razão pela qual é obrigatória a utilização, para fins tributários, dos métodos e critérios contábeis vigentes em 31 de dezembro de 2007. REGIME NÃO CUMULATIVO. RECEITA DA CESSÃO ONEROSA DE REDE. NÃO CARACTERIZADO O SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO. Por não representar prestação de serviço de telecomunicação, a cessão onerosa de rede submete-se ao regime de incidência não cumulativa das contribuições. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade, em conhecer do recurso de ofício para, no mérito, negar-lhe provimento; e em conhecer, em parte, do recurso voluntário e, no mérito sobre a parte conhecida, dar-lhe parcial provimento: (1) para que seja efetivada a compensação dos recolhimentos a título de PIS/COFINS cumulativo com os valores restantes do reenquadramento das receitas na não-cumulatividade; (2) para determinar o retorno dos autos à unidade local competente para a análise do direito ao crédito em relação aos bens e serviços adquiridos e aos custos e despesas incorridos, sob os aspectos da liquidez e certeza, aplicando a sistemática estabelecida no art. 3º, §§ 7º e 8º, das Leis nº 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003, de acordo com o regime de incidência das contribuições sobre as receitas da pessoa jurídica, retomando-se, a partir de novo despacho decisório, o rito processual normal; (3) para excluir da base de cálculo do PIS/COFINS não-cumulativo as contas 41111622 CONFIGURAÇÃO/ INTERNET – IFRS, 41111623 ATIVAÇÃO/ HABILITAÇÃO - FIXO – IFRS e 41134921 ACESSO - TAXA DE CONFIGURAÇÃO – IFRS; e (4) para excluir da base de cálculo das contribuições a conta "41980111 Receita clientes valores baixados". Sala de Sessões, em 19 de setembro de 2024. Fl. 4062DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.064 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.722026/2013-50 3 Assinado Digitalmente Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Wagner Mota Momesso de Oliveira, Juciléia de Souza Lima, Rafael Luiz Bueno da Cunha, Onízia de Miranda Aguiar Pignataro, Aline Cardoso de Faria e Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente). RELATÓRIO Por bem descrever os fatos, adota-se o relatório da decisão recorrida, que passo a reproduzir: “Trata o presente processo de lançamento de ofício contra a contribuinte supracitada devido a constatação de falta/insuficiência de recolhimento de Cofins não cumulativa e PIS não cumulativo, dos meses de abril de 2008 a agosto de 2011. Resultou num crédito tributário de R$ 369.052.229,62 (fls.2.057/2062), de COFINS não cumulativa, e de R$ 80.123.180,91 (fls.2063/2068), de PIS não cumulativo, ambas cientificados em 05/04/2013 (A R. de fl.2.071). A auditoria fiscal foi iniciada, conforme Termo de Informação Fiscal, de fls.2.004/2033, que fundamenta a descrição dos fatos dos Autos de Infração de PIS e Cofins, ambos não cumulativos, com a apresentação de grande número de pedidos de compensação (Dcomp), listados nas fls.2004/2006, pela contribuinte, nos quais pleiteava supostos pagamentos indevidos ou a maior para as contribuições devidas ao PIS e à Cofins (ambas não cumulativas), cujos créditos estão compreendidos no período de apuração de maio de 2007 a agosto de 2011. A contribuinte reclassificou receitas que eram tributadas pela sistemática de apuração não cumulativa para a sistemática de apuração cumulativa, que seriam as relacionadas as contas de Serviço avançado de Internet (41134230) e ADSL- Aluguel de Modem (41134220), tendo em vista que ela aderiu ao Convênio CONFAZ ICMS nº 81, de 05/08/2011, considerando, agora, que estas receitas, do período de maio de 2007 a agosto de 2011, fazem parte do serviço de telecomunicação. Então, a reclassificação destas receitas teria acarretado insuficiência de recolhimento de PIS e Cofins cumulativos, mas em valor menor que o valor que o suposto pagamento a maior de PIS e Cofins não cumulativos, vindo a resultar no saldo creditório utilizado nos pleitos de compensação, após as devidas retificações das DCTFs do período, conforme explicações e demonstrativos de fls.13/141. Diante disso, a Autoridade Fiscal procedeu uma criteriosa análise da legislação do PIS e da Cofins, tanto na sistemática cumulativa, quanto da não cumulativa, que afetava a contribuinte, para fins de verificação da base de cálculo das contribuições nas duas sistemáticas de apuração, conjuntamente com os Fl. 4063DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.064 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.722026/2013-50 4 conceitos da Lei 9.472/1997, em seus artigos 60 e 61, do Regulamento dos Serviços de Telecomunicações (Anexo à Resolução Anatel n° 73/98), em seus artigo 2° e 3º, para fins de definir o que é “serviço de telecomunicações”, bem como se utilizou de intimações para esclarecimento de valores e classificações de atividades que geravam as receitas da contribuinte. Como resultado da análise acima citada, houve concordâncias e discordâncias com classificações de atividades/receitas que foram realizadas pela contribuinte para fins de apuração das contribuições de PIS e Cofins, especialmente a sistemática não cumulativa, pois nesta é que foram gerados os supostos créditos utilizados nos pleitos de compensação que deram origem à auditoria fiscal em apreço. As concordâncias na apuração pela sistemática não cumulativa ocorreram quanto às receitas financeiras, receitas de alienação de Ativo Permanente e receitas de equivalência patrimonial, bem como na classificação das seguintes contas (nome e número): RECEITAS COM HANDSETS (41210100); RECEITAS COM ATA – VOIP (41210105); RECEITAS COM MODEM (41210110) ; SWAPS (41511103); CAPACIDADE (DE JANEIRO A JULHO DE 2009) (41511101) ; COLOCATION (41511102); DEVOLUÇÕES DE MERCADORIAS (49110100); ALUGUEL – EQUIPAMENTO (41111230); IAD – ALUGUEL (41136502) ; RECEITAS DE SERVIÇOS PRESTADOS CO-BILLING (41980110); MULTAS CONTRATUAIS (41951003); MULTAS CONTRATUAIS – CLIENTES (41951004); MANUTENÇÃO DE EQUIPAMENTOS – DADOS (41136509) ; COMISSÕES SOBRE VENDAS (41136504); VEICULAÇÃO MÍDIA (41136505); OUTRAS DESPESAS RECUPERADAS (41969000); OUTRAS RECEITAS OPERACIONAIS (41980101); OUTRAS RECEITAS OPERACIONAIS INTERCOMPANY GEO (41980109) ; OUTRAS RECEITAS OPERACIONAIS INTERCOMPANY INN (41980112); DOAÇÕES RECEBIDAS DE ATIVO FIXO (42090109) ; OUTRAS RECEITAS (42090110) ; OUTRAS RECEITAS – INTERCOMPANY – INNOWEB (42090112) ; OUTRAS RECEITAS – INTERCOMPANY – POP ( 42090113). As discordâncias na apuração pela sistemática não cumulativa ocorreram em várias classificações de atividades/receitas, vindo a resultar na reclassificação da sistemática cumulativa (efetuada pela contribuinte) para a não cumulativa e, por conseguinte, nos lançamentos contidos nos Autos de Infração. Por isso, cabe enumerar e descrever cada reclassificação, conforme abaixo. a) Contas Representativas de Assinatura de Telefonia Fixa As contas (nome e número) ASSINATURA – WLL (41111101), ASSINATURA – FIXO (41111102), ASSINATURA – DIGITAL (41111103), ASSINATURA - VOX DDR (41111104) , ASSINATURA -VOX 0800 (41111105), ASSINATURA –Provisão (41111199), VOX 0800 LIGHT ASSINATURA (41134810) tiveram a reclassificação da sistemática de apuração cumulativa para a não cumulativa. Nos termos da Lei Geral da Telecomunicações de nº 9.472/1997, em seus artigos 60 e 61, do Regulamento dos Serviços de Telecomunicações (Anexo à Resolução Anatel n° 73/98), em seus artigos 2° e 3º, e no Regulamento do Serviço Telefônico Fl. 4064DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.064 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.722026/2013-50 5 Fixo Comutado (STFC), aprovado pela Resolução Anatel nº 426/2005, no artigo 3º, em tese, a assinatura básica poderia ser enquadrada como serviço de telecomunicação. Todavia, a contribuinte possui uma ação judicial transitada em julgado no Superior Tribunal de Justiça (STJ), na qual a impetrante visava afastar a incidência do ICMS sobre os serviços de acesso, adesão, ativação, habilitação, disponibilidade, assinatura e utilização previstos no Convênio ICMS nº 69/98, por se configurarem em atividades acessórias/preparatórias ao serviço de telecomunicação, cuja decisão definiu que não cabe o ICMS sobre a adesão, habilitação, disponibilidade e assinatura básica (sem pulsos), sendo que o embargo de declaração no Superior Tribunal de Justiça teve a seguinte ementa: “ PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 535 DO CPC.CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL. EFEITOS INFRINGENTES. OBSCURIDADE E CONTRADIÇÃO. AUSÊNCIA. 1. O acórdão embargado reconheceu a incidência do ICMS sobre os valores cobrados a título de assinatura básica, pois abrangem uma franquia de pulsos mínimos por mês e, portanto, remuneram, pelo menos em parte, o próprio serviço de comunicação. 2. No presente caso, entretanto, não se trata de assinatura básica, com inclusão de franquia mínima de pulsos, mas de simples assinatura, que apenas remunera os custos de manutenção do sistema de telecomunicações colocado à disposição do usuário dos serviços de telefonia. Necessidade de correção de erro material. 3. Tratando-se de simples assinatura - que não abrange franquia de pulsos -, tal como prevista na cláusula 1º do Convênio ICMS 69/98, deve ser reconhecida a ilegalidade da incidência do ICMS sobre valores cobrados a esse título, por tratar-se de serviço preparatório e atividade-meio, que não se confunde com o próprio serviço de comunicação, este sim tributado pelo imposto. Precedentes de ambas as Turmas de Direito Público. .. “Destaque deste julgador. Esta decisão teve Recurso Extraordinário, no STF, considerado prejudicado, tendo o processo transitado em julgado 21/05/2009. Então, como a decisão judicial definiu conceitos de telecomunicações contidos no artigo 60 da LGT (Lei nº 9.472/1997) e serviu de base à decisão judicial favorável à empresa, conclui-se que o alcance de tal definição, para fins tributários em geral, há de ser o mesmo. b) Do Enquadramento das Contas “41111312 UTILIZAÇÃO - SERVIÇO LOCAL – FIXO” e “41112112 CHAMADAS INTER-REDES (VC-1, VC2, VC-3)” como Item de Assinatura Mensal. Fl. 4065DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.064 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.722026/2013-50 6 As contas “41111312 UTILIZAÇÃO - SERVIÇO LOCAL – FIXO” e “41112112 CHAMADAS INTER-REDES (VC-1, VC2, VC-3 tiveram a reclassificação da sistemática de apuração cumulativa para a não cumulativa. Através das várias respostas da contribuinte a intimações realizadas pela Autoridade Fiscal foi constatado que nas contas acima, nos vários códigos de classificação de item – Conv. 115/03, que se trata de contas totalizadoras de valores cobrados a título de assinatura mensal, que não abrange a franquia de pulsos, se enquadrando dentro da decisão do STJ que entendeu tratar-se de serviço preparatório e atividade-meio, que não se confunde com o próprio serviço de telecomunicação. c) Das Contas Relativas a Serviços de Valor Adicionado. As contas (nome e número) ATIVAÇÃO/INTERNET (41111611); ATIVAÇÃO/HABILITAÇÃO – FIXO (41111612); NÚMERO ESPECIAL (41111614); BLOQUEIO DO IDENTIFICADOR DE CHAMADA (41111615); CONTA DETALHADA (41111616) ; NAVEGA E FALA (41111618); PACOTES - GVT – VAS (41111619) ; TAXA DE PORTABILIDADE NUMÉRICA (41111620); IDENTIFICADOR DE CHAMADAS (41111691); BLOQUEADOR DE CHAMADAS (41111692); CAIXA POSTAL DE VOZ (41111693); SERVIÇO DE AUTO DISCAGEM (41111695) ; SIGA-ME (41111697); CHAMADA EM CONFERÊNCIA (41111698); OUTRAS (41111699); ADSL - TAXA DE ATIVAÇÃO/INSTALAÇÃO (41134240); DN - SERVIÇOS ADICIONAIS (41134430); PONTO NET - TAXA CONFIG./RECONFIGURAÇÃO (41134520) ; PONTO NET - SERVIÇOS ADICIONAIS (41134530) ; VD -SERVIÇOS ADICIONAIS (41134630); VC - TAXA DE INSTALAÇÃO (41134720) ; VOX 0800 LIGHT - SERVIÇOS ADICIONAIS (41134830) ; ACESSO - TAXA DE INSTALAÇÃO (41134920); ACESSO - SERVIÇOS ADICIONAIS (41134930); METRONET - SERVIÇOS ADICIONAIS (41135120); MULTINET - SERVIÇOS ADICIONAIS (41135220); V P N - TAXA CONFIGURAÇÃO/RECONFIG (41135320); TAXA CONFIGURAÇÃO/RECONFIG (41135402); PREMIUN - SERVIÇOS ADICIONAIS (41136120) e PREMIUN VOICE - SERVIÇOS ADICIONAIS (41136220) tiveram a reclassificação da sistemática de apuração cumulativa para a não cumulativa. Nos termos do art.61 da Lei 9.472/1997, e do art. 3.° do Regulamento dos Serviços de Telecomunicações (Resolução Anatel n.° 73/98), os serviços de serviço adicionado não se constituem em serviço de telecomunicações. Através das várias respostas da contribuinte a intimações realizadas pela Autoridade Fiscal foi constatado que estas contas são de serviço adicionado e não de telecomunicação, devendo ser tributadas pela sistemática não cumulativa. Da mesma forma, as contas (nome e número) AUXÍLIO A LISTA (41111613) ; DESPERTADOR (41111617); VIZUALIZAÇÃO DE CONTA PELA INTERNET (41111694), CHAMADA EM ESPERA (41111696) e OUTROS SERVIÇOS (41136510), embora não tenham sido esclarecidas a contento, pelas informações contidas nas respostas a intimações e do plano de contas, também se classificam como serviços adicionado Fl. 4066DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.064 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.722026/2013-50 7 e não de telecomunicação, devendo ser tributadas pela sistemática não cumulativa. d) Das Contas Referentes a Taxas de ativação/Instalação/Configuração/Reconfiguração. As contas (nome e número) ATIVAÇÃO/ INTERNET – IFRS (41111622); ATIVAÇÃO/ HABILITAÇÃO - FIXO – IFRS (41111623); ATIVAÇÃO – PROVISÃO (41111690); TAXA DE ATIVAÇÃO-INTERNET (41134340); PONTO NET CARR-TAXA CONFIG./RECONFIG (41134550); VD - TAXA DE ATIVAÇÃO/INSTALAÇÃO (41134620) ; VOX 0800 LIGHT - TAXA DE INSTALAÇÃO (41134820) ; ACESSO - TAXA DE INSTALAÇÃO – IFRS (41134921) e IAD - TAXA DE INSTALAÇÃO (41136501) foram reclassificadas da sistemática de apuração cumulativa para a não cumulativa. As contas representativas de taxas de ativação/instalação/configuração/reconfiguração também não se incluem na definição de serviço de telecomunicação, haja vista que não se amoldam ao conceito constante do artigo 60 da Lei 9.472/1997 e da Resolução Anatel n.° 73/98, sendo que esta excluiu expressamente a atividade de habilitação ou cadastro de usuário e de equipamento para acesso a serviços de telecomunicações do rol de atividades consideradas como serviços de telecomunicações. Ademais, a decisão do STJ, na qual a contribuinte é parte, transitou em julgado interpretando que os valores cobrados a título de adesão, ativação, habilitação, disponibilidade, não se confundem com o serviço de comunicação. Finalmente, após toda a apreciação retrocitada, foram recalculadas as bases de cálculo do PIS e da Cofins, ambos não cumulativos, do período de abril de 2008 a agosto de 2011, já considerando as reclassificações de receitas e diminuindo dos descontos incondicionais e das devoluções de vendas, quando houveram, observando que a contribuinte não informou nenhum crédito das contribuições não cumulativas nas DACONs dos períodos analisados. Após o cálculo das contribuições foram deduzidos os valores recolhidos na fonte pagadora, quando houveram, vindo a resultar nos valores devidos em cada mês. Estes valores devidos do PIS e da Cofins, ambos não cumulativos, foram diminuídos dos pagos, vindo a resultar nos Autos de Infração constantes dos autos, sendo que todos os cálculos se encontram nos demonstrativos de fls.846/864. Enfim, não haveriam créditos de PIS e Cofins, ambos não cumulativos, para fins de compensação, conforme pleito da contribuinte contido nas Dcomps listadas nas fls.2004/2006, mas sim valores de débitos apurados e demonstrados nos Autos de Infração das contribuições. A legislação infringida consta de fls. 2059/2062 (Cofins não cumulativa) e fls.2065/2068 (PIS não cumulativo) . Fl. 4067DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.064 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.722026/2013-50 8 Irresignada, a contribuinte apresenta impugnação 07/05/2013, de fls.2093/2133. Nesta, começa descrevendo os Autos de Infração de PIS e Cofins, ambos não cumulativos, com seu relatório e conclusões. Após, apresenta preliminar de nulidade dos Autos de Infração por vícios substanciais, decorrentes da afronta ao artigo 142 do CTN e ao artigo 10, inciso III do Decreto n° 70.235/72. Os vícios seriam os seguintes: __ Reapuração fiscal de forma incompleta e equivocada, pois teria deixado de deduzir, dos montantes supostamente devidos de PIS e Cofins não cumulativos, os valores pagos a título de PIS e Cofins na sistemática cumulativa, referente às receitas reclassificadas; __ Refazimento de toda a escrituração fiscal da empresa sem verificar ou refazer a apuração dos créditos escriturais, de PIS e Cofins apurados pela sistemática não cumulativa, aos quais a contribuinte alega ter direito, especialmente a aquisição de insumos para a prestação de serviços; __ Não verificação da informação conflitante por parte da contribuinte no que se refere ao conteúdo das “Contas de Utilização” -- UTILIZAÇÃO - SERVIÇO LOCAL - FIXO (41111312) e CHAMADAS INTER-REDES (VC-1,VC2, VC-3) (41112112) --, classificando as receitas relacionadas, indevidamente, como serviços de "assinatura" quando, na realidade, tratam de remuneração pelo serviço de comunicação (ligações telefônicas), resultando na apuração da base de cálculo incorreta das contribuições; __ não verificação da existência de contas redutoras das receitas constantes das “Conta de Utilização”, tomando como base de cálculo valores em duplicidade; Reafirma seu entendimento sobre a nulidade alegando que as situações constantes do rol do art.59 do Decreto 70.235/1972, não seriam taxativas, sendo que as nulidades devem ser relacionar necessariamente ao art.142 do CTN. Traz doutrina e jurisprudência para fundamentar sua defesa. No mérito, inicia sua contestação atacando o que considera equívocos da Autoridade Fiscal quanto às receitas constantes nas “Contas de Utilização”. O primeiro equívoco seria reclassificar as receitas constantes nas “Contas de Utilização” --UTILIZAÇÃO - SERVIÇO LOCAL - FIXO (41111312) e CHAMADAS INTER- REDES (VC-1,VC2, VC-3) (41112112)-- como serviço de assinatura de linha telefônica e não como serviço de comunicação propriamente ditos, acarretando a reclassificação da apuração das contribuições pela sistemática não cumulativa. A reclassificação teria se fundamentado em informação apresentada equivocadamente pela empresa em resposta à intimação 792/2012 (fls.778/788) que as referidas contas, que contemplavam os serviços Dial tone do produto VOX 0800 RI – plano Economix (10000, 12500, 1500, etc) - Assinatura mensal; Economix Flex - Assinatura mensal (1000, 10000, 12500, etc); Plano controle 60,00; 90,00; Plano empresa; Plano GVT - Assinatura mensal (1000, 10000, 1100, Fl. 4068DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.064 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.722026/2013-50 9 etc); WebFone Virtual - Assinatura mensal, tratava-se de "Valor pago mensalmente de acordo com o plano contratado pelo assinante para que possa utilizar continuamente o serviço de comunicação, ou seja, para que o emissor possa transmitir suas mensagens até o receptor, esse valor corresponde à remuneração pela manutenção do acesso telefônico de forma individualizada para fruição continua do serviço." Todavia, tal asserção acima seria equivocada, tanto que em todas as demais respostas às intimações da Receita Federal do Brasil a contribuinte teria consignado que estas contas se tratavam de serviços de comunicação consistentes na transmissão de mensagem de voz entre o emissor e o receptor fixo, para celular e via DDD. Por isso, diante de informações conflitantes, deveria a Autoridade Fiscal, em respeito ao princípio da verdade material, providenciar uma análise dos fatos fundamentado na efetiva realidade e não nas declarações oferecidas pela contribuinte, conforme doutrina e jurisprudência. Ademais, apresenta Carta de Auditoria Externa elaborada por empresa de consultoria, na qual afirma que as receitas provenientes dos serviços relacionados às contas contábeis em comento tratam efetivamente de remuneração por serviços de comunicação prestados pela GVT, ou seja, ligações telefônicas. Além disso, observa que todas as receitas das contas acima foram submetidas à incidência de ICMS, reforçando sua condição de serviços de comunicação, porquanto a própria fiscalização utilizou tal critério para reclassificar as receitas do regime cumulativo para o não cumulativo. Ainda informa que nas referidas contas contábeis restaram registradas receitas de interconexão de redes de telefonia, que, em realidade, constituem receitas de terceiros. Por tal razão tais receitas não são tributáveis pelo PIS/COFINS pela contribuinte, mas sim pela empresa que teve as suas redes utilizadas (e que efetivamente prestou o serviço de telecomunicação), mediante o pagamento diferido do tributo. Tudo isso conforme o regime regulatório regido pela Lei n° 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações - LGT). Esta questão está sub judice , não sendo tributadas pela contribuinte devido à decisão, em pleno vigor, no mandado de segurança nº 5000984-38.2010.404.7033, em trâmite no Tribunal Regional Federal da 4ª Região, conforme consta de resposta à intimação nº 501/2012. O segundo equívoco foi reclassificar as receitas das “Contas de Utilização” -- UTILIZAÇÃO - SERVIÇO LOCAL - FIXO (41111312) e CHAMADAS INTER-REDES (VC- 1,VC2, VC-3) (41112112) -- para o sistema não cumulativo sem considerar a conta redutora dessas receitas, denominada “ Descontos Concedidos (49110101)”. Esta conta denominada “Descontos Concedidos (49110101)”, em realidade deveria se chamar de conta redutora das receitas. Isto pois devido a limitações do seu sistema informatizado de faturamento, registra em duplicidade os minutos previamente contratados tanto nas contas de franquia quanto nas contas de uso, Fl. 4069DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.064 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.722026/2013-50 10 acarretando duplicidade de cobrança de valores, que é corrigida pela conta “ Descontos Concedidos (49110101)”. Traz exemplo matemático e Carta de Auditoria Externa elaborada por empresa de consultoria corroborando seu entendimento. Após a contestação quanto às “Contas de Utilização”, continua sua defesa argumentando que é necessário a utilização dos valores pagos a título de PIS/COFINS cumulativos para a compensação dos valores de PIS/COFINS não cumulativos referentes às receitas reclassificadas pelo Fisco. Para tanto traz jurisprudência do Conselho de Contribuintes sobre o assunto e Carta de Auditoria Externa elaborada por empresa de consultoria demonstrando qual o valor pago de PIS/Cofins cumulativos que deveriam ser considerados tendo em vista a reclassificação das receitas, tendo ou não excluído os valores da “Conta de Utilização” e já excluindo as receitas de interconexão (decisão judicial prolatada em favor da contribuinte no processo n° 5000984-38.2010.404.7003), para fins de compensação com o PIS/ Cofins não cumulativos constante dos Autos de Infração. Prosseguindo, alega que deveria ocorrer o reconhecimento dos créditos escriturais decorrentes da aquisição de insumos para prestação de serviços, decorrentes da reclassificação de receitas. Argumenta que pela legislação (Lei 10.637/202 e 10.833/2003) teria direito a créditos dos tributos quando calculados pela sistemática não cumulativa, mas não os calculava porque era antieconômico. Agora, seria viável o apuração destes créditos, tendo em vista a reclassificação de receitas da sistemática cumulativa (que não gera créditos) para a sistemática não cumulativa. Traz Carta de Auditoria Externa elaborada por empresa de consultoria demonstrando qual o valor dos créditos escriturais de PIS/Cofins não cumulativos que deveriam ser considerados tendo em vista a reclassificação das receitas, tendo ou não excluído os valores da “Conta de Utilização”. Continuando sua defesa, argumenta ausência de fixação de entendimento definitivo quanto à natureza das receitas decorrentes de serviços acessórios e preparatórios ao de comunicação, bem como de serviços de valor adicionado, se serviços de comunicação ou não, pois a decisão judicial 001/1.06.0090582-2, que transitou em julgado, trata de ICMS e não de PIS e Cofins, não existindo decisão judicial que determine a extensão dos efeitos da decisão judicial na ação citada para as contribuições em apreço, bem como a controvérsia está pendente de julgamento perante o STF (RE 572.020/DF). Outrossim, os termos “serviço de comunicação” e “serviço de telecomunicação” seriam conceitos distintos, sendo o primeiro aplicado ao ICMS e o segundo ao PIS/Cofins. Então, não poderia a Lei n° 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações - LGT), que seria aplicável ao PIS/Cofins, abarcar alterar/ampliar o conceito de serviço de comunicação constante da CR/88 e da Lei Complementar n° 87/96, norma geral do ICMS. Fl. 4070DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.064 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.722026/2013-50 11 Igualmente, desde o advento da LGT, não se poderia mais sustentar que todo serviço de telecomunicação envolve uma relação comunicativa. Em face da abrangência do conceito ofertado pela novel Lei Geral, diversas atividades preparatórias à efetiva ocorrência da comunicação também devem ser englobadas neste conceito. Por isso, e considerando que toda a regra-matriz de incidência do PIS/COFINS é definida pela legislação ordinária (LGT), a qual possui conceito próprio de prestação de serviço de telecomunicação, as receitas oriundas de todas as atividades relacionadas com a comunicação stricto sensu (tais como assinatura, serviços de valor adicionado et caterva) são alcançáveis pelo PIS/COFINS cumulativos, não se sujeitando às alíquotas majoradas das aludidas contribuições (regime não-cumulativo). Verificando os autos, surgiram dúvidas quanto a reclassificação das contas “41111312 UTILIZAÇÃO - SERVIÇO LOCAL – FIXO” e “41112112 CHAMADAS INTER-REDES (VC-1, VC2, VC-3 da sistemática de apuração cumulativa para a não cumulativa, conforme fls.2.021/2.022 da Informação Fiscal. Como já relatamos acima, a defesa da contribuinte alega que houve erros na reclassificação e na não aceitação de contas de descontos das contas reclassificadas. Na reclassificação, reprisando, a contribuinte alega quatro argumentos: 1) reclassificação teria se fundamentado em informação apresentada equivocadamente pela empresa em resposta à intimação 792/2012 (fls.778/788), sendo que nas outras respostas às intimação teria consignado que estas contas se tratavam de serviços de comunicação consistentes na transmissão de mensagem de voz entre o emissor e o receptor fixo, para celular e via DDD; 2) apresenta Carta de Auditoria Externa elaborada por empresa de consultoria, na qual afirma que as receitas provenientes dos serviços relacionados às contas contábeis em comento tratam efetivamente de remuneração por serviços de comunicação prestados pela GVT, ou seja, ligações telefônicas; 3) as receitas das contas acima foram submetidas à incidência de ICMS, reforçando sua condição de serviços de comunicação, porquanto a própria fiscalização utilizou tal critério para reclassificar as receitas do regime cumulativo para o não cumulativo; 4) contas contábeis restaram registradas receitas de interconexão de redes de telefonia, que, em realidade, constituem receitas de terceiros. Por tal razão tais receitas não são tributáveis pelo PIS/COFINS pela contribuinte, mas sim pela empresa que teve as suas redes utilizadas (e que efetivamente prestou o serviço de telecomunicação), mediante o pagamento diferido do tributo. Tudo isso conforme o regime regulatório regido pela Lei n° 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações - LGT). Esta questão está sub judice, não sendo tributadas pela contribuinte devido à decisão, em pleno vigor, no mandado de segurança nº Fl. 4071DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.064 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.722026/2013-50 12 5000984-38.2010.404.7033, em trâmite no Tribunal Regional Federal da 4ª Região, conforme consta de resposta à intimação nº 501/2012. Na não aceitação de contas de descontos das contas reclassificadas acima, reprisando, a contribuinte alega que a conta denominada “Descontos Concedidos (49110101)”, em realidade deveria se chamar de conta redutora das receitas, pois devido a limitações do seu sistema informatizado de faturamento, registra em duplicidade os minutos previamente contratados tanto nas contas de franquia quanto nas contas de uso, acarretando duplicidade de cobrança de valores, que é corrigida pela conta “ Descontos Concedidos (49110101)”. Traz exemplo matemático e Carta de Auditoria Externa elaborada por empresa de consultoria corroborando seu entendimento. Igualmente, surgiram dúvidas quanto ao critério de reclassificação dos valores pleiteados de Cofins e PIS cumulativos para fins de imputação/compensação com PIS e Cofins não cumulativos, tendo em vista a reclassificação de receitas de base de cálculo da sistemática cumulativa e para a não cumulativa realizada pela Autoridade Fiscal, caso este aspecto do litígio seja concedido para a contribuinte. Neste caso, a contribuinte alega que teria o direito de utilizar os valores pagos a título de PIS/COFINS cumulativos para a compensação dos valores de PIS/COFINS não cumulativos referentes às receitas reclassificadas pelo Fisco, segundo jurisprudência e Carta de Auditoria Externa elaborada por empresa de consultoria. Por isso, diante dos elementos constantes dos autos e visando esclarecer as dúvidas surgidas, em sessão de julgamento realizada em 30/08/2013, o processo foi encaminhado em diligência para que a Delegacia da Receita Federal em Maringá/PR se manifestasse sobre os seguintes itens: a) a reclassificação das contas “41111312 UTILIZAÇÃO - SERVIÇO LOCAL – FIXO” e “41112112 CHAMADAS INTER-REDES (VC-1, VC-2, VC-3) da sistemática de apuração cumulativa para a não cumulativa, conforme fls.2608/2610, tendo em vista as explicações e fatos novos trazidas aos autos pela contribuinte em sua contestação, inclusive sobre o mandado de segurança nº 5000984- 38.2010.404.7033, em trâmite no Tribunal Regional Federal da 4ª Região, e seus efeitos sobre o litígio. b) Caso não seja considerada prejudicada pela resposta sobre a tributação das contas “41111312 UTILIZAÇÃO - SERVIÇO LOCAL – FIXO” e “41112112 CHAMADAS INTER-REDES (VC-1, VC2, VC-3), verificar se a não dedução da conta denominada “Descontos Concedidos" (49110101) sobre as contas retrocitadas acarreta exigência indevida e redução do direito creditório pleiteado. c) Verificar a fidedignidade dos valores pleiteados de pagamentos de Cofins e PIS cumulativos, bem como de seu rateio, para fins de imputação/compensação com os débitos de PIS e Cofins não cumulativos, tendo em vista a reclassificação de Fl. 4072DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.064 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.722026/2013-50 13 receitas de base de cálculo da sistemática cumulativa para a não cumulativa realizada no Despacho Decisório, apresentando demonstrativos mensais de valores calculados pela sistemática cumulativa que, caso seja decidido neste sentido, possam servir para imputar/compensar os valores lançados pela sistemática não cumulativa, bem como seus reflexos sobre os pleitos de PER/Dcomp. Em atendimento à solicitação da DRJ, o procedimento de fiscalização foi revisto nos pontos acima e a diligência foi concluída 27.03.2015 pela DRF em Maringá/PR, alcançando as conclusões expostas no "Relatório de Conclusão de Diligência" (fls. 3089/3105), do qual se extraem, resumidamente, os seguintes resultados: "Resta comprovada a tese do contribuinte de que nas contas '41111312 UTILIZAÇÃO SERVIÇO LOCAL - FIXO' e '41112112 CHAMADAS INTER REDES (VC1, VC2, VC3)' não estão contabilizadas receitas provenientes de assinatura telefônica. (...) Desta forma, refizemos a apuração do PIS e da COFINS não cumulativos para o período em questão, retirando da base de cálculo anteriormente utilizada os valores referentes às duas contas em questão." (fl. 3935/3936, destaques originais); " 24. Quanto ao item 'b' da solicitação efetuada pela DRJ/POA, temos que, ao alterar as contas '41111312 UTILIZAÇÃO SERVIÇO LOCAL - FIXO' e 41112112 CHAMADAS INTER REDES (VC1, VC2, VC3)' para a sistemática cumulativa de apuração do PIS e da COFINS, a conta de n° '49110101 - DESCONTOS CONCEDIDOS', passa a ser corretamente considerada, visto atuar como redutora na apuração da base de cálculo das referidas contribuições, como pode ser observado nos demonstrativos de fls. 3866 a 3892." (fl. 3942, destacamos) E, reaberto o prazo para apresentação de nova contestação quanto aos temas abordados na diligência, a Empresa manifestou-se novamente no processo em 07/05/2015, através do recurso a fls. 3132/3149, no qual apresenta, resumidamente, as seguintes alegações: 1- Faz-se necessário o reconhecimento dos créditos escriturais decorrentes da aquisição de insumos para a prestação de serviços, surgidos em decorrência da reclassificação de receitas – procedimento analisado e avalizado por empresa de auditoria externa independente (Deloitte Touche Tohmatsu Consultores Ltda.); 2- A base de cálculo do PIS/COFINS não cumulativo sofreu a adição de novas receitas indubitavelmente pertencentes a serviços de comunicação. Dentre outras, apenas a conta "Capacidade" representa majoração da base de cálculo em torno de R$ 34 milhões; 3- A i. Fiscalização não respondeu por completo o item c requerido pela DRJ/POA, deixando de demonstrar a compensação dos valores exigidos a Fl. 4073DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.064 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.722026/2013-50 14 título de PIS/COFINS não cumulativos com os valores pagos a título de PIS/COFINS cumulativos referentes às receitas reclassificadas pelo Fisco; 4- É imperiosa a distinção entre os conceitos de serviço de comunicação para fins de incidência do ICMS e de serviços de telecomunicações para fins de incidência do PIS/COFINS. A regra-matriz de incidência do PIS/COFINS é definida pela legislação ordinária, que traz conceito próprio de "serviços de telecomunicações", enquanto a norma relativa ao ICMS advém da LC n° 87/96, ao definir serviço de comunicação. Assim, as receitas oriundas de todas as atividades relacionadas à comunicação stricto sensu (tais como assinatura e serviços de valor adicionado, dentre outros) são alcançáveis pelo PIS/COFINS cumulativos, não se sujeitando às alíquotas do regime não cumulativo - apesar de não serem tributáveis pelo ICMS. Em 07/05/2015 o processo foi novamente encaminhado para esta Delegacia de Julgamento para prosseguimento.” (destaques no original) A DRJ em Porto Alegre, analisando as razões de defesa e acatando o Relatório de Diligência, decidiu considerar procedente em parte a impugnação, recorrendo de ofício em relação aos valores exonerados, em Acórdão assim ementado: “Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/04/2008 a 31/08/2011 Ementa: PRELIMINAR DE NULIDADE. IMPROCEDÊNCIA. Demonstrado que os lançamentos foram formalizados de acordo com os requisitos de validade previstos em lei e que não ocorreu violação ao disposto no art. 59 do Decreto nº 70.235, de 1972, tampouco do art. 142 do CTN, não deve ser acatado o pedido de nulidade formulado. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. A sistemática de apuração da contribuição pelo regime da cumulatividade abarca as receitas decorrentes da prestação de serviços de telecomunicações. Não são receitas decorrentes da prestação de serviços telefônicos as receitas de serviços que simplesmente utilizam como instrumento os serviços de telecomunicações, não se podendo admitir que essas receitas ingressem na sistemática de apuração da contribuição pelo regime da cumulatividade (Cofins cumulativa), já que devem necessariamente serem apuradas pela sistemática de apuração no regime da não- cumulatividade (Cofins não-cumulativa). SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. TELEFONIA FIXA. ASSINATURA BÁSICA. REGIME DE INCIDÊNCIA. A remuneração paga pelo assinante à empresa prestadora de serviço de telecomunicações, a título de assinatura básica de telefonia fixa, configura contraprestação por uma atividade que possibilita a telecomunicação, incluindo-se no conceito de serviço de telecomunicações e Fl. 4074DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.064 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.722026/2013-50 15 sujeitando-se à incidência da contribuição pelo regime cumulativo. Entendimento respaldado por decisão judicial transitada em julgado. Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/04/2008 a 31/08/2011 Por envolver os mesmos elementos fáticos, aplica-se o decidido em relação à Cofins no julgamento das questões envolvendo o litígio da contribuição para o PIS. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte“ Ainda inconformada, a então impugnante apresentou recurso voluntário a este Conselho: “Ao exposto, requer a Recorrente, preliminarmente: (a) O reconhecimento da conexão entre o presente processo e o PTA n° 10950.722014/2012-44, no bojo do qual foram analisados os diversos pedidos de compensação transmitidos pela Recorrente utilizando os créditos decorrentes dos mesmos fatos ora analisados, nos termos do art. 6°, §1°, I, do Anexo II da Portaria MF N° 343/2015 (RICARF); (b) A aceitação da juntada, a posteriori, de laudo a ser elaborado por empresa de auditoria independente (PricewaterhouseCoopers PWC) no intuito de pontuar os equívocos dos cálculos efetuados pelo acórdão recorrido, em atenção ao princípio da verdade material, conforme vem reiteradamente decidido este c. Conselho, haja vista que tal documento não acompanha o presente recurso por motivo de força maior, causado pela própria RFB, como supra demonstrado. Requer, outrossim, o provimento do presente recurso voluntário para que, reformando-se parcialmente o acórdão recorrido, sejam homologadas as compensações pleiteadas, tendo em vista que: (a) Embora a 2ª Turma da DRJ/POA tenha consignado expressamente que houve a utilização dos valores pagos a título de PIS/COFINS cumulativos para compensação com os valores exigidos de PIS/COFINS não-cumulativos (compensação inter-regimes), esse procedimento não foi adotado na prática ao realizar-se a liquidação do acórdão; (b) Deve-se reconhecer o direito à utilização dos créditos relativos às aquisições de insumos para a prestação dos serviços de telecomunicações, segundo procedimento analisado e avalizado por empresa de auditoria externa independente (Deloitte Touche Tohmatsu Consultores Ltda.), bem como deferida a sua utilização para redução dos valores supostamente devidos a título de PIS/COFINS não-cumulativos referentes aos anos de 2007 a 2011; Fl. 4075DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.064 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.722026/2013-50 16 (c) Impõe-se retirar da base de cálculo do PIS/COFINS não-cumulativo novas receitas que foram adicionadas aos débitos em sede de diligência fiscal pela RFB, mas que indubitavelmente se referem a serviços de comunicação; (d) Devido à pontual distinção entre os conceitos de comunicação para fins de incidência do ICMS e de telecomunicação para fins de incidência do PIS/COFINS, as receitas oriundas de todas as atividades meramente relacionadas à comunicação stricto sensu constituem telecomunicação (tais como assinatura e serviços de valor adicionado, dentre outros), sendo alcançáveis pelo PIS/COFINS cumulativos (apesar de não serem tributáveis pelo ICMS).” (destaques no original) A Procuradoria da Fazenda Nacional, por sua vez, apresentou contrarrazões ao recurso voluntário e, em 16.02.2017, a recorrente protocolizou petição nos autos através da qual requereu a sua retirada de pauta, defendendo que o processo em tela não estaria apto para fins de julgamento, visto que: “(a) O laudo (doc. 02, cit.) elaborado por empresa de auditoria independente (PwC) que demonstraria os equívocos cometidos pela RFB ao liquidar o acórdão da DRJ não foi apreciado, haja vista que este não havia sido juntado aos autos, a despeito da informação, no recurso voluntário, de que esta providência estava sendo tomada; (b) Existe mandado de segurança em vias de transitar favoravelmente à recorrente, impondo a exclusão integral da base de cálculo da autuação controlada no Processo nº 10950.722026/2013­50 das receitas de interconexão; (c) O STF reconheceu, em repercussão geral, que a assinatura mensal de telefonia configura serviço de comunicação, atraindo a incidência das contribuições cumulativas, diferentemente da classificação adotada pela fiscalização neste caso. Entretanto, devido ao prematuro falecimento do Min. TEORI ZAVASCKI o aludido acórdão ainda não foi publicado.” Através da Resolução CARF nº 3301-000.299, de 30.03.2017, o colegiado decidiu pela conversão do julgamento em diligência, sob a seguinte motivação: “Voto, portanto, no sentido de conversão da presente demanda em diligência, para fins de que: (i) a Secretaria desta Câmara registre a vinculação da presente demanda aos processos nº 10950.722.014/2012-44 e 10950.722034/2012-15, em razão da conexão entre os mesmos, para que sejam julgados necessariamente em conjunto. (ii) a autoridade fiscal competente seja devidamente intimada para que: (ii.1) analise os valores constantes da consolidação dos resultados do julgamento apresentadas tanto na presente demanda quanto nos Processos nº 10950.722.014/2012-44 e 10950.722034/2012-15, informando se em tais valores foram considerados os créditos e débitos Fl. 4076DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.064 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.722026/2013-50 17 relativos tanto ao regime cumulativo quanto ao regime não cumulativo (se foi realizada a compensação entre regimes). Em caso negativo, que realize levantamento, mês a mês, dos valores devidos no Proc. nº 10950.722.026/2013-50 (auto de infração), após a realização da referida compensação entre regimes, bem como informe se as compensações vinculadas ao referido auto de infração deverão ser homologadas, ainda que parcialmente. (ii.2) analise os dados constantes do laudo elaborado pela PwC (Doc. 02, anexado aos autos através da petição protocolizada em 16/02/2017 - fl. 3559, arquivo não paginável), que indica supostos equívocos nos cálculos feitos pela DRF ao implementar o acórdão de parcial procedência da DRJ; elaborando relatório conclusivo relativo a cada um dos pontos ali abordados.” Após conclusão da Diligência Fiscal, de 25.10.2017, a recorrente manifestou-se requerendo nova diligência, para exclusão das receitas de interconexão nos períodos anteriores a agosto de 2010, em razão do trânsito em julgado do Mandado de Segurança nº 5000984- 38.2010.4.04.7003. A despeito da petição protocolizada pela recorrente, em 15.05.2018, em que informa não haver interesse em nova conversão do julgamento em diligência, em razão da opção por habilitação administrativa do crédito, o colegiado, mediante a Resolução CARF nº 3301- 000.806, entendeu que: “Este relator verificou que as receitas de interconexão anteriores a agosto de 2010 não foram objeto de levantamento nos autos, por restarem fora do alcance da determinação judicial. Assim, e independentemente de haver pedidos de nova diligência e, depois, manifestação de falta de interesse na mesma – considerando o tratamento diferenciado que merecem essas despesas em função da decisão judicial ora transitada em julgado, faz-se necessário uma apuração de tais valores. Pelo exposto, voto no sentido de converter o julgamento do recurso em diligência, a fim de que a Delegacia de Origem: 1) Determine, os valores de receitas de interconexão, mês a mês, no período abrangido pele presente processo e não abrangidas pela ação judicial em comento; 2) Conceda prazo para a contribuinte se manifestar, finda a diligência, sobre o relatório dela decorrente, retornando os autos, em seguida, ao CARF para retomada do julgamento.” O Relatório de Conclusão de Diligência, de 12.11.2018, atendeu aos termos da referida Resolução, tendo a recorrente se manifestado sobre as questões ali abordadas, do que o processo seguiu para distribuição e julgamento por esta Turma. É o relatório. Fl. 4077DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.064 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.722026/2013-50 18 VOTO Conselheiro Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe, Relator Antes de aferir o preenchimento dos pressupostos de admissibilidade dos recursos de ofício e voluntário, mister introduzir o caso. Em breve síntese, a recorrente procedeu à apuração do PIS e da COFINS, sujeitos ao regime não-cumulativo, instituídos pelas Leis nº 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003, considerando determinados serviços prestados como sendo serviços de locação de infraestrutura de redes de telecomunicação, não abrangidos pelo conceito “serviços de telecomunicações”. Com efeito, a receita proveniente da prestação de tais serviços era tributada às alíquotas de 1,65% de PIS e 7,60% de COFINS, mas não sofria incidência do ICMS. Para a recorrente, esta forma de classificação das receitas causava questionamentos pelos Fiscos Estaduais e do DF, no que se refere à tributação pelo ICMS, por diferir do modelo utilizados por outras empresas de telecomunicações. Sustenta que, para resolver a controvérsia, aderiu ao Convênio CONFAZ ICMS nº 81, de 2011. Em razão da cláusula quarta do referido convênio, procedeu ao reenquadramento dessas receitas, realocando-as como serviços de telecomunicações e, portanto, tributados pelo ICMS. Deste modo, as receitas sujeitas à incidência do PIS/COFINS não-cumulativos passaram ao regime cumulativo de apuração. A reclassificação das receitas recaiu sobre duas contas: Serviço avançado de Internet (41134230) e ADSL- Aluguel de Modem (41134220). Em virtude da reclassificação, a recorrente retificou as DCTFs dos períodos entre maio de 2007 a agosto de 2011, resultando em um aumento das contribuições cumulativas e redução do valor das não-cumulativas, o que, no seu entender, significaria direito a compensar por pagamento efetuados a maior no sistema da não cumulatividade. A recorrente é autorizatária prestadora de serviço de telefonia fixa comutada (STFC), sendo que a exploração dos serviços de telecomunicações, em regime privado, encontra respaldo nos arts. 126 a 144 da Lei nº 9.472, de 1997, conhecida como Lei Geral das Telecomunicações (LGT). O art. 10, VIII, da Lei nº 10.833, de 2003, excluiu do regime de incidência não cumulativa as receitas decorrentes de serviços de telecomunicações, permanecendo a incidência cumulativa, instituída pela Lei nº 9.715, de 1998, para o PIS, e pela Lei Complementar nº 70, de 1991, para a COFINS. A LGT define o serviço de telecomunicações nos arts. 60 e 61: Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação. Fl. 4078DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.064 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.722026/2013-50 19 § 1° Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza. § 2° Estação de telecomunicações é o conjunto de equipamentos ou aparelhos, dispositivos e demais meios necessários à realização de telecomunicação, seus acessórios e periféricos, e, quando for o caso, as instalações que os abrigam e complementam, inclusive terminais portáteis. Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações. § 1º Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição. § 2° É assegurado aos interessados o uso das redes de serviços de telecomunicações para prestação de serviços de valor adicionado, cabendo à Agência, para assegurar esse direito, regular os condicionamentos, assim como o relacionamento entre aqueles e as prestadoras de serviço de telecomunicações. A Anatel, por meio do Regulamento de Serviços de Telecomunicações, anexo à Resolução Anatel nº 73, de 1998, adotou o mesmo conceito para serviço de telecomunicações, relacionando os itens que não se enquadram neste conceito: Art. 2º Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza. Art. 3º Não constituem serviços de telecomunicações: I - o provimento de capacidade de satélite; II - a atividade de habilitação ou cadastro de usuário e de equipamento para acesso a serviços de telecomunicações; III - os serviços de valor adicionado, nos termos do art. 61 da Lei 9.472 de 1997. Parágrafo único. A Agência poderá estabelecer outras situações que não constituam serviços de telecomunicações, além das previstas neste artigo. Da norma reproduzida, a fiscalização concluiu que “o serviço de telecomunicação é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação, o que não se confunde com a transmissão/recepção efetiva dos sinais eletromagnéticos (que é a telecomunicação), nem tampouco com os serviços de valor adicionado, que é a atividade que acrescenta novas utilidades a um serviço de telecomunicação.” Fl. 4079DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.064 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.722026/2013-50 20 A fiscalização procedeu, então, à análise das DCOMPs, para verificação da correta base de cálculo das contribuições pelo sistema não-cumulativo, através da identificação das receitas de prestação de serviços de comunicação e das demais receitas de serviços (fl. 2013). “32. Examinamos então as contas indicadoras de receitas e as explicações prestadas pela própria empresa quanto ao tipo de operação contabilizada em cada uma delas. Tal exame tinha por finalidade a separação das contas totalizadoras dos chamados serviços de telecomunicações, tributáveis no regime cumulativo, das demais, tributáveis no regime não cumulativo. 33. Nesse ponto, localizamos contas que estavam ordenadas pela empresa como serviços de telecomunicações, mas que em análise à luz da legislação de regência do assunto não podem ser assim classificadas. Com isso, efetuamos a reclassificação de tais contas para o regime não cumulativo e refizemos as apurações mensais do PIS e da COFINS dos períodos de apuração 04/2008 a 08/2011, conforme planilhas de fls. 846 a 860.” Da análise das compensações declaradas, a fiscalização entendeu que a recorrente não detinha o crédito alegado e, a partir da documentação contábil apresentada e da recomposição da base de cálculo das contribuições, ficou demonstrada a insuficiência de recolhimentos em face dos débitos mensais apurados. Por fim, não houve lançamento da multa de ofício isolada, por compensação homologada, prevista nos parágrafos 15 a 17 do art.74 da Lei 9.430/1996, devido à concessão de liminar no MS nº 500404244.2013/PR. Feita esta seção introdutória, passo a analisar os pontos demandados pelos recursos de ofício e voluntário. DO RECURSO DE OFÍCIO O órgão julgador a quo decidiu exonerar o sujeito passivo do montante de R$ 327.372.257,63 de crédito tributário, sendo R$ 33.369.218,53 de valor principal de tributo e R$ 25.026.913,94 de multa de ofício, relativamente ao PIS, e R$ 153.700.642,92 de principal e R$ 115.275.482,24 de encargos de multa, quanto à COFINS. Nos termos do art. 34, I, do Decreto nº 70.235, de 1972, e da Portaria MF nº 2, de 2023, haverá recurso de ofício ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) sempre que “a decisão exonerar sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa, em valor total superior a R$ 15.000.000,00 (quinze milhões reais)”. Assim, em atenção à previsão dos referidos dispositivos e em obediência à Súmula CARF nº 103, que prevê que “para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplica-se o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância”, verifica-se que o acórdão Fl. 4080DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.064 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.722026/2013-50 21 recorrido exonerou o sujeito passivo de uma exigência além do limite de alçada, por este motivo, deve-se conhecer do recurso. MÉRITO Quando do julgamento da impugnação, o julgador a quo entendeu que eram necessários esclarecimentos, por parte da fiscalização, quanto a pontos trazidos pela contribuinte em sua peça recursal (fls. 2335/2336): “Verificando os autos, surgiram dúvidas quanto a reclassificação das contas “41111312 UTILIZAÇÃO SERVIÇO LOCAL – FIXO” e “41112112 CHAMADAS INTERREDES (VC1, VC2, VC3 da sistemática de apuração cumulativa para a não cumulativa, conforme fls.2.021/2.022 da Informação Fiscal. (...) Igualmente, surgiram dúvidas quanto ao critério de reclassificação dos valores pleiteados de Cofins e PIS cumulativos para fins de imputação/compensação com PIS e Cofins não cumulativos, tendo em vista a reclassificação de receitas de base de cálculo da sistemática cumulativa e para a não cumulativa realizada pela Autoridade Fiscal, caso este aspecto do litígio seja concedido para a contribuinte.” Sobre a matéria e em atendimento à diligência determinada, em síntese, assim se pronunciou a autoridade lançadora, no Relatório de Conclusão de Diligência, de 27.03.2015 (fl. 3089/3105.): “20. Com isso, respondemos ao item “a” da diligência solicitada às fls. 2328 a 2337, ou seja, assiste razão ao contribuinte quando afirma que as contas nº 41111312 e 41112112 devem ser classificadas no regime cumulativo de apuração do PIS e da COFINS. Desta forma, refizemos a apuração do PIS e da COFINS não cumulativos para o período em questão, retirando da base de cálculo anteriormente utilizada os valores referentes às duas contas em questão. (...) 24. Quanto ao item “b” da solicitação efetuada pela DRJ/POA, temos que, ao alterar as contas “41111312 UTILIZAÇÃO SERVIÇO LOCAL – FIXO” e “41112112 CHAMADAS INTER REDES (VC1, VC2, VC3)” para a sistemática cumulativa de apuração do PIS e da COFINS, a conta de nº “49110101 – DESCONTOS CONCEDIDOS”, passa a ser corretamente considerada, visto atuar como redutora na apuração da base de cálculo das referidas contribuições, como pode ser observado nos demonstrativos de fls. 3027 a 3053. 25. Quanto ao item “c” da solicitação contida no documento de fls. 2328 a 2337, temos que os valores pagos a título de PIS e COFINS na sistemática cumulativa, referente ao período aqui em análise, são os constantes dos extratos de fls. 2756 a 2890.” Fl. 4081DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.064 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.722026/2013-50 22 Por entender correta a decisão recorrida, que exonerou parte do crédito, e acolheu as conclusões do Relatório de Conclusão de Diligência, de 27.03.2015, adoto na presente decisão os mesmos fundamentos utilizados pelo julgador de piso, a seguir transcritos: “Restou comprovada a tese do contribuinte de que nas contas "41111312 UTILIZAÇÃO SERVIÇO LOCAL - FIXO" e "41112112 CHAMADAS INTER REDES (VC1, VC2, VC3)" não estão contabilizadas receitas provenientes de assinatura telefônica. Neste ponto, baseou-se a Auditoria feita na diligência nas já citadas leis que estabeleceram o regime de incidência não cumulativa para determinação dos valores de PIS e COFINS devidos pelas pessoas jurídicas E, configurando serviço de telecomunicação, a apuração do PIS e da COFINS se dá pelo regime de incidência CUMULATIVO, assistindo razão à Empresa quanto a este aspecto. Como a assinatura básica, especificamente para a empresa Global Village Telecom, não se enquadraria no conceito de serviços de telecomunicação, devido ao teor da decisão proferida no Recurso Especial n° 1.022.257 - RS (2008/0009004-4), as receitas provenientes de assinatura deveriam ser tributadas com base no regime de apuração NÃO CUMULATIVO para o PIS e a COFINS e essa foi a premissa utilizada quando da classificação inicial das contas "41111312 UTILIZAÇÃO SERVIÇO LOCAL - FIXO" e "41112112 CHAMADAS INTER REDES (VC1, VC2, VC3)" no levantamento no Despacho Decisório de fls. 2579 a 2627. Entretanto, após nova análise, a constatação da nova auditoria foi de que nas contas de números "41111312 UTILIZAÇÃO SERVIÇO LOCAL - FIXO" e "41112112 CHAMADAS INTER REDES (VC1, VC2, VC3)" não há valores de assinatura contabilizados, apenas prestação de serviços de telecomunicações, o que ensejou nova classificação das citadas contas, que devem então ser consideradas na apuração do PIS e da COFINS no regime cumulativo. Assim, foi respondido o item "a" da diligência solicitada às fls. 2.328/2.337, ou seja, assiste razão ao contribuinte quando afirma que as contas n° 41111312 e 41112112 devem ser classificadas no regime cumulativo de apuração do PIS e da COFINS. Destarte, foi refeita a apuração do PIS e da COFINS não cumulativos para o período em questão, retirando da base de cálculo anteriormente utilizada os valores referentes às duas contas em questão. (...) (...) O desfecho da diligência foi favorável aos interesses da Empresa também na apuração do item “b”, neste particular, quanto ao enquadramento das Contas “41111312 UTILIZAÇÃO - SERVIÇO LOCAL – FIXO” e “41112112 CHAMADAS INTER- REDES (VC-1, VC2, VC-3” como Item de Assinatura Mensal) que haviam sido reclassificados da sistemática de apuração cumulativa para a não cumulativa pela auditoria inicialmente empreendida. Isto porque, através das várias respostas da contribuinte a intimações realizadas pela Autoridade Fiscal foi constatado que nas contas acima, nos vários códigos de classificação de item – Conv. 115/03, Fl. 4082DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.064 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.722026/2013-50 23 tratando-se de contas totalizadoras de valores cobrados a título de assinatura mensal, que não abrange a franquia de pulsos, enquadrando-se dentro da decisão do STJ que entendeu tratar-se de serviço preparatório e atividade-meio, que não se confunde com o próprio serviço de telecomunicação. Todavia, nos exatos termos do Relatório da Diligência quanto a este item, “temos que, ao alterar as contas "41111312 UTILIZAÇÃO SERVIÇO LOCAL - FIXO" e "41112112 CHAMADAS INTER REDES (VC1, VC2, VC3)" para a sistemática cumulativa de apuração do PIS e da COFINS, a conta de n° "49110101 - DESCONTOS CONCEDIDOS", passa a ser corretamente considerada, visto atuar como redutora na apuração da base de cálculo das referidas contribuições, como pode ser observado nos demonstrativos de fls. 3866 a 3892.”. Assim, o reexame diligenciado também define em termos favoráveis à Empresa o questionamento suscitado na Impugnação quanto a este aspecto. (...) Isso posto, VOTO por rejeitar a preliminar de nulidade para, no mérito, julgar procedente em parte os lançamentos de fls. 2.057 a 2.068, cancelando as exigências fiscais conforme relatório da diligência efetivada a fls. 3.089/3.105 e demonstrativos integrantes do presente Acórdão, devendo ser dada continuidade na cobrança dos valores relativos aos saldos remanescentes dos períodos 04/2008 a 08/2010, com os devidos acréscimos legais (multa de ofício de 75% e juros moratórios).” Do exposto, deve-se negar provimento ao recurso de ofício. DO RECURSO VOLUNTÁRIO Conforme já analisado na Resolução CARF nº 3301-000.299, o recurso voluntário é tempestivo e reúne os requisitos de admissibilidade, do que deve ser conhecido. PRELIMINAR A referida Resolução reconheceu a conexão entre os Processos nºs 10950.722026/2013-50 (auto de infração), 10950.722.014/2012-44 e 10950.722034/2012-15, que serão julgados na mesma sessão. Apenas para esclarecimento, o Processo nº 10950.722034/2012-15 versa sobre pedido de compensação relativo à COFINS do período de dezembro de 2008, enquanto o Processo nº 10950.722.014/2012-44 engloba os períodos entre abril de 2007 e agosto de 2011. Já em relação ao laudo da empresa de auditoria independente, em atendimento à Resolução CARF nº 3301-000.299, o Relatório de Conclusão de Diligência, de 25.10.2017, manifestou-se sobre os pontos divergentes, que serão analisados quando da resolução do mérito. Deste modo, considero atendidas as questões preliminares. Fl. 4083DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.064 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.722026/2013-50 24 MÉRITO Mesmo após a decisão parcialmente favorável a recorrente no órgão julgador a quo, restam matérias controversas para análise por este Colegiado, que serão ordenados conforme trazidos pelo recurso voluntário e pelas manifestações, da recorrente, às diligências efetivadas. 1. DA UTILIZAÇÃO DE VALORES PAGOS DE PIS/COFINS CUMULATIVOS PARA ABATIMENTO DOS VALORES EXIGIDOS DE PIS/COFINS NÃO-CUMULATIVOS A recorrente constatou que, embora o acórdão recorrido tenha autorizado a utilização dos valores pagos a título de PIS/COFINS cumulativos para compensação com os valores exigidos de PIS/COFINS não-cumulativos, não houve a adoção do dispositivo quando da liquidação da decisão pela unidade administrativa. Através da Resolução CARF nº 3301-000.299, o Colegiado requereu que a autoridade tributária analisasse os quesitos constantes do laudo elaborado (fl. 3559 – arquivo não paginável), no que diz respeito a supostas incorreções nos cálculos quando da implementação da decisão da DRJ. Pois bem. No quarto quesito proposto, a auditoria independente indaga a respeito da compensação inter-regimes, ou seja, se houve o abatimento dos valores recolhidos na sistemática cumulativa na apuração dos valores do regime não-cumulativo, relativa a uma mesma receita reclassificada pela fiscalização. “Verificamos que não houve a compensação interregimes ao se processarem os cálculos do Auto de Infração. O valor exigido no Auto de Infração considerou como devido a diferença entre o PIS e COFINS não cumulativos calculados pela fiscalização e aqueles já pagos. Mas, desconsidera o crédito a favor da GVT a título de PIS e COFINS cumulativos que resulta da mesma forma, da diferença entre os valores calculados pela fiscalização e aqueles já pagos neste último regime. Portanto, o valor exigido no Auto de Infração não considera possível redução pelos valores já recolhidos no regime cumulativo.” Em resposta ao quesito, a autoridade fiscal, no Relatório de Conclusão de Diligência, de 25.10.2017, informa que: “35. Em relação ao item acima, informamos que NÃO FOI EFETUADO O CÁLCULO CONSIDERANDO A COMPENSAÇÃO ENTRE REGIMES, apenas foram apontados os valores devidos e os valores pagos em cada regime, conforme planilhas de fls. 3027 a 3088.” Fl. 4084DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.064 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.722026/2013-50 25 Nesse sentido, em obediência à decisão do julgador de piso, vota-se por dar provimento ao pedido, para que seja efetivada a compensação dos recolhimentos a título de PIS/COFINS cumulativo com os valores restantes do reenquadramento das receitas na não- cumulatividade. 2. DO DIREITO À UTILIZAÇÃO DOS CRÉDITOS DA NÃO-CUMULATIVIDADE A recorrente requer, a este Conselho, que se reconheça os créditos de insumos resultantes da reclassificação das suas contas de receita do sistema cumulativo para o não cumulativo. “(d) Deve-se reconhecer o direito à utilização dos créditos relativos às aquisições de insumos para a prestação dos serviços de telecomunicações, segundo procedimento analisado e avalizado por empresa de auditoria externa independente, Deloitte Touche Tohmatsu Consultores Ltda., bem como deferida a sua utilização para redução dos valores supostamente devidos a título de PIS/COFINS não-cumulativos referentes aos anos-calendário de 2007 a 2011;” O Termo de Informação Fiscal constatou que: “77. Note-se ainda que, conforme cópia do Demonstrativo de Apuração de Contribuições Sociais (DACON), anexada às fls. 865 a 2003, a empresa não possui, nos períodos de apuração aqui em análise, créditos de COFINS apurados passíveis de aproveitamento no regime não cumulativo.” Apesar de notificar a ausência de escrituração de créditos, a autoridade tributária não ofereceu à recorrente a opção de retificação das DACONs ou a apresentação de controle para apuração de créditos. O julgador a quo, em relação à matéria, afastou o pedido da recorrente, da seguinte forma: “Quanto à apuração de créditos escriturais e classificação de contas na sistemática de PIS e Cofins não cumulativos: A Empresa argumenta que, pela legislação (Lei 10.637/202 e 10.833/2003), teria direito a créditos dos tributos quando calculados pela sistemática não cumulativa, mas não os calculava porque era antieconômico. Agora, seria viável a apuração destes créditos, tendo em vista a reclassificação de receitas da sistemática cumulativa (que não gera créditos) para a sistemática não cumulativa. Para tanto, trouxe Carta de Auditoria Externa elaborada por empresa de consultoria demonstrando qual o valor dos créditos escriturais de PIS/Cofins não cumulativos que deveriam ser considerados tendo em vista a reclassificação das receitas, tendo ou não excluído os valores da “Conta de Utilização”. E, nesse sentido, solicitou o refazimento de toda a escrituração fiscal da empresa sem verificar ou refazer a apuração dos créditos escriturais, de PIS e Cofins Fl. 4085DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.064 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.722026/2013-50 26 apurados pela sistemática não cumulativa, aos quais alega ter direito, especialmente a aquisição de insumos para a prestação de serviços. Trata-se de um pedido descabido para a presente situação, dado que a própria Empresa já havia efetivado esta apuração, expressa nos Dacons entregues originalmente e depois retificados, conforme seu novo entendimento quanto à reclassificação de receitas. Além do mais, os créditos que foram reconhecidos parcialmente no processo das Dcomps (10950.722014/2012-44) dizem respeito à aceitação de várias receitas na cumulatividade, consideradas inicialmente como da sistemática não cumulativa pelo Fisco. O fato objetivo é que estas informações quanto a créditos escriturais já estavam com a Empresa quando da apresentação dos Dacons originais. A Fiscalização não empreendeu a auditoria para apurar os créditos escriturais que a empresa era detentora, mas sim para verificar a exatidão de contas, valores e critérios para a classificação das receitas em uma ou noutra sistemática. Desta forma, se algumas receitas voltarem a ser apuradas pelo critério da não- cumulatividade, bastaria que a Empresa, detentora de todas as informações necessárias para a reapuração de eventuais créditos, procedesse no refazimento dos Dacons. Na presente situação, cujo foco de discussão recaiu na cobrança de créditos tributários oriundos na reclassificação entendida inicialmente pela DRF como equivocada de receitas para a cumulatividade (sendo que muitas delas aceitas na Diligência efetivada e pelo presente julgamento), não faria sentido que a Auditoria Fiscal apurasse créditos escriturais sobre receitas que a própria Empresa não admite que se insiram na não-cumulatividade, sendo que a discussão quanto à correta classificação destas ainda se encontra pendente de julgamento definitivo na esfera administrativa.” Com a devida vênia ao julgador, entendo que a ausência de retificação das DACONs, enquanto não definitiva a decisão sobre o reenquadramento das receitas para o regime da não- cumulatividade, não pode impedir o direito do desconto de créditos previstos no art. 3º das Leis nº 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003. Aliás, a concessão dos créditos trata-se de determinação constitucional, como medida de correção de distorções da cumulatividade na cadeia plurifásica, por ordem do art. 195, § 12, da CRFB, de 1988: Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (...) § 12. A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do capu t, serão não- cumulativas. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) Fl. 4086DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.064 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.722026/2013-50 27 Além disso, como a recorrente ataca o tema desde a impugnação, pela defesa da manutenção das receitas na sistemática cumulativa, bem como pleiteia o reconhecimento dos créditos da não-cumulatividade, caso se decida pela reclassificação das receitas para a não- cumulatividade, entendo que o direito [aos créditos] só se extingue com o decurso de prazo de cinco anos, contados da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa, nos termos dos arts. 165 a 169 do CTN, que regem o indébito tributário. Concordo com a argumentação da recorrente: “Suponhamos que ao fim da esfera administrativa as receitas em questão sejam, de fato, consideradas pertencentes ao regime não-cumulativo, contrariando as alegações do contribuinte e adotando-se a reclassificação da RFB: o contribuinte será duplamente prejudicado, uma vez pela adoção de um regime cujas alíquotas são expressivamente maiores do que as praticadas no regime cumulativo e outra porque perderá o direito aos créditos da aquisição de insumos! Em que o pese o contribuinte não tenha agido por dolo (o que é incontroverso nestes autos) ele ainda teria que arcar, segundo o acórdão recorrido, com o ônus de, já prevendo antecipadamente o desfecho do litígio, retificar seus Dacons.” Nesse sentido, ressalta a recorrente que os créditos já se encontram identificados, destacando planilha contida às fls. 2361/2365, bem como apresenta parecer de auditoria externa, que assim analisou o tema (fl. 2294): Anexo V - Créditos de PIS e COFINS Através de análise sumária no levantamento de créditos efetuado pela equipe fiscal da GVT, identificamos que a mesma possui créditos de PIS e COFINS nunca apropriados nas apurações pelo regime não-cumulativo, relativos ao período de Abril de 2008 a Agosto de 2011. Esse levantamento compreendeu apenas valores ligados a aquisição de bens do ativo imobilizado, energia elétrica e locação de máquinas e equipamentos, sendo que o montante do crédito pode variar, dependendo da classificação e tributação (regime cumulativo e não-cumulativo) adotado para as referidas receitas. Dessa forma, caso ocorra a reclassificação das receitas relacionadas às contas contábeis 41111312 - UTILIZAÇÃO - SERVIÇO LOCAL FIXO" e "41112112 - CHAMADAS INTER-REDES (VC-1, VC2, VC-3), bem como as demais receitas constantes no Auto de Infração, para o regime não-cumulativo, os créditos abaixo elencados, mesmo que em forma de estimativa, deveriam ser considerados para fins de identificação da base tributável. Fl. 4087DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.064 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.722026/2013-50 28 Contudo, caso seja entendido que os valores relacionados às contas contábeis "41111312 - UTILIZAÇÃO - SERVIÇO LOCAL FLXO" e "41112112 - CHAMADAS INTER-REDES (VC-1, VC2, VC-3), continuem enquadrados como receita cumulativa, os créditos abaixo elencados, mesmo que em forma de estimativa, em relação às demais receitas não-cumulativas, deveriam ser considerados para fins de identificação da base tributável. Os créditos referem-se a serviços utilizados como insumos, despesas de energia, despesas de aluguéis de imóveis e de máquinas e equipamentos e despesas com bens do ativo imobilizado (encargos de depreciação ou com base no valor de aquisição ou construção). Portanto, constatada a infração que geraria débito das contribuições, pela reclassificação de ofício das receitas para a sistemática da não cumulatividade, necessária verificação do direito creditório deste regime, vinculado a essas receitas, cuja apuração dar-se-á pela sistemática estabelecida no art. 3º, §§ 7º e 8º, das Leis nº 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003: Lei nº 10.637, de 2003 Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) § 7º Na hipótese de a pessoa jurídica sujeitar-se à incidência não-cumulativa da contribuição para o PIS/Pasep, em relação apenas a parte de suas receitas, o crédito será apurado, exclusivamente, em relação aos custos, despesas e encargos vinculados a essas receitas. (Vide Lei nº 10.865, de 2004) § 8º Observadas as normas a serem editadas pela Secretaria da Receita Federal, no caso de custos, despesas e encargos vinculados às receitas referidas no § 7º e àquelas submetidas ao regime de incidência cumulativa dessa contribuição, o crédito será determinado, a critério da pessoa jurídica, pelo método de: I – apropriação direta, inclusive em relação aos custos, por meio de sistema de contabilidade de custos integrada e coordenada com a escrituração; ou Fl. 4088DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.064 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.722026/2013-50 29 II – rateio proporcional, aplicando-se aos custos, despesas e encargos comuns a relação percentual existente entre a receita bruta sujeita à incidência não- cumulativa e a receita bruta total, auferidas em cada mês. Lei nº 10.833, de 2003 Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) § 7º Na hipótese de a pessoa jurídica sujeitar-se à incidência não-cumulativa da COFINS, em relação apenas à parte de suas receitas, o crédito será apurado, exclusivamente, em relação aos custos, despesas e encargos vinculados a essas receitas. § 8º Observadas as normas a serem editadas pela Secretaria da Receita Federal, no caso de custos, despesas e encargos vinculados às receitas referidas no § 7º e àquelas submetidas ao regime de incidência cumulativa dessa contribuição, o crédito será determinado, a critério da pessoa jurídica, pelo método de: I - apropriação direta, inclusive em relação aos custos, por meio de sistema de contabilidade de custos integrada e coordenada com a escrituração; ou II - rateio proporcional, aplicando-se aos custos, despesas e encargos comuns a relação percentual existente entre a receita bruta sujeita à incidência não- cumulativa e a receita bruta total, auferidas em cada mês. Com efeito, a fiscalização ao alterar, de ofício, o sistema de incidência das contribuições para o não cumulativo, em relação às receitas que foram classificadas pela recorrente, originalmente, no regime cumulativo, deve considerar os créditos sobre custos, despesas e encargos, para fins de apuração do valor devido destas contribuições. Deste modo, voto no sentido de dar provimento ao pedido, quanto a esta matéria, para determinar o retorno dos autos à unidade local competente para a análise do direito ao crédito em relação aos bens e serviços adquiridos e aos custos e despesas incorridos, sob os aspectos da liquidez e certeza, aplicando a sistemática estabelecida no art. 3º, §§ 7º e 8º, das Leis nº 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003, de acordo com o regime de incidência das contribuições sobre as receitas da pessoa jurídica, retomando-se, a partir de novo despacho decisório, o rito processual normal. 3. DA ALEGAÇÃO DE RECEITAS ADICIONADAS PELA DILIGÊNCIA FISCAL O julgador a quo entendeu por converter o julgamento da impugnação em diligência, para que a autoridade lançadora se manifestasse a respeito da reclassificação das contas “41111312 UTILIZAÇÃO SERVIÇO LOCAL – FIXO” e “41112112 CHAMADAS INTERREDES Fl. 4089DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.064 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.722026/2013-50 30 (VC1, VC2, VC3) da sistemática de apuração cumulativa para a não cumulativa, do tratamento atribuído à conta “Descontos Concedidos (49110101)” e dos valores pagos a título de PIS/COFINS cumulativo. O Relatório de Conclusão de Diligência, de 27.03.2015, constatou que: “15. Assim, conforme verificação efetuada nos arquivos fornecidos pelo interessado e gerados conforme layout constante das intimações enviadas por esta Seção, e do cruzamento das informações obtidas com os arquivos de notas fiscais disponibilizados, constatamos que, nas contas “41111312 UTILIZAÇÃO SERVIÇO LOCAL – FIXO” e “41112112 CHAMADAS INTER REDES (VC1, VC2, VC3)”, estão contabilizados, em valores significativos, apenas serviços classificados como SERVIÇO MEDIDO, nas modalidades: 0301 Serviço Medido - chamadas locais 0302 Serviço Medido - chamadas interurbanas no Estado 0303 Serviço Medido - chamadas interurbanas para fora do Estado 16. Desta forma, resta comprovada a tese do contribuinte de que nas contas “41111312 UTILIZAÇÃO SERVIÇO LOCAL – FIXO” e “41112112 CHAMADAS INTER REDES (VC1, VC2, VC3)” não estão contabilizadas receitas provenientes de assinatura telefônica. 17. Neste ponto, devemos nos amparar nas leis que estabeleceram o regime de incidência não cumulativa para determinação dos valores de PIS e COFINS devidos pelas pessoas jurídicas, quais sejam, a Lei nº 10.637/2002 para o PIS e a Lei nº 10.833/2003 para a COFINS, a seguir transcritas no que aqui interessa: Lei 10.637/2002: Art. 8º Permanecem sujeitas às normas da legislação da contribuição para o PIS/Pasep, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1º a 6º: (...) VIII - as receitas decorrentes de prestação de serviços de telecomunicações; (...)” Lei 10.833/2003: Art. 10 . Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1º a 8º: ( Vide Medida Provisória nº 252, de 15/06/2005 ). (...) Fl. 4090DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.064 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.722026/2013-50 31 VIII - as receitas decorrentes de prestação de serviços de telecomunicações; (...)” (grifos nossos) 18. Portanto, configurando serviço de telecomunicação, a apuração do PIS e da COFINS se dá pelo regime de incidência CUMULATIVO. Como a assinatura básica, especificamente para a empresa Global Village Telecom, não se enquadra no conceito de serviços de telecomunicação, devido ao teor da decisão proferida no Recurso Especial nº 1.022.257 – RS (2008/0009004-4), as receitas provenientes de assinatura devem ser tributadas com base no regime de apuração NÃO CUMULATIVO para o PIS e a COFINS e essa foi a premissa utilizada quando da classificação inicial das contas “41111312 UTILIZAÇÃO SERVIÇO LOCAL – FIXO” e “41112112 CHAMADAS INTER REDES (VC1, VC2, VC3)” no levantamento que resultou no Auto de Infração de fls. 2057 a 2062 e 2063 a 2068. 19. Entretanto, após nova análise, conforme especificado nos itens 12 a 16 acima, concluímos que nas contas de números “41111312 UTILIZAÇÃO SERVIÇO LOCAL – FIXO” e “41112112 CHAMADAS INTER REDES (VC1, VC2, VC3)” não há valores de assinatura contabilizados, apenas prestação de serviços de telecomunicações, o que enseja nova classificação das citadas contas, que devem então ser consideradas na apuração do PIS e da COFINS no regime cumulativo. 20. Com isso, respondemos ao item “a” da diligência solicitada às fls. 2328 a 2337, ou seja, assiste razão ao contribuinte quando afirma que as contas nº 41111312 e 41112112 devem ser classificadas no regime cumulativo de apuração do PIS e da COFINS. Desta forma, refizemos a apuração do PIS e da COFINS não cumulativos para o período em questão, retirando da base de cálculo anteriormente utilizada os valores referentes às duas contas em questão. As contas que foram consideradas na apuração da base de cálculo das contribuições no regime não cumulativo foram as seguintes: Contas consideradas na apuração do PIS e da COFINS no regime não cumulativo 41111101 ASSINATURA - WLL 41111102 ASSINATURA - FIXO 41111103 ASSINATURA - DIGITAL 41111104 ASSINATURA - VOX DDR 41111105 ASSINATURA -VOX 0800 41111199 ASSINATURA -Provisão 41111611 ATIVAÇÃO/INTERNET 41111612 ATIVAÇÃO/HABILITAÇÃO - FIXO 41111613 AUXÍLIO A LISTA 41111614 NÚMERO ESPECIAL 41111615 BLOQUEIO DO IDENTIFICADOR DE CHAMADA 41111616 CONTA DETALHADA 41111617 DESPERTADOR 41111618 NAVEGA E FALA Fl. 4091DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.064 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.722026/2013-50 32 41111619 PACOTES - GVT - VAS 41111620 TAXA DE PORTABILIDADE NUMÉRICA 41111690 ATIVAÇÃO - PROVISÃO 41111691 IDENTIFICADOR DE CHAMADAS 41111692 BLOQUEADOR DE CHAMADAS 41111693 CAIXA POSTAL DE VOZ 41111694 VIZUALIZAÇÃO DE CONTA PELA INTERNET 41111695 SERVIÇO DE AUTO DISCAGEM 41111696 CHAMADA EM ESPERA 41111697 SIGA-ME 41111698 CHAMADA EM CONFERÊNCIA 41111699 OUTRAS 41134240 ADSL - TAXA DE ATIVAÇÃO/INSTALAÇÃO 41134340 TAXA DE ATIVAÇÀO-INTERNET 41134430 DN - SERVIÇOS ADICIONAIS 41134520 PONTO NET - TAXA CONFIGURAÇÃO/RECONFIGURAÇÃO 41134530 PONTO NET - SERVIÇOS ADICIONAIS 41134550 PONTO NET CARR-TX CONFIGURAÇÃO/RECONFIG. 41134560 PONTO NET - CARRIER- SERVIÇOS ADICIONAIS 41134620 VD - TAXA DE ATIVAÇÃO/INSTALAÇÃO 41134630 VD -SERVIÇOS ADICIONAIS 41134720 VC - TAXA DE INSTALAÇÃO 41134810 VOX 0800 LIGHT - ASSINATURA 41134820 VOX 0800 LIGHT - TAXA DE INSTALAÇÃO 41134830 VOX 0800 LIGHT - SERVIÇOS ADICIONAIS 41134920 ACESSO - TAXA DE INSTALAÇÃO 41134930 ACESSO - SERVIÇOS ADICIONAIS 41135120 METRONET - SERVIÇOS ADICIONAIS 41135220 MULTINET - SERVIÇOS ADICIONAIS 41135320 V P N - TAXA CONFIGURAÇÃO/RECONFIG 41135330 V P N - SERVIÇOS ADICIONAIS 41135402 TAXA CONFIGURAÇÃO/RECONFIG 41136120 PREMIUN - SERVIÇOS ADICIONAIS 41136220 PREMIUN VOICE - SERVIÇOS ADICIONAIS 41136501 IAD - TAXA DE INSTALAÇÃO 41136510 OUTROS SERVIÇOS DESCONTOS NÃO CUMULATIVOS 41136506 OUTROS SERVIÇOS COM O EXTERIOR 41980112 OUTRAS RECEITAS OPERACIONAIS INTERCOMPANY - INN 41210100 RECEITAS COM HANDSETS 41210105 RECEITAS COM ATA - VOIP 41210110 RECEITAS COM MODEM 41511103 SWAPS 49110100 DEVOLUÇÕES DE MERCADORIAS Fl. 4092DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.064 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.722026/2013-50 33 41111230 ALUGUEL - EQUIPAMENTO 41136502 IAD - ALUGUEL 41980110 RECEITAS DE SERVIÇOS PRESTADOS CO-BILLING 41951003 MULTAS CONTRATUAIS 41951004 MULTAS CONTRATUAIS - CLIENTES 41136509 MANUTENÇÃO DE EQUIPAMENTOS - DADOS 41136504 COMISSÕES SOBRE VENDAS 41136505 VEICULAÇÃO MÍDIA 41969000 OUTRAS DESPESAS RECUPERADAS 41980101 OUTRAS RECEITAS OPERACIONAIS 42090109 DOAÇÕES RECEBIDAS DE ATIVO FIXO 42090110 OUTRAS RECEITAS 42090112 OUTRAS RECEITAS - INTERCOMPANY - INNOWEB 42090113 OUTRAS RECEITAS - INTERCOMPANY – POP” A recorrente afirma que as contas "Pacotes - VAS Dados", "Capacidade" e "PAY TV" foram incluídas apenas em sede de diligência fiscal. O rol completo de contas seriam: 41511101 CAPACIDADE 41111622 CONFIGURAÇÃO/ INTERNET - IFRS 41111623 ATIVAÇÃO/ HABILITAÇÃO - FIXO - IFRS 41134921 ACESSO - TAXA DE CONFIGURAÇÃO - IFRS 41310001 MENSALIDADE PAY TV 41310003 A LA CARTE PAY TV 41310004 VIDEO ON DEMAND - VOD PAY TV 41310005 OUTRAS PAY TV Caso fosse constatada tal situação, tratar-se-ia de modificação de critério jurídico, em desobediência ao art. 146, do CTN. Contudo, não é este o fato, não se socorrendo a recorrente da razão. Para a conta 41511101 CAPACIDADE, a fiscalização observou que a própria recorrente apontou a conta como totalizadora de receitas sujeitas ao regime não-cumulativo (fl. 2012). “30. Quanto às contas acima, não há que se discordar da classificação adotada pela empresa, visto tratar-se de receitas com vendas, aluguéis, multas, manutenção de equipamentos, que, notadamente, não fazem parte do conceito de serviços de telecomunicação e, consequentemente, não fazem parte das exclusões legalmente estabelecidas para a não cumulatividade.” No entanto, após a conversão do julgamento do recurso voluntário em diligência, mediante a Resolução CARF nº 3301-000.299, o Relatório de Conclusão de Diligência, de 25.10.2017, provocado pelo quesito 2.b do laudo técnico de auditoria independente apresentado pela recorrente, adentrou no mérito da classificação da conta CAPACIDADE (fls. 3784/3785): “16. Prosseguindo, temos o item b do quesito nº 2 do relatório elaborado pela PwC: Fl. 4093DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.064 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.722026/2013-50 34 “Item b) Os cálculos apresentados nos Acórdãos consideraram a conta 41511101 "Capacidade" como componente da base de cálculo de PIS e COFINS não cumulativos. No entanto, fomos informados pela Administração da GVT que nessa conta estão registradas as receitas de cessão onerosa dos meios de rede a outras operadoras, classificadas pela Administração da sociedade como de natureza de serviço de comunicação, devendo assim ser tributadas pelo regime do PIS e COFINS cumulativos. Efeito identificado: em decorrência desse procedimento, verificamos que o PIS e COFINS não cumulativos apurados como devido foram majorados em R$ 1.939.763. Considerando o efeito da compensação interregimes temos que a majoração de PIS e COFINS não cumulativos foi de R$ 1.174.343.” 17. Quanto à conta 41511101 "Capacidade", de acordo com as respostas da própria empresa às intimações de números 501/2012 (fls. 684 a 730) e 651/2012 (fls. 737 a 768), a conta em questão refere-se a receitas sujeitas ao regime não cumulativo (aluguel de capacidade da rede, capacidade necessária para a efetiva prestação do serviço de comunicação consistente na transmissão de mensagem de dados via internet entre o emissor e o receptor – nas palavras da empresa). Assim, temos que a conta Capacidade refere-se a receita com aluguel de sua capacidade de rede, que, notadamente, não faz parte do conceito de serviços de telecomunicação prestados pela própria empresa e, consequentemente, não faz parte das exclusões legalmente estabelecidas para a não cumulatividade. Assim, a conta 41511101 "Capacidade” deve permanecer no regime de apuração não cumulativo das contribuições para o PIS e a COFINS.” (destaques no original) A recorrente argumenta que as receitas se referem à cessão onerosa dos meios de rede entre operadoras e, portanto, se trata de serviços de comunicação, com recolhimento de ICMS diferido, por força do Convênio CONFAZ nº 126, de 1998, e devem ser excluídas da base de cálculo do PIS/COFINS não-cumulativo. Possuo entendimento oposto. Parece-me que a cessão onerosa de meios de rede não representa qualquer tipo de prestação de serviço. Trata-se apenas de cessão de direito de uso de redes de telecomunicações a outras empresas, esta, sim, prestadora do serviço que atenderá o usuário final. Entendo que não se pode confundir a utilização de infraestrutura com a prestação de serviço de telecomunicação. Deste modo, por não representar qualquer prestação de serviço de telecomunicação, correto o entendimento de submeter a conta 41511101 CAPACIDADE ao regime de incidência não cumulativa das contribuições. No que diz respeito às contas 41310001 MENSALIDADE PAY TV, 41310003 A LA CARTE PAY TV 41310004, VIDEO ON DEMAND - VOD PAY TV e 41310005 OUTRAS PAY TV, não há qualquer referência a elas no Relatório de Conclusão de Diligência, de 27.03.2015, ora atacado. Entretanto, o Relatório de Conclusão de Diligência, de 25.10.2017, enfrenta a matéria: Fl. 4094DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.064 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.722026/2013-50 35 “27. Quanto às contas 41310001 MENSALIDADE PAYTV; 41310003 A LA CARTE PAYTV; 41310004 VIDEO ON DEMAND - VOD PAY TV; e 41310005 OUTRAS PAY TV, as mesmas se referem a serviços de televisão por assinatura, conforme definido no próprio relatório da PwC. Além disso, também foram indicadas pela própria empresa nos demonstrativos referentes ao ano-calendário de 2011 como receitas não-cumulativas (vide fls. 624 a 631 e 668 a 679 – contas inseridas na rubrica 2.1 - receitas com vendas). Assim, não houve reclassificação dessas contas por parte deste órgão, em nenhuma das análises efetuadas, não havendo, por conseguinte, qualquer ajuste a ser feito quanto à classificação das mesmas como integrantes do regime de apuração não-cumulativo de apuração do PIS e da COFINS.” (destaque no original) Deste modo, em relação a essas contas, por se tratar de receitas da não cumulatividade pela própria classificação da recorrente, conforme constatado pela fiscalização, trata-se de matéria estranha à lide, imperativo o seu não conhecimento. Já as contas 41111622 CONFIGURAÇÃO/ INTERNET – IFRS, 41111623 ATIVAÇÃO/ HABILITAÇÃO - FIXO – IFRS e 41134921 ACESSO - TAXA DE CONFIGURAÇÃO - IFRS encontram-se como reclassificadas para o regime não cumulativo desde o Termo de Informação Fiscal (fls. 2013/2015), portanto, requerem análise de mérito. Pois bem. A recorrente argumenta que tais contas não são se referem a receitas, mas, sim, a “meros ajustes contábeis ao novo padrão adotado em obediência à normatização da CVM”. Reproduzo a Resolução CVM n° 457, de 2007, alterada pela Resolução CVM n° 485, de 01.09.2010: Art. 1°. As companhias abertas deverão, a partir do exercício findo em 2010, apresentar as suas demonstrações financeiras consolidadas adotando o padrão contábil internacional, de acordo com os pronunciamentos emitidos pelo International Accounting Standards Board — IASB. § 1° Para fins de atendimento ao disposto no caput deste artigo, as demonstrações financeiras consolidadas das companhias abertas deverão ser elaboradas com base em pronunciamentos, plenamente convergentes com as normas internacionais, emitidos pelo Comitê de Pronunciamentos Contábeis — CPC e referendados pela CVM. As demonstrações financeiras consolidadas das companhias abertas serão denominadas "Demonstrações Financeiras Consolidadas em IFRS. A convergência para contabilidade internacional gerou certa discrepância entre o resultado apurado pela contabilidade antes e após 31 de dezembro de 2007. Após a implantação da Lei nº 11.638, de 2007, e da Lei nº 11.941, de 2009, deu-se o encerramento do regime tributário de transição (RTT) pela Medida Provisória nº 627, de 2013, convertida na Lei nº 12.973, de 2013. Fl. 4095DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.064 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.722026/2013-50 36 A Lei nº 12.973, de 2013, introduziu um novo conceito de receita bruta, mediante alteração no art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, que rege a legislação do imposto de renda: “Art. 12. A receita bruta compreende: (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) II - o preço da prestação de serviços em geral; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) Ademais, esta lei estabelece a neutralidade tributária para os optantes do RTT: Art. 64. Para as operações ocorridas até 31 de dezembro de 2013, para os optantes conforme o art. 75, ou até 31 de dezembro de 2014, para os não optantes, permanece a neutralidade tributária estabelecida nos arts. 15 e 16 da Lei n° 11.941, de 27 de maio de 2009, e a pessoa jurídica deverá proceder, nos períodos de apuração a partir de janeiro de 2014, para os optantes conforme o art. 75, ou a partir de janeiro de 2015, para os não optantes, aos respectivos ajustes nas bases de cálculo do IRPJ, da CSLL, da Contribuição para o PIS/Pasep e da Co fins, observado o disposto nos arts. 66 e 67. (destaquei) Em complemento, o art. 16 da Lei nº 11.941, de 2009, determinava: Art. 16. As alterações introduzidas pela Lei n° 11.638, de 28 de dezembro de 2007, e pelos arts. 37 e 38 desta Lei que modifiquem o critério de reconhecimento de receitas, custos e despesas computadas na apuração do lucro líquido do exercício definido no art. 191 da Lei n° 6.404, de 15 de dezembro de 1976, não terão efeitos para fins de apuração do lucro real da pessoa jurídica sujeita ao RTT, devendo ser considerados, para fins tributários, os métodos e critérios contábeis vigentes em 31 de dezembro de 2007. Parágrafo único. Aplica-se o disposto no caput deste artigo às normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários, com base na competência conferida pelo § 3° do art. 177 da Lei n° 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e pelos demais órgãos reguladores que visem a alinhar a legislação específica com os padrões internacionais de contabilidade." (destaquei) Os lançamentos das receitas em questão ocorreram no ano de 2011, logo, sob vigência da norma citada. Por determinação legal, a Receita Federal do Brasil regulamentou a Lei nº 12.973, de 2014, mediante a edição da Instrução Normativa RFB nº 1.515, de 2014, que esclarece que: TÍTULO IV DA ADOÇÃO INICIAL DOS ARTS. 1º A 71 DA LEI Nº 12.973, DE 2014 Fl. 4096DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.064 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.722026/2013-50 37 CAPÍTULO I DAS DISPOSIÇÕES GERAIS Seção I Da Data da Adoção Inicial Art. 160. A data da adoção inicial dos arts. 1º, 2º, 4º a 71 e incisos I a VI, VIII e X do caput do art. 117 da Lei nº 12.973, de 2014, será 1º de janeiro de 2014 para as pessoas jurídicas optantes nos termos do art. 75 da referida Lei, disciplinado pela Instrução Normativa RFB nº 1.469, de 28 de maio de 2014, e 1º de janeiro de 2015 para as não optantes. Seção II Da Neutralidade Tributária Art. 161. Para as operações ocorridas anteriormente à data da adoção inicial, permanece a neutralidade tributária estabelecida nos arts. 15 e 16 da Lei nº 11.941, de 2009, e a pessoa jurídica deverá proceder, nos períodos de apuração a partir dessa data, aos respectivos ajustes na base de cálculo do imposto sobre a renda, observado o disposto nos arts. 163 a 169. Parágrafo único. Os ajustes de adição e exclusão na determinação do lucro real controlados pelas subcontas de que tratam os arts. 163 a 169 têm como objetivo manter a neutralidade tributária prevista no caput. (...) CAPÍTULO IX DO CONTROLE POR SUBCONTAS PARA AS PESSOAS JURÍDICAS OPTANTES NOS TERMOS DO ART. 75 DA LEI Nº 12.973, DE 2014 Art. 176. A pessoa jurídica optante nos termos do art. 75 da Lei nº 12.973, de 2014, poderá implementar o controle por subcontas de que tratam os arts. 163 a 169 em 1º de janeiro de 2015. Pois bem. O Despacho Decisório entendeu que as contas representativas de taxas de ativação e habilitação não se incluem na definição de serviço de telecomunicação, portanto, devem ser tributadas pelas contribuições pelo regime não cumulativo. A recorrente afirma que a DRJ entendeu não haver documentação comprobatória e, de modo a reforçar seu argumento, junta, em sede de recurso voluntário, os lançamentos do Livro Diário das contas 41111622 CONFIGURAÇÃO/ INTERNET – IFRS, 41111623 ATIVAÇÃO/ HABILITAÇÃO - FIXO – IFRS e 41134921 ACESSO - TAXA DE CONFIGURAÇÃO – IFRS (fls. 3461/3464). Por se tratar de prova documental que se destina a contrapor razões posteriormente trazidas aos autos, conheço do documento, afastando a preclusão, nos termos do art. 16, § 4º, “c”, do Decreto nº 70.235, de 1972. Observando os lançamentos contábeis das contas, verifica-se o efetivo controle dessas receitas, fruto da reclassificação para o padrão da contabilidade internacional. Deste modo, portanto, entendo ter razão a recorrente, no sentido de que não se trata de receitas tributáveis, não devendo ser incluídas na base de cálculo das contribuições, quer pela sistemática da não cumulatividade, quer no regime cumulativo. Fl. 4097DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.064 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.722026/2013-50 38 Nesse sentido, a contabilidade pode ser utilizada como ponto de partida na determinação da base de cálculo dos tributos, contudo, ainda que a contabilidade classifique tais contas como receita, cabe, sob o aspecto da fiscalização tributária, analisar o fato ou ato que deu origem ao lançamento, para se definir se se trata de receita tributável, ou não. Com efeito, voto por dar parcial provimento ao pedido, apenas para excluir da base de cálculo do PIS/COFINS não-cumulativo as contas 41111622 CONFIGURAÇÃO/ INTERNET – IFRS, 41111623 ATIVAÇÃO/ HABILITAÇÃO - FIXO – IFRS e 41134921 ACESSO - TAXA DE CONFIGURAÇÃO – IFRS. 4. DAS RECEITAS DE ASSINATURA E DOS SERVIÇOS DE VALOR ADICIONADO Defende a recorrente que, em razão da distinção entre os conceitos de comunicação, para fins de incidência do ICMS, e de telecomunicação, para fins de incidência do PIS/COFINS, as receitas oriundas de atividades relacionadas à comunicação constituem telecomunicação, como a assinatura e os serviços de valor adicionado, devendo ser tributadas pelo regime da cumulatividade, apesar de não tributáveis pelo ICMS. Entende, assim, que os serviços de comunicação são espécies do gênero telecomunicação. Argumenta que a LGT ampliou o espectro do serviço de comunicação, definido como regra-matriz do ICMS pelo art. 155, II, da CF, que passou a abarcar todo o conjunto de atividades necessário à sua efetivação, e não somente o serviço que possibilita a comunicação entre dois usuários. Com efeito, sustenta que todas as atividades relacionadas com a comunicação, dentre elas a assinatura e os serviços de valor adicionado, são alcançáveis pelo PIS/COFINS cumulativos. A assinatura básica encontra-se definida na Resolução Anatel nº 426, de 2005, que aprova o Regulamento do Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC), in verbis: Art. 3º Para fins deste Regulamento, aplicam-se as seguintes definições: (...) XXIV - tarifa ou preço de assinatura: valor devido pelo assinante em contrapartida da manutenção da disponibilidade do acesso telefônico de forma individualizada para fruição contínua do serviço; (destaquei) Por se tratar de disponibilização da rede de telecomunicações ao usuário, num primeiro momento, parece classificar-se como serviço de telecomunicações, conforme definido no art. 60 da Lei Geral das Telecomunicações. Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação. Fl. 4098DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.064 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.722026/2013-50 39 § 1° Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza. § 2° Estação de telecomunicações é o conjunto de equipamentos ou aparelhos, dispositivos e demais meios necessários à realização de telecomunicação, seus acessórios e periféricos, e, quando for o caso, as instalações que os abrigam e complementam, inclusive terminais portáteis. Contudo, assim constatou a fiscalização: “43. No entanto, o interessado possui uma ação judicial transitada em julgado no Superior Tribunal de Justiça (STJ), definindo que não cabe o ICMS sobre a adesão, habilitação, disponibilidade e assinatura básica (sem pulsos). A ação judicial, de nº 001/1.06.0090582-2, partiu de um Mandado de Segurança Preventivo da GVT contra a Secretaria da Fazenda do Estado do Rio Grande do Sul, datado de 03/05/2006, no qual a impetrante visava afastar a incidência do ICMS sobre os serviços de acesso, adesão, ativação, habilitação, disponibilidade, assinatura e utilização previstos no Convênio ICMS nº 69/98, por se configurarem em atividades acessórias/preparatórias ao serviço de telecomunicação (vide documentação de fls. 791 a 841). 44. A segurança foi inicialmente concedida, mas o acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul foi desfavorável à empresa, que então interpôs os Recursos Especial e Extraordinário. 45. Transcrevemos abaixo a Ementa proferida no julgamento do Recurso Especial nº 1.022.257 – RS (2008/0009004-4), na data de 04/03/2008, pelo STJ: “RECURSO ESPECIAL Nº 1.022.257 - RS (2008/0009004-4) RELATOR: MINISTRO CASTRO MEIRA RECORRENTE: GLOBAL VILLAGE TELECOM LTDA ADVOGADO: SACHA CALMON NAVARRO COELHO E OUTRO(S) RECORRIDO: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL PROCURADOR: MÁRCIA REGINA LUSA CADORE WEBER E OUTRO(S) EMENTA PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. LC Nº 87/96. HABILITAÇÃO. TELEFONIA MÓVEL CELULAR. LEGITIMIDADE. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. É cabível mandado de segurança contra norma tributária de aplicabilidade imediata capaz de produzir efeitos concretos na esfera patrimonial dos contribuintes. Fl. 4099DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.064 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.722026/2013-50 40 2. As atividades meramente preparatórias ou de acesso aos serviços de comunicação não podem ser entendidas como "serviço de telecomunicação" propriamente dito, de modo que estão fora da incidência tributária do ICMS. Não tem amparo, portanto, na Lei Complementar nº 87/96 a cláusula primeira do Convênio nº 69/98, que inclui as referidas atividades preparatórias na base de cálculo do ICMS-comunicação. Precedentes. 3. Impossibilidade de ser reconhecido direito líquido e certo à não- incidência do ICMS sobre “serviços suplementares e facilidades adicionais”, sem que haja explicitação de quais operações a recorrente entende estarem inseridas em conceitos por demais vagos. 4. Incide ICMS sobre a cobrança de assinatura básica residencial, que se constitui em verdadeira remuneração do serviço de telefonia, já que sua previsão legal é de estabelecer valor mínimo que justifique a viabilidade econômica do serviço com a contrapartida de franquia de utilização. 5. Recurso especial provido em parte.” (grifo nosso) 46. Inconformada, a empresa interpôs Embargos de Declaração, alegando, em síntese, que, sendo autorizatária do serviço de telefonia fixa comutada, “a assinatura que cobra de seus usuários é a prevista no Convênio ICMS nº 69/98, não se confundindo com a “assinatura básica” das concessionárias de telefonia fixa que, por força de norma regulamentar da Anatel, são obrigadas a incluir 100 pulsos (400 minutos) de conversação no preço da dita “assinatura básica” (o que, por óbvio, atrai a incidência do ICMS-comunicação)” 47.Frisou ainda a interessada, em seus embargos, que “a mesma não inclui franquia de minutos no preço de sua assinatura, que tende apenas à manutenção e fruição dos serviços por ela prestados. Ou seja: a assinatura por ela cobrada é, na sua forma mais pura, uma atividade meio, um serviço preparatório à prestação do serviço de comunicação.” 48. Os embargos declaratórios foram então julgados, em 09/12/2008, e assim ficou a Ementa: “EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 1.022.257 - RS (2008/0009004-4) RELATOR : MINISTRO CASTRO MEIRA EMBARGANTE : GLOBAL VILLAGE TELECOM LTDA GVT ADVOGADO : SACHA CALMON NAVARRO COELHO E OUTRO(S) EMBARGADO : ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL PROCURADOR : MÁRCIA REGINA LUSA CADORE WEBER E OUTRO(S) EMENTA Fl. 4100DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.064 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.722026/2013-50 41 PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 535 DO CPC.CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL. EFEITOS INFRINGENTES. OBSCURIDADE E CONTRADIÇÃO. AUSÊNCIA. 1. O acórdão embargado reconheceu a incidência do ICMS sobre os valores cobrados a título de assinatura básica, pois abrangem uma franquia de pulsos mínimos por mês e, portanto, remuneram, pelo menos em parte, o próprio serviço de comunicação. 2. No presente caso, entretanto, não se trata de assinatura básica, com inclusão de franquia mínima de pulsos, mas de simples assinatura, que apenas remunera os custos de manutenção do sistema de telecomunicações colocado à disposição do usuário dos serviços de telefonia. Necessidade de correção de erro material. 3. Tratando-se de simples assinatura - que não abrange franquia de pulsos -, tal como prevista na cláusula 1º do Convênio ICMS 69/98, deve ser reconhecida a ilegalidade da incidência do ICMS sobre valores cobrados a esse título, por tratar-se de serviço preparatório e atividade-meio, que não se confunde com o próprio serviço de comunicação, este sim tributado pelo imposto. Precedentes de ambas as Turmas de Direito Público. 4. O aresto embargado foi expresso em prover o recurso especial para excluir da incidência do ICMS o serviço de habilitação. Obscuridade não reconhecida. 5. Como a impetrante, ora embargante não especificou em que consistiriam os "serviços suplementares e facilidades adicionais", o mandado de segurança foi denegado por ausência de direito líquido e certo em face da generalidade do pedido. A denegação da segurança por ausência de direito líquido e certo não impede a repropositura da ação, por não ter sido enfrentado o mérito da impetração, não fazendo, portanto, coisa julgada material, mas apenas formal. Ausência de contradição. 6. Embargos de declaração acolhidos em parte, com efeitos infringentes, para dar provimento também em parte ao recurso especial.” (grifo nosso) 49.Para que não reste dúvidas sobre o alcance da definição de assinatura básica no presente caso, transcrevemos também excertos do Voto do relator, proferido no julgamento dos embargos declaratórios: “... Assim, o fato de a assinatura básica remunerar franquia mínima de pulsos foi determinante para que o aresto embargado concluísse que o ICMS incide sobre os valores cobrados pelas concessionárias de telefonia a esse título. Fl. 4101DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.064 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.722026/2013-50 42 No presente caso, entretanto, não se trata de assinatura básica, com inclusão de franquia mínima de pulsos, mas de simples assinatura, que apenas remunera os custos de manutenção do sistema de telecomunicações colocado à disposição do usuário dos serviços de telefonia. A embargante deixou claro na petição inicial do mandado de segurança que a assinatura cobrada de seus clientes não abrange o fornecimento de pulsos mínimos, como se observa da seguinte passagem do mandamus: "Assim, se a assinatura é atividade-meio do serviço de telecomunicação (como assim o declara o próprio Fisco estadual, vide supra), e o STJ rechaça veementemente a tributação pelo ICMS de atividades-meio do serviço de telecomunicação, o resultado é que a assinatura e demais atividades preparatórias do serviço de telecomunicação não são tributáveis pelo ICMS. Note-se que não se trata aqui de assinatura com inclusão de minutos falados, mas sim - e tão somente - de pagamento pela disponibilidade do serviço, sem inclusão de minutos. Trata-se de típica atividade-meio, que repele a incidência do imposto estadual" (fl. 10). ... Tratando-se de simples assinatura - que não abrange franquia de pulsos -, tal como prevista na cláusula 1º do Convênio ICMS 69/98, deve ser reconhecida a ilegalidade da incidência do ICMS sobre valores cobrados a esse título, por tratar-se de serviço preparatório e atividade-meio, que não se confunde com o próprio serviço de comunicação, este sim tributado pelo imposto. ... O entendimento adotado neste Superior Tribunal de Justiça, diametralmente oposto ao do tribunal estadual, é no sentido de que os valores cobrados a título de acesso, adesão, ativação, habilitação, disponibilidade, assinatura e utilização dos serviços, não podem ser incluídos na base de cálculo do ICMS por não se confundirem com o serviço de comunicação. Ainda que o preço destes serviços esteja incluído no valor do serviço de comunicação prestado, não podem integrar a base de cálculo do ICMS, uma vez que, salvo as exceções previstas na LC 87/96 (ex.: seguro e frete), antes de fazer parte do aspecto quantitativo da obrigação tributária, o fato tem de atender o aspecto material desta (seu fato gerador). As atividades acessórias possuem natureza distinta do serviço de comunicação e, por isso, não configuram o fato imponível do ICMS. Fl. 4102DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.064 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.722026/2013-50 43 Entender de forma diversa seria violar o art. 108, § 1º, do CTN que veda a aplicação da analogia com vistas a exigir tributo não previsto em lei. 50.Assim, a própria empresa afirmou, em juízo, que os valores cobrados dos usuários a título de assinatura mensal não incluem a franquia mínima de pulsos e, logo, excluem-se do conceito de serviços de telecomunicações. 51.Quanto ao Recurso Extraordinário perante o STF, o Ministro Ricardo Lewandowski, em despacho datado de 28/04/2009, cuja cópia anexamos à fl. 840, julgou prejudicado o recurso em razão do “. . . provimento ao Recurso Especial, pelo STJ, para excluir da incidência do ICMS os serviços de adesão, habilitação, disponibilidade e os valores cobrados pela recorrente de seus clientes a título de assinatura, quando não abrangentes da franquia mínima de pulsos”. 52.É verdade que a ação levada ao Judiciário pela GVT tratava de ICMS - Comunicação e a questão ora discutida se refere ao PIS e à COFINS. Entretanto como o artigo 60 da LGT define serviços de telecomunicações e serviu de base à decisão judicial favorável à empresa, conclui-se que o alcance de tal definição, para fins tributários em geral, há de ser o mesmo, quer se esteja tratando de ICMS – Comunicação, quer se esteja tratando de contribuição social federal, uma vez que as respectivas legislações de regência desses tributos não contêm definição de serviços de telecomunicações, o que leva à utilização do conceito constante do citado artigo 60 da LGT, num e noutro campo de incidência. 53.Desta forma, resta claro o motivo da inclusão das contas de assinatura na base de cálculo do regime não cumulativo do PIS e da COFINS.” Restou decidido, portanto, que a assinatura básica, sem franquia de pulsos, tal como consignado no Convenio ICMS 68/98 a que aderiu a recorrente, trata-se de serviço preparatório e atividade-meio, que não se confunde com o próprio serviço de comunicação. A fiscalização demonstrou (fls. 2512/2543 – Processo nº 10950.722014/2012-44) que as notas fiscais da recorrente segregam a franquia e o serviço de assinatura básica, tributando pelo ICMS somente o valor referente à franquia e afastando os valores da assinatura mensal daquela incidência tributária por não a considerar prestação de serviço de telecomunicação. Ademais, vale destacar que foram considerados como serviços de telecomunicação e, portanto, apurados na sistemática cumulativa, como reconheceu a fiscalização em procedimento de diligência e posteriormente confirmado pela decisão recorrida em prol da recorrente, os serviços de assinatura telefônica representados pelas contas "41111312 UTILIZAÇÃO SERVIÇO LOCAL - FIXO" e "41112112 CHAMADAS INTER REDE S (VC1, VC2, VC3)". Tais contas efetivamente refletem os serviços medidos de chamadas locais, interurbanas no Estado e interurbanas fora do Estado. Nesse sentido, resta devida a incidência das contribuições, no regime não- cumulativo, sobre as receitas de assinatura básica, sem franquia de pulsos, que se referem a serviço preparatório e atividade-meio. Fl. 4103DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.064 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.722026/2013-50 44 Em relação ao valor adicionado aos serviços de telecomunicação, retoma-se o que estabelece o art. 61 da LGT: Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações. § 1º Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição. § 2° É assegurado aos interessados o uso das redes de serviços de telecomunicações para prestação de serviços de valor adicionado, cabendo à Agência, para assegurar esse direito, regular os condicionamentos, assim como o relacionamento entre aqueles e as prestadoras de serviço de telecomunicações. A recorrente informou, em resposta à Intimação nº 651/2012 (fls. 745/768), que as contas listadas, de fato, referem-se a serviços de valor adicionado e cuidam de “novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações”. As contas são: 41111611 ATIVAÇÃO/INTERNET 41111612 ATIVAÇÃO/HABILITAÇÃO - FIXO 41111613 AUXÍLIO A LISTA 41111614 NÚMERO ESPECIAL 41111615 BLOQUEIO DO IDENTIFICADOR DE CHAMADA 41111616 CONTA DETALHADA 41111617 DESPERTADOR 41111618 NAVEGA E FALA 41111619 PACOTES - GVT - VAS 41111620 TAXA DE PORTABILIDADE NUMÉRICA 41111691 IDENTIFICADOR DE CHAMADAS 41111692 BLOQUEADOR DE CHAMADAS 41111693 CAIXA POSTAL DE VOZ 41111694 VIZUALIZAÇÃO DE CONTA PELA INTERNET 41111695 SERVIÇO DE AUTO DISCAGEM 41111696 CHAMADA EM ESPERA 41111697 SIGA-ME 41111698 CHAMADA EM CONFERÊNCIA 41111699 OUTRAS 41134240 ADSL - TAXA DE ATIVAÇÃO/INSTALAÇÃO 41134430 DN - SERVIÇOS ADICIONAIS 41134520 PONTO NET - TAXA CONFIG./RECONFIGURAÇÃO 41134530 PONTO NET - SERVIÇOS ADICIONAIS 41134630 VD -SERVIÇOS ADICIONAIS Fl. 4104DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.064 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.722026/2013-50 45 41134720 VC - TAXA DE INSTALAÇÃO 41134830 VOX 0800 LIGHT - SERVIÇOS ADICIONAIS 41134920 ACESSO - TAXA DE INSTALAÇÃO 41134930 ACESSO - SERVIÇOS ADICIONAIS 41135120 METRONET - SERVIÇOS ADICIONAIS 41135220 MULTINET - SERVIÇOS ADICIONAIS 41135320 V P N - TAXA CONFIGURAÇÃO/RECONFIG 41135402 TAXA CONFIGURAÇÃO/RECONFIG 41136120 PREMIUN - SERVIÇOS ADICIONAIS 41136220 PREMIUN VOICE - SERVIÇOS ADICIONAIS 41136510 OUTROS SERVIÇOS Foram objeto de reclassificação, pela fiscalização, além das contas já identificadas pela recorrente como serviço de valor adicionado, as seguintes contas, também, enquadradas como serviço de valor adicionado, por se tratar de “atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações” (fl. 2030): 41111613 AUXÍLIO A LISTA 41111617 DESPERTADOR 41111694 VIZUALIZAÇÃO DE CONTA PELA INTERNET 41111696 CHAMADA EM ESPERA Por fim, a conta “41136510 – Outros Serviços” foi incluída na reclassificação, sendo ela descrita como “serviços adicionais de equipamentos dados em geral” e, em mais detalhes, “Locação de plataforma ger. dados/internet; locação plataforma ger. de voz – básico e estendido; suspensão temporária dados a pedido; suspensão temporária voz a pedido”. Nesse sentido, este Conselho possui precedentes sobre a classificação dos serviços de valor adicionado na base de cálculo das contribuições do regime não-cumulativo: “PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE CONEXÃO À INTERNET. SERVIÇOS DE VALOR ADICIONADO. REGIME DE INCIDÊNCIA. Nos termos do art. 60 da Lei 9.472/97, compreende-se serviço de telecomunicação o conjunto de atividades estabelecido no caput, não observado o conjunto, deve ser reconhecido como serviço adicional nos termos do art. 61, da Lei 9.472/97.” (Processo nº 10880.726520/2009-88, Acórdão nº 3201-007.672, Sessão de 25.01.2021, Conselheiro Laércio Cruz Uliana Junior) “SISTEMÁTICA DE APURAÇÃO. NÃO CUMULATIVIDADE. SERVIÇOS DE FACILIDADE E COMODIDADE. Fl. 4105DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.064 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.722026/2013-50 46 Por não decorrerem de serviços de telecomunicações, as receitas relativas aos serviços de facilidade (bloqueio e identificado de chamadas) e de prestação e comodidade (PUC) são tributadas na sistemática não cumulativa das contribuições sociais.” (Processo nº 16682.903429/2017-15, Acórdão nº 3201-008.313, Sessão de 28.04.2021, Conselheiro Hélcio Lafetá Reis) Nessa linha, por não se tratar de serviço de telecomunicação, as contas representativas da assinatura básica e dos serviços de valor adicionado devem compor a base de cálculo das contribuições na sistemática da não-cumulatividade. Com efeito, nego provimento ao recurso na matéria, do que não merecem reforma o procedimento fiscal e a decisão recorrida. 5. DO RELATÓRIO DE CONCLUSÃO DE DILIGÊNCIA EM ATENDIMENTO À RESOLUÇÃO CARF Nº 3301- 000.299 Conforme exposto, o primeiro julgamento do recurso voluntário conheceu do laudo elaborado por empresa de auditoria independente, e determinou a conversão do julgamento em diligência, para apreciação das questões aventadas no documento. Em síntese, os pontos referem- se ao seguinte: 1) Quesito: Incorreta aplicação da conta “Descontos Concedidos — 49110101” para o ano de 2010; 2) Quesito: Indevida tributação da conta “Receita Clientes Valores Baixados — 41980111”; 3) Quesito: Tributação da conta “Capacidade — 41511101” no regime não- cumulativo, quando ela deveria constar no regime cumulativo; 4) Quesito: Demais contas (1 - Ativação/Internet — IFRS; 2 - Ativação/Habilitação — IFRS; 3 - Acesso — Taxa de Instalação — IFRS; 4 - Mensalidade PAYTV; 5 - A La Carte PAYTV; 6 - Video On Demand — VDF PAYTV; e 7 - Outras PAYTV); 5) Quesito: Créditos Escriturais; 6) Quesito: Compensação entre regimes. Os quesitos 3 a 6 já foram tratados anteriormente no presente voto, do que restam os quesitos 1 e 2. Através do Relatório de Conclusão de Diligência, de 25.10.2017, a fiscalização respondeu aos quesitos levantados, com os argumentos que passo a transcrever (fls. 3782/3783): “6. Primeiro quesito questionado pela PwC: “1) A conta "DESCONTOS CONCEDIDOS- 49110101" foi devidamente utilizada como redutora das contas de receita "41111312Utilização Fl. 4106DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.064 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.722026/2013-50 47 Serviço Loeal - Fixo" e "41112112 Chamadas Inter Redes (VC1, VC2, VC3)"?' Em caso negativo, favor apontar sua correta utilização e o impacto financeiro gerado. Resposta: Nos cálculos preparados pela fiscalização, a conta "descontos concedidos - 49110101" foi devidamente utilizada como redutora das contas de receita "41111312 Utilização Serviço Local - Fixo" e "41112112Chamadas Inter Redes (VC1,VC2, VC3)" exceto para o ano de 2010. Os descontos concedidos se referem basicamente à atividade sujeita ao regime cumulativo do PIS e da COFINS. Desse modo, através de análise em relatório específico que demonstra os lançamentos desses descontos, a GVT identificou quais estavam relacionados com a atividade sujeita ao regime não cumulativo. Assim, procede a um ajuste manual na apuração com o objetivo de reduzir o montante de descontos da parcela cumulativa na mesma proporção em que o valor do desconto é considerado na base de cálculo das contribuições não cumulativas. Entretanto, verificamos que os descontos concedidos não foram adequadamente aplicados aos cálculos do ano de 2010 elaborados nos Acórdãos. Nesse caso, identificamos que (i) o ajuste manual do valor redutor do saldo contábil da conta 49110101 - "Descontos concedidos", na base de cálculo cumulativa, foi tributado como receita; e, (ii) o ajuste de mesmo valor foi considerado como redutor da base de cálculo não cumulativa. ... Percebe-se que a parcela credora, referente à redução dos descontos atrelados às contas de receitas cumulativas, foi tributada como não cumulativa. Por outro lado, a parcela devedora que reduziria a base de cálculo não cumulativa foi tributada como cumulativa. Portanto, nota-se um aumento de descontos concedidos na base de cálculo do PIS e COFINS cumulativos no valor de R$ 2.272.615, ao mesmo tempo em que há um incremento na base de cálculo do PIS e COFINS não cumulativos no mesmo valor, mas com efeito de receita. Por consequência, há um aumento indevido do PIS e COFINS não cumulativos no valor de R$ 210.217, deixando-se de aplicar descontos concedidos que reduziriam no mesmo valor o PIS e COFINS devidos. Por outro lado, houve uma diminuição indevida do PIS e COFINS cumulativos no valor de R$ 82.900. ...” 7. Quanto a este quesito, temos a afirmar que, conforme planilhas de fls. 3027 a 3053 (base de cálculo regime CUMULATIVO) a conta "DESCONTOS CONCEDIDOS- Fl. 4107DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.064 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.722026/2013-50 48 49110101" foi devidamente utilizada como redutora das contas de receita "41111312 Utilização Serviço Local - Fixo" e "41112112 Chamadas Inter Redes (VC1, VC2, VC3)", ambas as contas tributadas no regime cumulativo do PIS e da COFINS. 8. Não houve, por parte da empresa, em momento algum até a presente análise, apresentação de quaisquer documentos que sugerissem ou comprovassem que a conta "DESCONTOS CONCEDIDOS- 49110101" tivesse qualquer parcela passível de dedução no regime NÃO CUMULATIVO. 9. Além disso, segundo consta da impugnação apresentada pelo interessado às fls. 2093 a 2216, ele próprio assevera que: “De forma objetiva: o Fisco deveria ter subtraído das contas UTILIZAÇÃO - SERVIÇO LOCAL - FIXO (41111312) e CHAMADAS INTERREDES (VC-1, VC2, VC-3) (41112112), os respectivos valores de franquias registrados na conta DESCONTOS CONCEDIDOS (49110101).” 10. Logo, estando as contas UTILIZAÇÃO - SERVIÇO LOCAL - FIXO (41111312) e CHAMADAS INTERREDES (VC-1, VC2, VC-3) (41112112) corretamente vinculadas ao regime de apuração CUMULATIVO, bem como a conta redutora DESCONTOS CONCEDIDOS (49110101), não se vislumbra qualquer erro passível de correção quanto a este ponto.” (destaquei) A recorrente interpretou o resultado da diligência como desfavorável a ela, sob a motivação de que não havia comprovação de que a conta é redutora da receita tributável pela não cumulatividade. Contudo, no recurso voluntário, a recorrente entendeu que teria havido êxito quando do julgamento pela DRJ: “Consoante se extrai do acórdão recorrido, a Recorrente obteve êxito em primeira instância com relação aos seguintes pontos: (1) "Restou comprovada a tese do contribuinte de que nas contas '41111312 UTILIZAÇÃO SERVIÇO LOCAL — FIXO' e '41112112 CHAMADAS INTER REDES (VC1, VC2, VC3)' não estão contabilizadas receitas provenientes de assinatura telefônica. Neste ponto, baseou-se a Auditoria feita na diligência nas já citadas leis que estabeleceram o regime de incidência não cumulativa para determinação dos valores de PIS e COFINS devidos pelas pessoas jurídicas. E, configurando serviço de telecomunicação, a apuração do PIS e da COFINS se dá pelo regime de incidência CUMULATIVO, assistindo razão à Empresa quanto a este aspecto." (fl. 3935) (2) "(...) nos exatos termos do Relatório da Diligência quanto a este item, 'temos que, ao alterar as contas '41111312 UTILIZAÇÃO SERVIÇO 7 LOCAL — FIXO' e '41112112 CHAMADAS INTER REDES (VC1, VC2, VC3)' para a sistemática cumulativa de apuração do PIS e da COFINS, a conta de n° '49110101 - DESCONTOS CONCEDIDOS', passa a ser corretamente Fl. 4108DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.064 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.722026/2013-50 49 considerada, visto atuar como redutora na apuração da base de cálculo das referidas contribuições, como pode ser observado nos demonstrativos de fls. 3866 a 3892'. Assim, o reexame diligenciado também define em termos favoráveis à Empresa o questionamento suscitado na Manifestação de Inconformidade quanto a este aspecto." (fls. 4045/4046) O acatamento dos dois pontos descritos deveria provocar: (i) a retirada da base de cálculo do PIS/COFINS não-cumulativo, anteriormente utilizada, dos valores referentes às contas "41111312 UTILIZAÇÃO SERVIÇO LOCAL — FIXO" e "41112112 CHAMADAS INTER REDES (VC1, VC2, VC3)" e, (ii) ao transportar tais contas para a sistemática cumulativa, considerar a conta "49110101 — DESCONTOS CONCEDIDOS", visto ela atuar como redutora na apuração da base de cálculo das referidas contribuições.” (destaquei) Ora, se a conta "49110101 — DESCONTOS CONCEDIDOS" foi considerada tanto pela fiscalização, quanto pela DRJ como redutoras das receitas na sistemática da cumulatividade, por óbvio, não haveria impacto no montante de débito calculado da reclassificação das receitas para a não-cumulatividade, que é o que cuida o presente. Não havendo alteração do procedimento adotado pela fiscalização, nem modificação do resultado do julgamento pela DRJ, não conheço da matéria, por estranha à lide. Dando seguimento ao segundo quesito (fls. 3783/3784): “11. Segundo quesito proposto pela PwC: “2) O saldo total remanescente (credor ou devedor) nos regimes cumulativo e não cumulativo presentes nas tabelas apresentadas pelos acórdãos estão corretos considerando-se a integralidade das contas em ambos os regimes? Resposta: Através da análise das contas que compuseram o cálculo de ambos os regimes, verificamos algumas inconsistências que acabaram por afetar o saldo total remanescente nos regimes cumulativo e não cumulativo. Apresentaremos o impacto de todos os ajustes, apontados nos itens a seguir, na apuração do saldo total remanescente em quadro específico na questão 5. Item a) Os cálculos apresentados nos Acórdãos acabaram por considerar na base de cálculo de PIS e COFINS cumulativos a conta 41980111 "Receita clientes valores baixados", que registra valores recuperados em processo de cobrança junto a clientes inadimplentes. Pelo que fomos informados, esta receita já havia servido de base de cálculo para PIS e COFINS cumulativos em meses anteriores, quando do reconhecimento da receita pelo regime de competência, e portanto não deveria ser considerada para compor novamente a base de cálculo de PIS e COFINS por ocasião do faturamento. Fl. 4109DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.064 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.722026/2013-50 50 Efeito identificado: em decorrência desse procedimento, verificamos que o PIS e COFINS cumulativos apurados como devido foram majorados em R$ 524.359. ... Como consistentemente ocorreu pagamento a maior dessas contribuições (vide questão 4), em verdade ter-se-ia R$ 524.359 como um crédito para ser aplicado na compensação interregimes, não efetuada.” 12. Para correta compreensão das alegações constantes do “quesito 2 – a” do Termo de Constatação elaborado pela PwC (fl. 3559 – arquivo não paginável), o contribuinte foi intimado a apresentar “documentos contábeis que comprovem que a conta 41980111 "Receita clientes valores baixados" realmente se refere a receitas tributadas em operações anteriores. A comprovação deve ser efetuada, preferencialmente, por meio do cruzamento entre as notas fiscais emitidas, sua data de pagamento efetivo, o registro na conta de receita no mês em que foi tributada e o registro na conta de dedução. Os documentos apresentados devem abranger o período compreendido entre abril de 2008 a agosto de 2010 e devem ser enviados em mídia digital.” - conforme consta na intimação de fls. 3624/3625. 13. Como resposta, foram enviados os documentos de fls. 3659 a 3734, bem como os anexos “doc. 03A – receita clientes valores baixados” - arquivo não paginável, fl. 3735, e “doc. 03B – Procedimentos de Controle – Valores Recuperados), fl. 3736 a 3738, além do esclarecimento feito por via eletrônica e anexado às fls. 3739/3740. 14. Analisando-se toda a documentação apresentada pelo contribuinte desde o início do procedimento fiscal aqui efetuado, temos que assiste razão ao interessado neste ponto. Inclusive, nas planilhas apresentadas às fls. 589 a 2011, a conta 41980111 aparece no item 1.9 – receitas tributadas em operações anteriores, alíquota zero. Não houve, por parte deste órgão, qualquer questionamento prévio quanto à natureza da conta em questão, nem quanto a sua tributação à alíquota zero. Entretanto, por um lapso, a conta 41980111 passou a integrar a base de cálculo das contribuições no regime cumulativo a partir das planilhas anexadas às fls. 3027 a 3053. 15. Com isso, refizemos os cálculos referentes ao regime cumulativo, chegando então aos resultados constantes das planilhas de fls. 3747 a 3752, 3761 a 3766 e 3775 a 3776, tendo já sido excluída a conta 41980111 da base de cálculo.” Portanto, a fiscalização acatou as razões da recorrente, do que cabe chancelar as conclusões da diligência nesta matéria e dar parcial provimento ao apelo, para excluir a conta 41980111 da base de cálculo das contribuições. Fl. 4110DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.064 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.722026/2013-50 51 6. DAS RECEITAS DE INTERCONEXÃO Em relação ao tema, este Conselho possui o entendimento de que os valores repassados a outras concessionárias a título de interconexão de redes devem ser contabilizados como receita própria e, por esse motivo, não podem ser excluídos da base de cálculo da contribuição1. Contudo, em razão de decisão judicial favorável à recorrente, no âmbito do Mandado de Segurança nº 5000984-38.2010.404.7003/PR, pelo que se depreende da leitura do acórdão recorrido (fl. 3237), foram descontados da base de cálculo do PIS/COFINS cumulativos, nos períodos entre agosto de 2010 e agosto de 2011, os valores relativos às receitas de interconexão: Receitas de Interconexão: Voltando a questionamento contido no item “a” da diligência solicitada sobre aspecto importante da contestação da Empresa, temos que tecer as seguintes considerações sobre a polêmica das receitas de interconexão. Conforme Relatório de Diligência, estes valores foram excluídos da tributação conforme decisão no mandado de segurança n° 5000984-38.2010.404.7003, sendo que as mesmas têm influência apenas na apuração do regime cumulativo das contribuições, tendo sido excluídas da base de cálculo cumulativa a partir de agosto de 2010, conforme planilha de fls. 3.101, abaixo reproduzida: O Mandado de Segurança transitou em julgado, após o não reconhecimento do recurso especial interposto pela Fazenda Nacional. Nesse sentido, a recorrente requereu, em manifestação ao Relatório de Conclusão de Diligência Fiscal, de 25.10.2017, nova baixa dos autos em diligência, “para que se excluam também os valores acrescidos à base cálculo das autuações no período anterior a agosto de 2010, referentes às receitas de interconexão”, em atenção à decisão judicial definitiva. 1 Acórdãos nº 9303-009.620, 9303-009.622, 9303-009.623, 9303-009.624, 9303-009.625, 9303-011.938, 3301- 006.210, 3301-006.212, 3302-006.529, 3302-006.530 e 3302-007.140 a 3302-007.159. Fl. 4111DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.064 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.722026/2013-50 52 Em 15.05.2018, a recorrente peticionou o desinteresse na nova diligência, em virtude da habilitação administrativa do crédito, com amparo no art. 100 da IN RFB nº 1.717, de 2017. Quando da retomada do julgamento do recurso voluntário, após o retorno do atendimento à Resolução CARF nº 3301-000.299, o Colegiado entendeu, em razão da questão aventada pela recorrente, que a matéria deveria ser objeto de nova diligência, de modo a se determinar os valores das receitas de interconexão do período abrangido pelo presente. Nesse sentido, foi expedida a Resolução CARF nº 3301-000.806, do que foram verificados os valores pela fiscalização, formalizados no Relatório de Conclusão de Diligência, de 12.11.2018, com as seguintes conclusões: 3. Para responder ao questionamento contido na Resolução acima citada, utilizamos os balancetes apresentados pela empresa (fls. 287 a 588), os esclarecimentos prestados à Intimação 636/2012 (fl. 736) e as planilhas de cálculo de interconexão (fls.3602, documento não paginável – também apresentado pelo próprio contribuinte). 4. Os valores referentes a abril de 2007 a março de 2008 foram calculados da seguinte forma (valores em Reais): 5. Os valores referentes aos demais períodos de apuração já haviam sido informados pelo próprio interessado no curso do processo, nos documentos citados no item 3 acima. Portanto, em relação a todo o período abrangido pela análise aqui efetuada, temos que as receitas de interconexão são (valores em Reais): Fl. 4112DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.064 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.722026/2013-50 53 Em manifestação à diligência, a recorrente observou que o escopo da resolução abrangia, apenas, os períodos entre abril de 2008 e julho de 2010. Apesar disso, em relação aos valores apurados pela fiscalização, inclusive entre agosto de 2010 e agosto de 2011, a recorrente apresentou sua concordância. Por fim, a recorrente expressa “falta de conformidade”, em razão da apresentação dos valores das receitas de interconexão quanto aos meses entre abril de 2007 e março de 2008, períodos que não possuem relação com este processo. A despeito de todo esse esforço, entendo que a matéria não deve ser conhecida. Isso porque, a recorrente desistiu expressamente da discussão da matéria, através da opção da habilitação administrativa do crédito derivado da exclusão das receitas de interconexão da base de cálculo cumulativa das contribuições, em razão da decisão judicial a ela favorável. O provimento do pedido da recorrente, neste tema, poderia resultar em duplo aproveitamento de direito, o que, por óbvio, é vedado. Deste modo, não conheço do recurso na matéria. CONCLUSÃO Diante de todo o exposto, voto por conhecer do recurso de ofício e, no mérito, negar-lhe provimento; e por conhecer, em parte, do recurso voluntário e, no mérito sobre a parte conhecida, dar-lhe parcial provimento: (1) para que seja efetivada a compensação dos recolhimentos a título de PIS/COFINS cumulativo com os valores restantes do reenquadramento das receitas na não-cumulatividade; (2) para determinar o retorno dos autos à unidade local competente para a análise do direito ao crédito em relação aos bens e serviços adquiridos e aos custos e despesas incorridos, sob os aspectos da liquidez e certeza, aplicando a sistemática estabelecida no art. 3º, §§ 7º e 8º, das Leis nº 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003, de acordo com o regime de incidência das contribuições sobre as receitas da pessoa jurídica, retomando-se, a partir de novo despacho decisório, o rito processual normal; (3) para excluir da base de cálculo do PIS/COFINS não-cumulativo as contas 41111622 CONFIGURAÇÃO/ INTERNET – IFRS, 41111623 Fl. 4113DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.064 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10950.722026/2013-50 54 ATIVAÇÃO/ HABILITAÇÃO - FIXO – IFRS e 41134921 ACESSO - TAXA DE CONFIGURAÇÃO – IFRS; e (4) para excluir da base de cálculo das contribuições a conta "41980111 Receita clientes valores baixados". Assinado Digitalmente Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe Fl. 4114DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto Do recurso de ofício Mérito Do recurso voluntário Preliminar Mérito 1. Da utilização de valores pagos de PIS/COFINS cumulativos para abatimento dos valores exigidos de PIS/COFINS não-cumulativos 2. Do direito à utilização dos créditos da não-cumulatividade 3. Da alegação de receitas adicionadas pela diligência fiscal 4. Das receitas de assinatura e dos serviços de valor adicionado 5. Do Relatório de Conclusão de Diligência em atendimento à Resolução CARF nº 3301-000.299 6. Das Receitas de Interconexão Conclusão

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Numero do processo: 10711.728995/2014-18
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Fri Apr 19 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Oct 10 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 09/01/2013 a 11/08/2013 ADUANA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INAPLICABILIDADE. Inaplicável a prescrição intercorrente nos processos administrativos fiscais de natureza tributária e aduaneira. Incidência da Súmula CARF nº 11. AUTO DE INFRAÇÃO. SISCOMEX. RETIFICAÇÃO DE DADOS. Solução de Consulta Interna COSIT nº 2/2016. Com o advento da IN RFB nº 1.473/2014, deixou de ser reputada como ‘intempestiva’ a retificação de dados sobre a carga e o veículo junto ao Siscomex. Aplica-se, ao caso, o entendimento consolidado através da Solução de Consulta Interna COSIT nº 2/2016. INOVAÇÃO RECURSAL. PRECLUSÃO. NÃO CONHECIMENTO. Não se conhece na fase recursal matéria de defesa não alegada em impugnação. Invocar novos fundamentos na fase recursal, quando não de ordem pública afronta o Princípio da Dialeticidade.
Numero da decisão: 3401-012.936
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em não conhecer dos argumentos atinentes à denúncia espontânea e, na parte conhecida, por dar parcial provimento ao Recurso Voluntário para reverter a multa em relação aos conhecimentos de carga nº 131005113572663 e 131005113583940 que trata de retificação de informação. Vencida a Conselheira Sabrina Coutinho Barbosa que dava provimento em maior extensão. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-012.934, de 19 de abril de 2024, prolatado no julgamento do processo 10711.723968/2014-59, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues, Sabrina Coutinho Barbosa, Marcos Roberto da Silva (Presidente).
Nome do relator: MARCOS ROBERTO DA SILVA
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PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INAPLICABILIDADE. Inaplicável a prescrição intercorrente nos processos administrativos fiscais de natureza tributária e aduaneira. Incidência da Súmula CARF nº 11. AUTO DE INFRAÇÃO. SISCOMEX. RETIFICAÇÃO DE DADOS. Solução de Consulta Interna COSIT nº 2/2016. Com o advento da IN RFB nº 1.473/2014, deixou de ser reputada como ‘intempestiva’ a retificação de dados sobre a carga e o veículo junto ao Siscomex. Aplica-se, ao caso, o entendimento consolidado através da Solução de Consulta Interna COSIT nº 2/2016. INOVAÇÃO RECURSAL. PRECLUSÃO. NÃO CONHECIMENTO. Não se conhece na fase recursal matéria de defesa não alegada em impugnação. Invocar novos fundamentos na fase recursal, quando não de ordem pública afronta o Princípio da Dialeticidade. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em não conhecer dos argumentos atinentes à denúncia espontânea e, na parte conhecida, por dar parcial provimento ao Recurso Voluntário para reverter a multa em relação aos conhecimentos de carga nº 131005113572663 e 131005113583940 que trata de retificação de informação. Vencida a Conselheira Sabrina Coutinho Barbosa que dava provimento em maior extensão. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3401- 012.934, de 19 de abril de 2024, prolatado no julgamento do processo 10711.723968/2014-59, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Documento Assinado Digitalmente) Fl. 240DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-012.936 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10711.728995/2014-18 2 Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues, Sabrina Coutinho Barbosa, Marcos Roberto da Silva (Presidente). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face de acórdão de primeira instância, que, apreciando a Impugnação do sujeito passivo, julgou procedente o lançamento, relativo ao descumprimento do prazo para prestação de informação relativa à desconsolidação de diversas cargas. As circunstâncias da autuação e os argumentos de Impugnação estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. A DRJ julgou a impugnação improcedente, conforme a seguinte ementa: Assunto: Obrigações Acessórias Data do fato gerador: 09/01/2013 a 11/08/2013 DISPENSA DE EMENTA. O acórdão resultante de julgamento de processo administrativo fiscal, que contenha exigência de crédito tributário em valor inferior a R$ 100.000,00 (cem mil reais), fica dispensado de conter ementa, conforme Inciso I, do art. 3º, da Portaria RFB nº 2.724, de 27 de setembro de 2017. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Devidamente intimada e buscando cancelar a penalidade mantida pelo Juízo de Primeiro Grau, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário, defendendo, em síntese: (i) a ocorrência de prescrição intercorrente; (ii) a aplicação da denúncia espontânea; (iii) a inexistência de dano ao erário; e, (iv) a violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade da sanção aplicada. É o breve relatório. Fl. 241DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-012.936 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10711.728995/2014-18 3 VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto condutor consignado no acórdão paradigma como razões de decidir. Deixa-se de transcrever a parte vencida do voto do relator, que pode ser consultada no acórdão paradigma e deverá ser considerado, para todos os fins regimentais, inclusive de pré-questionamento, como parte integrante desta decisão, transcrevendo-se o entendimento majoritário da turma, expresso no voto vencedor do redator designado. Quanto à tempestividade, à prescrição intercorrente, à denúncia espontânea, à ausência de dano ao erário e aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, transcreve-se o entendimento majoritário da turma, expresso no voto do relator do acórdão paradigma: O recurso voluntário se mostra tempestivo, sendo assim, dele tomo conhecimento. Inicialmente, faz-se necessário um breve introito antes de adentrarmos à tese da defesa. Depreende-se da leitura dos autos, tratar-se de ausência de informações sobre carga no Siscomex, concernentes aos seguintes conhecimentos: Fl. 242DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-012.936 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10711.728995/2014-18 4 Fl. 243DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-012.936 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10711.728995/2014-18 5 Fl. 244DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-012.936 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10711.728995/2014-18 6 Fl. 245DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-012.936 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10711.728995/2014-18 7 De já, peço venia, para fazer uma pequena introdução sobre o tema antes da análise dos argumentos deduzidos pelas recorrente em recurso voluntário. Do Sistema Siscomex e encargos. É cediço que a obrigatoriedade na inserção de dados da carga transportada em via marítima se dá através do Siscomex Carga, com previsão expressa na IN RFB nº 800/2007, bem como no Decreto-Lei nº 37-1996, respectivamente, veja: Art. 1º. O controle de entrada e saída de embarcações e de movimentação de cargas e unidades de carga em portos alfandegados obedecerá ao disposto nesta Instrução Normativa e será processado mediante o módulo de controle de carga aquaviária do Sistema Integrado de Comércio Exterior (Siscomex), denominado Siscomex Carga. ................................................................................................................... Art. 6º. O transportador deverá prestar à RFB informações sobre o veículo e as cargas nacional, estrangeira e de passagem nele transportadas, para cada escala da embarcação em porto alfandegado ................................................................................................................... Art. 37. O transportador deve prestar à Secretaria da Receita Federal, na forma e no prazo por ela estabelecidos, as informações sobre as cargas transportadas, bem como sobre a chegada de veículo procedente do exterior ou a ele destinado. (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) Por sua vez, os obrigados na inserção dos dados no Siscomex estão arrolados no art. 2º da IN SRF nº 800/2007, dentre eles: Art. 2º Para os efeitos desta Instrução Normativa define-se como: [omissis] § 1º Para os fins de que trata esta Instrução Normativa: [omissis] IV - o transportador classifica-se em: d) desconsolidador, no caso de transportador não enquadrado nas alíenas "a" e "b" , responsável pela desconsolidação da carga no destino; e e) agente de carga, quando se tratar de consolidador ou desconsolidador nacional; Não estabelece de modo diverso o art. 30 do Regulamento Aduaneiro/2009, vigente à época: Art. 31. O transportador prestará à Secretaria da Receita Federal as informações sobre as cargas transportadas, bem assim sobre a chegada de veículo procedente do exterior ou a ele destinado. Fl. 246DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-012.936 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10711.728995/2014-18 8 § 1 o Ao prestar as informações, o transportador, se for o caso, comunicará a existência, no veículo, de mercadorias ou de pequenos volumes de fácil extravio. § 2 o O agente de carga, assim considerada qualquer pessoa que, em nome do importador ou do exportador, contrate o transporte de mercadoria, consolide ou desconsolide cargas e preste serviços conexos, também deve prestar as informações sobre as operações que execute e sobre as respectivas cargas. Veja que o desconsolidador e o agente de carga equiparam-se ao transportador, portanto recai sobre eles o encargo de informar a autoridade aduaneira/mercante às informações pertinentes a carga e ao transporte. De outro lado, a mesma norma traz em seu art. 22 os prazos para a inserção de dados sobre a embarcação e carga no citado sistema. Ao passo que o mero descumprido sujeita o infrator a penalidade prevista no art. 107, inciso IV, “e”, do Decreto-Lei n° 37/66 (com alterações pela Lei n° 10.833/2003), consoante o art. 45 da IN SRF nº 800/2007, a saber: Art. 45. O transportador, o depositário e o operador portuário estão sujeitos à penalidade prevista nas alíneas "e" ou "f" do inciso IV do art. 107 do Decreto-Lei no 37, de 1966, e quando for o caso, a prevista no art. 76 da Lei no 10.833, de 2003, pela não prestação das informações na forma, prazo e condições estabelecidos nesta Instrução Normativa. (Revogado(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1473, de 02 de junho de 2014) § 1º Configura-se também prestação de informação fora do prazo a alteração efetuada pelo transportador na informação dos manifestos e CE entre o prazo mínimo estabelecido nesta Instrução Normativa, observadas as rotas e prazos de exceção, e a atracação da embarcação. (Revogado(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1473, de 02 de junho de 2014) Prossigo o voto com a análise dos argumentos apresentados pela Recorrente no recurso aventado. Prescrição Intercorrente. No que tange a prescrição intercorrente provocada pela Recorrente, não há o que ser admitido, porque inaplicável aos Processos Administrativos Fiscais, consoante disposto na Súmula CARF nº 11, com efeito vinculante aos Julgadores deste Egrégio Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (art. 62 do RICARF), in verbis: Súmula CARF nº 11. Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. Embora os precedentes que dão suporte ao sumulado abordem matéria tributária, o seu texto não se afasta aos casos que versem sobre Direito Aduaneiro, por simples leitura do Decreto-Lei nº 37/66, in verbis: Art. 118 - A infração será apurada mediante processo fiscal, que terá por base a representação ou auto lavrado pelo Agente Fiscal do Imposto Aduaneiro ou Guarda Aduaneiro, observadas, quanto a este, as restrições do regulamento. Fl. 247DF CARF MF Original http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=52946#1416141 http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=52946#1416141 http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=52946#1416141 http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=52946#1416141 D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-012.936 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10711.728995/2014-18 9 Da leitura, não há dúvidas de que o Processo Administrativo Fiscal (Decreto nº 70.235/72), é aplicável a matéria “aduaneira”, de modo que a prescrição intercorrente sendo inaplicável aos casos discutidos em PAF (processo fiscal), atinge tanto às matérias tributárias quanto às aduaneiras. Logo, rejeito o pleito. Denúncia Espontânea. O tema foi ventilado apenas em sede recursal pela Recorrente, quando necessária a sua exposição (referência), ainda em impugnação (art. 15 Decreto nº 70.235/72). A vista disso, operou-se a preclusão quanto ao direito de discutir tal instituto, a teor do art. 17 do Decreto nº 70.235/72 e art. 507 do CPC, reproduzidos, respectivamente: Art. 17. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. Art. 507. É vedado à parte discutir no curso do processo as questões já decididas a cujo respeito se operou a preclusão. Sendo assim, deixo de conhecer a matéria. Ausência de dano ao erário. Outro argumento deduzido em recurso para o cancelamento da multa isolada, gira em torno da inexistência de dano ao erário. Dada a natureza da penalidade, a pura ausência de informações sobre veículo, carga e escala configura dano ao erário, eis que obstaculiza a fiscalização de cumprir com o seu dever legal de controle e fiscalização das entradas e saídas de pessoas, veículos e mercadorias no país, constante na Constituição Federal, in verbis: Art. 237. A fiscalização e o controle sobre o comércio exterior, essenciais à defesa dos interesses fazendários nacionais, serão exercidos pelo Ministério da Fazenda. Dito isso, nego provimento neste tópico. Princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Impossibilidade de análise. Por fim argumenta a Recorrente que a multa lançada ofende aos critérios da proporcionalidade e razoabilidade, como também os princípios da capacidade contributiva e da vedação ao confisco. Com tais argumentos, na verdade, a Recorrente confronta a constitucionalidade da penalidade do art. 107, inciso IV, alínea e, do Decreto-lei n.º 37/66. Sem delongas, é cediço que este Colegiado não tem competência para se pronunciar sobre inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula CARF nº 2), tampouco de qualquer norma legal regularmente constituída, porque Fl. 248DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-012.936 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10711.728995/2014-18 10 resguardado ao Excelso STF o controle de constitucionalidade de lei (art. 102 da CF/88). Como se não bastasse o caput do art. 98 do RICARF, veda ao conselheiro não acatar leis ou normas sob o argumento de inconstitucionalidade, in verbis: Art. 98. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Dessarte, nego provimento. Quanto à Retificação de Informações, transcreve-se o entendimento majoritário da turma, expresso no voto vencedor do redator designado do acórdão paradigma: Em que pese as muito bem lançadas razões de decidir da I. Relatora, ouso a divergir somente quanto à extensão dos conhecimentos de carga considerados retificados. Explico. Enquanto a I. Relatora considera que as solicitações de inclusão de carga após o prazo ou atracação referem-se à retificação de informação aduaneira, o entendimento da Turma é de que, na verdade, se tratam de novas informações prestadas intempestivamente, portanto não passíveis de atrair do entendimento da Súmula CARF n° 186. Assim, in casu, verifica-se que as únicas retificações capazes de sofrer a repercussão da referida Súmula são aquelas relacionadas aos conhecimentos de carga nº 131005113572663 e 131005113583940, pois são Pedidos de Retificação – Alteração de Item ou/e Alteração de Carga. Ante o exposto, voto em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário para reverter a multa em relação aos conhecimentos de carga nº 131005113572663 e 131005113583940 que trata de retificação de informação. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de não conhecer dos argumentos atinentes à denúncia espontânea e, na parte conhecida, por dar parcial provimento ao Recurso Voluntário para reverter a multa em relação aos conhecimentos de carga nº 131005113572663 e 131005113583940 que trata de retificação de informação. (Documento Assinado Digitalmente) Fl. 249DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-012.936 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10711.728995/2014-18 11 Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Fl. 250DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 10880.732703/2011-57
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jul 25 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Oct 10 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2008 RENDIMENTOS RECEBIDOS ACUMULADAMENTE. REGIME DE COMPETÊNCIA. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). RECURSO EXTRAORDINÁRIO (RE) Nº 614.406/RS. REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA. A decisão definitiva de mérito no RE nº 614.406/RS, proferida pelo STF na sistemática da repercussão geral, deve ser reproduzida pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. O imposto de renda incidente sobre os rendimentos acumulados percebidos acumuladamente deve ser apurado com base nas tabelas e alíquotas das épocas próprias a que se refiram tais rendimentos tributáveis, calculado de forma mensal, e não pelo montante global pago extemporaneamente.
Numero da decisão: 2002-008.629
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para determinar o recálculo do imposto de renda tomando como base as tabelas e alíquotas das épocas próprias a que se refiram os rendimentos recebidos acumuladamente pelo contribuinte, observando a renda auferida mês a mês (regime de competência). (documento assinado digitalmente) Marcelo de Sousa Sateles - Presidente (documento assinado digitalmente) Ricardo Chiavegatto de Lima - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Andre Barros de Moura, Carlos Eduardo Avila Cabral, Henrique Perlatto Moura, Joao Mauricio Vital, Ricardo Chiavegatto de Lima, Marcelo de Sousa Sateles (Presidente).
Nome do relator: RICARDO CHIAVEGATTO DE LIMA
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REGIME DE COMPETÊNCIA. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). RECURSO EXTRAORDINÁRIO (RE) Nº 614.406/RS. REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA. A decisão definitiva de mérito no RE nº 614.406/RS, proferida pelo STF na sistemática da repercussão geral, deve ser reproduzida pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. O imposto de renda incidente sobre os rendimentos acumulados percebidos acumuladamente deve ser apurado com base nas tabelas e alíquotas das épocas próprias a que se refiram tais rendimentos tributáveis, calculado de forma mensal, e não pelo montante global pago extemporaneamente. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para determinar o recálculo do imposto de renda tomando como base as tabelas e alíquotas das épocas próprias a que se refiram os rendimentos recebidos acumuladamente pelo contribuinte, observando a renda auferida mês a mês (regime de competência). (documento assinado digitalmente) Marcelo de Sousa Sateles - Presidente Fl. 56DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-008.629 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10880.732703/2011-57 2 (documento assinado digitalmente) Ricardo Chiavegatto de Lima - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Andre Barros de Moura, Carlos Eduardo Avila Cabral, Henrique Perlatto Moura, Joao Mauricio Vital, Ricardo Chiavegatto de Lima, Marcelo de Sousa Sateles (Presidente). RELATÓRIO Trata-se de Recurso Voluntário (e-fls. 33 e ss.), interposto contra o Acórdão de Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (e-fls. 22 e ss.) que considerou, por unanimidade de votos, improcedente a Impugnação do contribuinte apresentada diante de Notificação de Lançamento (e-fls. 16 e ss.), lavrada pela constatação de Omissão de Rendimentos recebidos de Pessoa Jurídica decorrentes de Ação da Justiça Federal. Adota-se o Relatório da DRJ, abaixo transcrito, por esclarecer os fatos ocorridos. Trata o presente processo de crédito tributário constituído por meio da Notificação de Lançamento de fls. 05/07, relativa ao exercício 2008, ano calendário 2007, em face do contribuinte acima identificado, tendo sido apurado o imposto suplementar de R$ 9.611,42; multa de oficio de R$ 7.208,56 e juros de mora de R$ 3.232,32 (calculados até 29/07/2011), totalizando o crédito tributário de R$ 20.052,30. Conforme Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal, à fl. 07, foi constatada a omissão de rendimentos tributáveis recebidos acumuladamente em virtude de ação judicial federal, no valor de R$ 39.230,30, tendo sido compensado o IRRF de R$ 1.176,91. Inconformado com a exigência que lhe foi cientificada em 04/08/2011 (fl. 12), o interessado apresentou impugnação em 29/08/2011 (fls. 02/04), na qual não discute o valor da omissão, porém, argumenta que se os valores tivessem sido pagos pelo INSS na época própria, ou seja, mês a mês, não teria sofrido a tributação pelo maior percentual da alíquota (27,5 %) e sim pela alíquota mínima da Tabela de Imposto de Renda do ano de 2007. É o relatório. O Acórdão guerreado foi prolatado com a seguinte ementa: OMISSÃO DE RENDIMENTOS RECEBIDOS DE AÇÃO JUDICIAL. REVISÃO DE BENEFÍCIO DO INSS. Os rendimentos recebidos acumuladamente até 31 de dezembro de 2009, a título de revisão de benefício previdenciário. estão sujeitos à incidência do imposto de renda quando do seu recebimento e devem ser submetidos ao ajuste anual. Fl. 57DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-008.629 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10880.732703/2011-57 3 Cientificado da decisão de primeira instância (Aviso de Recebimento e-fl. 30), o sujeito passivo interpôs, em 28/02/2020 (e-fl. 31), Recurso Voluntário, alegando a improcedência da decisão recorrida, sustentando, em apertada síntese, inexistência de omissão, uma vez que a tributação deve ser feita sob a sistemática dos rendimentos recebidos acumuladamente. Complementa seu recurso em 04/03/2020 (e-fl. 38 e ss.), apresentando documentos e apontando erro de preenchimento da declaração pelo contador, que o imposto foi recolhido, que não agiu de má-fé e que o cônjuge viúvo solicita urgência na análise do pleito por suas condições pessoais. É o relatório. VOTO Conselheiro(a) Ricardo Chiavegatto De Lima - Relator(a) O Recurso Voluntário atende aos requisitos de admissibilidade. Em que pese a ilegibilidade da data de entrega presente no AR (e-fl. 30), diante do despacho de encaminhamento de 05/03/2020 (e-fl. 53) toma-se o recurso por tempestivo e o mesmo deve ser conhecido. O litígio recai sobre Omissão de Rendimentos recebidos acumuladamente de Pessoa Jurídica decorrentes de Ação da Justiça Federal no valor de R$39.230,30. Na apuração do imposto devido a fiscalização compensou o IRRF no valor de R$1.176,91. Não há questões preliminares a serem apreciadas. Verifica-se que o lançamento já aponta a natureza dos rendimentos tributáveis como recebidos acumuladamente, em virtude de ação judicial, no ano calendário 2007. Junto ao recurso, a parte interessada complementa seu pedido de tributação por competência com documentos judiciais relativos ao processo tramitado (e-fls. 40/45). Em sessão do Supremo Tribunal Federal (STF) realizada no dia 23/10/2014, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 614.406/RS, com repercussão geral reconhecida, redator para o acórdão Ministro Marco Aurélio, o Plenário da Corte admitiu a invalidade do art. 12 da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988, no que tange à sistemática de cálculo para a incidência do imposto sobre os rendimentos recebidos acumuladamente, por violar os princípios da isonomia e da capacidade contributiva. Com efeito, afastando o regime de caixa, o Tribunal acolheu o regime de competência para o cálculo mensal do imposto de renda devido pela pessoa física, com a utilização das tabelas progressivas e alíquotas vigentes à época em que os valores deveriam ter sido adimplidos. Eis a ementa desse julgado: IMPOSTO DE RENDA – PERCEPÇÃO CUMULATIVA DE VALORES – ALÍQUOTA. A percepção cumulativa de valores há de ser considerada, para efeito de fixação de alíquotas, presentes, individualmente, os exercícios envolvidos. Fl. 58DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-008.629 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10880.732703/2011-57 4 Em 09/12/2014, o Recurso Extraordinário nº 614.406/RS transitou em julgado, tornando definitiva a decisão. A exigência de que o imposto incidirá no mês da percepção dos valores, sobre o total de rendimentos acumulados, aplicando-se a tabela progressiva vigente no mês desse recebimento, foi considerada em descompasso com o texto constitucional, em decisão definitiva de mérito na sistemática do art. 543-B do Código de Processo Civil. O entendimento da Corte Suprema deverá ser reproduzido no âmbito deste Conselho. Desse modo, com razão o contribuinte neste quesito, e a unidade da RFB encarregada da liquidação e execução deste acórdão deverá proceder ao cálculo do tributo devido considerando as tabelas e alíquotas das épocas próprias a que se refiram tais rendimentos, realizando-se a apuração pelo regime de competência, e não pelo montante global pago extemporaneamente. Conclusão: Pelo exposto, voto em dar provimento parcial ao recurso voluntário, para determinar o recálculo do imposto de renda tomando como base as tabelas e alíquotas das épocas próprias a que se refiram os rendimentos recebidos acumuladamente pelo contribuinte, observando a renda auferida mês a mês (regime de competência). (documento assinado digitalmente) Ricardo Chiavegatto de Lima Fl. 59DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 11080.737621/2018-53
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 18 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Oct 10 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Exercício: 2018 MULTA ISOLADA. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. ART. 74, § 17 DA LEI 9.430/1996. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF EM CARÁTER VINCULANTE. TEMA 736 DE REPERCUSSÃO GERAL. A tese fixada pelo STF no Tema 736 de Repercussão Geral (RE nº 796.939), no sentido de que é “...inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”, com menção expressa à multa prevista no § 17 do art. 74 da Lei nº 9.430/1996, enseja o afastamento da referida multa, quando esta tenha sido aplicada pela fiscalização nos processos sob apreciação deste colegiado administrativo.
Numero da decisão: 3401-013.473
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário, cancelando a multa. Sala de Sessões, em 18 de setembro de 2024. Assinado Digitalmente Celso José Ferreira de Oliveira – Relator Assinado Digitalmente Ana Paula Pedrosa Giglio – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Ana Paula Pedrosa Giglio (Presidente Substituta), Celso José Ferreira de Oliveira (Relator), George da Silva Santos, Laércio Cruz Uliana Júnior, Leonardo Correia Lima Macedo, Mateus Soares de Oliveira.
Nome do relator: CELSO JOSE FERREIRA DE OLIVEIRA
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ementa_s : Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Exercício: 2018 MULTA ISOLADA. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. ART. 74, § 17 DA LEI 9.430/1996. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF EM CARÁTER VINCULANTE. TEMA 736 DE REPERCUSSÃO GERAL. A tese fixada pelo STF no Tema 736 de Repercussão Geral (RE nº 796.939), no sentido de que é “...inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”, com menção expressa à multa prevista no § 17 do art. 74 da Lei nº 9.430/1996, enseja o afastamento da referida multa, quando esta tenha sido aplicada pela fiscalização nos processos sob apreciação deste colegiado administrativo.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário, cancelando a multa. Sala de Sessões, em 18 de setembro de 2024. Assinado Digitalmente Celso José Ferreira de Oliveira – Relator Assinado Digitalmente Ana Paula Pedrosa Giglio – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Ana Paula Pedrosa Giglio (Presidente Substituta), Celso José Ferreira de Oliveira (Relator), George da Silva Santos, Laércio Cruz Uliana Júnior, Leonardo Correia Lima Macedo, Mateus Soares de Oliveira.

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COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. ART. 74, § 17 DA LEI 9.430/1996. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF EM CARÁTER VINCULANTE. TEMA 736 DE REPERCUSSÃO GERAL. A tese fixada pelo STF no Tema 736 de Repercussão Geral (RE nº 796.939), no sentido de que é “...inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”, com menção expressa à multa prevista no § 17 do art. 74 da Lei nº 9.430/1996, enseja o afastamento da referida multa, quando esta tenha sido aplicada pela fiscalização nos processos sob apreciação deste colegiado administrativo. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário, cancelando a multa. Sala de Sessões, em 18 de setembro de 2024. Assinado Digitalmente Celso José Ferreira de Oliveira – Relator Fl. 85DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.473 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.737621/2018-53 2 Assinado Digitalmente Ana Paula Pedrosa Giglio – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Ana Paula Pedrosa Giglio (Presidente Substituta), Celso José Ferreira de Oliveira (Relator), George da Silva Santos, Laércio Cruz Uliana Júnior, Leonardo Correia Lima Macedo, Mateus Soares de Oliveira. RELATÓRIO Por bem descrever os fatos até aquele momento processual, adoto o relatório da Resolução nº 3302-001.592: Como forma de elucidar os fatos ocorridos até a decisão da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, colaciono o relatório do Acórdão recorrido, in verbis: “Versa o presente processo sobre notificação de lançamento nº 00000000123295439 de multa por compensação não homologada, tratada no processo administrativo nº 10880.921076/2017-12. A multa foi lavrada com base no § 17 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, com alterações posteriores. A multa foi exigida mediante a aplicação do percentual de 50% sobre a base de cálculo (valor não homologado), resultando no crédito tributário no valor de R$ 86.363,58. Notificada do lançamento, a interessada apresentou manifestação de inconformidade alegando, em síntese: violação ao devido processo legal, ampla defesa e contraditório, ao direito de petição, utilização de tributo com efeito de confisco, violação aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.” A 3ª Turma da DRJ em Ribeirão Preto julgou a impugnação improcedente, nos termos do Acórdão nº 14-103.966, de 20 de dezembro de 2019, mantendo a multa pela não homologação, contudo ressalvando a suspensão da exigibilidade do lançamento até o julgamento definitivo do processo nº 10880.921076/2017- 12, relativo à compensação não homologada, de acordo com o §18 do artigo 74 da Lei nº 9.430/96. Inconformado com a decisão da DRJ, o sujeito passivo apresentou recurso voluntário ao CARF, no qual argumenta, em síntese, a inconstitucionalidade do artigo 74, §17 da Lei nº 9.430/1996, o desrespeito ao direito de petição, ao Fl. 86DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.473 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.737621/2018-53 3 princípio da presunção de inocência, da proporcionalidade e do devido processo legal. Em sede de Recurso Voluntário, por meio da Resolução nº 3302-001.592, resolveram os membros do colegiado, por maioria de votos, em sobrestar o processo no CARF até a decisão final do processo nº 10880.921076/2017-12, nos termos do voto do redator designado. O processo supra referido foi julgado e alcançou a definitividade de sua decisão assim ementada: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2010 CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. A demonstração das razões realizadas em despacho decisório e na decisão de primeira instância afastam a alegação de cerceamento do direito de defesa. Não se verificando a ocorrência de nenhuma das hipóteses previstas no artigo 59 do Decreto nº 70.235/72, não há que se falar em nulidade da decisão recorrida Juntaram-se cópias da decisão. O processo foi redistribuído a este relator. É o relatório. VOTO Conselheiro Celso José Ferreira de Oliveira, Relator Resolvida a questão da homologação ou não das Declarações de Compensação, concluindo-se por não homologação, com a manutenção, portanto, da base de cálculo para a multa isolada, cinge-se a controvérsia à aplicação da multa isolada, com fundamento no §17 do artigo 74 da Lei nº 9.430, de 19961, em razão de não haverem sido homologadas tais DComps. 1 Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. [...] Fl. 87DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.473 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.737621/2018-53 4 Ora, havendo o suporte fático que reclamava a aplicação da multa isolada, qual seja, a ocorrência de não homologação das DComps transmitidas, deveria ser a sua consequência: a aplicação da penalidade. Ocorre que o STF, tanto em sede de ação direta de inconstitucionalidade (ADI 4905 DF), quanto em sede de recurso extraordinário afetado a repercussão geral (Tema 736, RE nº 796.939/RS) decidiu ser inconstitucional justamente o §17 do artigo 74 da Lei nº 9.430, de 1996, conforme decisões assim ementadas: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. HOMOLOGAÇÃO. SANÇÕES TRIBUTÁRIAS. MULTA ISOLADA. LEI 9.430/96. LEI 12.249/2010. LEI 13.097/2015. IN RFB 1.717/2017. PROPORCIONALIDADE. DIREITO DE PETIÇÃO. 1. Perda superveniente do objeto da ação quanto ao § 15 do artigo 74 da Lei 9.430/96, alterado pela Lei 12.249/2010, tendo em vista a sua revogação pela Lei 13.137/2015. 2. Atendidos os requisitos previstos em lei, a compensação tributária se traduz em direito subjetivo do sujeito passivo, não estando subordinada à apreciação de conveniência e oportunidade da administração tributária. 3. A declaração de compensação é um pedido lato sensu, no exercício do direito subjetivo à compensação, submetido à Administração Tributária, que decide de forma definitiva sobre a matéria, homologando, de forma expressa ou tácita, a declaração. 4. É inconstitucional a aplicação de multa isolada em razão da mera não homologação de declaração de compensação, sem que esteja caracterizada a má- fé, falsidade, dolo ou fraude, por violar o direito fundamental de petição e o princípio da proporcionalidade. 5. Ação direta de inconstitucionalidade parcialmente conhecida e, nessa parte, julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996 – incluído pela Lei 12.249/2010, alterado pela Lei 13.097/2015 –, bem como do inciso I do § 1º do art. 74 da Instrução Normativa RFB 1.717/2017, por arrastamento. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. NEGATIVA DE HOMOLOGAÇÃO. MULTA ISOLADA. AUTOMATICIDADE. DIREITO DE PETIÇÃO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. BOA-FÉ. ART. 74, §17, DA LEI 9.430/96. 1. Fixação de tese jurídica para o Tema 736 da sistemática da repercussão geral: “É 17. Será aplicada multa isolada de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do débito objeto de declaração de compensação não homologada, salvo no caso de falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo. Fl. 88DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.473 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.737621/2018-53 5 inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”. 2. O pedido de compensação tributária não se compatibiliza com a função teleológica repressora das multas tributárias, porquanto a automaticidade da sanção, sem quaisquer considerações de índole subjetiva acerca do animus do agente, representaria imputar ilicitude ao próprio exercício de um direito subjetivo público com guarida constitucional. 3. A matéria constitucional controvertida consiste em saber se é constitucional o art. 74, §§15 e 17, da Lei 9.430/96, em que se prevê multa ao contribuinte que tenha indeferido seu pedido administrativo de ressarcimento ou de homologação de compensação tributária declarada. 4. Verifica-se que o §15 do artigo precitado foi derrogado pela Lei 13.137/15; o que não impede seu conhecimento e análise em sede de Recurso Extraordinário considerando a dimensão dos interesses subjetivos discutidos em sede de controle difuso. 5. Por outro lado, o §17 do artigo 74 da lei impugnada também sofreu alteração legislativa, desde o reconhecimento da repercussão geral da questão pelo Plenário do STF. Nada obstante, verifica-se que o cerne da controvérsia persiste, uma vez que somente se alterou a base sobre a qual se calcula o valor da multa isolada, isto é, do valor do crédito objeto de declaração para o montante do débito. Nesse sentido, permanece a potencialidade de ofensa à Constituição da República no tocante ao direito de petição e ao princípio do devido processo legal. 6. Compreende-se uma falta de correlação entre a multa tributária e o pedido administrativo de compensação tributária, ainda que não homologado pela Administração Tributária, uma vez que este se traduz em legítimo exercício do direito de petição do contribuinte. Precedentes e Doutrina. 7. O art. 74, §17, da Lei 9.430/96, representa uma ofensa ao devido processo legal nas duas dimensões do princípio. No campo processual, não se observa no processo administrativo fiscal em exame uma garantia às partes em relação ao exercício de suas faculdades e poderes processuais. Na seara substancial, o dispositivo precitado não se mostra razoável na medida em que a legitimidade tributária é inobservada, visto a insatisfação simultânea do binômio eficiência e justiça fiscal por parte da estatalidade. 8. A aferição da correção material da conduta do contribuinte que busca à compensação tributária na via administrativa deve ser, necessariamente, mediada por um juízo concreto e fundamentado relativo à inobservância do princípio da boa-fé em sua dimensão objetiva. Somente a partir dessa avaliação motivada, é possível confirmar eventual abusividade no exercício do direito de petição, traduzível em ilicitude apta a gerar sanção tributária. 9. Recurso extraordinário conhecido e negado provimento na medida em que inconstitucionais, tanto o já revogado § 15, quanto o atual § 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996, mantendo, assim, a decisão proferida pelo Tribunal a quo. (RE 796939, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 18-03-2023, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n DIVULG 22-05- 2023 PUBLIC 23-05-2023) Fl. 89DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.473 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.737621/2018-53 6 Assim, por força do que dispõe o artigo 99 do RICARF2, procedi à reprodução das decisões supracitadas e voto por conhecer do Recurso Voluntário, e, no mérito, dar-lhe provimento, para afastar a multa aplicada no presente processo, em função do que restou decidido pelo STF, em caráter vinculante, no RE nº 796.939 (Tema 736). Assinado Digitalmente Celso José Ferreira de Oliveira 2 RICARF [...] Art. 99. As decisões de mérito transitadas em julgado, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, ou pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática da repercussão geral ou dos recursos repetitivos, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica nos casos em que houver recurso extraordinário, com repercussão geral reconhecida, pendente de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, sobre o mesmo tema decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, na sistemática dos recursos repetitivos. Fl. 90DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 10166.900167/2006-37
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Fri Dec 10 00:00:00 UTC 2010
Ementa: NORMAS PROCESSUAIS DCOMP EXAME DE MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE OBRIGATORIEDADE É obrigatória a análise de manifestação de inconformidade que, nos termos do art 74 da Lei 9.430, com a redação que lhe deu o art. 17 da Lei 10.833/2003, contesta os fundamentos de despacho decisório denegatório de compensação regularmente declarada.
Numero da decisão: 3402-000.960
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª câmara / 2ª turma ordinária da terceira SEÇÃO DE JULGAMENTO, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso para determinar a análise da manifestação de inconformidade pela instância julgadora a quo, nos termos do voto do relator
Nome do relator: JÚLIO CÉSAR ALVES RAMOS
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ementa_s : NORMAS PROCESSUAIS DCOMP EXAME DE MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE OBRIGATORIEDADE É obrigatória a análise de manifestação de inconformidade que, nos termos do art 74 da Lei 9.430, com a redação que lhe deu o art. 17 da Lei 10.833/2003, contesta os fundamentos de despacho decisório denegatório de compensação regularmente declarada.

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Numero do processo: 10909.720013/2010-17
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Sep 12 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Oct 07 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Obrigações Acessórias Data do fato gerador: 05/03/2010 VISTORIA ADUANEIRA. EXTRAVIO DE MERCADORIA. RESPONSABILIDADE. Constatado em vistoria aduaneira a avaria ou o extravio de mercadoria em território aduaneiro, responde a depositária pelos tributos incidentes sobre a mercadoria, segundo legislação vigente. VISTORIA ADUANEIRA. EXTRAVIO DE MERCADORIA. MULTA. Aplica-se a multa prevista no artigo 106, II, d do Decreto-lei n° 37, de 1966, quantificada em 50% do valor do imposto de importação exigível em razão do extravio de mercadorias.
Numero da decisão: 3002-003.218
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Assinado Digitalmente Marcos Antonio Borges – Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Catarina Marques Morais de Lima, Keli Campos de Lima, Rafael Luiz Bueno da Cunha (substituto[a] integral), Gisela Pimenta Gadelha, Neiva Aparecida Baylon e Marcos Antonio Borges (Presidente).
Nome do relator: MARCOS ANTONIO BORGES
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ementa_s : Assunto: Obrigações Acessórias Data do fato gerador: 05/03/2010 VISTORIA ADUANEIRA. EXTRAVIO DE MERCADORIA. RESPONSABILIDADE. Constatado em vistoria aduaneira a avaria ou o extravio de mercadoria em território aduaneiro, responde a depositária pelos tributos incidentes sobre a mercadoria, segundo legislação vigente. VISTORIA ADUANEIRA. EXTRAVIO DE MERCADORIA. MULTA. Aplica-se a multa prevista no artigo 106, II, d do Decreto-lei n° 37, de 1966, quantificada em 50% do valor do imposto de importação exigível em razão do extravio de mercadorias.

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conteudo_txt : Metadados => date: 2024-10-04T22:28:11Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2024-10-04T22:28:11Z; Last-Modified: 2024-10-04T22:28:11Z; dcterms:modified: 2024-10-04T22:28:11Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2024-10-04T22:28:11Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2024-10-04T22:28:11Z; meta:save-date: 2024-10-04T22:28:11Z; pdf:encrypted: false; modified: 2024-10-04T22:28:11Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2024-10-04T22:28:11Z; created: 2024-10-04T22:28:11Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 7; Creation-Date: 2024-10-04T22:28:11Z; pdf:charsPerPage: 1336; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2024-10-04T22:28:11Z | Conteúdo => D O C U M E N T O V A L ID A D O MINISTÉRIO DA FAZENDA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais PROCESSO 10909.720013/2010-17 ACÓRDÃO 3002-003.218 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA SESSÃO DE 12 de setembro de 2024 RECURSO VOLUNTÁRIO RECORRENTE MULTILOG S/A INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Obrigações Acessórias Data do fato gerador: 05/03/2010 VISTORIA ADUANEIRA. EXTRAVIO DE MERCADORIA. RESPONSABILIDADE. Constatado em vistoria aduaneira a avaria ou o extravio de mercadoria em território aduaneiro, responde a depositária pelos tributos incidentes sobre a mercadoria, segundo legislação vigente. VISTORIA ADUANEIRA. EXTRAVIO DE MERCADORIA. MULTA. Aplica-se a multa prevista no artigo 106, II, "d" do Decreto-lei n° 37, de 1966, quantificada em 50% do valor do imposto de importação exigível em razão do extravio de mercadorias. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Assinado Digitalmente Marcos Antonio Borges – Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Catarina Marques Morais de Lima, Keli Campos de Lima, Rafael Luiz Bueno da Cunha (substituto[a] integral), Gisela Pimenta Gadelha, Neiva Aparecida Baylon e Marcos Antonio Borges (Presidente). Fl. 422DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.218 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10909.720013/2010-17 2 RELATÓRIO Adoto o relatório da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, que narra bem os fatos: Trata o presente processo de auto de infração lavrado para a cobrança de crédito tributário no valor de R$ 1.990,86; correspondente a multa e tributos, em decorrência do extravio de mercadoria estrangeira que se encontrava sob a guarda da empresa MULTILOG S/A. Com base em constatação da existência de inconsistências entre os registros de controles e as mercadorias efetivamente localizadas no recinto alfandegado de zona secundária acima identificado, foi determinado o inicio de procedimento de vistoria aduaneira. Após intimada a prestar esclarecimentos a respeito da não localização de mercadorias consideradas abandonadas pelos importadores, MULTILOG S/A informou, entre outras coisas, que: "1.6 — BLs SHAITJ6001303B, DE1264099, 851560118, AUI252379, STCWITJ6I1006P, MIE0156070, SUDUN74004715038, SZX070400010, todas sobras de lotes, que estavam armazenadas num local do armazém, e por ter parte delas que já estavam se deteriorando, foram colocadas dentro de um container no pátio da empresa, e por ocasião da enxurrada de dezembro de 2007, que se abateu sobre a Multilog, toda essa mercadoria foi molhada, não mais possível a sua recuperação. sendo descartadas com os entulhos na ocasião. 1.7 - BLs WIL0804KHHITJ901, NB0ITJ0805409, SYECSZ0809043 e CITYOSHA90101, por tratar-se de material promocional e de bazar, foram erroneamente carregadas quando da retirada das mercadorias, por seus proprietários, por não estarem devidamente separadas." Sobre o acontecido assim se pronunciou o Fisco: "Com base nos documentos instrutivos do despacho de importação e na ficha de lote, a Comissão de Vistoria apurou que as sobras relacionadas aos conhecimentos de transporte SHAITJ6001303B e SYECSZ0809043 (Fls. 243/263), foram importadas através das DIs nºs 06/0302723-1 e 08/1803404-6, respectivamente, as quais encontram-se desembaraçadas no canal verde de conferência aduaneira. Dessa forma, em sendo mercadorias nacionalizadas, não há interesse fiscal na apuração de eventual falta ou avaria." Foi realizada a Vistoria Aduaneira, e verificada a ausência das mercadorias, conforme descrição dos fatos e enquadramento legal do Auto de Infração, não tendo ocorrido a apresentação de quaisquer documentos ou provas, relacionados às mercadorias, por parte do depositário, que eximisse a sua responsabilidade pela infração cometida. Foi portanto, lavrado o presente Auto de Infração, com base no art. 136 do Código Tributário Nacional, Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966; artigos 23 caput e § único, 60 § único, 106 inciso II alínea "d" e 112 do Decreto-Lei n° 37, de 18 de Fl. 423DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.218 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10909.720013/2010-17 3 novembro de 1966; artigos 73 inciso II alínea "c", 649, 650, 660, 662, 702 inciso III alínea "c", 791 e 792 do Regulamento Aduaneiro, aprovado pelo Decreto 6759, de 05 de fevereiro de 2009, e demais legislação citada no Auto de Infração A Interessada, tomou ciência pessoal do Auto de Infração em 08/03/2010, e- fls.03, e apresentou impugnação, em 15/03/2010, e-fls 339, onde alega que os fatos descrito neste processo, estão relatados no Auto de Infração nº 0920600/00070/10, cuja cópia anexa. Como a empresa irá exercer o seu direito de defesa administrativa, referente aquele auto de infração, por ter o mesmo fato gerador, acredita a Interessada, está suspensa a exigibilidade dos tributos inerentes à notificação do presente processo. Ao final, requer seja suspensa a exigibilidade dos tributos objeto da presente notificação, até o trânsito em julgado do processo administrativo do Auto de Infração 0920600/00071/10. Tendo em vista a apresentação de Defesa sem abordagem do mérito, foi emitido o Parecer SARAC/DRF/ITJ 052/2010, onde o Auditor Fiscal Parecerista, brilhantemente conclui e acertadamente informa a Interessada que: "Em que pese seja elementar tal situação suscitada pela notificada, a defesa por ela apresentada não questiona, ou mesmo rebate, os fatos apurados em procedimento de Vistoria Aduaneira, restringindo-se apenas tratar a matéria quanto à exigibilidade do crédito tributário, o que resta prejudicada sua defesa em relação ao procedimento ora concluso na Notificação de Lançamento. A determinação e a exigência do crédito tributário apurado em sede de procedimento de Vistoria Aduaneira possui rito próprio, comandado pelo art. 792, do Decreto n° 6.759, de 6 de fevereiro de 2010, se não vejamos: Art. 792. 0 processo de determinação e de exigência do crédito tributário resultante de vistoria obedecerá a rito sumário, em que: I - o indicado, como responsável, será intimado a produzir defesa no prazo de cinco dias; e II - a decisão de primeira instância deverá ser proferida nos cinco dias subseqüentes. § 1º A matéria de fato deve exaurir-se na decisão de primeira instância, devendo a autoridade julgadora promover as diligências para isso necessárias. § 2º Proferida a decisão de primeira instância, a mercadoria poderá ser entregue,independentemente de garantia. § 3º Na fase recursal, será adotado o procedimento estabelecido no Decreto nº 70.235, de 1972. Embora a notificada assevere que oferecerá impugnação em Auto de Infração, controlado por processo administrativo distinto, que segundo a mesma possui os mesmos fatos, cada processo possui lançamento de crédito tributário de natureza jurídica distinta uma da outra, cada qual com seu próprio rito sumário, o que prejudica a admissibilidade neste processo da impugnação oferecida contra o Auto de Infração no 0920600/00070/10 (Proc. Adm. no 10909.720015/2010-06). Fl. 424DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.218 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10909.720013/2010-17 4 Deve, portanto, após a ciência desta decisão, no rito estabelecido pelo art. 792, § 3º, do Decreto n° 6.759, de 6 de fevereiro de 2010 (rito do Decreto n° 70.235, de 1972), oferecer impugnação no prazo de 30 (trinta dias), sob pena de ser considerada exaurida a fase administrativa, tornando-se, nessa medida, exigíveis os créditos aqui lançados." A Interessada, tomou ciência deste Parecer SARAC/DRF/ITJ 052/2010, em 06/04/2010, e-fls.367, e apresentou impugnação, em 05/03/2010, e-fls 368, onde repete a "Impugnação" antes apresentada. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Recife (PE) julgou improcedente a impugnação nos termos do acórdão juntado aos autos. Inconformada, a contribuinte recorre a este Conselho, através de Recurso Voluntário apresentado, no qual alega, em síntese, questão prejudicial e conexão entre os presentes autos e o processo administrativo n. 10909.720015/2010-06 e inexistência de responsabilidade do depositário pela falta de mercadorias. É o Relatório. VOTO Conselheiro Marcos Antonio Borges, Relator. O recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos recursais, inclusive quanto à competência das Turmas Extraordinárias, portanto dele toma-se conhecimento. No presente caso foi lavrado Auto de Infração para cobrança do Imposto de Importação sobre as mercadorias extraviadas e da multa estabelecida pelo art. 106, inciso II, alínea "d" do Decreto 37/66, regulamentada pelo art. 702, inciso III, alínea "c" do Decreto 6759/2009, in verbis: Art. 702. Aplicam-se as seguintes multas, proporcionais ao valor do imposto incidente sobre a importação da mercadoria ou o que incidiria se não houvesse isenção ou redução (Decreto-Lei no 37, de 1966, art. 106, caput): III - de cinqüenta por cento: c) pelo extravio de mercadoria, inclusive o apurado em ato de vistoria aduaneira; No caso em tela, conforme consta na Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal que integra o presente Auto de Infração, constatou-se a ausência das mercadorias abaixo relacionadas, não tendo ocorrido a apresentação de quaisquer documentos relacionados às mesmas por parte do depositário: Fl. 425DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.218 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10909.720013/2010-17 5 Quanto a alegada questão prejudicial e conexão entre os presentes autos e o processo administrativo n. 10909.720015/2010-06 , não obstante o fato gerador dos impostos e a consequente multa serem distintos, ambos os processos estão sendo julgados na mesma sessão, razão pela qual não vislumbro qualquer prejudicialidade. Alega a recorrente que se tratavam de sobras não nacionalizadas que já estavam em situação de abandono e que, por estarem se deteriorando, foram remanejadas para único contêiner localizado dentro da zona alfandegada, o qual foi atingido por enxurrada (caso fortuito imprevisível e inevitável), razão pela qual não há responsabilidade da Recorrente pelo extravio, nos termos dos arts. 591 e 595, ambos do Regulamento Aduaneiro/2002 vigente à época. Quanto à alegação de inexistência de responsabilidade do depositário pela falta de mercadorias, entendo que não assiste razão à recorrente. A responsabilidade aduaneira-tributária é objetiva e salvo disposição expressa em contrário, a responsabilidade por infração independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato, nos termos do § 2º do art. 94, do Decreto- Lei 37/1966. Art.94 Constitui infração toda ação ou omissão, voluntária ou involuntária, que importe inobservância, por parte da pessoa natural ou jurídica, de norma estabelecida neste Decreto-Lei, no seu regulamento ou em ato administrativo de caráter normativo destinado a completa-los. § 1º O regulamento e demais atos administrativos não poderão estabelecer ou disciplinar obrigação, nem definir infração ou cominar penalidade que estejam autorizadas ou previstas em lei. § 2º Salvo disposição expressa em contrário, a responsabilidade por infração independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. Fl. 426DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.218 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10909.720013/2010-17 6 O artigo 662, do Decreto n° 6.759/09 (REGULAMENTO ADUANEIRO) assim dispõe sobre a responsabilidade do depositário no caso de recebimento de mercadoria sem ressalva ou protesto: Art. 662. O depositário responde por avaria ou por extravio de mercadoria sob sua custódia, bem como por danos causados em operação de carga ou de descarga realizada por seus prepostos. Parágrafo único. Presume-se a responsabilidade do depositário no caso de volumes recebidos sem ressalva ou sem protesto. (grifamos) Destarte, conforme determina o retro citado artigo o depositário responde por avaria ou extravio de mercadorias sob sua custódia. Essa responsabilidade decorre de uma presunção legal relativa, caso o material tenha sido recebido sem ressalva. Contudo, por ser relativa tal presunção, pode o depositário, a princípio tido como responsável, produzir prova que lhe exima desse ônus. No entanto, concluída a descarga das mercadorias no local ou recinto alfandegado sem ressalvas ou protestos, conforme consta nos autos, a responsabilidade pelas mercadorias passou a ser do depositário, visto que o controle e a segurança do acesso ao local eram sua obrigação. Quanto à alegação de ausência de responsabilidade por caso fortuito no extravio das mercadorias, apresentada pela recorrente, entendo que esta não ficou bem caracterizada como excludente da sua responsabilidade, conforme acertadamente foi apontado pela Fiscalização em Parecer: Ressalte-se que mesmo na situação descrita no item 1.6 do documento de fls. 48/49 (alegação de que a mercadoria teria sido danificada por enxurrada), fica afastada a eventual caracterização dos fatos como causados por -motivos de força maior ou caso fortuito", pelos seguintes motivos: MULTILOG S/A assumiu os riscos de armazenagem em local diverso do adequado, ao retirar mercadorias do armazém ou da área reservada às mercadorias retidas pela Receita Federal e colocá-las em um contélner no pátio da empresa; Ausência de provas de que as mercadorias foram avariadas na situação alegada, ou mesmo que a enxurrada no pátio do armazém foi causada por fatos puramente naturais e não por eventual falha do projeto de construção do mesmo, afastando, assim, fatores relacionados à negligência, imprudência ou imperícia. Ressalte-se que, ao invés de simplesmente descartar as mercadorias juntamente com os entulhos, a empresa poderia ter solicitado vistoria aduaneira à época dos fatos a fim de fosse possível apurar a existência de tais condições. Nestes termos, devem ser exigidos todos os tributos incidentes sobre a importação da mercadoria extraviada, conforme prescreve o § 1º do art. 60 do Decreto-Lei 37/1966: Fl. 427DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-003.218 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10909.720013/2010-17 7 Art. 60 - Considerar-se-á, para efeitos fiscais: II – extravio - toda e qualquer falta de mercadoria, ressalvados os casos de erro inequívoco ou comprovado de expedição. § 1o Os créditos relativos aos tributos e direitos correspondentes às mercadorias extraviadas na importação serão exigidos do responsável mediante lançamento de ofício. – grifado. Desse modo, tendo em vista que a conduta praticada pela recorrente subsume-se perfeitamente à hipótese da infração descrita nos referidos preceitos legal e normativo, é devida ainda a exigência da multa estabelecida pelo art. 106, inciso II, alínea "d" do Decreto 37/66, regulamentada pelo art. 702, inciso III, alínea "c" do Decreto 6759/2009. Desta forma, em virtude de todos os motivos apresentados e dos fatos presentes no caso concreto, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. Assinado Digitalmente Marcos Antonio Borges Fl. 428DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 17227.720401/2021-61
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 07 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Fri Sep 27 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2017 a 31/07/2018 CONTRIBUIÇÃO DESTINADA AOS TERCEIROS. BASE DE CÁLCULO. As contribuições destinadas aos Terceiros (Outras Entidades e Fundos) possuem a mesma base de cálculo utilizada para o cálculo das contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados empregados e sujeitam-se aos mesmos prazos, condições, sanções e privilégios. CONTRIBUIÇÃO DESTINADA AOS TERCEIROS. LIMITE PREVISTO. INAPLICABILIDADE. O artigo que estabelecia limite para a base de cálculo das contribuições destinadas a outras entidades e fundos (terceiros), foi integralmente revogado. CONTRIBUIÇÃO DESTINADA AOS TERCEIROS. COMPENSAÇÃO. IMPEDIMENTO. A legislação tributária veda a compensação das contribuições destinadas a Outras Entidades ou Fundos. COMPENSAÇÃO. RESTITUIÇÃO. PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR QUE O DEVIDO. DOCUMENTAÇÃO. GUARDA. PRAZO. DURAÇÃO DO PROCESSO. Em caso de compensação ou restituição, deve o contribuinte permanecer na guarda dos livros e documentos a ele relativos, enquanto durar o processo administrativo, podendo ser exigidos pelo fisco para comprovação do direito creditório alegado, mesmo que se refiram a fatos geradores ocorridos há mais de cinco anos. GRUPO ECONÔMICO. SOLIDARIEDADE. As empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente e sem benefício de ordem, pelas obrigações decorrentes da Lei nº 8.212/91, nos termos do art. 30, inc. IX, do mesmo diploma legal. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ADMINISTRADORES. SÓCIOS. INFRAÇÃO À LEI, CONTRATO SOCIAL OU ESTATUTO. ILÍCITO QUALIFICADO. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. Considera dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando a inclusão no polo passivo dos sócios, e terceiros não-sócios, com poderes de gestão. LOCAL DA LAVRATURA DO LANÇAMENTO FISCAL. COMPETÊNCIA DO AUDITOR-FISCAL PARA O LANÇAMENTO. É válido o lançamento fiscal lavrado fora do local da ocorrência dos fatos, quando presentes e disponíveis as informações e demais elementos necessários e observadas as demais formalidades legais pertinentes.
Numero da decisão: 2301-011.405
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, rejeitar as preliminares e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário. Vencida a Conselheira Vanessa Kaeda Bulara de Andrade, que deu provimento parcial para afastar a responsabilidade tributária das pessoas físicas. Sala de Sessões, em 07 de agosto de 2024. Assinado Digitalmente PAULO CESAR MOTA – Relator Assinado Digitalmente DIOGO CRISTIAN DENNY – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Flavia Lilian Selmer Dias, Vanessa Kaeda Balara de Andrade, Paulo César Mota, Diogo Cristian Denny (Presidente), Ausente o conselheiro Rodrigo Rigo Pinheiro.
Nome do relator: PAULO CESAR MOTA
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conteudo_txt : Metadados => date: 2024-09-26T20:51:07Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2024-09-26T20:51:07Z; Last-Modified: 2024-09-26T20:51:07Z; dcterms:modified: 2024-09-26T20:51:07Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2024-09-26T20:51:07Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2024-09-26T20:51:07Z; meta:save-date: 2024-09-26T20:51:07Z; pdf:encrypted: false; modified: 2024-09-26T20:51:07Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2024-09-26T20:51:07Z; created: 2024-09-26T20:51:07Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 23; Creation-Date: 2024-09-26T20:51:07Z; pdf:charsPerPage: 1750; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2024-09-26T20:51:07Z | Conteúdo => D O C U M E N T O V A L ID A D O MINISTÉRIO DA FAZENDA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais PROCESSO 17227.720401/2021-61 ACÓRDÃO 2301-011.405 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA SESSÃO DE 07 de agosto de 2024 RECURSO VOLUNTÁRIO RECORRENTE REAL AUTO ÔNIBUS LTDA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2017 a 31/07/2018 CONTRIBUIÇÃO DESTINADA AOS TERCEIROS. BASE DE CÁLCULO. As contribuições destinadas aos Terceiros (Outras Entidades e Fundos) possuem a mesma base de cálculo utilizada para o cálculo das contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados empregados e sujeitam-se aos mesmos prazos, condições, sanções e privilégios. CONTRIBUIÇÃO DESTINADA AOS TERCEIROS. LIMITE PREVISTO. INAPLICABILIDADE. O artigo que estabelecia limite para a base de cálculo das contribuições destinadas a outras entidades e fundos (terceiros), foi integralmente revogado. CONTRIBUIÇÃO DESTINADA AOS TERCEIROS. COMPENSAÇÃO. IMPEDIMENTO. A legislação tributária veda a compensação das contribuições destinadas a Outras Entidades ou Fundos. COMPENSAÇÃO. RESTITUIÇÃO. PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR QUE O DEVIDO. DOCUMENTAÇÃO. GUARDA. PRAZO. DURAÇÃO DO PROCESSO. Em caso de compensação ou restituição, deve o contribuinte permanecer na guarda dos livros e documentos a ele relativos, enquanto durar o processo administrativo, podendo ser exigidos pelo fisco para comprovação do direito creditório alegado, mesmo que se refiram a fatos geradores ocorridos há mais de cinco anos. GRUPO ECONÔMICO. SOLIDARIEDADE. As empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente e sem benefício de ordem, pelas Fl. 1210DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.405 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17227.720401/2021-61 2 obrigações decorrentes da Lei nº 8.212/91, nos termos do art. 30, inc. IX, do mesmo diploma legal. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ADMINISTRADORES. SÓCIOS. INFRAÇÃO À LEI, CONTRATO SOCIAL OU ESTATUTO. ILÍCITO QUALIFICADO. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. Considera dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando a inclusão no polo passivo dos sócios, e terceiros não-sócios, com poderes de gestão. LOCAL DA LAVRATURA DO LANÇAMENTO FISCAL. COMPETÊNCIA DO AUDITOR-FISCAL PARA O LANÇAMENTO. É válido o lançamento fiscal lavrado fora do local da ocorrência dos fatos, quando presentes e disponíveis as informações e demais elementos necessários e observadas as demais formalidades legais pertinentes. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, rejeitar as preliminares e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário. Vencida a Conselheira Vanessa Kaeda Bulara de Andrade, que deu provimento parcial para afastar a responsabilidade tributária das pessoas físicas. Sala de Sessões, em 07 de agosto de 2024. Assinado Digitalmente PAULO CESAR MOTA – Relator Assinado Digitalmente DIOGO CRISTIAN DENNY – Presidente Fl. 1211DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.405 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17227.720401/2021-61 3 Participaram da sessão de julgamento os julgadores Flavia Lilian Selmer Dias, Vanessa Kaeda Balara de Andrade, Paulo César Mota, Diogo Cristian Denny (Presidente), Ausente o conselheiro Rodrigo Rigo Pinheiro. RELATÓRIO Trata-se de Recurso Voluntário interposto por REAL AUTO ÔNIBUS LTDA, CNPJ 33.295.346/0001-13, Reitur Turismo Ltda CNPJ: 30.925.689/0001-26, Premium Auto Ônibus Ltda, CNPJ: 13.564.886/0001-48, Real Transportes Metropolitanos Ltda CNPJ: 13.449.912/0001-97, Claudio Callak Coelho CPF: 003.539.207-03, João Morgado CPF: 026.656.898-04 e Oswaldo Dias Jurema CPF: 085.912.427-42, referente ao Acórdão 108-024.673 – 13ª Turma/DRJ08, oriundo do PF Procedimento Fiscal 0710200.2020.00328 e do Dossiê Digital 13031.438232/2020-73 e Despacho decisório 0.021/2021, apurando a ocorrência de compensação indevida e de não homologar as compensações efetuadas pelo contribuinte em GFIP no período de 01/2017 a 07/2018. No processo administrativo de auditoria realizado, foram verificadas compensações efetuadas pelo contribuinte em (GFIP) Guia de recolhimento do FGTS e informações à Previdência Social (fls. 01/55) Após análises de documentos apresentados nos (TIF) Termo de Informação Fiscal 01 ao 10, através do (DTE) Domicílio Tributário Eletrônico, a auditoria chegou à seguinte conclusão: 1 – No caso da GFIP até 07/2018 a responsabilidade do preenchimento do campo de “compensação” é do contribuinte, enquanto que no período de 08 a 12/2018 a declaração GFIP foi substituída pela declaração o E-social e EFD-Reinf, reunindo as informações e gerando a DCTFweb, este segundo período não necessita análise, pois, foi apurado que não se encontra declarado qualquer valor de compensação. 2 – Em respostas a auditoria a contribuinte informou que as compensações efetuadas, não foram com base em decisão judicial, e sim, administrativas, mediante processo interno de revisão da sua contabilidade, alega resumidamente que a base de cálculo de até 20 salários-mínimos para a contribuição a terceiros é estabelecida no art. 4º da lei 6.950/81, e postula compensar supostos indébitos atinentes a contribuições sociais a terceiros com débitos de contribuições previdenciárias. 3 - A Autoridade Fiscal concluiu irregulares tanto a compensação em sentido próprio (ressarcimento decorrente de crédito decorrente de valores indevidamente recolhidos à Previdência Social) como os valores de CPP (art. 22, inc. I e III, da Lei nº 8.212/91) que tenham sido objeto de substituição pela CPRB, esses declarados em virtude de opção à sistemática de desoneração realizada em desacordo com a Lei nº 12.546/11. 3-1 A compensação indevida foi objeto de tratamento no presente Despacho Decisório nº 0.021/2021/DEFIS/VR 07RF DEFIS (processo nº 17227.720401/2021-61), a de Fl. 1212DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.405 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17227.720401/2021-61 4 falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo, acarretando multa isolada (processo 17227.720213/2021-32), enquanto que os valores referentes ao ajuste indevido decorrente da opção inválida pela CPRB foram objeto de lançamento de ofício (Auto de Infração) tratado em processo administrativo próprio (processo nº 17227.720212/2021-98). 4 - A Autoridade Fiscal cita a legislação aplicável à compensação das contribuições previdenciárias (art. 170 e 156, inciso II, do CTN; art. 66 da Lei nº 8.383/91 e art. 89 da Lei nº 8.212/91) e ressalta que o direito à compensação requer obediência à lei, não se exercendo de forma absoluta ou incondicional, e aponta os óbices legais à pretendida compensação intentada pelo contribuinte: CTN: Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública. (Vide Decreto nº 7.212, de 2010) CTN: Art. 156. Extinguem o crédito tributário: II - a compensação; LEI 8.383/91 Art. 66. Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos, contribuições federais, inclusive previdenciárias, e receitas patrimoniais, mesmo quanto resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente ao período subsequente. § 1º A compensação só poderá ser efetuada entre tributos, contribuições e receitas da mesma espécie. § 2º É facultado ao contribuinte optar pelo pedido de restituição. (...) § 4º As Secretarias da Receita Federal e do Patrimônio da União e o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS expedirão as instruções necessárias ao cumprimento do disposto neste artigo. O artigo 89 da lei 8212/91 somente previa a possibilidade de restituição das contribuições recolhidas indevidamente, com alteração do dispositivo pela lei 9.032/95, o art. 89 passou a contemplar, também, a compensação. 5 – Por meio da 11457/2007, a Secretaria da Receita Federal e a Secretaria da Receita Previdenciária foram fundidas na Secretaria da Receita Federal do Brasil, passando a acumular o processo de arrecadação dos tributos e das contribuições sociais. 5.1 Foi publicada a IN RFB 900/2008 que em seu art. 47, vedou a compensação das contribuições devidas a terceiras entidades e fundos, remanescendo apensa a opção pela restituição, tal vedação foi sucessivamente repetida pelo art. 59 da IN RFB 1300/2012, pela nota PGFN 1245/2016 e IN RFB 1717/2017, em seu artigo 87. 6 – As contribuições devidas a Outras Entidades e Fundos incidem na mesma base de cálculo das contribuições que incidem sobre a remuneração paga, devida ou creditada a Fl. 1213DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.405 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17227.720401/2021-61 5 segurados do Regime Geral da Previdência Social ou instituídas sobre outras bases a título de substituição, com isso, o entendimento trazido pelo sujeito passivo, acerca de possível limite de 20 salários mínimos para fins de incidência da contribuição a terceiros, não pode ser acolhido, impondo-se, por mais essa razão, a glosa integral da compensação. 7 – Outra razão à glosa, é de não haver o lastro contábil total entre o valor compensado e o valor registrado na contabilidade, os valores a compensar devem ser registrados no Ativo Circulante (tributo a compensar) e no vencimento dos valores das contas do Passivo Circulante (tributo a pagar), efetuar a compensação, podem efetuar a atualização dos valores a compensar, de acordo com a legislação de regência, sendo o que preconizam as normas contábeis. 7-1 Constatada a existência de uma conta no Ativo Circulante, (1.1.4.03.05.001 – INSS PAGO A MAIOR), que nela constava compensações de contribuição previdenciária até a competência 11/2017, seu saldo foi esgotado em 20/12/2017, foram efetuadas diversas tentativas solicitando informações, através de intimações para a empresa explicar o fato, a mesma limitou-se a alegar que as informações solicitadas já haviam sido apresentados por ocasião da resposta ao TIF 008, sendo que não houve menção a qualquer conta do Ativo Circulante. 7-2 A compensação efetivada em 2017 foi de R$ 4.963.601,43, enquanto que na contabilidade, devidamente lançado como direito a compensar existia o saldo de R$ 3.016.926,05, evidenciando compensação sem o devido lastro contábil, já no ano de 2018, com a conta contábil de compensação desde 11/2017, houve a compensação de mais R$ 3.016.475,97, integralmente sem lastro contábil. 8 - A empresa, desde o ano 2019, encontra-se em processo de recuperação judicial (0087802-67.2019.8.19.0001 – 1ª Vara Empresarial do Rio de Janeiro/RJ) e foi intimada a apresentar esclarecimentos sobre o teor das decisões judiciais, sobre a nomeação do administrador judicial e se ainda se encontra em processo de recuperação judicial, nada foi apresentado. 9 - Os documentos referentes à recuperação judicial demonstram a confessada existência de grupo econômico de fato, formado pelas empresas alhures identificadas como sujeitos passivos, inclusive havendo detalhado organograma do aludido grupo no Novo Plano de Recuperação Judicial. 9-1 Em razão da existência de grupo econômico, há a responsabilidade solidária prevista no art. 30, IX, da Lei nº 8.212/91, c/c art. 124, II, do CTN, não se exigindo que a empresa a ser responsabilizada solidariamente tenha integrado o grupo ao tempo dos fatos geradores. 9-2 A hipótese é de responsabilidade direta, solidária, sendo diretamente alcançável o patrimônio das outras empresas integrantes do grupo. 10 - Acrescenta que uma das empresas integrantes do grupo econômico (Premium Auto Ônibus Ltda - CNPJ 13.564.886/0001-48) encerrou suas atividades desde meados de junho de 2017, conforme várias notícias divulgadas na internet (fato público e notório), tendo havido a Fl. 1214DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.405 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17227.720401/2021-61 6 venda de seus ônibus à empresa EXPRESSO RECREIO sem qualquer comunicação aos interessados. O esvaziamento do patrimônio da empresa é corroborado pela acentuada redução do ATIVO, conforme visto na Escrituração Contábil Fiscal - ECF 2019, em que se observa uma redução de 92% no período de um ano. 10-1 As notícias veiculadas na internet são corroboradas pelo desligamento progressivo dos empregados, verificados a partir de 06/2017, não restando qualquer empregado vinculado à empresa a partir de 11/2017. 10.2. A empresa que encerra atividades e desliga todos os funcionários deixou de funcionar em seu domicílio fiscal sem cumprir com os requisitos formais do procedimento de dissolução (distrato social, liquidação do patrimônio e eventual partilha do acervo social restante aos sócios, extinção da personalidade jurídica com sua baixa na Junta Comercial), atraindo a aplicação da súmula 435 do STJ (“Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente”). Não houve arquivamento do distrato social, tampouco a realização do ativo e pagamento do passivo, sendo certo que a empresa é devedora do Fisco Federal. 10.3. A despeito da venda dos ônibus e desligamento de empregados em 2017, a Premium Auto Ônibus Ltda ajuizou, em 2019, plano de recuperação judicial em que programa a continuidade da operação das linhas de ônibus, nada informando sobre encerramento de atividades, dando a entender que continuava ativa e funcionando no endereço constante dos cadastros dos órgãos fazendários e da Junta Comercial do Estado do Rio de Janeiro - JUCERJA. Tal fato caracteriza omissão de informação relevante, em claro prejuízo aos credores, inclusive o Fisco Federal, já que compromete a capacidade de solver as dívidas. Com a venda dos ônibus e redução substancial do ativo, a empresa foi reduzida a situação de insolvência, isso considerando somente as dívidas com o Fisco, sem considerar dívidas listadas no processo de recuperação judicial: os créditos do Fisco Federal pré-existentes totalizam R$ 1.745.602,70, em 03/05/2021, enquanto o patrimônio conhecido da empresa monta a R$ 1.466.018,14. 10.4. Considerando que o deferimento do processamento e a concessão do benefício recuperacional favorece a sociedade empresária, evitando que seja autorizada a desconsideração da pessoa jurídica e a inclusão os sócios no polo passivo das ações de execução, os fatos narrados evidenciam, além do evidente prejuízo aos credores, prática de abuso de direito e blindagem patrimonial dos bens das pessoas físicas. 10.5. A intenção ilícita e fraudulenta, materializada nas informações omitidas/falseadas no plano de recuperação judicial, caracteriza desvirtuamento da finalidade institucional e autoriza a aplicação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica da empresa, atraindo a hipótese do art. 135, III, do CTN, devendo os sócios administradores da Premium Auto Ônibus Ltda responderem pela dívida de sua responsabilidade, ante o lançamento fiscal que se faz na empresa Real Auto Ônibus Ltda. Inexistindo notícia de arquivamento de Fl. 1215DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.405 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17227.720401/2021-61 7 distrato social, arrola-se também, como responsável tributária, a Premium Auto Ônibus Ltda. Cita ainda o art. 50 do Código Civil que, com o objetivo de coibir práticas fraudulentas e abusos de direito por parte dos membros ou sócios utilizando-se da pessoa jurídica, prevê a possibilidade da desconsideração da personalidade jurídica, tornando ineficaz a limitação da responsabilidade dos sócios para que sejam identificados os responsáveis pelo desvio de finalidade, infrações a lei e ao contrato ou estatuto social e estes respondam pelas dívidas e obrigações com seu patrimônio pessoal. 11 - A compensação em GFIP sem lastro contábil caracteriza falsidade na declaração, utilizando-se de créditos sabidamente inexistentes, o que motivou imposição de penalidade descrita no art. 89, § 10, da Lei nº 8.212/91, tratados no processo administrativo fiscal do Auto de Infração nº 17227.720213/2021-32. Ainda, essa conduta configura, em tese, crime contra a ordem tributária previsto no art. 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90, motivando a formalização de Representação Fiscal para Fins Penais (RFFP), na forma prevista na Portaria RFB nº 1.750/18. 12 – A Fiscalização culminou com a expedição do Despacho Decisório 0.021/2021 (fls. 02 a 55), concluindo por não homologar as compensações da 1ª empresa, efetuadas em GFIP no período de 01/2017 a 07/2018. Cientificados do Despacho Decisório, o contribuinte Real Auto Ônibus Ltda (em recuperação judicial) e os responsáveis solidários Reitur Turismo Ltda (em recuperação judicial), Premium Auto Ônibus Ltda (em recuperação judicial), Real Transportes Metropolitanos Ltda (em recuperação judicial), Claudio Callak Coelho, Joao Morgado e Oswaldo Dias Jurema apresentaram, tempestiva e conjuntamente, Manifestação de Inconformidade na qual teceram os seguintes argumentos, em resumo: 1 - Sustentam que o Fisco considerou ter havido “confessada existência de grupo econômico de fato, denominado Grupo Real”, sem se desincumbir de seu ônus de comprovar a existência de grupo econômico de fato, vez que não houve confissão acerca da existência do grupo econômico e não foi apontado, pela Autoridade Fiscal, qual ato que consubstanciou a chamada confissão, cerceando o direito de defesa dos manifestantes. 1-2 Citam o art. 124, incisos I e II do CTN, e alegam que o fato de integrar grupo econômico não torna uma pessoa jurídica responsável pelos tributos inadimplidos das outras. 1-3 Acrescentam que o entendimento do STJ é no sentido de que, mesmo na hipótese de aplicação do art. 30, IX, da Lei nº 8.212/91, não se permite o redirecionamento de execução fiscal a pessoa jurídica que não tenha participado da situação de ocorrência do fato gerador, ainda que integrante do grupo econômico. Colaciona decisões judiciais. 2 - Contestam a aplicação da Súmula STJ nº 435 ao caso concreto, defendendo que não ocorreu a dissolução irregular da empresa Premium Auto Ônibus Ltda. Isto porque a citada manifestante continuou a adimplir com suas obrigações tributárias, conforme se comprova com o “demonstrativo das arrecadações realizadas entre 2018 e 2021”, bem como possui Certidão Fl. 1216DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.405 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17227.720401/2021-61 8 Positiva com Efeitos de Negativa de Débitos Relativos aos Tributos Federais e à Dívida Ativa da União (CPDEN) emitida em 11/02/2021 e com validade até 10/08/2021. Estando a empresa em recuperação judicial, conforme homologação do plano de recuperação judicial no processo nº 0087802-67.2019.8.19.0001, não houve cessação de suas atividades e não houve qualquer omissão de comunicação aos órgãos competentes de sua situação cadastral, vez que a decisão judicial que deferiu a recuperação judicial foi cadastrada na Junta Comercial do Estado do Rio de Janeiro (JUCERJA) e no Cadastro nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ). 3 - Refutam o chamamento dos sócios administradores da PREMIUM AUTO ÔNIBUS LTDA a responderem pela dívida, vez que o art. 135 do CTN não permite a responsabilidade de administradores decorrente de responsabilidade tributária por participação em grupo econômico. 4 - Entendem inverossímil a afirmação da Fiscalização de que a conduta intencional dos sócios em ocultar fatos relacionados à dissolução da sociedade no plano de recuperação judicial caracterizariam desvirtuamento da finalidade institucional e autorizariam a aplicação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica da empresa, atraindo a hipótese do art. 135, III do CTN. 4-1 Isto porque a decisão do Juízo da 1ª Vara Empresarial que homologou o plano de recuperação judicial, aprovado pelos credores no Processo nº 0087802-67.2019.8.19.0001, evidencia serem totalmente falaciosas e levianas as ilações do Fisco quanto a fraude à recuperação judicial. 5 - Ressaltam que, embora a autuada possua regular domicílio tributário situado no Rio de Janeiro/RJ, o Termo de Início de Procedimento Fiscal (TIPF), datado de 16/10/2020, foi lavrado em local diverso (Vitória/ES). Sabendo-se que o Termo de Ciência do Lançamento e Encerramento Parcial do Procedimento Fiscal, datado de 14/06/2021, foi lavrado em NITERÓI/RJ, resta demonstrado que a fiscalização foi conduzida em local diverso do domicílio tributário da autuada. 6 - Acrescentam que a Administração Fiscal não pode dificultar a defesa do contribuinte fiscalizado, obrigando-o a se locomover para repartições fiscais distantes, a fim de apresentar informações e/ou documentos que comprovem a veracidade de suas alegações. Houve prejuízo à autuada vez que a sua documentação estava em seu domicílio tributário (Rio de Janeiro/RJ), localidade diversa daquela eleita pela Administração Tributária (Vitória/ES e Niterói/RJ). 7 - Por indiscutível afronta a ampla defesa, nulo é o despacho decisório, posto que calcado em fiscalização conduzida em localidade diversa daquela estabelecida como domicílio tributário da autuada / 1ª manifestante. 8 - Sustentam que a Fiscalização, ao concluir que a falta de comprovação hábil acerca das bases de cálculo que excederiam a 20 salários-mínimos referente ao período do crédito sustentado pela autuada (01/2012 a 01/2014) constitui óbice legal à compensação realizada, Fl. 1217DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.405 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17227.720401/2021-61 9 acabou por rever a base de cálculo das contribuições destinadas a outras entidades ou fundos de período alcançado pela decadência. Ante a ocorrência da decadência da revisão da base de cálculo das competências de 01/2012 a 01/2014, devem ser canceladas as glosas realizadas e consideradas devidas e homologadas as compensações previdenciárias declaradas nos campos “compensação” das GFIP. 9 - Afirmam que a Autoridade Fiscal afrontou os ditames legais ao afirmar que “as contribuições devidas a outras entidades e/ou fundos (terceiros) incidem sobre a mesma base de cálculo aplicável aos diversos fatos geradores relacionados às contribuições previdenciárias” vez que foi ignorado o entendimento exarado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) acerca da impossibilidade da exigência de contribuições destinadas a outras entidades e/ou fundos (terceiros), sobre base de cálculo que ultrapasse 20 salários-mínimos. Acrescentam que o STJ determinou a suspensão, em nível nacional, do trâmite de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem acerca desta questão, em razão da afetação dos Recursos Especiais nº 1.898.532 e nº 1.905.870 que, sob o Tema nº 1.079, terá a seguinte questão submetida: “Definir se o limite de 20 salários mínimos é aplicável à apuração da base de cálculo de 'contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros', nos termos do artigo 4º da Lei 6.950/1981, com as alterações promovidas em seu texto pelos artigos 1º e 3º do Decreto-Lei 2.318/1986”. 10 - Alegam que a legislação não traz qualquer disposição que condicione o pedido de compensação à apresentação da escrituração fiscal nos moldes requeridos pela Fiscalização e à existência de lastro contábil. Apresentam decisão do CARF que, em atenção ao princípio da verdade material e do formalismo moderado, entendem devida a homologação de pedidos de restituição, ressarcimento e compensação cuja comprovação da certeza e liquidez se confirme até o momento do recurso voluntário, não sendo a retificação da escrituração fiscal critério indispensável ao reconhecimento do crédito. 11 - Reforçam entendimento de que a autuada não estava obrigada a apresentar as folhas de pagamentos do período de origem do direito creditório, ante a ocorrência da decadência. 11-1 Nesse sentido, consideram comprovado o direito creditório por meio da apresentação de planilha explicativa e comprovantes de recolhimento das contribuições destinadas a Terceiros. 12 - Sustentam que, nos termos da NOTA PGFN/CRJ/Nº 1245/2016, a vedação de compensação das contribuições destinadas a outras entidades ou fundos é ilegal. Defendem que, desde a redação original da Lei nº 11.457/07, não havia vedação da aplicação do art. 74 da Lei nº 9.430/96 para as contribuições destinadas a outras entidades ou fundos (contribuições a terceiros), posto que esta vedação somente alcançava as contribuições previdenciárias. Fl. 1218DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.405 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17227.720401/2021-61 10 13 - Com relação aos aspectos material e temporal da Lei nº 13.670/18, entendem que somente com o advento da IN RFB nº 1.810/18 há de se falar na aplicação das restrições impostas pelo § 1º do art. 26-A da Lei nº 11.457/07, introduzidas pela Lei nº 13.670/18. Após aceita tempestivamente a Manifestação de Inconformidade por parte do contribuinte, em Sessão de 29/11/2021, acordam os membros da 13ª Turma/DRJ08, por unanimidade de votos, julgar improcedente a Manifestação de Inconformidade dos sujeitos passivos, não reconhecendo o direito creditório pleiteado. Em consequência, decidem por manter os créditos tributários decorrentes das glosas de compensação incluídos no presente processo administrativo e a sujeição passiva solidária das pessoas jurídicas e físicas: Real Auto Ônibus Ltda, CNPJ 33.295.346/0001-13, Reitur Turismo Ltda CNPJ: 30.925.689/0001-26, Premium Auto Ônibus Ltda, CNPJ: 13.564.886/0001-48, Real Transportes Metropolitanos Ltda CNPJ: 13.449.912/0001-97, Claudio Callak Coelho CPF: 003.539.207-03, João Morgado CPF: 026.656.898-04 e Oswaldo Dias Jurema CPF: 085.912.427-42. O Contribuinte apresentou tempestivamente o Recurso Voluntário (fls. 1125/1184, com as mesmas argumentações citadas na Manifestação de Inconformidade, ou seja: - Requer a integral procedência do Recurso Voluntário, cancelando-se o despacho decisório e consequentemente: a) A exclusão dos eleitos como responsáveis solidários/tributários do polo passivo do auto de infração; b) A declaração de nulidade do despacho decisório; e c) No mérito, seja cancelada a glosa e homologada a compensação declarada em guia de recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social - GFIP. É o Relatório. VOTO Paulo César Mota - Relator 1 – Existência de Grupo Econômico: Verificou-se no processo administrativo (fls. 75/103), o Pedido de Recuperação Judicial e o Plano de Recuperação Judicial (fls. 104/137), apresentado pela contribuinte, onde, claramente há a confissão da existência de grupo econômico de fato, com a denominação de Fl. 1219DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.405 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17227.720401/2021-61 11 “Grupo Real”, ou seja, Grupo Econômico entre as manifestantes: Real Auto Ônibus Ltda (CNPJ: 33.295.346/0001-13), Reitur Turismo Ltda (CNPJ: 30.925.689/0001-26), Premium Auto Ônibus Ltda (CNPJ: 13.564.886/0001-48) e Real Transportes Metropolitanos Ltda (CNPJ: 13.449.912/0001-97). Dentre vários trechos pertinentes à configuração do grupo econômico, destaco o mais importante. (fl. 1103): 2 2. Nestes termos, cumpre salientar que é nesta Comarca onde se localiza a sede social e o principal estabelecimento do Grupo Real, sendo, ainda, o local de onde todas as decisões administrativas, financeiras, gerenciais, contábeis e comerciais são tomadas para todas as empresas pertencentes ao grupo econômico. Outra prova importante é a constatação de que o quadro acionário do Grupo Real é composto por integrantes das mesmas famílias. Tais elementos provam realmente a existência de um grupo econômico de fato entre as manifestantes pessoas jurídicas. No que tange a solidariedade, se aplica às empresas que integram grupo econômico em diversos dispositivos legais: - Quanto a legislação trabalhista determina a solidariedade do grupo de empresas no § 2º do art. 2º da CLT; § 2o Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico, serão responsáveis solidariamente pelas obrigações decorrentes da relação de emprego. - O Código Tributário Nacional (CTN) dispõe sobre a solidariedade, sem benefício de ordem, às pessoas expressamente designadas em Lei em seu art. 124, inciso II e parágrafo único; Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; II - as pessoas expressamente designadas por lei. - A Legislação Previdenciária prevê a solidariedade entre as empresas que compõem o grupo econômico no inciso IX, art. 30 da Lei n.º 8.212/91, in verbis: Art. 30. ... IX – as empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes desta lei; Fl. 1220DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.405 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17227.720401/2021-61 12 Portanto, entendo que se trate de grupo econômico de fato, incluindo no polo passivo da exigência tributária as empresas: Real Auto Ônibus Ltda, Reitur Turismo Ltda, Premium Auto Ônibus Ltda e Real Transportes Metropolitanos Ltda. Irretocável a decisão de Piso. 2 – Dissolução irregular de empresa e Responsabilidade solidária dos sócios administradores: De forma resumida, a Autoridade responsável pelo Despacho Decisório constatou que: a - A empresa Premium Auto Ônibus Ltda encerrou suas atividades desde meados de junho de 2017, conforme várias notícias divulgadas na internet (fato público e notório), tendo havido a venda de seus ônibus à empresa EXPRESSO RECREIO sem qualquer comunicação aos interessados; b - O esvaziamento do patrimônio da empresa é corroborado pela acentuada redução do ATIVO, conforme visto na Escrituração Contábil Fiscal - ECF 2019, em que se observa uma redução de 92% no período de um ano; c - Houve desligamento progressivo dos empregados a partir de 06/2017, não restando qualquer empregado vinculado à empresa a partir de 11/2017; d - O encerramento de fato das atividades da empresa não foi seguido dos requisitos formais do procedimento de dissolução (distrato social, liquidação do patrimônio e eventual partilha do acervo social restante aos sócios, extinção da personalidade jurídica com sua baixa na Junta Comercial). Com estes fatos apurados no processo administrativo, os sócios podem ser responsabilizados solidariamente com os créditos tributários resultantes de atos praticados com excesso de poderes, ou infração de lei, art. 134, VII, do CTN e art. 135, III, do CTN. Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis: VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas. Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. No caso de dissolução irregular de empresa, a Súmula 435 do STJ, estabelece: Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente. Destaca-se, neste ponto, trecho da decisão proferida pela Ministra Eliana Calmon6 em acórdão paradigma para a elaboração da Súmula 435 do STJ, na qual a comprovação de que a Fl. 1221DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.405 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17227.720401/2021-61 13 sociedade encerrou suas atividades se mostrou suficiente para o redirecionamento da execução aos sócios administradores: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – AGRAVO REGIMENTAL – EXECUÇÃO FISCAL – REDIRECIONAMENTO – DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA EMPRESA. 1. É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que o simples inadimplemento da obrigação tributária não caracteriza infração à lei, de modo a ensejar a redirecionamento da execução para a pessoa dos sócios. 2. Tratando-se de sociedade que se extingue irregularmente, cabe a responsabilidade dos sócios. 3. Agravo regimental não provido. [...] Na presente hipótese a Corte de Segundo Grau consignou que ocorreu a dissolução irregular, sob o fundamento seguinte: Eminentes colegas, o próprio autor confessa que a empresa devedora não continua operando, tendo ocorrido a sua dissolução como afirmado pelo credor. Justifica o fato de não ter dado baixa da sociedade na Junta Comercial pelo fato de não ter obtido as certidões negativas. Argumenta ainda que não houve liquidação de ativos, uma vez que a empresa não possuía bens a serem liquidados. Diante dessas circunstâncias, mesmo tendo entendimento de que a responsabilidade dos sócios é subsidiária, entendo que andou bem a sentença em responsabilizar o autor, uma vez que, não havendo bens da devedora, é possível exigir de seus sócios o pagamento dos tributos em razão da subsidiariedade. Mesmo que a falta de pagamento de imposto não se constitua infração à lei capaz de permitir a responsabilização dos sócios, a dissolução irregular da empresa autoriza dito redirecionamento. (fl. 216-v) Observe-se, portanto, que conforme consignado pela Corte a quo, houve a irregular dissolução da empresa, sendo impossível se apreciar, nessa seara recursal, se houve ou não a liquidação dos bens sem o processo próprio, como pretende a recorrente, em razão do óbice da Súmula 7/STJ. Aliás, desinfluente tal assertiva, uma vez que, para se autorizar o redirecionamento da execução fiscal, basta que haja indícios da dissolução irregular, conforme já decidido nessa Corte...(grifos nossos) 6 STJ – AgRg no AgRg no REsp nº 865951/RS (2006/0149259-8), Relatora: Ministra ELIANA CALMON, Data de Julgamento: 06/09/2007, T2 – SEGUNDA TURMA. O mesmo entendimento é adotado nas seguintes decisões do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais: RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ART. 135 DO CTN. SÓCIO-ADMINISTRADOR. EXCESSO DE PODERES, INFRAÇÃO DE LEI, CONTRATO SOCIAL OU ESTATUTO. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE. Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal sem comunicação aos órgãos competentes, em clara infração à lei Fl. 1222DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.405 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17227.720401/2021-61 14 civil, legitimando a responsabilização pessoal dos sócios-administradores pelo crédito tributário, de acordo com a Súmula 435 do STJ. (1ª Seção de Julgamento / 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária – Acórdão nº 1401- 004.924, de 10 de novembro de 2020 – Processo nº 15504.003223/2009-71) RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DOS SÓCIOS. REQUISITOS. 1. A responsabilidade dos sócios por débitos tributários está condicionada ao exercício da gerência na época dos fatos e a prática de atos ato com infração à lei ou dissolução irregular da sociedade. Precedentes AgRg no Agravo em Recurso Especial Nº 556.735MG. Rel. Min. Humberto Martins. Segunda Turma. Julg. 23/09/2014; AgRg no Ag 1244276/SC. Rel. Min. Sérgio Kukina. Primeira Turma. Julg. 24/02/2015; AgRg no REsp 1482461/SP. Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho. Primeira Turma. Julg. 11/11/2014. 2. No caso concreto, na época dos fatos e do respectivo inadimplemento dos tributos, os recorrentes eram sócios com poder de gerência na empresa. Todavia, não é pela simples circunstância de serem sócios é que hão de responder pelos tributos. A responsabilidade que lhes é imputada decorrente da circunstância de terem encerrado as atividades da sociedade mediante procedimento irregular, qual seja, transferência da empresa a terceiros sem que estes, em momento algum, tivessem assumido o comando e dado continuidade as atividades. (1ª Seção de Julgamento / 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária – Acórdão nº 1402- 001.951, de 24 de março de 2015 – Processo nº 15540.000487/2009-37) RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SÓCIOSADMINISTRADORES E ADMINISTRADORES. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA EMPRESA. INFRAÇÃO DE LEI. LEGITIMIDADE PASSIVA. POSSIBILIDADE. Se sociedade empresária paralisa a sua atividade econômica e não adota os procedimentos legais de dissolução, liquidação e partilha do acervo patrimonial, fica configurada a sua extinção irregular e a infração de lei por parte dos seus sócios administradores ou gerente, ensejando a responsabilidade tributária nos termos do art. 135, III, do CTN. (3ª Seção de Julgamento / 1ª Câmara / 2ª Turma Ordinária – Acórdão nº 3102- 002.208, de 24 de abril de 2014 – Processo nº 10803.000082/2010-81) Os manifestantes apresentaram recolhimentos realizados por meio de DARF referente 2020 e 2021, limitando se a alegar que tais recolhimentos seriam suficientes para comprovar o exercício da atividade econômica, tais recolhimentos são realizados, somente para cumprir obrigações tributárias residuais, que não evidenciam o exercício de uma atividade regular. Nota-se ainda que o maior quantitativo de recolhimentos realizados no período, (fls. 1055/1058) se deu nos códigos de recolhimento 1124 (parcelamento PERT) e 1734 Fl. 1223DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.405 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17227.720401/2021-61 15 (pagamento débitos inscritos em Dívida Ativa), não tendo nenhuma relação com eventuais atividades desenvolvidas nos meses em que ocorreram os pagamentos. Assim, há indícios suficientes de que houve o encerramento das atividades da empresa Premium Auto Ônibus Ltda e esvaziamento de seu ativo sem comunicação do fato à RFB, o que caracteriza a sua dissolução irregular e possibilita o redirecionamento de suas dívidas aos sócios administradores Claudio Callak Coelho, João Morgado e Oswaldo Dias Jurema. 3 – Despacho Decisório realizado em local diverso do domicílio tributário da 1ª recorrente Importante destacar que as hipóteses de nulidade do lançamento fiscal encontram- se previstas no art. 59 do Decreto nº 70.235/72 (Processo Administrativo Fiscal – PAF). Art. 59. São nulos: I – os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II – os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Quaisquer outras irregularidades, incorreções e omissões cometidas em Auto de Infração não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio, nos termos do art. 60 do mencionado Decreto. A leitura conjunta dos documentos integrantes da autuação permite a constatação de que foram narrados, com clareza e coerência, os fatos verificados durante a ação fiscal e sua subsunção às normas legais de regência. A fundamentação legal da autuação encontra-se detalhada no Relatório Fiscal e nos demais documentos integrantes do Auto de Infração, fornecendo indicação individualizada dos dispositivos legais aplicáveis, de forma a possibilitar o pleno conhecimento sujeitos passivos das normas tributárias pertinentes. Sabendo-se que os sujeitos passivos foram regularmente cientificados dos documentos integrantes dos lançamentos em comento, tendo-lhes sido conferido tempo hábil (prazo legal) para apresentar seus questionamentos, consubstanciados em Impugnação na qual demonstraram conhecer os fatos que lhe foram imputados, não há que se cogitar em cerceamento de seu direito de defesa. O lançamento tributário é de exclusiva competência da autoridade fiscal, nos termos do que estabelece o art. 1421 do CTN. No âmbito da administração, fiscalização e arrecadação de tributos federais, cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), através dos seus Auditores-Fiscais, dar cumprimento ao dispositivo transcrito do CTN, com suas atribuições fixadas pela Lei nº 10.593/022 (com as alterações produzidas pela Lei nº 11.457/02). O planejamento das atividades fiscais constitui objeto da Portaria RFB nº 6.478/17 (com vigência a partir de 02/01/2018) que define os procedimentos fiscais e estabelece a forma de sua instauração. De acordo com esta Portaria, a instauração do procedimento fiscal se dá com a Fl. 1224DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.405 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17227.720401/2021-61 16 expedição do Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal (TDPF), expedido exclusivamente na forma eletrônica (§ 3º do artigo 4º) e acessível pela página eletrônica da Receita Federal. Acrescenta-se que a jurisprudência administrativa é pacífica sobre o assunto, havendo Súmulas do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) nesse sentido: Súmula CARF nº 6: É legítima a lavratura de auto de infração no local em que foi constatada a infração, ainda que fora do estabelecimento do contribuinte. SUMULA CARF nº 27: É valido o lançamento formalizado por Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil de jurisdição diversa da do domicílio tributário do sujeito passivo. Portanto, são improcedentes as alegações do contribuinte de que o lançamento fiscal se encontra eivado de nulidade. Irretocável a decisão de Piso. 4 – Decadência do direito de revisão da base de cálculo das contribuições de outras entidades e fundos Os sujeitos passivos questionam os possibilidade de a Autoridade Fiscal solicitar a apresentação de documentos relacionados à base de cálculo das contribuições destinadas a terceiros (folhas de pagamento) do período 01/2012 a 01/2014 vez que, segundo seu entendimento, teria decorrido o prazo decadencial para a análise desses valores. A apresentação dos documentos necessários e suficientes para comprovar a ocorrência dos recolhimentos indevidos é ônus daquele que invoca seu direito à restituição ou compensação. No caso de pedidos de restituição ou declaração GFIP na qual foi informada compensação, o contribuinte é o autor do procedimento e, como tal, possui o ônus de prova quanto ao fato constitutivo de seu direito. Em outras palavras, o sujeito passivo possui o encargo de apresentação das folhas de pagamentos, livros contábeis e demais documentos comprobatórios de seu direito creditório, pois foi ele quem provocou o fisco para manifestar-se quanto ao seu pleito. Em qualquer dos tipos de repetição será exigida a apresentação dos documentos comprobatórios da existência do direito creditório como pré-requisito ao conhecimento do quantum pretendido pelos contribuintes; ausentes os documentos que atestem, de forma inequívoca, a origem e a natureza do crédito, o pedido/declaração fica inarredavelmente prejudicado. Deve-se ressaltar a obrigatoriedade conferida às empresas pela legislação tributária da guarda dos livros e documentos relacionados às obrigações previdenciárias até que ocorra a prescrição dos créditos tributários delas decorrentes, nos termos do parágrafo único do art. 195 do CTN e do § 11 do art. 32 da Lei nº 8.212/91: CTN: Art. 195. Para os efeitos da legislação tributária, não têm aplicação quaisquer disposições legais excludentes ou limitativas do direito de examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais, dos comerciantes industriais ou produtores, ou da obrigação destes de exibi-los. Fl. 1225DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.405 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17227.720401/2021-61 17 Parágrafo único. Os livros obrigatórios de escrituração comercial e fiscal e os comprovantes dos lançamentos neles efetuados serão conservados até que ocorra a prescrição dos créditos tributários decorrentes das operações a que se refiram. Lei nº 8.212/91: Art. 32. A empresa é também obrigada a: [...] § 11. Em relação aos créditos tributários, os documentos comprobatórios do cumprimento das obrigações de que trata este artigo devem ficar arquivados na empresa até que ocorra a prescrição relativa aos créditos decorrentes das operações a que se refiram. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) (grifos nossos) De acordo com essas normas, a empresa está obrigada a conservar em ordem livros, documentos e papéis relativos à sua atividade, ou que se refiram a atos ou operações que possam vir a modificar sua situação patrimonial, enquanto não prescrito eventual processo que lhe fosse pertinente. Nesse sentido, com a superveniência de processo administrativo ou judicial, o período de guarda dos livros e documentos prolongar-se-á pelo tempo concedido ao Fisco para a sua análise e homologação, pois só assim o sujeito passivo terá elementos seguros para provar seu direito. Contrário senso, a empresa poderia pedir restituição/compensação no último dia do prazo (de conservação dos livros e documentos) e estaria livre da necessidade de qualquer prova, conforme tese defendida pelos manifestantes. No momento em que formalizada a declaração de compensação ou o pedido de restituição deve o sujeito passivo ter instrumentos hábeis a comprovar a regularidade do direito invocado. É somente por ocasião do exercício, pelo contribuinte, do direito de compensação ou restituição que se instaura, para o Fisco, o dever/poder de exigir a comprovação da regularidade de seu exercício. Relevante assentar que a análise da existência do direito creditório pleiteado, se já ultrapassado o termo final da contagem do prazo decadencial, não poderia implicar lançamento de ofício de diferenças de tributos ou contribuições porventura devidas à época vez que, com o transcurso do prazo decadencial previsto nos arts. 150, § 4º ou 173, I, do CTN, o dever/poder de formalizar o crédito tributário estaria obstado, tendo em conta que a decadência é uma das modalidades de extinção do crédito tributário (art. 156, V do CTN). Todavia, não se pode dizer, com isso, que o órgão administrativo deve proceder à restituição ou à compensação sem aferir a certeza e liquidez dos créditos relacionados a períodos para os quais não poderia mais efetuar o lançamento de contribuições previdenciárias eventualmente não pagas. Não efetuar as necessárias verificações significaria abdicar da aferição tanto da liquidez como da certeza de eventual crédito, o que não se admite. O reconhecimento de direito creditório contra o Fisco Federal exige a apuração da liquidez e certeza do suposto pagamento indevido ou a maior de tributo, verificando-se a exatidão das informações a ele referentes, confrontando-as com os documentos que lhe dão suporte, de modo a se conhecer qual seria o tributo devido e compará-lo ao pagamento efetuado. Fl. 1226DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.405 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17227.720401/2021-61 18 Nos termos expostos, é improcedente o argumento apresentado pelas manifestantes de que não estaria obrigada, ao tempo da análise das declarações GFIP nas quais foram informadas compensações, da apresentação das folhas de pagamento relacionadas ao suposto direito creditório. É de se ressaltar que, diferentemente do quanto alegado pelas manifestantes, a análise das folhas de pagamento do período dos supostos créditos mostra-se não apenas pertinente, mas também necessária para que a Autoridade Fiscal pudesse apurar se foram efetuados recolhimentos de contribuições destinadas a terceiros incidentes sobre base de cálculo superior a 20 salários mínimos, convalidando informações prestadas nas GFIP da época e seu confronto com os recolhimentos realizados por meio de GPS. São as folhas de pagamento os documentos que permitem a identificação detalhada das rubricas componentes do Salário de Contribuições dos segurados e a quantificação das bases de cálculo das contribuições previdenciárias e das contribuições destinadas a Terceiros. Assim, não tendo apresentado as folhas de pagamento, furtou-se a empresa em demonstrar, com clareza e precisão, a origem do direito creditório pleiteado. Não bastasse a recusa na apresentação desses documentos, a Autoridade Fiscal constatou que a contabilidade da empresa registrava montante de direito creditório inferior àquele utilizado para compensação em GFIP. Tal fato constitui mais um elemento de dúvida sobre a existência do crédito sustentado pela autuada, retirando-lhe a certeza necessária para possibilitar sua utilização. Como bem ressaltado pela Autoridade Fiscal, o dever de prestar esclarecimentos e todas as informações necessárias aos trabalhos de auditoria está previsto no art. 33 da Lei nº 8.212/91. Ainda, tal dispositivo legal, ao tratar da competência fiscalizatória dos Auditores-Fiscal da Receita Federal do Brasil, conferiu-lhes a prerrogativa de lançar/cobrar de ofício as contribuições que reputarem devidas face à recusa ou sonegação de informações do fiscalizado: Art. 33. À Secretaria da Receita Federal do Brasil compete planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas à tributação, à fiscalização, à arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das contribuições sociais previstas no parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições incidentes a título de substituição e das devidas a outras entidades e fundos. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). § 1º É prerrogativa da Secretaria da Receita Federal do Brasil, por intermédio dos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil, o exame da contabilidade das empresas, ficando obrigados a prestar todos os esclarecimentos e informações solicitados o segurado e os terceiros responsáveis pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e das contribuições devidas a outras entidades e fundos. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). [...] Fl. 1227DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.405 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17227.720401/2021-61 19 § 3º Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, a Secretaria da Receita Federal do Brasil pode, sem prejuízo da penalidade cabível, lançar de ofício a importância devida. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). Como visto, a omissão por parte do contribuinte justifica a adoção, pela Autoridade Fiscal, da prerrogativa de arbitrar as contribuições devidas e efetuar o lançamento de ofício. No caso específico das compensações declaradas em GFIP, essa recusa na apresentação de documento, ou sua apresentação deficiente, impossibilita o reconhecimento do direito creditório informado e acarreta a não homologação das compensações declaradas: IN RFB nº 1.300/12: Art. 76. A autoridade da RFB competente para decidir sobre a restituição, o ressarcimento, o reembolso e a compensação poderá condicionar o reconhecimento do direito creditório à apresentação de documentos comprobatórios do referido direito, inclusive arquivos magnéticos, bem como determinar a realização de diligência fiscal nos estabelecimentos do sujeito passivo a fim de que seja verificada, mediante exame de sua escrituração contábil e fiscal, a exatidão das informações prestadas. (Revogado(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1661, de 29 de setembro de 2016) [...] Art. 107-A. O Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil competente para decidir sobre a restituição, o ressarcimento, o reembolso e a compensação poderá condicionar o reconhecimento do direito creditório: (Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1661, de 29 de setembro de 2016) I - à apresentação de documentos comprobatórios do referido direito, inclusive arquivos magnéticos; e (Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1661, de 29 de setembro de 2016) * A redação do art. 107-A foi mantida no art. 161 da IN RFB nº 1.717/17, que revogou a IN RFB nº 1.300/12. Constata-se, assim, que a não apresentação das folhas de pagamento, conjugada à falta de lastro contábil para a compensação, são óbices apontados pela Autoridade Fiscal que impedem a apuração precisa do valor do suposto direito creditório pleiteado pela autuada e justificam a glosa da compensação realizada, ainda que fossem consideradas pertinentes suas alegações quanto à sua procedência jurídica as quais, como será adiante debatido, também não se mostram procedentes. Irretocável a decisão de Piso. 5 – Limite 20 salários-minimos para contribuição para outras entidades ou fundos aos terceiros Fl. 1228DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.405 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17227.720401/2021-61 20 A alegação de que o limite máximo de base de incidência (salário-de-contribuição) previsto no artigo 4º da Lei nº 6.950/81 (20 vezes o maior salário-mínimo) continuaria válido em relação às contribuições para terceiros, pelo fato do art. 3º do Decreto-Lei nº 2.318/86 tê-lo afastado apenas para efeito de cálculo das contribuições previdenciárias da empresa, não pode prosperar. A Lei nº 6.950/81 alterou a Lei nº 3.807/60, fixando novo limite máximo do salário- de-contribuição previsto na Lei nº 6.332/76, e deu outras providências. No art. 4º, preceituou: Art. 4º - O limite máximo do salário-de-contribuição, previsto no art. 5º da Lei nº 6.332, de 18 de maio de 1976, é fixado em valor correspondente a 20 (vinte) vezes o maior salário- mínimo vigente no País. Parágrafo único - O limite a que se refere o presente artigo aplica-se às contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros. Como se vê, a exigência das contribuições previdenciárias e das contribuições arrecadadas para terceiros restou limitada ao valor correspondente a 20 vezes o maior salário mínimo vigente no País. Todavia, referido dispositivo foi revogado pelo art. 3º do Decreto-Lei nº 2.318/86, que assim dispôs: Art. 3º Para efeito do cálculo da contribuição da empresa para a previdência social, o salário de contribuição não está sujeito ao limite de vinte vezes o salário-mínimo, imposto pelo art. 4º da Lei nº 6.950, de 4 de novembro de 1981. Com efeito, a limitação de 20 salários-mínimos prevista no parágrafo único do art. 4º da Lei nº 6.950/81 foi revogada pelo Decreto-Lei nº 2.318/86 juntamente com a revogação do art. 4º, pois não é possível subsistir em vigor o parágrafo estando revogado o artigo correspondente. Diante do exposto, fica evidente e comprovada que base de cálculo dessas contribuições será idêntica à base de cálculo das contribuições previdenciárias, não subsistindo fundamento jurídico para a origem do suposto direito creditório invocado pelos manifestantes, sendo correto o entendimento expressado pela Autoridade Fiscal responsável pelo Despacho Decisório. Não fosse isso o suficiente, o Superior Tribunal de Justiça julgou recentemente o Tema 1.079 dos recursos repetitivos, alterando o artigo 1º, inciso I, do Decreto-Lei 2.318/1986, definindo que contribuições para outras entidades não estão submetidas ao teto de 20 salários- mínimos. 6 – Compensação de Contribuições de Terceiros com Contribuições Previdenciárias Está bem claro e bem fundamentado pela autoridade fiscal no referido processo administrativo, referente a compensação de valores recolhidos indevidamente ou em valores maiores que os devidos aos Terceiros é, atualmente, procedimento vedado no âmbito da RFB. Fl. 1229DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.405 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17227.720401/2021-61 21 Inicialmente, torna-se conveniente relembrar a legislação aplicável à compensação das contribuições previdenciárias. Sobre o instituto da compensação, o CTN dispõe que a compensação constitui uma das modalidades de extinção do crédito tributário (art. 156), determinando que a lei trate dos procedimentos aplicáveis ao instituto (art. 170). Assim, embora a compensação conste como modalidade de extinção do crédito tributário desde a publicação do CTN, a regulamentação do art. 170 se deu apenas com a publicação da Lei nº 8.383/91 que disciplinou os aspectos gerais da compensação em âmbito federal: Art. 66. Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos e contribuições federais, inclusive previdenciárias, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a períodos subseqüentes. § 1° A compensação só poderá ser efetuada entre tributos e contribuições da mesma espécie. [...] § 4° O Departamento da Receita Federal e o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) expedirão as instruções necessárias ao cumprimento do disposto neste artigo. Nota-se que, à época da publicação da Lei nº 8.383/91, a Lei nº 8.212/91, que disciplina a organização da Seguridade Social e regula o seu custeio, não apresentava regras próprias de compensação de indébitos relacionados às contribuições previdenciárias, mas apenas previa a possibilidade de sua restituição. Somente com o advento da Lei nº 9.032/95, com as alterações que produziu na Lei nº 8.212/91, a compensação de indébitos relacionados às contribuições previdenciárias passou a ser prevista em sua legislação específica e passou a ter regras próprias. Por oportuno, transcreve- se os artigos pertinentes da Lei nº 8.212/91 na sua redação atual: Art. 89. As contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, as contribuições instituídas a título de substituição e as contribuições devidas a terceiros somente poderão ser restituídas ou compensadas nas hipóteses de pagamento ou recolhimento indevido ou maior que o devido, nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.(Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). (grifos nossos) Por sua vez, a regulamentação infralegal vigente para o período das competências em análise se encontrava disciplinada nas IN RFB nº 1.300/12 e IN RFB nº 1.717/17: IN RFB nº 1.300/12: Art. 1º [...] Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se ao reembolso de quotas de salário- família e salário-maternidade, bem como à restituição e à compensação relativas a: I - contribuições previdenciárias: a) das empresas e equiparadas, incidentes sobre a remuneração paga ou creditada aos segurados a seu serviço, bem como sobre o valor bruto da nota fiscal ou da fatura de Fl. 1230DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.405 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17227.720401/2021-61 22 prestação de serviços, relativamente a serviços que lhes são prestados por cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho; b) dos empregadores domésticos; c) dos trabalhadores e facultativos, incidentes sobre seu salário de contribuição; e d) instituídas a título de substituição; e e) valores referentes à retenção de contribuições previdenciárias na cessão de mão de obra e na empreitada; e II - contribuições recolhidas para outras entidades ou fundos. [...] Art. 56. O sujeito passivo que apurar crédito relativo às contribuições previdenciárias previstas nas alíneas “a” a “d” do inciso I do parágrafo único do art. 1º, passível de restituição ou de reembolso, inclusive o crédito relativo à Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB), poderá utilizá-lo na compensação de contribuições previdenciárias correspondentes a períodos subsequentes. (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1529, de 18 de dezembro de 2014) [...] Art. 59. É vedada a compensação, pelo sujeito passivo, das contribuições destinadas a outras entidades ou fundos. IN RFB nº 1.717/17: Art. 1º [...] Parágrafo único. O disposto no caput aplica-se ao reembolso de quotas de salário família e salário-maternidade, bem como à restituição e à compensação relativas a: I - contribuições previdenciárias: a) das empresas e equiparadas, incidentes sobre a remuneração paga ou creditada aos segurados a seu serviço, e sobre o valor bruto da nota fiscal ou da fatura de prestação de serviços, relativamente a serviços que lhes são prestados por cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho; b) dos empregadores domésticos; c) dos trabalhadores e dos segurados facultativos, incidentes sobre seu salário de contribuição; d) instituídas a título de substituição; e e) referentes à retenção na cessão de mão de obra e na empreitada; e II - contribuições recolhidas para outras entidades ou fundos. [...] Art. 84. O sujeito passivo que apurar crédito relativo às contribuições previdenciárias previstas nas alíneas “a” a “d” do inciso I do parágrafo único do art. 1º, passível de restituição ou de reembolso, inclusive o crédito relativo à Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB), poderá utilizá-lo na compensação de contribuições previdenciárias correspondentes a períodos subsequentes. [...] Fl. 1231DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.405 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17227.720401/2021-61 23 Art. 87. É vedada a compensação, pelo sujeito passivo, das contribuições destinadas a outras entidades ou fundos. (grifos nossos) Assim, correta a conclusão fiscal acerca da impossibilidade de se efetuar compensação dos indébitos relacionados às contribuições destinadas às Outras Entidades e Fundos. No processo de auditoria realizado, além da comprovação de que a legislação tributária veda a compensação das contribuições destinada as Outras Entidades ou fundos, foi constatada uma anormalidade ocorrida nos lançamentos contábeis da contribuinte, apresentados na ECD, ou seja, há a existência de uma conta no Ativo Circulante, (1.1.4.03.05.001 – INSS PAGO A MAIOR), que nela constava compensações de contribuição previdenciária até a competência 11/2017, seu saldo foi esgotado em 20/12/2017, foram efetuadas diversas tentativas solicitando informações, através de intimações para a empresa explicar o fato, a mesma limitou-se a alegar que as informações solicitadas já haviam sido apresentados por ocasião da resposta ao TIF 008, sendo que não houve menção a qualquer conta do Ativo Circulante. A compensação efetivada em 2017 foi de R$ 4.963.601,43, enquanto na contabilidade, devidamente lançado como direito a compensar existia o saldo de R$ 3.016.926,05, evidenciando compensação sem o devido lastro contábil, já no ano de 2018, com a conta contábil de compensação desde 11/2017 zerada, houve a compensação de mais R$ 3.016.475,97, integralmente sem lastro contábil. CONCLUSÃO Diante do exposto, conheço do Recurso Voluntário para afastar as preliminares exaradas e no mérito, nego provimento. Conselheiro PAULO CESAR MOTA, Relator Fl. 1232DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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4838811 #
Numero do processo: 13983.000232/2002-63
Turma: Quarta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Sep 20 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Wed Sep 20 00:00:00 UTC 2006
Ementa: IPI. Configura-se excesso de formalismo a desconsideração de notas fiscais, nas quais as indicações necessárias à identificação e classificação do produto e ao cálculo do imposto devido estão presentes, ao mero argumento de que apontadas em campo equivocado. Recurso provido.
Numero da decisão: 204-01.782
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso.
Matéria: IPI- processos NT - ressarc/restituição/bnf_fiscal(ex.:taxi)
Nome do relator: .ADRIENE MARIA DE MIRANDA
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Ministério da Fazenda Fl. S.17."'•<3". Segundo Conselho de Contribuintes » Processo n2 : 13983.000232/2002-63 co,swe Recurso n2 : 133.071 c.con"o2220 .. Acórdão n° : 204-01.782 #9, e. Recorrente : SADIA S/A Recorrida : DRJ em Santa Maria - RS MF -SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUNTES IN. Configura-se excesso de formalismo a desconsideração de CONFERE COM O ORIGINAL notas fiscais, nas quais as indicações necessárias à identificação Brasilia • --.0..&_j_Cnjia___ e classificação do produto e ao cálculo do imposto devido estão . presentes, ao mero argumento de que apontadas em campo Maria ,t!zuu tais equivocado. Nlal Supe 4.4 f Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por SADIA S/A. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 20 de setembro de 2006. enrique Pinheiro Torres "z--,- Presidente ‘ tF, .. alad. nen a• # ar, : , tiranda Re at , a Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Jorge Freire, Flávio de Sá Munhoz, Nayra Bastos Manatta, Rodrigo Bemardes de Carvalho, Júlio César Alves Ramos e Raquel Motta B. Minatel (Suplente). 1 2e CC-MF Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes - SEGUNDO CONSEWO DE CONTRIBUINTES Fl. CONFERE CCM O ORIGNAL Processo ni : 13983.000232/2002-63 erasiha. 0L- O .)-• I 0 Recurso rt2 : 133.071 , sE- brt-CaisAcórdão n° : 204-01.782 Maria tizi N1;11 Sn, 184 1 Recorrente : SADIA S/A RELATÓRIO • Formulou a contribuinte pedido de ressarcimento/compensação (fls. 01 e 40) de créditos de IPI referentes à aquisição de insumos utilizados na fabricação de produtos tributados à aliquota zero. Tal pedido foi parcialmente deferido (fls. 184-185), conforme ementa a seguir: Assunto: IMPOSTO Si PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS — IPI Período de apuração: 2° trimestre/2002 — Unidade Chapecó Ementa: RESTITUIÇÃO DE SALDO CREDOR DO IMPOSTO NA AQUISIÇÃO DE MATÉRIA-PRIMA APLICADA NA INDUSTRIALIZAÇÃO. O saldo credor do IR!, acumulado em cada trimestre-calendário, decorrente de aquisição de matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem, aplicados na industrialização, inclusive de produto isentou ou tributado à alíquota zero, que o contribuinte não puder compensar com o IPI devido na saída de outros produtos, poderá ser restituído ou compensado (art. 11 da Lei n° 9.779/1999). Regularmente intimada, a contribuinte apresentou impugnação (fls. 187-192), na qual alega, em síntese, que: (i) apesar de não ter destacado o IPI no campo apropriado do formulário de preenchimento, a empresa explicitou os valores e aliquotas nas respectivas notas fiscais; (ii) houve regular débito do IPI, nada obstante o equívoco de preenchimento do formulário devido. Após exame dos autos, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Ribeirão Preto - SP manteve o lançamento discutido (fls. 230-235), tal como se verifica da ementa a seguir: Manifestação de Inconformidade contra indeferimento de pedido de ressarcimento de crédito. Período de apuração: 01/04/2002 — 30/06/2002 Ementa: NOTAS FISCAIS SEM VALOR FISCAL. Notas fiscais emitidas com omissão de informações obrigatórias não têm valor fiscal, servindo apenas de prova em favor do fisco. CRÉDITO DO IMPOSTO. Não há amparo legal para escrituração de créditos desamparados de documentação idônea para conferir-lhes legitimidade. Solicitação indeferida. Contra referido acórdão, a contribuinte interpôs recurso voluntário (fls. 238-243), no qual acrescentou que os créditos a serem restituídos devem ser atualizados pela Selic, além de reiterar que: (i) não destacou o IPI no campo devido, porém o inseriu no campo "dados 1 01 2 C-MFMinistério da Fazenda Fl.:; 1;;;±, Segundo Conselho de Contribuin his5 SECCU°14CIN°FEC54SCECOY_____Hril%°°ERCI°GNWISL—H C ARLIBUINT ES . ;4 1(45 Brada Processo n2 : 13983.000232/2002-63 mariauniu05ZR. ais Recurso ni : 133.071 m;11 51.111C thA Acórdão n° : 204-01.782 adicionais — informações complementares" e, portanto, inexistente razão para indeferimento do pedido; e (ii) o mencionado imposto foi regularmente recolhido, conforme se pode verificar na escrituração fiscal da empresa. É o relatório. .141 • - - • 3 • . • ..7à2-31, et. Ministério da Fazenda blF - SEGUNDO C011Sal-lO DE CONTRlDU.NIES 2*CC-MF Fl. Segundo Conselho de Contribuin s CONFERE CeiiiO ORIGiNAL Brasília. O / O 61 Processo n2 : 13983.000232/2002-6 Recurso nft : 133.071 .unn 9 Acórdão n° : 204-01.782 Maria :Wis Mat. Siap 91641 VOTO DA CONSELHEIRA-RELATORA ADRIENE MARIA DE MIRANDA Preenchidos os requisitos mínimos de admissibilidade, conheço do presente recurso. A controvérsia em tela cinge-se à inobservância do campo adequado em parte das notas fiscais para registro dos valores e aliquotas de IPI. A instância a quo indeferiu a solicitação por entender não possuírem valor legal as notas fiscais, nas quais o registro do IPI devido e sua alíquota constam no campo destinado aos "Dados adicionais" e não no campo "Cálculo do Imposto". Tal conclusão decorre da interpretação que fez do art. 353 do RIPI: Art. 353. Serão consideradas, para efeitos fiscais, sem valor legal, e servirão de prova apenas em favor do Fisco, as notas fiscais que (Lei n°4.502, de 1964, art. 53, e Decreto- Lei n°34. de 1966, art. 2°, alteração 159: I — não satisfizerem as exigências das alíneas a até e, h, ri, n, p, q, s, e t, do quadro "Emitente", de que trata o inciso Ido art. 339 e das alíneas a até d, f h, e i, 'do quadro "Destinatário/Remetente", de que trata o inciso II do mesmo artigo (Lei n°4.502. de 1964, art. 53, e Decreto-Lei n°34, de 1966, art. 2°, alteração 159; — não contiverem, dentre as indicações exigidas nas alíneas b, f até h, j, e I, do quadro "Dados do Produto", de que trata o inciso IV do art. 339, e nas alíneas e, i, e j, do quadro "Cálculo do Imposto", de que trata o inciso V do mesmo artigo, as necessárias à identificação e classcação do produto e ao cálculo do imposto devido (Lei n°4.502, de 1964, art. 53, e Decreto-Lei n°34, de 1966, art. 2°, alteração 159; III — não contiverem, no campo "Informações Complementares" do quadro "Dados Adicionais", do inciso VII do art. 339, a indicação do preço de venda no varejo ou no atacado, quando o cálculo do imposto estiver ligado a este (Lei n°4.502, de 1964, art. 53, e Decreto-Lei n°34, de 1966, art. 2°, alteração 15°); ou IV— não contiverem a declaração referida no inciso VIII do art. 341. Parágrafo único. No caso do inciso IV, considerar-se-á o produto como saído do estabelecimento emitente da . nota fiscal, para efeito de exigência do imposto e acréscimos legais exigíveis, sem prejuízo de novo pagamento do tributo por ocasião da efetiva saída da mercadoria. (negritamos) Observe-se que o referido artigo não comina de ilícitas notas ficais cujos dados estão em campo equivocado, mas sim as que não contêm os arrolados elementos. Nesse passo, configura-se excesso de formalismo a desconsideração de notas fiscais, nas quais as indicações "necessárias à identificação e classificação do produto e ao cálculo do imposto devido" estão presentes, ao mero argumento de que apontadas em campo equivocado. Não houve qualquer prejuízo da informação. A finalidade almejada pelo o art. 353 do RIPI foi alcançada. ejel 4 .• • gicuINTES ' • 3. ji: aR ,11. tk 2R CC-MF •••;•,•1: or . Ministério da Fazenda mf .SEGclIoNDONFECOrnScEeLl."ÁrrycERctcorun +____— Segundo Conselho de Contribuin s á. :M 0...- ' --- —1ta — — . --- . Fl. Processo 112 : 13983.000232/2002-63 tozr . .“ -.. ‘'' N '" . ' s 1 Recurso n2 : 133.071 ‘ —.— __ .. Acórdão n° : 204-01.782 Assim sendo, voto por dar provimento ao recurso voluntário, determinando sejam refeitos os cálculos para apuração do crédito levando em consideração as notas fiscais que apontam as indenizações necessárias, contudo em campo equivocado. Sala das Sessões, em 20 de setembro de 2006. 23 Co •j) 11 • e • fir D IENE ,/ . '‘A e E MIRANsA . . 5 Page 1 _0051000.PDF Page 1 _0051100.PDF Page 1 _0051200.PDF Page 1 _0051300.PDF Page 1

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Numero do processo: 13116.900182/2015-50
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Jun 20 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Fri Sep 27 00:00:00 UTC 2024
Numero da decisão: 3302-002.841
Decisão: Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto condutor. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido na Resolução nº 3302-002.840, de 20 de junho de 2024, prolatada no julgamento do processo 13116.900181/2015-13, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Lazaro Antonio Souza Soares – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Mario Sergio Martinez Piccini, Marina Righi Rodrigues Lara, Francisca Elizabeth Barreto (suplente convocado(a)), Francisca das Chagas Lemos, Jose Renato Pereira de Deus, Lazaro Antonio Souza Soares (Presidente).
Nome do relator: LAZARO ANTONIO SOUZA SOARES
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Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido na Resolução nº 3302-002.840, de 20 de junho de 2024, prolatada no julgamento do processo 13116.900181/2015-13, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Lazaro Antonio Souza Soares – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Mario Sergio Martinez Piccini, Marina Righi Rodrigues Lara, Francisca Elizabeth Barreto (suplente convocado(a)), Francisca das Chagas Lemos, Jose Renato Pereira de Deus, Lazaro Antonio Souza Soares (Presidente). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado na resolução paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário, interposto em face de acórdão de primeira instância que julgou improcedente/procedente em parte Manifestação de Inconformidade, cujo Fl. 329DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3302-002.841 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13116.900182/2015-50 2 objeto era a reforma do Despacho Decisório exarado pela Unidade de Origem, que denegara/acolhera em parte o Pedido de Restituição. O pedido é referente a Pis-Pasep/Cofins. Os fundamentos do Despacho Decisório da Unidade de Origem e os argumentos da Manifestação de Inconformidade estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. Cientificado do acórdão recorrido, o Sujeito Passivo interpôs Recurso Voluntário, requerendo, em síntese: - Revisão do acórdão da manifestação de inconformidade, com reconhecimento integral dos créditos pleiteados. - Reconsideração da metodologia de glosa, visando uma abordagem mais condizente com a realidade das operações da empresa. Eis o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado na resolução paradigma como razões de decidir: O recurso é tempestivo, atende aos demais requisitos de admissibilidade, portanto dele tomo conhecimento. Como relatado anteriormente, parte da questão de mérito discutida nos presentes autos perpassa pelo conceito de insumos para fins de crédito de Cofins, no regime não cumulativo referente ao 2º trimestre de 2009, permanecendo a controvérsia sobre os seguintes pontos: Créditos de Insumos e Ativo Imobilizado e Metodologia de Glosa. Como mencionado, a fiscalização aplicou o conceito restritivo de insumo, já superado definitivamente pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.221.170/PR, conforme trecho a seguir: “4 – Despesa com frete A fiscalização negou o crédito com o argumento de que o valor referente a frete de cal hidratada, não se enquadra como uma operação de venda. A empresa afirma, por outro lado, que, em que pese tais despesas não se enquadrarem como operação de venda, o crédito pleiteado não pode ser desconsiderado, tendo em vista que o dispêndio com frete pago pelo adquirente para transporte de insumos utilizados na fabricação de produtos destinados à venda, é passível de creditamento. Fl. 330DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3302-002.841 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13116.900182/2015-50 3 Isso, segundo a empresa, porque, nos termos do art.3° inciso II, das Leis n°s 10.637/02 e 10.833/03, normatizados pelas IN SRE n° 247/02, art. 66 e § 5° e art. 67 e IN SRE n° 404/04, art. 8° e § 4° e art. 9°, o frete pago a pessoa jurídica domiciliada no país na aquisição dos insumos compõe o custo destes, gerando assim, direito a crédito a ser descontado da contribuição para o PIS e da Cofins apurados..” Como se verifica do trecho supramencionado, a DRJ realizou a análise dos insumos glosados à revelia do estabelecido no julgamento do REsp 1.221.170/PR, isto é, sem que fossem considerados os novos critérios adotados naquele julgamento, que são de observância obrigatório deste Conselho, nos termos do RICARF. O acórdão proferido na ocasião do julgamento do REsp 1.221.170/PR, foi publicado no dia 24/04/2018, com a seguinte ementa: TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO- CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015). 1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3o., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. 2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI. 4. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de Fl. 331DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3302-002.841 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13116.900182/2015-50 4 creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não- cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte. (REsp n. 1.221.170/PR, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, julgado em 22/2/2018, DJe de 24/4/2018.) Em síntese, restou pacificado que o conceito de insumo deve ser analisado à luz dos critérios de essencialidade e/ou relevância, os quais, de acordo com o voto-vista proferido pela Ministra Regina Helena Costa, devem entendidos nos seguintes termos: “Demarcadas tais premissas, tem-se que o critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço, constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço, ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência. Por sua vez, a relevância, considerada como critério definidor de insumo, é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja pelas singularidades de cada cadeia produtiva (v.g., o papel da água na fabricação de fogos de artifício difere daquele desempenhado na agroindústria), seja por imposição legal (v.g., equipamento de proteção individual - EPI), distanciando-se, nessa medida, da acepção de pertinência, caracterizada, nos termos propostos, pelo emprego da aquisição na produção ou na execução do serviço. Desse modo, sob essa perspectiva, o critério da relevância revela-se mais abrangente do que o da pertinência.” Ademais, com o intuito de expor as principais repercussões decorrentes da definição do conceito de insumos no julgamento do REsp 1.221.170/PR, no âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil, foi emitido o Parecer Normativo Cosit nº 5/2018, que consignou a seguinte ementa: “CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. COFINS. CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. DEFINIÇÃO ESTABELECIDA NO RESP 1.221.170/PR. ANÁLISE E APLICAÇÕES. Conforme estabelecido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial 1.221.170/PR, o conceito de insumo para fins de apuração de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o Fl. 332DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3302-002.841 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13116.900182/2015-50 5 PIS/Pasep e da Cofins deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância do bem ou serviço para a produção de bens destinados à venda ou para a prestação de serviços pela pessoa jurídica. Consoante a tese acordada na decisão judicial em comento: a) o “critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço”: a.1) “constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço”; a.2) “ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência”; b) já o critério da relevância “é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja”: b.1) “pelas singularidades de cada cadeia produtiva”; b.2) “por imposição legal”. Dispositivos Legais. Lei nº10.637, de 2002, art. 3º, inciso II; Lei nº10.833, de 2003, art. 3º, inciso II.” Dessa forma, considerando que a análise efetuada pela autoridade fiscal e pela DRJ não considerou a essencialidade e relevância dos itens no processo produtivo da Recorrente, entendo ser necessária uma reapreciação dos créditos objeto do presente julgamento, em consonância com a nova interpretação determinada pelo STJ, sob pena de se verificar supressão de instância. Diante de todo o exposto, em razão da superveniência do julgamento do REsp nº 1.221.170/PR, proponho a conversão do presente em diligência, nos termos do art. 29 do Decreto nº 70.235/72, para que a Unidade de Origem: •intime a Recorrente para demonstrar de forma detalhada e individualizada, por meio de Laudo Técnico, o enquadramento das despesas que deram origem aos créditos glosados pela Fiscalização, devendo ser considerado o conceito de insumo segundo os critérios da essencialidade ou relevância, em conformidade com o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento do Recurso Especial nº 1.221.170/PR, na Nota SEI nº 63/2018/CRJ/PGACET/PGFN-MF e Parecer Normativo Cosit nº 5, de 17 de dezembro de 2018; Fl. 333DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3302-002.841 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13116.900182/2015-50 6 •analise todos os documentos e informações apresentadas nos presentes autos após a decisão recorrida, e sendo necessário, realize eventuais diligências para a constatação especificada na presente Resolução; •elabore relatório fiscal conclusivo, manifestando-se acerca dos documentos e das informações apresentadas nos presentes autos, avaliando a eventual revisão das glosas realizadas, trazendo os esclarecimentos e as considerações pertinentes, especialmente, quanto ao enquadramento de cada bem e serviço no conceito de insumo delimitado em julgamento ao REsp nº 1.221.170/PR, na Nota SEI nº 63/2018/CRJ/PGACET/PGFN-MF e Parecer Normativo Cosit nº 5, de 17 de dezembro de 2018; •recalcule as apurações e resultado da diligência; •intime a Contribuinte para, querendo, apresentar manifestação sobre o resultado no prazo de 30 (trinta) dias. Concluída a diligência, com ou sem resposta da parte, retornem os autos a este Colegiado para julgamento. É a proposta de Resolução. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º , 2º e 3º do art. 47 do Anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido na resolução paradigma, no sentido de converter o julgamento em diligência. (documento assinado digitalmente) Lazaro Antonio Souza Soares – Presidente Redator Fl. 334DF CARF MF Original Resolução Relatório Voto

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