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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
7717702 #
Numero do processo: 10768.009197/2002-02
Data da sessão: Wed Apr 28 00:00:00 UTC 2010
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA 0 PIS/PASEP Período de apuração: 31/01/2000 a 31/12/2000 PIS. DECADÊNCIA. 0 prazo decadencial para Fazenda Pública constituir crédito tributário é de cinco anos, nos termos do § 4° do art. 150 do CTN, no caso de haver antecipação de pagamento por parte do sujeito passivo. Recurso Especial do Procurador Negado.
Numero da decisão: 9303-000.932
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso especial.
Matéria: PIS - ação fiscal (todas)
Nome do relator: CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO
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DECADÊNCIA. 0 prazo decadencial para Fazenda Pública constituir crédito tributário é de cinco anos, nos termos do § 4° do art. 150 do CTN, no caso de haver antecipação de pagamento por parte do sujeito passivo. Recurso Especial do Procurador Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso especial. , Carlos Alberto lritLts Barfef - Presidente e Relator EDITADO EM: 06/01/2011 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Judith do Amaral Marcondes Armando, Rodrigo Cardozo Miranda, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Leonardo Siade Manzan, Rodrigo da Costa Pôssas, Maria Teresa Martinez López, Susy Gomes Hoffmann e Carlos Alberto Freitas Barreto. i Relatório A matéria devolvida a este Colegiado cinge-se ao prazo decadencial para se constituir crédito das contribuições sociais, na hipótese de existência de antecipação de pagamento do tributo devido. 0 julgamento deste recurso tem como paradigma o Recurso n° 230.135, julgado na sessão imediatamente anterior a esta, sendo-lhe aplicada mesma tese daquele julgado, nos termos do art. 47 do Anexo IT do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF n° 256, de 22 de junho de 2009. Em apertada síntese, é o relatório. Voto Conselheiro Carlos Alberto Freitas Barreto, Relator A matéria trazida a debate gira em torno de se decidir se se aplica o prazo decenal do art. 45 da Lei n° 8.212, de 1991 ou os cinco anos do CTN, e ainda o termo inicial da contagem. No tocante à duração do prazo, a questão foi apascentada na Jurisprudência deste Colegiado, com a edição da SiimulaVinculante n° 8 do Supremo Tribunal Federal, que declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212/1991. Com isso, o prazo de decadência de todos os tributos é de 5 anos, nos termos preconizados no CTN. Resta, então, decidir qual o termo de inicio, se o da data de ocorrência do fato gerador § 40 do art. 150 do CTN - ou se o do primeiro dia do exercício seguinte, nos termos do inciso I do Código Tributário Nacional. Conforme se verifica dos autos, a autuação deveu-se a diferenças havidas entre os valores pagos e outros encontrados nas DCTF, quando comparados com os constantes na DIPJ e nos livros contdbeis.Isto 6, houve pagamento. Superada está a possibilidade de aplicar o art. 45, acima referido, uma vez que a Súmula n° 8 do STF afastou a norma nele contida do ordenamento tributário, por inconstitucional. Passamos então à apreciação do dia .a partir do qual deve ser contado o prazo decadencial. A posição, diversas vezes expressada, é de que tributos sujeitos ao lançamento por homologação constituem modalidade de atividade mista, fisco/contribuinte, como meio de facilitação da formalização e do ' cumprimento da obrigação tributária. contribuinte faz as contas e paga, quando for o caso, e o auditor fiscal analisa a atividade como um todo, homologando ou não o pagamento. assim o conteúdo da norma inscrita no art. 150, § 4°. Vejamos: Art. 150. 0 lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legisla cão atribua ao sujeito passivo o dever de 2 Processo n° 10768.009197/2002-02 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.932 Fl. 354 antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. 4" Se a lei lido fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. De outro lado, nos termos do art. 142 do CTN, a atividade de lançamento é privativa da autoridade administrativa: Art. 142. Compete privativamente a autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.. Assim, definido que o lançamento é atividade privativa e vinculada da autoridade tributária, penso que o legislador desejou informar pela norma contida no art. 150 do CTN, a possibilidade de, posteriormente à atividade de organização das contas pelo contribuinte, à luz de sua interpretação das normas legais (interpretação do contribuinte), fazer com que a atividade de lançamento, privativa do auditor fiscal, e normalmente prévia ao pagamento, seja posterior ao mesmo, no momento em que a autoridade tributária afere a correção do procedimento desenvolvido pelo contribuinte — suas contas, regimes, atividades, e tudo o mais que constitui a formação do lançamento, e homologa ou não o pagamento oferecido antecipadamente, no exercício da atividade de fiscalização. Como já disse, estamos diante de norma simplificadora da atividade do fiscal e do contribuinte, tanto que, expirados os cinco anos sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, presume-se correta a atividade, homologa-se o pagamento e considera -se definitivamente extinta a obrigação tributária. Ocorre que o pagamento antecipado, não vem acompanhado do memorial contendo a contabilidade da empresa, e outras informações que podem socorrer o agente público na hora de proceder o lançamento. De outro lado, o pagamento antecipado noticia ao Fisco a ocorrência de um fato gerador de obrigação tributária, e que o crédito tributário, dela decorrente, está a espera de formalização por meio de um ato administrativo. Nesse caso, entendeu o legislador que o Fisco dispõe de 5 anos, contados da ocorrência do fato gerador para formalizar o lançamento ou homologar o pagamento efetuado, se não o fizer, nesse prazo considera-se homologada a antecipação realizada pelo sujeito passivo, e definitivamente extinto o credito tributário. .3 Com essas considerações, voto no sentido de negar provimento ao recurso apresentado pelo sujeito passivo. / Carlos Ar Freitas Barre Situação diferente e aquela em que o sujeito passivo não antecipa o pagamento do tributo devido. Neste caso, não há falar-se em homologação. Com isso, o prazo decadencial tem como marco inicial o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento já poderia ter sido efetuado, conforme disposição expressa do art. 173, inciso I, do CTN. No caso dos autos, houve antecipação de pagamento, e não ficou constatado simulação, fraude ou dolo. Assim, o termo inicial é o do art. 150, § 4°, do CTN. 4

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10693249 #
Numero do processo: 13312.000840/2010-81
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Aug 13 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed Oct 23 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2006 RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA. NECESSIDADE DE ANÁLISE DOS MESMOS FATOS E FUNDAMENTOS. Ainda que acórdãos recorrido e paradigma tenham travado análise relativa ao mesmo programa FDI/PROAPI do Banco do Estado do Ceará, analisaram aspectos distintos da subvenção aproveitada pelo contribuinte, não incidindo, assim, hipótese de divergência acerca dos mesmos fundamentos fáticos e jurídicos apta a viabilizar o processamento do Recurso Especial.
Numero da decisão: 9303-015.623
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. Assinado Digitalmente Tatiana Josefovicz Belisário – Relatora Assinado Digitalmente Régis Xavier Holanda – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Rosaldo Trevisan, Semiramis de Oliveira Duro, Vinicius Guimaraes, Tatiana Josefovicz Belisario, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Alexandre Freitas Costa, Denise Madalena Green, Regis Xavier Holanda (Presidente).
Nome do relator: TATIANA JOSEFOVICZ BELISARIO
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Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2006 RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA. NECESSIDADE DE ANÁLISE DOS MESMOS FATOS E FUNDAMENTOS. Ainda que acórdãos recorrido e paradigma tenham travado análise relativa ao mesmo programa FDI/PROAPI do Banco do Estado do Ceará, analisaram aspectos distintos da subvenção aproveitada pelo contribuinte, não incidindo, assim, hipótese de divergência acerca dos mesmos fundamentos fáticos e jurídicos apta a viabilizar o processamento do Recurso Especial. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. Assinado Digitalmente Tatiana Josefovicz Belisário – Relatora Assinado Digitalmente Régis Xavier Holanda – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Rosaldo Trevisan, Semiramis de Oliveira Duro, Vinicius Guimaraes, Tatiana Josefovicz Belisario, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Alexandre Freitas Costa, Denise Madalena Green, Regis Xavier Holanda (Presidente). Fl. 180DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.623 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 13312.000840/2010-81 2 RELATÓRIO Trata-se de Recurso especial interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional em face do Acórdão nº 3402-010.161, de 20 de dezembro de 2022, assim ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2006 CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS). REGIME NÃO CUMULATIVO. BASE DE CÁLCULO. EMPRÉSTIMO SUBSIDIADO. EXCLUSÃO. Conforme o art. 1º do Ato Declaratório Interpretativo (ADI) SRF n.º 22, de 31 de outubro de 2003 não é cabível a inclusão, na base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, dos valores relativos ao empréstimo subsidiado concedido pelo Estado- membro para fins de incentivar o seu desenvolvimento industrial. Na origem, o feito compreendeu Auto de Infração dos exercícios de 2006 e 2007 que considerou como omissão de receita a não inclusão, na base de cálculo da contribuição, de valores correspondentes à “subvenção para custeio de capital de giro decorrente de apropriação, quando do pagamento de parcela do empréstimo, de parte incentivada do FDI/PROAPI, correspondente ao percentual de 90% (noventa por cento) do valor da parcela, conforme disposto na cláusula 4 do CONTRATO DE MÚTUO DE EXECUÇÃO PERIÓDICA, firmado entre a empresa e Banco do Estado do Ceará” O contribuinte argumentou tratar-se de redução de despesas financeiras decorrente de incentivo concedido pelo Poder Público, além de alegar existência de erros de cálculo e de apuração no lançamento. O lançamento foi integralmente mantido pela DRJ: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Data do fato gerador: 31/12/2005, 31/12/2006 INCENTIVO FISCAL CONCEDIDO POR GOVERNO ESTADUAL NÃO ENQUADRADO COMO SUBVENÇÃO PARA INVESTIMENTO. BASE DE CÁLCULO. REGULARIDADE DA TRIBUTAÇÃO. Caracteriza-se como subvenção para custeio o valor de incentivo fiscal concedido por governos estaduais que não se vincule à efetiva implantação ou ampliação de empreendimento, devendo ser registrado contabilmente como receita integrante da base de cálculo da contribuição social, exação essa que deverá recair sobre a totalidade das receitas auferidas em decorrência da desoneração fiscal. Em Recurso Voluntário o contribuinte reiterou os argumentos impugnatórios, que foram acolhidos pelo voto vencedor proferido, entendendo que a “operação realizada entre a Fl. 181DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.623 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 13312.000840/2010-81 3 Recorrente e o Banco do Estado do Ceará, com a interveniência do Estado do Ceará, deve ser classificada contabilmente como um Empréstimo Subsidiado”, portanto, não integra do conceito de Receita, nos termos do Ato Declaratório Interpretativo (ADI) SRF n.º 22, de 31 de outubro de 2003. Houve interposição de Recurso Especial pela Procuradoria da Fazenda Nacional, que foi admitido em despacho “para a matéria Base de Cálculo de Cofins – Receitas vinculadas ao programa FDI/PROAPI do Estado do Ceará.” Não foram apresentadas contrarrazões pelo Contribuinte. Os Autos foram remetidos à esta 3ª Turma da CSRF e a mim distribuídos por sorteio. VOTO I. Admissibilidade O juízo de admissibilidade foi assim manifestado em Despacho: Observa-se, de início, que tanto o v. acórdão ora recorrido, como o paradigma, versam sobre o programa FDI/PROAPI, para fins de incentivar o seu desenvolvimento industrial, concedido pelo Estado do Ceará. Ocorre que o v. acórdão ora recorrido concluiu que não é cabível a inclusão, na base de cálculo do PIS, dos valores relativos ao mencionado programa, uma que se trata de empréstimo subsidiado que não possui natureza de receita. Por outro lado, o acórdão paradigma entendeu que os valores recebidos através do PROADI, e que excederam ao valor do investimento fixado no protocolo de intenções firmados, devem ser considerados como mera subvenção para custeio e, como tal, devem ser incluídas na base de cálculo das referidas contribuições. Há, portanto, clara divergência interpretativa acerca da incidência e alcance do art. 1º da Lei nº 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003. O acórdão apontado como paradigma, nº 1302-004.127 foi proferido em sede de Embargos de Declaração especificamente para verificação da seguinte omissão configurada no acórdão que fora proferido em sede de Recurso Voluntário: O despacho de admissibilidade acolheu apenas a alegação de existência de obscuridade no acórdão embargado, quando analisou o enquadramento dos incentivos fiscais conferidos pelo governo do Ceará, referente a financiamentos concedidos por meio do programa FDI/PROAPI, às disposições da LC. 160, sem abordar aspectos atinentes à natureza daquele incentivo, notadamente sua caracterização como incentivo vinculado ao ICMS. Fl. 182DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.623 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 13312.000840/2010-81 4 Ou seja, o único ponto enfrentado no acórdão paradigma diz respeito à natureza do incentivo usufruído pelo contribuinte por meio do programa FDI/PROAPI (o mesmo do contribuinte ora Recorrido). As demais razões atinentes à legislação aplicável fora objeto de exame do acórdão de Recurso Voluntário, como muito bem relatado no acórdão paradigma (EDs): Com efeito, o voto condutor do acórdão embargado, restringiu-se à análise formal quanto ao preenchimento dos requisitos estabelecidos pela da Lei Complementar nº 160/2017, que alterou a Lei nº 12.973/2014, disciplinados pelo Convênio ICMS nº 190, de 15/12/2017, quais sejam: a) a ratificação dos benefícios porventura concedidos unilateralmente (isto é, sem o crivo do CONFAZ e, portanto, em desrespeito às regras contidas no art. 155, §2º, inciso XII, "g", da CRFB), mediante publicação de decreto, portaria ou quejandos (inciso I); b) "o registro e o depósito, na Secretaria Executiva do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), da documentação comprobatória correspondente aos atos concessivos das isenções, dos incentivos e dos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais mencionados" em "a", acima. Nos autos recorridos relatou-se que o subsídio concedido por meio da “Operação nº FDI/PROAPI - 34.0011/15” consistia em um contrato de mútuo firmado com o Banco do Estado do Ceará S/A (BEC), “equivalente a 11% do valor FOB (INCOTERMS FREE ON BOARD), de cada exportação mensal de produtos de fabricação própria da mutuária, mediante a comprovação dos referidos embarques pelo período de outubro de 1998 a setembro de 2013”. Anotou-se que o “empréstimo destinava-se a fornecer capital de giro”. O subsídio relacionado consistia na amortização 10% de cada parcela mensal e carência de 60 (sessenta) meses, com correção pela Taxa de Juros de Longo Prazo (TJLP). Havia contrapartida exigida do contribuinte, consistente na “aplicação dos recursos de forma exclusiva no projeto aprovado pelo BEC (para a exportação de calçados); manter em dia suas obrigações tributárias; manter índices de liquidez e endividamento adequados; não permitir a transferência de seu controle acionário sem prévia anuência do BEC; garantir acesso dos técnicos do BEC a seus registros e dependências; e não transferir, durante a vigência do contrato, a sua sede industrial para outra unidade da federação.” Desse modo, o contribuinte deixou de incluir na base de cálculo das contribuições a parcela “incentivada”, correspondente à amortização de 10% aplicada sobre as parcelas do empréstimo contratado. A Fiscalização, contudo, entendeu que tais valores compunham o conceito de receita e deveriam ser tributados, no âmbito do regime não cumulativo, por se tratar de subvenção para custeio de capital de giro. Fl. 183DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.623 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 13312.000840/2010-81 5 Essa natureza foi contestada pelo contribuinte, que afirmou se tratar de uma “redução de despesas financeiras” e, subsidiariamente, caso mantido o entendimento pela natureza de subvenção, apontou equívocos na apuração da base de cálculo pela Fiscalização. A DRJ manteve o lançamento por entender que “caracteriza-se como subvenção para custeio o valor de incentivo fiscal concedido por governos estaduais que não se vincule à efetiva implantação ou ampliação de empreendimento, devendo ser registrado contabilmente como receita integrante da base de cálculo da contribuição social”. Após Recurso Voluntário que reiterou os argumentos da Impugnação, entendeu a Turma Ordinária a quo, ”por determinação do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002”, que Nos termos do Ato Declaratório Interpretativo (ADI) SRF n.º 22, de 31 de outubro de 2003, o empréstimo subsidiado em tela não possui natureza jurídica de receita. Em verdade ele constitui verdadeiro benefício fiscal concedido à Recorrente, conforme preceitua o seu art. 1º: Art. 1º Os incentivos concedidos pelo Poder Público às pessoas jurídicas, consistentes em empréstimos subsidiados ou regimes especiais de pagamento de impostos, em que os juros e a atualização monetária, previstos contratualmente, incidem sob condição suspensiva, não configuram subvenções para investimento, nem subvenções correntes para custeio. Parágrafo único. Os incentivos de que trata o caput configuram reduções de custos ou despesas, não se aplicando o disposto no art. 443 do RIR, de 1999. (destacamos) Ou seja, o voto vencedor do acórdão recorrido solucionou a questão entendendo que “empréstimo subsidiado” não se confunde com “subsídio”, seja para investimento, seja para custeio. A posição vencida naquela oportunidade permaneceu entendendo que “a parcela de pagamento empréstimo, pela mutuária, que o Banco do Estado do Ceará renuncia, no percentual de 90% do valor devido, corrigido pela taxa TJLP” deve ser definida como “Empréstimo Subsidiado” nos termos do Pronunciamento Técnico CPC 07-R1, do Comitê de Pronunciamentos Contábeis e, portanto, sujeita à incidência da COFINS por configurar receita nos termos do art. 1º da Lei n.º 10.833/2003.” O acórdão paradigma, como já dito, proferido em sede de Embargos de Declaração, tratou de “obscuridade quanto à aplicação da Lei Complementar nº 160/2017 a subvenções não relacionadas ao ICMS”. Ao fazê-lo, retificou conclusão anterior do acórdão proferido em Recurso Voluntário, assentando a subvenção em exame (programa FDI/PROAPI) não se vincula à incidência do ICMS. Nesse aspecto, concluiu que “é incontroverso que a subvenção concedida pelo Estado do Ceará, sob a forma de financiamentos subsidiados e incentivos fiscais estavam Fl. 184DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.623 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 13312.000840/2010-81 6 condicionadas a implantação de empreendimentos econômicos naqueles estados, conforme se extrai dos documentos dos autos e do TVF e, ainda, expressamente referido no acórdão recorrido.” Contudo, avançando na hipótese dos autos, coadunou com a conclusão fiscal (naqueles autos) de que “ainda que se admita que se trava de subvenção para investimento, os benefícios recebidos até 31/12/2007 extrapolam em quase três vezes o investimento ao qual estava obrigada a empresa”, para concluir que “ao menos do ponto de vista da não incidência dos tributos federais, que a subvenção para investimento fique limitada ao montante do investimento na implantação do empreendimento exigida como contrapartida da empresa subvencionada”. Ou seja, especificamente quanto à natureza da subvenção vinculada ao programa FDI/PROAPI, o acórdão paradigma manifestou-se expressamente pelo entendimento de que se trata de uma subvenção para investimento, exatamente como ocorreu no acórdão recorrido. Ocorre que entendeu, no caso, que a contrapartida exigida pela normatização aplicável não foi cumprida pelo contribuinte. Embora tenha havido lançamento tributário mantido no acórdão paradigma, este abrangeu, nos termos do acórdão paradigma, apenas a parcela correspondente à contrapartida descumprida pelo contribuinte: Assim, me parece razoável considerar que, ao menos do ponto de vista da não incidência dos tributos federais, que a subvenção para investimento fique limitada ao montante do investimento na implantação do empreendimento exigida como contrapartida da empresa subvencionada. Qualquer valor que ultrapasse deve ser considerado como subvenção para custeio, na medida em que o investimento exigido e feito já foi integralmente ressarcido por meio dos benefícios auferidos. Entendo que os valores que excederam ao valor do investimento fixado no protocolo de intenções firmados, inexistindo novas exigências de aportes como contrapartidas, devem ser considerados como mera subvenção para custeio. O acórdão recorrido, a seu turno, não trouxe qualquer digressão relativa a eventual descasamento entre a subvenção e a contrapartida efetivamente aplicada, nem mesmo em voto vencido, demonstrando que se trata de matéria não examinada e que, portanto, não pode ser apresentada, de forma inovadora, apenas em sede de Recurso Especial. A própria contraposição das ementas demonstra essa disparidade: Recorrido - 3402-010.161 Paradigma - 1302-004.127 CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS). REGIME NÃO CUMULATIVO. BASE DE CÁLCULO. EMPRÉSTIMO SUBSIDIADO. EXCLUSÃO. SUBVENÇÃO PARA INVESTIMENTO X CUSTEIO. EMPREENDIMENTO ECONÔMICO. SINCRONIA. Quando o PN CST Nº 112/1978 estabelece a exigência de perfeita sincronia entre a intenção do Fl. 185DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.623 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 13312.000840/2010-81 7 Conforme o art. 1º do Ato Declaratório Interpretativo (ADI) SRF n.º 22, de 31 de outubro de 2003 não é cabível a inclusão, na base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, dos valores relativos ao empréstimo subsidiado concedido pelo Estado-membro para fins de incentivar o seu desenvolvimento industrial. ente subvencionador e a ação do subvencionado, quer referir-se à necessidade de que a subvenção concedida seja proporcional ao investimento exigido para a instalação ou ampliação do empreendimento. Se o protocolo firmado entre o ente público e a empresa subvencionada não estabelece qualquer meta de investimento a ser efetuado por esta, fica caracterizada a finalidade subsídio ao custeio da atividade e não da implantação ou ampliação do empreendimento. Da mesma forma, se o protocolo de intenções não estipula um valor limite para o recebimento de incentivos pelo subvencionado em face dos investimentos exigidos, o seu reconhecimento como subvenção para investimento, para efeitos de exclusão da base tributável dos tributos federais, deve ser limitada ao montante de investimentos exigidos no acordo. Logo, não se estabelece divergência entre acórdãos que analisaram aspectos absolutamente distintos. Enquanto o recorrido atentou-se à natureza contratual da subvenção concedida pelo Poder Público, o paradigma, sem discordar da conclusão nele obtida, entendeu ter ocorrido extrapolação relativamente ao quantum relativo à esta subvenção poderia ser compreendido como efetivamente “subvenção para investimento” (não tributável) ou “subvenção para custeio” (tributável), adentrando, inclusive, em aspectos fáticos não observados nos presentes autos por ocasião da ação fiscal. II. Dispositivo Pelo exposto, voto por NÃO CONHECER do Recurso Especial da Fazenda Nacional. Assinado Digitalmente Tatiana Josefovicz Belisário Fl. 186DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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10695584 #
Numero do processo: 10735.721550/2013-58
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Aug 15 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Oct 24 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2006 DIREITO CREDITÓRIO. SALDO NEGATIVO. ESTIMATIVAS PARCELADAS QUITADAS. RECONHECIMENTO. Reconhece-se o direito creditório pleiteado quando a razão que motivou a exclusão dos valores de estimativas parceladas não mais subsiste.
Numero da decisão: 1301-007.442
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade e, no mérito, em dar provimento ao recurso. Assinado Digitalmente JOSÉ EDUARDO DORNELAS SOUZA – Relator Assinado Digitalmente RAFAEL TARANTO MALHEIROS – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Iagaro Jung Martins, Jose Eduardo Dornelas Souza, Eduardo Monteiro Cardoso e Rafael Taranto Malheiros (Presidente).
Nome do relator: JOSE EDUARDO DORNELAS SOUZA
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SALDO NEGATIVO. ESTIMATIVAS PARCELADAS QUITADAS. RECONHECIMENTO. Reconhece-se o direito creditório pleiteado quando a razão que motivou a exclusão dos valores de estimativas parceladas não mais subsiste. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade e, no mérito, em dar provimento ao recurso. Assinado Digitalmente JOSÉ EDUARDO DORNELAS SOUZA – Relator Assinado Digitalmente RAFAEL TARANTO MALHEIROS – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Iagaro Jung Martins, Jose Eduardo Dornelas Souza, Eduardo Monteiro Cardoso e Rafael Taranto Malheiros (Presidente). Fl. 349DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.442 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10735.721550/2013-58 2 RELATÓRIO Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face do Acórdão nº 101-004.674, proferido pela 8ª Turma da DRJ/O1 que, por maioria de votos, julgou improcedente a manifestação de inconformidade, mantendo o decidido no Despacho Decisório. Na origem, trata-se de pleito compensatório, onde o contribuinte informa crédito em seu favor, no valor de R$ 341.068,77, de saldo negativo de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ), apurado no ano-calendário de 2006, para pagamento de débitos próprios. O saldo negativo em questão compõe-se por retenções e estimativas pagas, compensadas e parceladas, conforme planilha abaixo: O Despacho Decisório reconheceu parcialmente o direito creditório pleiteado. Do total de R$ 341.068,77), reconheceu o valor de R$ 124.307,46. E, esclareceu o seguinte: Verifica-se que o total da composição do crédito informado em DIPJ é o mesmo daquele informado em DCOMP. Foram informados valores de IRPJ a pagar em DCTF nos meses de janeiro a novembro, que foram quitados, segundo declarado em DCTF, mediante pagamento e compensações conforme tabela a seguir: A DCOMP nº 37067.01249.280406.1.3.03-5508 foi analisada através do processo nº 10735.902275/2008-12 e não homologada. O débito compensado foi transferido para o parcelamento (vide Processo nº 10735.902429/2008-68), onde foi parcialmente quitado, no valor de R$ 19.882,39, restando saldo devedor de R$ 129.235,68, que foi transferido para o processo de parcelamento nº 10735.720226/2011-51. Fl. 350DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.442 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10735.721550/2013-58 3 Parte do débito referente a abril, no valor de R$ 100.991,02 foi compensado em DCTF através da DCOMP 25556.76820.310506.1.3.03-3768, que também foi analisada através do processo nº 10735.902275/2008-12 e não homologada. O débito foi transferido para o parcelamento (vide Processo nº 10735.902478/2008-09), onde foi parcialmente quitado, no valor de R$ 13.465,39, restando saldo devedor de R$ 87.525,63, que foi transferido para o processo de parcelamento nº 10735.720227/2011-03. A DCOMP nº 00800.99356.290906.1.3.02-2513, que compensa parcialmente o débito relativo a agosto, no valor de R$ 197.917,79, foi retificada pela DCOMP nº 26864.90882.290607.1.7.02-9770, que foi analisada pelo Processo nº 10735.901114/2011-07 e totalmente homologada. A DCOMP nº 21289.25350.311006.1.3.02-6011, que compensa parcialmente o débito relativo a setembro, no valor de R$ 207.985,90, foi retificada pela DCOMP nº 15296.67823.290607.1.7.02-7920, que foi analisada pelo Processo nº 10735.901114/2011-07 e totalmente homologada. A DCOMP nº 06222.49061.290607.1.7.02-8398, que compensa parcialmente o débito relativo a setembro, no valor de R$ 67.676,24, foi analisada pelo Processo nº 10735.901114/2011-07 e totalmente homologada. De acordo com o Despacho Decisório, as estimativas parcelas só poderiam compor o saldo negativo período após a efetiva quitação do parcelamento, e por esse motivo, excluiu os valores das estimativas parceladas que à época não haviam sido quitadas. Inconformada, a interessada interpôs a manifestação de inconformidade, alegando, em síntese, nulidade do Despacho por incompetência da Autoridade Fiscal para apurar e fiscalizar o saldo negativo em questão; no mérito, defendeu que as estimativas mensais incluídas em parcelamento devem compor o saldo negativo do período por se revestir de liquidez e certeza, e, subsidiariamente, requereu o sobrestamento do presente processo até o encerramento dos parcelamentos em questão. Sobreveio a decisão recorrida, que manteve incólume o aludido Despacho, o que motivou a apresentação do Recurso a este Conselho. Em recurso, além de repisar os argumentos de defesa inicialmente apresentados, noticiou que os parcelamentos realizados para pagamento das estimativas de março e abril do IRPJ foram devidamente quitados, e para comprovar, reportou-se aos processos nºs 10735.720226/2011-51 e 10735.720227/2011-03, formalizados para acompanhamento dos referidos parcelamentos, e junta aos autos extratos de fls. 295 e ss. Ao final, pugna pelo provimento do seu recurso. É o relatório. Fl. 351DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.442 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10735.721550/2013-58 4 VOTO Conselheiro José Eduardo Dornelas Souza, Relator. O recurso é tempestivo e atende aos pressupostos regimentais de admissibilidade, portanto, dele conheço. Nulidade O contribuinte alega que a Autoridade Fiscal fez revisão do saldo negativo, sem lavratura de auto de infração, sem competência para tanto, o que contrariaria à sistemática estabelecida pela legislação e consagrada pelas normas e procedimentos exarados pela própria Receita Federal do Brasil (“RFB”). Equivoca-se o contribuinte. Não se trata de revisão do saldo negativo, ou melhor, de revisão da base de cálculo do IRPJ., para mexer na apuração do tributo devido e reduzir eventualmente o saldo negativo. Não se trata disso. A Autoridade apenas verificou a existência dos pagamentos ou outras formas de quitação efetuados pelo contribuinte, para fins de liquidez e certeza do direito creditório pleiteado, o que é suportado pelo disposto no artigo 74 da Lei nº 9.430/96. Portanto, rejeito a preliminar de nulidade suscitada. Mérito Como relatado, trata o presente processo de análise de DCOMP, por meio da qual a interessada declara a utilização de direito creditório, com origem em saldo negativo de Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) do ano-calendário de 2006, no valor original de R$ 341.068,77, para quitação de débitos próprios. A decisão recorrida manteve o teor do Despacho Decisório, que não reconheceu a integralidade do direito creditório pleiteado, porque excluiu os valores das estimativas parceladas que à época não haviam sido quitadas. Ocorre que essas razões não mais subsistem, na medida que os citados parcelamentos foram quitados. A constatação desse fato está no exame dos extratos dos processos de parcelamento nºs 10735.720226/2011-51 e 10735.720227/2011-03, formalizados para acompanhamento dos referidos parcelamentos, que noticiam quitação e arquivamento dos mesmos (fls. 295 e ss). Logo, impõe-se a reforma da decisão recorrida, para reconhecer integralmente o direito creditório pleiteado, e homologar as compensações declaradas até o limite do crédito reconhecido.. Conclusão Fl. 352DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.442 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10735.721550/2013-58 5 Do exposto, voto por rejeitar a preliminar de nulidade suscitada e, no mérito, dar provimento ao recurso, para reconhecer integralmente o direito creditório pleiteado, e homologar as compensações declaradas até o limite do crédito reconhecido. Assinado Digitalmente JOSÉ EDUARDO DORNELAS SOUZA Fl. 353DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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4822508 #
Numero do processo: 10805.002555/2004-16
Turma: Quarta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Nov 08 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Wed Nov 08 00:00:00 UTC 2006
Ementa: IPI ESCRITURAÇÃO DE CRÉDITOS. AQUISIÇÕES DE INSUMOS ISENTOS E TRIBUTADOS À ALÍQUOTA ZERO. CRÉDITO CALCULADO COM BASE NA ALÍQUOTA DA SAÍDA IMPOSSIBILIDADE. A despeito das aquisições de insumos em operações isentas darem direito a crédito de IPI, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RE 212.484), não é possível a aplicação de alíquota prevista para o produto final ou de alíquota média de produção, sob pena de subversão do princípio da seletividade. O IPI é imposto sobre produto e não sobre valor agregado. Recurso negado.
Numero da decisão: 204-01.962
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
Matéria: IPI- processos NT - ressarc/restituição/bnf_fiscal(ex.:taxi)
Nome do relator: FLAVIO DE SÁ MUNHOZ
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':542e7:74t Segundo Conselho de Contribuintes 1•-••:` nseth de contintesProcesso n2 : 10805.002555/2004-16 MF-Se9unli°co t o Recurso n' : 135.245 dea---- 0;4Acórdão n2 204-01.962 Rubrica _ Recorrente : PIRELLI PNEUS S/A Recorrida : DRJ em Ribeirão Preto - SP IPI MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTE', ESCRITURAÇÃO DE CRÉDITOS. AQUISIÇÕES DE CONFERE COMO ORIGINAL INSUMOS ISENTOS E TRIBUTADOS À ALIQUOTA ZERO. CRÉDITO CALCULADO COM BASE NA ALIQUOTA DA Brasilia e o SAIDA _ IMPOSSIBILIDADE. A despeito das aquisições de insumos em operações isentas darem direito a crédito de IPI, - - Maria Luztnttr Novais NI:11. Siap. 91641 conforme jurisp rudência do Supremo Tribunal Federal (RE 212.484), não é possível a aplicação de alíquota prevista para o produto final ou de alíquota média de produção, sob pena de subversão do princípio da seletividade. O IPI é imposto sobre produto e não sobre valor agregado. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por PIRELLI PNEUS S/A. ACORDAM os Membres da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 08 de novembro de 2006. ennqUe Pinheiro Torres Presidente Flávio de SR. Munhoz Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Jorge Freire, Nayra Bastos Manatta, Rodrigo Bemardes de Carvalho, JQio César Alves Ramos, Leonardo Siade Manzan e Mauro Wasilewski (Suplente). 1 • MF -SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COMO ORIGINAL• 34t -..pn Brasilia, O I I 62. I O- 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. '.4•fr 7-...4%"" Segundo Conselho de Contribuinte, a '.,:itarr Mar a Luzi arrrijvaiss ez.:• ... , • Mat. Siar • 916.11 Processo n' : 10805.002555/2004-16 -------r---"--• '' Recurso n' : 135.245 . Acórdão n2 : 204-01.962 Recorrente : PIRELLI PNEUS S/A RELATÓRIO Trata-se de recurso voluntário interposto por Pirelli PneutS/A contra decisão da Segunda Turma de Julgamento da DRJ em Ribeirão Preto - SP, que rindeferiu o pedido de ressarcimento de IPI formulado pela Recorrente, relativo ao período de uração de 01/12/1999 a 31/12/1999. Os fatos assim descritos no relatório que compõe a decisão recorrida: O interessado em epígrafe pediu o ressarcimento do saldo credor do IPI, acumulado no período em epígrafe, a sér utilizado na compensação dos débitos declarados. O pedido foi indeferido e as compensações não foram homologadas, por não existir base legal para o aproveitamento de créditos oriundos de insumos isentos, imunes ou tributados à alíquota zero, de qualquer natureza Tempestivamente, o contribuinte apresentou sua manifestação de inconformidade • basicamente alegando que a Lei n° 9.779/99 deve ser interpretada de acordo como . princípio constitucional da não-cumulatividade, o qual não admitiria restrições infraconstitucionais, assim permitindo o creditamento em questão, conforme jurisprudência que cita. Encerrou solicitando o reconhecimento de seus créditos, devidamente atualizados, e o deferimento integral de seu pedido A DRJ em Ribeirão Preto - SP manteve o indeferimento do pedido de ressarcimento, em decisão assim ementada: Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI ( Período de apuração: 01/12/1999 a 31/12/1999 Ementa: DIREITO AO CRÉDITO. INSUMOS ISENTOS, NÃO TRIBUTADOS OU TRIBUTADOS À ALIQUOTA ZERO. É inadmissível, por total ausência de previsão legal, a apropriação, na escrita fiscal do sujeito passivo, de créditos do imposto alusivos a insumos isentos, não tributados ou sujeitos à aliquota zero, uma vez que inexiste montante do imposto cobrado na operação anterior. 1NCONSTITUCIONALIDADE. A autoridade administrativa é incompetente para declarar a inconstitucionalidade da lei e dos atos infralegais. . Contra a referida decisão, a Recorrente apresentou o competente recurso voluntário ora em julgamento, no qual ratificou as suas razões. Cumpre destacar que, conforme demonstrativos apresentados pela Recorrente, o crédito ora pleiteado foi calculado com base na aliquota média de saída dos produtos por ela fabricados. -4 É o relatório ii 2 MF - SEGCUONDNOFECROENSCEOLirODOERCIGOINNTARL IBUINTES c' -• Ministério da Fazenda 2 CC-MF Segundo Conselho de Contribuinte '': 75z. :" 47- 4' • Processo : 10805.002555/2004-16 Mar\itaall,suff q7 SI ')h41 o 64 i Recurso n' : 135.245 Acórdão : 204-01.962 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR FLÁVIO DE SÁ MUNHOZ Trata-se de pedido de ressarcimento de saldo credor de IPI apurado em decorrência do lançamento de créditos relativos à aquisição de insurnos isentos e tributados à aliquota f A questão objeto do presente processo é relativa ao crédito decorrente da aquisição de insumos isentos e tributados à aliquota zero, calculados com base na aliquota média de saída dos produtos resultantes do seu processo de industrialização. O Imposto sobre Produtos Industrializados é regido pelo artigo 153 da Constituição Federal, vazado nos seguintes termos: Artigo 153 — Compete à União Federal instituir imposto sobre: IV — produtos industrializados Parágrafo 3°— O imposto previsto no inciso IV: *** II — será não-cumulativo, compensado-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores; O dispositivo acima transcrito, que trata da não-cumulatividade do IPI, estabelece que a compensação do valor do imposto devido em cada operação será procedida com o montante cobrado nas operações anteriores. A não-cumulatividade, em relação ao IPI, rão comporta restrição, diferentemente da não-cumulatividade do ICMS, cujo texto Fonstitucional foi alterado pela Emenda Constitucional a° 23/83, que, conferindo nova redação ao art. 23, II da CF/67, assim mitigou o direito ao crédito do tributo estadual: A isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação, não implicará crédito de imposto para abatimento daquele incidente nas operações seguintes. Referida restrição é clara, de modo a impedir o crédito de ICMS na hipótese de aquisições isentas. Para fins de RI, não há tal restrição. Importante transcrever as manifestações da melhor doutrina a respeito da não- cumulatividade, ora vista como principio, ora como regra constitucional. Confira-se a seguir as judiciosas considerações de José Eduardo Soares de Mello e • Luiz Francisco Lippo: A não-cumulatividade constitui um sistema peculiar que tem por objetivo regrar a forma pela qual se deverá apurar o montante do imposto devido, em cada uma das etapas de operação de circulação de mercadorias, de algumas prestações de serviços de transportes e de comunicações, e produção de bens (ICMS e IPI). Já tivemos ocasião de démonstrar, com base na mais qualificada doutrina, que o princípio da não- cumulatividade é norma que possui eficácia plena, porquanto não depende de qualquer outro comando de hierarquia inferior para emanar seus efeitos. O legislador 3 ME • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COM O ORIGINAL Brasilia. 01 1 o?. 1 03- 22 CC-MF — -fé Ministério da Fazenda Fi. ;7s,F Segundo Conselho de Contribuintes Marta Luzira rertais Mal Si:ire !MI - Processo n-' : 10805.002555/2004-16 Recurso n2 : 135.245 Acórdão n2 : 204-01.962 infraconstitucional nada pode fazer em relação a ele, posto faltar-lhe competência legislativa para reduzir ou ampliar o seu conteúdo, sentido e alcance. O Texto Constitucional quando estabelece a regra da não-cumulatividade o faz sem qualquer restrição. Não estipula quais são os créditos que são apropriáveis e quais os que não poderão sê-lo. Pelos seus contornos tem-se que todas as operações que envolvam produtos industrializados, mercadorias otitlerviços e que estejam sujeitos à incidência dos impostos federal e estadual, autorizamyi creditamento do imposto incidente sobre as operações por ele realizadas, sem qualquer aparte. A norma constitucional, no nosso entender, não dá qualquer margem para as digressões. (José Eduardo Soares de Melo e Luiz Francisco Lippo. "A não-cumulatividade Tributária". São Paulo: Dialética, pg. - 128) É importante observar que, inexistindo restrição no texto constitucional, nenhuma outra lei, mesmo de índole complementar, poderá restringir referido princípio. Neste sentido, o Plenário do Eg. Supremo Tribunal Federal, nos autos do Recurso . Extraordinário n° 212.484-2, reconheceu, de forma inequívoca e definitiva, que há direito a crédito de IPI incidente sobre a aquisição de insumos isentos, em Acórdão assim ementado: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IPI. ISENÇÃO INCIDENTE SOBRE INSUMOS. DIREITO DE CRÉDITO. PRINCIPIO DA NÃO-CUMULATIV1DADE. OFENSA NÃO CARACTERIZADA. -Não ocorre ofensa à CF (art. 153, Parágrafo 3o, II) quando o contribuinte do IPI credita-se do valor do tributo incidente sobre insumos adquiridos sob o regime de isenção. Recurso não conhecido. (STF — Plenário, RE 212.484-2-PR, Relator para Acórdão Min. Nélson Jobim, DJ 27.11.98) A interpretação do texto constitucional pelo STF, fixado de forma inequívoca e definitiva, deve ser aplicado pela Administração, conforme estabelece o Decreto n° 2.346/97, nestes termos: Art. I° As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta, obedecidos aos procedimentos estabelecidos neste Decreto. Adotando este entendimento, a Eg. Primeira Câmara deste Segundo Conselho de Contribuintes, em decisão unânime, reconheceu a possibilidade de creditamento do valor do IPI sobre aquisição de produto dispensado de pagamento por força de isenção, bem como o abatimento do referido valor nas operações seguintes, em respeito ao princípio da não- cumulatividade do imposto, em decisão assim ementaria: IP.1 — JURISPRUDÊNCL4 — É legítima a transferência de crédito incentivado de IPI entre empresas interdependentes. As decisões do Supremo Tribunal Federal, que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto Constitucional, deverão ser uniformemente observadas pela Administração Publica Federal direta e indireta, nos termos do Decreto n°2.346, de 10.10.97. CREDITGDE IPI DE PRODUTOS ISENTOS — Conforme decisão do STF, RE n°212.484,2, não ocorre ofensa à Constituição Federal (art. 153, § 3°, II) quando o contribuinte do IPI credita-se do valor do tributo incidente 144,411 4 MF SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COMO ORIGINAL 22 CC-MF Ministério da Fazenda Brasília 12 ri e l 0-1 Fl. Segundo Conselho de Contribuint- Maria Luzinv Pítias Processo in9 : 10805.002555/2004-16 Mat. Siape bIhu Recurso 6' : 135.245 Acórdão n2 : 204-01.962 sobre insumos adquiridos sob o regime de isenção. É legitima a transferência de crédito incentivado entre empresas interdependentes, se demonstrado. Recurso provido. (Acórdão n°201-74.051, Relatora Cons. Luiza Helena Galante de Moraes, sessão de 18/10/2000) • De rigor observar que, no caso de aquisições isentas, o crédito do IPI deverá ser à, procedido com base na própria aliquota do insumo adquirido em regime de operação isenta (não ri: é o insumo isento, mas sim a operação), tornando efetiva a isenção daquela etapa, evitando-se o ( chamado efeito recuperação, que implicaria tributação integral na etapa seguinte, cujo direito deve ser reconhecido não em decorrência da aplicação do princípio da não-cumulatividade, mas - para dar validade à isenção, de modo a impedir que se transforme em mero diferimento. Assim, deve ser reconhecido o direito ao crédito de IPI decorrente de aquisições isentas, nos termos do que decido em sessão plenária pelo Supremo Tribunal Federal. Diversa, no entanto, é a situação versada no presente recurso, no qual a recorrente pleiteia reconhecimento do direito ao crédito de IPI decorrente de aquisições isentas e tributadas . à aliquota zero, calculado com base na aliquota média der saída dos produtos resultantes do seu processo de industrialização. Primeiramente é importante destacar que aliquota zero e não-tributados se diferenciam de isenção, conforme exposto por Marco Aurélio Greco, em parecer inédito, parcialmente transcrito: Estruturalmente, não há equivalência, pois, nesse plano a isenção implica reunião de duas normas, uma de incidência e outra de isenção que inibe parcialmente os efeitos daquela. Na aliquota zero há apenas a norma de incidência cujo mandamento é dimensionado a zero para obter o mesmo efeito prático imediato consistente na inexistência de dever de recolher qualquer montante ao Fisco. Apesar dessa diferença, parte da doutrina afirma que isenção e aliquota zero são figuras idênticas, ou que aliquota zero nada mais é do que uma isençã" o. Para equiparar as figuras, esta postura coloca a tônica na circunstância de não haver um débito a cargo do contribuinte; por esta razão, aí figuras seriam juridicamente idênticas! Esta visão está focada exclusivamente num aspecto (o efeito patrimonial imediato do instituto) e apóia-se numa visão tipicamente formal do fenómeno jurídico, como se o Direito se resumisse a normas abstratas e não tivesse de conviver com fatos e valores. Pretender focar a análise apenas no efeito patrimonial imediato (que existe em ambas as • figuras), conduz a uma confusão de conceitos, pois leva a reunir numa única categoria (a da isenção) todas as figuras que produzam esse efeito. Desta ótica, não haveria critério para distinguir a isenção de outras figuras que lhe estão próximas, mas com ela não se • confundem, como por. exemplo a não-incidência, ou até mesmo a inexistência de norma ou a simples lacuna do ordenamento. Todas conduzem ao mesmo efeito, qual seja a inexistência de dívida a pagar pelo contribuinte mas nem por isso são idênticas ou equivalentes. Esta posição teórica não encontra respaldo na jurisprudência. Alíquota zero e isenção já foram separadas como figuras inconfundíveis. Basta lembrar a Súmula n. 576 do -4 É o que, do ponto de vista lógico, sustenta Pedro Lunardelli, Isenções tributárias, Dialética, São Paulo, 1999, pág. 118. 5 • mr - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COM O ORIGINAL Brasilia. 06 1 al I O 4 22 CC-MF Ministério da Fazenda • Fl.145- Segundo Conselho de Contribuint s c; Maria Luzinjar Novais - Mut. Ma 91t,41 Processo n2 : 10805.002555/2004-16 Recurso i:12 : 135.245 Acórdão n2 : 204-01.962 Supremo Tribunal Federa1.2 O que as distingue é o caráter não-autônomo e provisório de que se reveste a aliquota zero. Por emanar de um ato do Poder Executivo editado com fundamento na faculdade constitucional de alterar aliquotas, poderá ser modificada a qualquer tempo desde que surjam fatos novos que o justifiquem. Como disse GIUSEPPE SANTANIELLO citado no item 7.2, as alterações de aliquotas são feitas 'com a intenção implícita de modifica-1* quando a situação novamente mudar'. Na isenção há manifestação de vontade do legislador de liberar alguém do dever de pagar a exigência. A isenção se vocaciona à definitividade. Na aliquota zero, o Poder Executivo reduz a exigência em função de certas circunstâncias fáticas mutáveis. Daí sua natureza provisória. Portanto, não são figuras formalmente equivalentes. Funcionalmente, também não são equivalentes. Como exposto anteriormente, o caso concreto não é de uma pura isenção tributária. Ao contrário, estamos diante de um incentivo fiscal viabilizado através de uma isenção. É uma isenção com função de incentivo. A interpretação da figura deve levar em conta este pano de fundo fro incentivo) e a - simples ocorrência de um efeito patrimonial imediato equivalente (=não pagamento) não é razão suficiente para afirmar que aliquota zero e isenção são figuras idênticas. Cumpre também ter em conta o efeito mediato das figuras, pois é ele que, junto com o imediato, compõe o conjunto cujo resultado final é o mecanismo que induz os agentes econômicos a terem a conduta desejada pelo ordenamento jurídico. Ora, o efeito mediato na isenção e na aliquota zero é manifestamente diferente. Realmente, o efeito mediato deve ser desdobrado em duas dimensões: a) uma dimensão tributária; e b) uma dimensão concorrencial, à luz do artigo 40 do ADCT. No plano tributário, a isenção inegavelmente gera direito a crédito para os adquirentes dos respectivos produtos; crédito na dimensão correspondente à aliquota legalmente fixada. Importante destacar, também, quê o Supremo Tribunal Federal não concluiu o julgamento da questão relativa ao crédito de IPI decorrente de aquisições não-tributadas e tributadas à aliquota zero, encontrando-se a matéria pendente de julgamento pelo Plenário do referido Tribunal (RE 353.657-PR), sendo que seis dos onze Ministros que compõem aquela Corte proferiram votos contrários ao que Sustenta a recorrente, negando o direito ao crédito de IPI na aquisição de insumos não tributados ou tributados à aliquota zero, e apenas dois Ministros manifestaram entendimento a favor da tese que conclui pela possibilidade de crédito nas aquisições de insumos tributados por aliquota zero com base no percentual da aliquota do produto final saído produzido pelo estabelecimento industrial. Pela relevância e pertinência ao tema, vale transcrever excertos dos votos proferidos no julgamento em curso, já disponibilizados para publicação: Voto-vista do Ministro Gilmar Mendes: -4 2 "576— É licita a cobrança do imposto de circulação de mercadorias sobre produtos importados sob o regime de aliquota 'zero". jr. 6 • • MT - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • CONFERE COM O ORIGINAL 22 CC-MF Ministério da Fazenda Brasile. 01 Lalt_____J 0# 1,.g. Segundo Conselho de Contribuinte: .;;t-ftkt..;# Maria Luiin4TT Novais Processo n9 10805.002555/2004-16 r1/4 tal Suave 91h-11 Recurso n9 : 135.245 . Acórdão n9 : 204-01.962 O primeiro traço distintivo está no veículo normativo a autorizar tais favores. No caso da isenção exige-se lei (art. 150, § 6°, CF), enquanto a alíquota zero é estabelecido no âmbito do Poder Executivo, nos limites estabelecidos em lei (art. 153, 1°, CF). Há outra diferença substancial Ao contrário da isenção, hipótese de exclusão do crédito tributário, nitalíquota zero o crédito tributário existe. Todavia o que ocorre na aliquota zero é o k'que poderíamos designar por ineficácia do crédito, tendo em vista que este é quantifica& em zero. — Não vejo, pelo exposto, qualquer razão constitucional para que se reconheça crédito de IP1 para aquele que adquire insurnos não-tributados ou sujeitos à alíquota zero". (Voto- vista do Ministro Gilmar Mendes, nos autos do RE n° 353.657-PR, não publicado) Voto-vista da Ministra Ellen Gracie: Com base nesses argumentos, Senhores Ministros, a primeira conclusão é a de inexistência de identidade entre as situações em que ocorre isenção e alíquota zero. Como a isenção é necessariamente produto de previsão legal, a lei pode autorizar o creditamento ou manutenção do crédito, que será aquele correspondente ao valor que resultaria da aplicação da alíquota fixada para o produto e incidente sobre o seu valor de venda. Nas hipóteses de alíquota zero ,o percentual é neutro; conseqüentemente a sua aplicação, que é a única possível porque é ela a prevista para aquele produto, não produzirá efeito algum, já que qualquer número multiplicado por zero corresponde a zero, portanto, nem - para onerar o produtor com a obrigação de recolhimento nem para beneficiá-lo sob a forma de creditamento ou manutenção de crédito, tal aliquota terá o menor efeito. (Voto- vista da Ministra Ellen Grade, nos autos do RE n° 353.657-PR, não publicado). Assim, o entendimento do STF a respeito da matéria está se firmando no sentido de que não há çlireito a crédito nas aquisições de insumos não-tributados ou tributados à alíquota zero pela alíquota da saída, já que o julgamento ainda não foi concluído, mas a maioria dos Ministros que compõem o Tribunal Pleno já votou neste sentido. Vale dizer, ainda, que o reconhecimento do direito de crédito pela alíquota da saída do produto resultante da industrialização inverteria a seletividade, aplicável ao Imposto. Isto porque, quanto menor a essencialidade do produto final, maior a alíquota do IPI. Tomemos com exemplo a aquisição em regime de tributação à alíquota zero do malte, utilizado em larga escala para a fabricação de farinha, esta também tributada por alíquota zero, em razão de sua maior essencialidade. No processo de produção da farinha, os demais insumos também são tributados por alíquota zero ou não tributados, de modo que, nenhum crédito seria possibilitado, e, portanto, nenhuma redução no custo de fabricação seria facultada, mesmo se aplicada a tese da recorrente. De outro aspecto, o malte, quando utilizado na produção de cerveja de malte (2203.00.00), de acordo com a tese sufragada no presente recurso, permitiria o aproveitamento de créditos em percentual calculado com base na aliquota média de produção, afetada pela alíquota do produto final (80%) e demais insumos tributados progressivamente de acordo com o grau de essencialidade e, diga-se, a título comparativo, que o mesmo malte, quando utilizado no t- 7- f" 7 MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COMO ORIGINAL Brasilia ci I g-7 22 CC-MF ••• Ministério da Fazenda FL Sr*, Segundo Conselho de Contribuintes Maria Luzinv PITRais Mat. Siape 1641 Processo n2 : 10805.002555/2004-16 Recurso n2 135.245 Acórdão n2 204-01.962 processo de fabricação de destilado uísque (2208.30), tributado pelo IPI pela aliquota de 130%, tenderia comportar crédito ainda maior. O) mesmo raciocínio é inteiramente aplicável aos casos de insumos não-tributados. Há nítida inversão do princípio da seletividade que norteia o IPI, inscrito no § 30, inciso I do artigot53 da CF/88, assim redigido: 31' O imposto previsto no inciso IV: será seletivo, em função da essencialidade do produto; O IPI não é imposto sobre valor agregado, mas sim imposto real que recai sobre o produto e a regra da não-cumulatividade não se opera pelo sistema base sobre base (esta sim, própria do IVA derivado do TVA francês, tendente a tributar valor agregado). No IPI, a não- cumulatividade se opera no sistema imposto sobre imposto, de modo a impedir, apenas, que o imposto de etapa anterior componha o valor tributável na etapa seguinte. Marco Aurélio Greco, em parecer intitulado "Aliquota Zero- IPI não é Imposto sobre Valor Agregado" 3, com apoio nas lições do festejado Alcides Jorge Costa, com argúcia, assim se manifestou: Num país em que o pressuposto de fato do imposto é o valor agregado, a não- cumulatividade tanto pode se opera cionalizar "base sobre base" como "imposto sobre imposto", pois ambas são aptas a aferi-lo. 4 Porém, na medida em que, no Brasil, o pressuposto de fato do IPI é a existência do produto industrializado, esta técnica — no plano constitucional — não é concebida para dimensionar valor agregado (por ser realidade fora do pressuposto de fato); visa dimensionar quanto de imposto o contribuinte precisa recolher: se a totalidade que resulta da aplicação da aliquota sobre o valor da sua operação ou se o montante que resultar da dedução do imposto já cobrado em operações anteriores. O foco da norma constitucional não é a base (que indicaria o elemento "agregação', mas sim a dimensão da divida do contribuinte (o "imposto'). Por isso, entendo que pretender encontrar na não-cumulatividade um instrumento de viabilização de uma incidência sobre o valor agregado e fazer com que — da perspectiva constitucional — o IPI seja calculado de modo a onerar apenas a parcela de agregação, • mediante aferição do valor da entrada versus o valor da saída, é afastar-se do pressuposto de fato do imposto constitucionalmente consagrado e afastar-se da regra do artigo 153, ,§ 3°, II que consagra uma não-cumulatividade "imposto sobre imposto" e não "base sobre base". Atento à possibilidade de cumulatividade do IPI, no viés da incidência de imposto sobre imposto, o legislador reconheceu, na redação do artigo 11 da Lei n° 9.779/99, o direito à manutenção de crédito do IPI, em situações nas quais, a isenção ou a aliquota zero têm ocorrência em etapa inversa à observada no presente caso, na etapa da saída do produto final. É que, no que interessa, caso a saída a zero ou NT fosse praticada em operação intercalar, seguida de nova etapa tributada, o IPI estornado rela tivo à aquisição dos insumos, 3 Revista Fórum de Direito Tributário- RFDT n° 8, mar-abr/2004: Editora Fórum, p. 15 4 i ALCIDES JORGE COSTA, op. cit., pág. 26. 8 . _ MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COM O ORIGINAL Ministério da Fazenda Brasina C é / O Z, / 22 CC-MF Fl.j" Segundo Conselho de Contribuinte Alaria Luzimo ;vais . Processo r/4 10805.002555/2004-16 Mal. Siais,: 1641 Recurso n 135.245 Acórdão 112 : 204-01.962 comporia o valor tributável seguinte, resultando em cumulatividade, ou seja em incidência de imposto sobre imposto. Tal, no entanto, não é a situação dos autos, de vez que a não-tributação está na entrada dos insumos e não na saída dos produtos finais, não alcançada, portanto, pelas disposições da Lei n° 9.779/99. O artigo 11 da Lei n° 9.779/99 garante a manutenção de créditos de IPI e seu ressarcimento, em casos de aquisições de insumos, independentemente do regime de tributação das saídas, em regime de isenção, não-tributação ou_ em decorrência de aplicação de aliquota zero. No parecer citado linhas atrás, destacando seu entendimento de que o crédito de zero é zero, assim concluiu Marco Aurélio erecos: Alterado o ponto de partida da análise, altera-se a conclusão. Ou seja, entendo que, no caso de entradas submetidas ao regime de aliquota zero, não se • trata de buscar o conceito de "valor agregado" e construir um critério de aferição da agregação eventualmente ocorrida em determinada etapa. Trata-se de reconhecer que pressuposto de fato do IPI é a existência do produto industrializado e de aplicar a regra da não-cumulatividade imposto sobre imposto prevista na CF/88. Disto resulta que - do montante do IPI devido na salda - deve ser deduzido o IPI que incidiu na entrada, calculado mediante aplicação da ai/quota legalmente prevista, ou seja zero. Direito ao crédito pelas entradas existe; na dimensão resultante da aplicação da aliquota sobre a base de cálculo, ou seja, zero. Além do todo exposto, necessário considerar que os créditos do IPI guardam proporção com os produtos entrados e não com os produtos saídos, de acordo coro as disposições do artigo 49 da Lei n ° 5.172/66 e artigo 25 da Lei n° 4.502/64, registrando-se a ausência de lei que autorize o crédito por aliquota virtualmente calculada com base na média da produção ou por aliquota de saída do produto final. Com essas considerações, voto no sentido de negar provimento ao recurso. • É como voto. Sala das Sessões, em 08 de novembro de 2006. • FLÁVIO DE Á MUNHOZ / .Y -• 5 Op. cit P. 16 9 Page 1 _0041600.PDF Page 1 _0041700.PDF Page 1 _0041800.PDF Page 1 _0041900.PDF Page 1 _0042000.PDF Page 1 _0042100.PDF Page 1 _0042200.PDF Page 1 _0042300.PDF Page 1

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Numero do processo: 18471.000002/2005-31
Turma: Quarta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Nov 08 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Wed Nov 08 00:00:00 UTC 2006
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA. Consoante copiosa jurisprudência administrativa, oriunda da Câmara Superior de Recursos Fiscais, o prazo decadencial da contribuição para Financiamento da Seguridade Social – COFINS – é de dez anos, a teor do disposto no art. 45 da Lei nº 8.212/91. COFINS. BASE DE CÁLCULO. JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO. Incide a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social – COFINS – sobre os valores recebidos a título de juros sobre o capital próprio, receita financeira que são. JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA COM BASE NA TAXA SELIC. PROCEDÊNCIA. A exigência de juros de mora calculados com base na variação acumulada da Taxa Selic decorre de expressa disposição de lei à qual os Conselheiros membros do Conselho de Contribuintes não podem negar aplicação, em virtude de norma regimental, mesmo que a entendessem inconstitucional, o que não é, porém, o caso. Recurso negado.
Numero da decisão: 204-01.974
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Fez sustentação oral pela Recorrente o Dr. Ricardo Krakowiak.
Matéria: Cofins - ação fiscal (todas)
Nome do relator: JULIO CESAR ALVES RAMOS
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Piam 0044 NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. [kW - SEGuNDO CONSELHO DE CONTRII3UINTES DECADÊNCIA. Consoante copiosa jurisprudência administrativa, CONFERE COM O CEdn;NAL oriunda da Câmara Superior de Recursos Fiscais, o prazo O );" decadencial da contribuição para Financiamento da Seguridade Social — Cofins — é de dez anos, a teor do disposto no art. 45 da Lei Maria Luzin te Noçais n°8.212/91. Mal. 5N . )Itt $ I COFINS. BASE _DE_ CÁLCULO: JURO . _S SOBRE CAPITAL PRÓPRIO. Incide a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social — Corais — sobre os valores recebidos a título de juros sobre o capital próprio, receita financeira que são. - JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA COM BASE NA TAXA SELIC PROCEDÊNCIA. A exigência de juros de mora calculados com base na variação acumulada da Taxa Selic decorre de expressa disposição de lei à qual os Conselheiros membros do Conselho de Contribuintes não podem negar aplicação, em virtude de norma regimental, mesmo que a entendessem inconstitucional, o que não é, porém, o caso. • Recurso negado. Vistos, relatados e diseutidos os presentes autos de recurso interposto por VALEPAR S/A. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Fez sustentação oral pela Recorrente o Dr. Ricardo Krakowiak. Sala das Sessões, em 08 de novembro de 2006. - He q — ue Pinheiro Torres" Presidente io César Alves Ramos lator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Jorge Freire, Flávio de Sá Munhoz, Rodrigo Bemardes Raimundo de Carvalho, Leonardo Siade Manzan e Mauro Wasilewski e a Conselheira Nayra Bastos Manatta. 1 • - • • - ' CC-NIF Isáinistério da Fazenda MF • SEGUNDO CONSELHO CE CONTWBUINTES Fl. ^4•77..;lc Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE CCS1O ORIGRNIAL,•77,(9,,k•> Processo n2 : 18471.00000212005-31 Brasa. 91 /0 1 04-- Recurso n2 : 132.480 e' Acórdão n2 : 204-01.974 Maria Luzo .„. Novais Mal Smr q1641 Recorrente : VALEPAR S/A RELATÓRIO Trata-se de recurso voluntário contra decisão da DRJ no Rio de Janeiro - RJ que julgou procedente auto de infração lavrado contra a recorrente para exigir-lhe a Cotins dos meses de agosto de 1999, dezembro de 1999, dezembro de 2000, dezembro de 2001, novembro de 2002, abril de 2003, agosto de 2003 e outubro de 2003. A autuação, cientificada à recorrente em 07/01/2005 (fl. 38), aponta insuficiência de recolhimentos pela não inclusão na base de cálculo da contribuição da receita financeira relativa ao recebimento de juros sobre o capital de sua controlada Cia. Vale do Rio Doce. O crédito tributário foi constituído sem multa de ofício face à -- • - - suspensão de sua exigibilidade por_ medida _liminar concedida no Mandado de Segurança _ 2000.51.01.004396-0. Neste MS a empresa questiona a incidência de Cotins de empresas, como -- ela, não empregadoras. Como fundamentação legal da autuação foi apontado o art. 3° da Lei n° 9.718/98. A DRJ conheceu da impugnação apresentada por reconhecer não haver concomitância entre os objetos da ação judicial e da autuação, rejeitou a preliminar de decadência por entender aplicável a regra do art. 45 da Lei n° 8.212/91 e, no mérito, julgou procedente a incidência da contribuição sobre a receita proveniente do recebimento de juros sobre o capital próprio, bem como da exigibilidade de juros de mora, calculados estes tomando por base a taxa Selic em virtude da impossibilidade de deixar de aplicar norma legal sob argumento de sua inconstitucionalidade. O recurso repete, preliminarmente, a postulação de decadência de uma parte do crédito tributário - meses de setembro de 1999 e dezembro do mesmo ano - cujos fatos geradores ocorreram há mais de cinco anos da ciência do lançamento. No mérito, requer a improcedência da autuação sob o argumento de que os juros sobre o capital próprio têm natureza jurídica de dividendos, não constituindo receita para as empresas sujeitas à avaliação de seus investimentos pelo método da equivalência patrimonial como a recorrente. Fundamenta a sua interpretação no próprio texto datei n° 9.249/95, que, primeiro, disciplinou a dedutibilidade desses pagamentos para efeito de Imposto de Renda e os condicionou à existência de lucros acumulados e reservas em montante de pelo menos o dobro do valor dos juros a serem pagos; segundo, autorizou fossem eles imputados aos dividendos mínimos obrigatórios. Reforça ainda ' a sua interpretação citando o conceito jurídico de juros, sempre dependente da existência de uma operação de empréstimo, o que não ocorre no caso do capital social de uma empresa. Este é entregue pelos sócios na expectativa de obter lucros e não juros. Não configurado um empréstimo dos sócios, que teria de ser registrado no passivo da empresa, descabe chamar de juros a remuneração por eles recebida. Arremata citando doutrina concorde com a sua tese e destaca que a própria Comissão de Valores Mobiliários já deu idêntica interpretação à matéria na Deliberação n° 207, de 13/12/1996. Complementa o recurso insurgindo-se contra a adoção da taxa Selic como juros de mora e reiterando sua convicção de que a matéria pode sim, e deve, ser examinada pelo Conselho, ainda que diga respeito à constitucionalidade do ato legal que a exige, citando jurisprudência e doutrina. É o relatório. if (") 2 .1 22 CC-NIF Ministério da Fazenda CONFFs---. , r\LRIT3uNTES ME • SEGUNDO CONScE.V.1009_,E;.10N tp" H. n:1 in "-4,)r Segundo Conselho de Contribuintes , L_J-P-a—L-Nri.-... litas;!1:4. Processo n2 : 18471.000002/2005 -31 tviarta (At» Novois Recurso n2 132.480 sà.; c 1,16 ;I Acórdão n2 : 204-01.974 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR JÚLIO CÉSAR ALVES RAMOS O recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos para sua admissibilidade, em especial o arrolamento de bens; por isso, dele tomo conhecimento. Começando pela matéria preliminar de mérito, tenho, por convicção, que razão assiste à recorrente. E que o auto de infração reconhece que em todos os meses da autuação efetuou a empresa recolhimentos da contribuição, os quais foram considerados insuficientes por não incluírem exatamente a parcela objeto de lançamento. Tendo havido recolhimentos, entendo que o prazo a ser aplicado para sua revisão _ _ é aquele veiculado no art. 150, § 4° do CTN, mesmo para a Cofias, como apontado pela empresa. Embora entenda que -aí não se trata p-rop-riam—ente de- decadên—cia, maisim "cl-a—eXtinção SimuItânei -- do crédito que se considera constituído pelo decurso do prazo ali fixado, o fato é que, extinto o crédito, não se pode "ressuscitá-lo" com novo lançamento, a menos que presente uma das circunstâncias enumeradas no próprio dispositivo. Por óbvio, não é disso que se trata, não havendo qualquer imputação de dolo, fraude ou simulação por parte da recorrente. Tudo isso não obstante, é imperioso reconhecer que a Câmara Superior de Recursos Fiscais, cumprindo o seu mister de pacificar o entendimento administrativo, fixou posição no sentido de que à COFINS, haja ou não recolhimento, o prazo decadencial é o versado no art. 45 da Lei n° 8.212/91, de dez anos. Embora divirja, venho-me dobrando a esta interpretação, por economia processual. Aplicando-a, afasto a alegação da empresa quanto à decadência de parte do crédito lançado. Adentrando então o mérito, tem-se primeiro que reiterar que a matéria colocada à apreciação do Poder Judiciário não prejudica a análise aqui requerida. Como admitido pela DAI, a empresa questiona judicialmente a própria incidência da Cofins, por entender que as pessoas jurídicas não empregadoras estariam fora do seu campo de incidência. Assim, nenhum conflito pode advir do exame da exigibilidade da contribuição sobre os juros.-De fato, se a decisão judicial for favorável à contribuinte, também ela estará excluída; se, porém, lhe for contrária, ainda remanescerá a discussão sobre qual a base de cálculo devida e se nela se inclui a que aqui se discute. • Passo, assim, a examinar os argumentos que levam a empresa a caracterizar o. recebimento de juros sobre o capital como se fossem dividendos recebidos e, pois, não integrantes da base de cálculo por não serem receita. O primeiro deles diz respeito à própria conceituação legal de juros, que exige a figura do empréstimo para lhe dar base. Concordo com a argumentação de que a figura de juros pagos sobre o capital social da empresa soa anômala. Com efeito, não é da natureza dos investimentos produtivos a busca de urna remuneração fixa, decorrente apenas da passagem do tempo. Ao contrário, neles o intuito de valorização do capital inicial, próprio de qualquer atividade capitalista, se dá pela sua aplicação na esfera produtiva. O excedente que aí se produz tem a designação, universalmente consagrada, de lucros, e não de juros. O fato é, todavia, que a legislação a eles faz referência já na Lei n° 4.506/64, como bem apontado pela própria empresa, e ali não os condiciona, em absoluto, à existência prévia de lucros. Prevê-se, pois, a possibilidade de que os sócios da empresa fixem uma 2/ r\ 3 _jr/.\ MF • SEGUNDO CONSFINO r.ONT7d.",U;NTrSwt+Ebra CC- N1F 4.• /vlinistério da Fazenda CaTE'r. CCY n. Segundo Conselho de Contribuintes , Bras..:3 49±7 /_ 0 04_ Processo ne : 18471.000002/2005-31 t Recurso n2 : 13/480 ,NE,c,ts i, tr, Acórdão n2 : 204-01.974 remuneração a eles devida, independentemente da ocorrência de lucros. Desconhecemos exemplo concreto de aplicação do dispositivo, porém forçoso é reconhecer, como preleciona Edmar de Oliveira Andrade Filho' "De fato, a remuneração do capital dos sócios é uma faculdade que depende apenas da decisão formal deles próprios por intermédio de deliberação tomada em Assembléia de Acionistas ou Reunião de Quotistas, ou em virtude de cláusula estatutária ou contratual existente. Essa faculdade é garantida por um feixe de normas jurídicas que constituem a esfera particular de ação das pessoas. Nessa esfera as ações são governadas pelos princípios da livre iniciativa e da autonomia da vontade que são delimitados e orientados pelo ordenamento jurídico". Tal decisão integra, assim, o conjunto de ações privadas cias pessoas, cuja • -- -- liberdade de contratação não se encontra, no caso, tolhidapor qualquer norma legal. E no campo _ do direito privado, como é de todos conhecido, vale o princípio de que o que não é proibido é permitido; ao contrário do que deve prevalecer no direito público, em que o que não é permitido é proibido. Destaque-se que haveria, inclusive, uma fundamentação econômica para que o fizessem. Trata-se do conceito de custo de oportunidade. Das, também aqui, magistrais lições de Keynes em sua magia obra', pode-se conceituar juros como "a soma de dinheiro que se pode obter desistindo, por um período determinado, do poder de comando da moeda em troca de uma dívida". É, pois, no dizer do grande economista, uma recompensa pela renúncia temporária à liquidez, dentro daquilo que ele designou como um comportamento natural das pessoas diante da • incerteza que caracteriza as relações econômicas numa sociedade capitalista. Nessas condições, surge aquilo que ele chamou de preferência pela liquidez: pelo seu poder de comando imediato sobre os bens, as pessoas preferem ter moeda a outros ativos, dela somente abrindo mão mercê de uma recompensa, que são exatamente os juros. Chama de logo a atenção o fato de que para a presença dos juros basta o transcurso do tempo. Mais precisamente, basta que haja uma antecipação de recursos, a serem devolvidos no futuro. E assim o é para que alguém a isso se disponha. Para sua caracterização, portanto, não interfere a utilização que se fará dos - recursos antecipados. Tanto podem se destinar à constituição de um novo empreendimento produtivo, do qual se espere obter lucros, quanto ao consumo imediato. Daí decorre que, em sendo aplicados em um empreendimento, a obrigação de pagá-los não está condicionada à efetiva obtenção daqueles lucros, objetivo inicial de quem se dispôs a pagá-los. Quer-se com isso enfati7nr que, mesmo quando assumidos por um empreendedor, os juros não provêm dos lucros, pois não lhe são dependentes. Ainda que naufragado o negócio, permanece a obrigação. - Com a clara noção dessa diferença entre os dois conceitos — juros e lucro — os economistas puderam precisar o conceito econômico de custo de oportunidade de um dado empreendimento. Definido como a maior remuneração alternativa àquela que se espera obter no empreendimento iniciado, serve para marcar a distinção entre os conceitos de lucro econômico e lucro contábil. ! ANDRADE FILHO,. Edmar Oliveira. Imposto de Renda das Empresas. São Paulo: Atlas, 2006, p. 240. 210E'YNES, John Maynard. A Teoria Gerai do Emprego, dos Juros e da Moeda. Tradução de Mário R da Cruz. Tradução dos Prefácios de Paulo de Almeida. São Paulo: Nova Cultural, 1988, p. 120. r‘(1. 1 • .- a. • MF - SEGUNDO CONSELHO nr CCNTR1SUINTES ZgCC-NIF CC2FERE CC•., OE,;(3!NAL-• Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes Brasàa _fL94:4 O 04 Processo n2 : 18471.000002/2005-31 • A...: amovamMarli • • Recurso n2 : 132.480 mal Si.: e9IfIll Acórdão n2 : 204-01.974 Nesta última acepção, há lucro sempre que as receitas auferidas superem as despesas efetivamente incorridas. Na primeira, somente ocorre lucro quando o excedente acima consiga superar a melhor remuneração que já se pudesse obter aplicando os recursos em outra opção. Pode haver, portanto, lucro contábil sem lucro econômico. A figura dos juros sobre o capital próprio apresenta uma singularidade que dificulta a sua compreensão. E que eles são pagos aos sócios da empresa, exatamente os mesmos que, abrindo mão de deixar os seus recursos em alguma forma de aplicação financeira, optaram por constituir uma empresa na esperança de obter dela lucros maiores do que os juros que já poderiam alcançar. Pode-se, contudo, compreendê-la com essa noção de custo de oportunidade: busca-se garantir aos sócios, haja ou não lucros, uma remuneração, correspondente pelo menos_ _ ao custo de oportunidade de- seu capital. _ . Argúi-se que conceitos estritamente econômicos como os até aqui ventilados não podem ser transplantados acriticamente para o exame de matéria de cunho estritamente jurídico, a exemplo da determinação da natureza jurídica de um dado instituto. Reconhecemos alguma validade no argumento, porém não nos alinhamos com os que entendem que isto sempre há de ser evitado. Pelo contrário, não havendo no ordenamento jurídico expressa referência que justifique esse afastamento, e sendo o instituto de natureza econômica não vemos porque a conceituação daquela ciência não se possa ou não se deva utilizar. Nessa linha, discordo dos que vêem no § 3° do art. 192 da Constituição Federal um óbice intransponível à atribuição de juros devidos pela empresa aos seus acionistas, mesmo que estes assim tenham deliberado. Tudo o que o citado comando constitucional definia (porque já revogado) era um limite máximo para a fixação de taxas de juros reais, incluindo-os entre as remunerações de operações de crédito. O que queremos dizer é que se não houver disposição legal que impeça os sócios da empresa de preverem uma remuneração mínima independente da obtenção ou não de lucros no negócio, remuneração que será devida apenas pelo fato de terem alocado o seu capital aí, não há porque igualmente desqualificar tal remuneração do conceito de juros _para equipará-la _à_ de _ _ dividendos. Defende a recorrente que, mesmo na sua criação, anterior como se sabe, a qualquer disposição tributária, já seriam os juros sobre o capital condicionados à existência de lucros, o que configuraria, assim, mera distribuição deles e não juros propriamente falando. Põe tal afirmação na boca do consagrado Professor Bulhões Pedreira, em sua obra clássica sobre o Imposto de Renda, na qual comprova a preexistência dos juros sobre o capital à Lei 9.249. Ocorre que, no excerto encartado pela recorrente não se acha tal afirmação; compulsando a obra citada, apenas aprende-se que tais juros já eram mencionados na Lei n°4.506/64, nada além. Ora, se pertence ao campo de decisões privadas dos sócios, se nada legalmente o impede, e até mesmo há justificação econômica, por que não se viam exemplos do pagamento de juros sobre o capital até o advento da Lei n° 9.249? A resposta mais provável está no mencionado art. 49 da Lei 4.506. Veja-se: An. 49. Não serão admitidas como custos ou despesas operacionais as importâncias creditadas ao titular ou aos sócios da emprêsa, a titulo de juros sôbre o capital social, ressalvado o disposto no pardgrafo único dêste artigo. r\5 C d); fd\ 4 7... Ministério da Fazenda ".•¡--71.ZW Segundo Conselho de Contribuintes SEGC"Ct:DrECR°Etr171k_ 32::4k-Nt Á Processo n2 : 18471.000002/2005-31 Marta ta... a: . ria.wais Recurso n2 : 132.480 mut st. Acórdão n2 : 204-01.974 Parágrafo único. São admitidos juros de até 12% (doze por cento) ao ano sôbre o capital, pagos pelas cooperativas de acárdo com a legislação em vigor. Cediço que a Lei n° 4.506/64 apenas veicula normas tributárias, mais especificamente, atinentes à apuração da base de cálculo do Imposto sobre a Renda, como expressamente menciona, somente assim se pode ler o artigo anterior: não são dedutíveis para efeito de apuração do lucro real as despesas creditadas ao titular ou sócio a título de .... A norma não cuida de procedimentos contábeis. Muito menos restringe a liberdade de contratação privada. Assim, as pessoas jurídicas cujos sócios ou titulares o deliberassem podiam pagar juros sobre o capital, somente não os poderiam deduzir na apuração do imposto sobre a renda. Destarte, a Lei n° 9.249/95 não criou o instituto dos juros sobre o capital próprio. - - O que o seu art. 9° fez foi passar a admitir a sua dedutibilidade para efeito de imposto de renda, _ condicionando-a, entretanto, à existência de patrimônio líquido suficiente. Frise-se, condicionando a dedutibilidade, não o próprio pagamento, possível antes e que assim continuava. Leia-se o dispositivo (já com as alterações posteriores): Art. 9° A pessoa jurídica poderá deduzir, para efeitos da apuração do lucro real, os juros pagos ou creditados individualizadctmerue a titular, sócios ou acionistas, a titulo de remuneração do capital próprio, calculados sobre as contas do patrimônio líquido e limitados à variação, pro rata dia, da Taxa de Juros de Longo Prazo - TJLP. • § 1° O efetivo pagamento ou crédito dos juros fica condicionado à existência de lucros, computados antes da dedução dos juros, ou de lucros acumulados, em montante igual ou superior ao valor de duas vezes os juros a serem pagos ou creditados. § 2° Os juros ficarão sujeitos à incidência do imposto de renda na fonte à aliquota de quinze por cento, na data do pagamento ou crédito ao beneficiário. § 30 0 imposto retido na fonte será considerado: 1- antecipação do devido na declaração de rendimentos, no caso de beneficiário pessoa jurídica tributada com base no lucro real, presumido ou arbitrado;; II - tributação definitiva, no caso de beneficiário pessoa física ou pessoa jurídica isenta; § 4° revogada § 5° revogado. § 6° No caso de beneficiário pessoa jurídica tributada com base no lucro real, o imposto de que trata o § rpoderk ainda ser compensado com o retido por ocasião do pagamento ou crédito de juros, a título de remuneração de capital próprio, a seu titular, sócios ou acionistas. § 7° O valor dos juros pagos ou creditados pela pessoa jurídica, a título de remuneração do capital próprio, poderá ser imputado ao valor dos dividendos de que trata o art 202 da Lei n°6.404, de 15 de dezembro de 1976, sem prejuízo do disposto no § 2°. § 8° Para os fins de cálculo da remuneração prevista neste artigo, não serei considerado o valor de reserva de reavaliação de bens ou direitos da pessoa jurídica, exceto se esta for adicionada na determinação da base de cálculo do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido. § 9° revogado. 1 ("\ w. 22 CC-N1F Ministério da Fazenda n. Segundo Consélho de Contribuintes MF - SEGclieNrimOreepINScroViiCiono .ERCtsCrif4TES Er2S; n :2, Processo n2 : 18471.000002t2005-31 Recurso n2 : 132.480 Maria _uai ,Pj'.....7...átVais Acórdão n2 : 204-01.974 MM. StUr • 91641 § 10. revogado. Na citação, já destaquei os parágrafos que suscitam mais polêmica. Primeiramente, a determinação que vincula o efetivo pagamento ou crédito à existência de lucros, mesma condição exigida pela Lei das S/A para o pagamento de dividendos. Há de se ter em conta, no entanto, a disposição do caput, ao qual, como se sabe, se prendem os parágrafos que se seguem. Ali, ainda mais claramente do que na Lei n° 4.506, se diz • que se está regulando a dedutibilidade dos juros. Também a Lei n° 9.249/95, como a lei anterior, apenas veicula procedimentos a serem seguidos pelos contribuintes no que tange à formação da base de cálculo do imposto sobre a renda (embora trate de outros tributos). O que se quer dizer é que, também aqui, não se vinculam normas contábeis; não se diz se a empresa pode pagar juro ou se ela pode registrar em sua contabilidade uma despesa de juros; o que se diz é que essa • - despesa, atendidos determinados limites; passa a ser dedutível (inicialmente apenas para o- IR e --- - depois também para a CSLL). Claramente, a adição ao lucro real da despesa registrada em decorrência dos juros, que era forçosa antes da edição da Lei n° 9.249/95, deixa de ser necessária. Frise-se, não se trata de admitir uma exclusão extra-contábil — via Livro de Apuração do Lucro Real — mas, ao contrário, de deixar de exigir uma adição, como antes preconizava a Lei n° 4.506/64: E a razão de não poder ser registrado apenas extra-contabilmente .deveria ser óbvia: sairão efetivamente recursos do Patrimônio de quem paga, o que, pela mais elementar • norma contábil, deve ser registrado em sua escrita. Como fazê-lo senão como uma despesa? Assim, não nos sensibilizamos com o argumento de que a condicionante traçada no § 1° sirva a definir a natureza dos juros como se fossem dividendos. Tudo o que faz é condicionar a dedutibilidade dos juros à preexistência de lucros, isto é, não se quer admitir que se deduzam juros sobre uma base insuficiente. Ainda sobre o ponto, nos alinhamos com o entendimento dos consultores' citados pela própria recorrente, que assim interpretaram o texto legal (doc. 05 da impugnação apresentada, fls. 92): . . Podemos resumir os dispositivos acima citados da seguinte maneira: a remuneração sobre capital próprio, desde que calculada de acordo com a variação "pro rata dia" da TJLP sobre as contas do PL, poderá ser considerada fiscalmente dedutivel, se - e • somente se -, a Sociedade registrar lucro em montante pelo menos igual ao dobro do total que se pretende pagar ou creditar a esse titulo. (negritei) Perfeito! Não o poderíamos exprimir melhor. O que está condicionado é a dedutibilidade, num dado exercício, ainda que referente o pagamento a exercício anterior, em que a Sociedade não apurou lucro Aliás, esse é o objeto do parecer citado. A redação do parágrafo segundo do art. 9°, que disciplina a incidência do 112 no momento do pagamento, reforça a interpretação de que não se trata de nenhuma distribuição de resultados. É que o artigo seguinte da mesma lei estabelece a desoneração do IR na distribuição de lucros. Confira-se: • Art. 10. Os lucros ou dividendos calculados com base nos resultados apurados a partir do mês de janeiro de 1996, pagos ou creditados pelas pessoas jurídicas tributados com 7 3Waldir Luiz Braga e Guilherme Pereira das Neves. Ir A. • MF BEn1 .1'22 Cc..'?.:Erl r.": CO;! n—"—/rC 2,2CC-N1F-•;.:citíct Ministério da Fazenda C_ '! n C . Y),:-.77".;:lt: Segundo Conselho de Contribuintes s 'O:4k :" • 1_0 ,' 04 — Processo n2 : 18471.000002/2005-31 Recurso n2 : 132.480 Ma u. .:r Acórdão n2 : 204-01.974 1.,:t.t base no lucro real, presumido ou arbitrado, não ficarão sujeitos à incidência do imposto de renda na fonte, nem integrarão a base de cálculo do imposto de renda do beneficiário, pessoa física ou jurídica, domiciliado no País ou no exterior. Parágrafo único. No caso de quotas ou ações distribuídas em decorrência de aumento de capital por incorporação de lucros apurados a partir do mês de janeiro de 1996, ou de reservas constituídas com esses lucros, o custo de aquisição será igual à parcela do lucro ou reserva capitalizado, que corresponder ao sócio ou acionista Como o mesmo ato que determina a não incidência de IR na distribuição de lucros e dividendos pode determinar a incidência do mesmo IR em outra forma de distribuição de dividendos? Neste ponto, levanta-se a pergunta: por que do art. 9°? O que mudou desde a Lei - 4:506/64 que- passou a justificar a mudança de tratamento fiscal dessa despesa? A resposta há de ser encontrada na exposição de motivos da IvIP que lhe deu origem: a supressão do mecanismo de correção monetária de balanço. Em virtude disso, criou-se uma situação diferenciada entre empresas que distribuem os seus resultados e se valem de empréstimos formais para obtenção de caixa, cujos juros deduzem integralmente na apuração de seu lucro real, e aquelas que não o distribuem. Estas, por assim dizer, "financiam-se" com os recursos dos próprios sócios, que nelas permanecem. Ao fazerem isso, contudo, perdem o débito de correção monetária, contrapartida da correção de suas contas de Patrimônio Liquido e que tinha o efeito de reduzir o seu resultado tributável, tal qual uma despesa. O objetivo do artigo da lei foi buscar uma isonomia tributária entre os dois contribuintes. É certo que esta não é completa, na medida em que os juros dedutiveis num caso são os de mercado, enquanto que os da lei são limitados à variação da TJLP. Aproxima-se, ao menos. Ora, a própria expressão adotada pelo legislador no caput do artigo não deveria deixar dúvidas de que se está tratando de uma despesa. Somente se discute dedutibilidade de custos ou despesas; distribuição de resultados nunca foi despesa. Desse modo, não faria sentido que a lei pretendesse regular a dedutibilidade do que nem despesa é. Sobre este ponto, vale, aliás, citar as palavras de Hirome Higuchi4 O parágrafo único do art. 30 da IN n°11/96 dispõe que, para efeito de dedutibilidade na determinação do lucro real, os juros sobre o capital próprio, pagos ou creditados, ainda que imputados aos dividendos ou quando creditados à conta de reserva específica, deverão ser registro-1ov em contrapartida de despesas financeiras. Aquela determinação é correta porque os juros sobre o capital próprio foram instituídos para dar isonomia entre o capital de terceiros e o capital próprio em termos de dedutibilidade da remuneração. Isso significa que ambos os juros têm a mesma natureza de despesas financeiras. Com a extinção da correção monetária das demonstrações financeiras, a desigualdade agravaria se não fosse instituída a dedutibilidade dos juros sobre o capital próprio. Mesmo o professor Bulhões Pedreira, citado pela recorrente, enquadra a figura dos juros sobre o capital no título "Despesas Financeiras" do seu livro. Significativo que, embora 481GUCHI, }arome; HIGUCHI, Celso Hiryulci. Imposto de Renda das Empresas. Interpretação e Prática. 26' ed. São Paulo: Atlas. 2001. r\, .r ;:s1:4, Minis 2u CCMF tério da Fazenda *frisTr..,:rc Segundo Conselho de Contribui:: _ :rnerect::1‘Lgt-tChglitUINTE53 H v__ Processo n2 : 18471.000002/2005-31 Recurso n2 : 132.480 Niu, s. r,,,,„;.11 Acórdão n2 : 204-01.974 s Mana ....a .1- , svais estivesse reproduzindo a lei 4.506, nela não há tal classificação. Trata-se de entendimento dele próprio. A polêmica maior, na própria lei, é causada pelo seu § 7 0, que autoriza imputar os juros aos dividendos mínimos obrigatórios tratados no art. 202 da Lei 6.404/76. Tal polêmica foi "apimentada" pela interpretação da CVM dada por meio da Deliberação 207/96. Parece-me que ela é enganosa, porém. É que a expressão ali usada foi poderá imputar, e não sem motivo. Consoante registram os léxicos', a palavra imputar tem o significado de atribuir, conferir, caracterizar. Assim, na ciência econômica, por exemplo, fala-se em imputação de rendimentos - de alugue/ ao proprietário do imóvel em que sua empresa opera, mesmo quando não há, de fato, -- - - qualquer pagamento desta àquele; no âmbito tributário, vemos também a expressão no CTN (art. 163) para designar a atribuição de valor pago sob uma dada rubrica a outra desde que deva preceder àquela segundo os critérios ali estabelecidos. Até recentemente também, a administração tributária praticava a chamada imputação de pagamento, por meio da qual num recolhimento somente do tributo ou contribuição, sem os acréscimos moratórios, eram incluídos estes últimos como se tivesse havido pa gamento de multa e juros de mora. Em todos os casos, atribui-se a algo a natureza do que ele não tem - originariamente. E foi exatamente o que fez a Lei: atribuiu aos juros o efeito que teria a distribuição de dividendos, isto é, cumprir a sociedade a obrigação, estatuída no art. 202 da Lei n°6.404/64, de remunerar mininamente os seus sócios, a fim de proteger os minoritários. Sobre o tema, também vale citar Oliveira Andrade Filho (op. cit., pág. 583) É duvidoso que os juros sobre o capital possam ser equiparados como lucro; de fato, o seu pagamento independe da existência do lucro; uma coisa é o pagamento (a causa) e outra, completamente diferente, a dedutibilidade. Juro é remuneração do capital ou penalidade (juros de mora); o fato de a lei permitir que os juros sejam imputados aos lucros apenas confirma a natureza diversa daqueles; se não houve(sse) a autorização • para iniptitaç rã; ela- não poderia ser feita, dado o-diferente-regime jurídico aplicável a - - cada uma das figuras. Os juros remuneram o capital; o lucro, por outro lado, é fruto do crescimento vegetativo do patrimônio da sociedade empresarial A pretensão aqui exposta pela recorrente vem em linha com um certo tipo de raciocínio que tem ganhado espaço nos pleitos de contribuintes. Trata-se de pretender que objetos diferentes, mas que cumpram o mesmo objetivo, tenham a mesma natureza. Assim, temos encontrado já com alguma freqüência a afirmação, por exemplo, de que a compensação é o mesmo que pagamento, gerando, por isso mesmo, até indébito tributário restituível. Ora, nada mais falso. O que é a compensação é uma forma alternativa de extinção do crédito tributário como o é o pagamento e o são todas as outras elencadas no art. 156 do CTN. Mas, é óbvio, uma coisa é uma coisa e outra coisa é outra coisa... Do mesmo modo, com os juros sobre o capital próprio. Constituem eles forma de remunerar os donos de capital que optaram por alocá-lo à empresa. Para o seu pagamento, como sói ocorrer com qualquer tipo de juros, unicamente concorre a fluência do tempo, na conformidade das deliberações dos sócios, soberanas para fixar-lhe o momento e o montante. 5HOLLANDA, Aurélio Buarque de. Novo Dicionário da Língua Portuguesa. r ed. Rio de Janeiro, 1986. _ r- - E rr t'v) t: 'e f: L fl n;: r_ Ministério da Fazenda C, 1.. ' 22 CC-NIF iiisre Segundo Conselho de Contribuintes pç, "it Processo n2 : 18471.00000212005-31 n.at Recurso n2 : 132.480 mu. ; ,; Acórdão n2 : 204-01.974 Nunca, porém, para atribuir-lhes a natureza de remuneração da própria atividade produtiva da empresa geradora daqueles lucros, sobre os quais se pagam dividendos e não juros. Nesse ponto, em especial, releva destacar que discordo da afirmação do Professor Alberto Xavier, segundo a qual a fonte da remuneração é precisamente a mesma da dos dividendos. Para tal conclusão apega-se ao fato de que os juros são calculados sobre as contas de Patrimônio Líquido, enquanto que se fossem mesmo juros deveriam sê-lo sobre contas de Passivo. Há aqui, data máxima vênia, um equívoco em se confundir a base sobre a qual os juros são calculados com a sua fonte Tanto eles não têm como fonte os lucros que não são estes que são debitados, mas justamente uma conta de resultado (conta de despesa), despesa essa que, antes da Lei 9.249, não era dedutível e, após, passou a sê-lo. Como já se disse, a própria regulação da dedutibilidade ou não já demonstra que estamos- tratando" de uma -despesa e não de distribuição. A base é o Patrimônio Líquido - simplesmente porque é nele que se contabilizam os recursos entregues pelos sócios, que não são, como corretamente aponta o professor, imediatamente exigíveis. Por isso que não integram o Passivo. E digo imediatamente, dado que em qualquer empreendimento capitalista o que se busca é o retomo ampliado do capital investido, seja sob a forma de investimento pnidutivo, seja de aplicação financeira. Nesse sentido, o que difere o capital social das demais fontes de financiamento utilizadas pela empresa é que o primeiro não tem um prazo definido para ser restituído aos seus donos. Pretender que ele nunca seja exigível pelos sócios é pressupor filantropia! Quando alocam produtivamente o seu capital, aceitam os seus donos as vicissitudes do negócio. Nada, porém, os impede de assegurar um mínimo compensatório do retomo que poderia ser obtido em outra aplicação. Assentado que se trate de despesa para a empresa que paga os juros, não deveria haver dúvidas de que são receita para aquela pessoa jurídica que os recebe. E receita sendo, e não integrando uma das exclusões expressamente determinadas pela Lei n° 9.718/98, nem por atos posteriores, dúvida igualmente não cabe de que devam ser tributadas pela Corais _e pelo PIS, exigidas ambas na forma daquela lei. Mesmo no caso de empresas, como a recorrente, que são obrigadas a reconhecer as mutações de seus investimentos em coligadas e controladas imediatamente após a sua ocorrência econômica (método da equivalência patrimonial), o efetivo recebimento, ou o crédito, dos juros aqui discutidos tem de ser feito em contrapartida a uma conta de resultado. Debitar-se- á o ativo (direito a receber ou caixa), contra urna conta representativa de um aumento do Patrimônio Líquido. E isto porque o pagamento ou crédito dos juros sobre o capital não afeta o montante de lucros disponível para distribuição. Exatamente porque, na investida, debitou-se uma despesa, o montante distribuível, já registado no PL, permanece íntegro, e assim prossegue mesmo que a investidora opte por imputá-los aos dividendos mínimos obrigatórios. Sobre este ponto, vale voltar às palavras de Hirome Higuchi (op. cit., pág. 84) acerca dos efeitos fiscais da deliberação CVM: A CVM mantém entendimento equivocado em afirmar que os juros representam distribuição de resultados, não se tratando de despesas. O argumento mais forte "RR tip.\ ‘\ CC-NEFYr Ministério da Fazendae .Segundo Conselho de Contribuintes 1"----:r-C H»:.:1::;.[::9:1:1CrtirG:rjutR:::;:bt 4r Processo n2 : 18471.000002/2005-31 Recurso n9 : 132.480 Acórdão n2 : 204-01.974 Maria rebil-Litr.• at41 rogi utilizado é que a lei permite imputar os juros nos dividendos mínimos obrigatórios. Essa imputação foi colocada para evitar a descapitalização das companhias abertas e não serve como base legal. As companhias abertas que seguirem a Deliberação da CVM correm o risco de verem glosadas as deduções de juros sobre o capital próprio e não terem argumentos legais para a defesa.. É importante ressaltar que a Lei n° 9.249, em seu art. 9°, não estabeleceu nenhum regime tributário favorecido, não previu qualquer renúncia fiscal, não criou, enfim, nenhum tipo de benefício em favor de alguns contribuintes. Ao contrário, buscou equiparar fiscalmente contribuintes que adotem estratégias de financiamento diferentes. . Ora, quando urna empresa recorre ao financiamento pelo mercado, reduz o seu. lucro tributável, mas essa parcela não deixa- de Ser- tribUtável 'pelo PIS é P-ela Cofins na -empresa - que lhe disponibilizou os recursos, receita que passa a ser desta última, seja ela uma instituição financeira, seja sua controladora. Nos termos do § 1° do art. 3° da Lei n° 9.718/98, não importa se se dá a esta receita o título de receita financeira ou qualquer outro. O que importa é que receita é, e sendo, tributável é pelas contribuições de que cuida a Lei. Neste ponto, vale um comentário sobre o método da equivalência patrimonial. É certo que a empresa não alegou que o pagamento dos juros se inclua em qualquer das previsões do inciso II do § 2° do art. 3° da Lei n°9.718/98. O que afirma e o que pretende é que se trataria de diminuir o ativo (creditando-o) e, portanto, que não se trata de receita Entretanto, citou algumas decisões judiciais que nisto se embasam. Ora, no método da equivalência patrimonial a investidora é obrigada a reconhecer no seu resultado o aumento obtido pela investida no seu patrimônio líquido em função de lucros alcançados. Assim que esta os registra e contabiliza, surge a obrigação da investidora de reconhecer um resultado contábil, aumentando o seu lucro contábil em contrapartida do aumento do ativo correspondente. Mais especificamente ainda, a empresa investidora debita a conta representativa do seu- ativo (aumentando-o) e credita, em contrapartida, uma conta de resultado - (de efeito semelhante ao de uma receita). Este lançamento é inteiramente não tributado, tanto pelo IR, como pelas contribuições incidentes sobre o faturamento ( Corais e PIS). Mais; isto é feito antes e independentemente da destinação do lucro que venha a ser decidida pela empresa investida. Se, mais à frente, decidir distribuir efetivamente alguma parte deste lucro obtido, a empresa investidora fará um ajuste contábil sem influir no seu resultado. Repita-se por força de necessidade: porque já reconheceu inteiramente o efeito daquele lucro, agora distribuído, é que não deve mais aumentar o seu Patrimônio Líquido. Seria dupla contagem. Como faz, então? Simplesmente, credita o próprio ativo representativo do investimento. Não se trata, como disse um dos nn. juízes, de "receita de investimento", nem muito menos de "receita de ativo permanente", pois que inexistentes ambas. O que há é um lançamento contábil a crédito do ativo, o que o faz reduzir de valor, feito exatamente em contrapartida do aumento em outra conta de ativo - caixa ou direito a receber da investida. Mas por que o valor do investimento registrado na investidora deve diminuir? Simplesmente porque o Patrimônio Líquido da investida também diminuiu na mesma medida. É que, ao deliberar a distribuição, a investida debita diretamente a conta de Patrimônio Líquido - SEGlifttO CONF2:1110 r)r. CCUTir CC-MF • . : CTI 'Ministério da Fazenda Cf ". .;n ...7r-43k" Segundo Conselho de Contribuintes , Ercs;;,,,, ' .̀1"3-ta • Maria Nr7z ( ai: 04 Processo n2 : 18471.000002/2005-31 Recurso u9 : 132.480 ttLt. SI.1; • Acórdão n2 : 204-01.974 "Lucros Acumulados" em que o lucro fora contabilizado e credita ou uma conta de passivo, ou diretamente o caixa, ou bancos. Assim o faz porque de fato o seu Patrimônio Líquido diminuiu Deveria ser óbvio, mas a tese da recorrente deixa ver que não é, que ao se distribuir algo, deixa-se de ter este algo. O que aqui se diz é o mesmo que dizem os Pareceres da KPMG e Price WaterHouse Coopers juntados pela empresa e mencionados. Ali se conclui, e não poderia ser diferente, que a distribuição de resultados, provenham eles de investimentos avaliados segundo a equivalência patrimonial ou pelo método do custo, é expressamente excluída da tributação pelo PIS e Cofias Em nenhuma linha se afirma que os juros sobre o capital são distribuição de resultados. Ora, o que a dedutibilidade dos juros sobre o capital próprio implica é exatamente cjue o Patriniiiniõ Liquido da investida não • diminui. • O que diminui é o seu resultado corrente, exatamente pela inclusão de uma despesa, agora autorizada. Por óbvio, o resultado corrente ainda não está refletido no PL da investida, não havendo, pois, porque "mexer" no valor do investimento registrado na investidora. A tese aqui defendida, se bem a entendi, pretende que a investida registre uma despesa, diminua seu resultado contábil corrente, mantenha íntegro o seu PL e, ainda assim, a investidora não aumente o seu! Vê-se que ela faz surgir uma rega assaz desejável: que se possa distribuir algo sem dele ter de abrir mão! Aplicável à distribuição de renda, solucionaria boa parte dos problemas do mundo... Com essas considerações, divirjo, com a devida vênia, das abalizadas vozes que assimilam os juros sobre o capital próprio à figura dos dividendos distribuídos, seja pelo texto da Lei 9.249, seja pelo da Deliberação CVM, esta, é bom que se frise, incompetente para estabelecer qualquer relação tributária. Com respeito à incidência dos juros de mora calculados com base na taxa Selic não traz a empresa nenhuma tese nova, cabendo tão-somente repetir as já vetustas considerações sobre ela empreendidas, na exata linha adotada pela DRJ. Ou seja, são tais juros aplicados aos débitos tributários-em atraso por expressa disposição de lei, regularmente citada no lançamento._ _ _ Os julgadores administrativos não têm a faculdade de afastar a aplicação de norma legal regularmente editada e em vigor. No caso dos Conselhos de Contribuintes, trata-se hoje de norma regimental (art. 22A). Como o artigo foi introduzido no Regimento apenas em 2002 (Portaria MF 103), foi possível à empresa juntar acórdão, anterior, que diz o contrário. Por isso, apesar da veemência com que defende o seu intento, não posso afastar a aplicação do artigo legal que manda computá-los, ainda que a sua alegação de inconstitucionalidade venha disfarçada sob o eufemismo de "ilegitimidade". O que se busca no julgamento administrativo é verificar a subsunção do lançamento tributário ao ordenamento positivo no momento de sua confecção. A "ilegitimidade" do ato exator há de ser buscada no Poder competente, que é o Judiciário. Ou seja, ainda que este julgador administrativo a considerasse inconstitucional ou nela visse algum conflito com a norma do CTN não poderia afastar a sua aplicação até que o Judiciário assim se pronunciasse. No entanto, e mesmo que apenas en passant, deixo registrada a minha convicção de que não há, de fato, qualquer incompatibilidade ou inconstitucionalidade. ("\ f. _ _ _ • • tk, MF • SEG I 1NDO CONS.:T:1.ln DE CONTRIE=TES cc.-NtF te Ministério da Fazenda Cari:Er. c/...);:. ;t:Ggif-1. Fl. -71,--S Segundo Conselho de Contribuintes I 10 l 03-, Processo 02 : 18471.000002/2005-31 Recurso 02 : 132.480 Gl." ' Maria LM Novais Acórdão 02 : 204-01.974 Mal St.. e 915.1 l Com efeito, a norma do CTN expressamente abre brecha à fixação de outro percentual, desde que a sua fixação se dê por lei. Não há no nosso ordenamento exigência de que o seu cálculo seja feito por lei nem muito menos que a taxa seja constante. Pelo mesmo motivo, não vejo qualquer delegação de competência. A Lei deve dizer qual é a taxa aplicada. Disse-o. Quanto à suposta caracterização de limite máximo dos juros, atribuída ao art. 161 do CTN, não passa de interpretação de alguns doutrinadores, não encontrando respaldo expresso em qualquer norma legal. Como já se disse, o CTN fala apenas que a lei pode fixar outra taxa; outra pode ser qualquer uma, tanto maior como menor. Sobre a "incompatibilidade por conflito hierárquico", peço vênia ao Dr. Henrique Pinheiro Torres para transcrever considerações suas em voto que versava sobre a suposta inconstitucionalidade do art. 45 da Lei no 8.212191 por conflito com o CTN e que se aplica aqui perfeitamente: • . _ Primeiramente, é preciso ter presente, no confronto entre leis complementares e leis ordinárias, qual a matéria a que se está examinando. Lei complementar é aquela que, dispondo sobre matéria, expressa ou implicitamente, prevista na redação constitucional, está submetida ao quárum qualcado pela maioria absoluta nas duas Casas do Congresso Nacional. • Não raros são argumentos de que as leis complementares desfrutam de supremacia hierárquica relativamente às leis ordinárias, quer pela posição que ocupam na lista do artigo 59, CF/88, situando-se logo após as Emendas à Constituição, quer pelo regime de . aprovação mais severo a que se reporta o artigo 69 da Cana Magna. Nada mais falso, pois não existe hierarquia alguma entre lei complementar e lei ordinária, o que há são âmbitos materiais diversos atribuídos pela Constituição a cada qual destas espécies normativas, como ensina Michel Temer': 'Hierarquia, para o Direito, é a circunstância de uma norma encontrar sua nascente, sua fonte geradora, seu ser, seu engate lógico, seu fundamento de validade numa norma superior. Não há hierarquia alguma entre lei complementar elei ordinária. 0 que há são âmbitos materiais diversos atribuídos pela Constituição a cada qual destas espécies Em resumo, não é o fato de a lei complementar estar sujeita a um rito legislativo mais rígido que lhe dará a precedência sobre uma lei ordinária, mas sim a matéria nela contida, constitucionalmente reservada àquele ente legislativo. Em segundo lugar, convém não perder de vista a seguinte disposição constitucional: o legislador complementar apenas está autorizado a laborar em termos de normas gerais. Nesse mister, e somente enquanto estiver tratando de normas gerais, o produto legislado terá a hierarquia de lei complementar. Nada impede, e os exemplos são inúmeros neste sentido, que o legislador complementar, por economia legislativa, saia desta moldura e desça ao detalhe, estabelecendo também normas específicas. Neste momento, o legislador, que atuava no altiplano da lei complementar e, portanto, ocupava-se de normas gerais, desceu ao nível do legislador ordinário e o produto disso resultante terá apenas força de lei ordinária, dado que a Constituição Federal apenas lhe deu competência para produzir lei complementar enquanto adstrito às normas gerais. Acerca desta questão, veja-se excerto do pronunciamento do Supremo Tribunal Federal: TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. 1993, p, 140 e 142. /11 nef.< 1 _ _ s i mé . (^Nlo r i tr) D ;rn,u,„,t,ic, ce.mE Ministério da Fazenda CONFERE C(.;ii; 1.4 a -se)411/4- Segundo Conselho de Contribuintes /0 Processo n2 : 18471.000002/2005-31 Recurso n2 : 132.480 Mari4 I ii7tr Acórdão n2 : 204-01.974 SI.:; 01611 'A jurisprudência desta Cone, sob o império da Emenda Constitucional n° 1/69 - e a constituição atual não alterou esse sistema - se firmou no sentido de que s6 se exige lei complementar para as matérias cuja disciplina a Constituição expressamente faz tal exigência, e, se porventura a matéria, disciplinada por lei cujo processo legislativo observado tenha sido o da lei complementar, não seja daquelas para que a Carta Magna exige essa modalidade legislativa, os dispositivos que tratam dela se têm como dispositivos de lei ordinária.' (STF, Pleno, ADC 1-DF, Rei. Min. Moreira Alves) Por fim, sempre é bom lembrar que os juros visam a compensar o credor pelos custos advindos da mora por parte do devedor. Ora, a Taxa Selic nada mais é do que o piso remuneratário das obrigações da Dívida Pública Federal. Sendo assim, é antes de tudo uma questão de Justiça, com base na Isonomia, que a União receba de seus devedores pelo menos • aquilo que paga aos seus credores, no mais das vezes, aliás, as mesmas pessoas.... _ _ _ _ . Por todo o exposto, considero legítima a exigência fiscal, inclusive no que concerne aos juros calculados tomando por base a taxa Selic e nego provimento ao recurso. É como voto. Sala das Sessões, em 08 de novembro de 2006. (tta„ kAm 7 te. 10 CÉSAR ALVES OS 11 • 14 Page 1 _0050900.PDF Page 1 _0051000.PDF Page 1 _0051100.PDF Page 1 _0051200.PDF Page 1 _0051300.PDF Page 1 _0051400.PDF Page 1 _0051500.PDF Page 1 _0051600.PDF Page 1 _0051700.PDF Page 1 _0051800.PDF Page 1 _0051900.PDF Page 1 _0052000.PDF Page 1 _0052100.PDF Page 1

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Numero do processo: 16327.720170/2023-66
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Oct 10 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Oct 24 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2018, 2019, 2020, 2021 IMPUGNAÇÃO. TEMPESTIVIDADE. NULIDADE. SUPERAÇÃO Ao considerar intempestiva a impugnação tempestiva, a decisão recorrida cerceou o direito de defesa do responsável solidário, o que atrai a nulidade da decisão recorrida. Todavia, em razão das particularidades dos autos, a nulidade da decisão recorrida quanto a intempestividade pode ser superada em razão de decidir o mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, conforme previsto no art. 59, §3º do Decreto 70.235/72 . O ÓRGÃO JULGADOR NÃO ESTÁ OBRIGADO A SE PRONUNCIAR ACERCA DE TODOS OS ARGUMENTOS SUSCITADOS PELA RECORRENTE. O órgão julgador não está obrigado a se pronunciar acerca de todos os argumentos suscitados pela parte se os pontos analisados são suficientes para motivar e fundamentar sua decisão. O inconformismo com o resultado do acórdão, contrário aos interesses da recorrente, não significa haver falta de motivação ou cerceamento do direito à ampla defesa. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2018, 2019, 2020, 2021 FUNDO IMOBILIÁRIO. EQUIPARAÇÃO À PESSOA JURÍDICA. ART. 2º DA LEI 9.779/99. REQUISITOS NÃO CUMPRIDOS. A análise da posição construtor, incorporador ou sócio, na condição de cotista, para fins de equiparação do Fundo à pessoa jurídica, nos termos do art. 2º da Lei nº 9.779/1999, deve ser feita na data do fato gerador do tributo. É dizer, deve-se excluir fatos do passado para fins de aplicação do referido dispositivo legal. Com efeito, não importa se o FII possua quotista que no passado teria sido incorporador, construtor ou sócio do empreendimento imobiliário, exceto nos casos de dolo, fraude ou simulação. A partir da data que o construtor, incorporador ou sócio alienar o empreendimento imobiliário ele está apto a ser quotista do respectivo FII sem atrair a regra de equiparação a pessoa jurídica. Afinal, o FII tem bens, direitos e patrimônios próprios; exceto nos casos de dolo, fraude ou simulação. Quanto à participação indireta, a norma a ser extraída do art. 2º da Lei n° 9.779/1999, trata separadamente do sócio e da pessoa ligada. A pessoa ligada é utilizada para verificar a posição de quotista relevante. Assim, se o construtor, incorporador ou sócio possui, isoladamente ou em conjunto com pessoa ligada, mais de vinte e cinco por cento das quotas do FII aplica-se a regra de equiparação. Nessa mesma linha de raciocínio, a norma a ser extraída em relação à interpretação do termo sócio não abarca a pessoa ligada ou aquela faz parte de um mesmo grupo econômico, mas somente aquela pessoa que contribui para a formação do capital social com bens ou serviços, fazendo jus a parte do resultado da sociedade. É dizer não há falar-se na figura de sócio indireto ou participação indireta. Tal racional alinha-se ao posicionamento da Receita Federal na Solução de Consulta Cosit nº 182, de 2019, no sentido de que sócio é aquele que contribui para a formação do capital social com bens ou serviços, fazendo jus a parte do resultado da sociedade. Portanto, para fins de interpretação do art. 2ª da Lei nº 9.779/1999, sócio é aquele que detém participação no capital social. De igual forma, a figura do quotista exige participação direta e não indireta. As interpretações acima devem ser afastadas pelo Fisco nos casos de dolo, fraude ou simulação. Ocasião em que o Fisco, nessas hipóteses, encontra amparo no art. 149, VII, do CTN.
Numero da decisão: 1101-001.406
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em afastar as preliminares e, no mérito, dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do Relator. Assinado Digitalmente Efigênio de Freitas Júnior – Relator e Presidente Participaram do presente julgamento os conselheiros Itamar Artur Magalhães Alves Ruga, Jeferson Teodorovicz, Edmilson Borges Gomes, Diljesse de Moura Pessoa de Vasconcelos Filho, Rycardo Henrique Magalhaes de Oliveira e Efigênio de Freitas Júnior (Presidente).
Nome do relator: EFIGENIO DE FREITAS JUNIOR
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PEDRO INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2018, 2019, 2020, 2021 IMPUGNAÇÃO. TEMPESTIVIDADE. NULIDADE. SUPERAÇÃO Ao considerar intempestiva a impugnação tempestiva, a decisão recorrida cerceou o direito de defesa do responsável solidário, o que atrai a nulidade da decisão recorrida. Todavia, em razão das particularidades dos autos, a nulidade da decisão recorrida quanto a intempestividade pode ser superada em razão de decidir o mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, conforme previsto no art. 59, §3º do Decreto 70.235/72 . O ÓRGÃO JULGADOR NÃO ESTÁ OBRIGADO A SE PRONUNCIAR ACERCA DE TODOS OS ARGUMENTOS SUSCITADOS PELA RECORRENTE. O órgão julgador não está obrigado a se pronunciar acerca de todos os argumentos suscitados pela parte se os pontos analisados são suficientes para motivar e fundamentar sua decisão. O inconformismo com o resultado do acórdão, contrário aos interesses da recorrente, não significa haver falta de motivação ou cerceamento do direito à ampla defesa. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2018, 2019, 2020, 2021 FUNDO IMOBILIÁRIO. EQUIPARAÇÃO À PESSOA JURÍDICA. ART. 2º DA LEI 9.779/99. REQUISITOS NÃO CUMPRIDOS. A análise da posição construtor, incorporador ou sócio, na condição de cotista, para fins de equiparação do Fundo à pessoa jurídica, nos termos do art. 2º da Lei nº 9.779/1999, deve ser feita na data do fato gerador do tributo. É dizer, deve-se excluir fatos do passado para fins de aplicação do referido dispositivo legal. Com efeito, não importa se o FII possua quotista que no passado teria sido incorporador, construtor ou sócio do Fl. 7798DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.406 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720170/2023-66 2 empreendimento imobiliário, exceto nos casos de dolo, fraude ou simulação. A partir da data que o construtor, incorporador ou sócio alienar o empreendimento imobiliário ele está apto a ser quotista do respectivo FII sem atrair a regra de equiparação a pessoa jurídica. Afinal, o FII tem bens, direitos e patrimônios próprios; exceto nos casos de dolo, fraude ou simulação. Quanto à participação indireta, a norma a ser extraída do art. 2º da Lei n° 9.779/1999, trata separadamente do sócio e da pessoa ligada. A pessoa ligada é utilizada para verificar a posição de quotista relevante. Assim, se o construtor, incorporador ou sócio possui, isoladamente ou em conjunto com pessoa ligada, mais de vinte e cinco por cento das quotas do FII aplica- se a regra de equiparação. Nessa mesma linha de raciocínio, a norma a ser extraída em relação à interpretação do termo sócio não abarca a pessoa ligada ou aquela faz parte de um mesmo grupo econômico, mas somente aquela pessoa que contribui para a formação do capital social com bens ou serviços, fazendo jus a parte do resultado da sociedade. É dizer não há falar-se na figura de sócio indireto ou participação indireta. Tal racional alinha-se ao posicionamento da Receita Federal na Solução de Consulta Cosit nº 182, de 2019, no sentido de que sócio é aquele que contribui para a formação do capital social com bens ou serviços, fazendo jus a parte do resultado da sociedade. Portanto, para fins de interpretação do art. 2ª da Lei nº 9.779/1999, sócio é aquele que detém participação no capital social. De igual forma, a figura do quotista exige participação direta e não indireta. As interpretações acima devem ser afastadas pelo Fisco nos casos de dolo, fraude ou simulação. Ocasião em que o Fisco, nessas hipóteses, encontra amparo no art. 149, VII, do CTN. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em afastar as preliminares e, no mérito, dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do Relator. Assinado Digitalmente Fl. 7799DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.406 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720170/2023-66 3 Efigênio de Freitas Júnior – Relator e Presidente Participaram do presente julgamento os conselheiros Itamar Artur Magalhães Alves Ruga, Jeferson Teodorovicz, Edmilson Borges Gomes, Diljesse de Moura Pessoa de Vasconcelos Filho, Rycardo Henrique Magalhaes de Oliveira e Efigênio de Freitas Júnior (Presidente). RELATÓRIO Trata-se de autos de infração para cobrança de Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ), Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (CSLL), Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) e Contribuição para o Pis/Pasep referentes aos anos-calendário 2018 a 2021, no montante total de R$ 399.565.601,49 incluídos principal, juros de mora e multa de ofício de 75%. 2. Exige-se também multas por falta de apresentação da Escrituração Contábil Fiscal (ECF), escrituração contábil digital (ECD) e da Escrituração Fiscal Digital da Contribuição para o PIS/Pasep, da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) e da Contribuição Previdenciária sobre a Receita (EFD-Contribuições) respectivamente. 3. Houve imputação de responsabilidade solidária contra BTG PACTUAL SERVIÇOS FINANCEIROS S.A. DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS., CNPJ 59.281.253/0001- 23, administrador do FUNDO; SIERRA INVESTIMENTOS BRASIL LTDA, CNPJ 01.874.077/0001-53; e ALIANSCE SONAE SHOPPING CENTERS S.A., CNPJ 05.878.397/0001-32. 4. As infrações apuradas – falta de apuração e recolhimento de IRPJ, CSLLL, Pis, Cofins e multas regulamentares – decorrem da sujeição do fundo de investimento imobiliário, ora recorrente, ao regime de tributação das demais das pessoas jurídicas, nos termos do art. 2º da Lei n.º 9.779/1999 (regra de equiparação). 5. Segundo o dispositivo legal (art. 2º da Lei n.º 9.779/1999), sujeita-se à tributação aplicável às pessoas jurídicas, o fundo de investimento imobiliário (Lei nº 8.668/1993), que aplicar recursos em empreendimento imobiliário que tenha como incorporador, construtor ou sócio, quotista que possua, isoladamente ou em conjunto com pessoa a ele ligada, mais de vinte e cinco por cento das quotas do fundo. 6. Após analisar o histórico de várias empresas, a autoridade fiscal conclui que: i) Sierra Investimentos Brasil Ltda. (“Sierra”), a Enplanta Engenharia (“Enplanta”) e a Unishopping (Consultoria e Imobiliária) atuaram como incorporadoras, construtoras e sócias do empreendimento imobiliário Shopping Parque Dom Pedro; ii) as empresas acima pertencem ao grupo Aliansce Sonae (antigo grupo Sonae), cuja empresa líder é controladora da cotista – Sierra – que detém mais de 25% do FIIPDPSC, e que declara ser sócia indireta do FII em suas demonstrações financeiras. 7. A seguir resumo da narrativa dos fatos pela autoridade fiscal (fls. 3923 e ss.). Fl. 7800DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.406 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720170/2023-66 4 Início do procedimento: representação da CVM 8. O procedimento fiscal iniciou-se em razão de representação da CVM que apontou indícios de irregularidades nos Fundos de Investimento Imobiliário: i) Parque Dom Pedro Shopping Center (FII PDPSC) e ii) Shopping Parque Dom Pedro (FII SPDP), os quais possuem cotistas detentores de mais de vinte e cinco por cento das quotas emitidas pelos Fundos. 9. Segundo a CVM, os fundos estariam sujeitos à tributação aplicável às pessoas jurídicas em virtude do descumprimento do art. 2º, da Lei n.º 9.779, de 1999. Veja-se: 1.1. Início do procedimento: representação da CVM A Comissão de Valores Mobiliários – CVM – encaminhou à Receita Federal o Ofício n.º 393/2021/CVM/SGE em 14/10/2021, para comunicar a apuração de indícios de irregularidades tributárias no processo administrativo CVM SEI 19957.004587/2021-98. Pelos documentos acostados eletronicamente no referido processo administrativo daquela autarquia, depreende-se que o impulso inicial dos autos foi a constatação, em procedimento de monitoramento sistemático, que o Fundo de Investimento Imobiliário Parque Dom Pedro Shopping Center, doravante FIIPDPSC ou Fiscalizado, e o Fundo de Investimento Imobiliário Shopping Parque Dom Pedro, doravante também denominado FIISPDP ou Fundo Original, possuem cotistas detentores de mais de vinte e cinco por cento das cotas emitidas pelos Fundos. Por sua vez, a companhia aberta Aliansce Sonae Shopping Centers S.A., doravante ALIANSCE SONAE, informou nas Demonstrações Financeiras publicadas a participação em sociedades controladas e coligadas equivalente a 48,26% do FIISPDP e 50,10% do FIIPDPSC, e que em conjunto deteria 89,47% do empreendimento Shopping Parque Dom Pedro. Como se verifica no Ofício n.º 16/2021/CVM/SSE, de 18/06/2021, a CVM manifestou o entendimento de que os fundos estariam sujeitos à tributação aplicável às pessoas jurídicas em virtude do descumprimento, segundo aquela autarquia, do disposto no artigo 2º, da Lei n.º 9.779, de 1999. Com as palavras da CVM, considerando que: a) A SIERRA INVESTIMENTOS BRASIL LTDA (“Sierra”), CNPJ: 01.874.077/0001-53, com base nos dados da Receita Federal do Brasil (“RFB”), tem como acionista detentor de 99,99% de suas ações a ALIANSCE SONAE SHOPPING CENTERS S.A. (“Aliansce Sonae”, “Companhia”), CNPJ: 05.878.397/0001-32; que por sua vez, realizou a incorporação e é responsável pela administração e comercialização da área bruta locável (“ABL”) do Shopping Parque Dom Pedro (“Shopping”). b) Adicionalmente, nas demonstrações financeiras encaminhadas a esta CVM, relativas ao exercício findo em dezembro de 2020 (“DF 2020”), pela Aliansce Sonae, consta da Nota Explicativa 10 (Investimentos/Sociedades Controladas e Coligadas; pg. 97) que a Companhia detém 48,26% das cotas do Fundo de Investimento Imobiliário Shopping Parque D. Pedro ("FII SPDP") e 50,10% das cotas do Fundo de Investimento Imobiliário Parque Dom Pedro Shopping Center (“FII PQDP”). Os dois Fundos, por seu turno, detêm em conjunto participação direta de 89,47% no Shopping Parque Dom Pedro ("Shopping"). c) E que, desse modo, com base nos documentos periódicos encaminhados ao sistema Fundos.Net: (i) o FII SPDP detém participação direta de 74,47% no Shopping Parque Dom Pedro; (ii) a participação consolidada (direta e indireta) do FII PQDP no referido empreendimento é de 30,1%; e (iii) em seu Relatório de Resultados referente às demonstrações financeiras do 1º trimestre de 2021, a Aliansce Sonae informa que detém participação acionária consolidada de 51% no Shopping Center Parque D. Pedro. Nesse contexto, concluiu a CVM que os fundos teriam aplicado recursos em empreendimento imobiliário que teve ou tem como incorporador, construtor ou sócio, cotista com mais de vinte e cinco por cento das cotas dos fundos e, desta forma, sujeitos à tributação como pessoa jurídica, como determina a lei. Fl. 7801DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.406 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720170/2023-66 5 Cabe observar que houve lançamento de crédito tributário contra o Fundo de Investimento Imobiliário Shopping Parque D. Pedro, o FIISPDP, no processo administrativo n.º 16327.720170/2023-66, pelos mesmos motivos [...]. 10. Em resumo, segundo a representação da CVM: i) Os Fundo de Investimento Imobiliário Parque Dom Pedro Shopping Center (FIIPDPSC) e Shopping Parque Dom Pedro (FIISPDP) possuem cotistas detentores de mais de vinte e cinco por cento das cotas emitidas pelos Fundos. ii) ALIANSCE SONAE SHOPPING CENTERS S.A. (Aliansce Sonae), CNPJ: 05.878.397/0001-32, tem participação em sociedades controladas e coligadas equivalente a 48,26% do FIISPDP e 50,10% do FIIPDPSC, e em conjunto detém 89,47% do empreendimento Shopping Parque Dom Pedro. iii) Aliansce Sonae, controladora (99,99% das ações) da SIERRA INVESTIMENTOS BRASIL LTDA (“Sierra”), CNPJ: 01.874.077/0001-53, realizou incorporação e é responsável pela administração e comercialização da área bruta locável (“ABL”) do Shopping Parque Dom Pedro (“Shopping”). 11. Concluiu a CVM, portanto, que o FII aplica recursos, direta e indiretamente, em empreendimento denominado Shopping Parque D. Pedro cujo sócio quotista, Sierra, possui em conjunto com pessoa a ela ligada, a Aliansce Sonae, mais de 25% das cotas do Fundo. Esse o centro da controvérsia. 12. Corroboram tais fatos, as demonstrações financeiras da Aliansce Sonae, relativas ao exercício findo em 31.12.2020, onde o Shopping Parque Dom Pedro é tratado como Sociedade controlada (Item 10; Notas Explicativas), com base em participação acionária de 50,05%. Fatos apurados pela fiscalização 13. O Fundo de Investimento Imobiliário FII SHOPPING PARQUE DOM PEDRO (FIISPDP) foi constituído em 05/01/2005, sob a forma de condomínio fechado, com prazo de duração indeterminado, com o seguinte objeto: “exclusivamente, a aquisição de uma participação correspondente a 100% (cem por cento) do empreendimento denominado Shopping Parque D. Pedro”. 14. De acordo com a relação de cotistas apresentada pelo fiscalizado para os anos de 2018 a 2022, o principal detentor de cotas no período, com percentual variando entre 42,28% a 48,26%, é a Sierra Investimentos Brasil Ltda. (SIERRA). 15. SIERRA isoladamente possui mais de 25% das cotas do Fundo. Verifica-se ainda que as outras duas maiores cotistas fazem parte do mesmo grupo econômico em que inserida a própria SIERRA, e que juntas, a partir do ano de 2019, passaram a ser os únicos detentores de cotas do FIISPDP. 16. A empresa BTG Pactual Serviços Financeiros S.A. DTVM substituiu a empresa Brazilian Mortgages Companhia Hipotecária como administrador do fundo, conforme Ata de AGE realizada em 09/08/2012. O administrador original do fundo foi o Banco Ourinvest S.A. até 10/11/2010. 17. A autoridade fiscal aborda os primórdios do empreendimento Shopping Parque Fl. 7802DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.406 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720170/2023-66 6 Dom Pedro, as reorganizações societárias no grupo Aliansce Sonae, originado na incorporação, pelo grupo português Sonae, da empresa brasileira Aliansce Shopping Centers S.A. aponta que a administração do Shopping Parque Dom Pedro sempre esteve a cargo do próprio grupo Sonae, primeiro por meio da Unishopping Administradora Ltda. (CNPJ n.º 01.169.817/0001-50), e por resultado de incorporação pela Unishopping Consultoria Imobiliária Ltda. (CNPJ n.º 03.958.025/0001-90), e por fim pela Aliansce Assessoria Comercial e Serviços Ltda. (CNPJ n.º 07.545.705/0001-33). 18. Nesse sentido, conclui que “as empresas apontadas do grupo Sonae se identificam com as entidades incorporadora, construtora e sócia do empreendimento Shopping Parque Dom Pedro”. Composição do FIISPDP, eventos societários 19. Apurou a fiscalização que no período de 2018 a 2022, a composição dos cotistas do FIISPDP é a seguinte: 20. A seguir a fiscalização detalha os dados das empresas envolvidas com o empreendimento Shopping Parque Dom Pedro. Como se verifica pela tabela acima, entre 2018 e 2021, mais de 58% do patrimônio do fundo estava sob controle do grupo Sonae ou do grupo Aliansce Sonae. Vejamos alguns dados sobre as principais personagens envolvidas com o empreendimento Shopping Parque Dom Pedro, extraídos do sítio da JUCESP/SP e das declarações fiscais: a) SIERRA INVESTIMENTOS BRASIL LTDA. (CNPJ: 01.874.077/0001-53, NIRE 35220984301), antiga Sonae Imobiliária Brasil Ltda., antiga Parque Dom Pedro S.A.  Primeira subscritora do FIISPDP, e cotista majoritária desde sempre;  Constituída em 04/06/1997, tendo como sócios a empresa estrangeira Sonae Imobiliária SGPS S.A. e a Sonae Investimentos América Latina Ltda., esta substituída pela Sonaeimo Empreendimentos Comerciais Ltda. (CNPJ 03.359.500/0001-02, NIRE 35215914049) em 1999, representadas pelo Sr. João Sassetti;  Com a transformação em Sociedade por Ações, em 12/01/2000, Henrique Falzoni foi admitido como diretor, e a empresa Sonae Enplanta S.A. como sócia (CNPJ: 03.488.377/0001-20);  Em AGE de 25/09/2006, as sócias estrangeiras Parque D. Pedro 1BV e Parque D. Pedro 2BV, que haviam recebido, em 29/12/2000, as ações da não residente Sonae Imobiliária SGPS S.A., retiraram-se da sociedade, ingressando a Sonae Sierra Brasil S.A.; Fl. 7803DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.406 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720170/2023-66 7  Em 2006, nova transformação do NIRE, voltando a ser uma Sociedade Limitada, com capital dividido entre Sonae Sierra Brasil (NIRE 35300358325) e Sierra Enplanta (NIRE 35220982430), e ainda comandada por João Sassetti e Henrique Falzoni;  A empresa Sierra Enplanta retira-se da sociedade em 2014, e a empresa Pátio Uberlândia Shopping é admitida (NIRE 35221072500);  A partir da incorporação ocorrida em 2019 da Aliansce, o sócio majoritário passa a ter a denominação de Aliansce Sonae Shopping Centers S.A. (NIRE 35300358325), e o outro sócio, o Pátio Uberlândia Shopping Ltda. (NIRE 35221072500) passa a ter uma participação de R$ 1,00. b) SONAEIMO EMPREENDIMENTOS COMERCIAIS LTDA. (CNPJ: 03.359.500/0001-02, NIRE 35215914049)  Avalizadora das notas promissórias dadas como parte do pagamento pelo terreno em que foi desenvolvido o empreendimento Shopping Parque Dom Pedro, e sócia da SIERRA, compradora do terreno, mentora do empreendimento e cotista do FIIPDPSC;  Constituída em 26/08/1999 com os sócios não residentes Sonae Imobiliária Gestão, Sonae Imobiliária Serviços e logo após Sonae Imobiliária SGPS, todas representadas pelo sr. João Sassetti;  Posteriormente, também foram sócias as não residentes Sonaeimo B.V. e Parque Dom Pedro I B.V. (também cotista do FIIPDPSC);  Cindiu, em 2003, com Pátio Penha Shopping, (NIRE 35218354001) e Sonae Imobiliária Brasil (CNPJ 01.169.817/0001-50, NIRE 35218354036), das quais era sócia, e foi incorporada, em 2003, por Sonae Enplanta S.A. (03.488.377/0001-20, NIRE 35300175751). c) SONAE ENPLANTA S.A. (CNPJ: 03.488.377/0001-20, NIRE 35300175751), antiga Sonae Enplanta Empreendimentos Ltda. (NIRE 35216006065)  Início de atividade em 04/11/1999, tendo como sócios Henrique Falzoni e ENPLANTA Engenharia (NIRE 35200045490), empresa esta autora do projeto e responsável técnico pela construção do empreendimento Shopping Parque Dom Pedro;  A sócia ENPLANTA Engenharia retirou-se em 2006, transferindo as ações para a outra sócia Sonae Sierra Brasil (CNPJ 05.878.397/0001-32);  Incorporou a empresa que avalizou as notas promissórias dadas pelo terreno do Shopping. d) UNISHOPPING ADMINISTRADORA LTDA. (CNPJ: 01.169.817/0001-50, NIRE 35213732458)  Início de atividade em 22/04/1996, tendo como sócios Henrique Falzoni e Enplanta Engenharia Ltda.;  Admitidas como sócias ao longo da sua história a Sonae Enplanta S.A., a Sonaeimo Empreendimentos Comerciais Ltda., a Sonae Sierra Brasil Ltda. e S.A., a Sonae Imobiliária Brasil Ltda., a Sierra Enplanta S.A. e Ltda., e a cotista do FIIPDPSC, a SIERRA;  Indicada, no Regulamento do FII, como responsável pela administração, gestão de ativos imobiliários e comercialização de áreas locáveis do empreendimento, juntamente com a Unishopping Consultoria;  Incorporada pela Unishopping Consultoria Imobiliária Ltda. e) UNISHOPPING CONSULTORIA IMOBILIÁRIA LTDA. (CNPJ: 03.958.025/0001-90, NIRE 35216423227) Fl. 7804DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.406 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720170/2023-66 8  Início de atividade em 20/07/2000, tendo como sócios Henrique Falzoni, João Sassetti e Unishopping Administradora Ltda. (NIRE 35213732458);  A cotista SIERRA foi admitida como sócia em 2012 até 2014, e a empresa líder do grupo, a SONAE SIERRA BRASIL, em 2014;  Indicada, no Regulamento do FII, como responsável pela administração, gestão de ativos imobiliários e comercialização de áreas locáveis do empreendimento, juntamente com a Unishopping Administração;  Incorporada em 2021 pela Aliansce Assessoria Comercial Ltda., atual administradora do empreendimento Shopping Parque Dom Pedro. f) ALIANSCE SONAE SHOPPING CENTERS S.A., antiga SONAE SIERRA Brasil S.A. (CNPJ 05.878.397/0001-32, NIRE 35300358325), antiga Sonae Imobiliária Brasil S.A. (NIRE 35300317149), antiga Sonae Sierra Brasil Ltda. (NIRE 35220984319)  Constituída em 08/07/2003, tendo João Sassetti e Sonaeimo Empreendimentos (NIRE 35215914049) como sócios, esta última substituída, ainda em 2003, pela estrangeira Sonaeimo B.V. (CNPJ: 05.714.737/0001-90), sendo a sócia majoritária;  A partir de 2005, alternaram-se como sócios diversas empresas do grupo Sonae: as estrangeiras Boavista Shopping Centre Brazil B.V., Parque Dom Pedro I B.V., Parque Dom Pedro II B.V., Shopping Penha B.V., Sierra Brazil 1 B.V. (05.714.737/0001-90), todas representadas por João Sassetti, e a brasileira Enplanta Engenharia Ltda., representada por Henrique Falzoni, restando, a partir de 2007 até 2011, somente as duas últimas;  A partir de 2011, com a abertura do capital e a entrada de diversos investidores, permaneceu a Sierra Brazil 1 B.V. com mais de 60% do Capital Social e o controle do grupo Sonae;  Ambos os fundos FIISPDP e FIIPDPSC foram e são consolidados nas suas demonstrações financeiras publicadas como participações societárias em controladas indiretas, por meio da controlada direta SIERRA;  Em 2019, houve a incorporação da empresa brasileira Aliansce Shopping Centers S.A. (CNPJ: 06.082.980/0001-03). 21. Segundo a fiscalização, desde a constituição do FIISPDP, o Grupo SONAE SIERRA BRASIL, por meio de sua controlada direta, sempre foi a principal cotista desse Fundo e do FIIPDPSC, que juntos exploram o empreendimento Shopping Parque Dom Pedro, e detêm o poder de controle e gestão, fazendo parte das suas demonstrações consolidadas como controladas indiretas da SONAE. 22. Tal situação não foi alterada com a venda de 10,53% do empreendimento a outro Fundo, tampouco com a incorporação da ALIANSCE pela SONAE, ambas ocorridas em 2019, conforme narrado pela fiscalização e atestado pelas demonstrações financeiras da Aliansce Sonae, e Protocolo e a Justificação de Incorporação da ALIANSCE pela SONAE e demais documentos juntados aos autos (fls. 3947). Infrações apuradas 23. Após discorrer sobre a legislação de regência - Lei nº 8.668/1993 e art. 2º da Lei nº 9.779/1999 - a autoridade fiscal conclui: [...] as empresas do grupo Sonae, incluindo aqui a joint venture formada com a Enplanta, assumiram todo o projeto do empreendimento imobiliário Parque Dom Pedro, desde a compra do terreno, passando pela incorporação, construção, ampliação e administração da locação das unidades do Shopping. Fl. 7805DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.406 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720170/2023-66 9 Mesmo que se entenda, como deseja o Fiscalizado, que não houve incorporação nos estritos termos pelo fato do registro imobiliário não mencionar a venda de unidades, a cotista SIERRA não escapa da terceira condição, ou seja, de sócia do empreendimento. Sendo as empresas SIERRA, ENPLANTA e UNISHOPPING construtores, incorporadores e sócios do empreendimento Shopping Parque Dom Pedro, todas pertencentes ao antigo grupo Sonae, atual Aliansce Sonae, cuja empresa líder é a controladora da cotista que detém mais de 25% do FIIPDPSC, e que declara ser sócia indireta do FII em suas próprias demonstrações financeiras, fato é que, desde a constituição do fundo em 2005, sucederam-se fatos geradores dos tributos cuja dispensa das apurações e dos recolhimentos estava condicionada ao atendimento do artigo 2º da Lei n.º 9.779/1999, o que não foi cumprido. Os lançamentos observarão o disposto no artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional, já que não houve declaração e pagamento antecipados e, assim, resta afastada a aplicação do artigo 150 do mesmo diploma. 24. O centro da acusação fiscal é que Aliansce Sonae é controladora da Sierra, cotista que seria construtora, incorporadora e sócia do empreendimento Shopping Parque Dom Pedro e que detém mais 25% das cotas do FIISPDP e do FIIPDPSC. Portanto o Fundo está sujeito a regra de equiparação de pessoa jurídica, nos termos do art. 2º da Lei nº 9.779/1999. Base de cálculo 25. Em razão de não haver pagamento antecipado do imposto, a autoridade fiscal afastou a aplicação dos artigos 2º e 3º, e 26, da Lei n.º 9.430/1996; entendeu pela não incidência das hipóteses de arbitramento previstas no artigo 47, da Lei n.º 8.981/1995 e aplicou a regra geral de apuração com base no lucro real trimestral, para o cálculo do IRPJ e CSLL (artigos 1º a 5º, da Lei n.º 9.430/1996, artigo 14, I, da Lei n.º 9.718/1998, artigo 57 da Lei n.º 8.981/95). 26. Utilizou na apuração do IRPJ e CSLL os balancetes e as demonstrações de resultado apresentados pelo contribuinte - anos de 2018 a 2021 - com adições e exclusões de Avaliação ao Valor Justo – AVJ – de propriedades para investimento e de cotas de fundos imobiliários, conforme artigos 217, 257 a 261, e 388 a 390, do Decreto n.º 9.580/2018 (RIR/2018) e artigos 13 e 14, da Lei n.º 12.973/2014. 27. Para fins de Cofins e Pis, aplicou-se a regra geral do regime não-cumulativo, de acordo com as Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, a partir dos lançamentos credores nas contas de receita 711 e 715. 28. Nesse sentido, não se considerou, nas bases de cálculo das contribuições, os ganhos de Avaliação ao Valor Justo – AVJ – de propriedades para investimento e de cotas de fundos imobiliários, conforme artigo 1º, parágrafo 3º, inciso VIII, da Lei n.º 10.833/2003, e artigo 1º, parágrafo 3º, inciso IX, da Lei n.°10.637/2002. Multas regulamentares 29. Intimado a apresentar a Escrituração Contábil Digital – ECD, a Escrituração Fiscal Digital – SPED-Contribuições, e a Escrituração Contábil Fiscal – ECF, referentes aos anos de 2018 a 2021, o contribuinte não apresentou a ECD e a ECF sob justificativa de que não estaria sujeito à Fl. 7806DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.406 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720170/2023-66 10 apresentação das obrigações acessórias elencadas. 30. Com efeito, aplicou-se as seguintes multas, em relação aos anos-calendário 2018 a 2021, de acordo com as respectivas bases legais: i) não apresentação da Escrituração Contábil Digital – ECD: inciso III, artigo 12, da Lei n.º 8.218, de 1991, combinado com o § 3º, artigo 11, da mesma lei, e com os artigos 4º e 5º da Instrução Normativa RFB n.º 1.774, de 2017, e Instrução Normativa RFB n.º 2.003, de 2021; ii) não apresentação da Escrituração Fiscal Digital – SPED-Contribuições: inciso III, artigo 12, da Lei n.º 8.218, de 1991, combinado com o § 3º, artigo 11, da mesma lei, e com o artigo 6º da Instrução Normativa RFB n.º 1.252, de 2012, inciso I, artigo 4º, da Instrução Normativa RFB n.º 1.252, de 2012, e o artigo 3º da Instrução Normativa RFB n.º 1.422, de 2013, com alterações, e da Instrução Normativa RFB n.º 2.004, de 2021; iii) não apresentação da Escrituração Contábil Fiscal – ECF: inciso I, artigo 8ª-A, do Decreto-lei n.º 1.598, de 1977, limitada pelo inciso II, parágrafo 1º, do mesmo artigo, combinado com o artigo 3º da Instrução Normativa RFB n.º 1.422, de 2013, com alteração dada pela Instrução Normativa RFB n.º 1.633, de 2016, e com o artigo 3º da Instrução Normativa RFB n.º 2.004, de 2021. Responsabilidade tributária 31. A autoridade fiscal imputou responsabilidade solidária aos seguintes responsáveis: a) de direito, art. 124, II, da Lei nº 5.172/66 (CTN): BTG PACTUAL SERVIÇOS FINANCEIROS S.A. DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS., CNPJ 59.281.253/0001-23, administrador do FUNDO; b) por interesse comum, art. 124, I, do CTN: b.1) SIERRA INVESTIMENTOS BRASIL LTDA, CNPJ 01.874.077/0001-53; e b.2) ALIANSCE SONAE SHOPPING CENTERS S.A., CNPJ 05.878.397/0001-32. 32. Contribuinte e responsáveis solidários apresentaram impugnação. A decisão recorrida não conheceu da impugnação da ALIANSCE SONAE SHOPPING CENTERS S.A, por ser intempestiva; as demais foram julgadas improcedentes, por unanimidade de votos, conforme ementa abaixo transcrita: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Período de apuração: 01/01/2018 a 31/12/2021 EQUIPARAÇÃO. PESSOA JURÍDICA. FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO-FII. Equipara-se à pessoa jurídica, sujeitando-se à tributação a esta aplicável, o Fundo de Investimento Imobiliário que aplica recursos em empreendimento imobiliário, cujo quotista (incorporador, construtor ou sócio) detém mais de 25% das quotas do Fundo. Fl. 7807DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.406 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720170/2023-66 11 EQUIPARAÇÃO. PESSOA JURÍDICA. FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO. INSTITUIÇÃO ADMINISTRADORA. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. Mantém-se a atribuição de responsabilidade tributária da instituição administradora do fundo de investimento imobiliário, se a equiparação deste à pessoa jurídica não restou afastada. Assunto: Outros Tributos ou Contribuições Período de apuração: 01/01/2018 a 31/12/2021 LANÇAMENTOS REFLEXOS. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO. CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. Aplica-se ao lançamento reflexo o mesmo tratamento dispensado ao lançamento matriz, por força da causa e efeito que os vincula. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/01/2018 a 31/12/2021 PETIÇÃO. INTEMPESTIVIDADE. A petição intempestiva não comporta julgamento. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido 33. Cientificados da decisão de primeira instância, contribuinte e responsáveis solidários apresentaram recursos voluntários, com as alegações a seguir, as quais serão analisadas em detalhe no voto. FII PARQUE DOM PEDRO SHOPPING CENTER - FIIPDPSC Preliminares i) nulidade do acórdão recorrido; ii) nulidade do auto de infração por vício de motivação iii) nulidade dos autos de infração por iliquidez do lançamento iv) nulidade da cobrança de PIS/COFINS em razão da desconsideração dos gastos incorridos pelo FII v) nulidade da cobrança das penalidades aplicadas Mérito vi) inaplicabilidade do artigo 2º da Lei nº. 9.779/99 no caso concreto; vii) finalidade da norma antielisiva específica viii) o artigo 2º da Lei nº. 9.779/99 não se aplica ao PIS/COFINS ix) o primeiro requisito da norma: A figura do incorporador, construtor ou sócio do empreendimento imobiliário. x) o segundo requisito da norma: A posição de cotista relevante do FII xi) o “espírito” do artigo 2º da Lei nº. 9.779/99: A exploração de atividade imobiliária por meio de FIIs nem sempre é fiscalmente mais vantajosa Fl. 7808DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.406 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720170/2023-66 12 Subsidiariamente alega/requer: xii) reapuração do crédito tributário de acordo com o regime do lucro presumido ou, subsidiariamente, arbitrado; xiii) consideração de despesas dedutíveis na apuração do lucro real; xiv) os gastos incorridos pelo FII caracterizam insumo para fins de PIS/COFINS xv) impossibilidade da exigência conjunta da multa regulamentar e da multa de ofício devido à não apresentação da ECD, ECF e EFD-Contribuições: necessária aplicação do princípio da consunção; xvi) inocorrência de infração apenável: Fundo não estava sujeito a obrigações acessórias; xvii) as multas aplicadas pela suposta falta de entrega de ECD e EFD-Contribuições consagram odioso bis in idem. Responsável solidário: BTG PACTUAL SERVIÇOS FINANCEIROS S.A. DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS. i) nulidade do acórdão recorrido caracterizada pela falta de apreciação de matérias de defesa relevantes colacionadas na impugnação - cerceamento ao direito de defesa; ii) impossibilidade de inclusão da recorrente no polo passivo do presente processo (art. 124, II, do CTN e art. 4º da lei 9.779/1999) iii) impossibilidade de manutenção dos autos de infração que originaram este processo iv) impossibilidade de aplicação de multa por descumprimento de obrigação acessória v) impossibilidade de exigência das multas em caso de dúvida vi) necessidade de aplicação do princípio da absorção/consunção Responsável solidário: SIERRA INVESTIMENTOS BRASIL LTDA. Preliminar i) nulidade por ausência de motivação para imputação da responsabilidade solidária à Recorrente – art. 2º, parágrafo único, inciso VII, da Lei n. 9784 e art. 9º do Decreto n. 70.235; ii) nulidade dos autos de infração por deficiência de investigação – vício de fundamentação e motivação; iii) nulidade dos autos de infração em decorrência de erro na determinação das bases de cálculo do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS; Mérito iv) erro de sujeição passiva - impossibilidade de imputação de responsabilidade solidária à Recorrente v) inaplicabilidade do art. 2º da Lei n. 9.779 ao FII Parque vi) subsidiariamente: recálculo dos tributos exigidos (IRPJ, CSLL, PIS e COFINS) e o abatimento dos tributos já pagos pela Recorrente Fl. 7809DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.406 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720170/2023-66 13 vii) o Fisco pretende exigir a multa decorrente de não apresentação de ECD e EFD-Contribuições do FII Parque, verdadeiras obrigações acessórias, não foi fundamentada no art. 57 da MP n. 2158-35, como deveria ter sido, mas, sim, no art. 12 da Lei n. 8218/91. viii) erro na capitulação legal da multa pela não apresentação da ECF – o art. 8º-A do Decreto-lei n. 1.598 aplica-se à não apresentação do livro de apuração do lucro real – ilegalidade do art. 6º, inciso I, da Instrução Normativa RFB n. 2004/2021; ix) Inaplicabilidade das multas em razão da aplicação do princípio da absorção/consunção Responsável solidário: ALLOS S.A, atual denominação de Aliansce Sonae Shopping Center S.A Preliminar i) Tempestividade da impugnação apresentada pela recorrente ii) nulidade por ausência de motivação para imputação da responsabilidade solidária à Recorrente – art. 2º, parágrafo único, inciso VII, da Lei n. 9784 e art. 9º do Decreto n. 70.235; Mérito iii) erro de sujeição passiva - impossibilidade de imputação de responsabilidade solidária à Recorrente Subsidiariamente: iv) o IRPJ, CSLL, PIS e COFINS devem ser calculados de acordo com o lucro presumido, seguindo os cálculos do Relatório Anexo ao Recurso Voluntário da Sierra; v) inaplicável o lucro presumido, deve ser aplicado o lucro arbitrado, para fins de apuração do IRPJ e da CSLL, e o regime cumulativo do PIS e COFINS; vi) mantidos os autos de infração, são incabíveis as multas pela não apresentação de ECD, EFD- Contribuições e ECF. 34. Ao final, requerem o provimento do recurso voluntário. 35. A Fazenda Nacional em contrarrazões ao recurso voluntário requer seja negado provimento aos recursos voluntários conforme fundamentos que serão analisados no voto. 36. É o relatório. VOTO Conselheiro Efigênio de Freitas Júnior, Relator 37. Os recursos voluntários atendem aos pressupostos de admissibilidade razão pela qual deles conheço. 38. Cinge-se a controvérsia à aplicação do artigo 2º da Lei nº. 9.779/99, - também conhecida como “norma antielisiva” ou “regra de equiparação” - ao Fundo de Investimento Fl. 7810DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.406 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720170/2023-66 14 Imobiliário Shopping Parque Dom Pedro (FIISPDP) constituído segundo as regras da Lei nº. 8.668/93. A regra de equiparação determina a sujeição à tributação aplicável às pessoas jurídicas no caso de o FII aplicar recursos “em empreendimento imobiliário que tenha como incorporador, construtor ou sócio, quotista que possua, isoladamente ou em conjunto com pessoa a ele ligada, mais de vinte e cinco por cento das quotas do fundo”. 39. Em razão de os recursos voluntários alegarem questões semelhantes, farei a análise conjunta exceto no caso das responsabilidades dada as especificidades da solidariedade e da preliminar de tempestividade que demanda análise individual. Preliminar de tempestividade 40. ALLOS S.A, atual denominação de Aliansce Sonae Shopping Center S.A, alega que tomou ciência do auto de infração em 25/03/2023 (sábado) e apresentou sua impugnação no dia 26/04/2023, a qual fora considerada intempestiva por intempestividade. 41. Cita legislação sobre o tema (Decreto nº 70.235/1972), doutrina e julgados do Carf, defende que sua impugnação foi tempestiva e pleiteia e requer a reforma da decisão recorrida para que seja declarada tempestiva sua impugnação. 42. Assiste razão à recorrente. Vejamos. 43. A decisão recorrida julgou a impugnação intempestiva nos seguintes termos: 50. A Impugnação de Aliansce é intempestiva vez que foi apresentada em 26/04/2023 (vide TASJ às fls. 6.111/6.112), após ciência do Auto de Infração em 25/03/2023, conforme AR TF 221 672 651 BR juntado pela Unidade Local da RFB à fl. 3.708 (destacamos) e a consulta ao rastreamento dos Correios deste AR à fl. 5.033, apresentada na Impugnação de Sierra (destacamos): [...] 51. Os prazos que regem o Processo Administrativo Fiscal, segundo o art. 5° do Decreto n° 70.235/72, iniciam-se ou vencem em dia útil e de expediente normal no órgão em que corra o processo ou deva ser praticado o ato e são contínuos, não se interrompendo em sábados, domingos ou feriados, excluindo-se na sua contagem o dia do início e incluindo-se o dia do vencimento. 52. Caso o início ou o fim do prazo ocorra em dia de sábado, domingo, feriado, ou em que o expediente da repartição não seja normal, considera-se o prazo prorrogado para o primeiro dia útil subsequente, ou em que a repartição funcione normalmente. [...] 54. Logo, tendo sido dado ciência a Aliasnce em 25/03/2023, um sábado, tem-se que o início do prazo para a Impugnação de Aliansce foi 27/03/2023, uma segunda-feira, com encerramento no dia 25/04/2023, terça-feira. 55. Do exposto, conclui-se que, por força do art. 56 do Decreto n° 7.574, de 29/09/2011, Aliasnce interpôs recurso fora do prazo, em 26/04/2023. 44. O art. 5º do Decreto nº 70.235/1972, dispõe: Fl. 7811DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.406 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720170/2023-66 15 Art. 5º. Os prazos serão contínuos, excluindo-se na sua contagem o dia do início e incluindo-se o do vencimento. Parágrafo único. Os prazos só se iniciam ou vencem no dia de expediente normal no órgão em que corra o processo ou deva ser praticado o ato. 45. Como se vê, de acordo com a norma que regulamenta o processo administrativo fiscal federal, os prazos são contínuos – uma vez iniciada, a contagem não se interrompe, excluindo-se na sua contagem o dia de início e incluindo-se o dia do vencimento. 46. Todavia, os prazos só iniciam ou vencem no dia de expediente normal, esse foi o equívoco da decisão recorrida. 47. O dia 25/03/2023 foi um sábado, assim o primeiro dia útil – segunda-feira, 27/03/2023 – é o dia de início, o qual deve ser excluído da contagem. Assim, a contagem de 30 dias iniciou-se no dia 28/03/2024 e terminou no dia 26/04/2023, data em que foi apresentada a impugnação. 48. Nesse sentido, o acórdão nº 2401-005.984, de 12/02/2019. PRAZO RECURSAL. TEMPESTIVIDADE. a legislação - artigo 33 do Decreto nº 70.235/1972 c/c o regramento dos arts. 210 do CTN e 5° do Decreto n° 70.235, de 1972 e a jurisprudência deste CARF fixou o entendimento de que, quando a intimação pessoal ou por via postal é feita em dia não útil (sábados, domingos ou feriados) ou em dia de expediente anormal, considera-se efetivada a intimação no primeiro dia útil seguinte. E o prazo para iniciar a contagem recursal se inicia no próximo dia útil após a ciência/intimação do Contribuinte. Nulidade. Superação. 49. No âmbito do processo administrativo tributário prevalece o entendimento de que não há nulidade sem prejuízo (pas de nullité sans grief). Nessa linha, conforme salienta Leandro Paulsen, a nulidade não decorre especificamente do descumprimento de requisito formal, mas sim do efeito comprometedor do direito de defesa assegurado ao contribuinte pelo art. 5º, LV, da Constituição Federal. Afinal, continua o autor, as formalidades não são um fim em si mesmas, mas instrumentos que asseguram o exercício da ampla defesa. Nesse contexto, a “declaração de nulidade, portanto, é excepcional, só tendo lugar quando o processo não tenha tido aptidão para atingir os seus fins sem ofensa aos direitos do contribuinte”. 50. É o caso. Ao considerar intempestiva a impugnação acima, a decisão recorrida cerceou o direito de defesa do responsável solidário, o que atrai a nulidade da decisão recorrida. 51. Ocorre que os argumentos apresentados pela recorrente (responsável solidária) nestes autos são os mesmos apresentados nos autos do processo nº 16327.720170/2023-66, que trata do Fundo de Investimento Imobiliário Parque Dom Pedro Shopping Center (FIIPDPSC). Naqueles autos, a mesma Turma da DRJ, com os mesmos julgadores e mesmo relator, analisou os mesmos argumentos apresentados nestes autos, tanto dos responsáveis solidários quanto do contribuinte e a decisão prolatada naqueles autos é a mesma prolatada nestes, exceto a equivocada intempestividade da impugnação em análise. 52. Tendo em vista que a controvérsia é a mesma, o teor da decisão de primeira Fl. 7812DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.406 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720170/2023-66 16 instância prolatada naqueles e nestes autos permitem inferir que a análise da impugnação considerada intempestiva não alteraria o resultado do julgamento destes autos. 53. Nestes termos, ante as particularidades do caso concreto e ciente de que não há ofensa ao contraditório e à ampla defesa, tampouco sacrifício da legalidade, entendo deva prevalecer o princípio da eficiência1, o qual, nas palavras de Odete Medauar2, determina uma ação rápida e precisa com vistas a produzir resultados que satisfaçam as necessidades da população. 54. É o caso. Assim, em vez de devolver o processo para novo julgamento, supero a nulidade da decisão recorrida quanto a intempestividade em razão de decidir o mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, conforme previsto no art. 59, §3º do Decreto 70.235/723. Demais preliminares Preliminar de nulidade do acórdão recorrido 55. Aduz o recorrente (FIISPDP) que em alguns pontos, o acórdão recorrido é totalmente omisso; e (ii) em outros, apresenta fundamentação rasa, superficial e, portanto, insuficiente. Ambos levam, igualmente, à alegada preterição do direito de defesa o que atrai a nulidade do acórdão recorrido. 56. Apresenta duas listas: a primeira contém 14 argumentos que não foram analisados pelo acórdão recorrido; a segunda, outros 11 argumentos superficialmente analisados pela DRJ. Veja-se: (item da impugnação não analisado e o argumento): 1) III.1.2. Completa falta de motivação a respeito da forma de apuração dos tributos devidos; 2) III.2.1.3. O valor da base de cálculo apurado não corresponde ao que a legislação define como Lucro Real – apuração do lucro “quase real”; 3) III.2.1.4. Os precedentes que embasam a autuação, na verdade, provam a sua nulidade; 4) IV.2.1. A finalidade da norma antielisiva específica; 5) IV.2.2. O artigo 2º da Lei nº. 9.779/99 não se aplica ao PIS/COFINS; 6) IV.2.3. O primeiro requisito da norma: A figura do incorporador, construtor ou sócio do empreendimento imobiliário; 7) IV.2.3.1. A Sierra Investimentos não assume (e nunca assumiu) a posição de construtor do empreendimento; 8) IV.2.3.2. A Sierra Investimentos não assume (e nunca assumiu) a posição de incorporador do empreendimento; 9) IV.2.3.3. A Sierra Investimentos não assume (e nunca assumiu) a posição de sócia do empreendimento; 10) IV.3. O “espírito” do artigo 2º da Lei nº. 9.779/99: A exploração de atividade imobiliária por meio de FIIs nem sempre é fiscalmente mais vantajosa; 11) IV.4. A avidez fiscal e os erros centrais da acusação fiscal; 1 CF/88. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência [...]. 2 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 15ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 137. 3 Decreto nº 70.235/1972. Art. 59. [...] § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir- lhe a falta. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) Fl. 7813DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.406 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720170/2023-66 17 12) V.1.2. A imputação do imposto já pago (IRRF); 13) V.4. Inocorrência de infração apenável: Fundo não estava sujeito a obrigações acessórias; 14) V.5. As multas aplicadas pela suposta falta de entrega de ECD e EFD-Contribuições consagram odioso bis in idem. 57. Aduz que a falta de apreciação dos itens acima listados é mais do que suficiente para que se declare a nulidade do acórdão recorrido. Aponta que a falta de análise dos itens IV.2.3. a IV.2.3.3. da Impugnação é a que mais causa espanto, em razão de serem o “coração” da defesa apresentada pelo Recorrente, pois abordam diretamente o não preenchimento dos requisitos veiculados pelo artigo 2º da Lei nº. 9.779/99, fundamento central da acusação fiscal. 58. Segunda lista: argumentos superficialmente analisados (má fundamentação) 15) III.1. e III.1.1. Nulidade do auto de infração por vício de motivação; Contradições e falta de clareza sobre quem ocuparia a posição de suposto incorporador, construtor ou sócio do empreendimento que teria mais de 25% de participação no FII; 16) III.2.1.1. A necessária apuração do IRPJ e da CSL pelo lucro presumido; 17) III.2.1.2. A adoção obrigatória do lucro arbitrado; 18) III.2.2. Nulidade da cobrança de PIS/COFINS; 19) III.2.3. Nulidade da cobrança das penalidades aplicadas; 20) IV.2.4. O segundo requisito da norma: A posição de cotista relevante do FII; 21) IV.2.4.1. A Aliansce Sonae não é cotista do FII; 22) V.1. A necessária consideração de despesas dedutíveis na apuração do lucro real 23) V.1.1. Depreciação dos imóveis e dedução de despesas necessárias; 24) V.2. Os gastos incorridos pelo FII caracterizam insumo para fins de PIS/COFINS; 25) V.3. Impossibilidade da exigência conjunta da multa regulamentar e da multa de ofício devido à não apresentação da ECD, ECF e EFD-Contribuições: Necessária aplicação do princípio da consunção. 59. Segundo o recorrente, a má fundamentação ou fundamentação superficial também implica nulidade, na medida em que não se resolve a contento a pretensão veiculada pelo sujeito passivo. Nesse contexto, também é clara a preterição ao direito de defesa do contribuinte, visto que uma decisão mal fundamentada produz os mesmos efeitos da decisão omissa, i.e., que não aprecia os argumentos de defesa apresentados. 60. Alegam ainda as seguintes nulidades dos autos de infração (Sierra e Allos): 26) erro na determinação das bases de cálculo do IRPJ, da CSLL, do PIS e da COFINS; 27) erros diversos na determinação da base de cálculo de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, tornando imprestável a exigência fiscal, principalmente pela falta de apuração correta dos tributos exigidos; 28) deficiência de investigação – vício de fundamentação e motivação, em razão das confusões realizadas pela fiscalização ao longo do TVF. 61. Alega-se ainda nulidade do acórdão recorrido ao argumento de que as matérias alegadas nos tópicos que especifica da impugnação não teriam sido analisadas (BTG): 29) impossibilidade de aplicar o artigo 2º da Lei n° 9.779/1999 em relação às sociedades Enplanta Engenharia, Sierra Emplanta, Unishopping Administradora, Unishopping Consultoria e Sonaimo; Tópico II.2.2.3.1, itens 160 a 177; 30) não cumprimento do 2º Requisito da Regra de Equiparação em relação à Sierra; Tópico II.2.2.3.2, itens 178 a 219; 31) Não cumprimento do 2º Requisito da Regra de também em relação às demais sociedades; Tópico II.2.2.3.2, itens 220 a 268; Fl. 7814DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.406 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720170/2023-66 18 32) Ad argumentandum, a nulidade do lançamento por ausência de liquidez e certeza, no tocante aos seguintes pontos: i) as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL consideradas pela Autoridade Fiscal não correspondem ao Lucro Real, com suas devidas adições e exclusões; ii) equívocos no tocante à adequação do tratamento de receitas e desconto de créditos para fins de tributação pelo PIS e pela COFINS na sistemática não cumulativa; iii) deveria a Autoridade Fiscal ter ao menos compensado os tributos exigidos com o IRRF recolhido pelo FII Parque em razão da distribuição de rendimentos aos seus cotistas; Tópico II.2.3, itens 279 a 287; 33) em relação à Acusação 02, a impossibilidade do bis in idem nas penalidades impostas: EFD- Contribuições e ECD; Tópico II.3.3; 34) em relação à Acusação 02, a inexistência de prejuízo ao Erário e ao Fisco e a ofensa aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade; Tópico II.3.5. 62. Defende o recorrente que a omissão do acordão recorrido quanto às matérias encimadas compromete a aplicação do princípio do efeito devolutivo dos recursos, segundo o qual a totalidade da matéria “devolvida” e discutida no âmbito do processo administrativo deve ser enfrentada e revista pelo órgão julgador de segunda instância. Para que o efeito devolutivo dos recursos se aperfeiçoe de modo pleno e sem vícios, o órgão julgador de primeira instância deve apreciar a integralidade das alegações de defesa, não podendo ser omisso ou silente, sob pena de acarretar supressão de instância, cerceamento de defesa do contribuinte e a consequente nulidade da decisão. 63. Como se vê, os recorrentes alegam 34 nulidades. Dentre as quais constam nulidade da decisão recorrida, do auto de infração, bem como matérias que devem ser enfrentadas no mérito. 64. No tocante as nulidades referentes aos autos de infração de IRPJ, CSLL, Pis e Cofins e às multas regulamentares, analisá-las-ei nos respectivos tópicos; portanto, serão analisadas mais adiante as nulidades referentes aos itens - 1, 2, 5, 12, 14, 16, 17, 18, 19, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 32, 33 e 34 - acima referenciados. 65. Em relação às demais nulidades alegadas – itens 3, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 13, 15, 20, 21, 28, 29, 30 e 31 –, verifica-se que se relacionam ao pano de fundo da autuação – nas palavras do contribuinte versam sobre o “coração” da autuação, qual seja, subsunção ou não do contribuinte ao art. 2ª da Lei nº 9.779/1999. 66. Na essência, alega-se falta de apreciação dos itens acima listados, má fundamentação ou fundamentação superficial, deficiência de investigação, impossibilidade de aplicar o artigo 2º da Lei n° 9.779/1999 em relação às sociedades que especifica, não cumprimento do Requisito da Regra de Equiparação, enfim, alegações intrinsecamente ligadas ao mérito. 67. Em sede nulidade, destaco que a jurisprudência deste Carf, na mesma linha do posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, já na vigência do CPC/2015, é no sentido de que o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão; é dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida. Veja-se: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA. Fl. 7815DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.406 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720170/2023-66 19 1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado, o que não ocorre na hipótese em apreço. 2. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida. 3. No caso, entendeu-se pela ocorrência de litispendência entre o presente mandamus e a ação ordinária n. 0027812-80.2013.4.01.3400, com base em jurisprudência desta Corte Superior acerca da possibilidade de litispendência entre Mandado de Segurança e Ação Ordinária, na ocasião em que as ações intentadas objetivam, ao final, o mesmo resultado, ainda que o polo passivo seja constituído de pessoas distintas. 4. Percebe-se, pois, que o embargante maneja os presentes aclaratórios em virtude, tão somente, de seu inconformismo com a decisão ora atacada, não se divisando, na hipótese, quaisquer dos vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil, a inquinar tal decisum. 5. Embargos de declaração rejeitados. (EDMS - Embargos de Declaração no Mandado de Segurança - 21315 2014.02.57056-9, Diva Malerbi (Desembargadora convocada TRF 3ª Região), STJ - Primeira seção, DJE:15/06/2016) (Grifo nosso) 68. Nesse sentido já se pronunciou este Carf: ASSUNTO: IMPOSTO DE RENDA DE PESSOA JURÍDICA Anos-calendário: 2002 e 2003 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - DEFESA DO CONTRIBUINTE - APRECIAÇÃO Conforme cediço no Superior Tribunal de Justiça - STJ, a autoridade julgadora não fica obrigada a se manifestar sobre todas as alegações do Recorrente, nem quanto a todos os fundamentos indicados por ele, ou a responder, um a um, seus argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão. (REsp 874793/CE, julgado em 28/11/2006). (Acórdão 101-96.917, de 18/09/2008, Relatora Sandra Maria Faroni) ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2010, 2011, 2012 NULIDADE. ALEGAÇÃO DE ANÁLISE RASA DAS PROVAS NA INSTÂNCIA ANTERIOR. DESCABIMENTO. O julgador, ao decidir, não está obrigado a examinar todos os fundamentos de fato ou de direito trazidos ao debate, podendo a estes conferir qualificação jurídica diversa da atribuída pelas partes, cumprindo-lhe entregar a prestação jurisdicional, considerando as teses discutidas no processo, enquanto necessárias ao julgamento da causa. (Acórdão Carf 9101-004.250, de 09/07/2019, Relatora Viviane Vidal Wagner) ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2012 NULIDADE. AUSÊNCIA DE ANÁLISE DE TODAS AS ALEGAÇÕES. INOCORRÊNCIA. Conforme jurisprudência sedimentada no Superior Tribunal de Justiça, já na vigência do CPC/2015, o julgador não está obrigado a responder todas as questões suscitadas pelas partes quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão; é dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida. (Acórdão Carf 1201-003.996, de 15/09/2020, Relator Efigênio de Freitas Júnior) 69. É o caso dos autos. Fl. 7816DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.406 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720170/2023-66 20 70. Em relação ao mérito - subsunção do contribuinte ao art. 2º da Lei nº 9.779/1999; regra de equiparação a pessoa jurídica - o julgador proferiu decisão motivada e explicitou as razões pertinentes à formação de sua livre convicção, conforme trecho a seguir (e-fls. 6646): 74. Assiste razão à Autoridade Fiscal, pois “Aliansce Sonae, cuja empresa líder é a controladora da cotista que detém mais de 25% do FIIPDPSC, e que declara ser sócia indireta do FII em suas próprias demonstrações financeiras, fato é que, desde a constituição do fundo em 2005, sucederam-se fatos geradores dos tributos cuja dispensa das apurações e dos recolhimentos estava condicionada ao atendimento do artigo 2º da Lei nº 9.779/1999, o que não foi cumprido”. 75. Com efeito, trago a colação o organograma apresentado na Impugnação, à fl. 4.224 deste processo pelo qual se verifica que Aliansce Sonae é controladora de Sierra Investimentos que por sua vez detém mais de 25% das cotas do FIISPDP e do FIIPDPSC, ou seja: Aliansce tem participação superior a 25% das cotas do FUNDO: [...] 76. Logo, existindo sócio/quotista com mais de 25% do FUNDO, ainda que indiretamente, correto o enquadramento deste FUNDO na regra antielisiva insculpida no art. 2º da Lei nº 9.779/99 (destacamos): [...] 77. Nesse sentido, eis a ementa do Acórdão nº 9101004.090 – 1ª Turma da CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS: SÓCIO DE EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO. NEGÓGIO JURÍDICO INTRAGRUPO. SUJEIÇÃO À TRIBUTAÇÃO DAS PESSOAS JURÍDICAS. ART. 2º DA LEI 9.779/99. Constatado que o único quotista do fundo de investimento imobiliário também possui o controle de empresa participante do empreendimento imobiliário, o fundo sujeita-se à tributação aplicável às demais pessoas jurídicas, nos termos do art.2º, da Lei nº 9.779/99. 78. Reproduzo a seguir a explicação da Conselheira Cristiane Silva Costa, Relatora do Acórdão nº 9101004.090 – 1ª Turma da CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS: O contribuinte reitera, em seu recurso especial, o pedido para que se reconheça que o artigo 2º, da Lei nº 9.779, só seja aplicável “a três situações, isto é, no caso de cotista relevante do Fundo de Investimento concomitantemente ser, em relação ao empreendimento imobiliário investido, ou (i) incorporador, ou (ii) construtor ou (iii) sócio.” (trecho do recurso especial, fls. 884). No entanto, a Lei nº 9.779 não é tão restritiva, como pretende o recorrente. Com efeito, o artigo 2º exige a tributação de Fundos imobiliários quando houver cumulação da posição do quotista relevante, que possua "isoladamente ou em conjunto com pessoa a ele ligada, mais de vinte por cento das quotas do fundo" (trecho reproduzido do caput do artigo 9.779/1999) com a condição de incorporador, construtor, sócio ou quotista do empreendimento imobiliário. Nota-se que o próprio artigo 2º emprega a expressão "ou em conjunto com pessoa a ele ligada" revelando que a interpretação do artigo 2º é mais abrangente do que pretende o Recorrente. Exatamente nesse sentido é a Fl. 7817DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.406 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720170/2023-66 21 Exposição de Motivos da Medida Provisória nº 1788, que foi convertida na Lei nº 9.779/1999, destacada em acórdão recorrido: "Para evitar a concorrência predatória dos referidos fundos com as pessoas jurídicas que exploram as mesmas atividades, o art. 2° do Projeto determina que sejam os rendimentos do fundo tributados segundo as mesmas normas aplicáveis às pessoas jurídicas, nas hipóteses em que este permitir participação superior ao limite de vinte e cinco por cento ao incorporador, construtor ou sócio do empreendimento imobiliário". 79. Em relação à contribuição para o PIS e à COFINS, correto o procedimento adotado pela Autoridade Fiscal que apurou o PIS e a COFINS pela não- cumulatividade pois, ficou claro ser o lucro real a forma legal a ser usada na apuração do IRPJ e, por consequência do que consta nas normas próprias da COFINS e do PIS, impõem-se a apuração pela sistemática da incidência não- cumulativa, conforme disposto na Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, e Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, respectivamente. 80. Outrossim, uma vez exercida a opção pela organização de imóveis para fins de exploração de atividade econômica (no caso concreto: shopping center) em FII, este deverá se submeter às regras tributárias vigentes, o que torna ineficaz a alegação que “a utilização do FII não traz, automaticamente, vantagens tributárias ao cotista”. 81. VOTO POR MANTER A EQUIPARAÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 2º DA LEI N° 9.779/1999 AO CASO CONCRETO. (Grifo nosso) 71. Neste tópico, não analiso o mérito, limito-me a afirmar que a decisão recorrida explicitou e fundamentou o motivo por que o contribuinte se equipara à pessoa jurídica. Como elencado acima, a decisão recorrida manteve a autuação por entender que: Aliansce Sonae é controladora de Sierra Investimentos que, por sua vez, detém mais de 25% das cotas do FIISPDP e do FIIPDPSC, ou seja: Aliansce tem participação superior a 25% das cotas do FUNDO. Assim, existindo sócio/quotista com mais de 25% do FUNDO, ainda que indiretamente, correto o enquadramento deste FUNDO na regra antielisiva insculpida no art. 2º da Lei nº 9.779/99. 72. O inconformismo com o resultado do acórdão, contrário aos interesses da recorrente, não significa haver falta de motivação ou cerceamento do direito à ampla defesa. Portanto, sem razão a recorrente. 73. Ante o exposto afasto tais nulidades no tocante ao mérito da regra de equiparação à pessoa jurídica, sem prejuízo das demais nulidades referentes aos autos de infração e multas regulamentares, elencadas acima, as quais serão analisadas mais adiante em tópico próprio. Mérito. 74. A representação da CVM que ensejou o procedimento fiscal aponta que (fls. 3556 e ss.): 18. A Lei 9.779 dispõe em seu art. 2° que está sujeito "à tributação aplicável às pessoas jurídicas, o fundo de investimento imobiliário de que trata a Lei no 8.668, de 1993, que aplicar recursos em empreendimento imobiliário que tenha como Fl. 7818DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.406 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720170/2023-66 22 incorporador, construtor ou sócio quotista que possua, isoladamente ou em conjunto com pessoa a ele ligada, mais de vinte e cinco por cento das quotas do fundo". 19. Nesse caso cumpre salientar, que o FII PQDP aplica recursos, direta e indiretamente, em empreendimento imobiliário (i.e., o Shopping Parque Dom Pedro) que tem como sócio, quotista (a Sierra Inv. Ltda) que possui, em conjunto com pessoa a ele ligada (a Aliansce Sonae), mais de vinte e cinco por cento das quotas do fundo. 20. Tais fatos são corroborados nas demonstrações financeiras da Aliansce Sonae, relativas ao exercício findo em 31.12.2020 ("DF 2020"), onde o Shopping Parque Dom Pedro é tratado como Sociedade controlada (Item 10; Notas Explicativas), com base em participação acionária de 50,05%. 21. Aliás, a nota explicativa n° 1 das DF 2020, é objetiva ao informar que a "Companhia possui como principal atividade a participação direta ou indireta e a exploração econômica de empreendimentos de centros comerciais, shopping centers e similares, podendo participar em outras sociedades, como sócia ou acionista, e a prestação de serviços de assessoria comercial, administração de shopping centers e administração de condomínios em geral. A Companhia, suas controladas, controladas em conjunto e coligadas são denominadas em conjunto como o "Grupo"." 22. Nessa esteira, o doc. Sei n° 1274191 do presente processo contém matéria extraída do jornal o Estado de São Paulo, de 18.02.2002, onde é divulgado que o "grupo português Sonae, mais conhecido no Brasil pelo comando dos supermercados Big, Mercadorama (Paraná) e Nacional (Rio Grande do Sul), faz sua estreia no Brasil no setor imobiliário com o shopping Dom Pedro, de Campinas (interior de SP), que será inaugurado nesta segunda-feira. O empreendimento é a primeira construção da Sonae Imobiliária, que se fundiu ao grupo Enplanta Engenharia em 1999, dono de seis shoppings no País, para construir centros de compras". 23. Como resultado da referida fusão surgiu o grupo Sonae Sierra Brasil, que em agosto de 2019 se uniu à administradora Aliansce Shopping Centers S/A, formando o grupo Aliansce Sonae, o maior administrador de shopping centers do Brasil. 24. Portanto, tendo em conta que a Aliansce Sonae possui participação societária de 99,9% na Sierra que, por sua vez, detém mais de 25% das quotas do FII Parque Dom Pedro Shopping Center (50,10%) e do FII Shopping Parque D. Pedro (48,26%), nos parece claro, à luz do art. 2° da Lei 9.779/99, que o sistema jurídico-tributário aplicável a este Fundo deve ser o mesmo imputado/atribuído às pessoas jurídicas. (Grifos do original) 75. Em resumo, a representação da CVM que ensejou o procedimento fiscal aponta que: i) Os Fundo de Investimento Imobiliário Parque Dom Pedro Shopping Center (FIIPDPSC) e Shopping Parque Dom Pedro (FIISPDP) possuem cotistas detentores de mais de vinte e cinco por cento das cotas emitidas pelos Fundos. ii) ALIANSCE SONAE SHOPPING CENTERS S.A. (Aliansce Sonae), CNPJ: 05.878.397/0001-32, tem participação em sociedades controladas e coligadas equivalente a 48,26% do FIISPDP e 50,10% do FIIPDPSC, e em conjunto detém Fl. 7819DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.406 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720170/2023-66 23 89,47% do empreendimento Shopping Parque Dom Pedro. iii) Aliansce Sonae, controladora (99,99% das ações) da SIERRA INVESTIMENTOS BRASIL LTDA (“Sierra”), CNPJ: 01.874.077/0001-53, realizou incorporação e é responsável pela administração e comercialização da área bruta locável (“ABL”) do Shopping Parque Dom Pedro (“Shopping”). 76. Concluiu a CVM, portanto, que o FII aplica recursos em empreendimento denominado Shopping Parque D. Pedro cujo sócio, Sierra, possui em conjunto com pessoa a ela ligada, a Aliansce Sonae, mais de 25% das cotas do Fundo. Haveria participação indireta da Alliansce Sonae no FII. 77. O TVF, nessa mesma linha, pontuou que Sierra, além de sócia, seria também construtora e incorporadora do empreendimento imobiliário. Sendo as empresas SIERRA, ENPLANTA e UNISHOPPING construtores, incorporadores e sócios do empreendimento Shopping Parque Dom Pedro, todas pertencentes ao antigo grupo Sonae, atual Aliansce Sonae, cuja empresa líder é a controladora da cotista que detém mais de 25% do FIIPDPSC, e que declara ser sócia indireta do FII em suas próprias demonstrações financeiras, fato é que, desde a constituição do fundo em 2005, sucederam-se fatos geradores dos tributos cuja dispensa das apurações e dos recolhimentos estava condicionada ao atendimento do artigo 2º da Lei n.º 9.779/1999, o que não foi cumprido. 78. Segundo a autoridade fiscal, a equiparação do FII à pessoa jurídica, nos termos do art. 2º da Lei nº 9.779/1999, é devida porque Aliansce Sonae é controladora da Sierra, cotista que seria construtora, incorporadora e sócia do empreendimento Shopping Parque Dom Pedro e que detém mais 25% das cotas do FIISPDP e do FIIPDPSC. Portanto, haveria participação indireta da Aliansce Sonae nos Fundos via Sierra. 79. A decisão recorrida, manteve a autuação nos seguintes temos (fls. 6646): 74. Assiste razão à Autoridade Fiscal, pois “Aliansce Sonae, cuja empresa líder é a controladora da cotista que detém mais de 25% do FIIPDPSC, e que declara ser sócia indireta do FII em suas próprias demonstrações financeiras, fato é que, desde a constituição do fundo em 2005, sucederam-se fatos geradores dos tributos cuja dispensa das apurações e dos recolhimentos estava condicionada ao atendimento do artigo 2º da Lei nº 9.779/1999, o que não foi cumprido”. 75. Com efeito, trago a colação o organograma apresentado na Impugnação, à fl. 4.224 deste processo pelo qual se verifica que Aliansce Sonae é controladora de Sierra Investimentos que por sua vez detém mais de 25% das cotas do FIISPDP e do FIIPDPSC, ou seja: Aliansce tem participação superior a 25% das cotas do FUNDO: [...] 76. Logo, existindo sócio/quotista com mais de 25% do FUNDO, ainda que indiretamente, correto o enquadramento deste FUNDO na regra antielisiva insculpida no art. 2º da Lei nº 9.779/99 (destacamos): 77. Nesse sentido, eis a ementa do Acórdão nº 9101004.090 – 1ª Turma da CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS: Fl. 7820DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.406 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720170/2023-66 24 SÓCIO DE EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO. NEGÓGIO JURÍDICO INTRAGRUPO. SUJEIÇÃO À TRIBUTAÇÃO DAS PESSOAS JURÍDICAS. ART. 2º DA LEI 9.779/99. Constatado que o único quotista do fundo de investimento imobiliário também possui o controle de empresa participante do empreendimento imobiliário, o fundo sujeita-se à tributação aplicável às demais pessoas jurídicas, nos termos do art.2º, da Lei nº 9.779/99. 80. Como se vê, a decisão recorrida, manteve o lançamento em razão de Aliansce Sonae, sócia do empreendimento imobiliário Shopping Parque Dom Pedro e controladora de Sierra Investimentos participar indiretamente com mais de 25% dos Fundos. Delimitação da lide 81. Tendo em vista que a decisão recorrida manteve o lançamento em razão de Aliansce Sonae, controladora de Sierra Investimentos, participar indiretamente com mais de 25% dos Fundos, o centro da controvérsia portanto é verificar se a participação indireta de sócio do empreendimento imobiliário nos Fundos atrai a regra de equiparação a pessoa jurídica prevista no art. 2º da Lei nº 9.779/1999. Argumentos contra a regra de equiparação do FII à pessoa jurídica 82. O Fundo insurge-se contra a autuação com base nos argumentos elencados a seguir. 83. A Aliansce Sonae Shopping Centers S.A. – cuja única participação no FIIPDPSC e no FIISPDP é a administração da área bruta locável do Shopping Parque Dom Pedro –, é a sócia majoritária da Sierra Investimentos (que detém participação “relevante” nos dois FIIs). É dizer: a Aliansce não é sócia, construtora ou incorporadora do empreendimento imobiliário, tampouco possui cotas dos FIIs. 84. A Sierra Investimentos, por sua vez, conquanto detenha participação “relevante” (superior a 25% das cotas) no FIIPDPSC e no FIISPDP, não é construtora, incorporadora ou sócia do empreendimento imobiliário. 85. A aplicação da regra de equiparação exige a verificação cumulativa dos dois requisitos impostos pelo art. 2º da Lei nº 9.779/99: o cotista deve (i) ser incorporador, construtor ou sócio do empreendimento imobiliário que recebe os recursos do FII; e, também, (ii) possuir de mais de 25% das cotas do FII, isoladamente ou em conjunto com pessoa a ele ligada, nos termos prescritos pelos incisos I e II do parágrafo único do referido dispositivo. Primeiro requisito da norma: A figura do incorporador, construtor ou sócio do empreendimento imobiliário 86. O “sócio” a que faz menção o artigo 2º da Lei nº. 9.779/99 deve ter relação jurídica direta com o empreendimento imobiliário e interesse econômico igualmente direto. O legislador equiparou o sócio ao incorporador e ao construtor por essa razão: todos, indistintamente, mantêm relações jurídicas diretas e interesse econômico igualmente direto no empreendimento imobiliário correspondente. Conclui-se, portanto, que: Fl. 7821DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.406 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720170/2023-66 25 [...] o “sócio” mencionado pelo dispositivo é o sujeito que, além de possuir interesse econômico, participa ativamente do empreendimento imobiliário, mantendo com ele, pois, relação jurídica direta. A própria acepção básica da palavra evidencia que “sócio” é quem compartilha ou desenvolve alguma atividade em conjunto com outrem, estabelecendo uma relação de parceria, partilhando de seus resultados, mas também assumindo o risco negocial. 87. Aduz que o texto legal se refere a fato presente e exclui fatos do passado para fins de sua aplicação. Assim, não importa se o FII possuir cotista que tenha sido incorporador, construtor ou sócio do empreendimento imobiliário. Exige-se que o FII tenha cotista que assuma tal posição quando o Fisco verificar o preenchimento dos requisitos necessários à aplicação da referida regra. 88. Assim, finalizado o empreendimento imobiliário, não é mais possível aplicar a aludida regra de equiparação em relação ao suposto construtor ou incorporador, já que essas duas figuras apenas subsistem enquanto houver um empreendimento em construção. Cita como jurisprudência o Acórdão nº. 9101-006.005; de 5 de abril de 2022. 89. Defende que o elemento essencial, portanto, para que se averigue a aplicação da norma antielisiva específica do artigo 2º da Lei nº. 9.779/99, é a contemporaneidade de uma relação direta. 90. Por outro lado, sustenta que o investimento indireto não é suficiente para caracterizar a condição de sócio do empreendimento imobiliário; caso o fosse, a norma antielisiva frustraria o regime de tributação do FII, tornando impossível alcançá-lo. Afinal, todo cotista se tornaria indiretamente “sócio” do empreendimento imobiliário. 91. O administrador (caso da Aliansce Sonae) também não pode ser considerado sócio, já que é um mero prestador de serviços. 92. Aduz que o conceito de “pessoa ligada” apenas se aplica para fins de verificação do quotista relevante. Ou seja, a regra não se aplica ao incorporador, construtor ou sócio do respectivo empreendimento imobiliário que não possua cotas do FII. Cita novamente o Acórdão nº. 9101-006.005. 93. Defende que se o construtor, incorporador ou sócio do empreendimento imobiliário não possuir cotas do FII, pouco importa se houver “pessoa a ele ligada” com mais de 25% das cotas. É dizer: não haverá qualquer infração a permitir a aplicação do artigo 2º da Lei nº. 8.668/93. 94. Ante tais premissas conclui que: (i) a Sierra Investimentos e a Aliansce Sonae não ocupam a posição de sócias dos empreendimentos imobiliários que compõem a carteira do FIISPDP; (ii) a Sierra Investimentos não ocupa a posição de construtora ou incorporadora do empreendimento imobiliário e (iii) a Aliansce Sonae não é – e nunca foi – cotista relevante do FIISPDP. 95. Na sequência argumenta sobre cada item. Fl. 7822DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.406 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720170/2023-66 26 Sierra Investimentos não assume (e nunca assumiu) a posição de construtora do empreendimento 96. Todo grande empreendimento, como é o caso da construção do Shopping Parque Dom Pedro, conta com a contratação de inúmeros prestadores de serviços para execução da obra. 97. Entre essas empresas, a Enplanta Engenharia, foi a responsável técnica e autora do projeto. Daí o equívoco da Autoridade Fiscal ao imputar à Sierra Investimentos a condição de construtora do empreendimento imobiliário cuja responsabilidade técnica pela obra era da Enplanta Engenharia, a qual jamais foi cotista do Fundo. Assim, seja no passado e no presente, a Sierra Investimentos jamais ocupou o posto de “construtora do empreendimento imobiliário”. Sierra Investimentos não assume (e nunca assumiu) a posição de incorporadora do empreendimento 98. Ainda que Sierra fosse incorporadora, tal fato teria ocorrido no período de 28.12.2000 a 18.11.2004 (como reconhece o próprio TVF), ou seja, antes mesmo da própria constituição do FIISPDP (05.01.2005). A Autoridade Fiscal reconhece que a construção foi finalizada em 19.02.2004. 99. Os autos de infração alcançam o período de 2018 a 2021 com base em fatos ocorridos durante o período de 2000 a 2004, antes da constituição do FIIPDPSC (2009) e do próprio FIISPDP (fundo originário constituído em 2005), ou seja, fatos ocorridos há mais de 20 anos. 100. Ainda que se supere os fatos acima, defende que não ocorreu qualquer incorporação; pois a venda de imóvel no decorrer de uma obra, por si só, não é suficiente para caracterizar a ocorrência de uma incorporação. Não se pode equiparar a mera venda de unidades imobiliárias em construção a um modelo de incorporação. Explica: Em primeiro lugar, a incorporação (e a baixa da incorporação após a alienação do imóvel) depende de registro do negócio jurídico (e também do memorial de incorporação) na matrícula do imóvel (por força da Lei nº. 4.591/64), o que, por si só, já é suficiente para demonstrar que mera a venda do bloco 1-B à Redevco (C&A) não se deu por meio do regime de incorporação, haja vista a inexistência de qualquer registro em matrícula (fls. 4.568 a 4.604). Em segundo lugar, a incorporação é negócio jurídico comumente realizado antes do início das obras e se baseia em estudos financeiros e mercadológicos (exigindo- se, inclusive, o arquivamento em cartório da avaliação do custo global da obra – cf. artigo 32 da Lei nº. 4.591/64), pois visará o “financiamento” do próprio empreendimento imobiliário com a alienação das unidades no decorrer do andamento do projeto. Isso também não se verifica no presente caso, pois não houve o interesse em “financiar” o empreendimento imobiliário. Finalmente, em terceiro lugar, exige-se o arquivamento de documentos em cartório (rol do artigo 32 da Lei nº. 4.591/64) para que seja permitida a realização da incorporação, o que também não foi realizado no presente caso. 101. Aduz que (i) todos os atos praticados antecederam a constituição do recorrente Fl. 7823DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.406 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720170/2023-66 27 (FIIPDPSC); e (ii) analisada a operação de incorporação imobiliária à luz dos requisitos legais verifica-se que Sierra Investimentos não atua – e jamais atuou – como incorporadora do empreendimento imobiliário, razão que leva à inaplicabilidade do artigo 2º da Lei nº. 9.779/99. Sierra Investimentos não assume (e nunca assumiu) a posição de sócia do empreendimento 102. Em relação à acusação de que Sierra Investimentos seria sócia do empreendimento imobiliário, pois (i) em 1999, realizou a compra do imóvel; (ii) em 2000, idealizou o empreendimento imobiliário e o projeto do shopping center; e (iii) em 30.09.2004, desenvolveu o Shopping Parque Dom Pedro, instituindo, inclusive, sua convenção de condomínio, defende, novamente que tais eventos antecederam a constituição dos dois Fundos, FIISPDP (2005) e FIIPDPSC (2009). 103. Assim, quando Sierra Investimentos poderia, em tese, ocupar a posição de potencial sócia do empreendimento imobiliário, inexistia o FIISPDP. Consequentemente, ela também não era cotista com participação superior a 25%. 104. Informa que após a constituição do FIISPDP, o empreendimento imobiliário foi integralizado ao seu patrimônio, deixando de ser propriedade da Sierra Investimentos, conforme organograma das relações societárias contemporâneas aos fatos autuados: Fl. 7824DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.406 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720170/2023-66 28 A composição foi a mesma até o final de 2021 105. Aduz com base no organograma acima que Sierra Investimentos, apesar de ser cotista com participação relevante no FIIPDPSC e no FIISPDP, não é proprietária do Shopping Parque Dom Pedro. Portanto; assim, não pode ocupar a posição sócia do empreendimento imobiliário, já que é mera ex-proprietária. 106. Esse fato, inclusive, é reconhecido pelo próprio Fisco. Com efeito, ao analisar o compromisso de compra e venda do terreno no qual foi construído, posteriormente, o Shopping Parque Dom Pedro, a d. Autoridade Fiscal reconhece que Sierra Investimentos, conquanto tenha sido proprietária do terreno (situação passada), apenas “mais tarde” se tornou cotista do FIIPDPSC) e do FIISPDP, fato reconhecido pelo Fisco (fls. 3931). 107. Assim, a partir do momento em que houve a transferência da propriedade dos imóveis ao FIISPDP, fato não contestado pelo Fisco, perde o sentido cogitar a situação de “propriedade indireta” dos imóveis que se parece querer atribuir à Sierra Investimentos. O segundo requisito da norma: A posição de cotista relevante do FII 108. Observa que além de o cotista assumir o posto de incorporador, construtor ou sócio do empreendimento imobiliário, deve, também, possuir, isoladamente ou em conjunto com pessoa a ele ligada, mais de 25% das cotas do FII. Embora a Sierra Investimentos possua mais de 25% das cotas do FII ela não é – e nunca foi – incorporadora, construtora ou sócia do empreendimento imobiliário. Fl. 7825DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.406 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720170/2023-66 29 109. Defende que o fato de a Aliansce Sonae ser a administradora dos alugueres do shopping (ficando responsável pelo recebimento dos valores e eventuais cobranças a locatários), não a torna sócia do empreendimento, visto que ela não assume o risco negocial, sendo apenas uma prestadora de serviços. Ademais, a Aliansce Sonae não é – e jamais foi – coproprietária do bem imóvel detido pelo FII, muito menos mantém qualquer relação jurídica direta ou interesse econômico igualmente direto. 110. Ainda que se admita a possibilidade de a Aliansce Sonae figure como sócia do empreendimento imobiliário, isso não seria suficiente para permitir a aplicação do artigo 2º da Lei nº. 9.779/99, pois além de ocupar essa posição, a norma também exige que o cotista possua, isoladamente ou em conjunto com pessoa a ele ligada, mais de 25% das cotas do FII. No período autuado, a Aliansce Sonae jamais deteve cotas do Recorrente, conforme atestam os organogramas anteriormente reproduzidos. 111. O recorrente cita ainda em sua defesa trecho de sentença em proferida pela Justiça Federal de São Paulo4, que determinou o cancelamento de Auto de Infração lavrado contra o FII Península no sentido de que “é irrelevante [...] investigar [...] se havia eventual controle indireto por alguém que fosse sócio (controlador ou não) da empresa detentora do fundo autor”, já que “[n]ada disso é de ser considerado para determinar a aplicação do art. 2º da Lei 9.779/99, cujos requisitos são extremamente claros [...]” 112. Menciona que a sentença acima desconstituiu o acórdão nº. 9101-004.090 que amparou o entendimento da decisão ora recorrida. 113. Nesse sentido, defende que para considerar a Aliansce Sonae “cotista indireta” do decorrente exigiria a comprovação da prática de dissimulação, simulação, dolo ou fraude à lei, conforme pontuado na referida sentença, o que não ocorreu no caso em análise. O “espírito” do artigo 2º da Lei nº. 9.779/99: A exploração de atividade imobiliária por meio de FIIs nem sempre é fiscalmente mais vantajosa 114. Com base em julgados do Carf aduz que nem sempre explorar determinada atividade imobiliária por meio de FIIs é mais benéfico do que o exercício da mesma atividade por uma pessoa jurídica. Afinal, ninguém faz um planejamento tributário para pagar mais imposto! Daí a necessidade de se comparar as duas situações de forma intelectualmente honesta, analisando-se a tributação global incidente sobre as atividades. 115. Observa que explorar atividades imobiliárias por meio de um FII só seria interessante se o benefício fiscal correspondente fosse relevante, o que também não se verifica. Mesmo no caso de uma pessoa jurídica submetida ao regime de lucro real, que detenha a posição de cotista relevante no FII, por exemplo, a vantagem não é certa, tendo em vista o dever de distribuição semestral dos rendimentos (que enseja a incidência do IRRF à alíquota de 20%), passíveis de ajuste quando da tributação na própria pessoa jurídica (25% de IRPJ mais 9% de CSL), 4 Processo nº. 5014538-74.2021.4.03.6100 Fl. 7826DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.406 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720170/2023-66 30 afora a incidência de PIS e COFINS sobre a receita bruta (cuja alíquota é de 9,25%), o que implica uma carga tributária total de 43,5%. 116. Tais considerações, segundo o recorrente, derrubam a ideia lançada pelo Fisco na autuação, no sentido de que a utilização de FII para concentração de renda e perpetuidade de financiamentos familiares seria um excelente “negócio”. A verdade é que, na prática, esse cenário favorável obtido pelo FII nem sempre se verifica. A avidez fiscal e os erros centrais da acusação fiscal 117. Como visto nos tópicos acima, o que se tem, em relação às principais pessoas jurídicas mencionadas na autuação, é a seguinte: 118. Consta do TVF, que a Sierra Investimentos Brasil Ltda. (nova denominação de Parque Dom Pedro S.A. e, consequentemente, de Sonae Imobiliária), nos anos de 2018 a 2022, teve participação no FII, que variou entre 50,10% e 51,15%. Ocorre, segundo o recorrente que a Fiscalização confunde as pessoas jurídicas, chamando-as, todas, de “Sierra” (fls. 3.926). 119. O recorrente explica o equívoco nos seguintes trechos: Tal confusão pode ter contribuído para a d. Autoridade Fiscal compreender que a Sierra Investimentos seria sócia, construtora e incorporadora do empreendimento imobiliário – argumentos já infirmados acima –, visto que, no passado, duas pessoas jurídicas (com CNPJs distintos) foram detentoras do mesmo nome (i.e., Sonae Imobiliária Brasil). Uma das pessoas jurídicas (CNPJ nº. 01.874.077/0001-53) deu origem à Sierra Investimentos, ao passo que a outra (CNPJ nº. 05.878.397/0001-32) resultou na Aliansce Sonae Shopping Center S.A. É possível que essas alterações tenham contribuído para que a d. Autoridade Fiscal, em algum momento, entendesse que a Sonae Imobiliária (Sierra Investimentos) é a ex-proprietária do imóvel e, também, a mesma Sonae Imobiliária (Aliansce Sonae) fosse a administradora do empreendimento imobiliário. Esse não foi o único equívoco incorrido pela d. Autoridade Fiscal, já que se relata, no TVF (fl. 3.928), que a Sierra Investimentos teria realizado a construção do empreendimento para, depois, afirmar (fl. 3.931) que foi a Enplanta Engenharia quem executou a obra do Shopping Parque Dom Pedro: 120. Aduz ainda que a fiscalização alega que a certidão negativa de débitos nº. 16.2212004/21003030 mencionaria que a Sierra Investimentos Brasil seria a construtora do empreendimento imobiliário (fl. 3.933 – a certidão não foi acostada aos autos). Fl. 7827DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.406 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720170/2023-66 31 121. Ocorre que na referida CND (fls. 4.826 a 4.838) há a indicação apenas do sujeito passivo (i.e., o proprietário do imóvel); o documento não aponta que a Sierra Investimentos seria a construtora shopping center. A confirmar o exposto, o certificado de conclusão da obra (fls. 4.826 a 4.838), expedido pela Prefeitura de Campinas, atesta que a Enplanta Engenharia foi a responsável técnica pela obra, confirmando, consequentemente, que a Sierra Investimentos era apenas a proprietária do imóvel. A Sierra Investimentos solicitou a CND da obra na condição de proprietária (à época) do imóvel, e não como construtora. Isso, aliás, também se extrai do próprio pedido da aludida CND, feito pela Sierra Investimentos. Subsidiariamente 122. O recorrente pleiteia ainda a reapuração do crédito tributário de acordo com o regime do lucro presumido ou, subsidiariamente, arbitrado. 123. Junta aos autos Parecer Técnico elaborado pela Deloitte que confirma a possibilidade de apuração do IRPJ e da CSL por meio do regime do lucro presumido (caixa). 124. Aduz sobre a necessidade se considerar despesas dedutíveis na apuração do lucro real tais como despesa de depreciação, que os gastos incorridos pelo FII caracterizam insumo para fins de PIS/COFINS. Contrarrazões da Fazenda Nacional 125. Em contrarrazões, a Fazenda Nacional aduz, em síntese, que a palavra “sócio”, utilizada no art. 2º da Lei 9.779/99, refere-se ao “sócio do empreendimento imobiliário”, o qual deve ser entendido como uma atividade econômica, objeto da aplicação dos recursos do fundo e que não corresponde necessariamente a uma pessoa jurídica, mas à participação do quotista na própria atividade econômica (locação de imóveis) que caracteriza o empreendimento imobiliário. 64. No que diz respeito à palavra “sócio”, utilizada no art. 2º da Lei 9.779/99, trata- se, obviamente, do “sócio do empreendimento imobiliário”. 65. Ocorre que “empreendimento imobiliário”, referido no art. 2º da Lei 9.779/99, é uma atividade econômica, objeto da aplicação dos recursos do fundo, e não corresponde necessariamente a uma pessoa jurídica. O fundo de investimento aplica recursos em atividades econômicas, e pode usar diversos instrumentos para isso, eventualmente a aquisição de participações societárias em pessoas jurídicas. 66. Portanto, “empreendimento imobiliário” é um termo que abrange as inúmeras atividades econômicas relacionadas com a exploração de imóveis. Por exemplo, a aquisição de áreas e lojas em centro comercial para locação é, sem dúvida, um empreendimento imobiliário, que pode receber recursos do fundo de investimento. 67. Assim, o termo “sócio do empreendimento imobiliário” não se refere a sócio de uma pessoa jurídica, mas à participação do quotista na própria atividade econômica (locação de imóveis) que caracteriza o empreendimento imobiliário. 126. Na sequência pontua que, para fins do art. 2º da Lei 9.779/99, necessário analisar o Fl. 7828DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.406 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720170/2023-66 32 empreendimento imobiliário não em sua forma, mas em sua substância. Não se trata de imputar fraude ou simulação ao fundo de investimento ou seus quotistas, mas de verificar se o fundo está sendo utilizado pelo quotista como mero instrumento de aplicação de recursos no empreendimento. 127. Assim, quotista “sócio do empreendimento imobiliário”, referido pelo art. 2º da Lei 9.779/99, é aquele que de algum modo participa da atividade econômica em que o fundo aplica recursos, e recebe os rendimentos decorrentes dessa atividade. 69. É que, para cumprimento da finalidade do art. 2º da Lei 9.779/99, importa analisar o empreendimento imobiliário não em sua forma, mas em sua substância. Não se trata de imputar fraude ou simulação ao fundo de investimento ou seus quotistas, mas de verificar se o fundo está sendo utilizado pelo quotista como mero instrumento de aplicação de recursos no empreendimento. 70. Portanto, o quotista que é “sócio do empreendimento imobiliário”, referido pelo art. 2º da Lei 9.779/99, é aquele que de algum modo participa da atividade econômica em que o fundo aplica recursos, e recebe os rendimentos decorrentes dessa atividade. Legislação de regência da matéria. Fundo de investimento imobiliário (FII) 128. O fundo de investimento imobiliário é uma comunhão de recursos, constituído sob a forma de condomínio de natureza especial, destinado à aplicação em empreendimentos imobiliários com a regra específica aplicável à categoria do fundo, com as seguintes características, nos temos da Lei nº 8.668/93 e alterações: i) não possuem personalidade jurídica, e caracterizam-se pela comunhão de recursos captados por meio do Sistema de Distribuição de Valores Mobiliários, na forma da Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976, destinados a aplicação em empreendimentos imobiliários (art. 1º); ii) constituído sob a forma de condomínio fechado, proibido o resgate de quotas, com prazo de duração determinado ou indeterminado (art. 2º); iii) compete à Comissão de Valores Mobiliários autorizar, disciplinar e fiscalizar a constituição, o funcionamento e a administração dos Fundos de Investimento Imobiliário (art. 4º); Normas aplicáveis aos Fundos de Investimento. Lei nº 8.668/1993 Art. 1º Ficam instituídos Fundos de Investimento Imobiliário, sem personalidade jurídica, caracterizados pela comunhão de recursos captados por meio do Sistema de Distribuição de Valores Mobiliários, na forma da Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976, destinados a aplicação em empreendimentos imobiliários. Art. 2º O Fundo será constituído sob a forma de condomínio fechado, proibido o resgate de quotas, com prazo de duração determinado ou indeterminado. Fl. 7829DF CARF MF Original https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6385.htm D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.406 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720170/2023-66 33 Art. 3º As quotas dos Fundos de Investimento Imobiliário constituem valores mobiliários sujeitos ao regime da Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976, admitida a emissão sob a forma escritural. Art. 4º Compete à Comissão de Valores Mobiliários autorizar, disciplinar e fiscalizar a constituição, o funcionamento e a administração dos Fundos de Investimento Imobiliário, observadas as disposições desta lei e as normas aplicáveis aos Fundos de Investimento. Art. 5º Os Fundos de Investimento Imobiliário serão geridos por instituição administradora autorizada pela Comissão de Valores Mobiliários, que deverá ser, exclusivamente, banco múltiplo com carteira de investimento ou com carteira de crédito imobiliário, banco de investimento, sociedade de crédito imobiliário, sociedade corretora ou sociedade distribuidora de títulos e valores mobiliários, ou outras entidades legalmente equiparadas. Art. 6º O patrimônio do Fundo será constituído pelos bens e direitos adquiridos pela instituição administradora, em caráter fiduciário. Art. 7º Os bens e direitos integrantes do patrimônio do Fundo de Investimento Imobiliário, em especial os bens imóveis mantidos sob a propriedade fiduciária da instituição administradora, bem como seus frutos e rendimentos, não se comunicam com o patrimônio desta, observadas, quanto a tais bens e direitos, as seguintes restrições: I - não integrem o ativo da administradora; II - não respondam direta ou indiretamente por qualquer obrigação da instituição administradora; III - não componham a lista de bens e direitos da administradora, para efeito de liquidação judicial ou extrajudicial; IV - não possam ser dados em garantia de débito de operação da instituição administradora; V - não sejam passíveis de execução por quaisquer credores da administradora, por mais privilegiados que possam ser; VI - não possam ser constituídos quaisquer ônus reais sobre os imóveis. [...] Art. 8º O fiduciário administrará os bens adquiridos em fidúcia e deles disporá na forma e para os fins estabelecidos no regulamento do fundo ou em assembléia de quotistas, respondendo em caso de má gestão, gestão temerária, conflito de interesses, descumprimento do regulamento do fundo ou de determinação da assembléia de quotistas. Art. 9º A alienação dos imóveis pertencentes ao patrimônio do fundo será efetivada diretamente pela instituição administradora, constituindo o instrumento de alienação documento hábil para cancelamento, perante o Cartório de Registro de Imóveis, das averbações pertinentes às restrições e destaque de que tratam os § 1º e 2º do art. 7º. Parágrafo único. Os recursos resultantes da alienação constituirão patrimônio do fundo. Art. 10. Cada Fundo de Investimento Imobiliário será estruturado através de regulamento elaborado pela instituição administradora, contendo: I - qualificação da instituição administradora; II - política de investimento que estabeleça, com precisão e clareza, as definições quanto aos ativos que comporão o patrimônio do fundo para atender seus objetivos; [...] Parágrafo único. O fundo deverá distribuir a seus quotistas, no mínimo, noventa e cinco por cento dos lucros auferidos, apurados segundo o regime de caixa, com base em balanço ou balancete semestral encerrado em 30 de junho e 31 de dezembro de cada ano. (Incluído pela Lei nº 9.779, de 19.1.1999) [...] Fl. 7830DF CARF MF Original https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6385.htm https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9779.htm#art1 D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.406 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720170/2023-66 34 Art. 13. O titular das quotas do Fundo de Investimento Imobiliário: I - não poderá exercer qualquer direito real sobre os imóveis e empreendimentos integrantes do patrimônio do fundo; II - não responde pessoalmente por qualquer obrigação legal ou contratual, relativamente aos imóveis e empreendimentos integrantes do fundo ou da administradora, salvo quanto à obrigação de pagamento do valor integral das quotas subscritas. Art. 14. À instituição administradora do Fundo de Investimento Imobiliário compete: I - representá-lo ativa e passivamente, judicial e extrajudicialmente; II - responder pessoalmente pela evicção de direito, no caso de alienação de imóveis pelo fundo. [...] Art. 16. Os rendimentos e ganhos de capital auferidos pelos Fundos de Investimento Imobiliário ficam isentos do Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, assim como do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza. (Vide Lei nº 8.894, de 21/06/94) Art. 16-A. Os rendimentos e ganhos líquidos auferidos pelos Fundos de Investimento Imobiliário, em aplicações financeiras de renda fixa ou de renda variável, sujeitam-se à incidência do imposto de renda na fonte, observadas as mesmas normas aplicáveis às pessoas jurídicas submetidas a esta forma de tributação. (Incluído pela Lei nº 9.779, de 19.1.1999) [...] Art. 17. Os rendimentos e ganhos de capital auferidos, apurados segundo o regime de caixa, quando distribuídos pelos Fundos de Investimento Imobiliário a qualquer beneficiário, inclusive pessoa jurídica isenta, sujeitam-se à incidência do imposto de renda na fonte, à alíquota de vinte por cento. (Redação dada pela Lei nº 9.779, de 19.1.1999) 129. Verifica-se que o Fundo tem bens e direitos próprios, adquiridos pela instituição administradora em caráter fiduciário, os quais não se confundem com o patrimônio da administradora nem dos cotistas (arts. 6º e 7º) 130. Os recursos resultantes da alienação de imóveis constituem patrimônio do Fundo e os quotistas do Fundo não podem exercer qualquer direito real sobre os imóveis e empreendimentos integrantes do patrimônio do Fundo; nem respondem pessoalmente por qualquer obrigação legal ou contratual, relativamente aos imóveis e empreendimentos integrantes do Fundo ou da administradora (arts. 9º e 14). 131. Quanto à tributação, nos termos do art. 16 da Lei nº 8.668/1993, os rendimentos e ganhos de capital auferidos pelos Fundos de Investimento Imobiliário são isentos do Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro (IOF) e Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza (IRPJ). 132. Todavia, se o fundo de investimento imobiliário aplicar recursos em empreendimento imobiliário que tenha como incorporador, construtor ou sócio, quotista que possua, isoladamente ou em conjunto com pessoa a ele ligada, mais de vinte e cinco por cento das quotas do fundo, estará sujeito à tributação aplicável às demais pessoas jurídicas, consoante o art. 2º da Lei 9.779/99. Veja-se: Art. 2 o Sujeita-se à tributação aplicável às pessoas jurídicas, o fundo de investimento imobiliário de que trata a Lei n o 8.668, de 1993, que aplicar recursos em empreendimento imobiliário que tenha como incorporador, construtor ou sócio, quotista que possua, Fl. 7831DF CARF MF Original https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8894.htm#art10 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8894.htm#art10 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9779.htm#art1 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9779.htm#art1 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9779.htm#art1 D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.406 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720170/2023-66 35 isoladamente ou em conjunto com pessoa a ele ligada, mais de vinte e cinco por cento das quotas do fundo. Parágrafo único. Para efeito do disposto neste artigo, considera-se pessoa ligada ao quotista: I - pessoa física: a) os seus parentes até o segundo grau; b) a empresa sob seu controle ou de qualquer de seus parentes até o segundo grau; II - Pessoa jurídica, a pessoa que seja sua controladora, controlada ou coligada, conforme definido nos §§ 1 o e 2 o do art. 243 da Lei n o 6.404, de 15 de dezembro de 1976. 133. Busca-se se evitar que o construtor, o incorporador ou sócio do empreendimento imobiliário – com participação de mais de 25% quotas de forma isolada ou com pessoa ligada – usufrua do benefício da isenção de IRPJ/CSLL do FII. 134. Conforme consta da exposição de motivos5 da Medida Provisória nº 1788/1998, convertida na Lei nº 9.779/1999, o objetivo da regra de equiparação do FII à pessoa jurídica é evitar concorrência predatória dos fundos de investimento imobiliários com as pessoas jurídicas que exploram as mesmas atividades - incorporadores, construtores e sócios do empreendimento imobiliário - fazendo com que o fundo deixasse de cumprir sua finalidade de ser um instrumento de investimento coletivo. Veja-se: Para evitar concorrência predatória dos referidos fundos com as pessoas jurídicas que exploram as mesmas atividades, o art. 2º do Projeto determina sejam os rendimentos do fundo tributados segundo as mesmas normas aplicáveis às pessoas jurídicas, nas hipóteses em que este permitir participação superior ao limite de vinte e cinco por cento ao incorporador, construtor ou sócio do empreendimento objeto do fundo. 135. Trata-se, portanto, de “regra antielisiva específica”, com vistas a evitar a prática de atos e negócios jurídicos pelos contribuintes apenas para fins gozar dos benefícios tributários dos fundos imobiliários, exercendo uma concorrência desleal no setor. 136. A análise do art. 2º da Lei n° 9.79/199, para fins de aplicação da regra de equiparação do FII à pessoa jurídica, demanda os seguintes passos: i) Identificar o empreendimento imobiliário em que o fundo aplica recursos; ii) Identificar os quotistas do fundo imobiliário que detêm mais de 25% (isoladamente ou com pessoas ligadas) das quotas do fundo; e iii) verificar se o quotista identificado é incorporador, construtor ou sócio do empreendimento imobiliário que o fundo aplica recursos. 137. No caso concreto, a autoridade fiscal equiparou os FII à pessoa jurídica por entender que Aliansce Sonae é controladora da Sierra Investimentos, cotista que seria construtora, incorporadora e sócia do empreendimento Shopping Parque Dom Pedro e que detém mais 25% das cotas do FIISPDP e do FIIPDPSC. Portanto, haveria participação indireta da Aliansce Sonae nos Fundos. 5 Exposição de motivos da Medida Provisória nº 1.788/1998, convertida na Lei nº 9.779/1999. Diário do Congresso Nacional - 14/1/1999, Página 780. Fl. 7832DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.406 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720170/2023-66 36 138. A decisão recorrida, manteve a autuação, em razão de Aliansce Sonae, controladora de Sierra Investimentos, participar indiretamente com mais de 25% do empreendimento. Portanto, o centro da controvérsia é verificar se a participação indireta da Aliansce Sonae, por meio de Sierra, no empreendimento imobiliário – Shopping Parque Dom Pedro – atrai a regra de equiparação a pessoa jurídica. Vejamos. 139. Segundo a autoridade fiscal, as Demonstrações Financeiras publicadas em 19/03/2019 (referentes ao ano de 2018), da SONAE SIERRA BRASIL, atual ALIANSCE SONAE, apontam como controladas diretas, com 99,99% de participação no capital, a cotista SIERRA e a UNISHOPPING Consultoria Imobiliária, a mesma que administrava o empreendimento Shopping Parque Dom Pedro (fls. 1313). 140. Segundo as Notas Explicativas das referidas Demonstrações, SONAE SIERRA BRASIL tem como principais objetivos: A Sonae Sierra Brasil S.A. ("Companhia"), com sede localizada na Cidade de São Paulo, Estado de São Paulo, foi constituída em 18 de junho de 2003 com os seguintes principais objetivos: (a) a realização de planejamento, desenvolvimento, implantação e investimentos na área imobiliária, nomeadamente em shopping centers e atividades correlatas, como empreendedora, incorporadora, construtora, locadora e assessora; (b) a exploração e a gestão de imóveis próprios e/ou de terceiros e de estabelecimentos comerciais e a prestação de serviços conexos em operações imobiliárias de imóveis próprios e/ou de terceiros; e (c) a participação em outras sociedades empresárias e/ou em fundos de investimentos imobiliários, podendo as atividades aqui descritas serem exercidas diretamente ou por meio de controladas e coligadas. 141. Os objetivos da SIERRA, de acordo com as referidas Notas, são (fls. 1313): a) Sierra Investimentos Brasil Ltda. ("Sierra Investimentos") - tem como principais objetivos: (i) a realização de planejamento, desenvolvimento, implantação e investimentos na área imobiliária, nomeadamente em shopping centers, e atividades correlatas, como empreendedora, incorporadora, construtora, locadora e assessora; (ii) a exploração e a gestão de imóveis próprios e de estabelecimentos comerciais e a prestação de serviços conexos; e (iii) a participação em outras empresas. Em 31 de dezembro de 2018, a empresa é controladora da Pátio Boavista Shopping Ltda. ("Pátio Boavista"), Pátio São Bernardo Shopping Ltda. ("Pátio São Bernardo"), Pátio Sertório Shopping Ltda. ("Pátio Sertório"), Pátio Uberlândia Shopping Ltda. ("Pátio Uberlândia"), Pátio Londrina Empreendimento e Participações Ltda. ("Pátio Londrina"), Pátio São Paulo Shopping Ltda. ("Pátio São Paulo"), Fundo de Investimento Imobiliário Shopping Parque D. Pedro ("Fundo de Investimento Imobiliário I") e Fundo de Investimento Imobiliário Parque D. Pedro Shopping Center ("Fundo de Investimento Imobiliário l"). (i) Fundo de Investimento Imobiliário I - tem por objetivo realizar investimentos imobiliários de longo prazo, auferir receitas por meio de locação e arrendamento de imóveis integrantes do seu patrimônio imobiliário. Em 31 de dezembro de 2018, o Fundo de Investimento Imobiliário I detém domínio fiduciário correspondente a 85% da fração ideal representativa do Shopping Parque D. Pedro. Fl. 7833DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.406 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720170/2023-66 37 (ii) Fundo de Investimento Imobiliário II - tem por objetivo realizar investimentos imobiliários de longo prazo, auferir receitas por meio de locação e arrendamento de imóveis integrantes do seu patrimônio imobiliário. Constituído em 30 de junho de 2009 mediante a cisão parcial das operações do Fundo de Investimento Imobiliário I, o Fundo de Investimento Imobiliário Il detém 15% da fração ideal representativa do Shopping Parque D. Pedro e também detém quotas representativas de 17,7% do Fundo de Investimento Imobiliário I. 142. As Notas Explicativas apontam ainda que a SONAE SIERRA BRASIL possuía 50,10% de participação nas cotas do FIIPDPSC, que, somadas com a do FIISPDP, representa 51% do empreendimento Shopping Parque Dom Pedro (Nota Explicativa 3, Consolidação; fls. 1313). Veja- se: 3. CONSOLIDAÇÃO: Em 31 de dezembro de 2018 e de 2017, as empresas consolidadas e as respectivas participações estão apresentadas a seguir: (a) Fundo de Investimento Il detém 17,72% de participação no Fundo de Investimento I. Como o Fundo de Investimento I e Il detém 85% e 15%, respectivamente, do Shopping Parque D. Pedro, a Companhia detém 51% deste empreendimento de forma combinada em 31 de dezembro de 2018 e 2017. 143. As demonstrações financeiras da SONAE SIERRA BRASIL evidenciam que, desde 2009, ano em que houve de fato a integralização do imóvel em que foi constituído o empreendimento, as cotas de ambos os fundos FIIPDPSC e FIISPDP foram tratadas como participação societária: Em 31 de dezembro de 2009 e de 2008, as empresas consolidadas são as seguintes: 144. Fl. 7834DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.406 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720170/2023-66 38 145. Aduz a autoridade fiscal que desde a constituição do FIISPDP, a empresa SONAE SIERRA BRASIL, por meio de sua controlada direta – Sierra Investimentos –, sempre foi a principal cotista desse Fundo e do FIIPDPSC, que juntos exploram o empreendimento Shopping Parque Dom Pedro, e detêm o poder de controle e gestão, fazendo parte das suas demonstrações consolidadas como controladas indiretas da SONAE. 146. Tal situação não foi alterada com a venda de 10,53% do empreendimento a outro Fundo, tampouco com a incorporação da ALIANSCE pela SONAE, ambas ocorridas em 2019, conforme narrado pela fiscalização e atestado pelas demonstrações financeiras da Aliansce Sonae, e Protocolo e a Justificação de Incorporação da ALIANSCE pela SONAE e demais documentos juntados aos autos (fls. 3947). 147. Minhas palavras. 148. A autuação foi mantida pela decisão recorrida em razão de Aliansce Sonae, controladora de Sierra Investimentos, participar indiretamente com mais de 25% do dos Fundos. 149. Ocorre que, Aliansce Sonae, ainda que figure como sócia do empreendimento imobiliário Shopping Parque Dom Pedro e seja controladora de Sierra Investimentos, não é cotista do fundo. Ainda que ela possua 50,10% de participação nas quotas do FIISPDP, que, somadas com a do FIIPDPSC, representa 51% do empreendimento Shopping Parque Dom Pedro tal participação se dá de forma indireta e não direta. 150. No âmbito do Carf a posição é dividida e há julgados em ambos os sentidos. Veja-se: 151. Os acórdãos a abaixo entendem que se quotista do fundo de investimento imobiliário possuir o controle de empresa participante do empreendimento imobiliário, o fundo sujeita-se à tributação aplicável às demais pessoas jurídicas. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2006, 2007, 2008 SÓCIO DE EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO. NEGÓGIO JURÍDICO INTRAGRUPO. SUJEIÇÃO À TRIBUTAÇÃO DAS PESSOAS JURÍDICAS. ART. 2º DA LEI 9.779/99. Constatado que o único quotista do fundo de investimento imobiliário também possui o controle de empresa participante do empreendimento imobiliário, o fundo sujeita-se à tributação aplicável às demais pessoas jurídicas, nos termos do art.2º, da Lei nº 9.779/99. (Acórdão n. 1402-002.320, de 04/10/2016) ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2006, 2007, 2008 SÓCIO DE EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO. NEGÓGIO JURÍDICO INTRAGRUPO. SUJEIÇÃO À TRIBUTAÇÃO DAS PESSOAS JURÍDICAS. ART. 2º DA LEI 9.779/99. Constatado que o único quotista do fundo de investimento imobiliário também possui o controle de empresa participante do empreendimento imobiliário, o fundo sujeita-se à tributação aplicável às demais pessoas jurídicas, nos termos do art.2º, da Lei nº 9.779/99. (Acórdão n. 9101-004.090, de 09/04/2019. No mesmo sentido Acórdão 9101-004.580, de 04/12/2019.) Fl. 7835DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.406 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720170/2023-66 39 152. Em sentido diverso, os acórdãos a abaixo entendem que deve haver uma participação direta do cotista, ou seja, não permitem a participação indireta. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Ano-calendário: 2005 FUNDO IMOBILIÁRIO. PERDA DO REGIME DE TRIBUTÁRIO. ART. 2º DA LEI 9.779/99. NÃO CONFIGURADA. O art. 2º da Lei 9.779/99 não coloca a condição de cotista exclusivo do Fundo como uma das razões para que o Fundo seja tributado como pessoa jurídica, aliado ao fato de que só caberia à CVM qualquer ação contra a constituição de Fundo exclusivo, já que ela é o órgão a tanto competente para autorizar, disciplinar e fiscalizar a constituição, o funcionamento e a administração dos Fundos de Investimento Imobiliário, nos termos do art. 4 da Lei 8.668/93. O art. 2º da Lei 9.779/99 é uma norma antielisiva específica, pois, em regra, aos rendimentos e ganhos do Fundo Imobiliário, o qual não tem personalidade jurídica, aplica‐se o regime tributário estabelecido nos arts. 16 a 19 da Lei 8.668/93. Diante de uma norma excepcional, devemos conferir uma interpretação estrita, razão pela qual o termo sócio constante do caput do art. 2º deve ser entendido como “sócio do incorporador” ou “sócio do construtor”. A mera aquisição de um ou vários imóveis não se constitui, por si só, em empreendimento imobiliário, o que só irá ocorrer se o destino de tais imóveis for a circulação ou produção de imóveis, hipótese em que o comprador estará exercendo um empreendimento imobiliário, mas jamais se poderá denominar aquele que lhe vendeu os imóveis de sócio desse empreendimento. (Acórdão n. 1303-002.053, de 16/02/2017) ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2005 FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO. NÃO CARACTERIZAÇÃO DA FIGURA DE “SÓCIO DO EMPREENDIMENTO”. EQUIPARAÇÃO TRIBUTÁRIA IMPROCEDENTE. Considerando a inexistência da figura de sócio no empreendimento imobiliário explorado pelo FII Península, a sua equiparação à pessoa jurídica para fins tributários não se sustenta à luz do artigo 2º da Lei nº 9.779/99. (Acórdão n. 9101-006.005, de 05/04/2022) 153. A meu ver tal participação indireta não atrai a regra de equiparação de FII à pessoa jurídica, exceto na hipótese de dolo, fraude ou simulação. Explico. 154. Inicialmente, entendo que a análise da posição construtor, incorporador ou sócio, na condição de cotista, para fins de equiparação do Fundo à pessoa jurídica, nos termos do art. 2º da Lei nº 9.779/1999, deve ser feita na data do fato gerador do tributo. É dizer, deve-se excluir fatos do passado para fins de aplicação do referido dispositivo legal. Com efeito, não importa se o FII possua cotista que no passado teria sido incorporador, construtor ou sócio do empreendimento imobiliário, exceto no caso de dolo, fraude ou simulação. Voltarei a esse ponto mais adiante. 155. Imaginemos, a título de exemplo, que uma pessoa jurídica atue como construtora Fl. 7836DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.406 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720170/2023-66 40 de um empreendimento imobiliário, na sequência aliene esse empreendimento para um FII. Passado certo tempo aquela PJ - construtora adquire mais de 25% do referido FII. 156. Nesse exemplo, o FII deve ser equiparado à pessoa jurídica em razão de aplicar recursos em empreendimento imobiliário que tem como cotista relevante (mais de vinte e cinco por cento das quotas do FII) a construtora do empreendimento? Se sim, qual o tempo mínimo que aquela pessoa jurídica deveria esperar para investir no referido FII para não atrair a equiparação? Cinco anos, dez anos? Ficaria a cargo do Fisco ou da CVM definir tal prazo? 157. A meu ver não existe prazo. A partir do momento que o construtor, incorporador ou sócio alienou o empreendimento imobiliário ele está apto a ser cotista do respectivo FII sem atrair a regra de equiparação à pessoa jurídica. Afinal, como visto acima, o FII tem bens, direitos e patrimônios próprios; exceto nos casos de dolo, fraude ou simulação. 158. Quanto à participação indireta, a lei determina que o FII estará sujeito à regra de equiparação à pessoa jurídica se aplicar recursos em empreendimento imobiliário que tenha como incorporador, construtor ou sócio, quotista que possua, isoladamente ou em conjunto com pessoa a ele ligada, mais de vinte e cinco por cento das quotas do fundo. 159. A norma a ser extraída do art. 2º da Lei n° 9.779/1999, trata separadamente o sócio e a pessoa ligada. A pessoa ligada é utilizada para verificar a posição de cotista relevante. Assim, se o construtor, incorporador ou sócio possui, isoladamente ou em conjunto com pessoa ligada, mais de vinte e cinco por cento das quotas do FII aplica-se a regra de equiparação. Importante ressaltar tal ponto para evitar a interpretação no sentido de que a pessoa ligada estaria na mesma condição do incorporador, construtor ou sócio, o que não é o caso. 160. Nessa mesma linha de raciocínio, a norma a ser extraída em relação à interpretação do termo sócio não abarca a pessoa ligada ou aquela faz parte de um mesmo grupo econômico, mas somente aquela pessoa que contribui para a formação do capital social com bens ou serviços, fazendo jus a parte do resultado da sociedade. É dizer não há falar-se na figura de sócio indireto ou participação indireta. Tal racional alinha-se ao posicionamento da Receita Federal na Solução de Consulta Cosit nº 182, de 2019, no sentido de que sócio é aquele que contribui para a formação do capital social com bens ou serviços, fazendo jus a parte do resultado da sociedade. Veja-se: 161. Solução de Consulta Cosit nº 182, de 2019 19. Ademais, não há um conceito na legislação de regência a respeito do que seria “sócio”, posto que este é um termo originado do Direito Comercial, cuja base legal se encontra hodiernamente positivada como Direito de Empresa no Livro II do Código Civil, sendo neste inequívoca a concepção de que sócio é aquele que contribui para a formação do capital social com bens ou serviços, fazendo jus a parte do resultado da sociedade. [...] 162. Portanto, para fins de interpretação do art. 2ª da Lei nº 9.779/1999, sócio é aquele que detém participação no capital social. De igual forma, a figura do quotista exige participação direta e não indireta. Daí minha divergência em relação ao posicionamento da Fazenda Nacional em suas contrarrazões. Fl. 7837DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.406 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720170/2023-66 41 163. Por fim, observo que as interpretações acima devem ser afastadas pelo Fisco nos casos de dolo, fraude ou simulação. Ocasião em que o Fisco, nessas hipóteses, encontra amparo no art. 149, VII, do CTN. 164. Utilizo ainda como razões de decidir, a inteligência do Ato Declaratório Interpretativo RFB 5/2019 que dispõe sobre a tributação dos rendimentos auferidos por investidor estrangeiro no País. A controvérsia é sobre a origem do investimento de investidor não residente (INR), para fins de aplicação do regime especial de tributação (IR-Fonte à alíquota zero). ATO DECLARATÓRIO INTERPRETATIVO RFB Nº 5, DE 17 DE DEZEMBRO DE 2019 Art. 1º A origem do investimento, para fins de aplicação do regime especial de tributação previsto nos artigos 88 a 98 da Instrução Normativa nº. 1.585, de 31 de agosto de 2015, será determinada com base na jurisdição do investidor direto no País, exceto nos casos de dolo, fraude ou simulação. 165. Consoante o ADI 05/2019, a análise deve levar em consideração a jurisdição do investidor direto no País e não o investidor indireto6. Somente no caso de casos de dolo, fraude ou simulação é que se deve verificar a origem do investidor indireto. 166. Isso posto, façamos a subsunção dos fatos à norma do art. 2º da lei nº 9.779/1999: i) Empreendimento imobiliário em que o fundo aplica recursos: Shopping Parque Dom Pedro. ii) Identificação dos quotistas do fundo imobiliário que detêm mais de 25% (isoladamente ou com pessoas ligadas) das quotas do fundo: Sierra Investimentos. Embora Aliansce Sonae tenha participação nas quotas do FIIPDPSC e FIISPDP ela não possui quotas desses fundos. iii) Verificação se o quotista identificado é incorporador, construtor ou sócio do empreendimento imobiliário que o fundo aplica recursos: Sierra Investimentos não é sócia do empreendimento imobiliário. Ademais, conforme consta dos autos e das alegações dos recorrentes, ainda que Sierra tivesse sido construtora ou incorporadora tal fato ocorreu antes de 2018, data da ocorrência dos fatos geradores destes autos. Por fim, reitero, ainda que Aliansce Sonae seja sócia do empreendimento ela não é cotista do Fundo. 167. No caso destes autos, tivesse a fiscalização comprovado que o contribuinte agiu com dolo, fraude ou simulação, permitir-se-ia uma interpretação elástica e diversa da adotada de forma a abarcar a participação indireta da Aliansce Sonae e considerá-la como quotista indireta. Todavia, não é o caso. Conclusão 168. Ante o exposto, tendo em vista que o art. 2º da Lei nº 9.779/199 não contempla a figura da participação indireta para fins de equiparação do FII à pessoa jurídica, exceto nos casos de dolo, fraude ou simulação, o que não é o caso dos autos, afasto as preliminares e, no mérito, dou provimento ao recurso voluntário para cancelar a autuação. 169. Deixo de analisar os demais argumentos e alegações em razão da perda de objeto. 6 Conferir Acórdão nº 1101-001.355, de 17/07/2024. Fl. 7838DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.406 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720170/2023-66 42 Assinado Digitalmente Efigênio de Freitas Júnior Fl. 7839DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 16366.003299/2007-20
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Jul 18 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Oct 22 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/04/2005 a 30/06/2006 RECURSO ESPECIAL. REQUISITOS. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DISTINTOS. Para a configuração da divergência jurisprudencial hábil a viabilizar o conhecimento do Recurso Especial é preciso que os acórdãos recorridos e paradigma se fundamentem nos mesmos fundamentos jurídicos. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. NÃO CONHECIMENTO. ART. 118, § 6°, DO RICARF. Não se conhece de Recurso Especial quando inexistente divergência de tese jurídica.
Numero da decisão: 9303-015.607
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial interposto pelo Contribuinte. Sala de Sessões, em 18 de julho de 2024. Assinado Digitalmente Alexandre Freitas Costa – Relator Assinado Digitalmente Regis Xavier Holanda – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Rosaldo Trevisan, Semiramis de Oliveira Duro, Vinicius Guimaraes, Tatiana Josefovicz Belisario, Marcos Roberto da Silva (suplente convocado(a)), Alexandre Freitas Costa, Denise Madalena Green, Regis Xavier Holanda (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Gilson Macedo Rosenburg Filho, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Marcos Roberto da Silva.
Nome do relator: ALEXANDRE FREITAS COSTA
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IGUAÇU DE CAFE SOLÚVEL RECORRIDA FAZENDA NACIONAL Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/04/2005 a 30/06/2006 RECURSO ESPECIAL. REQUISITOS. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DISTINTOS. Para a configuração da divergência jurisprudencial hábil a viabilizar o conhecimento do Recurso Especial é preciso que os acórdãos recorridos e paradigma se fundamentem nos mesmos fundamentos jurídicos. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. NÃO CONHECIMENTO. ART. 118, § 6°, DO RICARF. Não se conhece de Recurso Especial quando inexistente divergência de tese jurídica. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial interposto pelo Contribuinte. Sala de Sessões, em 18 de julho de 2024. Assinado Digitalmente Alexandre Freitas Costa – Relator Assinado Digitalmente Regis Xavier Holanda – Presidente Fl. 494DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.607 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 16366.003299/2007-20 2 Participaram da sessão de julgamento os julgadores Rosaldo Trevisan, Semiramis de Oliveira Duro, Vinicius Guimaraes, Tatiana Josefovicz Belisario, Marcos Roberto da Silva (suplente convocado(a)), Alexandre Freitas Costa, Denise Madalena Green, Regis Xavier Holanda (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Gilson Macedo Rosenburg Filho, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Marcos Roberto da Silva. RELATÓRIO Trata-se de recurso especial interposto pela Cia. Iguaçu de Café Solúvel em face do Acórdão n° 3302-010.870, de 24 de maio de 2021, fls. 275 a 282, assim ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/04/2005 a 30/06/2006 ATUALIZAÇÃO DOS VALORES DE RESSARCIMENTO DE PIS E COFINS. NÃO INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO OU JUROS. SÚMULA CARF N. 125. No ressarcimento da COFINS e da Contribuição para o PIS não cumulativas não incide correção monetária ou juros, nos termos dos artigos 13 e 15, VI, da Lei nº 10.833, de 2003. DESPESAS DE CORRETAGEM NA AQUISIÇÃO DE INSUMOS. COOPERATIVA. A despesa com corretagem para aquisição de insumos, que o contribuinte não demonstrou ser essencial e relevante ao processo produtivo, bem como não demonstrada que subtraída inviabilizaria a sua atividade, não pode ser considerada insumo apto a gerar créditos tributários de PIS e COFINS. PROVA DOS CRÉDITOS No processo administrativo fiscal no qual o particular requer o reconhecimento do direito a um crédito é dele o ônus de demonstrar a sua liquidez e certeza. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. Suscita a Recorrente divergência jurisprudencial de interpretação da legislação tributária quanto ao direito à tomada de créditos das Contribuições Sociais Não Cumulativas em relação aos gastos com: (i) Serviços de corretagem, indicando como paradigma os Acórdãos nº 3802-001.420; 330-009.087 e 9303-007.291; e (ii) Fretes para transferência de insumos e produtos acabados entre estabelecimentos do contribuinte, indicando como paradigmas os Acórdãos n.º 3301-008.737, 3301-010.431 e 9303-011.411. Fl. 495DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.607 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 16366.003299/2007-20 3 O Recurso Especial não foi admitido pelo Despacho de Admissibilidade de fls. 406/413 por ausência de comprovação das divergências suscitadas. A Recorrente interpôs Embargos de Declaração de fls. 420/425 alegando que “o r. Despacho desconsiderou o Acórdão n°. 3802.001.420, reformado pelo Acórdão nº. 9303-009.189, da própria Recorrente (mesma base fática e jurídica)” e que “mesmo após a reforma do Acórdão Paradigma, pelo Acórdão n°. 9303-009.189, a matéria persiste favorável à Recorrente”. Os Embargos foram parcialmente acolhidos pela Decisão em Agravo de fls. 435/441 “para determinar o RETORNO dos autos à 3ª Câmara da 3ª Seção de Julgamento para exteriorização do juízo de admissibilidade do recurso especial acerca da matéria “direito de crédito sobre despesas com serviços de corretagem” alegada pela interessada, especialmente quanto ao descarte do paradigma 3802-001.420”. Às fls. 443/447 foram acostadas o Despacho de Admissibilidade Complementar que, analisando o acórdão paradigma nº 3802-001.420 após a sua reforma pelo acórdão nº 9303- 009.189, concluiu que o acórdão paradigma nº 3802-001.420 considerou que os gastos com os serviços de corretagem enquadravam-se no conceito de insumo, correspondendo ao custo de produção, sem estabelecer qualquer vínculo entre esses gastos e um insumo específico ao qual estivessem atrelados; enquanto o acórdão nº 9303-009.189 alterou esse entendimento, pois considerou que os serviços de corretagem, na aquisição de matéria-prima, “não se subsumem ao conceito de insumos de forma autônoma”. Por fim, foi negado seguimento ao recurso especial na matéria “Direito de Crédito sobre Despesas com Serviço de Corretagem”. A decisão foi atacada pelo Agravo de fls. 454/459 pleiteando fosse considerado o Acórdão 9303-009.189, reformador do Acórdão n.º 3802-001.420, para fins de comprovação da divergência quanto ao tema “Direito de Crédito sobre Despesas com Serviço de Corretagem”. O Agravo foi acolhido pelo Despacho em Agravo de fls. 462/472 para dar seguimento à matéria “Direito de Crédito sobre Despesas com Serviço de Corretagem”. Quanto à matéria admitida, a Recorrente alega, em síntese, que:  os corretores integram a cadeia produtiva do café como facilitadores de negócios entre fornecedores e adquirentes, necessário diante da extensão Fl. 496DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.607 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 16366.003299/2007-20 4 territorial do nosso Brasil e da variedade de aromas que, inclusive, é reconhecido, internacionalmente, pela qualidade do produto;  o Acórdão Paradigma nº. 3802-001.420 da 2ª Turma Especial da Terceira Seção de Julgamento, em nome da Recorrente, considerou, como insumos, os custos incorridos com serviços de corretagem para compra de matéria- prima (café);  o Acórdão Paradigma nº. 3301-009.087 da 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da Terceira Seção de Julgamento, considerou a corretagem, no caso de aquisição de matéria prima (café), substancialmente, necessária à atividade exercida, vinculando-se, objetivamente, ao produto final. A Fazenda Nacional apresentou contrarrazões às fls. 479/491, arguiu a inadmissibilidade do Recurso Especial por entender que “que o acórdão apresentado como paradigma pelo contribuinte foi reformado antes da interposição do recurso do contribuinte e por isso não é apto a caracterizar divergência no caso”. No mérito alega, em síntese, que:  as despesas com corretagem para aquisição de insumos não foram demonstradas pela contribuinte como essenciais e relevantes ao processo produtivo;  somente devem ser considerados insumos, para fins de creditamento, os bens utilizados no processo de produção da mercadoria destinada à venda e ao ato de prestação de um serviço dos quais decorram a receita tributada, ou seja, os custos relacionados com a atividade fim, diretamente ligados aos processos de prestação de serviços e de fabricação de bens a serem vendidos;  é inadequado entender por insumo os gastos com serviços não ligados a cadeia produtiva, de cunho administrativo ou comercial;  é necessária a vinculação do bem/serviço com a atividade fim da empresa e a aplicação deles ao processo produtivo dos bens destinados à venda;  os gastos com corretagem para compra de matérias primas não atendem a estes requisitos. É o relatório. Fl. 497DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.607 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 16366.003299/2007-20 5 VOTO Conselheiro Alexandre Freitas Costa, Relator. Da admissibilidade O Recurso é tempestivo e deve ter sua admissibilidade analisada face aos argumentos apresentados pela Fazenda Nacional em sede de contrarrazões. Com relação ao questionamento admitido para análise por este Colegiado, qual seja, o direito de crédito sobre despesas com serviço de corretagem, a Recorrente indicou como paradigma os acórdãos nº 3802-001.420 (mesmo contribuinte), 3301-009.087 e 9303-007.291. A divergência demonstrada se estabeleceu em torno do art. 3º, inciso II das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03. O Despacho de Admissibilidade de fls. 406/413 descartou como paradigma o Acórdão n.º 9303-007.291, por exceder o limite regimental de 2 (dois) Acórdãos paradigma estabelecido no art. 118, §6º do RICARF. Este mesmo despacho de admissibilidade destacou que o Acórdão n.º 3802- 001.420, indicado como paradigma, foi reformado pelo Acórdão n.º 9303-009.189 em 17/07/2019, data esta anterior à interposição do Recurso Especial (30/07/2021). Desta forma, afastou-o por força do disposto no inciso II do §12 do art. 118 do RICARF. Portanto, foi admitido como Acórdão paradigma somente o de n.º 3301-009.087, o qual foi reputado como não comprovador da divergência em razão da ausência de similitude fática. Irresignada, a Recorrente interpôs Embargos de Declaração de fls. 420/425 alegando que “o r. Despacho desconsiderou o Acórdão n°. 3802.001.420, reformado pelo Acórdão nº. 9303-009.189, da própria Recorrente (mesma base fática e jurídica)” e que “mesmo após a reforma do Acórdão Paradigma, pelo Acórdão n°. 9303-009.189, a matéria persiste favorável à Recorrente”. Os Embargos foram parcialmente acolhidos pela Decisão em Agravo de fls. 435/441 “para determinar o RETORNO dos autos à 3ª Câmara da 3ª Seção de Julgamento para exteriorização do juízo de admissibilidade do recurso especial acerca da matéria “direito de crédito sobre despesas com serviços de corretagem” alegada pela interessada, especialmente quanto ao descarte do paradigma 3802-001.420”. Fl. 498DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.607 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 16366.003299/2007-20 6 Às fls. 443/447 foram acostadas o Despacho de Admissibilidade Complementar que, analisando o acórdão paradigma nº 3802-001.420 após a sua reforma pelo acórdão nº 9303- 009.189, concluiu que o acórdão paradigma nº 3802-001.420 considerou que os gastos com os serviços de corretagem enquadravam-se no conceito de insumo, correspondendo ao custo de produção, sem estabelecer qualquer vínculo entre esses gastos e um insumo específico ao qual estivessem atrelados; enquanto o acórdão nº 9303-009.189 alterou esse entendimento, pois considerou que os serviços de corretagem, na aquisição de matéria-prima, “não se subsumem ao conceito de insumos de forma autônoma”. Ou seja, o Despacho de Admissibilidade Complementar concluiu que houve, efetivamente, reforma do acórdão indicado como paradigma (3802-001.420) na parte em que aproveitaria o recurso especial do contribuinte pelo Acórdão n.º 9303-009.189. Por fim, foi negado seguimento ao recurso especial na matéria “Direito de Crédito sobre Despesas com Serviço de Corretagem”. Em face dessa conclusão, foi apresentado Recurso de Agravo. O Despacho de Agravo de fls. 462/472, manteve a exclusão do Acórdão nº 3301- 009.087 como paradigma. Quanto ao Acórdão 3802-001.420, e o seu reformador n.º 9303-009.189, o entendimento foi revertido, pois O colegiado recorrido manteve a separação entre as duas rubricas e entendeu que as comissões não podem ser consideradas insumos per si. Quanto a isso, o paradigma efetivamente não diverge; mas é incontroverso que o colegiado entendeu que as duas rubricas poderiam ser reunidas numa só, que comporia então a “base de cálculo” do crédito, estabelecendo duas condições para tanto: a) que o objeto em questão seja mesmo insumo do processo produtivo; b) que a comissão tenha sido paga para viabilizar aquela aquisição, devendo, por isso, “integrar o custo de aquisição do insumo”. Nesses termos, a ressalva que consta na decisão visa a esclarecer que despesas de corretagem outras, que não estejam vinculadas à aquisição do café (ou, eventualmente, a algum outro “insumo”) não geram créditos de forma autônoma, porquanto não são por si mesmas insumos do processo produtivo. Tratando-se, neste processo, das mesmas aquisições, e ainda que a postulação no recurso especial se referisse às despesas autonomamente, não parece possível rejeitar a existência de divergência interpretativa apta ao seguimento do recurso, ao menos para que se dirima se sobre o valor das corretagens pagas na aquisição do “insumo café” há ou não direito de crédito. Quanto a elas, o recorrido entendeu que não; o paradigma, que sim. (destacamos) Fl. 499DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.607 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 16366.003299/2007-20 7 Debruçando-se detalhadamente sobre os Acórdãos 3802-001.420 e 9303-009.189 e a reforma do decidido, o Despacho de Admissibilidade Complementar de fls. 443/447 é claro: De tudo isso, percebe-se que o acórdão paradigma nº 3802-001.420 considerou que os gastos em testilha enquadravam-se no conceito de insumo, correspondendo ao custo de produção, sem estabelecer qualquer vínculo entre esses gastos e um insumo específico ao qual estivessem atrelados. Ou seja, eles foram considerados insumos autônomos. A decisão tomada por meio do acórdão nº 9303-009.189 alterou esse entendimento, pois considerou que os serviços de corretagem, na aquisição de matéria-prima, “não se subsumem ao conceito de insumos de forma autônoma”. Por sua vez, o despacho que rejeitou os embargos de declaração interpostos pela parte esclareceu que o contribuinte faz jus ao crédito sobre despesas de corretagem, na condição de custo de aquisição de insumos, porém, limitado à proporção dos créditos sobre os insumos admitidos a que se atrelam tais gastos, e que o acórdão embargado não restabeleceu a integralidade da glosa dos serviços de corretagem inclusos no custo de aquisição. (destaques do original) E concluiu que Portanto, na parte que interessa à comprovação da divergência de interpretação da legislação tributária em relação à matéria em epígrafe, o acórdão paradigma sofreu modificação substancial e determinante, que em nada foi influenciada pelas considerações aduzidas ao despacho que rejeitou os aclaratórios. De fato, a decisão tomada no acórdão paradigma nº 3802-001.420, que considerou as despesas de corretagem passíveis de serem enquadradas no conceito de insumo, foi reformada, prevalecendo o entendimento de que elas são aptas, tão somente, a integrar o custo de produção do insumo propriamente dito. Por fim, há de se considerar que o Acórdão Recorrido (3302-010.870) considerou a possibilidade de utilização dos créditos relativos às despesas com corretagem na aquisição de café, tendo-o negado à recorrente face à ausência de comprovação, por ela, da sua essencialidade e relevância ao processo produtivo. Ainda que admitida a possibilidade de substituição do acórdão indicado como paradigma (3802-001.420) pelo seu reformador (9303-009.189), e considerando-se que a reforma nele promovida manteve a matéria favorável à Recorrente, o desfecho da matéria não colide com a decisão proferida no recorrido. Fl. 500DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9303-015.607 – CSRF/3ª TURMA PROCESSO 16366.003299/2007-20 8 Em primeiro lugar porque, conforme destacado pela il Conselheira Tatiana Josefovicz Belisário em sessão de julgamento, não similitude fática entre o acórdão recorrido e o apontado acórdão paradigma, haja vista que o reconhecimento do direito creditório pleiteado requer a existência de provas quanto a ele, requisito este ausente no caso dos autos. Em segundo lugar, porque o Acórdão 9303-009.189 considerou que os serviços de corretagem, na aquisição de matéria-prima, “não se subsumem ao conceito de insumos de forma autônoma” e estabeleceu duas condições para ser reconhecido o direito ao crédito pleiteado: a) que o objeto em questão seja mesmo insumo do processo produtivo; b) que a comissão tenha sido paga para viabilizar aquela aquisição, devendo, por isso, “integrar o custo de aquisição do insumo”. Desta forma, não vislumbro divergência interpretativa entre os arestos paragonados, haja vista que as condicionantes impostas pelo Acórdão 9303-009.189 não colidem, mas em verdade confirmam, a exigência contida no Acórdão recorrido (3302-010.870) que está a exigir a comprovação da essencialidade e relevância dos dispêndios com a corretagem para o processo produtivo. Dispositivo Com estes fundamentos, por não vislumbrar divergência interpretativa, voto por não conhecer do Recurso Especial da Contribuinte. Assinado Digitalmente Alexandre Freitas Costa Fl. 501DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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10691479 #
Numero do processo: 11065.723859/2012-02
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Oct 03 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Oct 22 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/11/2008 a 31/12/2008 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO NA EMENTA DO ACÓRDÃO. CORREÇÃO. ACOLHIMENTO SEM EFEITOS INFRINGENTES. Constatada a ocorrência de contradição entre a ementa do Acórdão e o corpo do voto, impõe-se que seja suprida mediante a correspondente correção, qual seja a exclusão da parte da ementa contraditório, sem atribuição de efeitos infringentes.
Numero da decisão: 2301-011.474
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, acolher os embargos de declaração com efeitos infringentes para excluir da ementa do Acórdão 2301-010.766 o excerto referente à compensação de valores pagos pela pessoa interposta no regime do SIMPLES. Sala de Sessões, em 3 de outubro de 2024. Assinado Digitalmente Diogo Cristian Denny – Relator e Presidente Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Flavia Lilian Selmer Dias, Vanessa Kaeda Bulara de Andrade, Joao Mauricio Vital (substituto integral), Paulo Cesar Mota, Rodrigo Rigo Pinheiro e Diogo Cristian Denny (Presidente).
Nome do relator: DIOGO CRISTIAN DENNY
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CONTRADIÇÃO NA EMENTA DO ACÓRDÃO. CORREÇÃO. ACOLHIMENTO SEM EFEITOS INFRINGENTES. Constatada a ocorrência de contradição entre a ementa do Acórdão e o corpo do voto, impõe-se que seja suprida mediante a correspondente correção, qual seja a exclusão da parte da ementa contraditório, sem atribuição de efeitos infringentes. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, acolher os embargos de declaração com efeitos infringentes para excluir da ementa do Acórdão 2301- 010.766 o excerto referente à compensação de valores pagos pela pessoa interposta no regime do SIMPLES. Sala de Sessões, em 3 de outubro de 2024. Assinado Digitalmente Diogo Cristian Denny – Relator e Presidente Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Flavia Lilian Selmer Dias, Vanessa Kaeda Bulara de Andrade, Joao Mauricio Vital (substituto integral), Paulo Cesar Mota, Rodrigo Rigo Pinheiro e Diogo Cristian Denny (Presidente). Fl. 1673DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.474 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.723859/2012-02 2 RELATÓRIO Por bem retratar os fatos ocorridos, reproduzo trechos do despacho de e-fls 1.665 a 1.672, no que interessa à presente demanda: Trata-se de embargos de declaração opostos pela contribuinte em face do acórdão n° 2301-010.766, de 07/08/2023 (e-fls. 1.638 a 1.654), proferido pela 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 2ª Seção de julgamento do CARF, e assim ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/11/2008 a 31/12/2008 PREJUDICIAL DE MÉRITO. JULGAMENTO EM CONJUNTO DE PROCESSOS CONEXOS. Não há prejuízo à segurança jurídica e nem implica em nulidade o julgamento de processos conexos em ocasiões distintas. A harmonização de decisões conflitantes deve ocorrer nos termos da norma processual específica. NORMA ANTIELISIVA. INTERPOSTA PESSOA. NECESSIDADE DE DESENQUADRAMENTO DO SIMPLES. Para efeito de aplicação da norma antielisiva prevista no parágrafo único do art. 116 do CTN, é desnecessário o prévio desenquadramento da empresa interposta no Simples. TERCEIRIZAÇÃO. INTERPOSTA PESSOA. Não configura terceirização a atribuição fictícia de atividades empresariais a outra pessoa jurídica. SÚMULA TST Nº 331. APLICAÇÃO A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços. MULTA DE OFÍCIO. APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO SUPERVENIENTE. RETROATIVIDADE BENIGNA. em se tratando de obrigações previdenciárias principais, a retroatividade benigna deve ser aplicada considerando-se a nova redação do art. 35 da Lei 8.212/1991, que fixa o percentual máximo de 20% para a multa moratória. COMPENSAÇÃO DOS TRIBUTOS RECOLHIDOS PELA PESSOA INTERPOSTA. IMPOSSIBILIDADE. LIMITES DA LIDE. COMPETÊNCIA DO JULGADOR. LEGITIMIDADE ATIVA. Descabe ao julgador administrativo a homologação ou autorização de compensação de tributos se o objeto da lide é o lançamento, e não a sua liquidação. Carece de legitimidade ativa o contribuinte para pleitear o indébito de tributos pagos por pessoa jurídica interposta que possua personalidade própria. Fl. 1674DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.474 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.723859/2012-02 3 A decisão foi registrada nos seguintes termos: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em rejeitar as preliminares e dar parcial provimento ao recurso para reduzir para 20% a multa aplicada relativa ao período de apuração 11/2008. Vencidas as conselheiras Mônica Renata Mello Ferreira Stoll e Flávia Lilian Selmer Dias, que determinaram o cálculo da multa do período de 11/2008 com base na Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 14, de 4 de dezembro de 2009. O processo foi enviado para ciência da Fazenda Nacional e retornou ao CARF em 13/09/2023, sem recursos (e-fl. 1.655). [...] Dos embargos de declaração Os embargos de declaração foram apresentados com fundamento no art. 65, do Anexo II, do Regimento Interno do CARF - RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343/2015, no qual a contribuinte alega: a) omissão quanto à demonstração que os empregados da Gugui de fato prestavam diretamente serviços à D’Luna; b) omissão quanto às alegações trazidas no “item III.4” do recurso voluntário; e c) contradição entre a ementa do acórdão e o resultado do julgamento. [...] Dos vícios alegados [...] c) Da contradição entre a ementa do acórdão e o resultado do julgamento. Sobre a questão, argumenta a embargante conforme abaixo: 14. Por fim, verifica-se a existência de contradição entre a ementa do acórdão e o resultado do julgamento. A questão envolvendo a compensação dos recolhimentos do Simples efetuados pela empresa contratada (Gugui) já foi apreciada definitivamente no Acórdão nº 2403-002.706, que inclusive autorizou a compensação, consoante exposto na decisão embargada (e-fl. 1642). Daí porque essa questão não foi novamente apreciada no acórdão embargado. 15. Assim, a ementa registrou (último parágrafo), indevidamente, tese já decidida anteriormente, motivo pelo qual precisa ser modificada para sanar a contradição. (grifos da embargante) Quanto à matéria, entende-se assistir razão à embargante. Na ementa do acordão consta questão relativa à compensação de tributos, matéria não apreciada no voto condutor do acórdão. Assim, resta verificado o vício alegado. Conclusão Fl. 1675DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.474 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.723859/2012-02 4 Diante do exposto, com fundamento no art. 65 do Anexo II do RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 2015, dou parcial seguimento aos embargos de declaração opostos pela contribuinte quanto ao item: “c) contradição entre a ementa do acórdão e o resultado do julgamento”. É o relatório. VOTO Conselheiro Diogo Cristian Denny, Relator Consoante o art. 116 do Anexo do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 2023, tem-se que cabem embargos de declaração quando o acórdão contiver obscuridade, omissão ou contradição entre a decisão e os seus fundamentos, ou for omitido ponto sobre o qual deveria pronunciar-se a Turma. Conforme relatório, constatou-se contradição entre a ementa que trata da compensação dos recolhimentos do Simples efetuados pela empresa contratada, e nada haver no corpo do voto em relação ao assunto. Compulsando a íntegra do acórdão embargado, verifica-se que assiste razão à embargante. A questão da compensação não foi devolvida à Turma embargada para reanálise, visto não ter sido objeto de Recurso Especial. Confira-se trechos extraídos do voto do acórdão embargado: 2 Do conhecimento e das preliminares O Acórdão nº 2403-002.706 (e-fls. 1405 a 1434), de 10/09/2014, integrado pelo Acórdão de Embargos nº 2301-005.985 (e-fls. 1462 a 1465), de 08/04/2019, deu provimento ao recurso por considerar que a aplicação da norma antielisiva prevista no art. 116 do Código Tributário Nacional – CTN dependeria da edição de lei ordinária que estabelecesse os procedimentos. Ocorre que, em sede de recurso especial, a matéria foi decidida no Acórdão nº 9202-010.124 (e-fls. 1621 a 1631), de 23/09/2021, da Câmara Superior de Recursos Fiscais – CSRF, que assentou a plena aplicabilidade da norma independentemente da edição de lei ordinária e determinou retorno ao colegiado de origem, para apreciação das demais questões do Recurso Voluntário (e-fl. 1621). No despacho que admitiu o recurso especial apresentado pela PGFN (e-fls. 1527 a 1532), foi delimitada a matéria a ser decidida pela CSRF na análise do recurso especial: Destarte, deve-se dar seguimento ao especial para que se rediscuta a matéria aplicação do parágrafo único do art. 116 do CTN para desconsideração de atos de negócios jurídicos. Fl. 1676DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.474 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.723859/2012-02 5 Consta do Acórdão nº 9202-010.124 (e-fl. 1625) que o recurso especial apresentado visou a rediscutir a aplicação do parágrafo único, do art. 116, do CTN para desconsideração de atos de negócios jurídicos (grifo do original). Percebe-se que CSRF limitou-se a decidir sobre a aplicação do art. 116 do CTN, não se referindo a qualquer outra decisão contida no Acórdão nº 2403-002.706; portanto, as demais decisões nele proferidas permanecem válidas e não podem ser modificadas por este colegiado, pois tanto o recurso especial apresentado quanto o acórdão que lhe sobreveio não se referiram a matéria diversa da aplicação da norma antielisiva. Por outro lado, o Acórdão nº 2403-002.706 consignou as decisões tanto do conhecimento quanto das preliminares, tendo, o relator, sido vencido quanto às preliminares. Porém, foi vencedor no mérito ao afastar a norma antielisiva, mas registrou não ter prosseguido na análise das demais questões de mérito por economia processual: Acordam os membros do colegiado, pelo voto de qualidade, em negar provimento à preliminar de nulidade. Vencidos os conselheiros Ivacir Julio de Souza (relator), Marcelo Magalhães Peixoto e Elfas Cavalcante Lustosa Aragão Elvas No mérito: Por maioria de votos, em dar provimento ao recurso. Vencidos os conselheiros Carlos Alberto Mees Stringari e Daniele Souto Rodrigues. É relevante destacar que, conforme fundamentos do Acórdão nº 2301-005.985, proferido em face dos embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional, o colegiado teria apreciado, além do conhecimento do recurso, as seguintes questões: A contradição, que também vislumbro, pode ser sanada com a informação dada pelo relator na sua análise dos embargos (e-fls. 1443 a 1451). Ali, o relator esclareceu: Discordando do i. Embargante trago os tópicos que foram abordados na preliminar de nulidade em que eu fora vencido bem como os abordados no enfrentamento do mérito quando entendi que os pontos centrais foram enfrentados dispensando atacar os demais alegados na longa peça recursal. Como abaixo se vê, não existem elementos comuns entre s (sic) argumentos de nulidade eos (sic) de mérito enfrentados na condução do voto, senão vejamos : tópicos enfrentados na apreciação da PRELIMINAR DE NULIDADE: procedimento fiscal: fiscalização; cessão de mão de obra; retenção; período anterior ao crédito constituído; solidariedade; Fl. 1677DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.474 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.723859/2012-02 6 ausência de autuação da interposta pessoa; e recolhimentos da empresa não autuada; Tópicos enfrentados na apreciação do MÉRITO: resposta da diligência; e artigo 116 do código tributário nacional – ctn. Vê-se que o relator abordou a nulidade nas preliminares e, no mérito, entendeu ser improcedente o lançamento porque a Autoridade Lançadora não poderia ter aplicado o parágrafo único do art. 116 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1996 Código Tributário Nacional (CTN) , pois sua eficácia dependeria de norma específica ainda a ser estabelecida (e-fl. 1433). Em 06/11/2019, o recorrente tomou ciência (e-fl. 1593) dos acórdãos nº 2403- 002.706 e nº 2301-005.985 e apresentou embargos (e-fls. 1599 a 1601), que foram rejeitados (e-fls. 1610 a 1614). Desse modo, as conclusões havidas nos dois acórdãos fizeram coisa julgada administrativa, com exceção daquela revista pela CSRF no Acórdão nº 9202-010.124; ou seja, a aplicação da norma antielisiva. Portanto, deixo de apreciar as seguintes questões já decididas definitivamente no Acórdão nº 2403-002.706: a) o conhecimento do recurso, porque já foi integralmente conhecido (e-fl. 1422); b) as questões preliminares relacionadas ao procedimento fiscal, inclusive quanto ao MPF, e relacionadas à cessão de mão-de-obra, à retenção, ao período anterior ao crédito constituído, à solidariedade e à ausência de autuação da interposta pessoa e recolhimentos da empresa não autuada; c) o pedido de compensação com os recolhimentos do Simples efetuados pela empresa contratada, porque foi objeto de deliberação específica entre as preliminares analisadas pelo colegiado, que autorizou a compensação (e-fl. 1429 e 1430), e d) a questão relacionada à resposta à diligência. Além disso, deixo também de apreciar a aplicação do art. 116 do CTN, porque já foi resolvida pela CSRF no Acórdão nº 9202-010.124. Por conseguinte, as matérias que foram devolvidas a este colegiado são as de mérito ainda não apreciadas. Além delas, percebo que o acórdão não discorreu sobre as seguintes preliminares: 1) o julgamento conjunto dos processos resultantes da mesma ação fiscal; 2) a nulidade do lançamento por ausência de ato declaratório de exclusão do Simples da empresa contratada, e 3) a nulidade por vícios de motivação e deficiência na descrição dos fatos. Portanto, a ementa relativa à compensação do Simples constou por equívoco e deve ser excluída pelas razões expostas acima, nada influenciando no resultado do julgamento. Fl. 1678DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.474 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11065.723859/2012-02 7 Diante isso, acolhidos os embargos de declaração para suprir a contradição apontada, sem atribuir-lhes efeitos infringentes, excluindo apenas a seguinte ementa do acórdão nº 2301-010.766: COMPENSAÇÃO DOS TRIBUTOS RECOLHIDOS PELA PESSOA INTERPOSTA. IMPOSSIBILIDADE. LIMITES DA LIDE. COMPETÊNCIA DO JULGADOR. LEGITIMIDADE ATIVA. Descabe ao julgador administrativo a homologação ou autorização de compensação de tributos se o objeto da lide é o lançamento, e não a sua liquidação. Carece de legitimidade ativa o contribuinte para pleitear o indébito de tributos pagos por pessoa jurídica interposta que possua personalidade própria. Conclusão Ante o exposto, voto por acolher os embargos de declaração, sem efeitos infringentes, para excluir do Acórdão embargado a seguinte ementa: COMPENSAÇÃO DOS TRIBUTOS RECOLHIDOS PELA PESSOA INTERPOSTA. IMPOSSIBILIDADE. LIMITES DA LIDE. COMPETÊNCIA DO JULGADOR. LEGITIMIDADE ATIVA. Descabe ao julgador administrativo a homologação ou autorização de compensação de tributos se o objeto da lide é o lançamento, e não a sua liquidação. Carece de legitimidade ativa o contribuinte para pleitear o indébito de tributos pagos por pessoa jurídica interposta que possua personalidade própria. Assinado Digitalmente Diogo Cristian Denny Fl. 1679DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 10880.915849/2013-06
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Mar 21 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Oct 21 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/04/2011 a 30/06/2011 COMPENSAÇÃO E RESTITUIÇÃO. DESPACHO DECISÓRIO. PRELIMINAR DE NULIDADE. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. EFEITOS DA DEMORA NA ANÁLISE DO PLEITO. HOMOLOGAÇÃO TÁCITA. IMPOSSIBILIDADE. Por total ausência de previsão legal, ressalvando-se a hipótese de atualização pela taxa Selic no caso de eventual reconhecimento do direito creditório, o atraso na análise de um pedido de restituição, mesmo após decorridos cinco anos ou mais de sua protocolização, não autoriza deferimento de pleito de decadência e homologação tácita. COMPENSAÇÃO. DESPACHO DECISÓRIO. PRELIMINAR DE NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. Afasta-se a preliminar de nulidade por cerceamento de defesa quando o interessado, teve oportunidade de carrear aos autos documentos, informações, esclarecimentos, no sentido de ilidir a autuação contestada e demonstrou ter pleno conhecimento das infrações que lhe estavam sendo imputadas. DIREITO CREDITÓRIO. PER/DCOMP. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO. A autoridade competente poderá condicionar o reconhecimento do direito creditório à apresentação de documentos comprobatórios, inclusive planilhas eletrônicas e arquivos magnéticos, a fim de que seja verificada a exatidão das informações prestadas. REQUERIMENTO DE DILIGÊNCIA. UTILIZAÇÃO PARA SUPRIR PROVAS DE INCUMBÊNCIA DO SUJEITO PASSIVO. IMPOSSIBILIDADE. A diligência não se presta a suprir a omissão do sujeito passivo em produzir as provas relativas aos fatos que, por sua natureza, provam-se por meio documental. Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/04/2011 a 30/06/2011 PIS. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. INSUMOS. CONCEITO. BENS E SERVIÇOS APÓS DECISÃO DO STJ. Insumo, para fins de apropriação de crédito de PIS e Cofins, deve ser tido de forma mais abrangente do que o previsto pela legislação do IPI. Ainda assim, para serem considerados insumos geradores de créditos destas contribuições, no sistema da não cumulatividade, os bens e serviços adquiridos e utilizados em qualquer etapa do processo de produção de bens e serviços destinados à venda, devem observar os critérios de essencialidade ou relevância em cotejo com a atividade desenvolvida pela empresa. PIS NÃO CUMULATIVO. CRÉDITO. INSUMO. PRODUTOS ADQUIRIDOS COM ALÍQUOTA ZERO. A aquisição de bens e serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, não gera direito a crédito no sistema da não cumulatividade. PIS NÃO CUMULATIVO. GASTOS COM TRANSPORTE DE INSUMOS. CUSTO DE AQUISIÇÃO DA MATÉRIA-PRIMA SUJEITA À ALÍQUOTA ZERO. DIREITO A CRÉDITO NO FRETE. POSSIBILIDADE. O artigo 3º, inciso II das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 garante o direito ao crédito correspondente aos insumos, mas excetua expressamente nos casos da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição (inciso II, § 2º, art. 3º). Tal exceção, contudo, não invalida o direito ao crédito do Frete, devidamente contabilizado. PIS NÃO CUMULATIVO. CRÉDITO. INSUMO. MATERIAL DE EMBALAGEM PARA TRANSPORTE. Consideram-se insumos, enquadráveis no critério de essencialidade e relevância, os materiais das embalagens utilizadas para viabilizar o transporte de mercadorias. PIS NÃO CUMULATIVO. CRÉDITO. INSUMO. TERCEIRIZAÇÃO DE MAO DE OBRA CEDIDA POR PESSOA JURÍDICA. ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE. Insere-se no conceito de insumo gerador de créditos no regime não cumulativo a mão de obra cedida por pessoa jurídica contratada para atuar diretamente nas atividades de produção da pessoa jurídica contratante, desde que devidamente comprovadas pelo interessado PIS NÃO CUMULATIVO. CRÉDITO. INSUMO. SERVIÇOS NÃO UTILIZADOS NO PROCESSO PRODUTIVO. DESPESAS PORTUÁRIAS, COM DESPACHANTES ADUANEIROS, COM SERVIÇOS ACOMPANHAMENTO DE EMBARQUE E TAXAS DE EMBARQUE. Despesas incorridas com serviços portuários, despachante aduaneiro, serviços de acompanhamento de embarque e taxas de embarque compõe o novo conceito de insumo PIS NÃO CUMULATIVO PIS NÃO CUMULATIVO. CRÉDITO. INSUMO. DESPESAS ADMINISTRATIVAS, DE COMERCIALIZAÇÃO, COM CONSULTORIA E ASSESSORIA. Atividades administrativas gerais fogem ao conceito de insumo e não podem ser consideradas como dispêndios aptos à geração de crédito nesta sistemática de apuração. PIS NÃO CUMULATIVO. CRÉDITO. INSUMO. BENS DO ATIVO IMOBILIZADO. VINCULAÇÃO AO PROCESSO PRODUTIVO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. Somente os bens incorporados ao ativo imobilizado que estejam diretamente associados ao processo produtivo e devidamente comprovados é que geram direito a crédito, a título de depreciação, no âmbito do regime da não cumulatividade, excluindo-se deste conceito itens utilizados nas demais áreas de atuação da empresa, tais como jurídica, administrativa ou contábil, assim como bens adquiridos antes de 31/04/2004. PIS NÃO CUMULATIVO. CRÉDITO PRESUMIDO. AQUISIÇÃO DE PESSOAS JURÍDICAS QUE ATUE NA ATIVIDADE AGROPECUÁRIA. As aquisições feitas de cooperativas agroindustriais ou mistas, de pessoas jurídicas cujas atividades não se enquadrem na definição de atividade agropecuária e de pessoas jurídicas atacadistas, não fazem jus ao crédito presumido.
Numero da decisão: 3201-011.708
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares arguidas e, no mérito, por maioria de votos, em dar parcial provimento para reverter, desde que comprovados e observados os requisitos da lei, as glosas de créditos relativas a: (i) frete e armazenagem de compras de insumos não tributados ou com incidência de alíquota zero e material de embalagem (pallets e papel ondulado), vencida a conselheira Ana Paula Pedrosa Giglio (Relatora), que negava provimento, e (ii) despesas com serviços portuários de carga, descarga e manuseio de mercadorias, operação de terminais e serviços acompanhamento de embarque, vencidos os conselheiros Ana Paula Pedrosa Giglio (Relatora) e Marcos Antônio Borges (substituto integral), que negavam provimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Mateus Soares de Oliveira. Assinado Digitalmente Ana Paula Giglio – Relator Assinado Digitalmente Mateus Soares de Oliveira – Redator Designado Assinado Digitalmente Hélcio Lafetá Reis – Presidente Participaram do presente julgamento os conselheiros Ana Paula Giglio, Marcio Robson Costa, Marcos Antonio Borges (suplente convocado(a)),Mateus Soares de Oliveira, Joana Maria de Oliveira Guimaraes, Helcio Lafeta Reis(Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Ricardo Sierra Fernandes, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Marcos Antonio Borges.
Nome do relator: ANA PAULA PEDROSA GIGLIO
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PER/DCOMP. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO. A autoridade competente poderá condicionar o reconhecimento do direito creditório à apresentação de documentos comprobatórios, inclusive planilhas eletrônicas e arquivos magnéticos, a fim de que seja verificada a exatidão das informações prestadas. REQUERIMENTO DE DILIGÊNCIA. UTILIZAÇÃO PARA SUPRIR PROVAS DE INCUMBÊNCIA DO SUJEITO PASSIVO. IMPOSSIBILIDADE. A diligência não se presta a suprir a omissão do sujeito passivo em produzir as provas relativas aos fatos que, por sua natureza, provam-se por meio documental. Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/04/2011 a 30/06/2011 PIS. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. INSUMOS. CONCEITO. BENS E SERVIÇOS APÓS DECISÃO DO STJ. Insumo, para fins de apropriação de crédito de PIS e Cofins, deve ser tido de forma mais abrangente do que o previsto pela legislação do IPI. Ainda assim, para serem considerados insumos geradores de créditos destas contribuições, no sistema da não cumulatividade, os bens e serviços adquiridos e utilizados em qualquer etapa do processo de produção de bens e serviços destinados à venda, devem observar os critérios de essencialidade ou relevância em cotejo com a atividade desenvolvida pela empresa. PIS NÃO CUMULATIVO. CRÉDITO. INSUMO. PRODUTOS ADQUIRIDOS COM ALÍQUOTA ZERO. A aquisição de bens e serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, não gera direito a crédito no sistema da não cumulatividade. PIS NÃO CUMULATIVO. GASTOS COM TRANSPORTE DE INSUMOS. CUSTO DE AQUISIÇÃO DA MATÉRIA-PRIMA SUJEITA À ALÍQUOTA ZERO. DIREITO A CRÉDITO NO FRETE. POSSIBILIDADE. O artigo 3º, inciso II das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 garante o direito ao crédito correspondente aos insumos, mas excetua expressamente nos casos da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição (inciso II, § 2º, art. 3º). Tal exceção, contudo, não invalida o direito ao crédito do Frete, devidamente contabilizado. PIS NÃO CUMULATIVO. CRÉDITO. INSUMO. MATERIAL DE EMBALAGEM PARA TRANSPORTE. Consideram-se insumos, enquadráveis no critério de essencialidade e relevância, os materiais das embalagens utilizadas para viabilizar o transporte de mercadorias. PIS NÃO CUMULATIVO. CRÉDITO. INSUMO. TERCEIRIZAÇÃO DE MAO DE OBRA CEDIDA POR PESSOA JURÍDICA. ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE. Insere-se no conceito de insumo gerador de créditos no regime não cumulativo a mão de obra cedida por pessoa jurídica contratada para atuar diretamente nas atividades de produção da pessoa jurídica contratante, desde que devidamente comprovadas pelo interessado PIS NÃO CUMULATIVO. CRÉDITO. INSUMO. SERVIÇOS NÃO UTILIZADOS NO PROCESSO PRODUTIVO. DESPESAS PORTUÁRIAS, COM DESPACHANTES ADUANEIROS, COM SERVIÇOS ACOMPANHAMENTO DE EMBARQUE E TAXAS DE EMBARQUE. Despesas incorridas com serviços portuários, despachante aduaneiro, serviços de acompanhamento de embarque e taxas de embarque compõe o novo conceito de insumo PIS NÃO CUMULATIVO PIS NÃO CUMULATIVO. CRÉDITO. INSUMO. DESPESAS ADMINISTRATIVAS, DE COMERCIALIZAÇÃO, COM CONSULTORIA E ASSESSORIA. Atividades administrativas gerais fogem ao conceito de insumo e não podem ser consideradas como dispêndios aptos à geração de crédito nesta sistemática de apuração. PIS NÃO CUMULATIVO. CRÉDITO. INSUMO. BENS DO ATIVO IMOBILIZADO. VINCULAÇÃO AO PROCESSO PRODUTIVO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. Somente os bens incorporados ao ativo imobilizado que estejam diretamente associados ao processo produtivo e devidamente comprovados é que geram direito a crédito, a título de depreciação, no âmbito do regime da não cumulatividade, excluindo-se deste conceito itens utilizados nas demais áreas de atuação da empresa, tais como jurídica, administrativa ou contábil, assim como bens adquiridos antes de 31/04/2004. PIS NÃO CUMULATIVO. CRÉDITO PRESUMIDO. AQUISIÇÃO DE PESSOAS JURÍDICAS QUE ATUE NA ATIVIDADE AGROPECUÁRIA. As aquisições feitas de cooperativas agroindustriais ou mistas, de pessoas jurídicas cujas atividades não se enquadrem na definição de atividade agropecuária e de pessoas jurídicas atacadistas, não fazem jus ao crédito presumido.

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DESPACHO DECISÓRIO. PRELIMINAR DE NULIDADE. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. EFEITOS DA DEMORA NA ANÁLISE DO PLEITO. HOMOLOGAÇÃO TÁCITA. IMPOSSIBILIDADE. Por total ausência de previsão legal, ressalvando-se a hipótese de atualização pela taxa Selic no caso de eventual reconhecimento do direito creditório, o atraso na análise de um pedido de restituição, mesmo após decorridos cinco anos ou mais de sua protocolização, não autoriza deferimento de pleito de decadência e homologação tácita. COMPENSAÇÃO. DESPACHO DECISÓRIO. PRELIMINAR DE NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. Afasta-se a preliminar de nulidade por cerceamento de defesa quando o interessado, teve oportunidade de carrear aos autos documentos, informações, esclarecimentos, no sentido de ilidir a autuação contestada e demonstrou ter pleno conhecimento das infrações que lhe estavam sendo imputadas. DIREITO CREDITÓRIO. PER/DCOMP. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO. A autoridade competente poderá condicionar o reconhecimento do direito creditório à apresentação de documentos comprobatórios, inclusive planilhas eletrônicas e arquivos magnéticos, a fim de que seja verificada a exatidão das informações prestadas. REQUERIMENTO DE DILIGÊNCIA. UTILIZAÇÃO PARA SUPRIR PROVAS DE INCUMBÊNCIA DO SUJEITO PASSIVO. IMPOSSIBILIDADE. Fl. 3143DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.708 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.915849/2013-06 2 A diligência não se presta a suprir a omissão do sujeito passivo em produzir as provas relativas aos fatos que, por sua natureza, provam-se por meio documental. Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/04/2011 a 30/06/2011 PIS. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. INSUMOS. CONCEITO. BENS E SERVIÇOS APÓS DECISÃO DO STJ. Insumo, para fins de apropriação de crédito de PIS e Cofins, deve ser tido de forma mais abrangente do que o previsto pela legislação do IPI. Ainda assim, para serem considerados insumos geradores de créditos destas contribuições, no sistema da não cumulatividade, os bens e serviços adquiridos e utilizados em qualquer etapa do processo de produção de bens e serviços destinados à venda, devem observar os critérios de essencialidade ou relevância em cotejo com a atividade desenvolvida pela empresa. PIS NÃO CUMULATIVO. CRÉDITO. INSUMO. PRODUTOS ADQUIRIDOS COM ALÍQUOTA ZERO. A aquisição de bens e serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, não gera direito a crédito no sistema da não cumulatividade. PIS NÃO CUMULATIVO. GASTOS COM TRANSPORTE DE INSUMOS. CUSTO DE AQUISIÇÃO DA MATÉRIA-PRIMA SUJEITA À ALÍQUOTA ZERO. DIREITO A CRÉDITO NO FRETE. POSSIBILIDADE. O artigo 3º, inciso II das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 garante o direito ao crédito correspondente aos insumos, mas excetua expressamente nos casos da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição (inciso II, § 2º, art. 3º). Tal exceção, contudo, não invalida o direito ao crédito do Frete, devidamente contabilizado. PIS NÃO CUMULATIVO. CRÉDITO. INSUMO. MATERIAL DE EMBALAGEM PARA TRANSPORTE. Consideram-se insumos, enquadráveis no critério de essencialidade e relevância, os materiais das embalagens utilizadas para viabilizar o transporte de mercadorias. PIS NÃO CUMULATIVO. CRÉDITO. INSUMO. TERCEIRIZAÇÃO DE MAO DE OBRA CEDIDA POR PESSOA JURÍDICA. ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE. Fl. 3144DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.708 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.915849/2013-06 3 Insere-se no conceito de insumo gerador de créditos no regime não cumulativo a mão de obra cedida por pessoa jurídica contratada para atuar diretamente nas atividades de produção da pessoa jurídica contratante, desde que devidamente comprovadas pelo interessado PIS NÃO CUMULATIVO. CRÉDITO. INSUMO. SERVIÇOS NÃO UTILIZADOS NO PROCESSO PRODUTIVO. DESPESAS PORTUÁRIAS, COM DESPACHANTES ADUANEIROS, COM SERVIÇOS ACOMPANHAMENTO DE EMBARQUE E TAXAS DE EMBARQUE. Despesas incorridas com serviços portuários, despachante aduaneiro, serviços de acompanhamento de embarque e taxas de embarque compõe o novo conceito de insumo PIS NÃO CUMULATIVO PIS NÃO CUMULATIVO. CRÉDITO. INSUMO. DESPESAS ADMINISTRATIVAS, DE COMERCIALIZAÇÃO, COM CONSULTORIA E ASSESSORIA. Atividades administrativas gerais fogem ao conceito de insumo e não podem ser consideradas como dispêndios aptos à geração de crédito nesta sistemática de apuração. PIS NÃO CUMULATIVO. CRÉDITO. INSUMO. BENS DO ATIVO IMOBILIZADO. VINCULAÇÃO AO PROCESSO PRODUTIVO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. Somente os bens incorporados ao ativo imobilizado que estejam diretamente associados ao processo produtivo e devidamente comprovados é que geram direito a crédito, a título de depreciação, no âmbito do regime da não cumulatividade, excluindo-se deste conceito itens utilizados nas demais áreas de atuação da empresa, tais como jurídica, administrativa ou contábil, assim como bens adquiridos antes de 31/04/2004. PIS NÃO CUMULATIVO. CRÉDITO PRESUMIDO. AQUISIÇÃO DE PESSOAS JURÍDICAS QUE ATUE NA ATIVIDADE AGROPECUÁRIA. As aquisições feitas de cooperativas agroindustriais ou mistas, de pessoas jurídicas cujas atividades não se enquadrem na definição de atividade agropecuária e de pessoas jurídicas atacadistas, não fazem jus ao crédito presumido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Fl. 3145DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.708 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.915849/2013-06 4 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares arguidas e, no mérito, por maioria de votos, em dar parcial provimento para reverter, desde que comprovados e observados os requisitos da lei, as glosas de créditos relativas a: (i) frete e armazenagem de compras de insumos não tributados ou com incidência de alíquota zero e material de embalagem (pallets e papel ondulado), vencida a conselheira Ana Paula Pedrosa Giglio (Relatora), que negava provimento, e (ii) despesas com serviços portuários de carga, descarga e manuseio de mercadorias, operação de terminais e serviços acompanhamento de embarque, vencidos os conselheiros Ana Paula Pedrosa Giglio (Relatora) e Marcos Antônio Borges (substituto integral), que negavam provimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Mateus Soares de Oliveira. Assinado Digitalmente Ana Paula Giglio – Relator Assinado Digitalmente Mateus Soares de Oliveira – Redator Designado Assinado Digitalmente Hélcio Lafetá Reis – Presidente Participaram do presente julgamento os conselheiros Ana Paula Giglio, Marcio Robson Costa, Marcos Antonio Borges (suplente convocado(a)),Mateus Soares de Oliveira, Joana Maria de Oliveira Guimaraes, Helcio Lafeta Reis(Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Ricardo Sierra Fernandes, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Marcos Antonio Borges. RELATÓRIO Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face do Acórdão nº 109-003.458, exarado pela 3ª Turma da DRJ/09, em sessão de 15/12/2020, que julgou procedente em parte a Manifestação de Inconformidade apresentada pela contribuinte acima identificada, relativa ao Pedido de Ressarcimento de PIS não cumulativo – exportação, do 2º trimestre/2011 (PER nº 42235.07797.270812.1.5.08-3040), que concluiu pela homologação parcial das compensações pleiteadas na DComp nº 01283.73654.280912.1.3.08-2850. A Manifestação de Inconformidade (fls 1.269/1.266), oi proposta contra o Despacho Decisório nº 117158836 que reconheceu parcialmente o direito creditório pleiteado. Do total requerido de R$ 82.196,90, reconheceu-se a parcela de R$ 29.180,20. Restando, portanto, em lide Fl. 3146DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.708 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.915849/2013-06 5 na ocasião, o saldo remanescente não homologado de R$53.016,70, conforme abaixo demonstrado. 2º TRIMESTRE DE 2011 VALOR CRÉDITO PLEITEADO R$ 82.196,90 CRÉDITO RECONHECIDO R$ 29.180,20 CREDITO NÃO HOMOLOGADO R$ 53.016,70 Após a realização de procedimento fiscal, a autoridade fiscal elaborou relatório de Informação Fiscal de todo o período fiscalizado (de 2009 a 2012) relativo as Contribuições do PIS e da Cofins. Posteriormente, foram criados processos individualizados para cada um dos trimestres e das contribuições. Desta forma, nem todas as irregularidades constam de todos os processos, mas todos foram instruídos com a mesma documentação. Com base em memórias de cálculo, memoriais descritivos, planilhas, documentos fiscais e escrituração fiscal e contábil apresentados pela contribuinte, a autoridade fiscal constatou a inclusão de produtos/serviços que considerou não serem passíveis de enquadramento no conceito de insumo, e outras irregularidades, as quais consequentemente foram glosadas, quais sejam: - aquisições de ácido ascórbico -Vitamina C (sujeita à alíquota zero, portanto, estaria vedada pela legislação para apuração de créditos); - bens sujeitos à alíquota zero (glosa de créditos com aquisição de trigo e de pré- misturas próprias para a fabricação de pão comum, que têm alíquota zero, portanto vedada pela legislação a apuração de créditos sobre estas operações;); - despesas com frete e armazenagem de bens utilizados como insumos (despesas incorridas com insumos e produtos em elaboração e não para remessa ao destinatário final), - despesas com produtos de limpeza (glosa com aquisição de produtos de limpeza, que não se enquadram no conceito de insumo, pois sua aplicação não está vinculada diretamente no sistema produtivo); - materiais de embalagem para permitir ou facilitar o transporte - palets e papel ondulado (glosa dos gastos com armazenagem e de fretes incorridos com insumos e produtos em elaboração e não para remessa ao destinatário final); - aluguel e uso de marcas (valores pagos à empresa Moinho Agua Branca referentes a despesas que foram consideradas como não enquadráveis no conceito de insumo, por ausência de ligação direta com o processo produtivo); Fl. 3147DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.708 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.915849/2013-06 6 - contratação de mão de obra terceirizada (valores pagos à empresa RMG Serviços, a título de fornecimento de mão de obra a qual e não teria sido destinada ao processo produtivo de industrialização. A dedução deste tipo de despesas somente seria permitida para as atividades-meio da pessoa jurídica, sendo vedada para as atividades-fim); - despesas de armazenagem de insumos (glosa de despesas com armazenagem de trigo e soja, que são insumos e não constam da lista de produtos vendidos, bem como de despesas com armazenagem de matéria-prima); - serviços não utilizados no processo produtivo - serviços de assessoria e gestão administrativa, de comercialização, serviços ambientais, de despachantes, operação de terminais e de análise química, análises laboratoriais, serviços portuários, fumigação, consultoria para construção e instalação industrial etc (inclusão indevida na base de cálculo de serviços que não se enquadrariam no conceito de insumo, por não se relacionarem diretamente ao processo produtivo); - locação de imóveis (divergência e falta de comprovação de parcela dos valores declarados a título de despesas com alugueis de imóveis); - frete e armazenagem na venda e frete entre estabelecimentos (despesas com fretes que não corresponderiam a operações de venda); - bens importados utilizados como insumo (Somente nos casos de PIS/Cofins – exportação. Em razão de divergências nas informações prestadas; no mês de julho de 2012 houve a comprovação do montante de R$ 5.632.514,49 para um crédito aproveitado no Dacon de R$6.180.409,80); - bens para revenda (glosa dos créditos de aquisições de farinha de trigo e pré misturas próprias para a fabricação de pão que têm alíquota zero, uma vez que a legislação vedaria a apuração de crédito sobre a aquisição de bens ou serviços não sujeitos à apuração das contribuições); - devoluções de vendas (exclusão da base de cálculo das devoluções de vendas de mercadorias (farinha de trigo e de pré misturas próprias para a fabricação de pão) que têm as receitas sujeitas à alíquota zero; - despesas de armazenagem e frete na venda (fretes sobre a venda, fretes entre estabelecimentos, fretes na compra de insumos, cujo aproveitamento do crédito não é permitido pela legislação e glosa de despesas de frete quando estes não tiveram a comprovação de sua natureza efetuadas); - despesas de depreciação decorrentes de bens do ativo imobilizado (encargos de depreciação em que o CNPJ do fornecedor coincide com o da contribuinte; operações com informações incompletas em relação à utilização do bem; aquisições de bens para o ativo imobilizado até 30/04/2004; créditos relativos a bens já completamente depreciados; e sobre bens utilizados nas demais atividades da empresa, que não no processo produtivo); - crédito presumido calculado sobre insumos de origem vegetal com consequente alteração na base de cálculo das contribuições (soja e trigo. Tendo em vista que a empresa é produtora de farelo de soja, o crédito deveria ser calculado aplicando-se o percentual de 50% da alíquota original de PIS/Cofins não cumulativos. Apuração de crédito presumido em compras de fornecedores que Fl. 3148DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.708 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.915849/2013-06 7 não geram este tipo de benefício; glosa de crédito presumido em razão da falta de comprovação solicitada); - ajustes positivos de créditos e outros créditos a descontar (glosa de créditos pela falta de apresentação de Notas Fiscais e de memoriais de cálculo solicitados). A interessada apresentou a Manifestação de Inconformidade (fls 1.269/1.328) na qual se insurgiu contra a decisão nos seguintes pontos: - preliminar de nulidade do Despacho Decisório, por violação à ampla defesa e ao contraditório. Argumenta que embora os créditos pleiteados sejam referentes ao 2º trimestre de 2011, os documentos analisados seriam relativos aos períodos de 2008 e 2009, em razão de terem sido analisados apenas por amostragem. Tal fato traria insegurança à base de cálculo, obstaculizando a defesa; - preliminar de nulidade do Despacho Decisório por cerceamento de defesa por acreditar que este conteria erros, divergências, inconsistências fragilidades, inseguranças, incertezas e imprecisões que impediriam sua defesa e violaria o devido processo legal; - no mérito, reitera seu direito ao crédito de PIS/Cofins apurados pelo regime não cumulativo, transcrevendo a legislação pertinente, listando as operações que não foram aceitas e enumerando as razões pelas quais acredita possuir legitimidade dos créditos apurados; - Aquisições de Ácido Ascórbico (Vitamina C): tal vedação seria contrária ao princípio da não cumulatividade, pois em alguns casos o governo teria optado por beneficiar determinados produtos com alíquota zero, dada a sua importância, especialmente para itens alimentícios da cesta básica; - Bens Sujeitos à Alíquota Zero (Trigo e Pré-Misturas para Pão): ressalta que no período analisado, não houve glosa desses produtos, o que reforçaria a teoria da fragilidade do trabalho fiscal; - Operações de Armazenagem e Frete na Compra de Insumos: ainda a documentação analisada não tivesse relação com o período do pedido de ressarcimento, foi glosado o frete destas operações apenas em razão de equivoco no entendimento de que a lei somente permitiria a apuração do crédito nas operações de frete na venda. A própria Receita Federal do Brasil já teria admitido a possibilidade de creditamento destas despesas de fretes de compra em razão de comporem o custo do insumo; - Aquisição de Embalagem de Transporte (pallets e papelão ondulado): salienta que tanto o pallet quanto o papelão ondulado não poderiam ser entendidos como mera embalagem de transporte, mas sim de acondicionamento de mercadoria a ser comercializada, já que assegurariam o transporte sem contaminação ou alteração das características dos produtos, sendo imprescindível no processo de industrialização para assegurar a qualidade do produto. Cita Portaria da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde que prevê condutas a serem observadas para garantir a qualidade e condições dos insumos e produtos finalizados; Fl. 3149DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.708 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.915849/2013-06 8 - Produtos de Limpeza: o produto, mais especificamente “solução de limpeza P/H. D– HCL-70”, seria utilizado no processo industrial para a limpeza do cabeçote do datador das sacarias de farinha, sendo evidente sua utilização direta no processo de industrialização; - Aluguel e Uso de Marcas: na planilha de glosa não constaria tal operação para o período analisado; - Contratação de Mão de Obra Terceirizada: a contratação de mão de obra ou dos serviços de gestão compõe o custo da mercadoria e se revela imprescindível ao processo produtivo; - Serviços não utilizados no Processo Produtivo (Serviços Portuários, Despachantes Aduaneiros, Operação de terminais, Taxas portuárias, Assessoria e Gestão Administrativa, Consultoria para Construções e Instalações Industriais, Serviços de Comercialização, Serviços ambientais, Serviços de Análises Clínicas, Análises Laboratoriais, Serviços de Higiene e Fumigação, Serviços de Seleção de Produtos): tais despesas consistiriam em serviços utilizados na fabricação do produto final (devendo-se adotar por analogia o mesmo entendimento do CARF em relação aos fretes na aquisição de insumos). Os serviços ambientais decorreriam do expurgo do trigo e da soja, higienização e seleção para evitar alterações na industrialização do produto final, portanto, seriam essenciais ao processo produtivo. O mesmo se aplicaria com as análises laboratoriais e químicas e fumigação. Já os serviços portuários, operações de terminais, seriam despesas com exportação, estritamente ligadas a comercialização e corresponderiam a serviços de armazenamento de trigo em silos bolsas; - Bens para Revenda: ressalta que estariam sujeitas à alíquota zero as operação de venda no mercado interno de mercadorias classificadas na posição NCM 1101.00.10. Entretanto, no caso em tela foram adquiridos bens classificados no código NCM 1901.20.00, os quais seriam referentes, em sua maioria, a misturas para bolo que não se enquadrariam no conceito de pão comum; - Devoluções de Vendas: as operações objeto da glosa não estavam sujeitas à alíquota zero; - Frete e Armazenagem na Venda e Frete entre Estabelecimentos: afirma que a fundamentação da fiscalização foi a de que os fretes e a armazenagem seriam decorrentes de aquisições de insumos ou relativos à transferência entre estabelecimentos da empresa; contudo, tal entendimento somente ocorreu porque a fiscalização não analisou a documentação fiscal pertinente ao período objeto do pedido de restituição. Apenas algumas notas de serviços seriam referentes à aquisição de insumo, o que se comprovaria através da documentação trazida com a Manifestação de Inconformidade. As despesas com frete decorrem de operações de vendas de mercadorias e, portanto, legítimo o creditamento de PIS/Cofins. Salienta que no período de 2009 e 2010 os fretes foram alocados na rubrica “fretes na aquisição de insumo” e que não existiria na legislação qualquer vedação à tomada de crédito decorrente de despesas com frete seja na venda de mercadorias ou na aquisição de insumos. Argumenta que pela natureza de sua Fl. 3150DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.708 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.915849/2013-06 9 atividade econômica, as despesas com frete na venda representam o maior volume do crédito apurado. A juntada de todos os documentos fiscais que serviram para compor o montante do crédito ficaria impossível, por isso anexa aos autos os documentos por amostragem (mesmo critério adotado pela fiscalização) relacionada com o período objeto do pedido de restituição. Solicitando, caso a documentação apresentada não seja suficiente para validar o crédito pleiteado, a conversão do julgamento em diligência; - Encargos de Depreciação de Bens do Ativo Imobilizado: a fundamentação do fiscal estaria equivocada ao glosar de créditos sobre aquisições de bens para o ativo imobilizado ocorridas antes de 30/04/2004. Destaca não haver se creditado de qualquer aquisição de bens do ativo incorrida naquele período, razão pelo qual o Despacho Decisório seria nulo. Admite que caso tenha se creditado, não se poderia admitir que uma lei restringisse um direito em andamento, já em curso, atingindo fatos pretéritos, por violar o direito adquirido e a irretroatividade da lei tributária. Cita posicionamento do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema. No que diz respeito à afirmação da fiscalização de que não teria sido informado o CNPJ do fornecedor ou que os bens não teriam sido utilizados no processo produtivo o agente fiscal teria deixado de compreender a real atividade da empresa. Insurge-se contra o fato de que não lhe teria sido requerida a correção de eventuais erros, mas ainda que tais erros tenham ocorrido estes não retirariam o seu direito creditório. Requer que o trabalho fiscal seja refeito também nesse item; - Locação de imóveis: deixou de se manifestar a este respeito. - Crédito Presumido: alega que, embora os Pedidos de Ressarcimento não versem sobre o crédito presumido abordado no Termo de Verificação; ainda assim, a fiscalização afirma que a glosa alcançou tão somente as operações sujeitas à alíquota zero, mas isso não seria verdade, porque foram incluídos fornecedores que não se enquadrariam como atacadistas, mas que no conceito fixado pela legislação (art. 9º c/c os incisos I e III do art. 8º, todos da Lei nº 10.925, de 2004), haveria permissão para calcular crédito presumido sobre tais aquisições. Cita Solução de Consulta nº 110, de 2011, da SRF que entende se alinhar ao seu entendimento. Requer a reforma do Despacho Decisório, protestando pela produção de todas as provas admitidas em direito, em especial pela juntada de novos documentos, em homenagem à verdade material, o deferimento da restituição pleiteada, a homologação das compensações realizadas e, alternativamente, pela conversão do julgamento em diligência. Em 15/12/20120 a 3ª turma da DRJ/09 proferiu o acórdão nº 109-003.458 onde, por unanimidade de votos decidiu não acatar as preliminares suscitadas, indeferir o pedido de diligência e acolher parcialmente as razões da Manifestação de Inconformidade, mantendo o indeferimento do pedido de ressarcimento e homologando parcialmente as compensações declaradas na DComp nº1283.73654.280912.1.3.08- 2850. Na ocasião foram revertidas as seguintes glosas: - despesas com material de limpeza; Fl. 3151DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.708 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.915849/2013-06 10 - armazenagem e frete na compra (parcialmente); - despesas com higiene, fumigação e seleção de produtos (parcela da glosa de serviços não utilizados no processo produtivo); - bens para revenda; - devoluções de vendas. Verificou-se, ainda a ausência de lide nos seguintes itens: - bens importados utilizados como insumos; - aluguel e uso de marcas; - locação de imóveis. Irresignada, a parte veio a este colegiado, através do Recurso Voluntário de fls 3.085/3.131, no qual alega em síntese as mesmas questões levantadas na Manifestação de Inconformidade relativas às matérias cujas glosas foram mantidas (preliminar de nulidade por violação da ampla defesa e do contraditório e decadência e, quanto ao mérito, bens utilizados como insumo – ácido ascórbico, despesas de armazenagem e frete de insumos, embalagens para transporte; bens sujeitos à alíquota zero; serviços utilizados como insumos: contratação de mão de obra terceirizada, serviços não utilizados no processo produtivo, armazenagem e frete na venda e entre estabelecimentos, depreciação de bens do ativo imobilizado, créditos presumidos). Deixou de se manifestar a respeito dos ajustes positivos. Requereu o provimento integral do Recurso Voluntário, o reconhecimento da integralidade dos créditos, o deferimento da restituição pleiteada e a homologação das compensações realizadas, até o montante do crédito reconhecido ou, alternativamente, a conversão dos autos em diligência, a fim de se efetuar uma análise detalhada da documentação apresentada. VOTO VENCIDO Conselheira Ana Paula Giglio, Relatora. Admissibilidade do recurso O Recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, de sorte que dele se pode tomar conhecimento. Do Processo A Recorrente atua na industrialização e comercialização, inclusive importação e exportação de trigo e outros cereais, seus derivados e produtos finais e representação comercial, sujeita à tributação pelo lucro real e apurando as contribuições ao PIS/Pasep e à Cofins pelo Fl. 3152DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.708 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.915849/2013-06 11 regime não cumulativo. Em razão disto apresentou Pedido de Ressarcimento de créditos de PIS, vinculado às receitas de exportação, referente ao 2º trimestre de 2011. O crédito pleiteado foi parcialmente negado em razão de irregularidades fiscais: Após a análise da Manifestação de Inconformidade, além do indeferimento das preliminares de nulidade (cerceamento de defesa e violação do contraditório) e após a reversão de algumas glosas, ficaram mantidas as seguintes glosas: (i) despesas com aquisição de ácido ascórbico; (ii) despesas de frete e armazenagem sobre compra de insumos; (iii) embalagens para transporte; (iv) bens sujeitos à alíquota zero; (v) contratação de mão de obra terceirizada; (vi) serviços não utilizados no processo produtivo (armazenagem de matéria prima, despachantes, assessoria, gestão administrativa e de comercialização, serviços portuários, etc); (vii) frete e armazenagem na venda de mercadorias e frete entre estabelecimentos; (viii) depreciação de bens do ativo imobilizado; (ix) créditos presumidos sobre insumos de origem vegetal e (x) ajustes positivos de créditos (não impugnados). Novo Conceito de Insumo Previamente, à análise dos argumentos de defesa cabem ser feitas algumas consideração, tendo em vista que o cerne da presente lide envolve a matéria do aproveitamento de créditos de PIS/Cofins apurados no regime não cumulativo e a consequente análise sobre o conceito jurídico de insumo dentro de nova sistemática para os itens glosados pela fiscalização. Tais itens serão analisados individualmente no presente voto, em tópicos a seguir. Cabe, portanto, trazer alguns esclarecimentos sobre a forma de interpretação do conceito de insumo a ser adotada neste voto. A sistemática da não-cumulatividade para as contribuições do PIS e da Cofins foi instituída, respectivamente, pela Medida Provisória nº 66, de 2002, convertida na Lei nº 10.637, de 2002 (PIS) e pela Medida Provisória nº 135, de 2003, convertida na Lei nº 10.833, de 2003 (Cofins). Em ambos os diplomas legais, o art. 3º, inciso II, autoriza a apropriação de créditos calculados em relação a bens e serviços utilizados como insumos na fabricação de produtos destinados à venda. O princípio da não-cumulatividade das contribuições sociais foi também estabelecido no §12º, do art. 195 da Constituição Federal, por meio da Emenda Constitucional nº 42, de 2003, consignando-se a definição por lei dos setores de atividade econômica para os quais as contribuições sociais dos incisos I, b; e IV do caput, dentre elas o PIS e a Cofins. A disposição Fl. 3153DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.708 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.915849/2013-06 12 constitucional deixou a cargo do legislador ordinário a regulamentação da sistemática da não- cumulatividade do PIS/Cofins. Por meio da Instrução Normativa nº 247, de 2002 (com redação dada pelas Instruções Normativas nºs 358, de 2003, art. 66 e nº 404, de 2004, art. 8º), a Secretaria da Receita Federal trouxe a sua interpretação dos insumos passíveis de creditamento de PIS/Cofins. A definição de insumos adotada pelos mencionados atos normativos foi excessivamente restritiva, assemelhando-se ao conceito de insumos utilizado para utilização dos créditos do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI). As Instruções Normativas RFB nºs 247, de 2002 e 404, de 2004, ao admitirem o creditamento apenas quando o insumo fosse diretamente incorporado ao processo produtivo de fabricação e comercialização de bens ou prestação de serviços, aproximando-se da legislação do IPI trouxe critério demasiadamente restritivo, contrariando a finalidade da sistemática da não- cumulatividade das contribuições do PIS/Cofins. Entendeu-se igualmente impróprio para conceituar insumos adotar-se o parâmetro estabelecido na legislação Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ), pois demasiadamente amplo. Pelo raciocínio estabelecido a partir da leitura dos artigos 290 e 299 do Decreto nº 3.000, de 1999 (RIR/99), poder-se-ia enquadrar como insumo todo e qualquer custo da pessoa jurídica com o consumo de bens ou serviços integrantes do processo de fabricação ou da prestação de serviços como um todo. Ultrapassados os argumentos para a não adoção dos critérios da legislação do IPI nem do IRPJ, necessário estabelecer-se o critério a ser utilizado para a conceituação de insumos. O Superior Tribunal de Justiça acabou por definir tal critério ao julgar, pela sistemática dos recursos repetitivos, o recurso especial nº 1.221.170-PR, no sentido de reconhecer a aplicação de critério da essencialidade ou relevância para o processo produtivo na conceituação de insumo para os créditos de PIS/Cofins não cumulativos. Em 24.4.2018, foi publicado o acórdão do STJ, que trouxe a seguinte ementa: “TRIBUTÁRIO PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO- CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015). 1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3o., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. 2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância Fl. 3154DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.708 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.915849/2013-06 13 de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI. 4. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.” (Destacou-se) O acórdão do REsp, ao ser proferido pela sistemática dos recursos repetitivos (tendo já ocorrido o julgamento de embargos de declaração interpostos pela Fazenda Nacional), determina que os Conselheiros já estão obrigados a reproduzir referida decisão, em razão de disposição contida no Regimento Interno do Conselho. Para melhor subsidiar e elucidar o adequado direcionamento das instruções contidas no acórdão do STJ traz-se a NOTA SEI PGFN/MF nº 63/2018, a qual melhor esclarece a forma de interpretação do conteúdo da decisão do Tribunal: “41. Consoante se observa dos esclarecimentos do Ministro Mauro Campbell Marques, aludindo ao “teste de subtração” para compreensão do conceito de insumos, que se trata da “própria objetivação segura da tese aplicável a revelar a imprescindibilidade e a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte”. Conquanto tal método não esteja na tese firmada, é um dos instrumentos úteis para sua aplicação in concreto. 42. Insumos seriam, portanto, os bens ou serviços que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços e que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção, ou seja, itens cuja subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. 43. O raciocínio proposto pelo “teste da subtração” a revelar a essencialidade ou relevância do item como uma aferição de uma “conditio sine qua non” para a produção ou prestação do serviço. Busca-se uma eliminação hipotética, suprimindo-se mentalmente o item do contexto do processo produtivo atrelado à Fl. 3155DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.708 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.915849/2013-06 14 atividade empresarial desenvolvida. Ainda que se observem despesas importantes para a empresa, inclusive para o seu êxito no mercado, elas não são necessariamente essenciais ou relevantes, quando analisadas em cotejo com a atividade principal desenvolvida pelo contribuinte, sob um viés objetivo." (Destacou-se) Com tal Nota, restou claro, assim, que insumos seriam todos os bens e serviços que possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção, ou seja, itens cuja subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. Ademais, tal ato ainda reflete sobre o “teste de subtração” que deve ser feito para fins de se definir se determinado item seria ou não essencial à atividade do sujeito passivo. Eis o item 15 da Nota da PGFN: “15. Deve-se, pois, levar em conta as particularidades de cada processo produtivo, na medida em que determinado bem pode fazer parte de vários processos produtivos, porém, com diferentes níveis de importância, sendo certo que o raciocínio hipotético levado a efeito por meio do “teste de subtração” serviria como um dos mecanismos aptos a revelar a imprescindibilidade e a importância para o processo produtivo. 16. Nesse diapasão, poder-se-ia caracterizar como insumo aquele item – bem ou serviço utilizado direta ou indiretamente - cuja subtração implique a impossibilidade da realização da atividade empresarial ou, pelo menos, cause perda de qualidade substancial que torne o serviço ou produto inútil. 17. Observa-se que o ponto fulcral da decisão do STJ é a definição de insumos como sendo aqueles bens ou serviços que, uma vez retirados do processo produtivo, comprometem a consecução da atividade-fim da empresa, estejam eles empregados direta ou indiretamente em tal processo. É o raciocínio que decorre do mencionado “teste de subtração” a que se refere o voto do Ministro Mauro Campbell Marques.” Nessa linha, para se verificar se determinado bem ou serviço prestado pode ser caracterizado como insumo para fins de creditamento do PIS e da Cofins, impende analisar se há: pertinência ao processo produtivo (aquisição do bem ou serviço especificamente para utilização na prestação do serviço ou na produção, ou, ao menos, para torná-lo viável); essencialidade ao processo produtivo (produção ou prestação de serviço depende diretamente daquela aquisição) e possibilidade de emprego indireto no processo de produção (prescindível o consumo do bem ou a prestação de serviço em contato direto com o bem produzido). Assim, para que determinado bem ou serviço seja considerado insumo gerador de crédito de PIS/Cofins, imprescindível a sua essencialidade ao processo produtivo ou prestação de serviço, direta ou indiretamente, bem como haja a respectiva comprovação destas características. Da Preliminar de Nulidade por Violação do Direito de Defesa e do Contraditório Fl. 3156DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.708 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.915849/2013-06 15 A recorrente requer a reforma do Acórdão de primeira instancia no que diz respeito ao indeferimento de seu pleito de nulidade por cerceamento de seu direito de defesa. Argumenta que a Manifestação de Inconformidade teria logrado demonstrar que o Despacho Decisório efetuou glosas com fundamentações equivocadas, desconexas dos itens objeto das mesmas, sem a devida análise dos bens e serviços glosados. Conclui que a análise dos documentos apresentados foi feita de forma ampla e genérica, o que teria acarretado prejuízos à elaboração de sua defesa, sendo, consequentemente, nulos o despacho decisório que indeferiu seus pleitos, assim como a decisão de primeira instância. Aduz, ainda, que diversos itens objeto de falhas ou equívocos na análise dos documentos dependeriam de uma análise mais detalhada e criteriosa da documentação constante dos autos e de esclarecimentos da Recorrente em relação a seu processo industrial. Tal documentação não teria sido adequadamente analisada na primeira instância de julgamento, que teria apenas reproduzido e aprimorado os argumentos do despacho para manutenção das glosas. Requer, portanto, a conversão deste julgamento em diligência, caso não seja decidido pela nulidade da autuação. No tocante à questão preliminar de nulidade, não se vislumbra a sua ocorrência, conforme pretende a recorrente, eis que o Despacho Decisório (e os termos da Informação Fiscal que o acompanham), além de se revestir dos requisitos e formalidades necessários à sua constituição, nos termos da legislação, está adequadamente caracterizado e motivado, de modo a justificar a não aceitação dos créditos alegados. Estatuem os arts. 59 e 60 do Decreto n° 70.235, de 1972, in verbis: “Art. 59. São nulos: I. os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II. os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio." (Destacou-se) Ou seja, não há que se falar em nulidade do Despacho Decisório que atende a todos os requisitos e formalidades legais necessários à sua constituição. Este encontra-se devidamente fundamentado, tendo indicado de forma precisa tais informações. Para caracterizar cerceamento do direito de defesa o Despacho Decisório deveria ser falho em relação à descrição dos fatos que ensejaram o lançamento e/ou sua capitulação legal, ou ainda prejudicar de alguma forma a compreensão da parte em relação ao que lhe foi imputado. No entanto, os mesmos estão bastante detalhados na Informação Fiscal (fls 1.234/1.267), o qual especifica os fundamentos de fato e de direito que deram origem ao não Fl. 3157DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.708 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.915849/2013-06 16 reconhecimento de parte dos créditos pleiteados. O Despacho Decisório (e seu relatório complementar) não deixa dúvidas em relação à situação ocorrida, assim como a base legal utilizada. O argumento de preterição do direito de defesa não é compatível com a qualidade e as pertinência das argumentações apresentadas no Recurso Voluntário. A Recorrente estava absolutamente ciente do fato que motivou a negativa do Fisco à sua pretensão. As objeções levantadas não merecem guarida, porque, como se constata da leitura da Manifestação de Inconformidade e do Recurso Voluntário, a Recorrente estava absolutamente ciente do fato que motivou a negativa do fisco à sua pretensão. A parte menciona reiteradas vezes no curso da peça de defesa a existência de erros nas planilhas e de outras falhas causada em razão da realização de procedimento de amostragem realizado no curso da fiscalização. Eventuais erros e falhas, entretanto, não acarretariam a nulidade do Despacho, mas sim, sua reforma e serão analisadas no decorrer do presente voto. Em relação aos bens utilizados como insumos (grupo de glosas) a decisão a quo faz referencia a divergências nas planilhas de cálculo indicadas pela interessada. Entretanto, as planilhas apresentadas na Informação Fiscal coincidem com os valores declarados pela parte quando do atendimento às intimações. Não caberia ao Fisco, portanto, a obrigatoriedade de produção de prova em contrário. A base de cálculo das contribuições teria sido obtida por meio dos dados fornecidos pela contribuinte, enquanto o Valor da Glosa refere-se à diferença entre a base de cálculo apurada e passível de aproveitamento dos créditos e aquelas declaradas em Dacon A relação na aba “GLOSAS” corresponderia aos gastos, também trazidos pela interessada, que não foram considerados como insumos no processo produtivo que lhe garantisse direito a crédito. Em pedidos de restituição e/ou ressarcimento, o ônus da prova sempre cabe aos contribuintes produzi-la, ou seja, a comprovação da existência do crédito deve ser feita por quem a invoca. A mera alegação da existência de um direito creditório não tem o condão de transformar um direito ilíquido e incerto em crédito líquido e certo. Conforme mencionado na decisão de primeira instância: “o ônus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo de seu direito, cabendo ao Fisco condicionar o exame do direito creditório à apresentação de documentação comprobatória por parte dos sujeitos passivos, e não havendo a demonstração dos valores então informados no Dacon passíveis de serem analisado em sede de Manifestação de inconformidade”. Afasta-se, portanto, a preliminar de nulidade de cerceamento da ampla defesa arguida no Recurso Voluntário, tendo em vista que inexiste o vício alegado. A imputação é clara e determinada e foram carreados elementos comprobatórios. Novamente, a análise da suficiência das provas apresentadas deve ser efetuada no exame de mérito da presente questão. Do Mérito A Recorrente argumenta ter direito a dedução de todas as despesas glosadas pela fiscalização e mantidas pelo juízo “a quo”, as quais defende individualizadamente conforme analisado nos tópicos abaixo. Fl. 3158DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.708 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.915849/2013-06 17 Das Despesas com Aquisição de Acido Ascórbico (Vitamina C) Segundo a Informação Fiscal (fls 1.234/1.266), foram glosados créditos da contribuição relativos às aquisições de ácido ascórbico (Vitamina C), pleiteados pela Recorrente, uma vez que sujeitos à alíquota zero, nos termos do Decreto nº 6.426, de 2008, art. 1º, verbis: “Art. 1º Ficam reduzidas a zero as alíquotas da Contribuição para o PIS/PASEP, da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, da Contribuição para o PIS/PASEP-Importação e da COFINS-Importação incidentes sobre a receita decorrente da venda no mercado interno e sobre a operação de importação dos produtos: I. químicos classificados no Capítulo 29 da Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM, relacionados no Anexo I;” Nas Notas Fiscais referentes a operações com a vitamina C, constatou-se que em seu corpo havia a observação tratar-se de operação sujeita a alíquota zero das contribuições, de acordo com o Decreto acima citado. Tendo em vista que a aquisição de vitamina C é operação sujeita à alíquota zero da Contribuição para o PIS/Cofins não cumulativos e que a legislação veda a apuração de créditos. Assim, estas operações foram excluídas da base de cálculo do crédito pela fiscalização. Recorrente insurge-se contra a manutenção da glosa de ácido ascórbico (vitamina C) por se tratar de produto utilizado como insumo em seu processo produtivo que teve sua alíquota de PIS/Cofins reduzida a zero. Discorda desta interpretação argumentando que tal entendimento não poderia ser aplicado ao caso em tela, pois se estaria negando aplicabilidade à regra constitucional da não cumulatividade e limitando o benefício da alíquota zero. Entretanto, o entendimento da Recorrente não pode prevalecer por estrita determinação legal. Em se tratando de aquisição de produtos que sofreram redução a zero de suas alíquotas de PIS/Cofins, de acordo com o previsto no Decreto nº 6.426, de 2008, não há como aproveitar os créditos decorrentes da aquisição. Isto porque resta configurada uma das premissas fundamentais do sistema da não cumulatividade, qual seja; para a utilização de crédito é necessário que a receita decorrente da comercialização de tal item tenha se sujeitado ao pagamento das contribuições. Deve restar mantida, portanto, a glosa da compensação dos créditos relativos à aquisição de ácido ascórbico. Das Despesas com Operações de Frete e Armazenagem de Insumos A defesa discorda da conclusão do Acórdão recorrido na manutenção parcial das glosas relativas a frete e armazenagem de insumos e produtos não acabados. Observa que o colegiado reconheceu o direito ao crédito de PIS/Cofins em relação a valores de frete pagos nas aquisições de mercadorias quando contratado de pessoa jurídica e suportado pelo adquirente, pois em tal situação, os valores integrariam o custo de aquisição das mercadorias. Contudo, parte Fl. 3159DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.708 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.915849/2013-06 18 da glosa teria sido mantida em razão de que os bens transportados não são tributados, o que impediria o creditamento destas despesas de frete com aquisições de insumos. De acordo com o entendimento da fiscalização, segundo a legislação vigente, as despesas de frete e de armazenagem que geram direito a crédito se restringem àquelas incorridas nas operações de venda, no caso dos fretes, e as relativas à armazenagem de mercadorias, desde que tenham sido suportadas pelo vendedor, conforme enuncia o inciso IX do art. 3º, da Lei nº 10.833, de 2003, in verbis: “Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2,º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) IX. armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor. (...) Art. 15. Aplica-se à contribuição para o PIS/PASEP não-cumulativa de que trata a Lei no 10.637, de 30 de dezembro de 2002, o disposto: (...) II. nos incisos VI, VII e IX do caput e nos §§ 1 º e 10 a 20 do art. 3 º desta Lei;” Assim, para que as despesas de frete ou armazenagem gerassem direito a crédito deveria se limitar àquelas incorridas na etapa final da produção de do bem, quando de sua destinação para o cliente. E mais, este dispêndio deveria ser suportado pelo vendedor (no caso o contribuinte detentor dos créditos da não cumulatividade). As despesas de fretes e armazenagem não suportadas pelo vendedor e aquelas que, ainda que pelo vendedor suportadas, mas não incorridas nas operações de vendas, no caso dos fretes, ou não referente a mercadorias, no caso da armazenagem, não encontrariam base legal para apropriação de crédito. Sendo assim, os fretes incorridos na aquisição de insumos, não se encaixariam na hipótese legal de apropriação de créditos. O mesmo pode se dizer em relação à armazenagem de matérias-primas, outros insumos, produtos inacabados ou quaisquer outros bens que não sejam a mercadoria pronta para remessa ao destinatário final. Em obediência a este regramento, foram glosada as operações em que se constatou tratar-se de despesas de armazenagem e frete incorridas nas aquisições de insumos. A fiscalização assim o fez com base na descrição constante das Notas Fiscais de transporte e na descrição dos produtos armazenados fornecidas pela própria Requerente. O Acórdão da DRJ acolheu parcialmente a Manifestação de Inconformidade, restabelecendo as glosas relativas a frete e armazenagem de compras, com exceção daquelas adquiridas sem tributação, entendendo que: “conquanto a previsão legal permita apenas o aproveitamento de despesas de frete nas vendas, quando o ônus tenha sido suportado pela pessoa jurídica vendedora, o frete pago na compra de mercadorias para revenda ou insumos de produção, por integrar o custo de aquisição do bem, também pode ser aproveitado. (...) logo, o frete pago na aquisição de mercadorias quando contratado com pessoa jurídica e suportado pelo adquirente dos bens pode, em Fl. 3160DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.708 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.915849/2013-06 19 princípio, gerar créditos do PIS e da Cofins, de vez que, nessa situação, ele integra o custo de aquisição das mesmas. (...) cabe relembrar a vedação de creditamento em relação à “aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição”, que inclusive é uma das premissas fundamentais do sistema da não cumulatividade (inciso II do § 2º do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003) e, assim sendo, para que o valor do item integrante do custo de aquisição de bens considerados insumos possa ser incluído no valor-base do cálculo do montante de crédito apurável é necessário que a receita decorrente da comercialização de tal item tenha se sujeitado ao pagamento das contribuições. Desse modo, as despesas de fretes com o transporte de bens não tributados não são passíveis de creditamento, em conformidade com o inciso II, do § 2º do art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003, que impede o cálculo do crédito se não houve o pagamento da contribuição do bem adquirido. Ora, se não houve o pagamento da contribuição na entrada, não há como ser calculado o crédito sobre os bens adquiridos e, via de consequência, também não há direito ao creditamento sobre as despesas de fretes nas referidas aquisições.” Desta forma, permaneceram em lide apenas as glosas relativas a fretes e armazenagens relativos a compra cujos insumos não eram de alguma forma tributáveis. A despeito do entendimento da recorrente de que teria havido alteração na motivação da glosa efetuada pela fiscalização (o que verifica-se não ter ocorrido) e de que inexistiria previsão legal para que as despesas relacionadas a compra de insumos sejam consideradas como parte do insumo, não cabe reparos a serem efetuados na decisão de primeira instancia. Tal entendimento vem sendo avalizado por este Conselho conforme se demonstra pelas decisões abaixo ementadas. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL – COFINS Período de apuração: 01/01/2009 a 28/03/2009 PIS. COFINS. CRÉDITO. NÃO CUMULATIVIDADE. FRETES NA AQUISIÇÃO DE INSUMOS TRIBUTADOS COM ALÍQUOTA ZERO OU ADQUIRIDOS COM SUSPENSÃO DO PIS E DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE. Não há previsão legal para aproveitamento dos créditos sobre os serviços de fretes utilizados na aquisição de insumos não onerados pelas contribuições ao PIS e a Cofins. Processo n° 10925.902580/2012-25. Acórdão n° 3301-005.012, de 28/08/2018. Relator: Conselheiro Winderley Morais Pereira. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2009 a 31/03/2009 REGIME NÃO CUMULATIVO. GASTOS COM FRETE. TRANSPORTE DE BENS SEM DIREITO A CRÉDITO. DIREITO DE APROPRIAÇÃO DE CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. No âmbito do regime não cumulativo da Contribuição para o PIS/Pasep, se no transporte de bens para revenda ou utilizado como insumos na Fl. 3161DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.708 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.915849/2013-06 20 produção/industrialização de bens de destinados à venda, o gasto com frete, suportado pelo comprador, somente propicia a dedução de crédito se incluído no custo de aquisição dos bens, logo, se não há previsão legal de apropriação de crédito sobre o custo de aquisição dos bens transportados, por falta de previsão legal, não há como ser apropriada a parcela do crédito calculada exclusivamente sobre o valor do gasto com frete. Processo n° 13971.908778/2011-94. Acórdão n° 3301-005.012, de 25/05/2017. Relator: Conselheiro José Fernandes do Nascimento. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/04/2015 a 30/06/2015 NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. INSUMOS. FRETE. AQUISIÇÕES SUJEITAS À ALÍQUOTA ZERO. IMPOSSIBILIDADE. As aquisições de insumos ou de bens para revenda submetidas à alíquota zero não geram direito ao desconto de crédito das contribuições não cumulativas. Processo n° 10930.901285/2017-15. Acórdão n° 3201-010.853, de 22/08/2023. Relator: Conselheiro Hélcio Lafetá Reis. Desta forma, em relação às glosas relativas a frete de compras e armazenagem de insumos devem permanecer mantidas àquelas relativas ao frete de produtos não tributados ou com incidência de alíquota zero, conforme determinado na decisão da primeira instância. Das Despesas com Embalagens para Transporte (pallets e papel ondulado) A autoridade fiscal glosou uma série de créditos relativos a bens que entendeu terem sido declarados indevidamente como embalagens O motivo da glosa foi o entendimento de que o desconto de créditos apurados sobre a aquisição de insumos vinculados à produção de bens para venda não se estende aos materiais utilizados para permitir ou facilitar o transporte dos produtos, uma vez que essa operação não integraria o processo produtivo. Entendeu que o insumo “embalagem” deveria ser considerado como tal somente quando integrasse o processo produtivo. As embalagens quando não incorporadas ao produto durante o processo de industrialização, mas apenas após a conclusão do processo produtivo, e que se destinam tão somente ao transporte de produtos acabados, não poderiam gerar direito a crédito. Asseverou que estes são bens que não sofrem alterações em decorrência da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, destinando-se tão-somente a manter as mercadorias em condições eficientes de operação. O Acórdão recorrido manteve a glosa dos créditos apurados pela recorrente em relação à aquisição dos bens (embalagens), por entender que estes não se caracterizam no conceito legal de “insumo”, assim como não se enquadrariam em outras hipóteses geradoras de crédito. Tais despesas não seriam, portanto, passíveis de crédito de PIS e Cofins por não estarem relacionadas diretamente à produção dos bens vendidos pela empresa. A recorrente argumenta que estes itens não seriam apenas utilizados para o transporte das mercadorias, mas sim, fariam parte de uma última fase do processo produtivo, Fl. 3162DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.708 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.915849/2013-06 21 sendo essenciais para a comercialização de seus produtos. Além disso, o papel ondulado e os pallets de madeira seriam essenciais para a operacionalização da empresa e não apenas para a comercialização dos produtos, mas também para seu armazenamento adequado. Estes itens garantiriam o correto acondicionamento, transporte e proteção das mercadorias até que estas sejam entregues ao consumidor final. A falta dos mesmos comprometeria a finalidade da produção e poderia prejudicar a qualidade e segurança dos produtos. Os pallets e o papelão ondulado possuiriam como finalidade assegurar o transporte sem contaminações ou alterações das características dos produtos, ou seja, sua utilização seria imprescindível e essencial haja vista assegurarem a qualidade do produto comercializado. Mencione-se que não se trata de embalagens que se incorporam ao produto durante o processo de fabricação, de modo a valorizá-lo através de sua apresentação (também conhecidas como embalagens primárias ou de apresentação). Ao contrário, têm sua utilização somente após a finalização do processo produtivo do bem, especificamente para a operacionalização e o transporte das mercadorias. Este foi o motivo que gerou a glosa de seus respectivos créditos por parte da fiscalização, a qual entendeu que estes materiais não poderiam ser considerados insumos de produção. Fica mais clara a diferenciação arguida pela autoridade que efetuou a glosa dos créditos. São insumos destinados a embalagens secundárias, ou seja, não aquelas em que os produtos estão contidos, mas sim as destinadas a posterior transporte, movimentação e comercialização. Pallets para carregamento das Mercadorias Papel Ondulado A questão deste tópico é definir se as embalagens chamadas secundárias devem ou não ser consideradas como insumos para fins de geração de crédito de PIS/Cofins, de acordo com o novo conceito delimitado pela decisão do STJ acima mencionada. Ou seja, se segue o Fl. 3163DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.708 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.915849/2013-06 22 critério de essencialidade ou relevância, considerando-se a imprescindibilidade de determinado item para o desenvolvimento da atividade econômica especifica desempenhada pelo contribuinte. Lembrando do alerta da PGFN de que “não basta que as despesas sejam importantes, inclusive para o êxito da empresa no mercado. As despesas devem ser necessariamente essenciais para o desenvolvimento da atividade principal do contribuinte”. Em relação a este tema especifico das embalagens para transporte, o Conselho Superior de Recursos Fiscais debruçou-se quando da análise do recurso de divergência do processo nº 10380.907954/2012-13. O Acórdão paradigma, de relatoria de Rodrigo da Costa Pôssas, fez a análise já com base na decisão vinculante do STJ, entendendo pela impossibilidade do direito ao crédito relativo a tais embalagens “não pelo papel que desempenham (sem dúvida são essenciais às atividades empresariais), mas por serem empregados em momento pós- produtivo...”, ou seja, não fariam parte do processo industrial. O Parecer Normativo Cosit/RFB nº 05/2018 diz que não são passíveis de creditamento os gastos ocorridos após o encerramento do processo produtivo, “salvo exceções justificadas”, dentre as quais não estão as embalagens para transporte. O transporte é uma fase posterior ao processo produtivo, isto não se discute, e não foi diferente a visão STJ no julgamento de um Agravo em uma ação na qual uma indústria de móveis também pede o reconhecimento do direito creditório na aquisição de embalagens para transporte (AgRg no REsp nº 1.125.253/SC, DJe 27/04/2010): PROCESSUAL CIVIL - TRIBUTÁRIO - PIS/COFINS - NÃO CUMULATIVIDADE - INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA – POSSIBILIDADE - EMBALAGENS DE ACONDICIONAMENTO DESTINADAS A PRESERVAR AS CARACTERÍSTICAS DOS BENS DURANTE O TRANSPORTE, QUANDO O VENDEDOR ARCAR COM ESTE CUSTO - É INSUMO NOS TERMOS DO ART. 3º, II, DAS LEIS N. 10.637/2002 E 10.833/2003. 1. Hipótese de aplicação de interpretação extensiva de que resulta a simples inclusão de situação fática em hipótese legalmente prevista, que não ofende a legalidade estrita. Precedentes. 2. As embalagens de acondicionamento, quando utilizadas para a preservação das características dos bens durante o transporte, deverão ser consideradas como insumos nos termos definidos no art. 3º, II, das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003 sempre que a operação de venda incluir o transporte das mercadorias e o vendedor arque com estes custos. Considera o STJ o transporte uma fase da operação de venda, havendo que ser considerados os insumos nela utilizados para proteção das mercadorias, pois, conforme diz o Ministro Relator em seu Voto, “Para se efetivar a entrega, necessário se faz o transporte e, para transportar preservando as características, necessário embalar as mercadorias”. É a mesma condição que coloca-se na decisão: quando necessárias à preservação da integridade e qualidade dos produtos, enquadrando estas embalagens nas “exceções Fl. 3164DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.708 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.915849/2013-06 23 justificadas” de itens aplicados após o encerramento do processo produtivo, mas essenciais para a venda, a que eles são destinados. É certo que estão compreendidos no conceito de insumos os custos essenciais à conclusão do processo produtivo e à manutenção e garantia da integridade da mercadoria, notadamente dos produtos alimentícios, desde que efetivamente demonstrados que estas embalagens (ou outros custos que se façam necessários) efetivamente se destinam a este fim e não somente a facilitar o transporte e a comercialização. Ressalte-se, entretanto, que há diferentes casos a serem analisados de acordo com a situação, a área e forma de atuação de cada empresa. Há casos em que as caixas secundárias utilizadas em empresas produtoras de alimentos são efetivamente destinadas a manter as características dos produtos, sua qualidade e segurança. Isto ocorre, em especial, em casos em que o transporte das mercadorias se faz em veículos não refrigerados. Mas não há nem nos autos, nem nas peças de defesa da empresa menção a este tipo de situação. Verifica-se que os itens de embalagem glosados pela fiscalização fazem parte do primeiro grupo de embalagens secundárias: aquelas que se destinam unicamente a facilitar a operacionalização e o transporte das mercadorias produzidas. . Tal entendimento encontra respaldo em decisões anteriores do CARF: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/01/2009 a 31/03/2009 GASTOS POSTERIORES À FINALIZAÇÃO DO PROCESSO DE PRODUÇÃO, COMO EMBALAGENS PARA TRANSPORTE. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. Em regra somente podem ser considerados insumos para fins de apuração de créditos das contribuições não cumulativas os bens utilizados no processo produtivo, excluindo-se do conceito os dispêndios realizados após a sua finalização, salvo exceções justificadas, nas quais não se enquadram as embalagens para transporte. Processo nº 10865.903741/2011-99. Acórdão n° 3002-002.075, de 14/10/2021. Relator: Conselheiro Paulo Régis Venter. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/10/2005 a 31/12/2005 CONCEITO DE INSUMO. EMBALAGEM DE TRANSPORTE, PLÁSTICO BOLHA, ETIQUETAS. CREDITAMENTO. VEDAÇÃO. As despesas na aquisição de embalagem, plástico bolha, etiqueta e outros itens semelhantes utilizados como embalagem para transporte do produto acabado não se enquadram no conceito de insumo. Processo nº 13986.000025/2006-11. Acórdão n° 3002-000.624, de 20/02/2019. Relator: Larissa Nunes Girard. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 3 o trimestre de 2006 CRÉDITO. PIS. EMBALAGENS DE TRANSPORTE. Fl. 3165DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.708 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.915849/2013-06 24 As embalagens que, ao invés de serem incorporadas ao produto durante o processo produtivo (embalagens de apresentação), o são apenas após sua conclusão, destinando-se tão-somente ao transporte dos produtos acabados (embalagens de transporte) não geram direito a creditamento em relação a suas aquisições. Processo nº 11516.000459/2010-08. Acórdão n° 3403-001.682, de 17/07/2012. Relator: Conselheiro Rosaldo Trevisan. Com base nesta constatação, mantem-se a glosa efetuada pela fiscalização dos créditos referentes aos itens destinados a embalagens secundárias, ou para transporte. Dos Bens Sujeitos à Alíquota Zero (trigo e pré mistura para pães) Da mesma forma que ocorreu com o item anterior, a fiscalização verificou que as aquisições de trigo classificado no código NCM 10.01 e de pré-misturas próprias para a fabricação de pão comum classificadas na NCM 1901.20.00 tiveram suas alíquotas reduzidas a zero, em razão do disposto no art. 1º, incisos XV e XVI, da Lei nº 10.925, de 2004: “Art. 1º Ficam reduzidas a 0 (zero) as alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS incidentes na importação e sobre a receita bruta de venda no mercado interno de: (...) XV. trigo classificado na posição 10.01 da Tipi; e XVI. pré-misturas próprias para fabricação de pão comum e pão comum classificados, respectivamente, nos códigos 1901.20.00; Ex 01 e 1905.90.90; Ex 01 da Tipi.” Dessa forma, todas as aquisições de bens utilizados como insumos classificadas nas NCM 10.01 e 19.01.20.00 foram glosadas da base de cálculo do crédito (com fulcro nas planilhas apresentadas pelo próprio contribuinte), em razão de vedação legal de apuração de crédito sobre aquisições de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento das Contribuições. Nos casos de bens utilizados como insumo (trigo e pré misturas para fabricação de pão) existe uma impossibilidade de utilização dos créditos indicados pela parte, em razão do insumo não ter sofrido tributação. Nestas circunstâncias é que foi fundamentada a glosa pela fiscalização, em função do previsto no inciso II, do § 2º, do art. 3º, das Leis nº 10.637, de 2002 e 10.833, de 2003: “Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar ]créditos calculados em relação a: (...) § 2º Não dará direito a crédito o valor: (...) II. da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como Fl. 3166DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.708 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.915849/2013-06 25 insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição.” Como o não pagamento das contribuições abrange as hipóteses de não incidência, incidência com alíquota zero, suspensão ou isenção, o texto legal determina que, nestas situações, a aquisição dos bens ou serviços decorrentes dessas operações não gera direito à apropriação de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, independentemente da destinação dada pelo adquirente a esses bens. A Recorrente contesta este entendimento, aduzindo que, negar direito a estes créditos seria negar a aplicabilidade à regra da não cumulatividade. Entretanto, não é possível se acolher tal entendimento. A autoridade fiscal, entretanto, não pode deixar de aplicar a legislação vigente sob o argumento de que a mesma estaria a ferir o principio da não cumulatividade (ou qualquer outra regra ou princípio). Ela deve cumprir as determinações legais e normativas de forma plenamente vinculada, não podendo desrespeitar as normas da legislação tributária, sob pena de responsabilidade funcional, em observância ao art. 142, parágrafo único, do CTN: Código Tributário Nacional “Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.” A autoridade fiscal e os órgãos de julgamento não podem afastar a aplicação de lei tributária válida e vigente, pois não possuem competência para se pronunciar sobre validade ou constitucionalidade de lei tributária. A apreciação desta matéria por parte do deste colegiado encontra óbice na Súmula CARF nº 02, cujo teor transcreve-se a seguir: “Súmula CARF nº 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.” Assim sendo, não há como se conhecer do argumento apresentado no Recurso Voluntário interposto, devendo permanecer mantida a glosa proposta pela fiscalização, com relação ao trigo e pré misturas para pães. Das Despesas com Contratação de Mão de Obra Terceirizada A Recorrente requer a reforma do Acórdão por entender que o mesmo teria alterado a fundamentação original da glosa ao reconhecer a possibilidade de direito ao crédito nos casos de contratação de mão-de-obra terceirizada, mas limitá-lo aos casos em que restarem comprovados e esclarecidos os tipos de serviço e em qual área da empresa os mesmos são Fl. 3167DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.708 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.915849/2013-06 26 utilizados. Isto porque devem estar vinculados ao processo de produção dos bens ou dos serviços prestados. O Acórdão, por sua vez, entende que o STF já definiu que seria lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão de trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante. Entretanto, teria exigido a demonstração de em qual área da empresa tal mão de obra seria utilizada. Tal decisão foi vista pela interessada como uma violação do direito a defesa da Recorrente, pois não havia sido instada anteriormente ao efetuar tal comprovação e seu pedido de diligência haver sido negado. Requer, portanto, o reconhecimento a estes créditos ou a conversão do feito em diligência para que tal demonstração possa ser efetuada. A partir da definição do conceito de insumo para fins do crédito das contribuições do PIS/Cofins, se tornam necessárias informações associadas ao bem/serviço utilizado como insumo, além de sua relação com as atividades da empresa, de forma a aferir a imprescindibilidade ou a importância de cada item para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte e, consequentemente, seu grau de relevância/essencialidade no caso concreto. Sobre o direito de crédito em relação à locação de mão de obra terceirizada, as glosas destas despesas foram mantidas em decorrência do entendimento de que a atividade de locação de mão de obra temporária não poderia ser enquadrada no conceito de insumo por não haver comprovação de ter sido aplicada diretamente na produção de bens ou apenas contribuindo de forma indireta nas atividades-fim do tomador. Da mesma forma, vem decidindo este Conselho: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (Cofins) Período de apuração: 01/02/2004 a 31/03/2004 CONTRIBUIÇÃO NÃO CUMULATIVA. CONCEITO DE INSUMOS. RECONHECIMENTO DE DIREITO AO CRÉDITO. Com o advento da NOTA SEI PGFN MF 63/18, restou clarificado o conceito de insumos, para fins de constituição de crédito das contribuições não cumulativas, definido pelo STJ ao apreciar o REsp 1.221.170, em sede de repetitivo - qual seja, de que insumos seriam todos os bens e serviços que possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção. Ou seja, itens cuja subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. Nessa linha, deve-se reconhecer o direito ao crédito das contribuições sobre as indumentárias e locação de mão de obra terceirizada para ser empregado no processo produtivo. Processo n° 13897.000217/2004-56. Acórdão nº 9303-010.218, de 10/03/2020. Relatora: Conselheira Tatiana Midori Migiyama. Fl. 3168DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.708 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.915849/2013-06 27 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (Cofins) Período de apuração: 01/04/2007 a 30/06/2007 CRÉDITOS PIS/COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. CONCEITO DE INSUMO. STJ. ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. PROCESSO PRODUTIVO. O STJ, no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR, decidiu pelo rito dos Recursos Repetitivos no sentido de que o conceito de insumo, para fins de creditamento das contribuições sociais não cumulativas (arts. 3º, II das Leis nºs 10.833/2003 e 10.637/2002), deve ser aferido segundo os critérios de essencialidade ou de relevância para o processo produtivo da contribuinte. Situação em que os gastos com mão de obra terceirizada junto a pessoa jurídica sujeita ao pagamento das contribuições e utilizada no processo produtivo dão direito ao creditamento. Processo n° 12893.000363/2008-82. Acórdão nº 9303-009.878, de 11/12/2019; Relator: Conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/04/2007 a 30/06/2007 DIREITO A CRÉDITO. DESPESAS INCORRIDAS COM MÃO-DE-OBRA TERCEIRIZADA. POSSIBILIDADE. Despesas associadas à locação de mão-de-obra terceirizada para operação de máquinas a serem utilizadas na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda dão direito ao crédito das contribuições, por se tratar de insumo essencial à atividade empresarial. Processo n° 13839.900005/2011-94. Acórdão nº 3401-011.399, de 20/12/2022. Relator: Conselheiro Arnaldo Diefenthaeler Dornelles. Como se pode perceber, cabe razão à DRJ ao afirmar a possibilidade de utilização de mão de obra terceirizada, desde que efetivamente demonstrado que esta tenha sido utilizada no processo produtivo da empresa. Apesar de a fiscalização em suas planilhas não ter efetuado tal discriminação, a Requerente não foi capaz de trazer ao processo qualquer documentação capaz de demonstrar em que setor da empresa foi utilizada esta mão de obra contratada de outra pessoa jurídica, mesmo depois da decisão. Ressalte-se que quando da apresentação do Recurso Voluntário a parte não juntou aos autos nenhum novo documento, tampouco logrou explicar a alocação desta força de trabalho. Limitando-se a argumentar que tal informação não havia sido solicitada previamente e requerer a que a apresentação de novas informações e documentos que pudessem comprovar seu direito fosse efetuada em outro momento. Não cabe a este Conselho a função de produzir provas a fim de definir a existência (ou não) de direito do Recorrente. O momento para apresentação de tais justificativas e demonstrações seria quando da apresentação do próprio recurso. A simples juntado do contrato celebrado com a pessoa jurídica que forneceu a mão de obra já seria suficiente para que se verificasse a alocação da força de trabalho terceirizada. Fl. 3169DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.708 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.915849/2013-06 28 O ônus da prova recai sobre a pessoa que alega o direito ou o fato que o modifica, extingue ou que lhe serve de impedimento, devendo prevalecer o despacho decisório e a decisão recorrida em razão da falta da efetiva identificação, demonstração e comprovação do direito creditório. Ou seja, cabe à defesa o ônus da prova de quaisquer fatos que possam modificar ou extinguir as pretensões da Fazenda. Observando-se os dispositivos da Lei nº 9.784, de 2004, aplicável ao PAF, atinentes ao direito de prova do administrado, não se vislumbra possibilidade de se obter o reconhecimento de um crédito de natureza tributária sem a sua efetiva identificação, demonstração e comprovação. E não cabe à autoridade julgadora a produção de tais provas. Neste sentido, tendo em vista que a recorrente não apresentou provas inequívocas da liquidez e certeza do crédito que pleiteia, deve permanecer mantida a glosa relativa à mão de obra terceirizada. Das Despesas com Serviços não Utilizados no Processo Produtivo (Serviços Portuários, Despachantes Aduaneiros, Operação de Terminais, Serviços Acompanhamento de Embarque, Taxas de Embarque, Serviços de Comercialização, Serviços de Assessoria e Gestão Administrativa, Serviços de Análises Químicas e Laboratoriais, Consultoria para Construções e Instalações Industriais e Gastos Posteriores ao Processo Produtivo). A parte argumenta que para produzir e comercializar farinha de trigo, farelo de soja e óleo de soja é necessário incorrer em uma série de despesas. Entre elas, cita a aquisição do trigo (mercado interno e externo), despesas de importação, armazenagem de seu principal insumo para formação de lotes para exportação, transporte, despachantes aduaneiros, acompanhamento de embarque, serviços portuários, de análise, de fumigação, entre outros. Tais despesas seriam essenciais para o desenvolvimento de suas atividades. Considera, portanto, descabidas as glosas das contas “serviços utilizados com insumos” apenas em razão do fato de se tratar de gastos posteriores à finalização do processo de produção. Tais serviços, pagos a pessoas jurídicas com domicílio no país e sujeitas à incidência de PIS e Cofins, integram, efetivamente, o custo dos bens (matérias-primas) utilizados na fabricação dos produtos comercializados pela Recorrente. Processo produtivo é o conjunto de ações exercidas para o desenvolvimento do produto final. Com a finalização do produto considera-se encerrado o processo produtivo. Assim, todos os dispêndios ocorridos após o produto restar finalizado são posteriores ao processo produtivo. Se o gasto é posterior, não pode ser essencial ao processo, pois essencial é o que pertence a algo, aquilo que sem o qual algo perde a essência. Por pura lógica, o que ocorre após o encerramento do não pode ser essencial. A despesa com o produto acabado pode ser relevante e essencial para o desenvolvimento da atividade empresarial mas o não é em relação ao processo produtivo. O Parecer Normativo Cosit nº 5/2018 esclarece que os serviços realizados após a finalização do processo produtivo ou que estejam associados a operações administrativas, contábeis, jurídicas e comerciais da empresa não são insumos. Assim, ainda que os gastos incorridos pela empresa correspondam a despesas necessárias à consecução de seus objetivos Fl. 3170DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.708 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.915849/2013-06 29 empresariais, quando realizados em momento posterior à etapa da produção dos bens ou da prestação dos serviços estão fora da literalidade do dispositivo legal que somente autoriza o crédito de bens e serviços utilizados na produção ou na prestação de serviços. Por este motivo ocorreram (e foram mantidas na primeira instância) as glosas das despesas em análise neste tópico: Serviços Portuários, Despachantes Aduaneiros, Operação de Terminais, Serviços Acompanhamento de Embarque, Taxas de Embarque, Serviços de Comercialização, Serviços de Assessoria e Gestão Administrativa, Serviços de Análises Químicas e Laboratoriais, Consultoria para Construções e Instalações Industriais e Gastos Posteriores ao Processo Produtivo. Na ocasião foram revertidas as glosas com serviços ambientais, higienização, fumigação e seleção de produtos. a) Despesas com Serviços Portuários de carga, descarga e manuseio de Mercadorias, Despachantes Aduaneiros, Operação de Terminais, Serviços Acompanhamento de Embarque, Taxas de Embarque e Serviços de Comercialização. A parte argumenta que estes serviços são necessários para garantir seu processo produtivo com insumos (despesas de importação) e na formação de lotes para exportação de farelo e óleo de soja por ela produzidos. As despesas realizadas pela Recorrente a este título devem permanecer glosada em razão de não se enquadrarem no conceito de insumos, mesmo após sua ampliação prevista pelo STJ. O contribuinte tem por objeto social a industrialização e comercialização de trigo e outros cereais, seus derivados e produtos finais e representação comercial, por conta própria ou de terceiros (de acordo com a cláusula 4ª, de seu Contrato Social), o que permite concluir que as despesas realizadas com despachantes aduaneiros, serviços portuários, acompanhamento de embarque e taxas de embarque não fazem parte do processo produtivo, não podendo ser classificadas como insumos. Ademais, no que diz respeito à utilização dos serviços de despachante aduaneiro, esta é uma decisão operacional da empresa e poderia ser realizada sem a contratação de profissional especializado no desembaraço das mercadorias importadas ou acompanhamento das exportações realizadas. Os serviços portuários, de carga, descarga, movimentação, capatazia e acompanhamento de embarque por não serem utilizados no processo produtivo, não são passíveis de gerarem réditos de PIS/Cofins não cumulativo por absoluta falta de previsão legal. Não haveria como classificar tais despesas como essenciais ou mesmo relevantes ao processo produtivo, uma vez que não constituem elemento estrutural ou inseparável do processo. Sua falta não priva o produto da qualidade, quantidade e/ou suficiência; e nem integra o processo produtivo pela singularidade da cadeia produtiva ou por imposição legal. Assim tem entendido ente CARF, conforme se verifica nos acórdãos abaixo ementados: Fl. 3171DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.708 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.915849/2013-06 30 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de Apuração: 01/07/2004 a 31/12/2005 REGIME DE APURAÇÃO NÃO CUMULATIVA. GASTOS COM DESPACHANTE ADUANEIRO. CRÉDITOS DE INSUMOS. IMPOSSIBILIDADE. Despesas incorridas com serviços de despachante aduaneiro, por não serem utilizados no processo produtivo do contribuinte e nem serem essenciais ou relevantes ao processo produtivo, não geram créditos do PIS/Pasep no regime não cumulativo. Ausência de previsão legal. Processo n° 11065.001185/2009-88. Acórdão nº 3402- 007.708, de 23/09/2020. Relator: Conselheiro Silvio Rennan do Nascimento Almeida. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Ano-Calendário: 2012 DESPESAS COM SERVIÇOS PORTUÁRIOS DIVERSOS. NÃO SUBSUNÇÃO AO CONCEITO DE INSUMOS. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL PARA CREDITAMENTO. A jurisprudência majoritária do CARF sustenta que o conceito de insumos, no âmbito das contribuições não-cumulativas. pressupõe a relação de pertinência entre os gastos com bens e serviços e o limite espaço-temporal do processo produtivo. Em outras palavras, não podem ser considerados insumos aqueles bens ou serviços que venham a ser consumidos antes de iniciado o processo ou depois que ele tenha se consumado. Despesas portuárias não se subsumem ao conceito de insumos para fins de creditamento das contribuições não- cumulativas, uma vez que tais gastos, inconfundíveis com os gastos com frete e armazenagem nas operações de comercialização - para os quais há expressa previsão normativa para seu creditamento -, são atinentes a serviços ocorridos após o fim do ciclo de produção, não gerando, portanto, direito a crédito. Processo n° 10314.720217/2017-14 . Acórdão nº 3302-007.594, de 25/09/2019. Relator: Conselheiro Jorge Lima Abud ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (Cofins) Período de Apuração: 01/01/2014 a 31/03/2014 SERVIÇOS DE CAPATAZIA, AGENCIAMENTO, ASSESSORIA, TAXAS DE LIBERAÇÃO E DESPACHO ADUANEIRO. CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. Os serviços de capatazia, agenciamento, assessoria, taxas de liberação e despacho aduaneiro, por não serem utilizados no processo produtivo, não geram créditos de COFINS no regime não-cumulativo, por absoluta falta de previsão legal. Tampouco se enquadram como armazenagem de mercadoria na operação de venda, pois somente se consideram despesas com armazenagem aquelas despesas com guarda de mercadoria; não se incluindo nesse conceito as referidas despesas. Processo n° 10640.907381/2016-43. Acórdão nº 3402-007.175, de 17/12/2019. Relatora: Conselheira Cynthia Elena de Campos Fl. 3172DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.708 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.915849/2013-06 31 Conforme definido na decisão do STJ, o conceito de insumos abrange todos os bens e serviços empregados no processo produtivo ou de prestação de serviços e que sejam essenciais ou relevantes à atividade econômica da empresa, permanecendo válida a vedação à apuração de crédito em relação aos gastos efetuados nas demais áreas de atividade da pessoa jurídica (administrativa, contábil, jurídica, etc.), bem como utilizados posteriormente à finalização da produção do bem destinado à venda ou à prestação de serviço, salvo expressas disposições legais, como é o caso das despesas com frete e armazenagem nas operações de comercialização, as quais se dão após o término do processo produtivo, mas geram direito a crédito de PIS/COFINS por inequívoca previsão normativa: art. 3º, inciso IX, e art. 15, inciso II, ambos da Lei nº10.833, de 2003. As atividades administrativas de forma geral, comuns à toda e qualquer empresa, fogem ao conceito de insumo estabelecido no julgamento do Resp 1.221.170/STJ além da jurisprudência majoritária deste Conselho. Não sendo cabível o entendimento de que possam ser consideradas como despesas aptas à geração de crédito nesta sistemática de apuração. Especificamente quanto às despesas com comercialização é mister acompanhar a decisão recorrida no que diz respeito a impossibilidade do seu creditamento, pois, apesar de viabilizarem a atividade econômica da empresa, se referem a atividades posteriores à finalização da elaboração do produto, integrantes da operação de venda, sendo vedada à apuração de crédito nesse caso, salvo exceções justificadas, como as que decorrem de imposição legal, não se caracterizando como insumo. Os dispêndios realizados nas atividades administrativas e comerciais são comuns à toda e qualquer atividade econômica e não possuem nenhuma singularidade com a atividade econômica da empresa. Portanto, devem ser mantidas as glosas relativas às despesas com Serviços Portuários, Despachantes Aduaneiros, Operação de Terminais, Serviços Acompanhamento de Embarque, Taxas de Embarque, Serviços de Comercialização. b) Outros Gastos Posteriores ao Processo Produtivo (serviços de corretagem, serviços de luminosos, serviços de padronização, seguros, serviços de hospedagem, serviços de consultoria para construção e instalações industriais, serviços de remessa expressa, serviços de assessoria e gestão administrativa) Conforme já mencionado nos itens anteriores, as despesas com serviços de corretagem, instalação de luminosos, serviço de padronização, seguros, serviço de hospedagem, serviço de consultoria para construção e instalações industriais, serviço de remessa expressa e serviços de assessoria e gestão administrativa que além de ocorrerem após a finalização do processo produtivo, não são essenciais a este. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item (bem ou serviço) para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pela empresa. Para efeitos de classificação como insumo, os bens ou serviços utilizados na prestação de serviços Fl. 3173DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.708 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.915849/2013-06 32 e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, além de essenciais e relevantes ao processo produtivo, devem estar relacionados intrinsecamente ao exercício das atividades-fim da empresa, não devem corresponder a meros custos administrativos e não devem figurar entre os itens para os quais haja vedação ou limitação de creditamento prevista em lei. Tendo em vista estes conceitos e também o fato de que a parte não manifestou-se especificamente sobre estas glosas em sua peça de defesa, não há reparos a serem feitos em relação às glosas efetuadas sobre estes itens. Das Despesas de Armazenagem e Frete na Venda e Frete entre Estabelecimentos A Recorrente discorda também da manutenção das glosas decorrentes de despesas relacionadas a armazenagem e fretes na venda de produtos acabados e fretes entre estabelecimentos, em razão de que tais despesas não teriam sido devidamente comprovadas. Por não conterem as informações relativas ao destinatário e ao remetente das mercadorias não teria sido possível individualizar as condições destes fretes. Informações estas que foram entendidas pela fiscalização como fundamentais para a conferência da natureza das operações (se tratavam-se de fretes incorridos na compra, na venda ou entre estabelecimentos e se as mercadorias armazenadas ou transportadas sofreram ou não tributação). Pelo que se consegue depreender do conteúdo da peça de defesa, a parte insurge- se contra o fato de a fiscalização ter solicitado apenas uma amostragem dos conhecimentos de transporte do período de 2009 a 2012 (das 49.648 operações de frete realizadas solicitou-se apenas uma amostra de 150, das quais somente 141 foram consideradas como tendo atendido à requisição fiscal). O Acórdão de primeira instancia teria mantido esta glosas sem ao menos analisar a documentação apresentada com a Manifestação de Inconformidade. Traz argumentações relativas ao ano de 2009, 2010 e 2011 (o presente processo analisa o 2º trimestre de 2011) para criticar o trabalho da fiscalização e traz novo pedido de nulidade. Em suas palavras: “já quanto ao ano de 2011 a planilha de glosas de fretes 2010 e 2011 que também foi integralmente mantida pelo v. acórdão recorrido, informa que em relação a 2011 não foram apresentadas Conhecimentos de Transporte de 11 fornecedores (...)Mas da mesma forma ao fundamento de “suposta falha da amostragem” glosa fretes de 44 fornecedores, mesmo tendo solicitado conhecimento de transportes somente para 14 fornecedores (...) Portanto, em relação a 2011 não foi solicitado nenhum conhecimento de transporte para os 29 fornecedores abaixo (...) mesmo sem qualquer solicitação por amostragem, tiveram as operações glosadas por “falha da amostragem”, fato que comprova mais uma vez a nulidade do despacho decisório e do v. acórdão recorrido”. Apesar das acusações da parte e de sua reclamação de que nem todos os fornecedores não tiveram suas notas e contratos verificados, fica claro que dentre os fornecedores selecionados pela fiscalização não havia documentação suficiente para comprovar as despesas deduzidas. Ressalte-se que a fiscalização somente glosou as despesas cuja natureza considerou que não havia sido demonstrada, homologando as demais, conforme indicado na planilha de fls 1.116/1.233. Fl. 3174DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.708 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.915849/2013-06 33 Pelo relato da Autoridade Julgadora fica claro que a contribuinte teve oportunidade de trazer aos autos a comprovação das despesas que poderiam ter sido consideradas para efeito de aproveitamento de crédito. A exigência fiscal não foi no sentido de que fosse apresentada a totalidade dos documentos fiscais, mas, sim, uma amostragem representativa desse universo. Em virtude da própria legislação tributária, haveria necessidade de se diferenciar os gastos com operações de fretes que podem ou não serem considerados como insumo. E essa demonstração somente à interessada caberia fazê-lo. Ressalte-se que neste tópico não se discute a possibilidade ou não de dedução de créditos relativos a despesas incorridas com armazenagem e frete na venda. A autoridade julgadora admite esta possibilidade, porém informa que os documentos apresentados não foram suficientes para efetuar a comprovação da natureza destas despesas. A falta de elementos probatórios, conforme já esclarecido anteriormente neste voto, não acarreta a necessidade de diligência, pois esta não se presta a suprir a ausência de atuação da interessada em trazer documentos e outras demonstrações de suas alegações que deveriam ter sido apresentadas ao longo do procedimento de fiscalização ou com a interposição do recurso. Por este motivo, considerou-se impertinente o pedido de realização de diligência efetuado também neste caso. As listas e planilhas apresentadas no Recurso Voluntário não indicam documentos correspondentes que poderiam lhe fazer prova. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada de provas hábeis, da existência do crédito declarado de forma que possibilite a aferição de sua liquidez e certeza por parte da autoridade administrativa. Não foi o que ocorreu no caso em tela. Não é possível transferir esta responsabilidade para a autoridade julgadora. A mera juntada de uma gama de arquivos, como se fez no presente caso, contendo o escaneamento de uma massa de documentos, sem indicação a que se referem, o que se está pretendendo comprovar, em quais linhas do Dacon foram registrados os créditos relativos a esses documentos, sem que houvesse sequer uma totalização dos valores mensais ou trimestrais, não tem o condão o comprovar o crédito e, mais, qual o crédito e valores que se pretende comprovar. A análise desta mesma documentação já foi efetuada previamente pela fiscalização, de acordo com as informações solicitadas e esclarecidas pela interessada, havendo o deferimento daqueles créditos efetivamente comprovados e que poderiam ser objeto de aproveitamento. Desta forma, devem permanecer mantidas as glosa relativas às despesas de armazenagem e frete na venda, em razão da absoluta falta de comprovação das mesmas. Das Despesas com Depreciação de Bens do Ativo Imobilizado A fiscalização glosou as despesas com depreciação de bens do ativo imobilizado i) nos casos em que os referido bens não foram alocados na produção de bens destinados à venda; ii) para aqueles adquiridos antes de 30/04/2004; iii) ausências ou discrepâncias nas informações prestadas e iv) bens completamente depreciados. Tais glosas ocorreram em razão de ausência de Fl. 3175DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.708 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.915849/2013-06 34 comprovação e determinação legal. Tais glosas permaneceram mantidas pelo julgamento de primeiro grau. A Recorrente discordou da manutenção da glosa do crédito de PIS sobre aquisições de bens para o ativo imobilizado ocorridas antes de 30/04/2004 (com base no artigo 31, da Lei nº 10.865, de 2004). Defende que a lei não poderia restringir direitos já em curso, atingindo fatos pretéritos. A lei teria violado não só o direito adquirido, mas também a irretroatividade da lei tributária. Conforme anteriormente mencionado, a autoridade fiscal não pode deixar de aplicar a legislação vigente sob o argumento de que a mesma estaria a ferir princípios legais ou constitucionais. Ela deve cumprir as determinações legais e normativas de forma plenamente vinculada, não podendo desrespeitar as normas da legislação tributária, sob pena de responsabilidade funcional, em observância ao art. 142, parágrafo único, do CTN, além da Súmula Carf n° 2 (O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária). As Autoridades Fiscal e Julgadora trouxeram a questão da ausência de discriminação dos bens que eram utilizados no processo produtivo da empresa (e quais os alocados nas demais atividades da empresa), além da existência de discrepâncias nas declarações apresentadas. Conforme mencionado no Acórdão, a empresa foi intimada a apresentar memorial em que discriminasse todas as operações que compuseram a base de cálculo dos encargos de depreciação. Este deveria conter o mês em que o valor foi apropriado no DACON, nome e CNPJ do fornecedor, número da nota fiscal de aquisição do bem, data de emissão da nota fiscal, descrição do bem adquirido, valor total da nota fiscal e o valor da depreciação mensal considerada. Deveria ainda discriminar os bens que são utilizados no processo produtivo da empresa e aqueles que estão alocados nas demais atividades. Entretanto, o memorial de cálculo apresentado estava incompleto, pois não informava onde os bens estavam sendo utilizados, se no processo produtivo da empresa ou nas demais atividades da empresa. Entretanto, tal demonstração solicitada não foi apresentada pela Recorrente. Mais uma vez a interessada somente argumenta que a fiscalização não verificou adequadamente seu processo produtivo e que poderia ter solicitado informações e esclarecimentos ao invés de glosar os créditos pleiteados. Tal argumento já foi previamente refutado, tendo em vista que cabe a parte que pleiteia o crédito, comprovar adequadamente seu direito, não cabendo à autoridade administrativa a produção de provas não trazidas aos autos pela parte. Desta forma, não há reparos a serem feitos à decisão a quo, devendo permanecer glosados os encargos de depreciação de bens do ativo imobilizado, em razão da falta de demonstração (comprovação) da utilização destas despesas no processo produtivo da empresa. Dos Créditos Presumidos Fl. 3176DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.708 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.915849/2013-06 35 Em seu memorial de cálculo, o contribuinte inclui na base de cálculo do crédito presumido aquisições de soja e de trigo. A fiscalização discordou desta utilização por entender que não haveria base legal para tal utilização, tendo em vista que empresa é produtora de farelo de soja. Assim, o crédito deveria ser calculado aplicando-se o percentual de 50% da alíquota original do PIS e da Cofins não cumulativos e não estariam sujeitos à suspensão da incidência daquelas contribuições, conforme pretendeu a empresa. A Autoridade a quo manteve a alteração promovida pela fiscalização. Por concordar inteiramente com a decisão da primeira instância, reproduz-se, abaixo, seus termos neste quesito. “Segundo o relato fiscal, o crédito presumido deverá ser calculado aplicando-se o percentual de 50% da alíquota das contribuições para o PIS e da Cofins não cumulativos, por ser a empresa produtora de farelo de soja. Em relação às aquisições de trigo, foram excluídas da base de cálculo do crédito as aquisições realizadas junto a pessoas jurídicas fornecedoras que não se enquadram como cerealistas, agropecuária ou cooperativa de produção (configuram atacadistas), condição prevista no art. 9º c/c art. 8º, § 1º, I e III da Lei nº 10.925, de 2004, para que fossem sujeitas à suspensão da Contribuição para o PIS e da Cofins não cumulativos, e não à alíquota zero; não estão sujeitos à suspensão da incidência da Contribuição para o PIS e da Cofins não cumulativos e sim à alíquota zero; a redução a zero das alíquotas de PIS e Cofins incidentes sobre trigo (NCM 10.01) foram definidas pelo art. 1º, inciso XV, da mesma Lei nº 10.925, de 2004; assim apenas as aquisições de trigo de pessoas físicas que se enquadram na norma prevista no art. 8º da Lei nº 10.925, de 2004, foram consideradas para o cálculo do crédito. Também foram ajustados, para 50% no caso da soja e 35% no caso do trigo, os valores lançados pela contribuinte na coluna “BC Cofins” e “BC PIS”, onde no valor total da nota fiscal foi considerado o mesmo tanto para o cálculo do crédito decorrente da aquisição de soja, quanto para a aquisição de trigo de pessoa física.” A contribuinte discorda das glosas nas operações de aquisição de trigo de pessoas jurídicas fornecedoras enquadradas como cerealista, agropecuária ou cooperativa de produção, listando fornecedores. O cerne desta lide gira, portanto, na discordância das partes em relação ao crédito presumido sobre aquisições de trigo, uma vez que a alíquota nas operações do trigo foram reduzidas a zero, e porque as pessoas jurídicas fornecedoras não se enquadrariam como cerealistas, agropecuária ou cooperativa de produção, condição para que as vendas fossem sujeitas à suspensão do PIS/Cofins (prevista no art. 9º c/c art. 8º, § 1º, I e III da Lei nº 10.925, de 2004). Estas seriam pessoas jurídicas atacadistas. A contribuinte tem por objeto social (dentre outras atividades) a industrialização e comercialização, inclusive importação e exportação, de trigo e outros cereais, seus derivados e Fl. 3177DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.708 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.915849/2013-06 36 produtos afins, de acordo com o artigo 3º do Contrato Social de Constituição da Correcta Indústria e Comércio Ltda. A Lei nº 10.925, de 2004 assim dispõe em seus arts. 8º e 9º: “Art. 8º As pessoas jurídicas, inclusive cooperativas, que produzam mercadorias de origem animal ou vegetal, classificadas nos capítulos 2, 3, exceto os produtos vivos desse capítulo, e 4, 8 a 12, 15, 16 e 23, e nos códigos 03.02, 03.03, 03.04, 03.05, 0504.00, 0701.90.00, 0702.00.00, 0706.10.00, 07.08, 0709.90, 07.10, 07.12 a 07.14, exceto os códigos 0713.33.19, 0713.33.29 e 0713.33.99, 1701.11.00, 1701.99.00, 1702.90.00, 18.01, 18.03, 1804.00.00, 1805.00.00, 20.09, 2101.11.10 e 2209.00.00, todos da NCM, destinadas à alimentação humana ou animal, poderão deduzir da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, devidas em cada período de apuração, crédito presumido, calculado sobre o valor dos bens referidos no inciso II do caput do art. 3º, das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, adquiridos de pessoa física ou recebidos de cooperado pessoa física § 1º O disposto no caput deste artigo aplica-se também às aquisições efetuadas de: I. cerealista que exerça cumulativamente as atividades de limpar, padronizar, armazenar e comercializar os produtos in natura de origem vegetal, classificados nos códigos 09.01, 10.01 a 10.08, exceto os dos códigos 1006.20 e 1006.30, 12.01 e 18.01, todos da NCM; (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 21/11/2005); (...) III. pessoa jurídica que exerça atividade agropecuária e cooperativa de produção agropecuária. § 2º O direito ao crédito presumido de que tratam o caput e o § 1º deste artigo só se aplica aos bens adquiridos ou recebidos, no mesmo período de apuração, de pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no País, observado o disposto no § 4º, do art. 3º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003. § 3º O montante do crédito a que se referem o caput e o § 1º deste artigo será determinado mediante aplicação, sobre o valor das mencionadas aquisições, de alíquota correspondente a: I. 60% (sessenta por cento) daquela prevista no art. 2º, da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e no art. 2º, da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003 para os produtos de origem animal classificados nos Capítulos 2, 3, 4, exceto leite in natura , 16, e nos códigos 15.01 a 15.06, 1516.10, e as misturas ou preparações de gorduras ou de óleos animais dos códigos 15.17 e 15.18; II. 50% (cinquenta por cento) daquela prevista no art. 2º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, para soja e seus derivados classificados nos Capítulos 12, 15 e 23, todos da TIPI; e III. 35% (trinta e cinco por cento) daquela prevista no art. 2º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, para os demais produtos. Fl. 3178DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.708 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.915849/2013-06 37 IV. 50% (cinquenta por cento) daquela prevista no caput do art. 2º da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002 e no caput do art. 2, da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003 para o leite in natura, adquirido por pessoa jurídica, inclusive cooperativa, regularmente habilitada, provisória ou definitivamente, perante o Poder Executivo na forma do art. 9º -A; V. 20% (vinte por cento) daquela prevista no caput 2º da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002 e no caput do art. 2, da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003 para o leite in natura, adquirido por pessoa jurídica, inclusive cooperativa, não habilitada perante o Poder Executivo na forma do art. 9º-A.” “Art. 9º A incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins fica suspensa no caso de venda: I. de produtos de que trata o inciso I, do § 1º do art. 8º desta Lei, quando efetuada por pessoas jurídicas referidas no mencionado inciso; (...) III. de insumos destinados à produção das mercadorias referidas no caput do art. 8º desta Lei, quando efetuada por pessoa jurídica ou cooperativa referidas no inciso III do § 1º do mencionado artigo.” (Destacou-se) Portanto, faz jus ao crédito presumido, por exemplo, a aquisição de produtos classificados no código 1001 da NCM (trigo) para a produção de farinhas (ou produtos resultantes da moagem) classificadas no capítulo 11 da NCM destinadas a alimentação humana ou animal, quando adquiridos de pessoas físicas residentes no Brasil e de pessoas jurídicas, domiciliadas no Brasil, com a suspensão das contribuições. A pessoas jurídicas fornecedoras, no caso, são: a) os cerealistas e b) aquelas empresas que exercem atividades agropecuárias, inclusive as cooperativas de produção agropecuária. Ou seja, a suspensão das contribuições (em consequência para fazer jus ao crédito presumido) aplica-se unicamente a aquisições feitas de pessoa jurídica que exerça atividade agropecuária (atividade econômica de cultivo da terra e/ou de criação de peixes, aves e outros animais) ou que seja cooperativa de produção agropecuária (sociedade cooperativa que exerça a atividade de comercialização da produção de seus associados, podendo também realizar o beneficiamento dessa produção, mas não exercer as atividades de agroindústria, justamente para não descaracterizar venda de insumo e, por consequência, venda com suspensão das contribuições). Por outro lado, não gozam do tratamento suspensivo (não fazendo jus ao crédito presumido) as aquisições feitas de cooperativas agroindustriais ou mistas, bem como as aquisições feitas das pessoas jurídicas cujas atividades não se enquadrem na definição de “atividade agropecuária”, cabendo, nesses casos, a apropriação de créditos básicos das contribuições. A autoridade fiscal afirma que “analisando os CNAE das pessoas jurídicas fornecedoras, constatamos que elas não podem ser enquadradas como cerealistas, agropecuária ou cooperativa de produção, condição prevista no art. 9º c/c art. 8º, § 1º, I e III da lei nº Fl. 3179DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.708 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.915849/2013-06 38 10.925/2004 para que sejam sujeitas à suspensão da Contribuição para o PIS e da Cofins não cumulativos, tendo em vista que são atacadistas”. A Recorrente, por sua vez, defende que haveria aquisições glosadas que foram efetuadas de empresas e que se encaixariam na previsão legal (cerealistas, agropecuária ou cooperativa de produção), nomeando: a Cooperativa Agro Industrial Holambra, a Cocamar Cooperativa Agroindustrial, a Coamo Agroindustrial Cooperativa e a Corol Cooperativa Agroindustrial. De acordo com a Instrução Normativa SRF nº 660, de 2006 que trata do tema: “§1º Para os efeitos deste artigo, entende-se por: I. cerealista, a pessoa jurídica que exerça cumulativamente as atividades de limpar, padronizar, armazenar e comercializar produtos in natura de origem vegetal relacionados no inciso I do art. 2º; II. atividade agropecuária, a atividade econômica de cultivo da terra e/ou de criação de peixes, aves e outros animais, nos termos do art. 2º da Lei nº 8.023, de 12 de abril de 1990; III. cooperativa de produção agropecuária, a sociedade cooperativa que exerça a atividade de comercialização da produção de seus associados, podendo também realizar o beneficiamento dessa produção.” (Destacou-se) As empresas mencionadas pela Recorrente claramente não se enquadram no conceito de cooperativa de produção agropecuária previsto pela Instrução Normativa. São grandes cooperativas agroindustriais (estando todas elas entre as maiores do país) que em nada poderiam ser equipadas a produtores individuais que são o objete da legislação que trata do crédito presumido. Assim, uma vez que a suspensão de exigibilidade das contribuições não alcança as vendas efetuadas por cooperativas agroindustriais ou mistas, por pessoas jurídicas cujas atividades não se enquadrem na definição de “atividade agropecuária” e por pessoas jurídicas atacadistas, não cabe a utilização do crédito presumido e, portanto, mantém-se a glosa. Dos Ajustes Positivos Embora tenha mencionado no corpo do Recurso Voluntário sua discordância em relação a todos os pontos da decisão de primeira instância, a parte não teceu nenhum tipo de manifestação especifica sobre os ajustes positivos efetuados a fim de explicitar suas razões de discordância. Desta forma, entende-se como não contestados estes temas. Conclusão Diante do exposto, voto no seguinte sentido: 1) indeferir o pedido de diligência; 2) considerar não impugnados os ajustes positivos realizados; Fl. 3180DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.708 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.915849/2013-06 39 3) rejeitar as questões preliminares de nulidade propostas; 4) no mérito, dar negar provimento ao Recurso Voluntário, mantendo as glosas de acordo com a decisão recorrida. (documento assinado digitalmente) Ana Paula Giglio VOTO VENCEDOR Conselheiro Mateus Soares de Oliveira, Redator Designado. Em que pese o brilhantismo das decisões proferidas pela Conselheira Relatora, profissional ímpar que tanto enriquece esta Egrégia Corte, com o devido acato e respeito, divirjo parcialmente do posicionamento por ela adotado em seu brilhante voto. Chama-se atenção, de inicio, para a atividade fim da empresa que é eminentemente de fabricação, comércio e cultivo de alimentos, consoante contrato social. Trata-se de fato incontroverso que, neste segmento, não só a embalagens em seu estágio final, como também o próprio insumo utilizado na sua constituição de modo a enquadrar-se nos padrões sanitários específicos para seu respectivo acondicionamento, são essenciais para o desenvolvimento da atividade fim da empresa. Neste contexto, merece transcrever e ementa do Parecer Cosit nº 5 de 2018: Assunto. Apresenta as principais repercussões no âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil decorrentes da definição do conceito de insumos na legislação da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins estabelecida pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 1.221.170/PR. Ementa. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. COFINS. CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. DEFINIÇÃO ESTABELECIDA NO RESP 1.221.170/PR. ANÁLISE E APLICAÇÕES. Conforme estabelecido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial 1.221.170/PR, o conceito de insumo para fins de apuração de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância do bem ou serviço para a produção de bens destinados à venda ou para a prestação de serviços pela pessoa jurídica. Consoante a tese acordada na decisão judicial em comento: a -o critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço. a.1 -constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço; Fl. 3181DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.708 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.915849/2013-06 40 a.2 -ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência;já o critério da relevância “é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja: b.1 -pelas singularidades de cada cadeia produtiva; b.2 -por imposição legal Este parecer é reflexo do julgamento do RESP 1.221.170/PR pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, cuja ementa segue abaixo: TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO-CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015). 1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3o., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. 2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos realtivos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI. 4. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte. Neste contexto, considerando as atividades desempenhadas pela empresa, entende-se ser direito do contribuinte fazer jus a reversão das glosas de créditos relativas a: (i) frete e armazenagem de compras de insumos não tributados ou com incidência de alíquota zero e material de embalagem (pallets e papel ondulado) e (ii) despesas com serviços portuários de Fl. 3182DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-011.708 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.915849/2013-06 41 carga, descarga e manuseio de mercadorias, operação de terminais e serviços acompanhamento de embarque. É como voto. Mateus Soares de Oliveira Fl. 3183DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto Vencido Voto Vencedor

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Numero do processo: 13893.721219/2013-11
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Sep 19 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Oct 21 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 2011 PROVENTOS DE APOSENTADORIA. MOLÉSTIA GRAVE. ISENÇÃO. COMPROVAÇÃO. CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE. Para ser beneficiado com o Instituto da Isenção, os rendimentos devem atender a dois pré-requisitos legais: ter a natureza de proventos de aposentadoria, reforma ou pensão, e o contribuinte ser portador de moléstia grave, discriminada em lei, reconhecida por Laudo Médico Pericial de Órgão Médico Oficial, sendo que, nos termos do inciso III, do § 2º, do art. 5º da IN SRF nº 15/2001, a isenção se aplica aos rendimentos recebidos a partir da data em que a doença for contraída quando identificada no laudo pericial. Restando comprovado o atendimento às exigências fiscais, impõe-se o reconhecimento da isenção no caso concreto. MATERIAL. DOCUMENTO IDÔNEO APRESENTADO EM FASE RECURSAL. Sendo interesse substancial do Estado a justiça, é dever da autoridade utilizar-se de todas as provas e circunstâncias que tenha conhecimento, na busca da verdade material, admitindo-se documentação que pretenda comprovar direito subjetivo de que são titulares os contribuintes, ainda que apresentada a destempo, desde que reúna condições para demonstrar a verdade real dos fatos.
Numero da decisão: 2001-007.370
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Honorio Albuquerque de Brito - Presidente (documento assinado digitalmente) Wilderson Botto - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Honorio Albuquerque de Brito (Presidente), Marcelo Milton da Silva Risso, Raimundo Cassio Goncalves Lima, Wilsom de Moraes Filho, Andressa Pegoraro Tomazela (substituta integral) e Wilderson Botto. Ausente a conselheira Lilian Claudia de Souza.
Nome do relator: WILDERSON BOTTO
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Honorio Albuquerque de Brito - Presidente (documento assinado digitalmente) Wilderson Botto - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Honorio Albuquerque de Brito (Presidente), Marcelo Milton da Silva Risso, Raimundo Cassio Goncalves Lima, Wilsom de Moraes Filho, Andressa Pegoraro Tomazela (substituta integral) e Wilderson Botto. Ausente a conselheira Lilian Claudia de Souza.

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MOLÉSTIA GRAVE. ISENÇÃO. COMPROVAÇÃO. CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE. Para ser beneficiado com o Instituto da Isenção, os rendimentos devem atender a dois pré-requisitos legais: ter a natureza de proventos de aposentadoria, reforma ou pensão, e o contribuinte ser portador de moléstia grave, discriminada em lei, reconhecida por Laudo Médico Pericial de Órgão Médico Oficial, sendo que, nos termos do inciso III, do § 2º, do art. 5º da IN SRF nº 15/2001, a isenção se aplica aos rendimentos recebidos a partir da data em que a doença for contraída quando identificada no laudo pericial. Restando comprovado o atendimento às exigências fiscais, impõe-se o reconhecimento da isenção no caso concreto. MATERIAL. DOCUMENTO IDÔNEO APRESENTADO EM FASE RECURSAL. Sendo interesse substancial do Estado a justiça, é dever da autoridade utilizar-se de todas as provas e circunstâncias que tenha conhecimento, na busca da verdade material, admitindo-se documentação que pretenda comprovar direito subjetivo de que são titulares os contribuintes, ainda que apresentada a destempo, desde que reúna condições para demonstrar a verdade real dos fatos. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. Fl. 73DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2001-007.370 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 13893.721219/2013-11 2 (documento assinado digitalmente) Honorio Albuquerque de Brito - Presidente (documento assinado digitalmente) Wilderson Botto - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Honorio Albuquerque de Brito (Presidente), Marcelo Milton da Silva Risso, Raimundo Cassio Goncalves Lima, Wilsom de Moraes Filho, Andressa Pegoraro Tomazela (substituta integral) e Wilderson Botto. Ausente a conselheira Lilian Claudia de Souza. RELATÓRIO Por bem retratar os fatos ocorridos desde a constituição do crédito tributário por meio do lançamento até sua impugnação, adoto e reproduzo o relatório da decisão ora recorrida (fls. 34/41): Em desfavor do(a) contribuinte foi emitido(a) Notificação de Lançamento nº 2012/893319089454477 (fls. 02/05), relativamente ao ano-calendário de 2011, na qual foi apurado crédito tributário de R$ 4.464,70. A fiscalização procedeu ao lançamento de ofício referente à: IMPUGNAÇÃO Após a ciência da Notificação de Lançamento em 09/10/2013(fls. 24), a defesa apresentou impugnação em 05/11/2013 (fls. 06/09): “(...) Fl. 74DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2001-007.370 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 13893.721219/2013-11 3 (...) Fl. 75DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2001-007.370 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 13893.721219/2013-11 4 É o relatório. A decisão de primeira instância, por unanimidade, manteve o lançamento do crédito tributário exigido. Cientificada da decisão, em 24/06/2021 (fls. 51), a contribuinte, em 14/07/2021, interpôs recurso voluntário manuscrito (fls. 55/56), insurgindo-se contra a manutenção da autuação, trazendo aos autos novo suporte probatório emitido por serviço médico oficial municipal visando comprovar a data em que contraiu a moléstia grave tipificada na legislação de regência, demonstrando o seu direito ao benefício fiscal pleiteado. Requer, ao final, o cancelamento do débito fiscal reclamado, com a restituição do imposto de renda a que faz jus. Instrui a peça recursal com os documentos de fls. 57/66. É o relatório. Fl. 76DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2001-007.370 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 13893.721219/2013-11 5 VOTO Conselheiro Wilderson Botto, Relator. Admissibilidade O recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, razões por que dele conheço e passo à sua análise. Preliminares Não foram alegadas questões preliminares no presente recurso. Mérito Dos rendimentos indevidamente considerados como isentos por moléstia grave - do não preenchimento dos requisitos legais: O litígio recai sobre a omissão de rendimentos recebidos de pessoas jurídicas, indevidamente considerados isentos por moléstia grave, no valor total de R$ 55.037,53, constatada em sede de revisão da DAA/2012 apresentada, buscando, por oportuno, nessa seara recursal, obter nova análise do processado, no sentido do afastamento da autuação, com especial destaque para o reconhecimento do cumprimento dos requisitos legais motivadores do pedido de isenção em face da moléstia grave que lhe acometera. Visando suprir o ônus que lhe competia, instrui a peça recursal, dentre outros e em especial, com novo laudo pericial emitido pelo serviço médico da Prefeitura Municipal de Mogi das Cruzes/SP, atestando a doença grave que lhe acometera desde 08/2009 (fls. 66). De início, vale salientar que no processo administrativo fiscal, os princípios da verdade material, da ampla defesa e do contraditório devem prevalecer, sobrepondo-se ao formalismo processual, sobretudo quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento, ou mesmo questionado pela decisão recorrida, caso em que é cabível a revisão do lançamento pela autoridade administrativa. Nesse ponto o art. 149 do CTN, determina ao julgador administrativo realizar, de ofício, o julgamento que entender necessário, privilegiando o princípio da eficiência (art. 37, caput, CF), cujo objetivo é efetuar o controle de legalidade do lançamento fiscal, harmonizando-o com os dispositivos legais, de cunho material e processual, aplicáveis ao caso, calhando aqui, nessa ótica, por pertinente e indispensável, a análise dos documentos trazidos à colação pela Recorrente. Assim, passo ao cotejo dos documentos carreados, em relação aos fundamentos motivadores da manutenção da autuação traçados na decisão recorrida (fls. 41): Fl. 77DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2001-007.370 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 13893.721219/2013-11 6 No presente caso, verifica-se que a impugnante anexou cópia de um Atestado Médico emitido pelo Instituto do Câncer do Estado de SP, datado de 06/06/2013, onde consta que a contribuinte é portadora de neoplasia maligna, mas não indica a data em que a doença se manifestou, bem como outros documentos (fls. 12/17). Logo, é de se concluir que os proventos recebidos pelo contribuinte são de aposentadoria, no entanto, não estão alcançados pelo benefício da isenção disciplinada no art. 6º, inciso XIV da Lei nº 7.713, de 1988. Desse modo, como a contribuinte comprovou as suas alegações, é de se considerar que não merece reparo o feito fiscal. Como se pode perceber, a decisão recorrida indeferiu o pedido formulado, sob o fundamento de que não restou comprovado o cumprimento dos requisitos legais ao benefício fiscal, uma vez que o laudo pericial apresentado à fiscalização não trouxe a data em que manifestada a doença grave acometida. Pois bem. Em que pese os fundamentos contidos na decisão recorrida, após detida análise dos autos, entendo que a pretensão recursal merece prosperar, porquanto a Recorrente se desincumbiu do ônus que lhe competia. De fato, acordo na legislação de regência e como bem fundamentando na decisão recorrida, há sim dois requisitos cumulativos indispensáveis à concessão da isenção. Um reporta- se à natureza dos valores recebidos que foi satisfeito – pois trata-se de rendimentos de aposentadoria, situação aliás aquiescida pela própria decisão recorrida – e o outro se relaciona com a existência da moléstia tipificada no texto legal, que também foi atendido – porquanto o novo laudo pericial acostado emitido pelo serviço médico da Prefeitura Municipal de Mogi das Cruzes/SP (fls. 66), é contundente em apontar ser a Recorrente portadora de “neoplasia maligna de bexiga” - CID C 67.5, desde agosto de 2009, doença elencada no rol taxativo contido no inciso XIV do art. 6º da Lei nº 7.713/1988 – calhando na espécie a aplicação do inciso III do § 2º do art. 5º da IN SRF nº 15/2001, que remete o início da fruição do benefício fiscal para a data em que a doença foi contraída quando identificada no laudo oficial. Assim sendo, levando-se em conta que norma que isentiva deve ser interpretada literalmente (art. 111, II do CTN); considerando que o início da doença se deu em 08/2009; e o que está em análise é o benefício fiscal sobre os rendimentos de aposentadoria recebidos no ano- calendário de 2011, é de se concluir que os rendimentos recebidos estão isentos do imposto de renda, razão pela qual reconheço o direito ao benefício fiscal no período pleiteado. Conclusão Ante o exposto, voto por DAR PROVIMENTO ao presente recurso, para afastar o lançamento e as alterações decorrentes realizadas na base de cálculo do imposto de renda. É como voto. (documento assinado digitalmente) Fl. 78DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2001-007.370 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 13893.721219/2013-11 7 Wilderson Botto Fl. 79DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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