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4659767 #
Numero do processo: 10640.000691/93-51
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Dec 05 00:00:00 UTC 2000
Data da publicação: Tue Dec 05 00:00:00 UTC 2000
Ementa: IPI - Lançamento decorrente de procedimento na esfera do IRPJ. Decisão do presente processo segue o destino do feito de que teve origem. Exclusão parcial da base de cálculo. Recurso provido parcialmente.
Numero da decisão: 203-06.958
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Nome do relator: DANIEL CORREA HOMEM DE CARVALHO

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10918911 #
Numero do processo: 11030.001731/99-36
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Aug 12 00:00:00 UTC 2003
Numero da decisão: 203-00.377
Decisão: RESOLVEM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto da Relatora.
Matéria: Cofins - ação fiscal (todas)
Nome do relator: MARIA CRISTINA ROZA DA COSTA

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10919730 #
Numero do processo: 10340.721003/2022-05
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 12 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Fri May 16 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/01/2018 a 31/12/2020 NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO CONFIGURAÇÃO. Não há nulidade por cerceamento de defesa quando o auto de infração é lavrado em atenção aos requisitos do art. 10 do Decreto nº 70.235/72, sendo possível identificar todos os elementos constitutivos do lançamento, tanto que foi possível ao contribuinte impugná-los. EXCLUSÃO DO SÓCIO DO POLO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO. MANUTENÇÃO. AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA. Não sendo individualizada conduta do sócio que teria sido realizada com excesso de poderes, infração à lei ou contrato social, não é possível a inclusão do sócio no polo passivo na obrigação tributária pelo simples fato de ser sócio da empresa fiscalizada. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. SERVIÇO DE PROMOÇÃO DE VENDAS. MARKETING MULTINÍVEL. Somente podem ser considerados insumos itens relacionados com as atividades empresariais de produção de bens destinados à venda ou de prestação de serviços a terceiros, nos termos do entendimento firmado pelo STJ (REsp 1.221.170/PR). A formação, capacitação e fomento do desempenho de distribuidores autorizados, voltada para incremento das vendas de produtos fabricados pela própria empresa, expansão do negócio e fortalecimento da sua marca, não se caracterizam como prestação de serviços, porquanto realizados em benefício próprio, não ensejando o direito a créditos apurados sobre os dispêndios correspondentes. Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/01/2018 a 31/12/2020 PIS E COFINS. LANÇAMENTO. IDENTIDADE DE MATÉRIA FÁTICA. DECISÃO MESMOS FUNDAMENTOS. Aplicam-se ao lançamento da Contribuição para o PIS as mesmas razões de decidir aplicáveis à Cofins quando ambos os lançamentos recaírem sobre idêntica situação fática. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/01/2018 a 31/12/2020 MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. CABIMENTO. CONFISCO. IMPOSSIBILIDADE. SIMULAÇÃO. FRAUDE. Não há que se falar em confisco quando a multa for aplicada em conformidade com a lei tributária. Nos termos da Súmula CARF nº 2, “o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária”. Demonstrada a simulação de uma atividade econômica de prestação de serviços, utilizada como meio doloso (ação voluntária, consciente e deliberada no sentido de viabilizar um creditamento que a legislação não autoriza) para modificar as características essenciais da obrigação tributária (base de cálculo dos créditos), de modo a reduzir o montante das contribuições devidas, encontra-se caracterizada a fraude e, consequentemente, impõe-se a aplicação da multa qualificada.
Numero da decisão: 3101-004.009
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso de ofício. Vencidos a Conselheira Sabrina Coutinho Barbosa e o Conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em afastar a preliminar de nulidade e, no mérito, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. Vencidas a Conselheira Luciana Ferreira Braga e a Conselheira Laura Baptista Borges. Designado o Conselheiro Ramon Silva Cunha para redigir o voto vencedor. Sala de Sessões, em 12 de fevereiro de 2025. Assinado Digitalmente LUCIANA FERREIRA BRAGA – Relator Assinado Digitalmente Gilson Macedo Rosenburg Filho – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Ramon Silva Cunha e Sabrina Coutinho Barbosa
Nome do relator: LUCIANA FERREIRA BRAGA

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ementa_s : Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/01/2018 a 31/12/2020 NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO CONFIGURAÇÃO. Não há nulidade por cerceamento de defesa quando o auto de infração é lavrado em atenção aos requisitos do art. 10 do Decreto nº 70.235/72, sendo possível identificar todos os elementos constitutivos do lançamento, tanto que foi possível ao contribuinte impugná-los. EXCLUSÃO DO SÓCIO DO POLO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO. MANUTENÇÃO. AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA. Não sendo individualizada conduta do sócio que teria sido realizada com excesso de poderes, infração à lei ou contrato social, não é possível a inclusão do sócio no polo passivo na obrigação tributária pelo simples fato de ser sócio da empresa fiscalizada. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. SERVIÇO DE PROMOÇÃO DE VENDAS. MARKETING MULTINÍVEL. Somente podem ser considerados insumos itens relacionados com as atividades empresariais de produção de bens destinados à venda ou de prestação de serviços a terceiros, nos termos do entendimento firmado pelo STJ (REsp 1.221.170/PR). A formação, capacitação e fomento do desempenho de distribuidores autorizados, voltada para incremento das vendas de produtos fabricados pela própria empresa, expansão do negócio e fortalecimento da sua marca, não se caracterizam como prestação de serviços, porquanto realizados em benefício próprio, não ensejando o direito a créditos apurados sobre os dispêndios correspondentes. Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/01/2018 a 31/12/2020 PIS E COFINS. LANÇAMENTO. IDENTIDADE DE MATÉRIA FÁTICA. DECISÃO MESMOS FUNDAMENTOS. Aplicam-se ao lançamento da Contribuição para o PIS as mesmas razões de decidir aplicáveis à Cofins quando ambos os lançamentos recaírem sobre idêntica situação fática. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/01/2018 a 31/12/2020 MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. CABIMENTO. CONFISCO. IMPOSSIBILIDADE. SIMULAÇÃO. FRAUDE. Não há que se falar em confisco quando a multa for aplicada em conformidade com a lei tributária. Nos termos da Súmula CARF nº 2, “o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária”. Demonstrada a simulação de uma atividade econômica de prestação de serviços, utilizada como meio doloso (ação voluntária, consciente e deliberada no sentido de viabilizar um creditamento que a legislação não autoriza) para modificar as características essenciais da obrigação tributária (base de cálculo dos créditos), de modo a reduzir o montante das contribuições devidas, encontra-se caracterizada a fraude e, consequentemente, impõe-se a aplicação da multa qualificada.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso de ofício. Vencidos a Conselheira Sabrina Coutinho Barbosa e o Conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em afastar a preliminar de nulidade e, no mérito, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. Vencidas a Conselheira Luciana Ferreira Braga e a Conselheira Laura Baptista Borges. Designado o Conselheiro Ramon Silva Cunha para redigir o voto vencedor. Sala de Sessões, em 12 de fevereiro de 2025. Assinado Digitalmente LUCIANA FERREIRA BRAGA – Relator Assinado Digitalmente Gilson Macedo Rosenburg Filho – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Ramon Silva Cunha e Sabrina Coutinho Barbosa

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CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO CONFIGURAÇÃO. Não há nulidade por cerceamento de defesa quando o auto de infração é lavrado em atenção aos requisitos do art. 10 do Decreto nº 70.235/72, sendo possível identificar todos os elementos constitutivos do lançamento, tanto que foi possível ao contribuinte impugná-los. EXCLUSÃO DO SÓCIO DO POLO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO. MANUTENÇÃO. AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA. Não sendo individualizada conduta do sócio que teria sido realizada com excesso de poderes, infração à lei ou contrato social, não é possível a inclusão do sócio no polo passivo na obrigação tributária pelo simples fato de ser sócio da empresa fiscalizada. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. SERVIÇO DE PROMOÇÃO DE VENDAS. MARKETING MULTINÍVEL. Somente podem ser considerados insumos itens relacionados com as atividades empresariais de produção de bens destinados à venda ou de prestação de serviços a terceiros, nos termos do entendimento firmado pelo STJ (REsp 1.221.170/PR). A formação, capacitação e fomento do desempenho de distribuidores autorizados, voltada para incremento das vendas de produtos fabricados pela própria empresa, expansão do negócio e fortalecimento da sua marca, não se caracterizam como prestação de serviços, porquanto realizados em benefício próprio, não ensejando o direito a créditos apurados sobre os dispêndios correspondentes. Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/01/2018 a 31/12/2020 Fl. 20655DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-004.009 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.721003/2022-05 2 PIS E COFINS. LANÇAMENTO. IDENTIDADE DE MATÉRIA FÁTICA. DECISÃO MESMOS FUNDAMENTOS. Aplicam-se ao lançamento da Contribuição para o PIS as mesmas razões de decidir aplicáveis à Cofins quando ambos os lançamentos recaírem sobre idêntica situação fática. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/01/2018 a 31/12/2020 MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. CABIMENTO. CONFISCO. IMPOSSIBILIDADE. SIMULAÇÃO. FRAUDE. Não há que se falar em confisco quando a multa for aplicada em conformidade com a lei tributária. Nos termos da Súmula CARF nº 2, “o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária”. Demonstrada a simulação de uma atividade econômica de prestação de serviços, utilizada como meio doloso (ação voluntária, consciente e deliberada no sentido de viabilizar um creditamento que a legislação não autoriza) para modificar as características essenciais da obrigação tributária (base de cálculo dos créditos), de modo a reduzir o montante das contribuições devidas, encontra-se caracterizada a fraude e, consequentemente, impõe-se a aplicação da multa qualificada. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso de ofício. Vencidos a Conselheira Sabrina Coutinho Barbosa e o Conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em afastar a preliminar de nulidade e, no mérito, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. Vencidas a Conselheira Luciana Ferreira Braga e a Conselheira Laura Baptista Borges. Designado o Conselheiro Ramon Silva Cunha para redigir o voto vencedor. A Conselheira Sabrina Coutinho Barbosa manifestou intenção de apresentar declaração de voto. Assinado Digitalmente LUCIANA FERREIRA BRAGA – Relator Assinado Digitalmente Fl. 20656DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-004.009 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.721003/2022-05 3 Ramon Silva Cunha – Redator Designado Assinado Digitalmente Gilson Macedo Rosenburg Filho – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Ramon Silva Cunha, Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente). RELATÓRIO Trata-se de recurso voluntário interposto por NIPPONFLEX INDUSTRIA E COMERCIO DE COLCHÕES LTDA. por ter sido autuada em razão de créditos descontados indevidamente na apuração das Contribuições de Cofins (R$ 72.948.150,70, incluindo multa de ofício e juros de mora) e PIS/PASEP (15.870.379,99, incluindo multa de ofício e juros de mora), nas competências compreendidas entre janeiro/2018 e dezembro de 2020, sendo que o lançamento ainda responsabilizou solidariamente Jeferson Braz Ferreira, administrador da empresa nos termos do art. 135, III, CTN. Em razão de ter sido bem sintetizada toda a situação fática adotada pela fiscalização para os fins do lançamento, adoto o seguinte excerto do relatório da DRJ (e-fls. 20056/20057): Termo de Verificação Fiscal (fls. 3.291 a 3.324). A autoridade tributária, preliminarmente, esclareceu que as empresas industriais não podem se creditar de PIS e Cofins incidentes sobre despesas de ‘promoção de vendas’ por estas não atenderem aos critérios de essencialidade e relevância, com base na análise contratual e no modelo de negócios da empresa. Concluiu que, o que a empresa denomina Serviço de Promoção de Vendas é, na realidade, o método de venda direta, e apontou as irregularidades: 1. A Nipponflex não presta serviço de “Promoção de Vendas” porquanto, como qualquer empresa, industrial ou revendedora de produtos, incentiva e promove a venda de seus próprios produtos, pois o destinatário da suposta promoção são os contratantes (tomadores de serviço) da própria promoção de vendas, ou seja, os Distribuidores Autorizados contratam e pagam para a NIPPONFELX para promoverem a venda a si próprios, pois a venda direta se calca primordialmente no convencimento do revendedor para que este se convença dos benefícios do produto e promovam a venda de colchões por técnicas de venda direta permanentes e não como evento temporário e extraordinário como deve ser uma promoção de vendas dirigida ao consumidor final do produto; Fl. 20657DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-004.009 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.721003/2022-05 4 2. O contrato de “prestação de serviços” não é um contrato autônomo, mas firmado exclusivamente com os distribuidores dos produtos da Nipponflex que devem pagar a título de “prestação de serviços” um percentual do valor dos colchões vendidos, o carro chefe da empresa, pois o valor pago a título de serviço não tem qualquer correlação com uma prestação de qualquer natureza ou tipo de serviço como horas de treinamento, reuniões, material publicitário etc. vinculando se somente ao preço do produto vendido; Resumiu que a empresa segregou parte do preço de venda de colchões, a fim de deduzir créditos, e denominou esta parte como preço pago por “Prestação de Serviços de Promoção de Vendas” e renomeou a comissão paga a seus revendedores, fabricando uma “Receita de Prestação de Serviços” para poder se creditar dos valores de PIS e Cofins das despesas pagas com comissão. A autoridade tributária glosou os créditos na íntegra, tratou esse modelo de negócios de simulação com o agravamento da multa de ofício e responsabilizou, solidariamente, o Sr. Jefferson Braz Ferreira, administrador da empresa e das empresas integrantes do QSA, nos termos do art. 135, III, CTN. Em suas razões de impugnação, a contribuinte alegou em síntese: (i) a empresa atua na fabricação de colchões e que o serviço de promoção de vendas visa prospectar candidatos, formar distribuidores e melhoras as técnicas de vendas; (ii) que a empresa celebra contrato com distribuidores para prestação desses serviços, muitas vezes subcontratados para terceiros, com notas fiscais emitidas e recolhimento de ISS; (iii) refutou a tese da autoridade tributária de que os contratos seriam fictícios e de que a empresa promoveria suas próprias vendas para obter créditos tributários indevidos, juntando para tanto, notas fiscais de transferência e revendas, contratos, registros contábeis e comprovantes de recolhimento do ISS; (v) argumentou que inexiste lei que proíba o fabricante de prestar serviços de promoção de vendas diretamente ou por distribuidores autorizados, bem como que as receitas dos serviços de promoção de vendas são devidamente declaradas, tributadas e comprovadas pelos contratos e notas fiscais; (vi) que a fiscalização não apresentou provas robustas para desconsiderar o tratamento tributário das operações ou comprovar a simulação; (vii) defendeu o direito ao crédito de insumos com base em soluções de consulta, pareceres normativos e decisões do CARF, destacando a relevância dos serviços de promoção de vendas para o negócio; Fl. 20658DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-004.009 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.721003/2022-05 5 (viii) impugnou a multa qualificada de 150%, considerando que inexiste prova de fraude, dolo ou intenção sonegatória, bem como argumentou que divergência de entendimento não justificada a penalidade aplicada, alegando o caráter confiscatório da multa. Ao julgar a impugnação apresentada pelo contribuinte, a DRJ julgou procedente em parte a impugnação para reduzir o percentual da multa de ofício qualificada aplicada de 150% a 100% e para determinar a exclusão do responsável solidário Jefferson Braz Ferreira, do polo passivo da obrigação tributária, conforme ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/01/2018 a 31/12/2020 REVISÃO DE ACÓRDÃO. OCORRÊNCIA DE INEXATIDÃO MATERIAL DEVIDA A LAPSO MANIFESTO. SUBSTITUIÇÃO. NOVO ACÓRDÃO. As inexatidões materiais devidas a lapso manifesto e os erros de escrita ou de cálculos existentes na decisão poderão ser corrigidos a requerimento da autoridade incumbida de sua execução ou do sujeito passivo, mediante a emissão de novo acórdão em substituição ao anterior. CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. SERVIÇO DE PROMOÇÃO DE VENDAS. SIMULAÇÃO. Devem ser glosados os créditos da não cumulatividade apurados em face ao Serviço de Promoção de Vendas quando, por causa da natureza estabelecida nos instrumentos contratuais presentes nos autos, tenha se confirmado ser um meio simulado para segregar o preço da mercadoria vendida aos Distribuidores Autorizados e descontar indevidamente créditos referentes às comissões pagas a esses mesmos Distribuidores Autorizados. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. CABIMENTO. CONFISCATORIEDADE. IMPOSSIBILIDADE. Por estar configurada a conduta fraudulenta da empresa, o percentual da multa de ofício deve ser duplicado. A alegação de que a multa de ofício qualificada é confiscatória não pode ser discutida nesta esfera de julgamento, pois se trata de exigência fundada em norma à qual o julgador administrativo é vinculado, não lhe sendo permitido excluir ou reduzir o seu valor estabelecido na legislação. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. REDUÇÃO DO PERCENTUAL DE 150% PARA 100%. RETROATIVIDADE BENIGNA. Com a alteração do § 1º do art. 44 da Lei nº 9.430/96 efetuada pela Lei nº 14.689/2023, publicada em 21/09/2023, houve a redução do percentual laplicável à multa de ofício majorada de 150% para 100%, razão pela qual, aplicável ao caso a retroatividade benigna prevista na alínea “c” do inciso II do art. 106 do Código Tributário Nacional, que estabelece a observância de norma superveniente mais benéfica, em se tratando de penalidades aplicáveis a atos pendentes de Fl. 20659DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-004.009 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.721003/2022-05 6 julgamento. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. SÓCIO-ADMINISTRADOR. A mera condição de sócio com poderes de administração, no período em que houve a prática da infração, já implica em considerá-lo como responsável solidário pelos atos praticados pela empresa com infração à lei, vez que como administrador tinha o dever de zelar pelo seu cumprimento e vigiar o cumprimento da administração nos estritos limites da lei. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. INFRAÇÃO DE LEI, CONTRATO SOCIAL OU ESTATUTO. ART. 135, III, DO CTN. A imputação da responsabilidade tributária impõe a autoridade tributária a obrigação de efetuar a subsunção do plano fático ao jurídico ao responsabilizar o sócio administrador, demonstrando e comprovando quais os atos foram por esse praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto, relacionando referido(s) ato(s) a lei e/ou dispositivo do contrato social ou estatuto violados, devendo ser afastada quando o fundamento se revela genérico ou deficiente. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte Cumpre salientar que o primeiro acórdão proferido pela DRJ foi substituído pelo acima destacado, considerando a inexatidão material da decisão anteriormente proferida, que não se manifestou acerca da alteração legal do art. 44 da Lei nº 9.340/1996 pela Lei nº 14.689/2023. Em razão da exoneração parcial do crédito tributário, necessária a análise por este Conselho do recurso necessário. Ato Contínuo, NIPPONFLEX INDUSTRIA E COMERCIO DE COLCHOES LTDA interpôs recurso voluntário, alegando, em síntese, que: - Preliminarmente, a nulidade do auto de infração, devido à falta de análise da totalidade das provas na defesa, incluindo documentos contábeis, fiscais e registros de atividades, alegando violação ao direito de defesa (art. 5º, LV, CF) e aos arts. 31 e 59, II, do Decreto nº 70.235/72; - No mérito, alega que o Serviço de Promoção de Vendas (SPV) é uma atividade econômica legítima, estruturada dentro do Plano Exclusivo de Negócios Nipponflex (PENN), baseado no marketing multinível com o intuito de capacitar e fomentar o desempenho de distribuidores e que a estrutura fiscal e contábil é independente da atividade industrial; - Refuta a alegação do Fisco de que os contratos de SPV seriam simulados, argumentando que os contratos são lícitos e atendem aos requisitos do Código Civil (bilateralidade, objeto lícito e onerosidade). - Alega que os contratos foram devidamente formalizados, os serviços são efetivamente prestados, conforme registros contábeis, fiscais e materiais documentais, e que a remuneração vinculada às compras não caracteriza "comissão", mas remuneração legítima pelo serviço. Fl. 20660DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-004.009 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.721003/2022-05 7 - Fundamenta-se na Liberdade Econômica (Lei nº 13.874/2019) e no art. 170 da Constituição Federal, defendendo o direito de estruturar livremente suas atividades econômicas. - Argumenta que cabe ao Fisco comprovar a alegada simulação, conforme art. 142 e 116, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, alegando que a decisão da fiscalização foi baseada em interpretações subjetivas, sem provas materiais ou indícios claros. - Critica a aplicação da multa de 100%, destacando que a decisão não comprovou dolo ou fraude, argumentando ainda que a divergência de interpretação não justifica a aplicação da multa, citando o caráter confiscatório. Ao final, requer a reforma da decisão para que seja afastada a simulação e a glosa dos créditos, considerando a legitimidade das operações de Serviços de Promoção de vendas, bem como requer o cancelamento da multa qualificada. É o relatório. VOTO VENCIDO Conselheira Luciana Ferreira Braga, Relatora. Tempestividade O recurso apresentado pela Recorrente é tempestivo, razão pela qual, passo a sua análise. A) Do Recurso de Ofício. Inicialmente, cumpre analisar o Recurso de Ofício da Fazenda, considerando que houve a exclusão do responsável solidário, Jefferson Braz Ferreira, do polo passivo da obrigação tributária. Verifica-se do acórdão da DRJ que a responsabilidade do administrador foi afastada, no caso em exame, porque a autoridade tributária não se desincumbiu de demonstrar de forma clara e inequívoca os atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto, sendo que o Sr. Jefferson Braz foi incluído no polo passivo por ser sócio da empresa e por também ser sócio de outras empresas que integram o quadro societário. Fl. 20661DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-004.009 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.721003/2022-05 8 E nesse ponto, entendo que a decisão não merece qualquer reparo, eis que o simples fato de o administrador da empresa ter poderes de gestão, por si só, não significa que a ele deve ser atribuída a responsabilidade tributária, na medida que o art. 135 do CTN estabelece que para a responsabilização pessoal é necessária a individualização da conduta do responsável que agiu com excesso de poder, infração à lei, contrato ou estatuto social. Veja que, no presente caso, quanto a atribuição de responsabilidade tributária ao sócio, constou do TVF somente que: 5. DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA JEFERSON BRAZ FERREIRA, CPF nº 801.883.209-97, durante todo período objeto do presente procedimento fiscal, anos-calendário 2017 a 2019, foi administrador da NIPPONFLEX INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE COLCHÕES LTDA. (fls. 3099/3102). A criação e a operacionalização do esquema utilizado para sonegar tributos não poderia existir sem a participação ativa do administrador, além disso, é o único administrador da empresa TAS HOLDING LTDA., CNPJ nº 28.247.614/0001-91 (fls. 3103/3105), que é a sócia majoritária da NIPPONFLEX e também é o único sócio administrador da BUSINESS PARTICIPACOES LTDA., CNPJ nº 19.285.460/0001-31 (fls. 306/3109), sócia minoritária da NIPPONFLEX, ou seja, é a única pessoa com poderes de administração direta ou indireta da empresa NIPPONFLEX INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE COLCHÕES LTDA. O Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172, de 25/10/1966) estabelece, em seu artigo 135, a responsabilidade solidária dos sócios que sejam diretores ou gerentes (administradores) da pessoa jurídica por atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, in verbis: Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: (...) III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado" (destacamos)Por fim, as ações do na gestão da empresa não se caracterizam como meras decisões administrativas equivocadas, mas de flagrantes violações à lei. Isto posto, considerou-se JEFERSON BRAZ FERREIRA responsável solidário, na forma do artigo 135, III do CTN. Assim, verifica-se que a Autoridade fiscal não indicou uma conduta individualizada sequer do sócio que teria sido realizada com excesso de poderes, infração à lei ou contrato social, tendo incluído o sócio no polo passivo da obrigação tributária tão somente por ser sócio da empresa fiscalizada e de empresas que pertencem ao seu quadro societário, o que não é motivo suficiente para a atribuição da responsabilidade tributária. Dessa forma, estando ausentes os requisitos autorizadores da responsabilidade tributária, nos termos do art. 135 do CTN, entendo que deve ser mantido o acórdão da DRJ no ponto em que determinou a exclusão do sócio administrador, Sr. Jefferson Braz Ferreira. Fl. 20662DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-004.009 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.721003/2022-05 9 B) Do Recurso da Contribuinte. Preliminar. Preliminarmente, a Recorrente alega a nulidade do auto de infração por cerceamento ao direito de defesa, afirmando que não teria sido avaliado o conjunto probatório dos autos pelo acórdão recorrido, que teria se fundamentado somente na análise dos contratos de prestação de serviço e de distribuição pactuados com apenas dois distribuidores autorizados da Recorrente, o que teria ofendido o art. 5º, LV, da CF, e os artigos 31 e 59 do Decreto nº 70.235/72. No entanto, nesse ponto, entendo que não merece guarida as alegações do Recorrente, eis que o auto de infração foi lavrado com base em todos os requisitos legais previstos no art. 10 do decreto nº 70.235/72, sendo que é perfeitamente possível identificar todos os elementos constitutivos do lançamento. Quanto as provas, não há que falar que estas não foram devidamente analisadas pela instância de origem tão somente porque foram contra a pretensão do Recorrente, na realidade, o que se denota é que o acórdão recorrido se debruçou sobre as teses e documentos comprobatórios acostados pela contribuinte. Conforme se denota dos seguintes excertos: A defesa apresentou o Instrumento Particular de Contrato de Prestação de Serviços de Consultoria e Promoção de Vendas, fls. 19.655 a 19.672, firmado entre a E B F Comércio de Artigos de Colchoaria Ltda e a impugnante na condição de prestadora de Serviços de Promoção de Vendas (SPV), cujo valor é calculado mediante a aplicação de percentual sobre as compras de produtos efetuadas pela contratante. (...)A defesa ainda apresenta Instrumento Particular de Contrato de Prestação de Serviços de Consultoria e Promoção de Vendas, fls. 19.694 a 19. 697, firmado entre a Gonçalves e Braga Ltda e a impugnante na condição de tomadora de Serviços de Promoção de Vendas (SPV), correspondente à subcontratação prevista no Parágrafo Segundo da Cláusula 2ª do Instrumento Particular de Contrato de Prestação de Serviços de Consultoria e Promoção de Vendas firmado entre a impugnante e as Distribuidoras Autorizadas, cuja remuneração tem por base os valores de SPV cobrado e efetivamente recebido de sua equipe descendente. (...) Dessa forma, não acolho a preliminar de nulidade por cerceamento de defesa aventada pela Recorrente. Do mérito. A discussão travada no presente processo se refere a possibilidade de enquadramento de despesas com promoção de venda como insumos, a fim de possibilitar o creditamento de PIS/Cofins. Fl. 20663DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-004.009 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.721003/2022-05 10 É cediço que o regime da não cumulatividade permite que empresas se creditem de valores pagos pela aquisição de bens e serviços, desde que sejam insumos da sua atividade. Para definir o conceito de insumo, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em sede de julgamento de recurso especial sob o regime repetitivo, estabeleceu que deve ser considerado insumo tudo aquilo que seja imprescindível para o desenvolvimento da atividade econômica. Foi fixada pelo referido Tribunal que: “O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.” Ato contínuo, a SRFB editou o Parecer Normativo Cosit/RFB nº 05/2018 que apresenta as principais repercussões deste julgado na definição do conceito de insumo na legislação das referidas contribuições: (...)14. Conforme constante da ementa do acórdão, a tese central firmada pelos Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça acerca da matéria em comento é que “o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item -bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte”. 15. Neste ponto já se mostra necessário interpretar a abrangência da expressão “atividade econômica desempenhada pelo contribuinte”. Conquanto essa expressão, por sua generalidade, possa fazer parecer que haveria insumos geradores de crédito da não cumulatividade das contribuições em qualquer atividade desenvolvida pela pessoa jurídica (administrativa, jurídica, contábil, etc.), a verdade é que todas as discussões e conclusões buriladas pelos Ministros circunscreveram-se ao processo de produção de bens ou de prestação de serviços desenvolvidos pela pessoa jurídica. 16. Aliás, esta limitação consta expressamente do texto do inciso II do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003, que permite a apuração de créditos das contribuições em relação a “bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda”. 17. Das transcrições dos excertos fundamentais dos votos dos Ministros que adotaram a tese vencedora resta evidente e incontestável que somente podem ser considerados insumos itens relacionados com a produção de bens destinados à venda ou com a prestação de serviços a terceiros, o que não abarca itens que não estejam sequer indiretamente relacionados com tais atividades. 18. Deveras, essa conclusão também fica patente na análise preliminar que os Ministros acordaram acerca dos itens em relação aos quais a recorrente pretendia creditar-se. Por ser a recorrente uma indústria de alimentos, os Ministros somente consideraram passíveis de enquadramento no conceito de insumos Fl. 20664DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-004.009 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.721003/2022-05 11 dispêndios intrinsecamente relacionados com a industrialização (“água, combustível, materiais de exames laboratoriais, materiais de limpeza e (...) equipamentos de proteção individual – EPI”), excluindo de plano de tal conceito itens cuja utilidade não é aplicada nesta atividade (“veículos, ferramentas, seguros, viagens, conduções, comissão de vendas a representantes, fretes (...), prestações de serviços de pessoa jurídica, promoções e propagandas, telefone e comissões”). 19. Prosseguindo, verifica-se que a tese acordada pela maioria dos Ministros foi aquela apresentada inicialmente pela Ministra Regina Helena Costa, segundo a qual o conceito de insumos na legislação das contribuições deve ser identificado “segundo os critérios da essencialidade ou relevância”, explanados da seguinte maneira por ela própria (conforme transcrito acima): a) o “critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço”: a.1) “constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço”; a.2) “ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência”; b) já o critério da relevância “é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja”: b.1) “pelas singularidades de cada cadeia produtiva”; b.2) “por imposição legal”. 20. Portanto, a tese acordada afirma que são insumos bens e serviços que compõem o processo de produção de bem destinado à venda ou de prestação de serviço a terceiros, tanto os que são essenciais a tais atividades (elementos estruturais e inseparáveis do processo) quanto os que, mesmo não sendo essenciais, integram o processo por singularidades da cadeia ou por imposição legal. 21. O teste de subtração proposto pelo Ministro Mauro Campbell, segundo o qual seriam insumos bens e serviços “cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes” (fls 62 do inteiro teor do acórdão), não consta da tese acordada pela maioria dos Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, malgrado possa ser utilizado como uma importante ferramenta indiciária na identificação da essencialidade ou relevância de determinado item para o processo produtivo. Vale destacar que a aplicação do aludido teste, mesmo subsidiária, deve levar em conta os comentários feitos nos parágrafos 15 a 18 Fl. 20665DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-004.009 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.721003/2022-05 12 quando do teste resultar a obstrução da atividade da pessoa jurídica como um todo. 22. Diante da abrangência do conceito formulado na decisão judicial em comento e da inexistência nesta de vinculação a conceitos contábeis (custos, despesas, imobilizado, intangível, etc.), deve-se reconhecer esta modalidade de creditamento pela aquisição de insumos como a regra geral aplicável às atividades de produção de bens e de prestação de serviços no âmbito da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, sem prejuízo das demais modalidades de creditamento estabelecidas pela legislação, que naturalmente afastam a aplicação da regra geral nas hipóteses por elas alcançadas. 23. Ademais, observa-se que talvez a maior inovação do conceito estabelecido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça seja o fato de permitir o creditamento para insumos do processo de produção de bens destinados à venda ou de prestação de serviços, e não apenas insumos do próprio produto ou serviço comercializados, como vinha sendo interpretado pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. 24. Nada obstante, salienta-se que o processo de produção de bens, em regra, encerra-se com a finalização das etapas produtivas do bem e que o processo de prestação de serviços geralmente se encerra com a finalização da prestação ao cliente. Consequentemente, os bens e serviços empregados posteriormente à finalização do processo de produção ou de prestação não são considerados insumos, salvo exceções justificadas, como ocorre com a exceção abordada na seção GASTOS APÓS A PRODUÇÃO relativa aos itens exigidos pela legislação para que o bem ou serviço produzidos possam ser comercializados. 25. Por outro lado, a interpretação da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça acerca do conceito de insumos na legislação das contribuições afasta expressamente e por completo qualquer necessidade de contato físico, desgaste ou alteração química do bem-insumo com o bem produzido para que se permita o creditamento, como preconizavam a Instrução Normativa SRF nº 247, de 21 de novembro de 2002, e a Instrução Normativa SRF nº 404, de 12 de março de 2004, em algumas hipóteses. 26. Também merece comentários o enquadramento como insumo do item cuja relevância advém de sua integração ao “processo de produção (...) por imposição legal”. Todavia, considerando a extensão dos comentários, reserva-se adiante uma seção específica para versar sobre o tema. 27. Ultimando a fixação de premissas, um ponto não abordado pelos Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, mas que resulta claro do texto do inciso II do caput c/c § 13 do art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003, e é importante para o entendimento do conceito em estudo é que somente haverá insumos geradores de créditos das contribuições se o processo no qual estão inseridos efetivamente resultar em um bem destinado à venda ou em um serviço disponibilizado ou prestado a terceiros (esforço bem-sucedido). Daí conclui-se não haver insumos Fl. 20666DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-004.009 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.721003/2022-05 13 permissivos de creditamento em atividades que não geram tais resultados, como em pesquisas, projetos abandonados, projetos infrutíferos, etc. (...) Em breve resumo, após o julgamento do Recurso Repetitivo e com a introdução da norma Parecer Normativo Cosit/RFB nº 05/2018, é preciso constatar caso a caso se o gasto é essencial, ou seja, se o bem ou serviço é indispensável para o desenvolvimento da atividade econômica ou mesmo não o sendo, se é relevante para obtenção do produto ou serviço. Pois bem, passada a análise introdutória do assunto, é preciso verificar no presente caso, se o gasto apontado na fiscalização como indevido (glosado) com promoção de vendas, mais especificamente, marketing multinível, pela Recorrente, se enquadra ou não no conceito de insumo para fins de abatimento pelo regime da não-cumulatividade. Inicialmente, o que se denota é que a Recorrente é empresa que tem por objeto social a fabricação de colchões, o comércio atacadista de móveis e artigos de colchoaria e a prestação de serviços de promoção de vendas, marketing direto, dentre outras atividades, conforme se denota do próprio Comprovante de Inscrição e de Situação Cadastral retirado do site da RFB: Assim, o objeto social da Recorrente também envolve a realização de serviços de promoção de vendas e marketing direto, o que já demonstra que as despesas com promoção de vendas não se trata de um simples gasto operacional, não essencial ou não relevante à atividade da contribuinte, eis que o gasto está intrinsicamente ligado a sua atividade econômica. Fl. 20667DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-004.009 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.721003/2022-05 14 A recorrente alega que o Serviço de Promoção de Vendas – SPV é uma atividade econômica legítima, baseada no marketing multinível que tem como intuito capacitar e fomentar o desempenho de distribuidores e que a estrutura fiscal e contábil é independente da atividade industrial. Aduz não há que falar em simulação e que os contratos seriam lícitos à luz do Código Civil, bem como que os contratos foram devidamente formalizados e os serviços devidamente prestados, conforme registros contábeis e fiscais e demais documentos comprobatórios carreados aos autos. E quanto a comprovação da atividade de promoção de vendas desempenhada pela Contribuinte, entendo que merece guarida as suas alegações, não havendo que falar em simulação, na medida em que a Recorrente trouxe aos autos inúmeros documentos comprobatórios nesse sentido, à exemplo do plano de negócios, lista de empresas subcontratadas, notas fiscais de serviço (fls. 915 e seguintes): Fl. 20668DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-004.009 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.721003/2022-05 15 Bem como comprovou que promove eventos de capacitação dos seus distribuidores (fls. 2878 e seguintes): Fl. 20669DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-004.009 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.721003/2022-05 16 Nesse contexto, entendo que restou devidamente demonstrado pela contribuinte a estrutura da operação de marketing multinível, ante os contratos e demais provas juntadas, não havendo qualquer indício de simulação com o intuito de lesar o fisco. Verifica-se que, de fato, a empresa possui uma operação de marketing multinível em que há vendas diretas dos produtos da contribuinte aos consumidores finais por meio de uma rede de distribuidores independentes, bem como há a angariação de novos distribuidores, formando uma estrutura que permite ao distribuidor obter ganhos provenientes das transações diretas, mas também das operações realizadas pela rede contribuída pelo distribuidor, conforme esquema (fls. 20422): Fl. 20670DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-004.009 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.721003/2022-05 17 Em resumo, a recorrente fabrica e vende colchões e outros produtos, mas também utiliza de um modelo de marketing multinível (MM), por meio de distribuidores autorizados, que compram produtos da empresa e realizam vendas diretas ao consumidor final. Passando a tese de simulação, resta saber se esse modelo de promoção de vendas utilizado pela Recorrente se enquadra no conceito de insumo. E nesse ponto, entendo que no modelo de marketing multinível utilizado pela Recorrente, o Serviço de Promoção de Vendas é absolutamente essencial e relevante, eis que depende para a sua manutenção de um programa constante, de um plano de negócios de marketing, eis que, como já dito, a Recorrente vende colchões mas também presta serviços aos seus distribuidores. Veja que, os serviços de Promoção de Vendas podem ser tanto realizados diretamente pela Recorrente, quanto por subcontratação dos próprios distribuidores que são graduados pela empresa, que após se capacitarem realizam seus próprios eventos de captação e treinamento. Assim, analisando o modelo de marketing da Recorrente, entendo que o Serviço de Promoção de Vendas, além de estar prevista nas atividades econômicas desenvolvidas pela empresa, é um insumo essencial para a atividade desempenhada, principalmente, se considerado que os produtos comercializados pela Recorrente (colchão de alta tecnologia) sequer são comercializados em lojas físicas ou promovidos em propagandas tradicionais. A venda dos produtos comercializados pela Recorrente ocorre, exclusivamente, por meio de distribuidores autorizados, que recebem o treinamento pela Recorrente, sendo que, adotando a técnica da “subtração” proposta pelo Ministro Mauro Campbell, no julgamento do RESp 1.221.170/PR, caso retirássemos o Sistema de Promoção de vendas, certamente, os Fl. 20671DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-004.009 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.721003/2022-05 18 distribuidores não conseguiriam desempenhar o serviço e, consequentemente, seria inviabilizada a atividade da Recorrente. Ademais, frisa-se que a atividade da Recorrente não se limita a venda de colchões, eis que também presta serviços de promoção de vendas, seja diretamente ou por intermédio de subcontratados, sendo, portanto, absolutamente indispensável os referidos gastos, por ser essencial para a manutenção e crescimento do modelo de vendas adotado pela empresa. Ressalto que, o presente caso não se confunde com simples gastos com promoção de vendas, marketing, no sentido tradicional, que se enquadraria em despesa operacional, pelo contrário, os referidos gastos estão amparados por um modelo de marketing multinível complexo, que merece atenção por este Conselho, na medida que ao mesmo tempo que a contribuinte fabrica os seus produtos, também realiza a venda direta por meio desse sistema sendo, portanto, extremamente essencial para a atividade que desempenha. O fato de o serviço ser prestado diretamente ou por intermédio de subcontratados também não inviabiliza o creditamento, devendo ambos serem considerados insumos, em consonância com o item 12 do Parecer Normativo COSIT/RFB nº 05/2018, in verbis: 12. SUBCONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS 153. Na atividade de prestação de serviços é recorrente que uma pessoa jurídica, contratada por seu cliente para uma prestação de serviços principal, subcontrate outra pessoa jurídica para a realização de parcela dessa prestação. 154. Essa subcontratação evidentemente se enquadra no conceito de insumos geradores de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, pois o serviço subcontratado se torna relevante para a prestação principal “pelas singularidades de cada cadeia produtiva”, neste caso por opção do prestador principal. Destaca-se que há a segregação das receitas e custos dos produtos e serviços, sendo que o Sistema de Promoção de Vendas gera despesas específicas que não podem ser desconsideradas, receitas estas que incrementam as vendas da Recorrente e que, portanto, são necessárias para gerar receitas, devendo ser reconhecidas como insumos. Por fim, saliento que, a possibilidade de creditamento com marketing multinível ainda não foi devidamente enfrentada pelo CARF, mas cumpre citar um caso similar ao presente, em que foi entendido por este Conselho a possibilidade do contribuinte que presta serviços relacionados à área de marketing se creditar dos referidos gastos, por se tratar de insumo essencial à sua própria prestação de serviços: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2014 INSUMOS. VINCULAÇÃO, ESSENCIALIDADE E RELEVÂNCIA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE MARKETING. O contribuinte que presta serviços relacionados à área de marketing e publicidade, inclusive o desenvolvimento de marcas e de mercado, utiliza serviços de marketing prestados por terceiros como insumo essencial à sua própria Fl. 20672DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-004.009 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.721003/2022-05 19 prestação de serviços, gerando, portanto, o direito ao crédito de Cofins no regime da não cumulatividade. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2014 INSUMOS. VINCULAÇÃO, ESSENCIALIDADE E RELEVÂNCIA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE MARKETING. O contribuinte que presta serviços relacionados à área de marketing e publicidade, inclusive o desenvolvimento de marcas e de mercado, utiliza serviços de marketing prestados por terceiros como insumo essencial à sua própria prestação de serviços, gerando, portanto, o direito ao crédito de PIS no regime da não cumulatividade. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2014 JUROS SOBRE A MULTA DE MORA. SÚMULA CARF Nº 108. “ Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. (Nº do Acórdão 3201-005.668, Relatora: Tatiana Josefovicz Belisario, julgado em: 22/08/2019). Dessa forma, entendo que o serviço de promoção de vendas, seja efetuado diretamente ou por subcontratados, deve ser entendido como atividade essencial e relevante para o modelo de negócio adotado pela Recorrente e, portanto, passível de creditamento pelo regime da não cumulatividade do PIS/Cofins, desde que devidamente segregados. Conclusão Ante o exposto, voto no sentido de conhecer o Recurso de Ofício e negar-lhe provimento, e no sentido de conhecer o Recurso Voluntário, afastar a preliminar de nulidade e dar provimento para afastar a glosa dos gastos com promoção de vendas e afastar a multa aplicada. É como voto. Assinado Digitalmente LUCIANA FERREIRA BRAGA Fl. 20673DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-004.009 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.721003/2022-05 20 VOTO VENCEDOR Conselheiro Ramon Silva Cunha, redator designado. Em que pesem as bem tecidas considerações trazidas pela I. Relatora, peço vênia para divergir quanto ao entendimento apresentado sobre a licitude do creditamento da Contribuição para o Pis/Pasep e da Cofins sobre os valores relativos à subcontratação de distribuidores para a prestação de serviços de promoção de vendas. No referido voto, a Relatora pondera que tais dispêndios devem ser compreendidos como algo “essencial e relevante para o modelo de negócio adotado pela Recorrente”, uma vez que “restou devidamente demonstrado pela contribuinte a estrutura da operação de marketing multinível, ante os contratos e demais provas juntadas, não havendo qualquer indício de simulação com o intuito de lesar o fisco”. É cediço que a definição do conceito de insumos na legislação da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, estabelecida pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 1.221.170/PR, passou a ser aferida à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância do bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica do contribuinte. Também não se discute que a aferição da essencialidade ou relevância deve ser realizada em relação aos “bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda”, conforme texto do inciso II do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003, que preveem a apuração de créditos das referidas contribuições. Essas circunstâncias são também encontradas em todas as discussões e conclusões buriladas pelos Ministros no julgamento do referido REsp 1.221.170/PR sob o regime repetitivo. Portanto, somente podem ser considerados insumos itens relacionados com a produção de bens destinados à venda ou com a prestação de serviços a terceiros, o que não abarca itens que não estejam relacionados com tais atividades. Mais especificamente no que se refere à exploração de uma atividade econômica de prestação de serviços, devem ser considerados insumos os serviços dos quais dependa a referida atividade que sejam subcontratados. Tais conclusões já são reconhecidas pela própria Administração Tributária em nível operacional, face às já transcritas conclusões presentes no item 12 do Parecer Normativo COSIT/RFB nº 05/2018. Não sobeja novamente transcrevê-las, in verbis: 12. SUBCONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS 153. Na atividade de prestação de serviços é recorrente que uma pessoa jurídica, contratada por seu cliente para uma prestação de serviços principal, subcontrate outra pessoa jurídica para a realização de parcela dessa prestação. Fl. 20674DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-004.009 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.721003/2022-05 21 154. Essa subcontratação evidentemente se enquadra no conceito de insumos geradores de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, pois o serviço subcontratado se torna relevante para a prestação principal “pelas singularidades de cada cadeia produtiva”, neste caso por opção do prestador principal. Nessa senda, por compreender que se encontra bem sintetizada toda a situação fática apontada pela Autoridade Fiscal para motivar o lançamento, transcrevo também o seguinte excerto do relatório da DRJ: A autoridade tributária, preliminarmente, esclareceu que as empresas industriais não podem se creditar de PIS e Cofins incidentes sobre despesas de ‘promoção de vendas’ por estas não atenderem aos critérios de essencialidade e relevância, com base na análise contratual e no modelo de negócios da empresa. Concluiu que, o que a empresa denomina Serviço de Promoção de Vendas é, na realidade, o método de venda direta, e apontou as irregularidades: 1. A Nipponflex não presta serviço de “Promoção de Vendas” porquanto, como qualquer empresa, industrial ou revendedora de produtos, incentiva e promove a venda de seus próprios produtos, pois o destinatário da suposta promoção são os contratantes (tomadores de serviço) da própria promoção de vendas, ou seja, os Distribuidores Autorizados contratam e pagam para a NIPPONFELX para promoverem a venda a si próprios, pois a venda direta se calca primordialmente no convencimento do revendedor para que este se convença dos benefícios do produto e promovam a venda de colchões por técnicas de venda direta permanentes e não como evento temporário e extraordinário como deve ser uma promoção de vendas dirigida ao consumidor final do produto; 2. O contrato de “prestação de serviços” não é um contrato autônomo, mas firmado exclusivamente com os distribuidores dos produtos da Nipponflex que devem pagar a título de “prestação de serviços” um percentual do valor dos colchões vendidos, o carro chefe da empresa, pois o valor pago a título de serviço não tem qualquer correlação com uma prestação de qualquer natureza ou tipo de serviço como horas de treinamento, reuniões, material publicitário etc. vinculando se somente ao preço do produto vendido; Resumiu que a empresa segregou parte do preço de venda de colchões, a fim de deduzir créditos, e denominou esta parte como preço pago por “Prestação de Serviços de Promoção de Vendas” e renomeou a comissão paga a seus revendedores, fabricando uma “Receita de Prestação de Serviços” para poder se creditar dos valores de PIS e Cofins das despesas pagas com comissão. A autoridade tributária glosou os créditos na íntegra, tratou esse modelo de negócios de simulação com o agravamento da multa de ofício e responsabilizou, solidariamente, o Sr. Jefferson Braz Ferreira, administrador da empresa e das empresas integrantes do QSA, nos termos do art. 135, III, CTN. Por conseguinte, a análise a ser empreendida no presente processo recai, essencialmente, sobre a existência efetiva ou não de uma atividade empresarial de prestação de Fl. 20675DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-004.009 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.721003/2022-05 22 serviços explorada pela Recorrente, o que foi contestado pela Autoridade Fiscal apesar de todos os documentos e registros contábeis e fiscais apresentados pela empresa. As razões de defesa da Recorrente, a respeito especificamente dessa temática, foram assim sintetizadas pela I. Relatora: - No mérito, alega que o Serviço de Promoção de Vendas (SPV) é uma atividade econômica legítima, estruturada dentro do Plano Exclusivo de Negócios Nipponflex (PENN), baseado no marketing multinível com o intuito de capacitar e fomentar o desempenho de distribuidores e que a estrutura fiscal e contábil é independente da atividade industrial; - Refuta a alegação do Fisco de que os contratos de SPV seriam simulados, argumentando que os contratos são lícitos e atendem aos requisitos do Código Civil (bilateralidade, objeto lícito e onerosidade). - Alega que os contratos foram devidamente formalizados, os serviços são efetivamente prestados, conforme registros contábeis, fiscais e materiais documentais, e que a remuneração vinculada às compras não caracteriza "comissão", mas remuneração legítima pelo serviço. - Fundamenta-se na Liberdade Econômica (Lei nº 13.874/2019) e no art. 170 da Constituição Federal, defendendo o direito de estruturar livremente suas atividades econômicas. - Argumenta que cabe ao Fisco comprovar a alegada simulação, conforme art. 142 e 116, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, alegando que a decisão da fiscalização foi baseada em interpretações subjetivas, sem provas materiais ou indícios claros. - Critica a aplicação da multa de 100%, destacando que a decisão não comprovou dolo ou fraude, argumentando ainda que a divergência de interpretação não justifica a aplicação da multa, citando o caráter confiscatório. De início, convém analisar a afirmação de que o Serviço de Promoção de Vendas (SPV) seria uma atividade econômica legítima, estruturada dentro do Plano Exclusivo de Negócios Nipponflex (PENN), baseado no marketing multinível, com o intuito de capacitar e fomentar o desempenho de distribuidores e que a estrutura fiscal e contábil é independente da atividade industrial. Quanto à manutenção de estrutura fiscal e contábil do Serviço de Promoção de Vendas independente da atividade industrial, observa-se que não houve questionamento a respeito. Cabe considerar apenas que a regularidade formal dos registros contábeis e fiscais decorre, primeiramente (mas não somente), da regularidade formal dos documentos que embasam os lançamentos correspondentes. Essa regularidade formal dos documentos também não foi contestada no procedimento fiscal. Por outro lado, a regularidade formal dos documentos produzidos pela entidade deve estar em consonância com a regularidade material das operações neles retratada. Numa Fl. 20676DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-004.009 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.721003/2022-05 23 abordagem clara, a celebração de contratos de prestação de serviços não pode estar desassociada da realidade objetiva das suas execuções, sob pena de se caracterizar uma simulação. Portanto, na hipótese em que constatado que a relação material estabelecida entre os contratantes não corresponde efetivamente a uma prestação de serviços, a mera regularidade formal da realidade simulada não tem o condão de conferir direitos decorrentes da prestação de serviços efetiva. Ou seja, de uma relação artificiosa não podem decorrer efeitos tributários próprios da realidade fática, material, prevista na norma. No que diz respeito a serviços prestados numa atividade estruturada e baseada no marketing multinível, vale considerar que o tema não é novo no âmbito deste CARF, embora tenha sido apreciado em contexto relacionado às contribuições previdenciárias. A esse respeito, vale transcrever trecho do Acórdão nº 9202007.506, da – 2ª Turma da CSRF, em que são apresentadas características desse modelo de negócios. Senão vejamos: Os instrumentos constitutivos fundamentam a forma adotada pela Contribuinte para viabilizar suas operações comerciais, operações essas baseadas na venda direta sob a modalidade conhecida como "marketing de rede/multinível". Venda direta é um modelo de distribuição de produtos onde são eliminados vários elos da cadeia da circulação de mercadoria se considerarmos um plano padrão de comercialização. Em regra o produto sai direto da indústria para o consumidor final gerando uma redução significativa de custos com logística, transporte, embalagens e publicidade. A Associação Brasileira de Empresas de Vendas Diretas (ABEVD) esclarece em seu sítio (https://abevd.org.br/vendasdiretas/ marketingmultinivel/, acesso em 23.01.2019), que a "força do mercado de vendas diretas é formada por empreendedores independentes que atuam como revendedores de produtos e serviços de qualidade em contato direto com os consumidores". E ainda destaca que nesta modalidade de vendas, há dois principais modelos de lucros para os revendedores: o Marketing mononível, o revendedor compra o produto e o revende com uma margem de lucro média de 30%, e o Marketing multinível (MMN), onde o empreendedor obtém lucro tanto com a revenda de produtos e serviços como também com a formação de sua própria equipe de vendas, indicando outras pessoas para a sua rede. Nesse caso, seu faturamento será proporcional à receita gerada pelas vendas dos revendedores do seu time. Este modelo aumenta a capilaridade dos produtos e serviços oferecidos pelas empresas e tem papel importante no fomento de novos empreendedores. [...] Consta do "Boletim de Proteção do Consumidor/Investidor nº 06 Marketing Multinível e Pirâmides Financeiras", citado pelas partes e editado pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM), em parceria com a então Secretaria Nacional do Consumidor (SENACON), documento divulgado em razão de inúmeras consultas de cidadãos sobre a legitimidade do trabalho no marketing multinível, que: Fl. 20677DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-004.009 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.721003/2022-05 24 A venda direta ao consumidor, de bens de consumo e certos serviços, caracteriza-se pela oferta desses itens fora de um estabelecimento comercial, podendo-se citar como exemplo a venda porta a porta. As empresas de vendas diretas fornecem diversos produtos à população, tais como cosméticos, utensílios domésticos e alimentos, os quais são distribuídos aos consumidores por meio do contato direto e pessoal dos vendedores com o consumidor. O sistema de marketing de rede ou multinível, como se verá adiante em mais detalhes, é apenas uma das formas de remunerar os revendedores, já que eles ganham não apenas em função do que vendem, mas também pela captação de outros vendedores. (file:///C:/Users/CARF/Downloads/boletim_cvm_senacon_6.pdf, acesso em 23.01.2019) Essa atividade de recrutamento, “captação” e “formação de sua própria equipe de vendas”, representativa das atribuições dos distribuidores autorizados, no caso em pauta, é destacada pela Recorrente em mais de uma oportunidade no seu recurso voluntário. Senão vejamos: A Recorrente se fundamentou em um dos preceitos deste modelo de vendas: o contato pessoal entre vendedores e clientes. Este preceito visa estimular os seus distribuidores a formarem uma rede de pessoas que comercializem os seus produtos ou serviços, com o objetivo de aumentar suas equipes e ter mais distribuidores em locais que, se não fosse pelo recrutamento dos distribuidores já treinados pelo plano da Recorrente, seria de difícil acesso em termos comerciais, uma vez que esse modelo de negócio não se utiliza de mídias convencionais de divulgação e fomento da atividade. [...] Este departamento exclusivo disponibiliza toda a infraestrutura e o seu mix de Serviços de Promoção de Vendas aos Distribuidores Autorizados, que incluem treinamentos e eventos que abrangem o recrutamento do candidato a futuro distribuidor e ainda a formação, capacitação, treinamento de vendas, treinamentos motivacionais, seminários, congressos, convenções que ensinam os distribuidores a treinarem outros distribuidores que estão começando na atividade,...[Destaques nossos] Com essas informações iniciais, viabiliza-se a análise da alegação seguinte, no sentido de que os contratos celebrados entre a Recorrente e os distribuidores são lícitos e atendem aos requisitos do Código Civil (bilateralidade, objeto lícito e onerosidade). Imperioso destacar que, considerando a necessidade de análise quanto à efetiva existência da atividade empresarial de prestação de serviços pela Recorrente, impõe-se apreciar de antemão a sua condição de prestadora, nos contratos em que oferece esses serviços aos distribuidores autorizados. Fl. 20678DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-004.009 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.721003/2022-05 25 Um primeiro aspecto a ser examinado deve ser a existência de sinalagma obrigacional, ou seja, a existência de obrigações e direitos recíprocos entre as partes no contrato de prestação de serviços pela Recorrente aos distribuidores. E útil, nesse sentido, é a citação trazida pela Autoridade Fiscal na descrição do contrato de prestação de serviço, que convém novamente transcrever: “O contrato de prestação de serviço é o negócio jurídico pelo qual alguém – o prestador – compromete-se a realizar uma determinada atividade com conteúdo lícito no interesse de outrem – o tomador – mediante certa e determinada remuneração. Trata-se de um contrato bilateral, pela presença de sinalagma obrigacional eis que as partes são credoras e devedoras entre si. O tomador é ao mesmo tempo credor do serviço e devedor da remuneração. O prestador é credor da remuneração e devedor do serviço. O contrato é oneroso pois envolve sacrifício patrimonial de ambas as partes, estando presente uma remuneração - denominada preço ou salário civil. Trata-se de contrato consensual que tem aperfeiçoamento com a mera manifestação de vontade das partes. Constitui um contrato comutativo, pois o tomador e o prestador sabem de antemão quais são as suas prestações, qual o objeto do negócio.” (FLAVIO TARTUCE, Manual de Direito Civil, Volume Único, Editora Método, 9ª Edição, 2019, p. 686) Destaca-se a necessidade, para caracterização do contrato de prestação de serviços, da existência de um compromisso do prestador de realizar uma determinada atividade com conteúdo lícito, no interesse do tomador, mediante certa e determinada remuneração. Sob essa premissa, há compromissos e interesses de ambos os lados:  do prestador: realizar o serviço (compromisso) para receber a quantia avençada (interesse);  do tomador: pagar a quantia avençada (compromisso) para receber/beneficiar-se do serviço prestado (interesse). No caso em pauta, pode até ser observado que o contrato estabelece obrigações recíprocas entre as partes. Todavia, sobressai da relação estabelecida no contrato sob análise a constatação de que os interesses da Recorrente na prestação do serviço, em que figura como contratada (prestadora), transcendem a remuneração prevista no referido contrato. Tal circunstância se encontra evidenciada de plano nas Cláusulas 1ª e 3ª do referido contrato, quando assim se estabelece: CLÁUSULA 1a. O presente Contrato tem por objeto a prestação de Serviços de Promoção de Vendas, denominado SPV, pela CONTRATADA para a CONTRATANTE, através da organização de eventos, consultorias, treinamentos, reuniões, desenvolvimento de materiais, assembleias, convenções, seja de maneira presencial ou remota (videoconferência, telefonemas, e-mail e Fl. 20679DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-004.009 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.721003/2022-05 26 mensagem de texto) além de apoio na organização e realização de eventos, observado o Plano Exclusivo de Negócios Nipponflex - PENN. [...] CLÁUSULA 3º. A CONTRATANTE declara que antes de aceitar os termos e condições do presente Contrato, tomou conhecimento e concordou com as regras do PENN e demais normas e regulamentos da CONTRATADA, bem como das deliberações em Reuniões e Assembleia de graduados. Por sua vez, segundo consta expressamente no inciso V do art. 14 do Estatuto do PENN, esse plano “é estruturado para viabilizar a venda dos produtos oferecidos pela Nipponflex, sendo o lucro do D.A. obtido por meio de suas próprias vendas, podendo ainda ser remunerado pela prestação de serviços de promoção de vendas” (destaque nosso). Surge assim uma primeira questão a ser enfrentada. Uma vez que a prestadora (NIPPONFLEX) é devedora do serviço (compromisso) e credora da remuneração (interesse), pode ter ela, ao mesmo tempo, interesse direto no resultado do serviço? De cunho introdutório da abordagem a ser empreendida, essa questão é evidenciada em trechos do próprio recurso voluntário, quando a Recorrente afirma que: O proposito central do SPV é promover as vendas de maneira qualificada e especializada no varejo, para uso pessoal, conscientizando o cliente das características do produto e via de consequência fomentando o crescimento e expansão do negócio e da marca Nipponflex. Este serviço é a mola propulsora que se autoalimenta beneficiando todas as partes envolvidas. [Destaque nosso] [...] O sistema denominado de Plano de Negócios Exclusivo Nipponflex (PENN), visa fomentar a performance dos distribuidores por meio do planejamento, gerenciamento das estratégias de divulgação dos produtos, treinamento e capacitação. Tal sistema foi adotado em março de 2017, e tem se fundamentado em conceitos do marketing multinível (MM), atividade legalizada, baseada na comercialização de produtos e serviços, sustentada em princípios e fundamentos éticos e legais. [...] Tal organização fiscal e contábil distinta é indispensável para que essa unidade de negócio gerencie os níveis dos distribuidores da equipe, o desenvolvimento de políticas de venda, o treinamento e capacitação dos distribuidores e possa prover mecanismos para que o distribuidor amplie a capilaridade da sua própria equipe e incremente o volume dos produtos comercializados, conforme demonstrado nos autos. [destaques nossos] Frise-se que o incremento no volume de vendas e o fomento à performance dos distribuidores (qualificados como tomadores do serviço) referem-se aos produtos fabricados pela Fl. 20680DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-004.009 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.721003/2022-05 27 Recorrente (qualificada como prestadora dos serviços). Há, portanto, evidente interesse direto da Recorrente com relação ao resultado dos serviços que informa prestar, dos quais se beneficia. Essa característica é enfatizada ainda no parecer elaborado pelo Ex-Conselheiro Marcos Aurélio Pereira Valadão, encomendado pela Recorrente e transcrito no recurso voluntário nos seguintes termos: “É importante destacar também que o modelo de negócio da Nipponflex não está restrito a uma simples transação comercial entre fornecedor e distribuidor. Ele envolve uma relação mais complexa e sinérgica, onde a empresa oferece uma estrutura de apoio abrangente que vai além da mera venda de produtos. Esse suporte inclui o fornecimento de treinamentos especializados, ferramentas de gestão de vendas, informações estratégicas e uma variedade de outros recursos, todos destinados a potencializar o desempenho dos distribuidores e, por extensão, da própria Nipponflex. [Destaque nosso] No mesmo sentido, conclui o parecer elaborado pelo escritório Daniel & Diniz por solicitação da Recorrente, que assim se manifesta: Da análise dos contratos, verifica-se que a causa abstrata do contrato de prestação de SPV é a realização de atividades consistentes em encontros, reuniões, cursos, fornecimento de material de apoio e treinamentos destinados a motivar e a ensinar os distribuidores autorizados realizarem vendas com maior eficiência, com a finalidade de incrementar a receita e perpetuar a existência do negócio, além de fortalecer a marca “Nipponflex”.[Destaque nosso] Trata-se, portanto, de atividades que são declaradamente desenvolvidas pela Recorrente em evidente benefício próprio, já que têm como pretensos tomadores os Distribuidores Autorizados dos produtos de fabricação própria dela e visam à ampliação das vendas desses produtos. Destaca-se assim, a ausência na necessária alteridade caracterizadora da prestação de serviços, que nesse caso têm como beneficiário direto a própria prestadora. Tratando-se de técnicas de venda oferecidas à própria equipe de distribuidores da Recorrente, impende considerar que, para fins tributários, não é possível a prestação de serviços para si mesmo. Luciano Amaro1, argumenta que o conceito de serviço implica uma atividade que gera um benefício a um terceiro, que é o tomador do serviço. Pondera que, quando um serviço é realizado para o próprio contribuinte, não há prestação de serviços nos termos da legislação tributária, uma vez que a alteridade é essencial para a configuração do fato gerador do ISSQN, por exemplo. 1 AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2021, pg.237 Fl. 20681DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-004.009 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.721003/2022-05 28 Hugo de Brito Machado2, por sua vez, explica que o serviço, para fins tributários, deve ser uma atividade exercida em benefício de outra pessoa, e não do próprio prestador. Tendo em vista essa circunstância, ganha relevância considerar outros elementos trazidos pela Recorrente na tentativa de infirmar a conclusão da Autoridade Fiscal, quando esta última afirma que não há a efetiva prestação de serviços como atividade empresarial, menos ainda autônoma. A recorrente informa ter anexado balancete onde estão evidenciados os custos inerentes ao desenvolvimento da atividade qualificada como prestação de serviços. Obviamente que uma atividade empresarial se estrutura a partir da sua viabilidade econômica visando à obtenção de lucro. A necessidade desse objetivo (lucro) restou clara, juntamente com a alteridade, na decisão do STF que definiu o conceito de serviço que deve ser utilizado para determinar o critério material da hipótese de incidência do ISS como sendo o “oferecimento de uma utilidade a outrem, a partir de um conjunto de atividades materiais ou imateriais, prestadas com habitualidade e intuito de lucro, podendo estar conjugada ou não com a entrega de bens ao tomador” (RE 651703/PR, Rel. Min. Luiz Fux, j. 29/09/2016, Dje 24/06/2017). Entretanto, a Recorrente registra no recurso voluntário apresentado que os valores recebidos em retribuição aos serviços de promoção de vendas prestados são suficientes apenas para suportar os custos pertinentes. Senão vejamos: Então, de maneira objetiva, o valor que a Recorrente cobra pelos Serviços de Promoção de Vendas decorre do serviço efetivamente prestado por ela ou por algum Distribuidor qualificado, consequentemente a Recorrente utiliza o valor cobrado para realizar o pagamento dos Serviços de Promoção de Vendas as empresas distribuidoras subcontratadas, e, ainda para suportar outros custos relacionados aos serviços de promoção de vendas, devidamente contabilizados e expostos de maneira clara no seu balanço. Cerca de 90% do que a Recorrente cobra pelo SPV é gasto com subcontratações e os 10% restantes são para suportar o custo desse setor próprio da empresa, existindo com o intuito de promover as vendas. Ou seja, além de declarar que os valores percebidos se limitam a cobrir os custos da atividade de promoção de vendas, a Recorrente reconhece que essa atividade é desenvolvida por setor próprio da empresa, que existe com o intuito específico de promover as vendas. E antes que se possa afirmar que se trata de uma informação erroneamente consignada no recurso voluntário, vale considerar que essa circunstância é reiterada no parecer elaborado por solicitação da Recorrente pelo escritório Daniel & Diniz, nos seguintes termos: 2 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 39. ed. São Paulo: Malheiros, 2021, pg. 335 Fl. 20682DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-004.009 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.721003/2022-05 29 Tampouco existe qualquer ilegalidade ou óbice em vincular a remuneração do SPV a um percentual sobre as aquisições de produtos que o distribuidor efetua perante a Consulente, mesmo porque esse percentual é estabelecido em um patamar suficiente para cobrir os custos com o departamento que o gerencia e todos os cursos, treinamentos, encontros, e materiais de apoio utilizados. [Destaque nosso] No mesmo sentido, observa-se manifestação no parecer apresentado pelo Ex- Conselheiro Marcos Aurélio Pereira Valadão, encomendado pela Recorrente, que assim pondera: Assim, num caso de marketing multinível, com um fabricante e com distribuidores, i.e., uma rede de Distribuidores Autorizados que chega até o vendedor final, a compreensão do modelo negocial há de ser diferente, pois há diversos níveis, 1 ,2, 3, 4 ou 5 níveis (brilhante, diamante, rubi, safira etc., com subníveis), e todos ao longo da rede são remunerados, na proporção das receitas que recebem, que estão associadas aos custos que incorrem, que, por sua vez, são diferentes para cada um. Assim, a situação se assemelha, embora não tenha correspondência exata, a uma situação de rateio de custos, cujo critério é o volume de vendas – situação muito comum em termos de rateio. Diferentemente, portanto, da atividade empresarial desenvolvida com o objetivo de lucro, os valores cobrados pela Recorrente em contrapartida aos alegados serviços de promoção de vendas visariam, segundo se observa, à suficiência na cobertura dos custos. Evidencia-se, também dessa forma, que ela representa apenas uma atividade-meio para incremento da verdadeira atividade empresarial fim, que corresponde à venda dos produtos de fabricação própria da Recorrente. Tais circunstâncias caracterizam a inexistência efetiva de uma atividade empresarial de prestação de serviços. O que ocorre é o mero destacamento de uma estrutura administrativa (departamento de vendas) voltada para a realização de atividades internas de formação e recrutamento de vendedores não empregados, visando ao incremento das vendas dos produtos de fabricação própria. Confirma-se, portanto, a premissa da autuação. Não bastasse isso, não se observa na definição do valor de venda dos serviços uma relação direta com a definição típica de um preço de vendas, que tem um referencial no markup. Vale considerar que a definição do preço de venda de um serviço numa atividade empresarial implica o objetivo de superar os seus custos diretos e indiretos, bem como despesas administrativas, de vendas e financeiras, além de outras despesas operacionais relacionadas ao serviço, sem esquecer, obviamente, da margem de lucro já mencionada. De forma diversa, no caso sob análise o alegado preço de venda do serviço prestado restou definido como sendo um percentual das compras realizadas pelos Distribuidores Autorizados dos produtos fabricados pela Recorrente. Veja-se o art. 28 do Estatuto do PENN, que assim reza: Fl. 20683DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-004.009 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.721003/2022-05 30 Art. 28. O valor cobrado do D.A., referente ao SPV prestado pela Nipponflex, será calculado mediante aplicação de percentual, conforme deliberação da AGG, sobre as compras de produtos efetuadas pelo D.A. [Destaque nosso] E, no clímax da alienação em relação ao que se espera de uma definição de preço de venda comum numa atividade empresarial, chega-se ao ponto de definir o referido percentual mediante uma assembleia de graduados, conforme supratranscrito. Esse percentual foi definido, conforme cópia da Ata da Assembleia Geral de Graduados apresentada pela Recorrente (fls. 3057 a 3083), ocorrida em janeiro de 2017, em “69,81% (sessenta e nove vírgula oitenta e um por cento), tendo como Base de cálculo as compras realizadas pelo D.A, na forma estabelecida no PENN”. Não se pode ignorar ainda que o referido percentual, enquanto utilizado para definir o preço do alegado serviço prestado, é demasiadamente expressivo quando consideradas as afirmações da Recorrente relativas à “qualidade superior e tecnologias exclusivas” dos seus produtos. Em sua defesa, a Recorrente alega que “a remuneração pode ser avençada da forma que melhor aprouver às partes”. Conquanto sem a pretensão de malferir o direito do contribuinte empresário de auto-organização negocial e sua liberdade de fixar o preço do seu produto/serviço a partir dos parâmetros que considerar oportunos, não há como passar ao largo da constatação de que o método escolhido desloca da utilização do serviço, para a compra do produto (colchão), o papel relevante de definidor do preço a ser cobrado dos Distribuidores Autorizados. Sob essa perspectiva, basta que o Distribuidor Autorizado compre mais ou menos colchões e haverá, respectivamente, mais ou menos valor cobrado a título de remuneração pelo alegado serviço, independentemente do número de assembleias, convenções, treinamentos, eventos, transmissões, apostilas, circulares, informes, convites, palestras, material de apoio, atividades de gestão do PENN, etc, que ele (pretenso tomador) utilize ou de que participe. Observa-se, portanto, uma evidente dissonância – pode-se dizer independência – entre a prestação efetiva do serviço de promoção de vendas apresentado pela Recorrente e o preço de venda a ser cobrado a esse título, a ponto de possibilitar a existência de valor a ser cobrado do Distribuidor Autorizado pelo serviço, num determinado período, mesmo na ausência de qualquer dos eventos supra descritos como prestação de serviço. Basta haver compras. Em que pese não se possa apontar uma ilegalidade ou óbice em vincular a remuneração do SPV a um percentual sobre as aquisições de produtos que o distribuidor efetua perante a Recorrente, evidencia-se que tal remuneração representa, na realidade, um pagamento não somente relacionado ao produto, mas correspondente a ele; não ao serviço. Não se pode esquecer, ainda, que a própria existência desses eventos caracterizadores do SPV tem por objetivo declarado o de fomentar, incrementar, impulsionar as vendas do referido produto, conforme sobejamente já mencionado. Fl. 20684DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-004.009 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.721003/2022-05 31 Por todo o exposto, compreendo que as conclusões da Autoridade Fiscal estão corretas no sentido de que inexiste a prestação de serviços apontada pela Recorrente como atividade econômica autônoma. O que existe é uma simulação de uma prestação de serviços, como se fosse uma atividade empresarial, operada mediante a formalização de contratos e destacamento de uma estrutura contábil (centro de custos) relativa a uma estratégia de incentivo e promoção de vendas dos próprios produtos da Recorrente, realizada por um departamento de vendas. Quanto aos eventos relacionados à promoção de vendas mencionados pela Recorrente, eles são semelhantes ao que realiza qualquer empresa, industrial ou atacadista, sem que estas tenham direito a creditamento da Contribuição para o Pis/Pasep e da Cofins sobre tais dispêndios, conforme pontua a Autoridade Fiscal. Sob esse olhar, e respondendo à afirmação da Recorrente de que não fora analisada toda a documentação por ela apresentada, cumpre salientar que mesmo a demonstração da ocorrência dos eventos apontados (assembleias, convenções, treinamentos, etc) não cumpre a função de comprovar a existência de uma atividade de prestação de serviços. São eventos cuja realização se enquadra na estratégia de promoção de vendas de qualquer empresa, industrial ou comercial. Não representam, assim, uma atividade autônoma de prestação de serviços, capaz de ensejar a caracterização de parte dos seus custos/despesas (serviços subcontratados) como insumos para fins de creditamento. Saliente-se, nesse sentido, que a afirmação da Autoridade Fiscal de existência de uma realidade simulada está caracterizada não pela inexistência de eventos de promoção de vendas, mas pela inexistência de uma atividade empresarial efetiva de prestação de serviços dessa natureza. Vale registrar que, em que pese a jurisprudência relativa à matéria seja escassa, conclusões semelhantes às que são ora apresentadas foram alcançadas pelo Conselho de Contribuintes do Estado de Minas Gerais em processo que tem a própria Recorrente como interessada e que corresponde ao mesmo período de apuração objeto de autuação (2018 a 2020), cujo Acórdão 23.542/23/2ª traz as seguintes considerações (disponível em https://www.fazenda.mg.gov.br/secretaria/conselho_contribuintes/acordaos/2023/2/23542232): Assim, não obstante ser possível que um contribuinte realize atividades de comercialização bem como de prestação de serviço, o que não é objeto de contenda, resta claro que a rubrica “Serviço de Promoção de Vendas – SPV” não se enquadra como uma prestação de serviço sujeita à incidência de ISSQN, pois, na verdade, corresponde a um investimento da empresa em divulgação do seu próprio produto, cuja importância compõe o preço de venda da mercadoria industrializada pelo estabelecimento matriz, localizado em Maringá/PR, e comercializada pela Autuada (filial mineira), devendo, assim, integrar a base de cálculo do ICMS. Fl. 20685DF CARF MF Original https://www.fazenda.mg.gov.br/secretaria/conselho_contribuintes/acordaos/2023/2/23542232 D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-004.009 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.721003/2022-05 32 Com relação às demais decisões do CARF mencionadas no recurso voluntário, vale observar que, além de não se tratar de atos decisórios com força vinculante (art. 100, inciso II, do CTN), a própria Recorrente reconhece tratar-se de julgados que não se adequam integralmente às circunstâncias objeto deste processo. Multa qualificada A Recorrente questiona, ainda, a aplicação da multa de 100%, ponderando que a decisão não comprovou dolo ou fraude e argumentando que a divergência de interpretação não justifica a aplicação da multa. Cita, ainda, o caráter confiscatório da multa. Com relação ao alegado caráter confiscatório, cumpre-nos manter a decisão do Julgador de piso no sentido de que: A alegação de que a multa de ofício qualificada é confiscatória não pode ser discutida nesta esfera de julgamento, pois se trata de exigência fundada em norma à qual o julgador administrativo é vinculado, não lhe sendo permitido excluir ou reduzir o seu valor estabelecido na legislação. Não há que se falar em confisco quando a multa for aplicada em conformidade com a lei tributária. Nos termos da Súmula CARF nº 2, “o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária”. No que se refere à alegação de que não teria restado comprovada, na decisão, a ocorrência de dolo ou fraude, sob o argumento de que a divergência de interpretação não justifica a aplicação da multa qualificada, cabe objetar que a Autoridade Fiscal demonstrou e motivou a ocorrência da fraude nos seguintes termos: Em suma, a empresa segregou parte do seu preço de venda de colchões e denominou esta parte como preço pago por “prestação de serviços de promoção de vendas” e renomeou a comissão paga aos seus revendedores, por replicar os métodos de venda por meio de revendedores de segundo nível, como recebimentos por “prestação de serviços de promoção de vendas” e assim, sem qualquer base factual ou jurídica, criou uma “receitas de prestação de serviços” para poder se creditar dos valores de PIS e Cofins das despesas pagas com comissão. Diante do exposto, ressalta aos olhos a simulação dos contratos de “prestação de serviços de promoção de vendas” firmados entre a NIPPONFLEX e os seus Distribuidores Autorizados, fato que configura ilícito tributário e civil, na forma prevista no art. 149, inciso VII, do Código Tributário Nacional (CTN - Lei nº 5.172, de 25/10/1966) e art. 167 do Código Civil (Lei nº 10.406, de 10/01/2002). [...] Na definição constante da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, art. 72, “fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou Fl. 20686DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-004.009 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.721003/2022-05 33 parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido, ou a evitar ou diferir o seu pagamento”. Nesse sentido, demonstrada a simulação de uma atividade econômica de prestação de serviços, utilizada como meio doloso (ação voluntária, consciente e deliberada no sentido de viabilizar um creditamento que a legislação não autoriza) para modificar as características essenciais da obrigação tributária (base de cálculo dos créditos) de modo a reduzir o montante das contribuições devidas, encontra-se caracterizada a fraude e, consequentemente, impõe-se a aplicação da multa qualificada. CONCLUSÃO Por todo o exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário, mantendo o crédito tributário lançado e a multa qualificada. Assinado Digitalmente Ramon Silva Cunha DECLARAÇÃO DE VOTO Conselheira Sabrina Coutinho Barbosa, Relatora. Com todas as vênias, a divergência que apresento ao Colegiado guarda relação com as provas colacionadas aos autos pelas partes que afastam a razão de decidir da i. Relatora de que a operação executada pela recorrente seria de Marketing Multinível (recurso voluntário), e que demonstram a participação do administrador não sócio Jefferson Braz Ferreira (recurso de ofício). - Recurso Voluntário. 1. Considerações iniciais sobre o Marketing Multinível. A i. Relatora adota como razões de decidir os fundamentos apresentados pela recorrente que circundam a legalidade na operação executada que chamou de Marketing Multinível. O Marketing de rede ou multinível é um modelo de venda direta, no qual o revendedor é remunerado de duas formas, pelas vendas realizadas e pela captação de outros vendedores, no caso há maior capilaridade dos canais de distribuição e incentivos para os revendedores chamarem novos membros. Fl. 20687DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-004.009 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.721003/2022-05 34 A Associação Brasileira de Empresas de Vendas Diretas (ABEVD) conceitua o marketing multinível (MMN) como um modelo de negócio legal em que o empreendedor obtém lucro tanto com a revenda de produtos e serviços como também com a formação de sua própria equipe de vendas, indicando outras pessoas para a sua rede. Nesse caso, seu faturamento será proporcional à receita gerada pelas vendas dos revendedores do seu time. Segundo a Secretaria Nacional do Consumidor, esse tipo de venda embora traga maiores vantagens ao vendedor e empresa dada a ausência de dedicação exclusiva, a flexibilidade do horário de trabalho e auferimento de renda extra, e a empresa maior alcance dos seus produtos e/ou serviços, ainda assim, todos estão submetidas as obrigações tributárias (principal e acessória). Há diversos modelos sendo eles, venda porta a porta, evento social (party plan) e venda por catálogo, estruturado nos moldes: O que diferencia a modalidade de estrutura se mononível ou multinível é a forma de remuneração aos revendedores, neste o revendedor recebe tanto pela venda quanto pelo número de novos membros recrutados que estarão sempre em outro nível que o membro original, enquanto naquele o revendedor é remunerado só pela venda realizada, estando os revendedores no mesmo nível igualmente remunerados. Existe, portanto, contrapartida ao trabalho dos distribuidores ou revendedores, principal forma de comissionamento e, apenas, secundariamente, a comissão por meio de recrutamento. No marketing multinível o recrutamento não é a principal atividade da empresa ou do distribuidor/revendedor, portanto, e não há exigência de pagamento para ingresso ou, se cobrado, a taxa de adesão não é expressiva em relação ao custo do produto. Portanto, é preciso observar as características da operação para viabilizar a identificação do modelo operacional adotado pela recorrente se marketing de rede ou multinível. 2. O Programa Exclusivo de Negócios Nipponflex (PENN) e suas peculiaridades. Fl. 20688DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-004.009 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.721003/2022-05 35 O programa da recorrente, aprovado na Assembleia Geral de Graduados em janeiro de 2017, tem como conceito “(...) sistema próprio de negócio, marketing e vendas para comercializar seus produtos ou serviços, junto aos clientes finais por meio de Distribuidor Autorizado – D.A. (PJ – Pessoa Jurídica). “. De acordo com o PENN, a) busca-se promover as vendas no varejo, para uso pessoal; b) é ilimitado o número de distribuidores; c) é vedada a cobrança de taxa de adesão ou mensalidade, e o sistema de franquia; d) o negócio funciona com as figuras ABC, onde A apresenta o produto ao cliente e realiza a venda, B indica ou apresenta o cliente para A, e C é o cliente; e) o distribuidor tem seu próprio negócio, é independente e não há altos investimento; f) É facultado ao distribuidor treinar pessoas a fim de torná-las distribuidores; e, g) A recorrente, a seu critério, pode contratar distribuidor ascendente para auxiliá-la em sua atividade, remunerando-o pelo conjunto das atividades prestadas. O modelo aponta como forma de remuneração a venda direta e/ou a formação de equipes da seguinte forma: Art. 7º. O PENN é um modelo de negócio de livre adesão, baseado na confiança, determinação, empreendedorismo e credibilidade que permite ao D.A.: I - Venda direta – por meio da qual o D.A. obtém lucro por intermédio das vendas de sua própria distribuição; e ou, II - Formação de equipe de D.A. – por meio da qual o D.A. também poderá ser remunerado pela prestação de serviço de promoção de vendas ao D.A. que estiver em nível descendente ao seu, conforme sua posição hierárquica no PENN, nos termos deste Estatuto. Este modelo permite ao D.A. maior capilaridade de novos canais de distribuição. Parágrafo único. D.A. descendente é aquele filiado a outro D. A., independentemente do nível de geração abaixo, vinculado à mesma liderança. O PENN traz diversas imposições contratuais ao distribuidor autorizado cujas despesas contraídas são: a) Abertura do negócio; b) Frete na aquisição dos produtos; c) Frete no retorno das mercadorias devolvidas; Fl. 20689DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-004.009 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.721003/2022-05 36 d) Aquisição dos recursos audiovisuais e materiais de apoio à venda; e) Cursos, treinamentos e eventos; f) Vedação da venda via marketing digital, mala direta, dentre outros. O art. 22 do Programa arrola a estrutura hierárquica da seguinte forma: Art. 22. As estruturas hierárquicas das equipes são constituídas pelos seguintes níveis: a) D.A.; b) D.A. Graduado Executivo; c) D.A. Graduado Safira; d) D.A. Graduado Rubi; e) D.A. Graduado Rubi Ascendente; f) D.A. Graduado Diamante; g) D.A. Graduado Diamante Ascendente; h) D.A. Graduado Brilhante; i) D.A. Graduado Brilhante Ascendente; j) D.A. Graduado Brilhante Presidente (Duplo, Triplo, Quádruplo e Quíntuplo); k) D.A. Graduado Presidente Diamond (Níveis I, II, III, IV e V). A recorrente é remunerada através do Serviço de Promoção de vendas, assim definida: Art. 28. O valor cobrado do D.A., referente ao SPV prestado pela Nipponflex, será calculado mediante aplicação de percentual, conforme deliberação da AGG, sobre as compras de produtos efetuadas pelo D.A. Parágrafo Primeiro. Do valor cobrado a título de SPV, à Nipponflex reserva-se o direito de reter um percentual de taxa de administração. Parágrafo Segundo. Não incide cobrança de SPV do D.A. sobre compras de produtos das linhas: box, cabeceira, material para eventos e de apoio à venda. Art. 29. O D.A. que prestar SPV à sua equipe descendente, observando o contido na letra “I” do Art. 14, será remunerado nos termos dos capítulos seguintes. Os Distribuidores, por sua vez são remunerados da seguinte forma: Art. 30. Nos termos do disposto no art. 14, alíneas “k” e “l” deste Estatuto, a Nipponflex poderá subcontratar o D.A., devidamente qualificado nos termos do capítulo XVII, para a prestação do serviço de promoção de vendas. Parágrafo primeiro: Havendo a subcontratação do D. A. para a realização deste serviço, terá ele direito ao SPV direto, que é uma remuneração sobre os valores Fl. 20690DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-004.009 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.721003/2022-05 37 cobrados de SPV pela Nipponflex do D.A das linhas descendentes (primeira, segunda e terceira geração) daquele D.A subcontratado e que prestou o referido serviço, sendo os seguintes percentuais: I - 27,03% sobre o valor de SPV cobrado da primeira geração; II - 13,51% sobre o valor de SPV cobrado da segunda geração; III - 5,41% sobre o valor de SPV cobrado da terceira geração. Parágrafo segundo. Para apuração do SPV direto a ser pago ao D. A subcontratado, exclui-se da base de cálculo o valor da taxa de administração cobrada pela Nipponflex conforme política interna. Nas graduações promovidas pela recorrente é cobrado valor sobre SPV, quando executivo, safira e rubi a graduação exige, por exemplo: Art. 32. Para conquistar a Graduação Executivo, o D.A. deve cumprir com os seguintes requisitos: I - Efetuar 20 (vinte) pontos/mês com a sua equipe de D.A. descendente, em 2 (dois) meses consecutivos, sendo no mínimo 6 (seis) pontos individuais, ou; II - Ter em sua equipe descendente 1 (um) Graduado Executivo (ou graduação superior), e efetuar em sua própria distribuição, 30% (trinta por cento) da quota de Graduação Executivo,6 (seis) pontos/mês, em 2 (dois) meses consecutivos. Parágrafo Primeiro. O percentual do SPV de graduação do Graduado Executivo é de: a) 2,70% sobre o SPV cobrado da sua distribuidora e de seu D.A. descendente, sem limite de geração. Conclui-se que a receita da recorrente provém da venda de seus produtos aos distribuidores autorizados, do serviço de promoção de vendas e da taxa de administração sobre o referido serviço, em percentuais definidos na Assembleia de Graduação de janeiro de 2017: 1) Produtos (percentuais não localizados); 2) 69,81% de SPV; 3) Retenção de 10% do SPV; 4) Pagamento ao subcontratado de 45,95% sobre o SPV pago pela 1ª geração (27,03), 2ª geração (13,51) e 3ª geração (5,41); 5) Também SPV sobre as graduações em percentuais estabelecidos no PENN. 3. Contratos celebrados pela recorrente de prestador e tomador de serviços de promoção de vendas (SPV) e Metodologia dos pagamentos. Fl. 20691DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-004.009 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.721003/2022-05 38 Das provas colacionadas aos autos, reproduzo trechos dos contratos firmados entre a recorrente e seus prestadores/tomadores: Recorrente como contratado/prestador (A Q Nakata ME): Fl. 20692DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-004.009 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.721003/2022-05 39 Recorrente como contratante/tomador: Extraem-se dos documentos as seguintes conclusões: a) Poderá a recorrente deduzir do SPV os valores devidos pelo distribuidor antes do efetivo pagamento; Fl. 20693DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-004.009 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.721003/2022-05 40 b) Taxa de administração exigida pela recorrente; c) Os distribuidores são ao mesmo tempo distribuidores e promotores dos eventos para qualificação; d) Necessidade de compra dos produtos pelos distribuidores e regularidade de sua inscrição (CNPJ) junto aos órgãos públicos e com a empresa recorrente; e) O recebimento do SPV pelos distribuidores está condicionado ao cumprimento da meta mensal estabelecida pelo PENN; e, f) O SPV exigido pela recorrente tem por base o PENN. 4. Caso concreto e cotejo analítico. Dos fatos narrados, e provas analisadas, concordo com as conclusões da autoridade fiscal, uma vez que não há elementos que comprovem que a recorrente realiza suas vendas mediante marketing multinível. À receita da recorrente é, em sua maioria, decorrente do SPV pago pelos distribuidores na participação dos eventos, sobre os produtos adquiridos e, também, sobre a captação de novos distribuidores pelos níveis de distribuidores, o que já desatende aos critérios do modelo defendido ‘marketing multinível’, consoante pressupostos vistos inicialmente. Além disso, há diversas imposições (ônus) contraídas pelo distribuidor autorizado sem contrapartida, a exemplo da compra mensal para que possa receber o SPV, e a obrigatoriedade de participar e promover eventos controlados pela recorrente. Percentual pago aos distribuidores da base é ínfimo diante das obrigações e metas assumidas, guardando aos gestores do topo de pirâmide a maior parte do lucra com o negócio, incluindo a recorrente. Perfilho, assim, o mesmo entendimento da fiscalização de que a recorrente simula contratos com seus distribuidores para computar créditos sobre os serviços tomados com seus distribuidores, eis que: a) Quem adquire o produto da recorrente para revenda é o próprio distribuidor (tomador dos serviços); b) Contínuo o SPV e vinculado ao contrato de distribuição; c) Poderá a recorrente deduzir do SPV os valores devidos pelo distribuidor antes do efetivo pagamento; e, d) Os distribuidores são ao mesmo tempo distribuidores e promotores dos eventos para qualificação. Cito trecho do relatório fiscal: Fl. 20694DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-004.009 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.721003/2022-05 41 (...) O que se verifica nesse caso é que empresa estabeleceu um método de venda direta no qual os Distribuidores Autorizados são motivados e incentivados a estabelecerem sua própria rede de distribuição utilizando dos mesmos métodos que a Nipponflex utiliza com seus distribuidores diretos, criando distribuidor de segundo nível, terceiro nível e assim por diante. Com o intuito aumentar a capacidade de venda do distribuidor, este é incentivado a replicar os mesmos métodos utilizados pela Nipponflex em segundo e terceiro níveis etc. aumentando a capilaridade da rede de distribuição e consequentemente aumentar o número de compradores finais dos produtos vendidos, ou seja, não há no método de distribuição aqui mencionado nenhuma prestação de “serviço de promoção de vendas” destinada a incentivar o consumidor final para aquisição dos produtos, mas, como toda venda direta, de motivação dos revendedores por meio de incentivos financeiros e psicológicos para que estes, pelo uso do poder de convencimento, angarie clientes adquirentes dos produtos e/ou distribuidores que repliquem esse método de vendas. (...) Todo esse sistema de venda direta que a Nipponflex criou e mantem tem em seu bojo um sistema de pagamentos cruzados por produtos e serviços que ela denomina como “prestação de serviços de promoção de vendas” por meio do PENN, na qual participam a Nipponflex e os Distribuidores Autorizados nos polos dos seguintes contratos: 1 – Contrato de Compra e Venda: OBJETO DO CONTRATO: Colchões e seus acessórios: VENDEDOR: Nipponflex; COMPRADOR: Distribuidor Autorizado. 2 – Contrato de Prestação de Serviços de Promoção de Vendas: OBJETO DO CONTRATO: “Promoção de Vendas” de Colchões da Nipponflex; PRESTADOR: Nipponflex; TOMADOR: Distribuidor Autorizado. 3 – Contrato de Prestação de Serviços de Promoção de Vendas: OBJETO DO CONTRATO: “Promoção de Vendas” de Colchões da Nipponflex; PRESTADOR: Distribuidor Autorizado; TOMADOR: Nipponflex. (...) A inserção de uma fictícia “prestação de serviços de promoção de vendas” neste sistema de venda direta só pode ser compreendido pela análise do sistema Fl. 20695DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-004.009 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.721003/2022-05 42 de tributação do PIS e da Cofins, porquanto, uma empresa industrial não tem direito a créditos de PIS e de Cofins relativos aos serviços pagos que não sejam diretamente ligados à produção dos produtos, assim a estratagema pode ser exemplificada de seguinte forma: se o produto, no presente caso colchão, tem preço de venda R$ 1.200,00, em vez de cobrar do revendedor R$ 1.200,00 como preço do produto, cobra-se R$ 800,00 pelo colchão e o restante, 50% do valor do colchão, R$400,00, como preço pago pela “prestação de serviços de promoção de vendas”. Para o Distribuidor Autorizado que adquire o produto não teria maiores consequências, pois em termos financeiros não mudaria nada, mas para tributação do PIS e do Cofins da empresa vendedora teria um impacto substancial, pois abriria agora a possibilidade de utilizar créditos de serviços que estavam antes vedados. A operação mostra-se, então, simulada e, por isso, nego provimento ao recurso voluntário da empresa recorrente. - Recurso de ofício. Por suposta ausência de prova clara dos atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto, a DRJ excluiu do polo passivo da autuação o administrador não sócio Jefferson Braz Ferreira, decisão mantida pela Conselheira Relatora. Discordo e penso que o referido sujeito deve permanecer no polo passivo da autuação como responsável solidário, como demonstrado. Como muito bem exposto pela fiscalização Jefferson Braz Ferreira tinha participação ativa no esquema orquestrado, iniciando no quadro como distribuidor autorizado até se tornar diretor executivo da Recorrente, caminhando até figurar na qualidade de sócio. Ademais, participou das assembleias dos distribuidores (graduações) e deu suporte na elaboração dos planos de negócios (PENN). Traçando a linha do tempo, percebe-se que antes dos fatos, Jefferson já ingressara no quadro societário como Administrador vindo, ao depois, se tornar único sócio da Recorrente. E, ainda, constituiu empresa com o propósito de adquirir a Recorrente o que, certamente, já vinha sendo tratado com as antigas sócias. Na alteração contratual de 06/12/2016 as sócias da Recorrente TRUE, AUTHENTIC e STRONG o elegeram como Administrador não sócio. Posteriormente, a TAS HOLDING é constituída (24/07/2017) tornando-se única sócia da Recorrente em 01/09/2017, quando retiradas da sociedade as referidas empresas. Curioso que no documento contábil emitido em 03/06/2016 Jefferson já figurava como administrador, abaixo visto: Fl. 20696DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-004.009 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.721003/2022-05 43 A empresa BUSINESS PARTICIPAÇÕES (14/10/2013) que tinha como sócios Jefferson e sua esposa Miriam Regina de Sales Ferreira, passou por alterações no quadro societário até Jefferson se tornar único sócio e, ainda, o objeto social sofreu alterações com exclusão do serviço de ’02) consultoria e treinamento em Vendas’. A empresa ingressou no quadro societário da Recorrente em 05/2018. Nesse ínterim, Jefferson tinha atuação ativa nas atividades da Recorrente, como visto na ata datada de 30/01/2017, ocasião em que foi promovido a diretor executivo. Consta expressamente a sua participação na elaboração do Serviço de Promoção de Eventos e do Programa Exclusivo de Negócios Nipponflex (PENN): (...) Finalizadas as falas iniciais, o Presidente, Sr. Valdenir fez uso da palavra para informar que o Sr. Jeferson Braz Ferreira foi promovido a Diretor Executivo e o Sr. Sergio Tanaka a Diretor Financeiro. Após os cumprimentos, o Sr. Jeferson fez um rápido comentário, sobre o desenvolvimento e crescimento da empresa ao longo dos anos, prestando a justa homenagem àqueles que se destacaram ao longo do ano, parabenizando a todos. Na sequência, passou a tratar da pauta do dia, conforme segue: 1) Aprovação do Plano Exclusivo de Negócios da Nipponflex — PENN. O Sr. Jeferson informou que várias reuniões foram feitas com o intuito de construir, com a participação de todos o conteúdo do Plano Exclusivo de Negócios da Nipponflex — PENN, com a regras para o negócio. A construção do modelo de negócio contou com a participação de consultorias jurídicas, fiscais e contábeis, na avaliação do modelo de negócio proposto. A minuta do texto do PENN e dos contratos de distribuição e prestação de serviço foram disponibilizados a todos os Graduados e Distribuidores na data de 16/01/2017, no portal do Distribuidor e ficou aberto a considerações até a data de 20/01/2017. Assim, após Fl. 20697DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-004.009 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.721003/2022-05 44 este processo, e, após todos terem oportunidade de contribuir, nesta assembleia o PENN segue para aprovação. Apresentado o PENN, todos os esclarecimentos foram realizados. Colocado em votação, e não havendo oposição ao modelo apresentado, o PENN foi aprovado por unanimidade, com vigência inicial a partir de 01/03/2017. Jefferson foi promovido a diretor executivo, no entanto, já era administrador não sócio da sociedade empresarial desde 16/05/2016 inclusive, tendo atuado na confecção do programa que culminou na exponencial receita da Recorrente e, em consequência, na lavratura do auto de infração. Corroborando, afirma a empresa recorrente (e-fl. 2.875): 1.3. as atas das “Assembleia Geral de Graduados” realizadas nas quais foram determinados os percentuais que incidiriam sobre as compras de produtos para fins de cálculo do valor dos serviços prestados, conforme cláusula 4ª do contrato. R: Em atendimento ao Item 1.3 a empresa apresenta Ata da Assembleia Geral de Graduados 2017 com lista eletrônica de presença e esclarece que está apresentando apenas a Ata da Assembleia Geral de Graduados 2017, pois foi naquela reunião que restou consolidado e aprovado, após anos de estudo, o PENN e o percentual definido para cobrança do SPV do Distribuidor, percentual este que não sofreu alterações, permanecendo até o momento, o que consta na Ata da Assembleia Geral de Graduados 2017. O arquivo está denominado como: Item 1.3 Ata Assembleia Geral de Graduados 2017.pdf Conclui-se, assim, que os fatos apurados pela autoridade fiscal atraem a responsabilidade do art. 135 inciso III do CTN ao caso concreto, visto que Jefferson, na qualidade de administrador não sócio: a) Atuava com plenos poderes nas empresas NIPPONFLEX, NIPPONFLEX HOLDIND, TAS HOLDING E BUSINESS PARTICIPAÇÕES, o que pode causar, até mesmo, confusão patrimonial; e) Firmando contratos como prestador e tomador dos serviços de promoção de eventos (SPV), simulou contratos com os distribuidores de prestação de serviços terceirizada, uma vez que quem adquire o produto da recorrente para revenda é o próprio distribuidor (tomador dos serviços) e dada a continuidade do SPV que vinculado ao contrato de distribuição; e, b) O percentual corresponde a comissão não só era ínfima como, na verdade, representava parcela da porcentagem já paga pelo distribuidor sobre as compras (SPV) que, portanto, reavia parte do SPV pago. Fl. 20698DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-004.009 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.721003/2022-05 45 Cumpre destacar, por fim, que o caráter doloso está configurado em razão (i) dos contratos simulados, (ii) da imposição da compra dos produtos da recorrente pelos distribuidores nos eventos patrocinados por eles; (iii) na elaboração do plano de negócios (PENN); e, (iv) nas alterações e constituição das empresas. Logo, dou provimento ao recurso de ofício para reformar a decisão da DRJ e manter como responsável solidário o administrador Jefferson Braz Ferreira. Conclusão. Expostas as razões fáticas, divirjo da Conselheira Relatora para negar provimento ao recurso voluntário da empresa NIPPONFLEX bem como, dar provimento ao recurso de ofício (remessa necessária). É como voto. Assinado Digitalmente Sabrina Coutinho Barbosa Fl. 20699DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto Vencido Voto Vencedor Declaração de Voto

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Numero do processo: 10166.901646/2017-23
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 18 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Fri May 16 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/07/2006 a 31/07/2006 NULIDADE DA DECISÃO A QUO. MOTIVAÇÃO SUFICIENTE E ADEQUADA. INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA. Demonstrado que a decisão administrativa foi proferida de acordo com os requisitos de validade previstos em lei, permitindo ao contribuinte o pleno exercício do direito de defesa, mormente quando se constata que o mesmo conhece a matéria fática e legal e exerceu, dentro de uma lógica razoável e nos prazos devidos, o seu direito de defesa, bem como não se enquadrando nas hipóteses do artigo 59 do Decreto nº 70.235/72, não deve ser acatado o pedido de nulidade. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/07/2006 a 31/07/2006 RESTITUIÇÃO. MATÉRIA DEFINITIVAMENTE JULGADA NA ESFERA ADMINISTRATIVA. A manifestação de inconformidade, facultada ao sujeito passivo pela legislação tributária, não se destina à reanálise de matéria que já se encontre definitivamente julgada na esfera administrativa.
Numero da decisão: 3402-012.456
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade da decisão recorrida e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3402-012.455, de 18 de março de 2025, prolatado no julgamento do processo 10166.901645/2017-89, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Arnaldo Diefenthaeler Dornelles – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rosaldo Trevisan (substituto integral), Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta, Marcio José Pinto Ribeiro (substituto integral), Mariel Orsi Gameiro, Cynthia Elena de Campos e Arnaldo Diefenthaeler Dornelles (Presidente). Ausente o conselheiro Leonardo Honório dos Santos, substituído pelo conselheiro Rosaldo Trevisan.
Nome do relator: ARNALDO DIEFENTHAELER DORNELLES

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MOTIVAÇÃO SUFICIENTE E ADEQUADA. INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA. Demonstrado que a decisão administrativa foi proferida de acordo com os requisitos de validade previstos em lei, permitindo ao contribuinte o pleno exercício do direito de defesa, mormente quando se constata que o mesmo conhece a matéria fática e legal e exerceu, dentro de uma lógica razoável e nos prazos devidos, o seu direito de defesa, bem como não se enquadrando nas hipóteses do artigo 59 do Decreto nº 70.235/72, não deve ser acatado o pedido de nulidade. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/07/2006 a 31/07/2006 RESTITUIÇÃO. MATÉRIA DEFINITIVAMENTE JULGADA NA ESFERA ADMINISTRATIVA. A manifestação de inconformidade, facultada ao sujeito passivo pela legislação tributária, não se destina à reanálise de matéria que já se encontre definitivamente julgada na esfera administrativa. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade da decisão recorrida e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3402-012.455, de 18 de março de 2025, prolatado no julgamento do processo 10166.901645/2017-89, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Fl. 210DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.456 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10166.901646/2017-23 2 Assinado Digitalmente Arnaldo Diefenthaeler Dornelles – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rosaldo Trevisan (substituto integral), Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta, Marcio José Pinto Ribeiro (substituto integral), Mariel Orsi Gameiro, Cynthia Elena de Campos e Arnaldo Diefenthaeler Dornelles (Presidente). Ausente o conselheiro Leonardo Honório dos Santos, substituído pelo conselheiro Rosaldo Trevisan. RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário, interposto em face de acórdão de primeira instância que julgou improcedente Manifestação de Inconformidade, cujo objeto era a reforma do Despacho Decisório exarado pela Unidade de Origem, que indeferiu o pedido de restituição, para tanto aduzindo que: "O crédito associado ao DARF acima identificado foi objeto de análise em PER/DCOMP anteriores que referenciam o mesmo pagamento, cuja decisão concluiu pela inexistência de crédito remanescente para utilização em novas compensações ou atendimento de pedidos de restituição”. As informações complementares da análise de crédito identificam o PER/DCOMP objeto de decisão anterior e o processo em que a mesma foi proferida. O pedido é referente ao crédito decorrente de Pagamento Indevido ou a Maior – Código de Receita 4574. Os fundamentos do Despacho Decisório da Unidade de Origem e os argumentos da Manifestação de Inconformidade estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. Na sua ementa, estão sumariados os fundamentos da decisão, detalhados no voto: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/07/2006 a 31/07/2006 RESTITUIÇÃO. MATÉRIA DEFINITIVAMENTE JULGADA NA ESFERA ADMINISTRATIVA. A manifestação de inconformidade, facultada ao sujeito passivo pela legislação tributária, não se destina à reanálise de matéria que já se encontre definitivamente julgada na esfera administrativa. A Contribuinte foi intimada da decisão de primeira instância e apresentou o Recurso Voluntário, o que fez com os seguintes pedidos: Por todo o exposto, requer-se respeitosamente a Vossa Senhoria e a este E. Conselho Administrativo de Recursos Fiscais o recebimento do presente recurso Fl. 211DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.456 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10166.901646/2017-23 3 em seu efeito suspensivo, nos termos do art. 33 do Decreto nº 70.235/1972 e no art. 73 do Decreto nº 7.574/2011, dando integral provimento ao Recurso Voluntário da Recorrente para: i) anular o v. Acórdão nº 102-001.489 proferido pela 2ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ/02), determinando-se o retorno dos autos para que analise os argumentos e provas apresentados nos autos; ii) Subsidiariamente, caso esse i. CARF entenda não ser o caso de anulação do v. acórdão, requer seja o presente Recurso Voluntário integralmente provido para reconhecer o direito de crédito da Recorrente objeto do Pedido de Restituição nº 10307.12846.220711.1.2.04-0358, ante a demonstração da suficiência e da legitimidade dos créditos utilizados. iii) Subsidiariamente, caso esse i. CARF entenda que não seja possível o julgamento imediato, requer sejam os autos baixados em diligência para apuração dos créditos pleiteados pela Recorrente, tendo em vista que a i. DRJ não considerou em seu julgado as evidências materiais apresentadas pela Recorrente e que embasam seu direito de crédito (notadamente a retificação da DCTF e a demonstração contábil da origem do crédito). É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Pressupostos legais de admissibilidade Nos termos do relatório, verifica-se a tempestividade do recurso, bem como o preenchimento dos demais requisitos de admissibilidade, resultando em seu conhecimento. Preliminarmente Alega a Recorrente que o Acórdão recorrido deve ser anulado devido ao cerceamento do direito de defesa por falta de fundamentação adequada e por não abordar os argumentos e provas apresentadas nos autos. Para tanto, sustenta que não há impedimento legal para que se apresente novo pedido baseado no mesmo pagamento, sendo que nunca reconheceu a inexistência ou renunciou ao seu direito. Além disso, a DRJ não se manifestou sobre a DCTF Retificadora, Razão Contábil e DACON. Fl. 212DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.456 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10166.901646/2017-23 4 Considerando as mesmas razões que serão demonstradas em análise do mérito, não há que se falar em nulidade da decisão recorrida. Ademais, além de as alegações apontadas em defesa não se enquadrarem na previsão do artigo 59 do Decreto nº 70.235/1972, entendo que a decisão foi devidamente motivada, tendo a Recorrente conhecimento pormenorizado de todos os pontos controvertidos neste litígio, conforme exposto em razões recursais. Portanto, afasto a preliminar de nulidade da decisão recorrida invocada em razões de recurso. Mérito Conforme relatório, versa o presente litígio sobre pedido de restituição da receita de código 7987 relativa ao período de apuração de 07/2006, no valor de R$ 408.562,70, apresentado em 22/07/11. A unidade de origem, por meio do despacho decisório de fls. 39/40, indeferiu o pedido de restituição, argumentando que: "O crédito associado ao DARF identificado foi analisado em PER/DCOMP anteriores, que tratam do mesmo pagamento. A decisão resultante dessa análise concluiu pela inexistência de crédito remanescente, não sendo possível sua utilização em novas compensações ou para atender a pedidos de restituição.” O ilustre julgador de primeira instância entendeu que, embora o contribuinte alegue a existência do crédito, reconheceu a validade do indeferimento ao desistir dos recursos contra a decisão administrativa e aderir ao REFIS. Dessa forma, o contribuinte concordou implicitamente com a decisão, tornando-a definitiva. Entendo que assiste razão à conclusão adotada pela DRJ de origem, uma vez que a questão da existência ou não do direito creditório já foi definitivamente resolvida, resultando em evidente tentativa de reabrir a instância administrativa, por meio de uma via imprópria e sobre matéria já exaurida, o que não é compatível com os princípios e regras que orientam o processo. Peço vênia para reproduzir os fundamentos adotados pelo ilustre julgador a quo: A propósito do tema, transcreva-se lição proferida por Nelson Nery Júnior em comentário ao artigo 60 da Lei nº 9.784, de 1999, a qual regula, em caráter geral, o Processo Administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, como segue: “1. Juízo de admissibilidade. Para ser conhecido, o recurso tem de preencher os pressupostos de admissibilidade. Estes são intrínsecos e extrínsecos à decisão da qual se pretende recorrer. São intrínsecos: a legitimidade para recorrer, o interesse em recorrer (sucumbência ou gravame) e a existência (recorribilidade da decisão) e a adequação do recurso. São extrínsecos: a tempestividade (prazo para recorrer), a regularidade formal (petição, razões do recurso, pedido de nova decisão, documentos), a inexistência de fato Fl. 213DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.456 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10166.901646/2017-23 5 extintivo ou impeditivo do poder de recorrer (renúncia, aquiescência e desistência). Caso falte um desses pressupostos, o recurso não pode ser conhecido (juízo de admissibilidade negativo) e o mérito estará prejudicado (...)” (Código de Processo Civil Comentado e Legislação Processual Civil Extravagante em Vigor’. 6ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 1453) (grifou-se) Assinale-se ainda, quanto aos pressupostos intrínsecos aos recursos, que o requisito da adequação significa que a tutela invocada deve ser adequada ao direito postulado, cabendo ao autor escolher, entre as vias previstas no ordenamento jurídico, a que for cabível e apta à satisfação de seu interesse. Neste sentido, vale referir a lição do processualista Alexandre Freitas Câmara (Lições de Direito Processual Civil, Vol. II, 13ª ed., São Paulo: Lumen Juris, 2006, p. 71), para quem: “A presença do interesse-necessidade, porém, não exclui a exigência de verificação do interesse-adequação. Em outros termos, não basta, para que se caracterize o interesse em recorrer, que a interposição do recurso seja o único meio à disposição do legitimado a recorrer para que este possa alcançar situação mais favorável. É preciso ainda, para que o recurso possa ser admitido, que se tenha interposto o recurso adequado, ou seja, que se tenha interposto o recurso cabível contra o tipo de provimento impugnado.” (destacou-se) Em relação a pressupostos extrínsecos, constata-se que o interessado, embora tenha oposto manifestação de inconformidade contra o despacho decisório que originalmente analisou a existência e legitimidade do direito creditório ora invocado, veio a apresentar a desistência dos recursos então formulados, adotando, pois, conduta incompatível com qualquer pretensão recursal. E, ao assim agir, reconheceu como cabível e procedente o não reconhecimento da restituição requerida e a não homologação das compensações correlatas, anuindo aos termos da decisão então proferida pela unidade de origem. Em outros dizeres, no caso concreto, a existência ou não de direito creditório trata- se de matéria que se encontra definitivamente julgada na esfera administrativa, haja vista que as medidas adotadas pelo sujeito passivo equivalem à aquiescência para com os atos administrativos que deixou tornarem-se definitivos. Pretender – e em concreto é o que pretende o impugnante – reabrir por via imprópria instância administrativa que, relativamente à matéria, já se encontra exaurida, não guarda qualquer compatibilidade com as regras e princípios que balizam o processo. Desta feita, falta aos argumentos direcionados à existência do direito creditório, conforme elucidado acima, requisitos essenciais ao seu conhecimento, representados pelo interesse-adequação e pela desistência expressa, restando nítida a carência do pedido formulado (de reapreciação da existência de direito creditório já indeferido em decisão administrativa definitiva anterior). Registre-se, no que se refere à alegação do impugnante no sentido de que o pleito original dizia respeito a declaração de compensação e o atual a pedido de restituição, que o Código Tributário Nacional, em seu art. 170, prescreve que a lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos do sujeito passivo contra a Fl. 214DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.456 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10166.901646/2017-23 6 Fazenda Pública, ao passo que o art. 74 da Lei nº 9.430/1993, com as alterações das leis nº 10.637/2002, nº 10.833/2003 e nº 11.051/2004, preceitua que o sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo administrado pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos administrados pelo referido Órgão. Faz-se induvidoso, pois, que a homologação ou não da declaração de compensação não dispensa o exame do direito creditório correlato, não se tratando de análises autônomas e divisíveis como quer, sem amparo normativo ou lógico, o sujeito passivo. Por último, em relação ao pleito genérico para a realização de diligências que se entendam necessárias, tenho que, em conformidade com art. 18, caput, do Decreto nº 70.235, de 1972, com redação dada pelo art. 1º da Lei nº 8.748, de 1993, deve ser indeferida a pretensão do contribuinte, ante as constatações acima consignadas, as quais fazem quedar-se absolutamente desnecessárias quaisquer dilações probatórias. Com os mesmos fundamentos e, na forma autorizada pelo artigo 50, § 1º da Lei nº 9.784/19991, mantenho integralmente a decisão recorrida, motivo pelo qual nego provimento ao Recurso Voluntário. Ante o exposto, conheço do Recurso Voluntário para rejeitar a preliminar de nulidade da decisão recorrida e, no mérito, nego provimento ao recurso. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de rejeitar a preliminar de nulidade da decisão recorrida e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Assinado Digitalmente Arnaldo Diefenthaeler Dornelles – Presidente Redator 1 Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: § 1 o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. Fl. 215DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 16327.720008/2019-61
Turma: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Apr 01 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Mon May 12 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Obrigações Acessórias Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2014 FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO (FAP). GUIA DE RECOLHIMENTO DO FGTS E INFORMAÇÕES À PREVIDÊNCIA SOCIAL (GFIP). RECURSO ADMINISTRATIVO. MULTA DE OFÍCIO. LANÇAMENTO PARA PREVENIR A DECADÊNCIA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. Na hipótese de lançamento para prevenir a decadência, é exigível a multa de ofício quando a empresa não recolhe, nem declara em GFIP o FAP que lhe foi atribuído, mesmo quando suspensa a exigibilidade do crédito tributário em razão da contestação perante o órgão competente do Ministério da Previdência Social.
Numero da decisão: 2102-003.670
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Vencida a Conselheira Vanessa Kaeda Bulara de Andrade (relatora), que dava provimento. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Cleberson Alex Friess. Assinado Digitalmente Vanessa Kaeda Bulara de Andrade – Relatora Assinado Digitalmente Cleberson Alex Friess – Presidente e Redator Designado Participaram da reunião assíncrona os conselheiros Carlos Eduardo Fagundes de Paula, Carlos Marne Dias Alves, Jose Marcio Bittes, Vanessa Kaeda Bulara de Andrade, Yendis Rodrigues Costa, Cleberson Alex Friess (Presidente).
Nome do relator: VANESSA KAEDA BULARA DE ANDRADE

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SAFRA S. A INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Obrigações Acessórias Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2014 FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO (FAP). GUIA DE RECOLHIMENTO DO FGTS E INFORMAÇÕES À PREVIDÊNCIA SOCIAL (GFIP). RECURSO ADMINISTRATIVO. MULTA DE OFÍCIO. LANÇAMENTO PARA PREVENIR A DECADÊNCIA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. Na hipótese de lançamento para prevenir a decadência, é exigível a multa de ofício quando a empresa não recolhe, nem declara em GFIP o FAP que lhe foi atribuído, mesmo quando suspensa a exigibilidade do crédito tributário em razão da contestação perante o órgão competente do Ministério da Previdência Social. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Vencida a Conselheira Vanessa Kaeda Bulara de Andrade (relatora), que dava provimento. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Cleberson Alex Friess. Assinado Digitalmente Vanessa Kaeda Bulara de Andrade – Relatora Assinado Digitalmente Cleberson Alex Friess – Presidente e Redator Designado Fl. 722DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.670 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720008/2019-61 2 Participaram da reunião assíncrona os conselheiros Carlos Eduardo Fagundes de Paula, Carlos Marne Dias Alves, Jose Marcio Bittes, Vanessa Kaeda Bulara de Andrade, Yendis Rodrigues Costa, Cleberson Alex Friess (Presidente). RELATÓRIO Trata-se de auto de infração para o lançamento da contribuição previdenciária destinada ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais de trabalho – RAT. (fs. 576/583) A lavratura se deu, especificamente, para a constituição da diferença entre a contribuição previdenciária que foi declarada versus a recolhida, com base no FAP de 1,00, inferior ao FAP que foi atribuído no ano de 2014. Para o ano-calendário de 2014, foi atribuído para a empresa o FAP de 1,2938. Combinado com a alíquota de GILRAT de 3%, o GILRAT ajustado do contribuinte foi de 3,8814% naquele ano. O valor do auto perfaz R$ 1.042.677,39 ao total, sendo R$ 471.591,41 de principal, R$ 217.392,48 de juros de mora, R$ 353.693,50 de multa de ofício de 75%. Em razão disso, e conforme relatório fiscal (fls. 584/612), o recorrente contestou administrativamente, a majoração do Fator Acidentário de Prevenção (FAP), nos termos do art. 202-B do Regulamento da Previdência Social (RPS), aprovado pelo Decreto nº 3.048/1999, declarando e recolhendo as contribuições incidentes sobre a sua folha de pagamento com base no FAP de 1,00, inferior ao FAP que lhe foi atribuído no ano. Extrato Fapweb constou às fls. 133. Em razão disso, o procedimento de contestação do FAP, implicou em suspensão da exigibilidade do crédito tributário lançado. Destaco que, em razão do mesmo procedimento de fiscalização, foram constituídos os seguintes processos administrativos fiscais: PROCESSO ASSUNTO PRINCIPAL 16327.720007/2019-17** AI: contribuições sobre a PLR-AP de 2014 16327.720008/2019-61* AI: diferença relativa ao FAP de 2014 16327.720084.2019-77** AI: contribuições sobre a PLR-AP de 2015 16327-720085/2019-11* AI: diferença relativa ao FAP de 2015 16327-720220/2019-29** AI: contribuições sobre o auxílio-alimentação de 2014 e 2015 *processos nesta Turma Ordinária, em pauta de 03/2025. **processos nesta Turma Ordinária, em pauta de 02/2025 Fl. 723DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.670 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720008/2019-61 3 Houve impugnação de fls. 623/632, em breve síntese, alegando: a) que a contestação eletrônica sobre a majoração do FAP apontou incorreções de divergências quanto aos elementos previdenciários componentes do cálculo, requerendo novo cálculo; b) que o processo administrativo que trata da contestação do índice FAP possui efeito suspensivo, cf. art. 202-B do Decreto 3000/99, a Impugnante recolheu os tributos declarados em GFIP no ano-calendário 2014 considerando alíquota básica RAT de 3% e índice FAP de 1,0000, resultando na alíquota final RAT Ajustada de 3,0%; c) que a suspensão da exigibilidade do débito ocorreu antes de qualquer procedimento de ofício a ele relativo; c) por fim, pediu o afastamento da exigência da multa de 75% com base na suspensão da exigibilidade do crédito e no disposto no art. 63 da Lei nº 9.430/1996 ou, subsidiariamente, no art. 112 do CTN. Sobreveio acórdão de fls. 659/666 que julgou improcedente a impugnação com base no art. 63 da Lei 9.430/96, que estabelece não caber lançamento de multa de ofício, na constituição de crédito tributário destinada a prevenir a decadência, relativo a tributo de competência da União, cuja exigibilidade houver sido suspensa na forma dos incisos IV e V do art. 151 do CTN e com base na Súmula CARF 17. Ato contínuo, foi interposto recurso voluntário de fls. 678/692 alegando as mesmas razões da impugnação, acrescido da alegação de que não realizou a declaração do valor majorado, em GFIP, em razão de considerar ilógico, declarar e iniciar um processo de lançamento e constituição de crédito tributário de um tributo com exigibilidade suspensa, produzindo um documento com efeitos de confissão de dívida de valores suspensos e que são objeto de contestação (fls. 759). Há petição do recorrente de fls. 697/699 anexando Acórdão nº 9202-009.625, proferido pela CSRF da 2ª Turma (fls. 700/720) cuja decisão do colegiado, por unanimidade de votos, conheceu do Recurso Especial deste mesmo contribuinte, e no mérito, por maioria de votos, deu provimento, entendendo não caber aplicação de multa de ofício nos lançamentos para prevenir a decadência, em face de suspensão da exigibilidade do crédito tributário decorrente de recurso em processo de contestação do FAP em que se discute o índice majorado. É o relatório. VOTO VENCIDO Conselheira Vanessa Kaeda Bulara de Andrade – Relatora. Fl. 724DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.670 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720008/2019-61 4 O recurso voluntário é tempestivo e possui os requisitos de admissibilidade. Portanto, dele conheço. Esclareço não haver preliminares alegadas, razão pela qual, passo diretamente à análise de mérito. MÉRITO Em seu voluntário, às fls.678/692, a recorrente alegou que no ano-calendário 2014, não recolheu de forma completa as contribuições relativas ao RAT ajustado pelo índice multiplicador FAP porque tal FAP que lhe foi atribuído, o FAP que lhe foi atribuído foi de 1,2938 e, consequentemente, a alíquota final RAT Ajustada a ser utilizada para o cálculo das contribuições previdenciárias devidas deveria ter sido de 3,8814% (1,2938 FAP Impugnado x 3,00% RAT básico conforme CNAE da Recorrente => 3,8814% RAT Ajustada). Em seu entendimento, procedeu ao recolhimento considerando um índice FAP de 1,0000 e uma alíquota final RAT Ajustada de 3,00% (1,00 FAP Mínimo x 3,00% RAT básico CNAE da Recorrente => 3,00% RAT Ajustada). Assim, o valor objeto da diferença das duas alíquotas foi lançado, por auto de infração, com a multa de ofício de 75%, em que pese a ressalva da suspensão da exigibilidade do crédito tributário, com fundamento no artigo 151, inciso III do CTN, e o § 3º do artigo 202-B do Decreto nº 3.048/99 (Regulamento da Previdência Social). Pois bem. 1. Da alegação de inaplicabilidade da multa de 75% ao caso concreto Em relação ao argumento trazido, merece destaque a previsão do art. 151 do CTN, que trata das hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário: “Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: I - moratória; II - O depósito do seu montante integral; III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo; IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança. V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001) VI – o parcelamento. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001) Fl. 725DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.670 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720008/2019-61 5 Parágrafo único. O disposto neste artigo não dispensa o cumprimento das obrigações assessórios dependentes da obrigação principal cujo crédito seja suspenso, ou dela consequentes.” - destaques desta Relatora Da documentação acostada aos autos, inclusive pelo “extrato do processo” de fls. 133 emitido pela RFB- Divisão de Controle e Acompanhamento tributário DEINF-SP, entendo que houve comprovação, para o ano de 2014, de processo administrativo pendente de decisão. Em que pesem as considerações feitas na decisão ora recorrida, nos termos do inciso III, do art. 151 do CTN, não caberia o lançamento do valor com a multa de ofício de 75%. Outrossim, entendo que poderia a autoridade fiscal, se o caso, fazer o lançamento da penalidade por incorreção de preenchimento da obrigação acessória, no caso, nos termos do parágrafo único do mesmo dispositivo legal, mas não aplicar a multa de ofício de 75% para realizar a cobrança do valor controverso, objeto de discussão administrativa, dada a suspensão da exigibilidade. Não compartilho dos fundamentos do acórdão no sentido que a Súmula 17 do CARF, pautada especificamente e “apenas” nos casos do art. 63 da Lei 9.430/96, que referencia somente os casos de exigibilidade suspensa prevista nos incisos IV e V do art. 151 do CTN, teria o condão de afastar os demais incisos do mesmo art. 151. Essa interpretação não levaria em consideração uma interpretação dinâmica e teleológica da norma tributária, sobretudo, do Código tributário Nacional que é lei nacional, com força de lei complementar e funções atribuídas pelo art. 146, III. “b”, da CF/88: destaco: “Art. 146. Cabe à lei complementar: (...) III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;” - destaques desta Relatora Essa análise conjunta e imperiosa, é prestigiada pelo STF, como ilustro a seguir: “(...) A observância de normas gerais em matéria tributária é imperativo de segurança jurídica, na medida em que é necessário assegurar tratamento centralizado a alguns temas para que seja possível estabilizar legitimamente expectativas. Neste contexto, "gerais" não significa "genéricas", mas sim "aptas a vincular todos os entes federados e os administrados”. - [RE 433.352 AgR, rel. min. Joaquim Barbosa, j. 20-4-2010, 2ª T, DJE de 28-5-2010.] – destaques desta Relatora Fl. 726DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.670 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720008/2019-61 6 Ademais, por ocasião da publicação da Nota Cosit nº 92/2012, visando evitar desencontros de informações aos contribuintes e entre a Previdência Social e a PGFN, dado que declaração e recolhimentos das contribuições previdenciárias se trata de atribuição de competência da RFB, entendeu por bem expressamente se manifestar no seguinte sentido: “(...) 27. Concluindo, sugere-se seja informado ao Ministério da Previdência Social, em resposta ao ofício 181 CONJUR/MPS, de 15 de março de 2011, que: a) Os Pareceres PGFN/CAT/nº 1559/2010 e nº 331/2011 não foram aprovados pelo Ministro da Fazenda, razão pela qual não vinculam a RFB que tem a competência para orientar os contribuintes quanto à matéria aqui tratada, conforme esclarecido no item 50 do PGFN/CAT/Nº 331 de 2011, e que está de acordo com o que dispõe o art. 2º da Lei nº 11.457 de 16 de março de 2007. b) O entendimento adotado pela RFB é o de que apenas a aplicação do FAP está suspensa, conforme o § 3º e caput do art.202-B do Regulamento da Previdência Social aprovado pelo Decreto nº 3.048 de 1999, de forma que o montante da contribuição relativa à alíquota básica de que trata o inciso II, art. 22 da Lei nº 8.212, de 1991 é exigível na hipótese de impugnação ao FAP; c) Mesmo havendo impugnação ao FAP, o contribuinte deve declarar na GFIP a totalidade da contribuição relativa ao RAT (inciso II, art. 22 da Lei nº 8.212, de 1991), incluindo eventual majoração em razão do FAP que lhe foi atribuído, conforme o Manual GFIP/Sefip, Cap. IV, item 7, p.125. d) A declaração da contribuição devida é feita apenas em GFIP, portanto, fica esclarecido que não existe a declaração apartada em GILRAT, mencionada na conclusão do Parecer PGFN/CAT/Nº 331/2011. e) Na ocasião em que o contribuinte comparecer à unidade de atendimento da RFB, para fins de expedição de CND, ele deverá preencher declaração na qual ele informará que o FAP está sendo contestado perante o DPSO. f) É facultado ao contribuinte efetuar o depósito do montante da contribuição relativo ao acréscimo da alíquota em razão do índice FAP cuja exigibilidade esteja suspensa em razão de contestação do FAP, para evitar os acréscimos legais, da mesma forma que ocorre em relação aos demais créditos tributários com exigibilidade suspensa. (...)” – destaques desta Relatora Não é demais ressaltar que, não por acaso, a própria RFB estabeleceu no item (f) acima, ser FACULTADA (não requisito obrigatório como causa de suspensão) a realização de depósito judicial dado que a suspensão é decorrente da própria contestação do FAP, “da mesma forma que ocorre em relação aos demais créditos tributários com exigibilidade suspensa”, ou seja, a meu ver, remete-se à aplicação da regra geral prevista no CTN, art. 151. Fl. 727DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.670 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720008/2019-61 7 Por tais razões, acolho a alegação da recorrente para dar provimento ao recurso, afastando a cobrança da multa de ofício de 75%, aplicada sobre o valor lançado, para prevenção da decadência. 2. Da alegação subsidiária de aplicação do art. 112 do CTN Alega o recorrente que, sempre que a dúvida se instalar na penalidade do contribuinte, deve ser adotada a interpretação que lhe for mais favorável, nos termos do art. 112 do CTN bem como não poderia ter sido penalizada por ter exercido o seu direito de contestar o índice FAP. Entendo que essa alegação, ainda que de forma subsidiária, perdeu a finalidade em razão do provimento dado no item anterior Conclusão: Pelas razões acima expostas, conheço do recurso voluntário, para no mérito, dar provimento. Assinado Digitalmente Vanessa Kaeda Bulara de Andrade VOTO VENCEDOR Conselheiro Cleberson Alex Friess, redator designado Peço licença a I. Relatora para divergir do seu voto. A empresa contestou o Fator Acidentário de Prevenção (FAP) atribuído pelo Ministério da Previdência perante o órgão administrativo competente, com fundamento no art. 202-B do Regulamento da Previdência Social (RPS), veiculado pelo Decreto nº 3.048, de 6 de maio de 1999, vigente à época dos fatos: Art. 202-B. O FAP atribuído às empresas pelo Ministério da Previdência Social poderá ser contestado perante o Departamento de Políticas de Saúde e Segurança Ocupacional da Secretaria Políticas de Previdência Social do Ministério da Previdência Social, no prazo de trinta dias da sua divulgação oficial. (...) § 3º O processo administrativo de que trata este artigo tem efeito suspensivo. Fl. 728DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.670 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720008/2019-61 8 Até que sobrevenha decisão definitiva naquele processo administrativo, a exigibilidade do FAP resta suspensa. Em razão disso, a autoridade fiscal realizou o lançamento de ofício para prevenir a decadência, considerando a suspensão da exigibilidade do FAP majorado em decorrência da contestação administrativa, assim como a falta de declaração das diferenças mensais na Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP). A matéria em discussão se refere à aplicação de multa de ofício de 75% no lançamento das diferenças entre a contribuição previdenciária decorrentes do FAP atribuído pelo Ministério da Previdência Social e o valor declarado pela empresa, haja vista a impugnação via administrativa. Conforme bem destacou a I. Relatora, o art. 151 do Código Tributário Nacional (CTN) contém hipóteses que acarretam a suspensão da exigibilidade do crédito tributário: Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: I - moratória; II - o depósito do seu montante integral; III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo; IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança. V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001) VI – o parcelamento Em momento algum, o dispositivo de lei complementar se refere à dispensa/exclusão da multa, ou ao tipo de multa que deva incidir sobre o tributo nas situações em que ocorre a suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Da mesma forma que acontece em relação a qualquer crédito tributário com exigibilidade suspensa, o art. 151 do CTN, como norma geral em direito tributário, tão somente obstaculiza os atos de cobrança e exigência, de modo algum veda a incidência de multa ou juros moratórios.1 Ao mesmo tempo, nas hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, continua obrigatória a declaração do débito pelo contribuinte em documento próprio, na forma e prazos definidos na legislação tributária. Com efeito, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário não produz qualquer efeito sobre a fluência do prazo decadencial. Na ausência de constituição do crédito tributário no 1 A propósito, o conceito jurídico de crédito tributário abrange também as penalidades (art. 113, §§ 1º e 3º, e art. 139, do CTN). Fl. 729DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.670 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720008/2019-61 9 prazo legal, opera-se a decadência, ainda que a exigibilidade esteja suspensa por força do art. 151 do CTN. Nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, a constituição do crédito tributário se dá por meio de instrumento de confissão da dívida pelo contribuinte ou, na falta de entrega ou omissão da declaração, pelo lançamento de ofício realizado pela autoridade tributária (art. 142 do CTN). Aqui, não seria diferente. Mesmo com a impugnação do FAP, a empresa deveria declarar em GFIP a totalidade da contribuição relativa ao RAT, observado o multiplicador que lhe foi atribuído pelo Ministério da Previdência Social. Nesse sentido, os dispositivos abaixo da Instrução Normativa RFB nº 971, de 13 de novembro de 2009, vigente à época: Art. 72. As contribuições sociais previdenciárias a cargo da empresa ou do equiparado, observadas as disposições específicas desta Instrução Normativa, são: (...) II - para o financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, incidentes sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhes prestam serviços, observado o disposto no inciso I do art. 57, correspondente à aplicação dos seguintes percentuais: a) 1% (um por cento), para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve; b) 2% (dois por cento), para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado médio; c) 3% (três por cento), para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado grave; (...) § 14. As alíquotas das contribuições sociais referidas no inciso II do caput serão reduzidas em até 50% (cinquenta por cento) ou aumentadas em até 100% (cem por cento), em razão do desempenho da empresa em relação à sua respectiva atividade, aferido pelo Fator Acidentário de Prevenção - FAP de que trata o art. 202-A do Decreto nº 3.048, de 1999. § 15. O FAP atribuído às empresas poderá ser contestado perante o órgão competente no Ministério da Previdência Social, no prazo de 30 (trinta) dias contados da data de sua divulgação oficial. § 16. O processo administrativo de que trata o § 15 tem efeito suspensivo até decisão final da autoridade competente, ficando o contribuinte obrigado a Fl. 730DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.670 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720008/2019-61 10 informar em GFIP o FAP que lhe foi atribuído e a retificar as declarações caso a decisão lhe seja favorável. § 17. No caso de decisão definitiva contrária ao sujeito passivo, no processo administrativo de que trata o § 15, eventuais diferenças referentes ao FAP deverão ser recolhidas no prazo de 30 (trinta) dias contados da data da ciência da decisão, sendo-lhes aplicados os acréscimos legais previstos nos arts. 402 e 403. (...) Tal como esclareceu a decisão recorrida, estaria suspensa a exigibilidade da parcela declarada em GFIP objeto de contestação administrativa. Ao lograr êxito, não haveria débito, observada a necessidade de retificação da GFIP. Por outro lado, mantido o FAP atribuído pelo Ministério da Previdência Social, em decisão administrativa definitiva, caberia à empresa recolher as diferenças com juros e multa de mora, dentro do prazo de trinta dias contados da ciência da decisão. Os acréscimos legais seriam aqueles de qualquer débito pago espontaneamente a destempo, na medida em que inaplicável a multa de ofício com a declaração em GFIP, porquanto o crédito tributário fora constituído pelo contribuinte. No entanto, a recorrente declarou FAP unitário em GFIP, em vez do multiplicador que lhe foi atribuído pelo Ministério da Previdência Social. Em verdade, é incontroverso que a empresa autuada deixou de recolher, sequer declarou a parcela acrescida à alíquota RAT pelo FAP. De acordo com a I. Relatora, com base no recurso voluntário: (...) Ato contínuo, foi interposto recurso voluntário de fls. 678/692 alegando as mesmas razões da impugnação, acrescido da alegação de que não realizou a declaração do valor majorado, em GFIP, em razão de considerar ilógico, declarar e iniciar um processo de lançamento e constituição de crédito tributário de um tributo com exigibilidade suspensa, produzindo um documento com efeitos de confissão de dívida de valores suspensos e que são objeto de contestação (fls. 759). (...) Obviamente, a fim de frustrar os efeitos da decadência devido à suspensão da exigibilidade do crédito, bem como falta de declaração em GFIP, a administração tributária procedeu ao lançamento de ofício para constituir o crédito tributário. Na hipótese de falta de pagamento, ausência de declaração ou declaração inexata em GFIP, a multa de ofício integra o crédito tributário e decorre de aplicação direta da lei. Fl. 731DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.670 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720008/2019-61 11 Senão vejamos, a redação do art. 35-A da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, c/c art. 44, inciso I, da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996: Lei nº 8.212, de 1991: Art. 35. Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (...) Art. 35-A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplica-se o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (...) Lei nº 9.430, de 1996 Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (...) Para inibir a aplicação da multa de ofício, é indispensável a previsão em lei que dispensa a penalidade, tal como autoriza o art. 63 da Lei nº 9.430, de 1996: Art. 63. Na constituição de crédito tributário destinada a prevenir a decadência, relativo a tributo de competência da União, cuja exigibilidade houver sido suspensa na forma dos incisos IV e V do art. 151 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, não caberá lançamento de multa de ofício. § 1º O disposto neste artigo aplica-se, exclusivamente, aos casos em que a suspensão da exigibilidade do débito tenha ocorrido antes do início de qualquer procedimento de ofício a ele relativo. § 2º A interposição da ação judicial favorecida com a medida liminar interrompe a incidência da multa de mora, desde a concessão da medida judicial, até 30 dias após a data da publicação da decisão judicial que considerar devido o tributo ou contribuição. É de se notar que o dispositivo de lei se refere unicamente às hipóteses de exigibilidade suspensa na forma dos incisos IV e V do art. 151 do CTN, por força de decisões Fl. 732DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.670 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720008/2019-61 12 proferidas pelo Poder Judiciário, que não se confundem com a hipótese do inciso III do mesmo artigo, que trata do processo tributário administrativo. Inexiste previsão legal para deixar de incidir ou afastar a incidência da multa de ofício no lançamento quando pendente processo administrativo em que se discute a correção do multiplicador FAP. Aliás, no âmbito do CARF, o enunciado sumulado nº 17 faz alusão apenas às hipóteses do art. 151, incisos IV e V, do CTN: Súmula CARF nº 17 Não cabe a exigência de multa de ofício nos lançamentos efetuados para prevenir a decadência, quando a exigibilidade estiver suspensa na forma dos incisos IV ou V do art. 151 do CTN e a suspensão do débito tenha ocorrido antes do início de qualquer procedimento de ofício a ele relativo. A interpretação trazida neste voto alinha-se ao entendimento mais recente da 2ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), ao examinar divergência jurisprudencial semelhante relativa à diferença de FAP apurada, conforme ementa a seguir copiada: 2 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2013 a 31/12/2014 (...) MULTAS DE OFÍCIO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS DO CTN. Nos lançamentos efetuados para prevenir a decadência, não cabe a exigência de multa de ofício apenas quando a exigibilidade estiver suspensa na forma dos incisos IV ou V do art. 151 do CTN e a suspensão do débito tenha ocorrido antes do início de qualquer procedimento de ofício a ele relativo, situação que não se verifica nos presentes autos. (....) Por último, quanto à alegação subsidiária de aplicação do art. 112 do CTN, não há como prosperar. Não pairam dúvidas sobre quaisquer dos aspectos listados no artigo, inclusive quanto à natureza e às circunstâncias materiais do fato ilícito, que possam levar a uma interpretação mais favorável ao contribuinte, afastando a sanção pecuniária. Conclusão Em vista do exposto, NEGO provimento ao recurso voluntário. 2 Acórdão nº 9202-011.232, de 17/04/2024, relator conselheiro Mário Hermes Soares Campos. Fl. 733DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.670 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720008/2019-61 13 Assinado Digitalmente Cleberson Alex Friess Fl. 734DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto Vencido Voto Vencedor

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7705936 #
Numero do processo: 10980.014919/92-21
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jul 05 00:00:00 UTC 1995
Numero da decisão: 203-00.357
Decisão: RESOLVEM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto do relator.
Nome do relator: SEBASTIÃO BORGES TAQUARY

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10913997 #
Numero do processo: 10120.907618/2009-36
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Jul 07 00:00:00 UTC 2011
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano­-calendário: 2005 DECADÊNCIA. Tratando­-se de crédito tributário resultante da não homologação de declaração de compensação, é inaplicável ao caso concreto a Súmula vinculante nº 8 do STF. ÔNUS DA PROVA. Cabe ao contribuinte a prova dos fatos constitutivos de seu direito. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3403-001.042
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso nos termos do voto do Relator.
Nome do relator: ANTONIO CARLOS ATULIM

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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 5; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1432; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3­C4T3  Fl. 1          1             S3­C4T3  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  10120.907618/2009­36  Recurso nº               Voluntário  Acórdão nº  3403­001.042  –  4ª Câmara / 3ª Turma Ordinária   Sessão de  07 de julho de 2011  Matéria  Decomp  Recorrente  UNIDROGAS INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE MEDICAMENTOS LTDA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO  Ano­calendário: 2005  DECADÊNCIA.  Tratando­se  de  crédito  tributário  resultante  da  não  homologação  de  declaração  de  compensação,  é  inaplicável  ao  caso  concreto  a  Súmula  vinculante nº 8 do STF.  ÔNUS DA PROVA.  Cabe ao contribuinte a prova dos fatos constitutivos de seu direito.  Recurso Voluntário Negado.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  Colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  negar  provimento ao recurso nos termos do voto do Relator.    Antonio Carlos Atulim – Presidente e Relator.     Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  Conselheiros  Winderley  Morais  Pereira,  Domingos  de  Sá  Filho,  Liduína Maria  Alves Macambira,  Ivan  Allegretti  e Marcos  Tranchesi Ortiz.     Relatório     Fl. 69DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 4 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP09.0320.10169.CISB. Consulte a página de autenticação no final deste documento.     2 Trata­se de despacho de não­homologação de compensação pela autoridade  administrativa, em razão da não confirmação da existência do crédito informado, pois o DARF  discriminado pelo  contribuinte  no PER/DCOMP,  não  foi  localizado  nos  sistemas  da Receita  Federal.  Em sede de manifestação de  inconformidade, o  contribuinte alegou que  em  homenagem aos princípios da isonomia e da capacidade contributiva, tem direito de compensar  até um  terço  da Cofins  efetivamente  paga  com qualquer  tributo  federal,  não  se  aplicando  as  restrições  do  art.  8º  da  Lei  nº  9.718/98.  Este  dispositivo  legal  instituiu  um  mecanismo  de  compensação de até um terço da Cofins efetivamente paga com a Contribuição Social Sobre o  Lucro. O referido dispositivo legal perpetrou uma iniqüidade, pois permite que um contribuinte  que  tenha  auferido  lucro  tenha  sua  carga  tributária  reduzida  pela  possibilidade  de  compensação, enquanto que um contribuinte que não  tenha obtido o mesmo resultado estaria  sujeito a uma carga tributária maior, em razão da impossibilidade de compensação com a CSL.  A  DRJ  em  Brasília  indeferiu  a  manifestação  de  inconformidade  do  contribuinte por meio de Acórdão que recebeu a seguinte ementa:  “NÃO HOMOLOGAÇÃO. DARF NÃO LOCALIZADO.  Não  tendo  sido  localizado  o  DARF  com  as  características  indicadas pelo contribuinte como origem do crédito aproveitado  em  declaração  de  compensação,  não  se  homologa  o  procedimento.  EXTINÇÃO DO DIREITO.  0  direito  de  o  contribuinte  pleitear  a  restituição  de  tributo  ou  contribuição pago indevidamente e/ou de. proceder à declaração  de compensação extingue­se após o transcurso do prazo de cinco  anos contados da data do pagamento.  COMPENSAÇÃO  0  procedimento  de  compensação  de  créditos  oriundos  da  aplicação  dos  parágrafos  §1°  a  4°  do  artigo  8°  da  Lei  n°  9.718/99, vigentes até 31/12/1999, não é passível de ser efetuado  por meio da PER/DCOMP.  ANÁLISE DE CONSTITUCIONALIDADE.  No  âmbito  do  processo  administrativo  fiscal,  fica  vedado  aos  órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar  tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de  inconstitucionalidade.  PRINCÍPIO DA ISONOMIA.  Diversidade  entre  a  situação  de  contribuinte  tributado  pela  COFINS e CSLL e a do contribuinte  tributado unicamente pela  COFINS  se  revela  suficiente  para  justificar  o  tratamento  diferenciado.  Manifestação de Inconformidade Improcedente.  Direito Creditório Não Reconhecido.”  Fl. 70DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 4 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP09.0320.10169.CISB. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10120.907618/2009­36  Acórdão n.º 3403­001.042  S3­C4T3  Fl. 2          3 Regularmente  notificado  da  decisão  de  primeira  instância,  o  contribuinte  recorreu em tempo hábil a este Conselho, alegando, em síntese, que: 1) a não homologação da  compensação  decorreu  do  fato  de  não  ter  sido  localizado  nos  sistemas  da Receita Federal  o  recolhimento com as características informadas, mas a empresa, no momento do recebimento  da intimação prévia tratou de comparecer ao órgão a fim de demonstrar o referido pagamento,  sendo  que  naquela  ocasião  foi  informada  de  que  só  teria  esta  possibilidade  através  de  manifestação de inconformidade; 2) a Delegacia de Julgamento não julgou as contestações da  manifestação de inconformidade, tendo decidido única e exclusivamente que o prazo de pedir  restituição de indébito está extinto; 3) se por um lado a Delegacia de Julgamento julgou que a  recorrente decaiu do direito de pedir restituição; de outro o fisco também decaiu do direito de  cobrar o crédito tributário, a teor do que estabelece a Súmula Vinculante nº 8 do STF.   É o relatório.  Voto             O recurso preenche os requisitos formais de admissibilidade e, portanto, dele  tomo conhecimento.  Conforme  se  pode  verificar  nos  autos,  a  compensação  não  foi  homologada  porque  o DARF  informado  no  PER/DECOMP não  foi  localizado  no  sistema  de  controle  de  pagamentos da Receita Federal.   Segundo a autoridade administrativa, a divergência entre o DARF existente  no  sistema SINAL  e  aquele  informado  no  PER/DECOMP  reside  na  data  da  arrecadação. O  contribuinte alterou a data de arrecadação para poder transmitir a declaração de compensação,  pois o programa não transmite declarações de compensação cujo crédito do contribuinte esteja  prescrito.  A recorrente alegou no recurso voluntário que comparecera à repartição fiscal  munida do DARF para demonstrar o pagamento indevido, mas fora orientada pela autoridade  administrativa a apresentar o DARF na manifestação de inconformidade.  Acontece  que  a  recorrente  não  juntou  o  DARF  que  diz  possuir  nem  à  manifestação de inconformidade e nem ao recurso voluntário.  Portanto,  permanecem  incólumes  o  despacho  da  autoridade  administrativa  que  não  homologou  a  compensação,  bem  como  a  fundamentação  da  decisão  de  primeira  instância, dada a inexistência da prova do pagamento indevido.  Relativamente  às  alegações  feitas  no  sentido  de  atacar  a  decisão  da  DRJ,  verifica­se que são totalmente improcedentes. Ao contrário do alegado, a turma de julgamento  a quo enfrentou toda matéria posta na manifestação de inconformidade e não apenas a questão  da decadência do direito à repetição do indébito, como alegou a recorrente.   A  defesa  reportou­se  à  Súmula  Vinculante  nº  8  do  STF.  Entretanto,  esta  súmula é inaplicável à espécie, pois o caso concreto não versa sobre lançamento de ofício do  crédito tributário, mas sim sobre não a homologação da declaração de compensação.  Fl. 71DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 4 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP09.0320.10169.CISB. Consulte a página de autenticação no final deste documento.     4 A  declaração  de  compensação  foi  instituída  pelo  art  74,  §  1º,  da  Lei  nº  9.430/96, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 10.637/2002.  O  art.  74,  §  2º,  da Lei  nº  9.430/96,  com  a  redação  da Lei  nº  10.637/2002,  estabelece  que  a  compensação  declarada  à Receita  Federal  extingue  o  crédito  tributário  sob  condição  resolutiva  da  ulterior  homologação.  E  o  art.  74,  §  5º,  da  Lei  nº  9.430/96,  com  a  redação  dada  pela  Lei  nº  10.833/2003,  estabelece  que  o  prazo  para  homologação  da  compensação declarada pelo sujeito passivo será de 5 (cinco) anos, contado da data da entrega  da declaração de compensação.  No  caso  dos  autos,  verifica­se  que  a  declaração  de  compensação  foi  transmitida  em  26/04/2006  (fl.  28)  e  que  o  despacho  de  não  homologação  foi  notificado  ao  contribuinte em 29/06/2009 (fl. 27).  Portanto,  conclui­se  que  o  ato  administrativo  de  não  homologação  da  compensação foi praticado dentro do quinquênio legal, inexistindo qualquer óbice à cobrança  do débito.  Em face do exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso.   Antonio Carlos Atulim                                   Fl. 72DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 4 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP09.0320.10169.CISB. Consulte a página de autenticação no final deste documento. PÁGINA DE AUTENTICAÇÃO O Ministério da Fazenda garante a integridade e a autenticidade deste documento nos termos do Art. 10, § 1º, da Medida Provisória nº 2.200-2, de 24 de agosto de 2001 e da Lei nº 12.682, de 09 de julho de 2012. Documento produzido eletronicamente com garantia da origem e de seu(s) signatário(s), considerado original para todos efeitos legais. Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001. Histórico de ações sobre o documento: Documento juntado por ANTONIO CARLOS ATULIM em 16/07/2011 14:25:56. Documento autenticado digitalmente por ANTONIO CARLOS ATULIM em 16/07/2011. Documento assinado digitalmente por: ANTONIO CARLOS ATULIM em 16/07/2011. Esta cópia / impressão foi realizada por MARIA MADALENA SILVA em 09/03/2020. Instrução para localizar e conferir eletronicamente este documento na Internet: EP09.0320.10169.CISB Código hash do documento, recebido pelo sistema e-Processo, obtido através do algoritmo sha1: 75120E68E0C58C88E9C9B7E12AE0CCD14C7D13DD Ministério da Fazenda 1) Acesse o endereço: https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx 2) Entre no menu "Legislação e Processo". 3) Selecione a opção "e-AssinaRFB - Validar e Assinar Documentos Digitais". 4) Digite o código abaixo: 5) O sistema apresentará a cópia do documento eletrônico armazenado nos servidores da Receita Federal do Brasil. página 1 de 1 Página inserida pelo Sistema e-Processo apenas para controle de validação e autenticação do documento do processo nº 10120.907618/2009-36. Por ser página de controle, possui uma numeração independente da numeração constante no processo.

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Numero do processo: 10950.900836/2008-96
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Jul 07 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Thu Jul 07 00:00:00 UTC 2011
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2001 a 31/01/2001 DENÚNCIA ESPONTÂNEA. MULTA DE MORA. INTELIGÊNCIA DO ART. 138, CAPUT DO CTN. O pagamento atrasado do tributo, acrescido de juros moratórios, antes de iniciado procedimento fiscal, afasta a incidência da chamada multa moratória. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. PAGAMENTO TARDIO DO TRIBUTO QUE ANTECEDE A CONFISSÃO DO DÉBITO EM DCTF. INTELIGÊNCIA DO ART. 138, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN. Para os tributos sujeitos ao lançamento por homologação, o pagamento tardio que antecede a declaração do débito em DCTF afasta a imposição de penalidade pecuniária.
Numero da decisão: 3403-001.060
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso. Vencida a Conselheira Liduína Maria Alves Macambira. Designado o Conselheiro Marcos Tranchesi Ortiz.
Nome do relator: LIDUÍNA MARIA ALVES MACAMBIRA

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FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO  Período de apuração: 01/01/2001 a 31/01/2001  DENÚNCIA  ESPONTÂNEA. MULTA DE MORA.  INTELIGÊNCIA DO  ART. 138, CAPUT DO CTN.  O  pagamento  atrasado  do  tributo,  acrescido  de  juros  moratórios,  antes  de  iniciado procedimento fiscal, afasta a incidência da chamada multa moratória.  DENÚNCIA  ESPONTÂNEA.  PAGAMENTO  TARDIO  DO  TRIBUTO  QUE  ANTECEDE  A  CONFISSÃO  DO  DÉBITO  EM  DCTF.  INTELIGÊNCIA DO ART. 138, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN.  Para os tributos sujeitos ao lançamento por homologação, o pagamento tardio  que  antecede  a  declaração  do  débito  em  DCTF  afasta  a  imposição  de  penalidade pecuniária.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  Colegiado,  por  maioria  de  votos,  em  dar  provimento ao recurso. Vencida a Conselheira Liduína Maria Alves Macambira. Designado o  Conselheiro Marcos Tranchesi Ortiz.    Antonio Carlos Atulim – Presidente            Fl. 66DF CARF MF Emitido em 16/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/07/2011 por LIDUINA MARIA ALVES MACAMBIRA Assinado digitalmente em 28/07/2011 por ANTONIO CARLOS ATULIM, 20/07/2011 por LIDUINA MARIA ALVES MA CAMBIRA, 12/08/2011 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ   2 Liduína Maria Alves Macambira – Relatora    Marcos Tranchesi Ortiz ­ Redator designado.  Participaram do presente julgamento os Conselheiros Antonio Carlos Atulim,  Winderley  Morais  Pereira,  Domingos  de  Sá  Filho,  Liduína  Maria  Alves  Macambira,  Ivan  Allegretti e Marcos Tranchesi Ortiz.  Relatório  Trata­se  de  Recurso  Voluntário  interposto  contra  Decisão  da  Delegacia  da  Receita  Federal  de  Julgamento  de  Curitiba  –  DRJ/CTA  que  julgou  improcedente  a  Manifestação  de  Inconformidade  apresentada  em  face da  não  homologação  da  compensação  declarada  por  meio  do  PER/DComp  nº  21479.11226.250804.1.7.04­8371  nos  termos  do  despacho decisório emitido em 09/05/2008.  O  pedido  de  compensação  objetiva  compensar  recolhimento  a  maior  de  Contribuição para Financiamento da Seguridade Social  ­ Cofins,  efetuado em 28/02/2001. O  total do crédito original utilizado nesta DCOMP foi de R$ 815,66.  Inconformada, a Recorrente apresentou Manifestação de  Inconformidade ao  despacho decisório,  fls. 06/08. Por bem relatar os argumentos  trazidos pela  recorrente,  adoto  trechos do relatório da decisão recorrida, fls. 39:  Segundo  o  despacho  decisório,  cientificado  em  21/05/2008  (fl.  09),  a  compensação  não  foi  homologada  porque  o  crédito  indicado  (parte  do  pagamento  de  R$  19.828,82,  cod.  2172,  efetuado em 28/02/2001) encontrava­se totalmente utilizado, não  restando crédito disponível para os fins desejados.  Na  manifestação  apresentada  a  contribuinte,  após  breve  relato  dos  fatos,  defende  a  suspensão  da  exigibilidade  do  crédito  tributário  compensado,  discorre  sobre  a  impossibilidade  da  exigência  de  multa  sobre  débitos  tributários  pagos  espontaneamente  (a  teor  do  art.  138  do CTN)  e  aduz  o  caráter  sancionatório da multa aplicada. Ao final, pede o acolhimento da  manifestação,  a  suspensão  da  exigibilidade  dos  débitos  compensados,  a  não  lavratura  de  auto  de  infração  para  exigir  a  multa de mora e a não aplicação, por parte da Fazenda, de multa  isolada punitiva.  A 3ª Turma da DRJ/CTA,  no Acórdão  nº  06­28.760,  de  .13  de  outubro  de  2010, fls. 39/40, julgou improcedente a manifestação de inconformidade, mantendo os termos  do despacho decisório. A decisão foi assim ementada:      ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO  Período de apuração: 01/01/2001 a 31/01/2001  Fl. 67DF CARF MF Emitido em 16/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/07/2011 por LIDUINA MARIA ALVES MACAMBIRA Assinado digitalmente em 28/07/2011 por ANTONIO CARLOS ATULIM, 20/07/2011 por LIDUINA MARIA ALVES MA CAMBIRA, 12/08/2011 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ Processo nº 10950.900836/2008­96  Acórdão n.º 3403­001.060  S3­C4T3  Fl. 64          3 MULTA DE MORA. DENÚNCIA ESPONTÂNEA.  O beneficio da denúncia espontânea não se aplica aos  tributos  sujeitos  a  lançamento  por  homologação  regularmente  declarados, mas pagos a destempo.  COMPENSAÇÃO. CRÉDITO  INEXISTENTE. DCOMP. NÃO  HOMOLOGAÇÃO.  Comprovado  nos  autos  que  o  credito  informado  como  suporte  para a compensação foi integralmente utilizado pela contribuinte  na  extinção  de  outros  débitos,  não  se  homologam  as  compensações requeridas.  Cientificada da decisão em 08/12/2010, fls. 42, a Recorrente interpôs Recurso  Voluntário em 22/12/2010, fls.43/57, repisado os argumentos já apresentados na manifestação  de  inconformidade,  trazendo  em  seu  bojo  outras  decisões  judiciais  e  administrativas  desse  colegiado  os  quais  fortalecem  seu  entendimento.  Com  base  na  argumentação  em  que  se  fundamenta seu recurso, a recorrente entende que restou demonstrado o direito de reaver aquilo  que foi pago indevidamente a titulo de multa, motivo para determinar totalmente procedente o  pedido de compensação. Ao final pede pela procedência do recurso interposto, com a reforma  integral da decisão recorrida.  É o relatório.  Voto Vencido  Conselheira Liduína Maria Alves Macambira relatora  O recurso preenche os requisitos formais de admissibilidade e, portanto, dele  tomo conhecimento.  A  recorrente  sob  o  entendimento  da  impossibilidade da  exigência  de multa  sobre  os  débitos  tributários  pagos  espontaneamente,  amparado­se  no  instituto  da  denúncia  espontânea  prevista  no  art.  138  do  Código  Tributário  Nacional,  ingressa  com  o  pedido  de  compensação utilizando como crédito, decorrente de pagamento indevido, o valor R$ 5.075,95  que equivale a multa de mora incidente sobre o débito recolhido em atraso, antes de qualquer  notificação fiscal e da feitura da DCTF.  O dispositivo legal citado tem a seguinte redação:  Art.  138.  A  responsabilidade  é  excluída  pela  denúncia  espontânea  da  infração,  acompanhada,  se  for  o  caso,  do  pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito  da  importância  arbitrada pela autoridade  administrativa,  quando  o montante do tributo dependa de apuração.  Parágrafo  único.  Não  se  considera  espontânea  a  denúncia  apresentada  após  o  início  de  qualquer  procedimento  administrativo  ou  medida  de  fiscalização,  relacionados  com  a  infração.   Fl. 68DF CARF MF Emitido em 16/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/07/2011 por LIDUINA MARIA ALVES MACAMBIRA Assinado digitalmente em 28/07/2011 por ANTONIO CARLOS ATULIM, 20/07/2011 por LIDUINA MARIA ALVES MA CAMBIRA, 12/08/2011 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ   4 Discorre que o propósito do art. 138 é  incentivar que os  inadimplentes, por  vontade própria,  regularizem sua  situação perante o  fisco,  concretizando­se pela  exclusão da  responsabilidade  pela  infração  cometida,  com  isso,  pela  não  imposição  de  qualquer  tipo  de  penalidade.  Cita  alguns  julgados  da Corte  que  vem  aplicando  esse  entendimentos.  Juntou  a  esses argumentos posicionamentos desse Conselho Administrativo que seguem o entendimento  dado pelo Judiciário. Tece ainda comentários sobre a natureza sancionatório da multa de mora.  Tratarei,  preliminarmente,  sobre  os  julgados  administrativos  e  judiciais  trazidos  aos  autos  pela  recorrente  para  fortalecer  seu  entendimento,  com  fundamento  no  instituto  da  denúncia  espontânea,  pelo  qual  o  pagamento  voluntário  do  tributo,  antes  de  qualquer procedimento fiscal e mesmo antes da entrega da DCTF, elidiria a obrigação de pagar  a multa de mora, mesmo quando realizado intempestivamente, conclusão retirada do artigo 138  da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 (CTN).  Vem a  recorrente  rebatendo que  não  deve  ser  alegado que  a  jurisprudência  apresentada não pode ser estendida administrativamente, com a equivocada justificativa de que  inexiste  norma  legal  que  lhe  confira  eficácia  normativa,  como  assim  quer  a  autoridade  julgadora em seu decisum.   E continua,:   (...)o interesse estatal de arrecadar só existe no espaço autorizado  pelo interesse público reconhecido pela Constituição Federal.  Esta  a  razão, pela qual,  os órgãos administrativos,  na defesa de  seus interesses não podem atropelar o interesse público constante  e  garantido  pelo  Poder  Judiciário,  ao  passo  que  nenhuma  pretensão  ou  decisão  administrativa,  pode  conflitar  com  o  interesse  público  na  dicção  que  dele  fazem  os  Tribunais  Superiores.   E continua, ainda:   Deste  modo,  ao  negar  direito  ou  beneficio  concedido  no  que  tange  â  alguma  exigência  fiscal,  mesmo  diante  de  sucessivas  decisões e entendimentos majoritários dos Tribunais Superiores,  notadamente  do  Superior  Tribunal  de  Justiça,  implica­se  a  manifesta  inversão  de  valores,  na  medida  em  que  significa  colocar o interesse estatal acima do interesse público definido  na  Constituição  Federal.  E  mais,  ao  assim  decidir,  o  órgão  administrativo  expõe  o  Poder  Público  à  inconveniente  situação  de  promover  cobranças  de  um  crédito  tributário  marcado  por  iminente  ilegalidade  reconhecida  judicialmente  em  outros  casos.  Importante  frisar  ainda,  que  a  ausência  de  previsão  legal  estabelecendo  a  vinculação  das  decisões  administrativas,  não  impede que as mesmas venham a ser pautadas no bom senso  e legalidade, sendo inaceitável, portanto, a alegação do Fisco no  sentido  de  não  considerar  as  decisões  colacionadas  pela  recorrente, ao passo que no atual estágio de amadurecimento das  instituições  e  do  relacionamento  entre  Fisco  e  contribuinte,  a  administração  tributária  ainda  pretenda  colocar  o  seu  interesse  arrecadatório  acima  do  interesse  público  definido  na  Constituição, sob o argumento formal de que não está vinculada  Fl. 69DF CARF MF Emitido em 16/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/07/2011 por LIDUINA MARIA ALVES MACAMBIRA Assinado digitalmente em 28/07/2011 por ANTONIO CARLOS ATULIM, 20/07/2011 por LIDUINA MARIA ALVES MA CAMBIRA, 12/08/2011 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ Processo nº 10950.900836/2008­96  Acórdão n.º 3403­001.060  S3­C4T3  Fl. 65          5 legalmente  a  decisões  judiciais  proferidas  em  favor  de  outros  contribuintes.  Salienta  que  inúmeros  e  recentes  posicionamentos  desse  Conselho  Administrativo de Recursos Fiscais corroboram e confirmam o entendimento do Judiciário.  Cumpre esclarecer a recorrente, que em obediência aos preceitos insculpidos  na Constituição Federal, não podem os órgãos administrativos trazerem para si atribuições que  não  lhe  são  permitidas/próprias,  sob  pena  de  usurparem  competências  que  não  lhes  foram  conferidas pela nossa Carta Política. Porque caso, dessa forma, agissem, estariam sim, saindo  fora contorno definido, em flagrante desrespeito ao interesse público.  Daí porque só podem reconhecer como norma, o que por norma encontra­se  definida no ordenamento jurídico brasileiro.   Nesse sentido, o  inciso  II do artigo 100 do CTN determina que são normas  complementares  (das  leis,  dos  tratados  e  das  convenções  internacionais  e  dos  decretos)  as  decisões  dos  órgãos  singulares  ou  coletivos  de  jurisdição  administrativa,  a que  a  lei  atribua  eficácia normativa.  Assim  mesmo  que  o  Conselho  Administrativo  de  Recursos  Fiscais  tenha  decidido  reiteradas  vezes  sobre  determinada  questão,  pode  a  autoridade  administrativa  da  Delegacia de Julgamento ter outro entendimento.  No tocante as decisões judiciais, observe­se o disposto nos artigos 102, § 2°,  e  103­A  da  Constituição  da  República  (CR/1988),  com  redação  dada  pela  Emenda  Constitucional n° 45, de 08/12/2004, além do artigo 8° desta Emenda.  O  artigo  102,  §  2°,  da  CR/1988  determina  que  as  decisões  definitivas  de  mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade  (ADI) e nas ações declaratórias de constitucionalidade (ADC) produzirão eficácia contra todos  e  efeito  vinculante,  relativamente  aos  demais  órgãos  do  Poder  Judiciário  e  à  administração  pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.  Já o artigo 103­A estipula que o Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício  ou  por  provocação,  mediante  decisão  de  dois  terços  dos  seus  membros,  após  reiteradas  decisões  sobre  matéria  constitucional,  aprovar  súmula  que,  a  partir  de  sua  publicação  na  imprensa oficial,  terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à  administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.   Por fim, o artigo 8º da Emenda Constitucional n.° 45/2004 preconiza que as  atuais  súmulas  do  Supremo Tribunal  Federal  somente  produzirão  efeito  vinculante  após  sua  confirmação por dois terços de seus integrantes e publicação na imprensa oficial.  Por  essas  normas  constitucionais,  apenas  as  súmulas  vinculantes  e  os  julgados em sede de ADI e ADC deverão ser observadas pela Administração Pública e aquelas  decisões  judiciais  em  que  o  contribuinte  se  configure  como  parte.  Na  espécie,  também  não  serão conhecidas as decisões judiciais suscitadas pelo litigante, posto que vinculam somente às  partes envolvidas naqueles litígios específicos, não abrangendo terceiros.   Fl. 70DF CARF MF Emitido em 16/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/07/2011 por LIDUINA MARIA ALVES MACAMBIRA Assinado digitalmente em 28/07/2011 por ANTONIO CARLOS ATULIM, 20/07/2011 por LIDUINA MARIA ALVES MA CAMBIRA, 12/08/2011 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ   6 Data  venia  ao  entendimento  dos  Tribunais  Superiores,  este  não  vincula  o  administrador em seus julgados, já que não faz parte da legislação tributária de que tratam os  artigos 96 e 100 do CTN, salvo na hipótese dos artigos 102 (§2º) e 103­A da CR/1988, o que  não ocorreu na espécie.  Quanto  à  natureza  da  multa  de  mora  ser  condenatória  ou  não,  temos  posicionamentos  diversos. Mas  o  Supremo  Tribunal  Federal,  expressamente,  reconheceu  na  súmula 565 a multa moratória como uma pena administrativa.   Deve­se salientar que a exigência da multa de mora decorre de mandamento  expresso na lei (arts. 43, 61 e 5º, § 3º, da Lei nº 9.430, de 1996).  Art.61.Os  débitos  para  com  a  União,  decorrentes  de  tributos  e  contribuições  administrados  pela  Secretaria  da Receita  Federal,  cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997,  não  pagos  nos  prazos  previstos  na  legislação  específica,  serão  acrescidos  de  multa  de  mora,  calculada  à  taxa  de  trinta  e  três  centésimos por cento, por dia de atraso.  Importa salientar, tratando­se de tributo sujeito ao regime de lançamento por  homologação, em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento  sem  prévio  exame  da  autoridade  administrativa,  o  fato  de  o  contribuinte  antecipá­lo  não  o  exonera  do  recolhimento  dos  acréscimos  moratórios  previstos  na  legislação  de  regência,  quando esse pagamento ocorrer fora dos prazos previstos, como no específico caso.  O  sistema  legal  tributário  brasileiro  tem  mantido,  de  forma  regular  e  consistente, a multa de mora para o pagamento espontâneo do contribuinte, e a multa de ofício,  para  a  exigência  formulada  em  lançamento  pela  autoridade  fiscal.  Nesse  passo,  extrair  da  leitura do art. 138 do CTN que ele seja um incentivo aos inadimplentes, tornaria sem eficácia  os  dispositivos  legais  que prevêem a multa  de mora,  como  se  tal  exigência  não  existisse no  ordenamento pátrio.  Por  fim,  sob  uma ótica  sistemática,  a  exoneração  da multa  de mora para  o  contribuinte  retardatário  seria  uma  subversão  do  ordenamento  jurídico  no  que  diz  respeito  à  determinação de prazos, uma vez que o contribuinte poderia pagar o tributo no momento que  quisesse,  sem  a  imposição  de  qualquer  sanção,  desde  que  fosse  antes  da  atuação  oficial,  ou  seja, seria equivalente à mitigação do prazo legalmente estipulado.   Portanto, não se acolhe a argumentação da recorrente.   Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso.  Liduína Maria Alves Macambira­ Relatora  Voto Vencedor  De acordo com a ilustre relatora, Conselheira Liduína M. Alves Macambira,  a liquidação tardia de obrigações tributárias sujeitas a lançamento por homologação compele o  contribuinte  –  em  qualquer  hipótese  –  à multa moratória  prevista  pelo  artigo  61,  da Lei  no.  9.430/96.   Tenho,  todavia,  seguido  orientação  teórica  distinta,  segundo  a  qual,  nestas  espécies  tributárias,  o  pagamento  a  destempo,  quando  efetuado  antes  que  o  sujeito  passivo  Fl. 71DF CARF MF Emitido em 16/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/07/2011 por LIDUINA MARIA ALVES MACAMBIRA Assinado digitalmente em 28/07/2011 por ANTONIO CARLOS ATULIM, 20/07/2011 por LIDUINA MARIA ALVES MA CAMBIRA, 12/08/2011 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ Processo nº 10950.900836/2008­96  Acórdão n.º 3403­001.060  S3­C4T3  Fl. 66          7 confesse  a  obrigação  em  instrumento  apropriado,  elide  a  incidência  da  multa  de  mora  em  questão.  O  raciocínio  que me  conduz  à  conclusão  passa por  duas  etapas:  a  primeira  consiste  em  afirmar  a  natureza  punitiva  da  multa  de  mora  e,  assim,  a  eficácia  da  denúncia  espontânea sobre o encargo; a segunda, em investigar a influência da confissão espontânea da  dívida tributária sobre a aplicabilidade do instituto.   Eis o art. 138 do CTN:  “Art.  138.  A  responsabilidade  é  excluída  pela  denúncia  espontânea  da  infração,  acompanhada,  se  for  o  caso,  do  pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito  da  importância  arbitrada pela autoridade  administrativa,  quando  o montante do tributo dependa de apuração.  Parágrafo  único.  Não  se  considera  espontânea  a  denúncia  apresentada  após  o  início  de  qualquer  procedimento  administrativo  ou  medida  de  fiscalização,  relacionados  com  a  infração”.  A  denúncia  espontânea  consiste  em  opção  político­fiscal  do  legislador.  Pretendeu  ele  estimular  o  cumprimento  voluntário  de  obrigações  fiscais  pelo  contribuinte,  eximindo­o de sanções sempre que decida emendar qualquer irregularidade fiscal dentro de um  determinado  intervalo  de  tempo.  Cuida­se  de  figura  tributária  afim  a  do  “arrependimento  eficaz”, presente na área do direito penal.  Dois  elementos  fáticos  compõem  a  hipótese  de  incidência  do  instituto,  a  saber:  (a) a correção voluntária da irregularidade fiscal pelo contribuinte (art. 138, caput); e  (b)  a  ausência  de  procedimento  administrativo  iniciado  ao  tempo  da  correção  (art.  138,  parágrafo único).  A  conseqüência  normativa,  lê­se  no  mesmo  artigo  138,  é  a  “exclusão  da  responsabilidade do contribuinte por infrações tributárias”.  A  primeira  indagação  levantada  acima  diz  justamente  com  o  consequente  normativo do art. 138: qual infração tributária é excluída pela denúncia? Já a segunda análise  relaciona­se  ao  segundo  elemento  da  hipótese  normativa:  pode­se  falar  em  “ausência  de  procedimento administrativo” se o contribuinte já declarou o débito em DCTF?  Enfrentemos, pois, as duas questões.  1. Art. 138 do CTN: Aplicabilidade às Multas Moratórias.  A  tese  geralmente  sufragada  por  quem  advoga  a  inafastabilidade  da multa  moratória  nas  hipóteses  de  denúncia  espontânea  adota  por  premissa  suposta  distinção  entre  multas “administrativas”, também chamadas “punitivas”, de um lado, e multas “moratórias” ou  “indenizatórias”, de outro.  Fl. 72DF CARF MF Emitido em 16/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/07/2011 por LIDUINA MARIA ALVES MACAMBIRA Assinado digitalmente em 28/07/2011 por ANTONIO CARLOS ATULIM, 20/07/2011 por LIDUINA MARIA ALVES MA CAMBIRA, 12/08/2011 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ   8 A  primeira  espécie  de  multa,  diz­se,  é  aquela  aplicada  de  ofício  pela  Administração,  com  o  escopo  de  intimidar  o  contribuinte  faltoso,  de  sancioná­lo  pelo  descumprimento da obrigação tributária, dissuadindo­o de reincidir na prática.  Já a segunda espécie, a multa de mora, presta­se ao escopo único de indenizar  o Erário pelo lapso em que ficou privado do tributo devido, em razão do atraso do contribuinte  em adimpli­lo. A distinção está cristalizada no Parecer Normativo CST nº 61/79:  “As  multas  fiscais  ou  são  punitivas  ou  são  compensatórias.  Punitiva  é  aquela  que  se  funda  no  interesse  público  de  punir  o  inadimplente. É a multa proposta por ocasião do  lançamento. É  aquela  mesma  cuja  aplicação  é  excluída  pela  denúncia  espontânea  a  que  se  refere  o  art.  138  do  Código  Tributário  Nacional, onde o arrependimento, oportuno e formal, da infração  faz cessar o motivo de punir.  A multa de natureza compensatória destina­se diversamente, não  a afligir o infrator, mas a compensar o sujeito ativo pelo prejuízo  suportado  em  virtude  do  atraso  no  pagamento  do  que  lhe  era  devido.  É  penalidade  de  caráter  civil,  posto  que  comparável  a  indenização prevista no direito civil.  Em  decorrência  disso,  nem  a  própria  denúncia  espontânea  é  capaz de excluir a responsabilidade por esses acréscimos, via de  regra chamados moratórios.”  Feita essa distinção, o próximo passo do iter exegético é associar o vocábulo  “infração” à multa punitiva apenas, é dizer, somente a multa punitiva decorria de uma infração  do  contribuinte,  já  que  a  multa  moratória  decorreria  da  simples  necessidade  de  indenizar  o  Fisco.  Como  o  art.  138  do  CTN  vem  encartado  dentro  de  Seção  denominada  “Responsabilidade por Infrações”, a denúncia espontânea, conclui­se, aplica­se unicamente às  multas punitivas.  Divirjo da tese já na sua premissa.  Entendo  que  toda  e  qualquer  sanção  guarda  escopo  necessariamente  punitivo e que, para a indenização do Fisco credor, estão aí os juros moratórios.  Nesse sentido, o pensamento de Sacha Calmon:  “Em direito tributário é o juro que recompõe o patrimônio estatal  lesado pelo tributo não recebido a tempo. A multa é para punir,  assim como a correção monetária é para garantir, atualizando­o,  o  poder  de  compra  da  moeda.  Multa  e  indenização  não  se  confundem.  É  verdade  que  do  ilícito  pode  advir  obrigação  de  indenizar.  Isto,  todavia,  só  ocorre  quando  a  prática  do  ilícito  repercute no patrimônio alheio, inclusive o estatal,  lesando­o. O  ilícito não é a causa da indenização; é a causa do dano. (...) Nada  tem a ver com a multa que é sancionatória” (Teoria e Prática das  Multas Tributárias. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 72).  Lucia  Valle  Figueiredo  argutamente  advertia  que,  fosse  indenizatória  a  natureza da multa moratória, e teríamos bis in idem com os juros moratórios:  Fl. 73DF CARF MF Emitido em 16/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/07/2011 por LIDUINA MARIA ALVES MACAMBIRA Assinado digitalmente em 28/07/2011 por ANTONIO CARLOS ATULIM, 20/07/2011 por LIDUINA MARIA ALVES MA CAMBIRA, 12/08/2011 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ Processo nº 10950.900836/2008­96  Acórdão n.º 3403­001.060  S3­C4T3  Fl. 67          9 “Realmente, não se pode afirmar, data venia dos que pensam em  contrário,  que  a  multa  moratória  não  seja  sanção.  Se  não  se  entendê­la  como  sanção,  os  juros  devidos  (esses,  sim,  constituem­se em autêntica compensação pela mora), seriam bis  in  idem,  situação  repelida  pelo  direito”  (Da  natureza  sancionatória da multa e dos efeitos decorrentes das cassações de  liminares. in RDDT 63/105).  Agora,  ainda  que  a  taxionomia  das multas  proposta  pelo  Fisco  subsistisse,  não se justificaria restringir o alcance do art. 138 a apenas uma de suas espécies. Estar­se­ia a  enxergar no texto positivado uma limitação que nele não se encontra. Onde nele está dito que  apenas  as multas  punitivas  se  submetem à  disciplina da  denúncia  espontânea? Acaso  o  não­ pagamento do tributo no vencimento não é uma “infração” tributária?  Hugo de Brito Machado esmiúça o ponto:  “Ainda que a multa moratória não  tivesse natureza punitiva, no  caso  da  denúncia  espontânea  do  atraso  no  pagamento  indiscutivelmente  incide  o  artigo  138  do  Código  Tributário  Nacional, pois este não se refere a punição. Esse dispositivo na  verdade  exclui  a  responsabilidade  pela  infração,  vale  dizer,  qualquer  que  seja  a  consequência  da  infração  restará  excluída.  Seja  essa  consequência  uma  punição,  ou  simplesmente  o  dever  de  reparar  ou  indenizar  o  credor  pelo  atraso”  (Comentários  ao  CTN. v. II. São Paulo: Atlas, 2004. p. 656).  Cabe aqui o alerta de Sampaio Dória acerca da excessiva iniciativa exegética  que por vezes acomete os aplicadores do direito:  “Seria  lógico  admitir  que  o  legislador,  querendo  atingir  todo  o  gênero, mencionasse  tão  só uma de  suas  espécies quando,  livre  de quaisquer peias, poderia referir o gênero ao invés da espécie?  Tão  inepto  é  o  legislador  que  precisa  socorrer­se  do  aplicador  para  a  articulação  da mens  legis?”  (Elisão  e  evasão  fiscal.  São  Paulo: Lael. 1971, p.68).  Quando o CTN quis referir apenas às multas ditas moratórias – por mais que  a ciência do direito condene a distinção –, o fez com absoluta desenvoltura e precisão, como no  art. 134, parágrafo único (“o disposto neste artigo só se aplica, em matéria de penalidades, às  de caráter moratório”).  Há mais.  Se  a multa moratória  não  guardasse  ímpeto  punitivo, mas  apenas  indenizatório, restaria, a meu ver, completamente sem sentido a previsão legal de que a multa  de  ofício  –  esta  sim  punitiva,  como  querem  os  partidários  da  tese  –  substitui  a  moratória  (RIR/99,  art.  950,  §3º);  ora,  se  as  finalidades  são  diferentes,  não  haveria  razão  para  não  cumulá­las.  Diz­se, ainda, que a não­incidência da multa moratória no caso de pagamento  intempestivo  representaria  um  convite  ao  atraso,  pois  o  agravamento  financeiro  infligido  ao  contribuinte impontual seria ínfimo.  O argumento me remete ao dilema filosófico do copo “metade cheio, metade  vazio”.  Sim,  não  será  um  despautério  enxergar,  na  denúncia  espontânea  aplicada  à  multa  Fl. 74DF CARF MF Emitido em 16/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/07/2011 por LIDUINA MARIA ALVES MACAMBIRA Assinado digitalmente em 28/07/2011 por ANTONIO CARLOS ATULIM, 20/07/2011 por LIDUINA MARIA ALVES MA CAMBIRA, 12/08/2011 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ   10 moratória,  um  convite  ao  atraso,  assim  como  igualmente  possível  é  enxergar  um  convite  a  cessar o atraso.  Assim preferiu o legislador, essa foi sua opção de política fiscal.  Ademais, para desestimular o atraso tem o legislador a ferramenta dos juros  moratórios, aos quais o art. 161 CTN não impõe teto. Sacha Calmon adverte a respeito:  “Ora,  podem  os  legisladores  ordinários  (...)  fixar  um  juro  equiparado ao bancário, igualando o custo do dinheiro não pago  à Fazenda  ao  tomado  à  rede  bancária.  Poderiam  até  fixá­lo  um  pouco  acima  tornando­o  pouco  atraente  do  ponto  de  vista  financeiro. Com  isto  desestimulariam  a  inadimplência”  (op.  cit.  p. 110)  Poucos anos após a promulgação do CTN, o Supremo Tribunal Federal,  ao  apreciar lide falimentar em que se debatia a inclusão ou não de multa fiscal dentre os créditos  cobráveis na falência, decidiu:  “De  fato,  não  disciplina  o  CTN  as  sanções  fiscais  de  modo  a  extremá­las  em  punitivas  ou  moratórias,  apenas  exige  a  sua  legalidade, art. 97, V. (...). Nessa conformidade, a sanção fiscal  aplicada ao falido, compensada a mora pela correção monetária  do  tributo exigido e pelos juros moratórios, é sempre punitiva,  pois que a sanção aplicada, não o é pela mora, mas pelo simples  fato  do  inadimplemento,  daí  considerar  a  sua  natureza  como  punitiva,  não  como  moratória”  (RExt  nº  79.625.  Rel.  Min.  Cordeiro Guerra. j. 14.08.75)  Forte neste entendimento, o Supremo cancelou a sua Súmula nº 191, vigente  desde  1963,  segundo  a  qual  “inclui­se  no  crédito  habilitado  em  falência  a  multa  fiscal  simplesmente  moratória”,  e  aprovou  a  nova  Súmula  nº  565,  pela  qual  “a  multa  fiscal  moratória constitui pena administrativa, não se incluindo no crédito habilitado em falência”.  E, já na vigência da nova súmula, voltou a decidir o Supremo:  “Ora,  a  exoneração  da  responsabilidade  pela  infração  e  da  consequente  sanção,  assegurada,  amplamente,  pelo  art.  138  do  CTN,  é  necessariamente  compreensiva  da multa moratória,  em  atenção  e  prêmio  ao  comportamento  do  contribuinte”  (RExt  nº  106.068. Rel. Min. Rafael Mayer. j. 6.8.85).  No STJ, esse sempre foi o entendimento dominante (e que, segundo entendo,  está atualmente sumulado no verbete nº 436, conforme ver­se­á a seguir):  “Considera­se ‘denúncia espontânea’, para os efeitos do Art. 138  do  CTN,  a  confissão  de  dívida,  efetivada  antes  de  ‘qualquer  procedimento  administrativo  ou  medida  de  fiscalização’.  Contribuinte que denuncia espontaneamente, débito tributário em  atraso  e  recolhe  o  montante  devido,  com  juros  de  mora,  fica  exonerado  de multa moratória  (CTN ART.  138)”  (1ª  Turma.  REsp  241.114/RN.  Rel.  Min.  Humberto  Gomes  de  Barros.  j.  13.3.01).  “Configura­se  denúncia  espontânea  o  recolhimento  de  tributo  acrescido o valor principal de correção monetária e juros de mora  antes  de  qualquer  procedimento  administrativo.  Multa  Fl. 75DF CARF MF Emitido em 16/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/07/2011 por LIDUINA MARIA ALVES MACAMBIRA Assinado digitalmente em 28/07/2011 por ANTONIO CARLOS ATULIM, 20/07/2011 por LIDUINA MARIA ALVES MA CAMBIRA, 12/08/2011 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ Processo nº 10950.900836/2008­96  Acórdão n.º 3403­001.060  S3­C4T3  Fl. 68          11 moratória  indevida”  (2ª  Turma. REsp  511.340/MG. Rel. Min.  Eliana Calmon. j. 6.11.03).  No CARF,  a  questão  ainda  é  disputada, mas  já  há  precedentes  da  Câmara  Superior no sentido aqui defendido:  “DENÚNCIA  ESPONTÂNEA  ­  MULTA  DE  MORA  ­  Se  o  débito é denunciado espontaneamente ao Fisco, acompanhado do  correspondente  pagamento  do  imposto  corrigido  e  dos  juros  moratórios, é  incabível a exigência de multa de mora, de vez  que  o  art.  138  do  CTN  não  estabelece  distinção  entre  multa  punitiva e multa moratória. Recurso especial negado” (1ª Turma  do  CSRF.  Proc.  10675.000081/00­79.  Rec.  123295.  Rel.  Cons.  Remis Almeida Estol. j. 1.12.03).  “DENÚNCIA  ESPONTÂNEA  DA  INFRAÇÃO.  MULTA  DE  MORA.  INAPLICABILIDADE  ­  Se  o  débito  é  denunciado  espontaneamente  ao  Fisco,  acompanhado  do  correspondente  pagamento  do  imposto  corrigido  e  dos  juros  moratórios,  é  incabível a exigência de multa de mora, de vez que o art. 138  do  CTN  não  estabelece  distinção  entre  multa  punitiva  e  multa  moratória. MULTA DE OFÍCIO ­ Em decorrência, é descabida a  imposição da multa de ofício  em  face do pagamento do  tributo  desacompanhado  da  multa  de  mora.  Recurso  especial  negado”  (3ª Turma do CSRF. Proc. 11968.000894/2001­15. Rec. 325351.  Rel. Cons. Anelise Daudt Prieto. j. 6.11.2006)  Enfim,  entendo  que  a  denúncia  espontânea  da  infração  pelo  contribuinte  afasta  a  incidência  de  multa  moratória.  Há,  contudo,  uma  importante  exceção  a  essa  regra  geral, conforme se passa a demonstrar.  2. Art. 138 do CTN e Prévia Declaração do Débito em DCTF.  Como  já  se  viu,  um  dos  componentes  do  suporte  fático  da  denúncia  espontânea é a inexistência de procedimento administrativo fiscalizatório em curso quando do  pagamento tardio realizado pelo contribuinte.  Pretendeu com isso o legislador prestigiar somente o contribuinte que logrou  emendar­se  antes  de  qualquer mobilização  do Fisco  a  respeito  do  seu  atraso. Vencido  e  não  pago integralmente o tributo, inicia­se – permita­se­nos uma imagem algo lúdica – uma espécie  de  “corrida”  entre  o  contribuinte  em  mora  e  o  Fisco.  Se  este  deflagra  a  auditoria  antes  de  aquele realizar o pagamento, frustra­se o suporte fático do art. 138 do CTN; o Fisco “venceu a  corrida”.  Se,  ao  contrário,  aquele  efetua  o  pagamento  antes  de  instaurada  a  auditoria,  a  “vitória” é do contribuinte, e o art. 138 incide em seu favor.  É  preciso,  contudo,  interpretar  inteligentemente  o  ponto,  de  modo  a  dar  sentido a esse elemento fático trazido pelo parágrafo único do art. 138 do CTN. A ausência de  prévio  procedimento  fiscalizatório  só  pode  ser  tomada  como  requisito  da  denúncia  quando,  evidentemente, seja necessário algum procedimento fiscalizatório.  Quando,  diante  da  mora  do  contribuinte,  o  Fisco  estiver  dispensado  de  instaurar  procedimento  tendente  a  constituir  o  crédito  tributário,  por  se  considerar  já  constituído, não se há de ter por realizado o suporte fático do art. 138.  Fl. 76DF CARF MF Emitido em 16/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/07/2011 por LIDUINA MARIA ALVES MACAMBIRA Assinado digitalmente em 28/07/2011 por ANTONIO CARLOS ATULIM, 20/07/2011 por LIDUINA MARIA ALVES MA CAMBIRA, 12/08/2011 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ   12 Se,  nessa  hipótese,  o  contribuinte  atrasado  purga  a  mora  antes  de  alguma  ação fiscal, não se poderá dizer que aquele haja se antecipado ao Fisco, simplesmente porque  nenhuma providência do Fisco era de se aguardar. Não terá havido – abusemos da imagem uma  derradeira vez – a “largada” da corrida, pois o Fisco estava dispensado de corrê­la.  Pois bem. Segundo a Súmula nº 436 do E. STJ, a “entrega de declaração pelo  contribuinte  reconhecendo  o  débito  fiscal  constitui  o  crédito  tributário,  dispensada  qualquer  outra providência por parte do Fisco”.  Está, pois, consagrado em nosso meio jurídico que o conjunto de informações  prestadas pelo contribuinte em DCTF configura lançamento tributário; por mais controvertido  que a tese possa ter sido, por mais dissonante com art. 142 do CTN que a idéia possa soar, é  preciso  curvar­se  ao  entendimento  sumulado do STJ,  a bem da caríssima segurança  jurídica.  Caminhemos  para  a  frente,  enfim,  sem  perder  nunca  o  ímpeto  crítico,  é  verdade, mas  sem,  tampouco, desafiar as construções exegéticas já consolidadas pela jurisprudência pátria.  Se  assim  é,  estando  o  débito  em  atraso  devidamente  confessado  –  leia­se,  constituído,  lançado –  em DCTF, não há mais o que  cogitar acerca de denúncia  espontânea.  Recebendo  a  informação  do  débito  em DCTF  e  não  identificando  a  guia  de  pagamento  no  vencimento, o Fisco, somando esses dois fatos, constatará a infração do contribuinte, isto é, a  infração já será de conhecimento do Fisco. Não há mais o que denunciar!  Por isso, entendo acertado – e coerente com a já referida Súmula nº 436 – o  entendimento do STJ consolidado na Súmula nº 360:  “O benefício da denúncia espontânea não  se  aplica  aos  tributos  sujeitos  a  lançamento  por  homologação  regularmente  declarados, mas pagos a destempo”.  Análise dos julgados que redundaram na edição da súmula revela justamente  a idéia aqui sustentada, pela qual não se pode cogitar de início de procedimento fiscalizatório  quando não se faz necessário nenhum procedimento fiscalizatório. Confira­se:  “Se  a  declaração  do  contribuinte  elide  a  necessidade  de  formal  constituição  do  crédito  tributário,  tanto  assim  que  a  Fazenda,  após o vencimento, já pode inscrever o crédito em dívida ativa e  iniciar  o  processo  de  cobrança  judicial  em  caso  de  inadimplemento,  não  é  razoável  admitir  que  o  benefício  da  denúncia  espontânea  seja  aplicado  em  situações  como  esta,  em  que já constituído o crédito fiscal” (1ª Seção, REsp 850.423/SP.  Rel. Min. Castro Meira. j. 28.11.07).  Em outros julgados, evidencia­se que, se o Fisco já tudo sabe sobre o atraso  do  contribuinte,  despiciendo  seria  manter  a  denúncia  como  estímulo  à  boa  conduta  do  contribuinte:  “O  instituto  da  denúncia  espontânea  exige  que  nenhum  lançamento tenha sido feito, isto é, que a infração não tenha sido  identificada  pelo  fisco  nem  se  encontre  registrada  nos  livros  fiscais  e/ou  contábeis  do  contribuinte”  (1ª  Seção.  EREsp  nº  629.426/PR. Rel. Min. José Delgado. j. 13.12.04).  “Tratando­se  de  débito  declarado  e  não  pago  pelo  contribuinte,  torna­se  despicienda  a  homologação  formal,  passando  a  ser  exigível independentemente de prévia notificação ou instauração  de  procedimento  administrativo  fiscal. Assim,  como  o  art.  138,  Fl. 77DF CARF MF Emitido em 16/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/07/2011 por LIDUINA MARIA ALVES MACAMBIRA Assinado digitalmente em 28/07/2011 por ANTONIO CARLOS ATULIM, 20/07/2011 por LIDUINA MARIA ALVES MA CAMBIRA, 12/08/2011 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ Processo nº 10950.900836/2008­96  Acórdão n.º 3403­001.060  S3­C4T3  Fl. 69          13 do  CTN,  condiciona  a  denúncia  espontânea  a  tributos  cujo  fato  gerador  não  seja  de  conhecimento  do  Fisco  (...)  não  se  aplica  ao  caso  em  tela,  sendo  devida  a  multa  moratória”  (1ª  Turma.  AgRg  no  Resp  326.160/RS.  Rel.  Min.  Milton  Luiz  Pereira. j. 6.8.02).  Muitos constatam nesse entendimento uma  injusta e contraditória vantagem  aos  contribuintes  que  sequer declaram  seus  débitos  ao Fisco,  comparativamente  àqueles  que  não pagam o tributo mas, ao menos, declaram­no. Dizem:  “Ou  seja,  pela  jurisprudência  do  Superior  Tribunal  de  Justiça,  mais  vale  sonegar  informações  à  Fazenda,  omitindo  registro,  deixando  de  emitir  documentos  fiscais  e  de  escriturar  os  respectivos  livros  do  que  agir  de  boa­fé,  reconhecendo  seus  débitos  tributários  e  observando  os  deveres  formais  impostos  pela  legislação”  (Sérgio  André  R.G.  da  Silva.  Denúncia  espontânea  e  lançamento  por  homologação:  comentários  acerca  da jurisprudência do STJ. in RDDT 98/111).  Embora respeitável e persuasivo, o argumento não convence. Seria o mesmo  que dizer que a existência de prazo decadencial beneficia o contribuinte que não declara seus  débitos  ao Fisco,  afinal  estes  terão  a  chance de verem seus débitos  extintos pela  fluência do  quinqüênio, enquanto aqueles que diligentemente declararam o débito já não desfrutarão dessa  possibilidade.  O contribuinte que opta por omitir  informações  em DCTF sujeita­se a uma  série  de  outras  e  severas  contingências  das  quais  o  contribuinte  que  declara  adequadamente  está a salvo, como a de suportar multa de ofício e, principalmente, a de incorrer no tipo penal  do  art.  1º,  I  da  Lei  nº  8.137/90.  A  circunstância  de  assistir­lhe  o  benefício  da  denúncia  espontânea não me parece bastante para justificar uma exegese diversa sobre o tema.  Ainda sobre a Súmula nº 360 do STJ, entendo que ela, ao consolidar a regra  excepcional  de  não­incidência  do  art.  138  do  CTN  aos  casos  de  tributos  já  declarados,  consagrou também a regra geral de incidência do art. 138 sobre a multa moratória. Basta ler o  verbete  com  ótica  a  contrario  sensu:  se  a  denúncia  espontânea  não  se  aplica  aos  tributos  lançados por homologação regularmente declarados, é porque, antes disso, necessariamente se  aplica aos tributos lançados por homologação não regularmente declarados.  Noutro  giro,  entendo  que  a  súmula,  respondendo  à  segunda  pergunta  levantada no início deste voto, respondeu também, afirmativamente, à primeira delas.  Um  esclarecimento  final  é  oportuno.  Ao  estender  a  denúncia  espontânea  à  multa  moratória,  não  estou  aqui  reconhecendo,  nem  indireta,  nem  incidentalmente,  a  inconstitucionalidade  do  art.  61,  caput  da  Lei  nº  9.430/96,  que  institui  essa  modalidade  de  multa.  Explico­me. Se, antes de iniciada a fiscalização, o pagamento pode ser feito  sem multa de mora, e se, sobrevindo o lançamento de ofício, a multa de mora é substituída pela  de  ofício,  seria  de  concluir  nunca  aplicável  a  multa  de  mora,  o  que  equivaleria  a  recusar  qualquer eficácia normativa ao dispositivo legal que a institui.  Fl. 78DF CARF MF Emitido em 16/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/07/2011 por LIDUINA MARIA ALVES MACAMBIRA Assinado digitalmente em 28/07/2011 por ANTONIO CARLOS ATULIM, 20/07/2011 por LIDUINA MARIA ALVES MA CAMBIRA, 12/08/2011 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ   14 Não é assim. O entendimento aqui sufragado reserva campo de incidência da  multa de mora em pelo menos duas situações:  (a)  quando  o  contribuinte  efetua  o  pagamento  atrasado  do  tributo  após  o  início  e  antes  do  encerramento da fiscalização; e, principalmente,  (b) quando o contribuinte paga o tributo em atraso após haver declarado o débito na DCTF.  Portanto,  ao  conciliá­lo  com o art.  138 do CTN, não pretendo  suprimir por  inteiro, longe disso, o campo de incidência do art. 61 da Lei nº 9.430/96.  3. Conclusões.  Em vista destas considerações e, ainda, tendo em vista que, no caso concreto,  a  confissão  da  obrigação  tributária  via DCTF  é  posterior  ao  recolhimento  tardio  do  tributo,  tenho por aplicável a regra do artigo 138 do CTN e, por conseguinte, voto pelo provimento do  recurso voluntário, a fim de se homologar a compensação declarada.  É como voto.  Marcos Tranchesi Ortiz                  Fl. 79DF CARF MF Emitido em 16/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/07/2011 por LIDUINA MARIA ALVES MACAMBIRA Assinado digitalmente em 28/07/2011 por ANTONIO CARLOS ATULIM, 20/07/2011 por LIDUINA MARIA ALVES MA CAMBIRA, 12/08/2011 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ

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Numero do processo: 10830.918763/2009-36
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Jul 07 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Thu Jul 07 00:00:00 UTC 2011
Ementa: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS IPI Data do fato gerador: 31/08/2007 Ementa: CREDITAMENTO EXTEMPORÂNEO. RECOLHIMENTO DE IPI A MAIOR. RESTITUIÇÃO. POSSIBILIDADE. Se o contribuinte efetua, no Livro Registro de Apuração do IPI, um creditamento extemporâneo em determinado período de apuração, mas recolhe um valor de IPI, para esse período de apuração, apurado sem computar o crédito extemporâneo escriturado, a consequência é a formação de indébito restituível no período. DCOMP. CRÉDITO PREVIAMENTE ALOCADO EM DCTF NÃORETIFICADA. PRODUÇÃO DE PROVA APÓS O INDEFERIMENTO PELA DRF. POSSIBILIDADE. ÔNUS DO CONTRIBUINTE. ART. 16 DO DECRETO Nº 70.235/72. Se o contribuinte não retifica DCTF na qual equivocadamente vinculara crédito posteriormente lançado em DCOMP, nem por isso a compensação deverá ser não homologada. Caberá ao contribuinte, entretanto, aproveitar o processo administrativo para produzir prova contábil que demonstre o desacerto das informações prestadas na DCTF, sob pena de não homologação da DCOMP. PER/DCOMPS. RESSARCIMENTO TRIMESTRAL E RESTITUIÇÃO MENSAL. MESMOS FATOS CONTROVERTIDOS. PROVA EMPRESTADA. ADMISSIBILIDADE. A prova pericial e documental realizada no âmbito de PER/DCOMP ressarcitória de saldo credor trimestral do IPI pode ser aproveitada em PER/DCOMP restitutória de indébito de IPI de mês desse mesmo trimestre, uma vez que os fatos controvertidos subjacentes (idoneidade dos créditos extemporâneos lançados) são rigorosamente os mesmos. Recurso provido.
Numero da decisão: 3403-001.035
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso.
Nome do relator: MARCOS TRANCHESI ORTIZ

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CLICHERLUX IND. E COMÉRCIO DE CLICHÊS E MATRIZES LTDA.  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS ­ IPI  Data do fato gerador: 31/08/2007  Ementa:  CREDITAMENTO  EXTEMPORÂNEO.  RECOLHIMENTO  DE  IPI  A  MAIOR. RESTITUIÇÃO. POSSIBILIDADE.  Se  o  contribuinte  efetua,  no  Livro  Registro  de  Apuração  do  IPI,  um  creditamento  extemporâneo  em  determinado  período  de  apuração,  mas  recolhe  um  valor  de  IPI,  para  esse  período  de  apuração,  apurado  sem  computar o crédito extemporâneo escriturado, a  consequência é a  formação  de indébito restituível no período.  DCOMP.  CRÉDITO  PREVIAMENTE  ALOCADO  EM  DCTF  NÃO­ RETIFICADA.  PRODUÇÃO  DE  PROVA  APÓS  O  INDEFERIMENTO  PELA DRF. POSSIBILIDADE. ÔNUS DO CONTRIBUINTE. ART. 16 DO  DECRETO Nº 70.235/72.  Se  o  contribuinte  não  retifica  DCTF  na  qual  equivocadamente  vinculara  crédito  posteriormente  lançado  em DCOMP,  nem  por  isso  a  compensação  deverá ser não­homologada. Caberá ao contribuinte, entretanto, aproveitar o  processo  administrativo  para  produzir  prova  contábil  que  demonstre  o  desacerto  das  informações  prestadas  na  DCTF,  sob  pena  de  não­ homologação da DCOMP.  PER/DCOMPS.  RESSARCIMENTO  TRIMESTRAL  E  RESTITUIÇÃO  MENSAL.  MESMOS  FATOS  CONTROVERTIDOS.  PROVA  EMPRESTADA. ADMISSIBILIDADE.  A  prova  pericial  e  documental  realizada  no  âmbito  de  PER/DCOMP  ressarcitória  de  saldo  credor  trimestral  do  IPI  pode  ser  aproveitada  em  PER/DCOMP restitutória de indébito de IPI de mês desse mesmo trimestre,     Fl. 191DF CARF MF Emitido em 01/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 22/07/2011 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ Assinado digitalmente em 26/07/2011 por ANTONIO CARLOS ATULIM, 22/07/2011 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ     2 uma  vez  que  os  fatos  controvertidos  subjacentes  (idoneidade  dos  créditos  extemporâneos lançados) são rigorosamente os mesmos.  Recurso provido.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  Colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  dar  provimento ao recurso.    Antonio Carlos Atulim – Presidente    Marcos Tranchesi Ortiz – Relator     Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  Conselheiros  Winderley  Morais  Pereira,  Domingos  de  Sá  Filho,  Liduína  Maria  Alves  Macambira,  Ivan  Allegretti,  Marcos  Tranchesi Ortiz e Antonio Carlos Atulim.    Relatório  Trata­se  de  PER/DComp  (fls.  21/25)  com  a  qual  a  recorrente  pretende  extinguir débitos de IRPJ do 1º trimestre de 2008, com créditos de pagamento indevido de IPI  em agosto de 2007.  Os autos dão conta de que, na apuração do IPI devido em agosto de 2007, a  recorrente  escriturou,  extemporaneamente,  créditos  de  MP,  ME  e  PI  entrados  no  estabelecimento  em  julho  de  2007. O  aproveitamento  desse  crédito  fez  com  que  o  saldo  do  período (agosto/2007), de devedor em R$28.417,54, resultasse credor em R$8.670,58.  Embora  fazendo  esse  aproveitamento  no  Livro  Registro  de  Apuração  –  RAIPI,  a  recorrente  procedeu,  ato  contínuo,  como  se  não  o  houvesse  feito:  simplesmente  recolheu o IPI do período no valor de R$28.417,54 (fls. 20) e informou, em DCTF, um débito  de IPI nesse mesmo valor (fls. 26/29).  A partir da informação prestada em DCTF pela  recorrente, concluiu a DRF  inexistir  indébito  de  IPI  para  agosto  de  2007,  constatação  bastante  para,  via  despacho  eletrônico e sem qualquer providencia investigativa, não homologar a compensação pretendida  (fls. 19).  Falando  pela  primeira  vez  nos  autos  (fls.  1/7),  a  recorrente  reconheceu  o  equívoco da informação lançada na DCTF e, para infirmá­la, trouxe aos autos o RAIPI do mês  de  agosto  de  2007  (fls.  34/37),  demonstrando  a  escrituração  do  crédito  extemporâneo  (na  rubrica “Outros Créditos” da seção “Entradas”) e a consequente formação de saldo credor no  período.  Fl. 192DF CARF MF Emitido em 01/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 22/07/2011 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ Assinado digitalmente em 26/07/2011 por ANTONIO CARLOS ATULIM, 22/07/2011 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ Processo nº 10830.918763/2009­36  Acórdão n.º 3403­01.035  S3­C4T3  Fl. 2          3 A DRJ­Ribeirão Preto/SP manteve a não­homologação do PER/DCOMP (fls.  59/61) sob dois fundamentos:  (a)  a  recorrente  não  poderia  lançar  retroativamente  o  crédito  extemporâneo  no  próprio  período  de  entrada  dos  respectivos  insumos,  gerando  com  isso  um  indébito  restituível naquele período; o procedimento  correto,  ao  invés disso,  seria  lançar o  crédito no  período de apuração em que constatado, o que poderia gerar não mais um indébito restituível  no  período  de  origem  do  crédito,  mas  apenas  um  saldo  credor  ressarcível  no  período  de  escrituração do crédito; e  (b) mesmo que superado esse equívoco preliminar, a recorrente não fez prova  de que os créditos extemporâneos aproveitados decorriam de MP, PI e ME aptos à apropriação  para fins de IPI.  Sobreveio  tempestivo  voluntário  (fls.  63/85),  no  qual  a  recorrente  sustenta  que não escriturou retroativamente os créditos extemporâneos. E, para prova da idoneidade dos  créditos  aproveitados,  trouxe  aos  autos  comprovante  de  deferimento  (fls.  114)  do  pedido  de  ressarcimento nº 03149.29567.170408.1.1.01­5306 (seguido da declaração de compensação nº  09534.85094.170408.1.3.01­1598 (fls. 115/185), relativo precisamente ao 3º trimestre de 2007,  para  aproveitamento  do  saldo  credor  de  R$8.670,58  de  agosto/2007,  formado  após  o  creditamento extemporâneo.  Arguiu, nesse sentido, que o deferimento do ressarcimento do saldo credor do  trimestre presume necessariamente a regularidade dos créditos extemporâneos pois, não fossem  esses, não haveria saldo credor a ressarcir.  Esse o relatório.    Voto             Conselheiro Marcos Tranchesi Ortiz  O  recurso  é  tempestivo  e  obedece  às  demais  formalidades  da  interposição,  razão pela qual dele conheço.    Cabimento do Pedido de Restituição.  Não  vislumbro,  no  proceder  da  recorrente,  o  equívoco  procedimental  apontado pela DRJ. A recorrente não está pedindo restituição do IPI do período de apuração de  entrada  dos  créditos  extemporâneos  (agosto/2007),  mas  do  período  de  apuração  em  que,  tardiamente, foram estes escriturados (julho/2007). É o que se constata no RAIPI juntado a fls.  34/37.  Ao  contrário  do  que  afirma  a  DRJ,  o  indébito  não  se  formou  porque  a  recorrente  lançou  o  credito  retroativamente  no  período  de  apuração  já  encerrado,  mas  sim  Fl. 193DF CARF MF Emitido em 01/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 22/07/2011 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ Assinado digitalmente em 26/07/2011 por ANTONIO CARLOS ATULIM, 22/07/2011 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ     4 porque,  lançando­o no período  subsequente,  ainda  em aberto,  por  alguma  razão pagou o  IPI  desse período sem considerar o creditamento extemporâneo que acabara de fazer.  É dizer, o pagamento do IPI de agosto/2007 foi feito em momento em que o  RAIPI  respectivo  já não  indicava  saldo  devedor  algum,  porque  já  escriturado  com o  crédito  extemporâneo lançado. Não havia razão para o recolhimento do IPI no período porque, insista­ se, com o lançamento dos créditos extemporâneos, desapareceu saldo devedor. Por descuido ou  por outro motivo que aqui é irrelevante, pagou a recorrente quantia em desacordo com o que  indicava o seu livro de apuração.  A consequência disso é, sem dúvida, a formação de indébito restituível.    Desnecessidade de Prévia Retificação da DCTF.  A próxima questão preliminar a ser enfrentada refere­se à necessidade ou não  de  que  o  contribuinte  retifique  a  DCTF  previamente  à  transmissão  do  PER/DCOMP.  Em  diversos  julgados  já manifestei meu entendimento a  respeito: o contribuinte pode – e deve –  aproveitar o processo administrativo para infirmar a declaração prestada na DCTF, isto é, para  demonstrar  que  o  débito  lá  confessado  na  verdade  não  existia,  com  isso  “liberando”  o  pagamento respectivo para vinculá­lo ao PER/DCOMP posteriormente transmitido.  Por outro giro, o contribuinte tem a oportunidade de demonstrar seu direito  no  processo  administrativo;  se,  contudo,  limitar­se,  na  manifestação  de  inconformidade,  a  alegar  violação  à  ampla  defesa,  a  prerrogativa  precluirá.  Nesse  sentido,  acórdão  de  minha  relatoria:  “O objeto central dos processos administrativo­fiscais formados  de pedidos de restituição e de declarações de compensação está,  justamente, na investigação da existência e dimensão do crédito  tributário pretendido pelo sujeito passivo. E como bem expôs a  DRJ recorrida, o crédito  restituendo constitui, nesta espécie de  procedimento,  fato  constitutivo  do  direito  do  contribuinte  e,  portanto,  ocorrência  cuja  prova  em  princípio  cabe  a  ele,  contribuinte, realizar (CPC, artigo 333, I).  Por isso mesmo, é com certa reserva que observo a prolação do  despacho  decisório,  em  compensações  declaradas  em  via  eletrônica,  sem  que  a  negativa  seja  precedida  de  oportunidade  para  produção  da  prova,  via  intimação  do  contribuinte.  Por  ocasião da prolação do despacho decisório lavrado nestes autos,  vigorava a IN/SRF nº 600/05, cujos artigos 3o e 4o estabeleciam:  “Art. 3º (...)  §1o  A  restituição  de  que  trata  o  inciso  I  será  requerida  pelo  sujeito  passivo  mediante  utilização  do  Programa  Pedido  Eletrônico  de  Ressarcimento  ou  Restituição  e  Declaração  de  Compensação  (PER/DCOMP)  ou,  na  impossibilidade  de  sua  utilização,  mediante  o  formulário  Pedido  de  Restituição  constante do Anexo I, ao qual deverão ser anexados documentos  comprobatórios do direito creditório.  Art.  4o  A  autoridade  da  SRF  competente  para  decidir  sobre  a  restituição  poderá  condicionar  o  reconhecimento  do  direito  Fl. 194DF CARF MF Emitido em 01/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 22/07/2011 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ Assinado digitalmente em 26/07/2011 por ANTONIO CARLOS ATULIM, 22/07/2011 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ Processo nº 10830.918763/2009­36  Acórdão n.º 3403­01.035  S3­C4T3  Fl. 3          5 creditório  à  apresentação  de  documentos  comprobatórios  do  referido direito, bem como determinar a realização de diligência  fiscal nos estabelecimentos do sujeito passivo a fim de que seja  verificada, mediante exame de sua escrituração contábil e fiscal,  a exatidão das informações prestadas.”   De  ordinário,  portanto,  a  declaração  de  compensação  já  era  transmitida  eletronicamente.  Somente  nas  hipóteses  em  que  o  programa  PER/DCOMP  não  era  aplicável,  seja  por  limitação  normativa, seja por limitação técnica, é que o contribuinte tinha  permissão para formalizar o ato via formulário físico. E apenas  nesse  último  caso,  isto  é,  na  declaração  de  compensação  em  formulário  físico,  o  contribuinte  tinha  o  ônus  de,  desde  logo,  produzir a prova documental do direito creditório (art. 3º, §1º).  Nas  hipóteses  em  que  estivesse  compelido  a  usar  o  formulário  eletrônico, competia ao sujeito passivo simplesmente formalizar  a  declaração  e  aguardar  que  a  unidade  processadora  lhe  oportunizasse o momento para a produção da prova (art. 4o).  Daí porque o indeferimento da restituição eletrônica sem prévia  intimação do contribuinte lhe subtrai valiosa oportunidade para  documentação  do  direito  alegado,  o  que,  a  meu  ver,  é  especialmente  relevante  se  a  recusa  vem  fundada  na  suposta  inexistência ou insuficiência do crédito.  Esta  imperfeição  procedimental,  contudo,  não  é,  a  meu  ver,  drástica  o  bastante  para  nulificar  a  decisão,  como  apregoa  a  recorrente.  Penso assim porque o processo administrativo serve justamente  para que o contribuinte possa provar o seu direito com vistas a  alcançar­se a tão almejada verdade material. A teor dos arts. 74,  §11  da  Lei  nº  9.430/96  e  14  do  Decreto  nº  70.235/72,  é  a  manifestação de inconformidade que deflagra a fase litigiosa do  processo  administrativo  de  compensação,  a  partir  da  qual  os  princípios  do  contraditório  e  ampla  defesa  fazem­se  mandatórios. Antes da manifestação de  inconformidade, vive­se  a fase inquisitiva do procedimento administrativo, que atende às  conveniências da própria Administração apenas. Nesse sentido,  a lição precisa de James Marins:  “Na  etapa  fiscalizatória,  não  há,  porém,  processo,  exceto  quando já se chegou à etapa litigiosa, após o ato de lançamento  (...). Nesse caso, por  já estar configurada a litigiosidade diante  da pretensão estatal poderá haver fiscalização com o objetivo de  carrear provas ao processo administrativo. A fiscalização levada  a  efeito  como  etapa  preparatória  do  ato  de  lançamento  tem  caráter  meramente  procedimental.  Disso  decorre  que  as  discussões que trazem à etapa anterior ao lançamento questões  concernentes a elementos tipicamente processuais, em especial  as  garantias  do  due  process  of  law,  confundem  momentos  logicamente  distintos”  (in  Direito  processual  tributário  brasileiro. São Paulo: Dialética, 2001. p.222).  Fl. 195DF CARF MF Emitido em 01/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 22/07/2011 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ Assinado digitalmente em 26/07/2011 por ANTONIO CARLOS ATULIM, 22/07/2011 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ     6  Chamando  a  etapa  inquisitória  de  “procedimento  administrativo”, conclui este mesmo doutrinador:  “O procedimento administrativo fiscalizador interessa apenas ao  Fisco e tem finalidade instrutória, estando fora da possibilidade,  ao  menos  enquanto  mera  fiscalização,  dos  questionamentos  processuais do contribuinte”.  É  dizer,  por  mais  que  a  colheita  de  provas,  por  iniciativa  do  Fisco, antes do  indeferimento da DCOMP seja  recomendável e  até  sugerida  pelo  art.  4o  da  IN/SRF  nº  600/05,  trata­se  de  providência sob juízo de conveniência da Administração.  Noutro giro, se a DRF erra ao indeferir o pleito compensatório  sem  investigar  o  fato  gerador,  a  recorrente  peca  mais  gravemente ao desperdiçar a oportunidade de,  com amparo no  artigo  16  do  Decreto  no.  70.235/72,  produzir,  a  partir  da  sua  manifestação  de  inconformidade,  prova  idônea  a  seu  favor  (Proc. adm. 10875.901395/2006­28; Ac. 3403­00.971, sessão de  2 de junho de 2011)”.    Comprovação do Indébito.  Pois  a  oportunidade  processual  foi,  a  meu  ver,  bem  aproveitada  pelo  contribuinte. Convence­me a prova produzida,  tornando desnecessária,  inclusive, a baixa dos  autos em diligência para complementação do quadro fático relevante à cognição do feito.  É  que,  ademais  do  RAIPI  de  agosto/2007,  a  prova  de  deferimento  dos  PER/DCOMPs  03149.29567.170408.1.1.01­5306  e  09534.85094.170408.1.3.01­1598  (fls.  114)  parece­me  conclusiva  da  necessária  idoneidade  e  legitimidade  dos  créditos  extemporâneos objeto do litígio.  Esse  creditamento  extemporâneo  é  o  “fenômeno”  responsável,  a  um  só  tempo, tanto pela formação do indébito em cada período de apuração mensal quanto pelo saldo  credor resultante ao final do trimestre.  Sem tal creditamento, não há saldo credor no trimestre, e os saldos devedores  mensais  são,  consequentemente,  devidos;  se,  por  outro  lado,  o  cômputo  dos  créditos  extemporâneos  é  válido,  o  saldo  do  mês  torna­se  credor,  e  integra  o  saldo  total  trimestral  levado ao pedido ressarcitório.  A  sorte  do  indébito  mensal  e  do  ressarcimento  trimestral  é  necessária  e  indissociavelmente a mesma, e depende exclusivamente da análise dos créditos extemporâneos  escriturados no período.  Assim,  se  o  pedido  ressarcitório  trimestral  foi  deferido,  é  possível  concluir  com  absoluta  segurança  que  (i)  os  créditos  extemporâneos  foram  examinados  e  aceitos  pelo  fisco e (ii) o saldo mensal era credor, não havendo IPI a recolher ao final do mês.  Está­se  diante  de  típica  e  legítima  prova  emprestada  de  processo  administrativo  envolvendo  as  mesmas  partes  e  cujos  fatos  a  serem  provados  eram  rigorosamente os mesmos. Paulo Celso B. Bonilha define a prova emprestada como “aquela  que,  produzida  num  processo,  seja  por  documento,  testemunhas,  confissão,  depoimento  Fl. 196DF CARF MF Emitido em 01/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 22/07/2011 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ Assinado digitalmente em 26/07/2011 por ANTONIO CARLOS ATULIM, 22/07/2011 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ Processo nº 10830.918763/2009­36  Acórdão n.º 3403­01.035  S3­C4T3  Fl. 4          7 pessoal ou exame pericial, possa ser trasladada e aproveitada em outro, por meio de certidão  extraída do processo de origem” (Da prova no processo administrativo tributário. São Paulo:  Dialética, 1997. p. 97).  A jurisprudência do CARF admite largamente a prova emprestada:  “IRPJ. Empréstimo de provas do fisco estadual. Legitimidade. É  legítimo o empréstimo de provas do fisco estadual, de fatos que  repercutem  na  área  do  imposto  de  renda”  (Proc.  13.675/000.104/87­76, 3ª Câmara do 1º CC, DOU 6.9.89).  A certidão de homologação do PER/DCOMP ressarcitório do 3º trimestre de  2007  (fls.  114)  documenta,  a  meu  ver,  a  produção  e  o  conteúdo  das  provas  documental  e  pericial que, lá produzidas, atestaram a consistência dos créditos extemporâneos.  Não  vejo  razão  para  que  se  reproduza,  nestes  autos,  a  mesmíssima  e  demorada  prova  da  origem  dos  créditos  que  foram  examinados  e  chancelados  pelo  próprio  fisco  em outro  processo.  Submeter o mesmo  contribuinte  a  idêntica  instrução  probatória  em  dois processos com idêntica matéria fática controvertida definitivamente desatende à “adoção  de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito  aos direitos dos administrados”, que o art. 2º, IX da Lei nº 9.784/99 preconiza como critério  de necessária observância no contencioso administrativo.  Por todo o exposto, dou provimento ao recurso voluntário para homologar o  PER/DComp objeto deste processo.    Marcos Tranchesi Ortiz                                Fl. 197DF CARF MF Emitido em 01/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 22/07/2011 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ Assinado digitalmente em 26/07/2011 por ANTONIO CARLOS ATULIM, 22/07/2011 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ

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Numero do processo: 15586.720131/2017-05
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Apr 04 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Thu May 15 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2012, 2013, 2014 PERMUTA DE BENS IMÓVEIS. LUCRO PRESUMIDO. ATIVIDADES IMOBILIÁRIAS. RECEITA BRUTA. PERMUTA DE IMÓVEIS. ART. 43 DO CTN. A simples permuta, em que ocorre a troca de unidades imobiliárias, economicamente neutra, sem revelar acréscimo patrimonial nos termos do art. 43 do CTN, sem a aquisição da disponibilidade jurídica ou econômica de renda ou de proventos de qualquer natureza, não configura receita tributável da pessoa jurídica na sistemática do lucro presumido. O conceito legal de receita bruta imobiliária foi delimitado nos termos do art. 30 da Lei nº 8.981/95, e se restringe ao negócio de venda, que não se confunde com a neutralidade econômica do instituto da permuta. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. CONDUTA DOLOSA. APLICAÇÃO LEGITIMIDADA QUANDO ESTA FOR VERIFICADA. Somente é cabível a imposição da multa qualificada quando demonstrado que o procedimento adotado pelo sujeito passivo se enquadra nas hipóteses definidas nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64. A prática, reiterada, de não oferecer à tributação federal as receitas da atividade econômica, em expressivos montantes de várias vendas de imóveis, ao longo de três anos-calendário, descaracteriza o caráter fortuito do procedimento, evidenciando o intuito doloso tendente a evitar o seu conhecimento pela Administração Tributária. MULTA. LEI. 9.430/1996. RETROATIVIDADE BENIGNA. É aplicável a retroatividade benigna para redução da multa qualificada para 100%, conforme estabelecido pela nova redação dada ao art. 44 da Lei nº 9.430/96, através das alterações introduzidas pela Lei nº 14.689/2023. LANÇAMENTOS REFLEXOS – CSLL, PIS e COFIN A solução dada ao lançamento principal, relativo ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica, aplica-se, no que couber, aos lançamentos decorrentes.
Numero da decisão: 1002-003.772
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento PARCIAL ao Recurso Voluntário para excluir da base de cálculo presumida o valor do imóvel recebido nas operações de permuta sem torna. Quanto à multa qualificada, acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, em dar provimento parcial ao recurso para reduzi-la a 100%, em face do princípio da retroatividade benigna e da nova redação dada ao art. 44 da Lei nº 9.430/96 pela Lei nº 14.689/2023, vencidos os conselheiros Andrea Viana Arrais Egypto (relatora), Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri e Fellipe Honório Rodrigues da Costa, que davam provimento ao recurso para afastar a multa qualificada. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Ricardo Pezzuto Rufino. Assinado Digitalmente Andréa Viana Arrais Egypto – Relator Assinado Digitalmente Ricardo Pezzuto Rufino – Redator Designado Assinado Digitalmente Ailton Neves da Silva – Presidente Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Luís Ângelo Carneiro Baptista, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Ricardo Pezzuto Rufino, Andréa Viana Arrais Egypto, Fellipe Honorio Rodrigues da Costa (substituto integral), Ailton Neves da Silva (Presidente). Ausente a conselheira Maria Angelica Echer Ferreira Feijó, substituída pelo conselheiro Fellipe Honorio Rodrigues da Costa.
Nome do relator: ANDREA VIANA ARRAIS EGYPTO

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INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2012, 2013, 2014 PERMUTA DE BENS IMÓVEIS. LUCRO PRESUMIDO. ATIVIDADES IMOBILIÁRIAS. RECEITA BRUTA. PERMUTA DE IMÓVEIS. ART. 43 DO CTN. A simples permuta, em que ocorre a troca de unidades imobiliárias, economicamente neutra, sem revelar acréscimo patrimonial nos termos do art. 43 do CTN, sem a aquisição da disponibilidade jurídica ou econômica de renda ou de proventos de qualquer natureza, não configura receita tributável da pessoa jurídica na sistemática do lucro presumido. O conceito legal de receita bruta imobiliária foi delimitado nos termos do art. 30 da Lei nº 8.981/95, e se restringe ao negócio de venda, que não se confunde com a neutralidade econômica do instituto da permuta. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. CONDUTA DOLOSA. APLICAÇÃO LEGITIMIDADA QUANDO ESTA FOR VERIFICADA. Somente é cabível a imposição da multa qualificada quando demonstrado que o procedimento adotado pelo sujeito passivo se enquadra nas hipóteses definidas nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64. A prática, reiterada, de não oferecer à tributação federal as receitas da atividade econômica, em expressivos montantes de várias vendas de imóveis, ao longo de três anos-calendário, descaracteriza o caráter fortuito do procedimento, evidenciando o intuito doloso tendente a evitar o seu conhecimento pela Administração Tributária. MULTA. LEI. 9.430/1996. RETROATIVIDADE BENIGNA. É aplicável a retroatividade benigna para redução da multa qualificada para 100%, conforme estabelecido pela nova redação dada ao art. 44 da Lei nº 9.430/96, através das alterações introduzidas pela Lei nº 14.689/2023. Fl. 2104DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-003.772 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720131/2017-05 2 LANÇAMENTOS REFLEXOS – CSLL, PIS e COFIN A solução dada ao lançamento principal, relativo ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica, aplica-se, no que couber, aos lançamentos decorrentes. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento PARCIAL ao Recurso Voluntário para excluir da base de cálculo presumida o valor do imóvel recebido nas operações de permuta sem torna. Quanto à multa qualificada, acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, em dar provimento parcial ao recurso para reduzi-la a 100%, em face do princípio da retroatividade benigna e da nova redação dada ao art. 44 da Lei nº 9.430/96 pela Lei nº 14.689/2023, vencidos os conselheiros Andrea Viana Arrais Egypto (relatora), Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri e Fellipe Honório Rodrigues da Costa, que davam provimento ao recurso para afastar a multa qualificada. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Ricardo Pezzuto Rufino. Assinado Digitalmente Andréa Viana Arrais Egypto – Relator Assinado Digitalmente Ricardo Pezzuto Rufino – Redator Designado Assinado Digitalmente Ailton Neves da Silva – Presidente Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Luís Ângelo Carneiro Baptista, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Ricardo Pezzuto Rufino, Andréa Viana Arrais Egypto, Fellipe Honorio Rodrigues da Costa (substituto integral), Ailton Neves da Silva (Presidente). Ausente a conselheira Maria Angelica Echer Ferreira Feijó, substituída pelo conselheiro Fellipe Honorio Rodrigues da Costa. RELATÓRIO Fl. 2105DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-003.772 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720131/2017-05 3 Trata-se de recurso voluntário interposto contra decisão proferida no Acórdão 02- 76.814 pela 7ª Turma da DRJ/BHE, que julgou a impugnação improcedente e manteve o crédito tributário exigido. O presente processo decorre de Autos de Infração (fls. 1811 e seguintes), anos calendário 2012, 2013 e 2014, expedidos em 26/05/2017, referentes a Imposto Sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ, Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido – CSLL, Contribuição para o Pis/Pasep e Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS, em que se apurou falta de recolhimento de tributos federais incidentes sobre receitas brutas omitidas, auferidas na alienação de unidades imobiliárias. O Relatório de Constatação da Infração Fiscal consta às fls. 1774/1810. Posteriormente, foi expedido o Despacho Decisório nº 026/SEFIS/DRF/VIT/ES através do qual ocorreu o cancelamento dos Autos de Infração com a constituição e formalização de novos Autos de Infração com a multa qualificada de 150% (cento e cinquenta por cento). O lançamento foi realizado em 29/05/2017. Por bem resumir fatos trazidos no Relatório de Constatação da Infração Fiscal (fls. 1869/1905), acolho parte do relatório do Acórdão da DRJ, cujos trechos principais trago a seguir. A fiscalização na empresa Casa Imobiliária Ltda decorreu da ação fiscal iniciada na pessoa física de Alai Elias Gagno e nos demais condôminos do Ed. Octávio Carrilho Bastos. Verificou-se que, após a construção do prédio, as pessoas físicas investidoras alienaram diversas unidades do Ed. Octávio Carrilho Bastos, sendo que, nos termos do artigo 151 do RIR/1999, a pessoa física, nesses casos, equipara-se à pessoa jurídica. Apurou-se que nos anos-calendário de 2012, 2013 e 2014, Alair Elias Gagno alienou, por diversos valores e condições, as frações das unidades imobiliárias a que tinha direito do empreendimento em questão. No procedimento de fiscalização, as receitas foram consideradas auferidas pela Casa Imobiliária Ltda nas datas em que os adquirentes das unidades do Ed. Octávio Carrilho Bastos realizaram os efetivos pagamentos, seja mediante depósitos em conta bancária do alienante ou do empreendimento. Sobre a Receita Bruta aplicam-se os percentuais do Lucro Presumido, portanto, Receita Bruta correspondeu ao valor recebido pela venda da unidade e suas respectivas vagas de garagem, independentemente da sua forma de recebimento: moeda, imóvel, bens móveis, ouro, etc. Do ano-calendário 2012 Nos períodos de apuração, de janeiro a dezembro de 2012, verificou-se que foram alienadas as unidades 504 e 604 do ED. OCTÁVIO CARRILHO BASTOS, com suas respectivas vagas de garagem, de forma parcelada, tendo ALAIR ELIAS GAGNO recebido os valores durante o ano de 2012. Fl. 2106DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-003.772 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720131/2017-05 4 Foram informadas apenas receitas brutas oriundas de aluguéis, as quais foram oferecidas à tributação do IRPJ pelo Lucro Presumido no percentual de 32% (fls. 1229/1251). E também nas correspondentes DCTF entregues pela pessoa jurídica teriam sido informados os débitos de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS relativos somente às receitas de aluguéis (fls. 1277/1329). Portanto, os valores oriundos das vendas dos imóveis 504 e 604, recebidos em 2012, foram caracterizados como receitas não declaradas ao fisco federal e nem tributadas (RECEITAS OMITIDAS). Do ano-calendário 2013 Verificou-se que a pessoa jurídica CASA IMOBILIÁRIA contabilizou receitas derivadas das alienações das unidades 303, 801 e 1102 (fls. 1742) que não foram declaradas, ou foram escrituradas com valores inferiores. Não foram registradas a receita de vendas efetivadas em Setembro de 2013, mediante escritura pública de permuta. As diferenças apontadas se caracterizam como receitas não contabilizadas, não declaradas e não tributadas no ano de 2013 (RECEITAS OMITIDAS), sujeitas ao presente lançamento de ofício. Do ano-calendário 2014 Em relação aos fatos geradores do ano de 2014, constatou-se que a empresa contabilizou a receita proveniente da alienação da unidade 302 por um valor menor do que aquele apurado pela fiscalização. Dos lançamentos reflexos Os lançamentos reflexos da CSLL, PIS e COFINS observaram o mesmo procedimento adotado no auto de infração do IRPJ, devido à relação de causa e efeito que os vincula. Da multa qualificada A multa de ofício aplicada corresponde ao percentual de 150% (cento e cinquenta por cento) do valor do imposto ou da contribuição devidos, em obediência ao que prevê o art. 44, Inciso I, da Lei n.º 9.430/1996, com a redação dada pelo art. 14, da Lei nº 11.488/2007. A contribuinte tomou ciência do lançamento em 31/05/2017 (fl. 1966) e em 29/06/2017 apresentou impugnação (fls. 2030/2035), onde alega, em síntese, o seguinte: Com relação ao Ano-calendário de 2013, afirma que as receitas declaradas em DCTF não foram excluídas da base de cálculo dos trimestres, gerando tributação em duplicidade. Sustenta que na permuta sem torna não se realiza o critério material do imposto sobre a renda, qual seja, o acréscimo patrimonial. Fl. 2107DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-003.772 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720131/2017-05 5 Com relação ao Ano-calendário 2014, também afirma que receitas foram declaradas em DCTF, porém o Auditor não excluiu tais valores da base de cálculo do trimestre: 01/01/2014 a 31/03/2014, gerando uma tributação em duplicidade. Aduz que não houve receitas omitidas reiteradamente, sendo que toda a receita recebida em dinheiro na Casa Imobiliária Ltda foi lançada na contabilidade e tributada. Pleiteia pela exclusão da multa qualificada de 150%. A 7ª Turma de Julgamento, por unanimidade de votos, julgou improcedente a impugnação, mantendo o crédito tributário exigido e a multa qualificada de 150%, conforme ementa do Acórdão nº 02-76.814 (fls. 2064/2080) a seguir transcrita: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2012, 2013, 2014 OMISSÃO DE RECEITAS. RECEITAS DA ATIVIDADE. RECEITAS NÃO DECLARADAS. Mantém-se o lançamento se comprovado que a receita auferida não integrou a escrituração fiscal. LUCRO PRESUMIDO. OPÇÃO DO CONTRIBUINTE. Nos anos-calendário 2012 a 2014 a contribuinte optou pelo lucro presumido, tendo entregue as DIPJs e ECF relativas a esses períodos indicando essa sistemática de tributação. LUCRO PRESUMIDO. PERMUTA DE IMÓVEIS. RECEITA BRUTA. OMISSÃO. Na operação de permuta sem recebimento de torna realizada por pessoa jurídica tributada pelo lucro presumido, dedicada à atividade imobiliária, constitui receita bruta o preço do imóvel recebido em permuta. LANÇAMENTOS DE CSLL, PIS E COFINS. Aplicam-se aos lançamentos de CSLL, PIS e Cofins, no que couber, as mesmas razões de decidir do lançamento de IRPJ, haja vista estarem apoiados nos mesmos elementos de convicção. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. HIPÓTESE DE SONEGAÇÃO. POSSIBILIDADE. A omissão de rendimentos na declaração de ajuste anual, comprovada a ocorrência de sonegação, hipótese prevista no art. 71 da Lei nº 4.502/64, autoriza a qualificação da multa de ofício. A Contribuinte tomou ciência do Acórdão da DRJ em 18/04/2018 (fls. 2089) e, inconformada com a decisão prolatada, em 18/05/2018, apresentou seu Recurso Voluntário (fls. 2094/2099), onde restringe o seu pedido em dois itens: (i) que seja anulada a tributação sobre a permuta; (ii) que seja reduzida a multa de 150% para 20%. Fl. 2108DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-003.772 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720131/2017-05 6 É o Relatório. VOTO VENCIDO Conselheira Andréa Viana Arrais Egypto, Relatora. Juízo de admissibilidade Os Recursos Voluntários foram apresentados dentro do prazo legal e atendem aos requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento. Permuta de Imóveis sem Torna – Unidades 304, 1401 e Lote A questão posta em julgamento refere-se à tributação, sob a sistemática do Lucro Presumido, do valor de imóveis recebidos em operações de permuta realizadas pela Recorrente em setembro de 2013. O Relatório de fiscalização justifica a tributação da permuta imobiliária sem recebimento de torna, realizada por contribuinte optante do Lucro Presumido, pelo fato de que, a sistemática do lucro presumido tem como base uma presunção de lucro, sendo a receita bruta da empresa que explora atividade imobiliária o total recebido pela venda de imóveis, independentemente da forma de recebimento e de qualquer despesa no desenvolvimento da atividade. A Recorrente aduz que, na permuta sem torna não se realiza o critério material do imposto sobre a renda, qual seja, o acréscimo patrimonial. Pois bem. O regime de tributação do Lucro Presumido é um método de apuração simplificada, por trazer praticidade ao contribuinte quando da apuração do Lucro através de uma ficção jurídica na apuração da base de cálculo tributável. Entretanto, essa simplificação na forma de apuração não afasta os conceitos gerais insculpidos na legislação tributária relativos aos fatos jurídicos tributados pelo IRPJ e pela CSLL. No caso de simples permuta, em que ocorre a troca de unidades imobiliárias, economicamente neutra, sem revelar acréscimo patrimonial nos termos do art. 43 do CTN, sem a aquisição da disponibilidade jurídica ou econômica de renda ou de proventos de qualquer natureza, a tributação pelo lucro presumido extrapola os princípios concernentes à tributação da pessoa jurídica. Fl. 2109DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-003.772 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720131/2017-05 7 Especificamente no caso da atividade imobiliária, o legislador – em respeito ao princípio da capacidade contributiva –, delimitou a receita bruta imobiliária, nos termos do artigo 30 da Lei nº 8.981/95: Art. 30. As pessoas jurídicas que explorem atividades imobiliárias relativa a loteamento de terrenos, incorporação imobiliária, construção de prédios destinados à venda, bem como a venda de imóveis construídos ou adquiridos para revenda, deverão considerar como receita bruta o montante efetivamente recebido, relativo às unidades imobiliárias vendidas. Da mesma forma, o conceito de receita bruta imobiliária encontra-se estabelecido no art. 227 do RIR/99. Assim, qualquer exigência tributária deve incidir sobre valores efetivamente recebidos que exprimam receita decorrente da transação imobiliária e isso não acontece através de permuta sem torna. A Recorrente reclama que não poderia ser penalizada com fundamento no Parecer Normativo Cosit nº 9/14, quando à época da permuta em 2013, referido parecer sequer havia sido publicado e acrescenta que em normas anteriores a Receita Federal apresentou entendimentos divergentes, tal como a IN SRF nº 107/1988. De fato, quando o artigo 30 da Lei nº 8.981/95 fala em “montante efetivamente recebido” e “unidades imobiliárias vendidas” ela considera como receita bruta o produto dessas vendas e não a simples troca de uma unidade imobiliária por outra. Até porque, não teria sentido tributar a permuta e, posteriormente, tributar a venda desse imóvel. Destaca-se a seguir decisão proferida pela Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) deste Conselho que exclui a tributação de operações de permuta, sem torna, por meio do regime do Lucro Presumido: PERMUTA DE BENS IMÓVEIS. LUCRO PRESUMIDO. TRIBUTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE LEGAL. CONTRARIEDADE AO CONCEITO DE RECEITA BRUTA IMOBILIÁRIA. DEFORMAÇÃO DE INSTITUTOS DE DIREITO CIVIL. EXPRESSÃO DE NEUTRALIDADE. CONFLITO COM O CONTEÚDO DO ART. 43 DO CTN. A tributação de operações de permuta, sem torna, por meio do regime do Lucro Presumido tem fundamentação primordial no conteúdo fictício da norma que determina a sua base de cálculo, acabando por alcançar indevidamente evento que não expressa qualquer rendimento, provento ou acréscimo patrimonial. O conceito legal de receita bruta imobiliária, veiculado pelo art. 30 da Lei nº 8.981/95, expressamente remete e delimita seu alcance ao negócio de venda, que não se confunde com o instituto da permuta. Fl. 2110DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-003.772 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720131/2017-05 8 Permuta e venda são institutos de Direito Civil distintos, ainda que o Legislador de 2002 tenha, tecnicamente, optado por aplainar e coincidir sua regulamentação, exclusivamente no âmbito das relações privadas. A desconsideração da individualidade e da distinção entre tais institutos, por meio de uma equiparação total, para fins de incidência tributária, desrespeita as limitações contidas nos arts. 109 e 110 do CTN. Sendo a legítima permuta um negócio de expressão econômica e patrimonial absolutamente neutra, a determinação da tributação do valor do bem recebido na troca efetuada contraria e colide com o conteúdo do art. 43 do CTN. (Processo nº 11080.001020/2005-94; Acórdão nº 9101-005.204; Sessão de 10/11/2020; Conselheiro Redator Designado Caio Cesar Nader Quintella). (Grifou- se). Destaca-se ainda a interpretação consolidada pelo Superior Tribunal de Justiça acerca da matéria. Vejamos as ementas dos seguintes julgados adiante transcritas: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. TROCA DE IMÓVEIS. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE LUCRO DA EMPRESA. IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAÇÃO COM A COMPRA E VENDA. ESFERA TRIBUTÁRIA. EXEGESE CORRETA DO TRIBUNAL DE ORIGEM. FALTA PARCIAL DE PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. ART. 1.022, II, DO CPC. 1. A parte recorrente sustenta que o art. 1.022, II, do CPC foi violado, mas deixa de apontar, de forma clara, o vício em que teria incorrido o acórdão impugnado. Assim, é inviável o conhecimento do Recurso Especial nesse ponto, ante o óbice da Súmula 284/STF. 2. A indicada afronta ao art. 521 do CCom; aos arts. 2º e 3º da Lei 9.718/1998; aos arts. 224, 518 e 519 do Decreto 3.000/1999 não pode ser analisada, pois o Tribunal de origem não emitiu juízo de valor sobre esses dispositivos legais. O Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável o conhecimento do Recurso Especial quando os artigos tidos por violados não foram apreciados pelo Tribunal a quo, a despeito da oposição de Embargos de Declaração, haja vista a ausência do requisito do prequestionamento. Incide, na espécie, a Súmula 211/STJ. 3. A Corte a quo interpretou corretamente o art. 533 do CC, porquanto o contrato de troca ou permuta não deverá ser equiparado na esfera tributária ao contrato de compra e venda, pois não haverá, na maioria das vezes, auferimento de receita, faturamento ou lucro na troca. Nesse sentido a lição do professor Roque Antônio Carrazza, em seu livro Imposto sobre a Renda, ed. Malheiros, 2ª edição, pag.45, para quem "renda e proventos de qualquer natureza são os acréscimos patrimoniais líquidos ocorridos entre duas datas legalmente predeterminadas." 4. O dispositivo em comento apenas salienta que as disposições legais referentes à compra e venda se aplicam no que forem compatíveis com a troca no âmbito Fl. 2111DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-003.772 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720131/2017-05 9 civil, definindo suas regras gerais. 5. Recurso Especial parcialmente conhecido, e, nessa parte, não provido. (REsp n. 1.733.560/SC, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 17/5/2018, DJe de 21/11/2018.). (Grifou-se). RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. IRPJ E CSLL APURADOS PELO LUCRO PRESUMIDO, PIS/PASEP E COFINS. PESSOAS JURÍDICAS QUE EXPLOREM ATIVIDADES IMOBILIÁRIAS. PERMUTA DE IMÓVEIS. VALOR QUE NÃO CONSTITUI RECEITA. ART. 30, DA LEI N. 8.981/95. 1. A questão que se coloca é a correta interpretação do disposto no art. 30, da Lei n. 8.981/95: "Art. 30. As pessoas jurídicas que explorem atividades imobiliárias relativa a loteamento de terrenos, incorporação imobiliária, construção de prédios destinados à venda, bem como a venda de imóveis construídos ou adquiridos para revenda, deverão considerar como receita bruta o montante efetivamente recebido, relativo às unidades imobiliárias vendidas". Nesta Casa, se considera que o montante efetivamente recebido não compreende o valor dos imóveis dados em permuta, mas apenas o pagamento da parcela complementar em dinheiro, denominada "torna". Assim os precedentes: AgInt no REsp. n. 1.796.877 - SC, Segunda Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 05.12.2019; AgInt no REsp 1.754.618/SC, Segunda Turma, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 15/10/2019; REsp. n. 1.733.560-SC, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 17.5.2018; AgInt no REsp. n. 1.846.712 - SC, Segunda Turma, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 06.05.2020. 2. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.758.483/SC, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 2/3/2021, DJe de 9/3/2021. Nesse contexto, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) incluiu na lista de dispensa de contestar ou recorrer as demandas que tratem da inexistência de receita ou lucro tributável nas permutas imobiliárias, por empresas optantes pela sistemática do lucro presumido conforme se destaca do Despacho PGFN nº 167/2022: Aprovo, para os fins do art. 19-A, caput e inciso III, da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, o PARECER PGFN/CRJ/COJUD SEI N° 8694/2021/ME (SEI nº 16442676), com as retificações propostas pela Nota SEI nº 1/2022/REDLIT/COJUD/CRJ/PGAJUD/PGFN-ME (SEI nº 23697123) que conclui o seguinte: "12. Ante o exposto, considerando a pacificação da jurisprudência no STJ e a consequente inviabilidade de reversão do entendimento desfavorável à União, a hipótese ora apreciada enquadra-se na previsão do art. 2º, inciso VII, da Fl. 2112DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10522.htm#art19aiii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10522.htm#art19aiii http://normasintranet.receita.fazenda/sijut2consulta-interno/link.action?visao=original&idAto=118699#2272451 D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-003.772 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720131/2017-05 10 Portaria PGFN nº 502, de 2016, e art. 19, inciso VI, da Lei nº 10.522, de 2002, que dispensa a apresentação de contestação, o oferecimento de contrarrazões, a interposição de recursos, bem como a desistência dos já interpostos, em tema sobre o qual exista jurisprudência consolidada do STF em matéria constitucional ou de Tribunais Superiores em matéria infraconstitucional, em sentido desfavorável à Fazenda Nacional. 13. Propõe-se, assim, a inclusão do tema nos itens 1.12-CSLL, alínea "f"; 1.22-Imposto de Renda, alínea "ae"; e 1.31-PIS/COFINS, alínea "x", da lista relativa ao art. 2º, inciso VII, da Portaria PGFN nº 502, de 2016, nos seguintes termos: alínea) Base de cálculo do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS. Empresas do ramo imobiliário que apuram seus tributos pela sistemática do lucro presumido. Contrato de permuta, sem parcela complementar. Resumo: O contrato de troca ou permuta não deve ser equiparado, na esfera tributária, ao contrato de compra e venda, pois não haverá, em regra, auferimento de receita, faturamento ou lucro na troca. O art. 533 do Código Civil apenas ressalta que as disposições legais referentes à compra e venda se aplicam, no que forem compatíveis, com a troca no âmbito civil, definindo suas regras gerais. Como corolário, não havendo comprovação documental em sentido contrário, nem parcela complementar, o valor do imóvel recebido nas operações de permuta com outro imóvel não deve ser considerado receita, faturamento, renda ou lucro para fins do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS apurados pelas empresas optantes pelo lucro presumido. Precedentes: REsp nº 1.733.560/SC, AgInt no REsp nº 1.758.483/SC, AgInt no REsp 1.796.877/SC, AgInt no AgInt no REsp nº 1.639.798/RS, AgInt no REsp 1.737.467/SC, AgInt no REsp 1.800.971/SC, AgInt no REsp nº REsp 1.868.026/PB, REsp nº 1.754.618/SC, REsp nº 1.798.211/RS, REsp nº 1.801.839/RS, REsp nº 1.850.377/SC, REsp nº 1.737.790/RS e REsp nº 1.738.667/SC. Data de início da vigência da dispensa: 08/04/2022. Referência: Parecer SEI nº 8.694/2021/ME."Encaminhe-se à Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil para ciência, consoante sugerido. Outrossim, restitua-se à Procuradoria-Geral Adjunta de Consultoria e Estratégia da Representação Judicial para adoção das providências pertinentes, em especial, aquelas apontadas no item 15 do PARECER PGFN/CRJ/COJUD SEI N° 8694/2021/ME (SEI nº 16442676). (Grifou-se). Dessa forma, deve ser excluída da base de cálculo presumida o valor do imóvel recebido nas operações de permuta sem torna. Multa Qualificada Auto de Infração formalizou a exigência tributária com a aplicação da multa no percentual de 150% (cento e cinquenta por cento), sob a justificativa de tipificação do art. 44, § 1º .da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, que assim dispõe: Fl. 2113DF CARF MF Original http://normasintranet.receita.fazenda/sijut2consulta-interno/link.action?visao=original&idAto=118699#2272451 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10522.htm#art19vi http://normasintranet.receita.fazenda/sijut2consulta-interno/link.action?visao=original&idAto=118699#2272451 http://normasintranet.receita.fazenda/sijut2consulta-interno/link.action?visao=original&idAto=118699#2272451 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm#art533 D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-003.772 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720131/2017-05 11 Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; § 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. Dessa forma, para a aplicação da qualificação da multa é necessário que a autoridade fiscal comprove condutas tipificadas nos artigos 71, 72 e 73, da Lei nº 4.502/64, a seguir transcritos: Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72. A motivação contida no Relatório de Constatação da Infração Fiscal (fl. 1808), é a seguinte: Foi aplicada multa qualificada de 150% sobre os tributos lançados derivados das receitas de vendas omitidas, reiteradamente, durante os anos de 2012, 2013 e 2014. Essas receitas omitidas consistiram em valores não escriturados, cujos débitos tributários não foram declarados em DCTF, e valores de recebimento das vendas recebidos em espécie e na forma de imóveis, que o contribuinte informou tratar-se de meras permutas patrimoniais e não receitas de vendas sujeitas à tributação. Ao oferecer à tributação no regime do Lucro Presumido parte dos valores recebidos em dinheiro - visto que, conforme demonstrado acima, muitos valores Fl. 2114DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-003.772 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720131/2017-05 12 recebidos em dinheiro tampouco foram escriturados ou declarados -, o contribuinte pretendeu apurar lucro apenas sobre esta fração das suas vendas. Trata-se, então, de ocultar a ocorrência de fatos geradores. Questionado a comprovar, mediante apresentação de seus extratos bancários, o recebimento de recursos entregues pelos adquirentes de unidades, respondeu diversas vezes que não conseguiu identificar e que pode ter sido recebido em cheque e repassado a terceiros. Fato é que, conforme já detalhado neste documento, os atos praticados pelo fiscalizado demonstram o propósito de impedir ou retardar o conhecimento, por parte do fisco, da real ocorrência do fato gerador, obtendo como resultado a redução do montante do tributo devido, materializando a hipótese prevista no artigo 71 da Lei 4.502 de 1964. Diante do evidente intuito de ocultação do fato gerador e conseqüente ausência do recolhimento do imposto devido, foi aplicada a multa qualificada de 150%, nos termos do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996. As razões para aplicar a multa qualificada de 150%, transcrita acima na íntegra, cujos destaques grifados resumem a motivação para a penalidade qualificada, não comprovam a intenção pré-determinada do contribuinte de burlar o Fisco, tipificadas nos artigos 71, 72 e 73, da Lei nº 4.502/64. No presente caso, diante da motivação da acusação fiscal relacionada à “omissão reiterada”, “permutas”, “fração de vendas”, não se pode afirmar com a segurança necessária para a qualificação da multa, que o contribuinte agiu com dolo objetivando suprimir tributos. Não se justifica a aplicação da multa de 150% tão somente pela omissão reiterada sem a existência de esforço adicional para ocultar receitas, diga-se, de algumas unidades imobiliárias. O recorrente trouxe inúmeros documentos durante o procedimento fiscal, onde procurou atender a fiscalização e buscou esclarecer as questões complexas na compra e venda das unidades imobiliárias, dentro do contexto inserido no presente processo. Não vislumbro dolo do contribuinte capaz de ensejar a aplicação da multa de 150%. Nesse contexto, verifica-se os entendimentos assim sumulados: Súmula CARF nº 14 A simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo. Súmula CARF nº 25 A presunção legal de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação de Fl. 2115DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-003.772 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720131/2017-05 13 uma das hipóteses dos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/64. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 383, de 12/07/2010, DOU de 14/07/2010). Ainda a esse respeito, destaco a seguir as decisões abaixo colacionadas que reiteram o entendimento de afastar a qualificação da multa quando sua adoção repousa exclusivamente na simples conduta reiterada do contribuinte, sem que haja um aprofundamento na questão pela autoridade fiscal: MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO. DOLO. A omissão de receitas dá ensejo à qualificação da multa de ofício quando o contribuinte faz um esforço adicional para ocultar do Fisco a sua omissão, praticando atos preparatórios, contemporâneos ou posteriores à infração, com essa finalidade. A inexistência de tais atos leva a aplicação da multa de ofício no seu patamar ordinário de 75%. (Acórdão nº 1201-006.258 – 1ª Seção de Julgamento / 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 21 de fevereiro de 2024; Relator: Neudson Cavalcante Albuquerque) MULTA. INAPLICABILIDADE DA MULTA PERCENTUAL DE 150%. Incorreta a aplicação da multa no percentual de 150%, quando não resta demonstrado cabalmente o nexo de causalidade da conduta do Recorrente e a intenção dolosa de evadir-se do pagamento de tributos. Mera descrição genérica de condutas não tem o condão de evidenciar o evidente intuito de fraude exigido para a qualificação da multa. (Acórdão nº 1004-000.109 – 1ª Seção de Julgamento / 4ª Turma Extraordinária; Sessão de 11 de março de 2024 Redator: Jeferson Teodorovicz) IRPJ. SIMPLES OMISSÃO DE RECEITAS. MULTA QUALIFICADA. DOLO, FRAUDE OU CONLUIO. NÃO COMPROVAÇÃO. INAPLICABILIDADE.SUMULA CARF Nº 14. De conformidade com a legislação tributária, especialmente artigo 44, inciso I, § 1º, inciso VI, da Lei nº 9.430/96 (com redação da Lei nº 14.689/2023, c/c Súmula nº 14 do CARF), a qualificação da multa de ofício, ao percentual de 100% (cento por cento), condiciona-se à comprovação, por parte da fiscalização, do evidente intuito de fraude, dolo ou simulação do contribuinte, o que não se vislumbra na hipótese dos autos, sobretudo considerando a apuração de simples omissão de receitas. (ACÓRDÃO 1101-001.496 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA SESSÃO DE 11 de dezembro de 2024; Relator: Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira) Diante de todo o contexto dos autos, não se vislumbra conduta dolosa de fraude capaz de justificar a multa qualificada de 150% (atualmente 100%). Assim, entendo pelo afastamento da aplicação da multa de ofício qualificada, reduzindo-a ao patamar básico de 75%. Fl. 2116DF CARF MF Original http://idg.carf.fazenda.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portaria-383.pdf D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-003.772 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720131/2017-05 14 Conclusão Ante o exposto, voto por CONHECER do Recurso Voluntário e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para: (i) excluir da base de cálculo presumida o valor do imóvel recebido nas operações de permuta sem torna; (ii) afastar a multa qualificada. Assinado Digitalmente Andréa Viana Arrais Egypto VOTO VENCEDOR Conselheiro Ricardo Pezzuto Rufino, redator designado. Não obstante o exímio voto da ilustre Relatora, dele ouso discordar, tão somente quanto à qualificação da multa de ofício. Entendo que, no caso, não incide as súmulas CARF nº 14 e nº 25, pois não se trata de qualificação de multa por mera presunção. A infração autuada é omissão de receitas, porém seu cometimento fora perpetrado com nítido dolo específico da recorrente. A Autoridade Tributária logrou êxito ao demonstrar a reiterada conduta do contribuinte ao impedir ou retardar o conhecimento do fato gerador à Fazenda Pública no Relatório de Constatação da Infração Fiscal: “Foi aplicada multa qualificada de 150% sobre os tributos lançados derivados das receitas de vendas omitidas, reiteradamente, durante os anos de 2012, 2013 e 2014. Essas receitas omitidas consistiram em valores não escriturados, cujos débitos tributários não foram declarados em DCTF, e valores de recebimento das vendas recebidos em espécie e na forma de imóveis, que o contribuinte informou tratar-se de meras permutas patrimoniais e não receitas de vendas sujeitas à tributação. Ao oferecer à tributação no regime do Lucro Presumido parte dos valores recebidos em dinheiro - visto que, conforme demonstrado acima, muitos valores recebidos em dinheiro tampouco foram escriturados ou declarados -, o contribuinte pretendeu apurar lucro apenas sobre esta fração das suas vendas. Trata-se, então, de ocultar a ocorrência de fatos geradores. Questionado a comprovar, mediante apresentação de seus extratos bancários, o recebimento de recursos entregues pelos adquirentes de unidades, respondeu diversas vezes que não conseguiu identificar e que pode ter sido recebido em cheque e repassado a terceiros. Fl. 2117DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-003.772 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720131/2017-05 15 Fato é que, conforme já detalhado neste documento, os atos praticados pelo fiscalizado demonstram o propósito de impedir ou retardar o conhecimento, por parte do fisco, da real ocorrência do fato gerador, obtendo como resultado a redução do montante do tributo devido, materializando a hipótese prevista no artigo 71 da Lei 4.502 de 1964. Diante do evidente intuito de ocultação do fato gerador e consequente ausência do recolhimento do imposto devido, foi aplicada a multa qualificada de 150%, nos termos do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996”. Oportuno frisar que tal conduta não ocorreu de modo isolado, em apenas uma competência. Tratou-se de prática reiterada para vários períodos: 2012, 2013 e 2014. Não se afigura verossímil que um contribuinte se equivoque ao ponto de omitir por engano rendimentos diante de um grande fluxo financeiro e de várias vendas de imóveis. E, assim, dizer que não conseguia identificar o recebimento de recursos entregues pelos adquirentes desses imóveis. Logo, nem mesmo há que que se falar em conduta culposa – negligência, imprudência ou imperícia – que impedisse o conhecimento de informação própria. As receitas omitidas consistiram em valores não informados em DIPJ e cujos débitos tributários não foram declarados em DCTF. Os atos praticados pelo contribuinte demonstram o propósito de impedir ou retardar o conhecimento por parte do montante do tributo devido, materializando a hipótese prevista no artigo 71 da Lei nº 4.502/64: Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária. I – da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais. O conjunto dos fatos apurados permite concluir, sem margem para dúvida, que a atuação do Contribuinte visou esconder da Fazenda Nacional o resultado de sua atividade comercial, elidindo assim a respectiva tributação. Para o Fisco Federal, prestou quase nenhuma informação do período fiscalizado (declarações e escriturações obrigatórias). Tal comportamento indica que pretendeu, sim, ocultar os resultados de sua atividade comercial da Fazenda Nacional, retardando o conhecimento do fato gerador da obrigação tributária que foi apurada mediante procedimento fiscal. Sabe-se que, para enquadrar determinado ilícito fiscal nos dispositivos dos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64, há necessidade que esteja caracterizado o dolo. O dolo, que se relaciona com a consciência e a vontade de agir, é elemento de todos os tipos penais de que trata a Lei nº 4.502/64. Ou seja, a vontade de praticar a conduta, para a subsequente obtenção do resultado, voltado para suprimir ou reduzir o pagamento do tributo ou contribuições devidos. No presente caso, entendo por caracterizado o dolo do contribuinte, demonstrado em seus atos, para alcançar o objetivo de suprimir ou reduzir o pagamento dos tributos devidos. Esse foi o entendimento da Câmara Superior de Recursos Fiscais, deste Conselho, nos julgados abaixo: Fl. 2118DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-003.772 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720131/2017-05 16 Acórdão nº 9101-006.315 (15/09/2022) MULTA QUALIFICADA. OMISSÃO DE RECEITAS BASEADAS EM PROVAS DIRETAS E EM PRESUNÇÃO LEGAL. DECLARAÇÕES ZERADAS. Reputa-se dolosa a conduta do contribuinte em não apresentar DIPJ e DCTF, tampouco e não declarar ao menos as receitas escrituradas nos livros Registro de Entradas e de Saídas e/ou comprovadas pelo Fisco mediante circularização junto aos clientes da autuada. Ainda que uma das infrações esteja baseada em presunção legal, tendo em vista os demais elementos apontados pela Fiscalização, incide, a contrário senso, o disposto na Súmula CARF nº 25, uma vez que a qualificação da penalidade não decorreu, por si só, da omissão de receitas baseada em presunção legal de omissão de receitas. Acórdão nº 9101-004.669 (16/01/2020) MULTA QUALIFICADA. LEI 9.430, ART. 44, INCISO II. É qualificada a multa na hipótese de apresentação de DIPJ e DCTF zeradas - ou não apresentadas -, que atestam o dolo do contribuinte. Ademais, a falta de justificativa de 100% do valor de depósitos bancários, legitima a aplicação de multa qualificada. A Súmula CARF nº 25 trata da presunção legal de omissão de receita, impedindo a aplicação de multa qualificada sem a comprovação do dolo do contribuinte, na forma dos artigos 71, 72 e 73, da Lei nº 4.502/1964. O lançamento tributário expressamente trata do dolo do contribuinte, com a substancial omissão de rendimentos, aplicando-se o racional da Súmula CARF 25 para manutenção da multa. Com isso, resta acertada a majoração da penalidade de ofício. No entanto, devemos observar que a introdução da Lei nº 14.689/23 alterou o artigo 44 da Lei nº 9.430/96, no sentido de determinar o percentual da multa de ofício qualificada em 100%, quando não há comprovada reincidência, ante o antigo percentual de 150%: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; § 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis, e passará a ser de: VI – 100% (cem por cento) sobre a totalidade ou a diferença de imposto ou de contribuição objeto do lançamento de ofício; Fl. 2119DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-003.772 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 15586.720131/2017-05 17 VII – 150% (cento e cinquenta por cento) sobre a totalidade ou a diferença de imposto ou de contribuição objeto do lançamento de ofício, nos casos de verificada a reincidência do sujeito passivo. Entendo que a nova norma deve ser aplicada ao presente caso, de forma retroativa, com fundamento no artigo 106, inciso II, letra “c” do Código Tributário Nacional (CTN). Desse modo, a presente qualificação da multa de ofício, realizada sem a comprovação de reincidência do contribuinte, deve ser reduzida para o percentual de 100%. É como voto. Assinado Digitalmente Ricardo Pezzuto Rufino Fl. 2120DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto Vencido Voto Vencedor

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