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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
10555901 #
Numero do processo: 10925.909168/2011-75
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Apr 16 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Jul 25 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/07/2006 a 30/09/2006 PIS/COFINS. REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. INSUMOS. DEFINIÇÃO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 62 DO ANEXO II DO RICARF. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte, conforme decidido no REsp 1.221.170/PR, julgado na sistemática de recursos repetitivos, cuja decisão deve ser reproduzida no âmbito deste conselho. CRÉDITO NO REGIME NÃO CUMULATIVO. ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO DO ATIVO IMOBILIZADO. Necessidade de identificação de máquinas e equipamentos e de sua comprovação na utilização da produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços. RESSARCIMENTO. CRÉDITO. ÔNUS DA PROVA INICIAL DO CONTRIBUINTE. Conforme determinação do art. 36 da Lei nº 9.784/1999, do art. 16 do Decreto 70.235/72 e dos art. 165 e seguintes do CTN e demais dispositivos que regulam o direito ao crédito fiscal, o ônus da prova é inicialmente do contribuinte ao solicitar seu crédito. PIS/COFINS. CRÉDITOS DA IMPORTAÇÃO. OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÃO. DIREITO A COMPENSAÇÃO OU RESSARCIMENTO. Os créditos do art. 15 da Lei nº 10.865, de 2004, relativos à importação de bens e de serviços vinculados a operações de exportação, que não puderem ser utilizados no desconto de débitos da Contribuição, poderão ser objeto de compensação ou de ressarcimento apenas ao final do trimestre.
Numero da decisão: 3401-012.862
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade e, no mérito, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário para reverter as glosas de bens adquiridos para revenda (CFOP 1.403 e 2.403), bem como para proceder a atualização dos créditos revertidos em sede de recurso voluntário pela taxa SELIC. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-012.854, de 16 de abril de 2024, prolatado no julgamento do processo 10925.902189/2013-21, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Renan Gomes Rego, Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues, Sabrina Coutinho Barbosa, Marcos Roberto da Silva (Presidente).
Nome do relator: MARCOS ROBERTO DA SILVA
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REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. INSUMOS. DEFINIÇÃO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 62 DO ANEXO II DO RICARF. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte, conforme decidido no REsp 1.221.170/PR, julgado na sistemática de recursos repetitivos, cuja decisão deve ser reproduzida no âmbito deste conselho. CRÉDITO NO REGIME NÃO CUMULATIVO. ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO DO ATIVO IMOBILIZADO. Necessidade de identificação de máquinas e equipamentos e de sua comprovação na utilização da produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços. RESSARCIMENTO. CRÉDITO. ÔNUS DA PROVA INICIAL DO CONTRIBUINTE. Conforme determinação do art. 36 da Lei nº 9.784/1999, do art. 16 do Decreto 70.235/72 e dos art. 165 e seguintes do CTN e demais dispositivos que regulam o direito ao crédito fiscal, o ônus da prova é inicialmente do contribuinte ao solicitar seu crédito. PIS/COFINS. CRÉDITOS DA IMPORTAÇÃO. OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÃO. DIREITO A COMPENSAÇÃO OU RESSARCIMENTO. Os créditos do art. 15 da Lei nº 10.865, de 2004, relativos à importação de bens e de serviços vinculados a operações de exportação, que não puderem ser utilizados no desconto de débitos da Contribuição, poderão Fl. 10528DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-012.862 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.909168/2011-75 2 ser objeto de compensação ou de ressarcimento apenas ao final do trimestre. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade e, no mérito, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário para reverter as glosas de bens adquiridos para revenda (CFOP 1.403 e 2.403), bem como para proceder a atualização dos créditos revertidos em sede de recurso voluntário pela taxa SELIC. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-012.854, de 16 de abril de 2024, prolatado no julgamento do processo 10925.902189/2013-21, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Renan Gomes Rego, Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues, Sabrina Coutinho Barbosa, Marcos Roberto da Silva (Presidente). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra Acórdão de Manifestação de Inconformidade, proferido pela Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil, que julgou improcedente a impugnação, não reconhecendo o direito creditório pleiteado. Versa o presente processo sobre pedido de ressarcimento, cumulado com declaração de compensação, relativo a crédito de PIS-PASEP/COFINS no regime não-cumulativo, decorrente de operações no mercado interno. O direito creditório foi parcialmente reconhecido por meio do Despacho Decisório, identificando inconsistências ou ajustes, a seguir relacionados: 2.3.1. Vendas com suspensão de incidência das Contribuições; 2.3.2. Aquisição de bens para revenda; 2.3.3. Aquisições de bens e serviços não enquadrados como insumos; Fl. 10529DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-012.862 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.909168/2011-75 3 2.3.4. Despesas com energia elétrica; 2.3.5. Despesas de aluguéis de prédios locados de pessoa jurídica; 2.3.6. Despesas com fretes sobre vendas; 2.3.7. Encargos de depreciação de bens do ativo imobilizado; 2.3.8. Crédito presumido de atividades agroindustriais; 2.3.9. Créditos de importação e 2.3.10. Ajuste do saldo de crédito dos meses anteriores. Irresignada, a Recorrente interpôs Manifestação de Inconformidade. Ao analisar a manifestação de inconformidade, a r. DRJ por unanimidade de votos, decidiu considerar improcedente a manifestação de inconformidade para não reconhecer o direito creditório trazido a litígio. Em Recurso Voluntário, defende em preliminar a nulidade do despacho decisório diante da falta de fundamentação legal, pois entende que a Receita Federal do Brasil utiliza subsidiariamente o Código Fiscal Operação – CFOP para identificar as operações praticadas pelos contribuintes, e conforme se verifica nos fatos da decisão proferida, por diversas vezes, as glosas de créditos do PIS e COFINS efetuadas pela autoridade administrativa se dão em função dos CFOP utilizados pela Recorrente para registrar a entrada das notas fiscais em seus registros informatizados. No mérito, alega em síntese: Vendas com suspensão de incidência das Contribuições: Que as Leis nº 10.925 e nº 11.033, ambas de 2004, são de caráter especial e não geral e têm a mesma hierarquia no ordenamento jurídico das normas: leis ordinárias, uma publicada em setembro de 2004 e outra em dezembro do mesmo ano; Que ambas as normas regulam o direito ao crédito do PIS e da COFINS, enquanto a primeira norma publicada impedia o direito ao crédito (Lei nº 10.925/04), a segunda norma (Lei nº 11.033), posterior a primeira, estabeleceu o direito ao crédito das contribuições em destaque quando se tratar de operações que ocorram com suspensão do PIS e da COFINS; Que não há que se falar em impossibilidade de creditamento de PIS e COFINS no caso de venda suspensa, porquanto o disposto no art. 17 da Lei nº 11.033/04.... assegurou expressamente o direito ao crédito. Invoca § 1º do art. 2º do Decreto-Lei 4.657, de 1942 (Lei de Introdução ao Código Civil, atual Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro) e defende que a Lei 10.925/2004 não se trata de norma especial devendo prevalecer a Lei 11.033, de 2004, que é posterior. Fl. 10530DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-012.862 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.909168/2011-75 4 Aquisição de bens para revenda: Alega ausência de constituição de prova e de fundamento legal para as glosas; Por diversas vezes as glosas efetuadas pela Fiscalização deu-se em função dos CFOP’s utilizados pela Impugnante para registrar a entrada das notas fiscais em seus registros informatizados; Tal código normatiza operações e situações tributárias caracterizadas em conformidade com a Legislação Estadual para fins de regulamentação do ICMS, não tendo nenhuma correlação com as situações tributárias específicas do PIS e COFINS. Opõe-se à glosa relativa a bens adquiridos para revenda (CFOP 1.403 e 2.403), alegando que tais códigos referem-se à substituição tributária para ICMS e não para PIS e COFINS. Relaciona itens que estariam nas Memórias de cálculo apresentadas pela Impugnante à Fiscalização registrados com esse CFOP sem previsão de substituição tributária na legislação de PIS e COFINS. Aquisições de bens e serviços não enquadrados como insumos: A glosa foi motivada pelo fato de tratar-se de materiais de uso e consumo registrados com CFOP 1.556 e 2.556 e que na linha 2 do DACON só podem ser informados bens utilizados como insumos de produção. Que RFB publica em seu portal na internet a “Tabela CFOP – Operações Geradoras de Créditos – Versão 1.0.0”, que relaciona todos os CFOPs geradores de crédito para a EFD – Contribuições, onde orienta a informar na Linha 02 da DACON as operações de compra de materiais de uso e consumo; Que as operações glosadas sob esse argumento são materiais de manutenção de máquinas e instalações e que, conforme o próprio auditor fiscal constatou, trata-se de despesas operacionais essenciais nas operações da Impugnante; Passa a discorrer acerca do conceito de insumo, defendendo, em síntese, que tal conceito empregado nas Leis nºs 10.637 e 10.833 é abrangente e contempla todas as despesas necessárias para as operações da produção da interessada. Cita ementas de decisão do CARF e decisões judiciais. Conclui que não deve prosperar o indeferimento do crédito sobre as despesas com manutenção de máquinas, equipamentos e instalações industriais, visto tratar-se de despesa necessária para as operações da produção da Impugnante. Fl. 10531DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-012.862 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.909168/2011-75 5 Discorda da "Glosa de Serviços Utilizados como Insumos de Produção", alegando que, o próprio auditor fiscal admite que a Impugnante tem direito ao crédito decorrente de frete, mas as operações de fretes sobre compra foram glosadas porque ao invés de informar o valor na linha 03 a Impugnante deveria ter informado na linha 01 da DACON”. Despesas com fretes sobre vendas: Opõe-se a glosa de fretes de compras na Linha 07 expondo que o frete faz parte do custo de aquisição e, se o mesmo foi alocado na linha 07, que é para os fretes sobre venda, isso não diminui o direito creditório, no máximo poderia ser reclassificado para a linha que a Fiscalização entende ser a mais adequada, não afetando o resultado do crédito apurado na linha 15. Encargos de depreciação de bens do ativo imobilizado: Opõe-se a Glosa de Encargos de Depreciação argumentando que a Fiscalização glosou crédito sobre máquinas e equipamentos alegando que estes não são utilizados na fabricação de bens destinados a venda e não se relacionam diretamente com o produto final como prediz a legislação, mas os dispositivos legais não estabelecem tal condição. Relaciona bens glosados e admite que de fato eles não se relacionam diretamente com o produto final, mas ressalva que esse seria um conceito aplicável ao IPI, não extensível ao PIS e Cofins. Aborda a data inicial de 01/05/2004 para apropriação de crédito decorrente de depreciação e questiona a glosa por ter apresentado em caixas elevado número de notas fiscais referentes a obra iniciada anteriormente a essa data, alegando que, se solicitado, seriam prestados todos os esclarecimentos necessários. Discorda da glosa alegando que a obra foi ativada ou concluída após 1º de maio de 2004 e que o objetivo da Lei é de conceder o direito ao crédito para todos os custos e despesas que agregam o custo do produto final e, dessa forma, garantir verdadeiramente a não cumulatividade das contribuições para o PIS e COFINS. Questiona também a glosa de créditos sobre os bens considerados como edificações apropriados na linha 10 da DACON, alegando que o fato de alocar o crédito em uma ou outra linha da DACON não diminui o direito creditório, pois entende ter direito ao crédito sobre máquinas equipamentos e também sobre as edificações, inexistindo irregularidades cometidas pela Impugnante. Fl. 10532DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-012.862 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.909168/2011-75 6 Crédito presumido de atividades agroindustriais: Aborda a questão do Crédito presumido de Atividades Agroindustriais, questionando o entendimento de que só geram direito a crédito presumido das atividades agroindustriais os bens adquiridos como insumos, porém, em sua análise, constatou que a Impugnante registrou a entrada dos cereais com o CFOP 1.102 e 2.102. Reporta-se ao art. 8º da Lei nº 10.925, de 2004 e questiona também onde estaria determinado qual o CFOP que deve ser utilizado para ter direito a crédito. Assevera que a Impugnante é sociedade cooperativa que produz os bens relacionados no caput do art. 8º da Lei nº 10.925/04, o que lhe garante o direito ao crédito presumido pois em todas as aquisições da pessoa física os cereais são submetidos ao processo de beneficiamento - o que alega ter sido comprovado para a Fiscalização através dos processos produtivos apresentados no procedimento de fiscalização. Discorda da alegação de que não teria direito ao crédito presumido de que trata o art. 8º da Lei nº 10.925/04, expondo que os créditos gerados em virtude das vendas sujeitas a alíquota zero, isenção, sem incidência ou suspensão, podem ser mantidos em conformidade com o art. 17 da lei 11.033/04, e com o advento da Lei nº 11.033/04, posterior à Lei nº 10.925/04, a mesma é aplicada ao presente caso, vale dizer, que a Impugnante tem o direito de manutenção do crédito presumido decorrente das aquisições vinculadas às vendas com suspensão. Quanto à possibilidade de ressarcimento do crédito, invoca o art. 16 da Lei 11.116/2005 e alega que o mesmo não faz distinção da origem dos créditos, ou seja, se os créditos acumularam em função das vendas sujeitas a alíquota zero, isenção, suspensão ou não incidência, poderão ser ressarcidos na forma desse artigo. Acrescenta inexistir determinação legal que impeça o ressarcimento do crédito presumido do PIS e COFINS decorrente das atividades agroindustriais, uma vez que a compensação referida no caput do art. 8º da Lei nº 10.925/04 estabelece uma faculdade ao contribuinte, qual seja, “poderão deduzir” das contribuições sociais o referido crédito, logo trata- se de mera faculdade o que não impede o pedido de ressarcimento seja nos moldes das disposições que regem as contribuições para o PIS e a COFINS, seja pelo princípio geral de ressarcimento previsto no art. 73 da Lei. 9.430/96. Cita também o Decreto nº 2.138, de 1997, editado em vista do disposto nos arts. 73 e 74 da Lei nº 9.430, de 1996. Da prova do direito e crédito da autora constituída nos autos Fl. 10533DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-012.862 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.909168/2011-75 7 Que ônus da prova não é da Recorrente e sim da fiscalização. Quem argui razões diversas da que consta em documentos, declarações e demonstrações contábeis é quem tem o dever de provar. Que a necessidade de prova em contrário a determinação legal, em não a demonstrando (o Fisco) permanece a presunção legal em favor do contribuinte. Do direito a correção monetária É direito da Recorrente de ter seus créditos de PIS e COFINS, corrigidos monetariamente a partir da data do protocolo dos pedidos de ressarcimento até a data da sua efetiva utilização. Em sede de julgamento do processo neste E. Conselho Administrativo, esta Turma decidiu por converter o julgamento em diligência para que a Fiscalização juntasse aos autos a íntegra de dossiê memorial e de todos os documentos do anexo físico. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e reúne os demais requisitos de admissibilidade, de modo que admito seu conhecimento. Da preliminar de nulidade A Recorrente alega preliminarmente um despacho decisório com inexistência de provas e sem motivação, baseado subsidiariamente nos CFOPs para identificar as operações. Em que pese o inconformismo da Recorrente, e sem qualquer juízo de valor em relação ao mérito, no caso concreto verifica-se despacho decisório de fls. 14 a 55, analisando e fundamentando cada um dos itens glosados e sob a correta premissa de que, nos processos que versam a respeito de compensação ou ressarcimento, a comprovação do direito creditório recai sobre aquele a que aproveita o reconhecimento do fato. A Recorrente ainda postula nulidade quando não teria alegado em sua impugnação qualquer menção de inconstitucionalidade. Entendo que a questão não prejudica o mérito, nem acarreta cerceamento do seu direito de defesa. Fl. 10534DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-012.862 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.909168/2011-75 8 Tampouco convencem as alegações de que as decisões administrativas e judiciais vinculariam as turmas do CARF. Isto porque, embora entenda que deva existir coerência nos julgamentos, não há que se falar em vinculabilidade entre as decisões administrativas dada a independência das turmas. Mesmo as decisões judiciais tão somente as referentes ao caso concreto, caso não se verifique concomitância, ou ações julgadas em repercussão geral ou como repetitivo, nos termos do RICARF, teriam o condão de alguma forma vincular o entendimento da turma. Assim, não procedem as alegações preliminares da Recorrente, passo ao mérito da lide. Do mérito Da glosa dos créditos vinculados às vendas com suspensão A Fiscalização explica que é vedado o aproveitamento de créditos relativos às receitas de vendas com suspensão do PIS e Cofins, nos termos do §4° do artigo 8° c/c os incisos I a III do art. 1° da Lei 10.925/2004: Art. 1º Ficam reduzidas a 0 (zero) as alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS incidentes na importação e sobre a receita bruta de venda no mercado interno de: (Vigência) (Vide Decreto nº 5.630, de 2005) I - adubos ou fertilizantes classificados no Capítulo 31, exceto os produtos de uso veterinário, da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados - TIPI, aprovada pelo Decreto nº 4.542, de 26 de dezembro de 2002, e suas matérias- primas; II - defensivos agropecuários classificados na posição 38.08 da TIPI e suas matérias- primas; III - sementes e mudas destinadas à semeadura e plantio, em conformidade com o disposto na Lei nº 10.711, de 5 de agosto de 2003, e produtos de natureza biológica utilizados em sua produção; (...) Art. 8º As pessoas jurídicas, inclusive cooperativas, que produzam mercadorias de origem animal ou vegetal, classificadas nos capítulos 2, 3, exceto os produtos vivos desse capítulo, e 4, 8 a 12, 15, 16 e 23, e nos códigos 03.02, 03.03, 03.04, 03.05, 0504.00, 0701.90.00, 0702.00.00, 0706.10.00, 07.08, 0709.90, 07.10, 07.12 a 07.14, exceto os códigos 0713.33.19, 0713.33.29 e 0713.33.99, 1701.11.00, 1701.99.00, 1702.90.00, 18.01, 18.03, 1804.00.00, 1805.00.00, 20.09, 2101.11.10 e 2209.00.00, todos da NCM, destinadas à alimentação humana ou animal, poderão deduzir da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, devidas em cada período de apuração, crédito presumido, calculado sobre o valor dos bens referidos no inciso II do caput do art. 3º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, adquiridos de pessoa física ou recebidos de cooperado pessoa física. (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) (Vigência) (Vide Lei nº 12.058, de Fl. 10535DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-012.862 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.909168/2011-75 9 2009) (Vide Lei nº 12.350, de 2010) (Vide Medida Provisória nº 545, de 2011) (Vide Lei nº 12.599, de 2012) (Vide Medida Provisória nº 582, de 2012 (...) § 4º É vedado às pessoas jurídicas de que tratam os incisos I a III do § 1º deste artigo o aproveitamento: I - do crédito presumido de que trata o caput deste artigo; II - de crédito em relação às receitas de vendas efetuadas com suspensão às pessoas jurídicas de que trata o caput deste artigo. Por outro lado, a Recorrente sustenta que o art. 17 da Lei n. 11.033/2004 teria garantido o direito ao creditamento de PIS e COFINS no caso de venda suspensa. Isto porque o referido normativo seria posterior à Lei 10.925/04. Não procedem as razões da Recorrente. O artigo 17 da Lei 11.033/2004 não criou nova hipótese de creditamento, apenas permitiu a manutenção do crédito já existente no momento da promulgação da norma: Art. 17. As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações. Esse entendimento encontra guarida neste E. Conselho: CRÉDITOS. MANUTENÇÃO. ART. 17 DA LEI Nº 11.033/2004. IMPOSSIBILIDADE. A manutenção dos créditos, prevista no art. 17 da Lei nº 11.033/04, não tem o alcance de manter créditos cuja aquisição a lei veda desde a sua definição. (Acórdão 3401- 006.678 – Relator Conselheiro Carlos Pantarolli - Participaram do Julgamento: Mara Cristina Sifuentes, Rodolfo Tsuboi (suplente convocado), Lázaro Antonio Souza Soares, Fernanda Vieira Kotzias, Carlos Henrique de Seixas Pantarolli, Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco e Rosaldo Trevisan) Diante do exposto, voto em negar provimento nesse particular. Da glosa de bens adquiridos para revenda (CFOP 1.403 e 2.403) O inciso I do art. 3º da Lei nº 10.637/2002 e da Lei nº 10.833/2003 autoriza o crédito sobre as aquisições de mercadorias para revenda, excetuadas dentre outras, as aquisições sujeitas à substituição tributária das contribuições. Segunda a Fiscalização, na relação de notas fiscais de aquisição de bens para revenda, a Recorrente incluiu algumas notas fiscais cujos códigos fiscais de operações e prestações – CFOPs – se referem à compra para comercialização em operação com mercadoria sujeita ao regime de Fl. 10536DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-012.862 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.909168/2011-75 10 substituição tributária (CFOPs 1.403 e 2.403), ou seja, sobre tais operações de compra não houve a incidência das contribuições PIS/Cofins. Em relação ao presente item, a r. DRJ manteve a glosa por entender que não teria sido comprovado o direito creditório: Nesse aspecto, cumpre reiterar que o ônus da prova da existência de seus créditos é da contribuinte e que competia a ela demonstrar cabalmente que as notas fiscais glosadas referiam-se a operações de compra em que houve de fato incidência das contribuições PIS e Cofins. Apenas a apresentação de relação exemplificativa contemplando produtos que teriam sido objeto de revenda (sorvete Kibon, Polidor Brasso, Cera Poliflor, Cimento Votorantin e Itaú, Cera Gioca, caixa D’água, Bardhal anti ferrugem), sem identificação da nota fiscal, sem comprovação de sua inclusão na glosa e sem demonstrar que houve incidência de contribuições na operação de compra para revenda, não é hábil a justificar o reconhecimento de direito creditório delas decorrentes. Nesse ponto, a defesa da Recorrente explica que não há na legislação de regência das contribuições qualquer previsão de substituição tributária para os referidos produtos, ficando evidente o equivoco por parte do agente fiscalizador e douto julgador da DRJ. Comungo das alegações trazidas pela Recorrente e defendo que a Fiscalização não aprofundou sua auditoria, não comprovando que tais bens, in casu, estão sujeitas à substituição tributária das contribuições. Assim, considerando que o inciso I do art. 3º da Lei nº 10.637/2002 e da Lei nº 10.833/2003 autoriza o crédito sobre as aquisições de mercadorias para revenda, e que no caso concreto não há prova de hipótese de substituição tributária, entendo que deva ser afastada a glosa sobre os itens acima descritos. Da glosa de bens utilizados como insumos (CFOP 1.102 e 2.102) Segundo o r. Despacho Decisório, a glosa ocorreu porque os bens foram adquiridos para revenda, conforme CFOP das notas fiscais. O Acórdão recorrido indica a manutenção do Despacho Decisório pela ausência de provas quando a Recorrente indica que se trataria de aquisição de insumos. A Recorrente, por sua vez, alega que todos os itens são insumos de produção utilizados nas diversas atividades produtivas, sendo que a maioria das glosas diz respeito aos insumos utilizados na fabricação de ração. Ainda afirma que: esporadicamente, podem ocorrer venda de algum desses produtos, porém, as operações de compra foram classificadas pela Fl. 10537DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-012.862 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.909168/2011-75 11 como insumos de produção, pois foi essa a aplicação dos produtos nas operações em comento, independente do CFOP utilizado para o ICMS. Todavia, não prosperam as alegações da Recorrente, ante a completa ausência nos autos de elementos probatórios capazes de inferir que os produtos registrados pela própria empresa como produtos para revenda (e em operação de Compra para comercialização) são, na verdade, insumos para a fabricação de ração. Assim, não tendo a Recorrente demonstrado a liquidez e certeza dos gastos dos bens registrados como produtos para revenda (CFOP 1.102 e 2.102) no processo produtivo da empresa, entendo que a glosa deva ser mantida. Da glosa de bens utilizados como insumos de produção (uso e consumo CFOP 1.556 e 2.556) A glosa ocorreu quando ficou comprovado que o contribuinte inseriu, na memória de cálculo, várias aquisições para uso ou consumo próprio. Isso se verificou tanto pelo código CFOP da operação (1.556 e 2.556), assim como pela própria classificação do nome da operação dada pela requerente em memória de cálculo (“Compra para uso e consumo”). Em sede de Recurso Voluntário, a Recorrente argumenta que são materiais de manutenção de máquinas e instalações, e, que, conforme o próprio auditor fiscal constatou, trata-se de despesas operacionais essenciais nas operações. Defende que conceito de insumo empregado nas Leis 10.637 e 10.833 é abrangente e compreende todas as despesas necessárias para as operações da produção. De fato, não tenho dúvidas de que o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância do bem ou serviço para a produção de bens destinados à venda ou para a prestação de serviços pela pessoa jurídica. No entanto, esse conceito, pacificado neste E. Conselho, não abrange todos os dispêndios da pessoa jurídica, ainda que sejam necessárias para sua atividade, mas apenas aqueles que mantenham relação direta ou indireta com o produto fabricado ou o serviço prestado. In casu, se olharmos os fatos constatados pela Fiscalização, notaremos que a própria Recorrente registra os produtos em uso ou consumo próprio no código CFOP de operação (1.556 e 2.556), adotando a classificação do nome da operação em memória de cálculo como Compra para uso e consumo. Após a auditoria, constatada essa irregularidade, a defesa da Fl. 10538DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-012.862 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.909168/2011-75 12 Recorrente agora diz se tratar de materiais de manutenção de máquinas e instalações. E assim como no item anterior, não conduziu aos autos qualquer prova que fizesse este julgador acreditar em suas alegações. Ora, a situação que se verifica nos autos revela que a Recorrente não se desincumbiu do ônus probatório, vez que não trouxe aos autos elementos que comprovassem sua alegação mediante documentação hábil, fiscal e contábil. Ante o exposto, a Recorrente não comprovou nos autos que tais gastos foram essenciais ou relevantes às atividades, o que afasta a possibilidade de análise quanto ao direito creditório perseguido. Da glosa de serviços utilizados como insumos da produção Segundo o r. Despacho Decisório, a glosa foi fundamentada nos seguintes termos: Já em relação aos serviços utilizados como insumos (linha 03 das fichas 06 e 12 do Dacon), a contribuinte se utilizou de notas fiscais de serviços de frete na compra para a formação do crédito de tal linha. Apesar de não existir previsão legal explícita para se gerar crédito a partir de tal operação, sabe-se que o frete na compra de um insumo é contabilizado como custo deste último, e por esse motivo existem várias decisões que concordam com o creditamento desses fretes. No entanto, deve-se respeitar a natureza da aquisição para se classificar tais custos de frete, ou seja: fretes de compras de bens adquiridos para revenda devem ser incluídos na linha 1 do Dacon, já fretes de compras de bens utilizados como insumos devem ser incluídos na linha 2 do Dacon, e, por fim, fretes de compras de bens que geraram créditos presumido, devem ser classificados na linha referente aos créditos presumidos. No presente caso, a Interessada incluiu fretes sobre compras para comercialização na linha referente a serviços utilizados como insumos, não respeitando assim a natureza da operação. Assim, foram glosadas todas as notas fiscais de frete sobre compra para comercialização apresentadas na Linha 3 do Dacon. Do exposto pela Fiscalização, depreende-se que a admissibilidade de crédito decorrente de dispêndios com frete depende de sua associação à operação de aquisição a que ele se vincula. Por seu turno, a Recorrente apenas alega que: não há como concordar com tais argumentações descabidas e infundadas, ficando implícita a necessidade de reformas para o Acordão que manteve os fundamentos do despacho decisório. Para o entendimento da lide, inicialmente vale assinalar que o crédito de PIS/COFINS deverá ser calculado pela aplicação das alíquotas previstas no art. 2º, da Lei nº 10.833/2003 ou da Lei nº 10.637/2002, conforme o caso, sobre o valor dos itens descritos nos incisos do caput do artigo 3º, em Fl. 10539DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-012.862 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.909168/2011-75 13 ambas as Leis acima. Os custos de aquisição são considerados para se estabelecer o valor dos bens e serviços listados no art. 3º, das Leis de regência do regime não cumulativo de PIS/COFINS. Nesse contexto, nos termos do art. 289 do Decreto nº 3.000/99 (Regulamento do Imposto de Renda - RIR), o custo do frete integra o custo de aquisição do produto, admite-se que aquele dispêndio, de forma indireta, é um componente do custo do produto, podendo gerar crédito. Art. 289. O custo das mercadorias revendidas e das matérias-primas utilizadas será determinado com base em registro permanente de estoques ou no valor dos estoques existentes, de acordo com o Livro de Inventário, no fim do período de apuração (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 14). § 1º O custo de aquisição de mercadorias destinadas à revenda compreenderá os de transporte e seguro até o estabelecimento do contribuinte e os tributos devidos na aquisição ou importação (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 13). A regra é acrescentar o custo do frete ao custo do produto para revenda, como lhe permite o já citado art. 289 do Decreto nº 3.000/99, e sobre a valor total da aquisição fazer incidir a alíquota do PIS e da Cofins. Desta forma, é inevitável que o valor pago a título de frete na aquisição de mercadorias para insumo ou revenda provavelmente irá receber o mesmo tratamento da carga a que o frete se refira, pois integrará o valor do item no seu registro como ativo do adquirente. Logo, o correto registro no DACON é relevante (mas não suficiente) para que a autoridade tributária possa avaliar a certeza e liquidez do crédito devido ao contribuinte. Com essas considerações iniciais, entendo que a escrituração do frete em linha equivocada por si só não é o suficiente para a glosa do crédito do serviço na aquisição de produtos para comercialização, quando o contribuinte comprova que o frete na compra do referido produto não foi contabilizado como custo deste último. Dito isso, no presenta caso, caso o contribuinte tenha incluído o frete no custo do produto (se creditando do valor “cheio” registrado na linha 1 do Dacon) e tenha incluído também o frete como serviço utilizado como insumo (na linha 3 do Dacon), teremos uma duplicidade de creditamento do custo do frete. Ou seja, se credita do frete na linha 1 na contabilização do custo do produto e se credita do frete como serviço “puro” na linha 3 do Dacon. Como visto, os dispêndios de frete sobre produtos para comercialização devem ser apropriados ao custo de aquisição dos bens (registrando na Fl. 10540DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-012.862 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.909168/2011-75 14 linha 1 do Dacon), e a possibilidade de creditamento, quando cabível, deve ser aferida em relação aos correspondentes bens adquiridos. Em consequência, não há como reverter a glosa. Da glosa dos encargos de depreciação Nesse particular, observa-se que a glosa dos encargos de depreciação foi justificada porque não houve a vinculação comprovada de que os bens eram utilizados na produção de produtos destinados à venda, ainda assim, verificou-se erro na contabilização: Com base nas memórias de cálculo apresentadas, percebe-se que há alguns bens que não são edificações nem benfeitorias e não são utilizados na produção de bens destinados à venda. A seguir, relaciono alguns itens glosados em virtude de não se relacionarem diretamente com os produtos finais como prediz a legislação: furadeiras, transformadores, painéis de controle, instalações elétricas, purificador de água, bomba draga, serra tico-tico, fritadeira industrial e veículos. Também foram glosados máquinas e equipamentos classificados no centro de custo ‘Campo Demonstrativo’, setor não produtivo da empresa. Além disso, na memória de cálculo apresentada pela contribuinte (depreciação com base no valor de depreciação), consta uma benfeitoria que não é utilizada nas atividades da empresa. Trata-se de um serviço de pavimentação asfáltica no pátio da AACC (Associação Atlética da Copercampos), que é um espaço utilizado para o lazer dos empregados e cooperados. Outro ponto de suma importância diz respeito à data a partir da qual o bem adquirido para o ativo imobilizado passa a apurar crédito relativo à sua depreciação. Conforma visto no item 2.1.5 desse despacho decisório, a Lei nº 10.865 / 2004 determinou que, a partir de 31 de julho de 2004 (último dia do terceiro mês subsequente ao da publicação da Lei), a despesa de depreciação só pode gerar créditos para PIS/Pasep e Cofins quando apurada sobre bens e direitos do ativo imobilizado adquiridos a partir de 01º de maio de 2004. De forma complementar, o caput do art. 31 determinou, de forma expressa, a vedação aos créditos apurados sobre os ativos imobilizados adquiridos até 30/04/2004. (...) No caso concreto, a contribuinte incluiu na memória de cálculo dessa linha do DACON, diversas edificações que começaram a ser construídas antes de 01/05/2004, mas foram imobilizadas depois. Ocorre que, após a Intimação Fiscal nº 37/2012, para apresentar as devidas notas fiscais, dos materiais que foram utilizados em cada edificação incluída na memória de cálculo, a contribuinte apenas apresentou uma massa de notas fiscais, não separando o que foi utilizado em cada bem. Assim, não tivemos como saber quais materiais foram utilizados na construção de cada bem. Não obstante tal fato, as notas fiscais apresentadas nesse item são em sua totalidade anteriores à 01/05/2004, e sendo assim não poderiam ser utilizadas para gerar crédito relativo a depreciação do bem. Assim, glosamos alguns itens da memória de cálculo por motivo de aquisições anteriores à 01/05/2004. Fl. 10541DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-012.862 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.909168/2011-75 15 Por último, estão incluídos na memória de cálculo referente à Linha 10 das fichas 06ª (PIS/Pasep) e 16A (Cofins) do Dacon (créditos com base no valor de aquisição – § 14 da Lei), várias edificações e benfeitorias. A Lei é clara ao facultar tal metodologia de apuração de crédito apenas para as máquinas e equipamentos do inciso VII. Assim, não é possível apuração de créditos com base no valor de aquisição para edificações e benfeitorias. Opõe-se a Recorrente à glosa de encargos de depreciação questionando a necessidade de os bens depreciados terem que se relacionar diretamente com os produtos fabricados e reportando-se a bens (furadeira, serra, transformadores, painéis de controle, bomba d’água...) que teriam ensejado dispêndios de depreciação acerca dos quais afirma: Não há como admitir que esses bens não sejam utilizados na produção de bens destinados a venda. De fato eles não se relacionam diretamente com o produto final, porém, esse seria um conceito aplicável ao IPI, e, conforme averbado alhures, não pode ser extensível ao PIS e COFINS. A ausência de documentos no presente processo e os diversos equívocos de contabilização indicados pela Fiscalização e não devidamente contestados em sede de voluntário pela Recorrente inviabilizam a confirmação de certeza e liquidez do crédito. Pelo exposto, entendo deva ser mantida a glosa. Da glosa de crédito presumido de atividades agroindustriais A Recorrente aborda a questão do crédito presumido de atividades agroindustriais, questionando o entendimento de que só geram direito a crédito presumido das atividades agroindustriais os bens adquiridos como insumos, porém, em sua análise, constatou que a Impugnante registrou a entrada dos cereais com o CFOP 1.102 e 2.102. Reporta-se ao art. 8º da Lei nº 10.925/2004 e questiona também onde estaria determinado qual o CFOP que deve ser utilizado para ter direito a crédito. Assevera que a é sociedade cooperativa que produz os bens relacionados no caput do art. 8º da Lei nº 10.925/04, o que lhe garante o direito ao crédito presumido pois em todas as aquisições da pessoa física os cereais são submetidos ao processo de beneficiamento - o que alega ter sido comprovado para a Fiscalização através dos processos produtivos apresentados no procedimento de fiscalização. Discorda da alegação de que não teria direito ao crédito presumido de que trata o art. 8º da Lei nº 10.925/04, expondo que os créditos gerados em virtude das vendas sujeitas a alíquota zero, isenção, sem incidência ou suspensão, podem ser mantidos em conformidade com o art. 17 da lei 11.033/04, e com o advento da Lei nº 11.033/04, posterior à Lei nº Fl. 10542DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-012.862 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.909168/2011-75 16 10.925/04, a mesma é aplicada ao presente caso, vale dizer, que a Impugnante tem o direito de manutenção do crédito presumido decorrente das aquisições vinculadas às vendas com suspensão. Quanto à possibilidade de ressarcimento do crédito, invoca o art. 16 da Lei 11.116/2005 e alega que o mesmo não faz distinção da origem dos créditos, ou seja, se os créditos acumularam em função das vendas sujeitas a alíquota zero, isenção, suspensão ou não incidência, poderão ser ressarcidos na forma desse artigo. Acrescenta inexistir determinação legal que impeça o ressarcimento do crédito presumido do PIS e COFINS decorrente das atividades agroindustriais, uma vez que a compensação referida no caput do art. 8º da Lei nº 10.925/04 estabelece uma faculdade ao contribuinte, qual seja, “poderão deduzir” das contribuições sociais o referido crédito, logo trata- se de mera faculdade o que não impede o pedido de ressarcimento seja nos moldes das disposições que regem as contribuições para o PIS e a COFINS, seja pelo princípio geral de ressarcimento previsto no art. 73 da Lei. 9.430/96. Cita também o Decreto nº 2.138, de 1997, editado em vista do disposto nos arts. 73 e 74 da Lei nº 9.430, de 1996. Não deve prosperar esse entendimento da Recorrente. O Fisco descreveu que a Recorrente incluiu nas memórias de cálculo da linha 18 (crédito presumido de atividades agroindustriais) do Dacon, diversas notas fiscais de compra para comercialização, as quais não encontram embasamento legal para gerar créditos presumidos. Isso pode ser verificado tanto pelo código CFOP de tais entradas (1.102 e 2.102), como pela descrição, em memória de cálculo, do nome da operação de tais entradas. Dessa forma glosamos da memória de cálculo apresentada, todas as notas fiscais que se referiam a compras para comercialização. A planilha contendo os itens da Linha 18 glosados se encontra gravada em mídia digital (CD) com uma cópia juntada ao anexo físico do dossiê. Ainda acrescentou que, a partir de 1º de agosto de 2004, o crédito presumido de atividades agroindustriais não pode ser objeto de compensação com outros tributos e nem de pedido de ressarcimento, sendo apenas permitida sua utilização para abater a contribuição devida. Também foram registradas notas fiscais de mercadorias para a revenda como operações sujeitas ao direito creditório previsto no artigo 8º, da Lei nº 10.925/2004. Neste caso, o caput do artigo 8º expressamente prevê que o crédito presumido deve-se em relação às operações previstas no inciso II Fl. 10543DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-012.862 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.909168/2011-75 17 do artigo 3º da Lei nº 10.637/2002 e da Lei n°10.833/2003 (aquisições de bens ou serviços para insumos). Desta forma, aquisições de bens para revenda não devem ser consideradas na geração de crédito presumido de atividade agroindustrial. Em outro ponto alegado pela Recorrente, discute-se também a possibilidade ou não de utilizar o saldo credor do crédito presumido oriundo das atividades agroindustriais, previsto no art. 8º da Lei nº 10.925/2004, para fins de ressarcimento. O fundamento da Recorrente para o pedido de ressarcimento dos créditos presumidos é o artigo 8º da Lei nº 10.925/2004. O referido dispositivo legal permitiu deduzir do valor devido das contribuições um crédito presumido calculado sobre os insumos adquiridos de pessoa física ou cooperado pessoa física. Esse é o alcance da norma. Os outros dispositivos legais que permitem o aproveitamento de créditos em compensações e ressarcimento (art. 5° da Lei n° 10.637 e art. 6° da Lei n° 10.833) referem-se, expressamente, aos créditos básicos apurados na forma dos artigos 3º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, e não ao crédito presumido do art. 8º da Lei nº 10.925/2004. Da mesma forma, a possibilidade de compensação e ressarcimento trazida pelo art. 16 da Lei n° 11.116/2005 também se refere expressamente ao saldo credor apurado na forma do art. 3º das Leis n° 10.637/2002 e n° 10.833/2003, e do art. 15 da Lei n° 10.865/2004, e não ao crédito presumido em questão. A IN SRF 606/2006, que regulamentou o crédito presumido previsto na Lei nº 10.925/2004, não extrapolou o conteúdo da lei, mas apenas regulamentou o dispositivo legal, que já previa a impossibilidade de utilização do crédito presumido em compensações ou ressarcimento. O mesmo podemos afirmar do ADI SRF nº 15/2005, que apenas interpretou a norma que tratava do crédito presumido e da possibilidade de compensação: Art. 1º O valor do crédito presumido previsto na Lei nº 10.925, de 2004, arts. 8º e 15, somente pode ser utilizado para deduzir da Contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) apuradas no regime de incidência não-cumulativa. Art. 2º O valor do crédito presumido referido no art. 1º não pode ser objeto de compensação ou de ressarcimento, de que trata a Lei nº 10.637, de 2002, art. 5º, § 1º, inciso II, e § 2º, a Lei nº 10.833, de 2003, art. 6º, § 1º, inciso II, e § 2º, e a Lei nº 11.116, de 2005, art. 16. Fl. 10544DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-012.862 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.909168/2011-75 18 No mesmo sentido temos o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em diversos precedentes, acerca da legalidade da IN 660/2006 e da validade do ADI SRF nº 15/2005 (REsp 1118011/SC, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 31.8.2010; e REsp nº 1.240.954/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe: 21/6/2011). Assim, não existe a possibilidade de ressarcimento/compensação dos créditos presumidos apurados com base no art. 8º da Lei nº 10.925, de 2004. Por fim, entendo que as diversas atividades da Recorrente precisam ser consideradas separadamente, para fins de reconhecimento do crédito presumido de atividades agroindustriais, e que as aquisições devam ser devidamente separadas entre as que geram crédito e as que não geram, no entanto, como já esclareci acima, o crédito presumido de atividades agroindustriais não é passível de ressarcimento e a glosa não deve ser revertida. Da glosa de operações de frete sobre vendas Segundo o r. Despacho Decisório, a glosa foi fundamentada nos seguintes termos: Analisando a planilha ‘ Item 07 - Despesas com Frete sobre Vendas’, enviada pelo autor para justificar os valores incluídos na Linha 07 das Fichas 06A e 16A do Dacon, em conjunto com cópias de notas fiscais e Conhecimentos de Transporte de Cargas (CTRC), verificou-se inclusão indevida de valores no Dacon. Há um conjunto de 16 CTRCs emitidos pela ‘LC TRANSPORTES E LOGISTICA LTDA ’, relativos à Filial 21 – fábrica de ração – (o CTRC 14568 é da Filial 01), todos no valor de R$ 8.320,00. Os CTRCs são referentes às mercadorias de notas fiscais de numeração entre 20487 e 20510. Conforme cópias destes CTRCs e destas notas fiscais, verificou-se que todas as notas fiscais são emitidas pela CONAB, com indicação de operação de venda de mercadorias a terceiros, todas remetidas pela CONAB e destinadas à Copercampos. Ora, resta claro que tais notas são de aquisição de mercadorias pela cooperativa, e não de venda de bens. Situação similar ocorre com os CTRCs 14636 e 14892 (NFs 22588 e 35922, emitidas pela ‘Campagro Insumos Agrícolas LTDA’) e com o CTRC 15829 (NF 72078, emitida pela ‘Solofiler Ind e Com de Calcários Finos LTDA’).. Ainda assim, a Recorrente alega que: (...) existe o direito ao crédito em relação ao frete sobre compra de insumos e mercadorias, visto que o frete faz parte do custo de aquisição. Portanto, se o mesmo foi alocado na linha 07, que é para os fretes sobre venda, isso não diminui o direito creditório, no máximo poderia ser reclassificado para a linha que o agente fiscalizador entende ser mais adequada, mas de qualquer forma o resultado do crédito que é apurado na linha 15 das fichas 06A e 16A da DACON seria o mesmo. Fl. 10545DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-012.862 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.909168/2011-75 19 Como a parte não apresenta novas razões de defesa perante a segunda instância e a matéria já foi objeto de discussão no Acórdão recorrido, mantenho e adoto como razão de decidir os fundamentos ali exarados, com forte no § 3º do art. 57 do Anexo II da Portaria MF n° 343/2015 (RICARF), passando os mesmos a fazer parte integrante deste voto: Do exposto, observa-se que, com o advento da Lei no 10.833, de 29 de dezembro de 2003, que criou o regime de apuração não cumulativa da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), o legislador, além de permitir a apuração de créditos calculados sobre o valor dos bens adquiridos para revenda e dos bens e serviços utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens destinados à venda, passou a admitir também o aproveitamento de créditos sobre o valor do gasto efetuado com a armazenagem de mercadoria e frete, na operação de venda, quando o ônus for suportado pela própria empresa vendedora, conforme estabelece em seu art. 3o, caput, e incisos I, II e IX. O art. 15 da citada Lei no 10.833, de 2003, estendeu o benefício previsto no inciso IX do citado art. 3º acima transcrito também para as pessoas jurídicas enquadradas no regime de incidência não cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep. A Lei restringe o direito de apuração de crédito calculado sobre despesas com armazenagem de mercadorias e frete pago ou creditado a pessoa jurídica domiciliada no País, na operação de venda. E, quando o frete se refere a transporte de bem adquirido (operação de aquisição) e não a operação de venda, a admissibilidade de crédito depende de sua associação à operação de aquisição a que ele se vincula, ou seja, como já visto, os dispêndios devem ser apropriados ao custo de aquisição dos bens, e a possibilidade de creditamento, quando cabível, deve ser aferida em relação aos correspondentes bens adquiridos. Mas, também nesse item, a interessada não demonstra que as Notas Fiscais respectivas, contempladas na Linha 07 do DACON, referem-se a transporte (apropriado no custo) de bens adquiridos passíveis de gerar crédito. Em consequência, não há como reverter a glosa. Nesse ponto, assim, mantenho a reversão da glosa efetuada pela Fiscalização e ratificada pela decisão de primeira instância. Da prova do direito creditório e crédito da autora constituída nos autos A Recorrente defende que ônus da prova seria da fiscalização, que deveria provar a irregularidade que levou ao indeferimento do direito creditório vindicado. Como se pacificou a jurisprudência neste Tribunal Administrativo, o ônus da prova é devido àquele que pleiteia seu direito. Portanto, para fato constitutivo do direito de crédito o contribuinte deve demonstrar de forma robusta ser detentor do crédito ou, em situações extremas, demonstrar indícios convergentes que levem ao entendimento de que as alegações são verossímeis. Sobre ônus da prova em compensação de créditos transcrevo Fl. 10546DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-012.862 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.909168/2011-75 20 entendimento da 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), em decisão consubstanciada no acórdão de nº 9303-005.226, a qual me curvo para adotá-la neste voto: ...o ônus de comprovar a certeza e liquidez do crédito pretendido compensar é do contribuinte. O papel do julgador é, verificando estar minimamente comprovado nos autos o pleito do Sujeito Passivo, solicitar documentos complementares que possam formar a sua convicção, mas isso, repita-se, de forma subsidiária à atividade probatória já desempenhada pelo contribuinte. Não pode o julgador administrativo atuar na produção de provas no processo, quando o interessado, no caso, a Contribuinte não demonstra sequer indícios de prova documental, mas somente alegações." No caso concreto, já em sua impugnação perante o órgão a quo, a Recorrente deveria ter reunido todos os documentos suficientes e necessários para a demonstração da certeza e liquidez do crédito pretendido. A regra maior que rege a distribuição do ônus da prova encontra amparo no art. 373 do Código de Processo Civil, in verbis: Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. § 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. § 2º A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil. § 3º A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando: I - recair sobre direito indisponível da parte; II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. § 4º A convenção de que trata o § 3º pode ser celebrada antes ou durante o processo. Assim, nada a prover quanto a essa irresignação da Recorrente. Do direito à correção monetária Quanto à atualização monetária pela Taxa Selic do crédito reconhecido, merece provimento o pleito da recorrente, nos termos da Tese fixada pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.767.945/PR, em sede de Recurso Repetitivo, abaixo transcrita: Fl. 10547DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-012.862 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.909168/2011-75 21 O termo inicial da correção monetária de ressarcimento de crédito escritural excedente de tributo sujeito ao regime não cumulativo ocorre somente após escoado o prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo pelo Fisco (art. 24 da Lei n. 11.457/2007). Destaque-se que, em 22 de setembro de 2022, foi aprovada a Portaria CARF/ME nº 8451/2022, que, considerando o julgamento do REsp nº 1.767.945/PR e a Nota Técnica SEI n° 42950/2022/ME, revogou a Súmula CARF nº 125, que estabelecia que “no ressarcimento da COFINS e da Contribuição para o PIS não cumulativas não incide correção monetária ou juros, nos termos dos artigos 13 e 15, VI, da Lei nº 10.833, de 2003”. Pelo exposto, deve ser dado provimento ao recurso neste tópico, para reconhecer o direito à correção monetária do crédito reconhecido pela Taxa Selic, a partir do primeiro dia seguinte ao escoamento do prazo de 360 dias para análise do pedido administrativo pelo Fisco. Diante do exposto, voto em rejeitar as preliminares de nulidade e, no mérito, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário para reverter as glosas de bens adquiridos para revenda (CFOP 1.403 e 2.403), bem como para proceder a atualização dos créditos revertidos em sede de recurso voluntário pela taxa SELIC. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de rejeitar a preliminar de nulidade e, no mérito, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário para reverter as glosas de bens adquiridos para revenda (CFOP 1.403 e 2.403), bem como para proceder a atualização dos créditos revertidos em sede de recurso voluntário pela taxa SELIC. (documento assinado digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Fl. 10548DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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10622053 #
Numero do processo: 15555.720069/2015-49
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 23 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed Sep 04 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/07/2012 a 31/01/2013 MULTA ISOLADA. MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.”
Numero da decisão: 3101-002.402
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-002.109, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 11080.730920/2018-67, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa, Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente).
Nome do relator: MARCOS ROBERTO DA SILVA
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MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.” ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-002.109, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 11080.730920/2018-67, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa, Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF Fl. 194DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.402 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15555.720069/2015-49 2 nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face de acórdão de primeira instância, que, apreciando a Impugnação do sujeito passivo, julgou procedente o lançamento, relativo ao Auto de Infração decorrente de multa isolada por compensação não-homologada. As circunstâncias da autuação e os argumentos de Impugnação estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. A DRJ julgou a Impugnação improcedente e manteve a aplicação da multa. Irresignada, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário no qual alega, em síntese, a inconstitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, conforme ADI nº 4905. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche todos os requisitos de admissibilidade, razão pela qual merece ser conhecido. DA INCONSTITUCIONALIDADE DA MULTA ISOLADA. TEMA 736 STF. Como relatado, trata-se de Notificação de Lançamento para a exigência de multa isolada, prevista no artigo 74, §17, da Lei n.° 9.430/1996. Cumpre ressaltar que, independentemente do reconhecimento ou não do crédito nos autos do processo administrativo que se discute o crédito, a aplicabilidade da referida multa foi objeto de questionamento no Supremo Tribunal Federal – STF, na sistemática de Repercussão Geral (Tema 736), que já transitou em julgado. O leading case foi tratado nos autos do Recurso Extraordinário n.° 796.939/RS, de relatoria do Ministro Edson Fachin e vale a leitura da descrição para se verificar a relação com o julgamento desse processo administrativo: “Recurso extraordinário em que se discute, à luz do postulado da proporcionalidade e do art. 5º, XXXIV, a, da Constituição federal, a constitucionalidade dos §§ 15 e 17 do art. 74 da Lei federal 9.430/1996, incluídos pela Lei federal 12.249/2010, que preveem a incidência de multa isolada no percentual de 50% sobre o valor objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou de declaração de compensação não homologada pela Receita Federal.” Julgado o Recurso Extraordinário, firmou-se a seguinte tese: Fl. 195DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.402 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15555.720069/2015-49 3 “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.” Vale, ainda, a leitura do julgado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. NEGATIVA DE HOMOLOGAÇÃO. MULTA ISOLADA. AUTOMATICIDADE. DIREITO DE PETIÇÃO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. BOA-FÉ. ART. 74, §17, DA LEI 9.430/96. 1. Fixação de tese jurídica para o Tema 736 da sistemática da repercussão geral: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”. 2. O pedido de compensação tributária não se compatibiliza com a função teleológica repressora das multas tributárias, porquanto a automaticidade da sanção, sem quaisquer considerações de índole subjetiva acerca do animus do agente, representaria imputar ilicitude ao próprio exercício de um direito subjetivo público com guarida constitucional. 3. A matéria constitucional controvertida consiste em saber se é constitucional o art. 74, §§15 e 17, da Lei 9.430/96, em que se prevê multa ao contribuinte que tenha indeferido seu pedido administrativo de ressarcimento ou de homologação de compensação tributária declarada. 4. Verifica-se que o §15 do artigo precitado foi derrogado pela Lei 13.137/15; o que não impede seu conhecimento e análise em sede de Recurso Extraordinário considerando a dimensão dos interesses subjetivos discutidos em sede de controle difuso. 5. Por outro lado, o §17 do artigo 74 da lei impugnada também sofreu alteração legislativa, desde o reconhecimento da repercussão geral da questão pelo Plenário do STF. Nada obstante, verifica-se que o cerne da controvérsia persiste, uma vez que somente se alterou a base sobre a qual se calcula o valor da multa isolada, isto é, do valor do crédito objeto de declaração para o montante do débito. Nesse sentido, permanece a potencialidade de ofensa à Constituição da República no tocante ao direito de petição e ao princípio do devido processo legal. 6. Compreende-se uma falta de correlação entre a multa tributária e o pedido administrativo de compensação tributária, ainda que não homologado pela Administração Tributária, uma vez que este se traduz em legítimo exercício do direito de petição do contribuinte. Precedentes e Doutrina. 7. O art. 74, §17, da Lei 9.430/96, representa uma ofensa ao devido processo legal nas duas dimensões do princípio. No campo processual, não se observa no processo administrativo fiscal em exame uma garantia às partes em relação ao exercício de suas faculdades e poderes processuais. Na seara substancial, o dispositivo precitado não se mostra razoável na medida em que a legitimidade tributária é inobservada, visto a insatisfação simultânea do binômio eficiência e justiça fiscal por parte da estatalidade. 8. A aferição da correção material da conduta do contribuinte que busca à compensação tributária na via administrativa deve ser, necessariamente, mediada por um juízo concreto e fundamentado relativo à inobservância do princípio da boa-fé em sua dimensão objetiva. Somente a partir dessa avaliação motivada, é possível confirmar eventual abusividade no exercício do direito de petição, traduzível em ilicitude apta a gerar sanção tributária. 9. Recurso extraordinário conhecido e negado provimento na medida em que Fl. 196DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.402 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15555.720069/2015-49 4 inconstitucionais, tanto o já revogado § 15, quanto o atual § 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996, mantendo, assim, a decisão proferida pelo Tribunal a quo.” Ante o exposto, impõe-se o cumprimento do Tema 736 do STF no presente caso, observando, ainda, o que determina o artigo 98, do Regimento Interno do CARF (Portaria MF n.° 1.634/2023): “Art. 98. Fica vedado aos membros das Turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou decreto que: I - já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária transitada em julgado do Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concentrado, ou em controle difuso, com execução suspensa por Resolução do Senado Federal; ou” Entendo, portanto, que a penalidade aplicada deve ser cancelada. Ante o todo exposto, voto por conhecer e dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Fl. 197DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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10555150 #
Numero do processo: 13407.000143/2007-75
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jul 11 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed Jul 24 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Data do fato gerador: 31/12/2003 RECURSO INTEMPESTIVO. PEREMPÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. É incabível a admissibilidade de recurso protocolado intempestivamente.
Numero da decisão: 2301-011.389
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso voluntário, por intempestividade. Assinado Digitalmente Diogo Cristian Denny – Presidente Assinado Digitalmente Vanessa Kaeda Bulara de Andrade – Relatora Participaram da sessão de julgamento os julgadores Flavia Lilian Selmer Dias, Vanessa Kaeda Bulara de Andrade, Honorio Albuquerque de Brito (suplente convocado), Rodrigo Rigo Pinheiro, Paulo Cesar Mota, Diogo Cristian Denny (Presidente).
Nome do relator: VANESSA KAEDA BULARA DE ANDRADE
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PEREMPÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. É incabível a admissibilidade de recurso protocolado intempestivamente. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso voluntário, por intempestividade. Assinado Digitalmente Diogo Cristian Denny – Presidente Assinado Digitalmente Vanessa Kaeda Bulara de Andrade – Relatora Participaram da sessão de julgamento os julgadores Flavia Lilian Selmer Dias, Vanessa Kaeda Bulara de Andrade, Honorio Albuquerque de Brito (suplente convocado), Rodrigo Rigo Pinheiro, Paulo Cesar Mota, Diogo Cristian Denny (Presidente). RELATÓRIO Inicialmente, esclareço que reproduzo adiante o relatório constante na decisão de piso (fls. 40/44) proferida pela Delegacia de Julgamento (DRJ), com a necessária e pertinente venia, para tanto: Fl. 136DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.389 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13407.000143/2007-75 2 “Relatório Contra o contribuinte acima identificado foi emitida notificação de lançamento para constituição de crédito tributário relativo ao imposto sobre a renda das pessoas físicas relativamente ao ano-calendário 2003, no valor de R$ 2.348,32, acrescido da multa de ofício e de juros de mora calculados até 31/08/2007, resultando no crédito tributário no valor de R$ 5.278,31. 2. O lançamento foi efetuado em razão da constatação da seguinte infração, como descrita às fls. 4 a 8 da notificação de lançamento: 2.1 – omissão de rendimentos recebidos acumuladamente decorrentes de ação trabalhista (omissão no valor de R$ 41.813,46, fato gerador em 31/12/2003). 3. A autuação foi precedida de intimação ao sujeito passivo para apresentação de documentos relativos aos rendimentos recebidos acumuladamente, conforme termo de fls. 16. Em atendimento foram apresentados os esclarecimentos e documentos de fls. 18 a 28 entre os quais o comprovante anual de rendimentos pagos pelo INSS (fls. 14), a ata de instrução e julgamento da ação trabalhista movida contra a Rede Ferroviária Federal (fls. 23 a 25), a planilha de cálculos (fls. 26), os comprovantes de recebimento de FGTS (fls. 21 a 22), o DARF de recolhimento do imposto de renda (fls. 27) e a guia de recolhimento de contribuição previdenciária (fls. 28). 4. Não concordando com a exigência o contribuinte apresentou a impugnação de fls. 2, juntamente com os documentos de fls. 14 s 15, além de cópia de sua declaração de ajuste anual e da notificação de lançamento, alegando em síntese: 4.1 – que auferiu rendimentos oriundos de duas fontes pagadoras no ano de 2003, sendo uma delas o INSS e outra decorrente de ação trabalhista; 4.2 – que, em razão da referida ação trabalhista recebeu imóvel no valor de R$ 37.000,00 sobre o qual houve indevida incidência de imposto de renda; 4.3 – que a empresa reclamada transferiu o referido imóvel “incluindo o desconto imposto renda como parte da ação trabalhista”; 4.4 – por fim, solicita a reconsideração do lançamento conforme documentos apresentados. 5. Visando ao esclarecimento da natureza dos valores recebidos pelo contribuinte, o processo foi baixado em diligência conforme Despacho de fls. 34. Em razão da diligência foram apresentados os alvarás e comprovantes de recebimento de verbas em 1998 (fls. 35 a 38). É o Relatório.” A notificação de lançamento se refere à notificação de lançamento que deu origem ao presente processo foi decorrente da apuração de rendimento de ação trabalhista, no valor de Fl. 137DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.389 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13407.000143/2007-75 3 90.800,00, sendo excluindo apenas o valor dos honorários advocatícios, que resultou na apuração de omissão de rendimento de RS 41.413,46 e da cobrança de IR, no valor de R$ 2.348,32 (fls. 34). O contribuinte foi cientificado do acórdão (fls. 40/44) por meio da Intimação 49/2013, cujo Avido de Recebimento (AR) foi recebido em 10/10/2013 (fls. 48). Às fls. 49, consta erro de perempção, consignado a não apresentação de recurso voluntário, no prazo legal. Em 15/10/2013, foi solicitada a juntada do referido recurso, ou seja, após o prazo de 30 dias do recebimento do AR, pelo recorrente. (fls. 52/53). É o relatório. VOTO Conselheira Vanessa Kaeda Bulara de Andrade- Relatora. O recurso voluntário de fls. é IMtempestivo. Neste ponto, deixo consignado que não possui os demais requisitos de admissibilidade. Restou consignado às fls. 49 que houve perempção. A intimação pessoal do contribuinte sobre o acórdão de fls. 40/44 se deu por aviso de recebimento (AR), que foi recebido em 10/10/2013. O Recurso voluntário foi juntado aos autos às fls. 52, somente em 15/10/2014. Ou seja. Mais de um anos depois. Conclusão: Nesse sentido, não conheço do presente recurso. Assinado Digitalmente Vanessa Kaeda Bulara de Andrade Fl. 138DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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10621825 #
Numero do processo: 11080.734995/2017-36
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 23 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed Sep 04 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2012 MULTA ISOLADA. MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.”
Numero da decisão: 3101-002.299
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-002.109, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 11080.730920/2018-67, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa, Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente).
Nome do relator: MARCOS ROBERTO DA SILVA
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MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.” ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-002.109, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 11080.730920/2018-67, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa, Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF Fl. 206DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.299 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.734995/2017-36 2 nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face de acórdão de primeira instância, que, apreciando a Impugnação do sujeito passivo, julgou procedente o lançamento, relativo ao Auto de Infração decorrente de multa isolada por compensação não-homologada. As circunstâncias da autuação e os argumentos de Impugnação estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. A DRJ julgou a Impugnação improcedente e manteve a aplicação da multa. Irresignada, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário no qual alega, em síntese, a inconstitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, conforme ADI nº 4905. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche todos os requisitos de admissibilidade, razão pela qual merece ser conhecido. DA INCONSTITUCIONALIDADE DA MULTA ISOLADA. TEMA 736 STF. Como relatado, trata-se de Notificação de Lançamento para a exigência de multa isolada, prevista no artigo 74, §17, da Lei n.° 9.430/1996. Cumpre ressaltar que, independentemente do reconhecimento ou não do crédito nos autos do processo administrativo que se discute o crédito, a aplicabilidade da referida multa foi objeto de questionamento no Supremo Tribunal Federal – STF, na sistemática de Repercussão Geral (Tema 736), que já transitou em julgado. O leading case foi tratado nos autos do Recurso Extraordinário n.° 796.939/RS, de relatoria do Ministro Edson Fachin e vale a leitura da descrição para se verificar a relação com o julgamento desse processo administrativo: “Recurso extraordinário em que se discute, à luz do postulado da proporcionalidade e do art. 5º, XXXIV, a, da Constituição federal, a constitucionalidade dos §§ 15 e 17 do art. 74 da Lei federal 9.430/1996, incluídos pela Lei federal 12.249/2010, que preveem a incidência de multa isolada no percentual de 50% sobre o valor objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou de declaração de compensação não homologada pela Receita Federal.” Julgado o Recurso Extraordinário, firmou-se a seguinte tese: Fl. 207DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.299 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.734995/2017-36 3 “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.” Vale, ainda, a leitura do julgado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. NEGATIVA DE HOMOLOGAÇÃO. MULTA ISOLADA. AUTOMATICIDADE. DIREITO DE PETIÇÃO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. BOA-FÉ. ART. 74, §17, DA LEI 9.430/96. 1. Fixação de tese jurídica para o Tema 736 da sistemática da repercussão geral: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”. 2. O pedido de compensação tributária não se compatibiliza com a função teleológica repressora das multas tributárias, porquanto a automaticidade da sanção, sem quaisquer considerações de índole subjetiva acerca do animus do agente, representaria imputar ilicitude ao próprio exercício de um direito subjetivo público com guarida constitucional. 3. A matéria constitucional controvertida consiste em saber se é constitucional o art. 74, §§15 e 17, da Lei 9.430/96, em que se prevê multa ao contribuinte que tenha indeferido seu pedido administrativo de ressarcimento ou de homologação de compensação tributária declarada. 4. Verifica-se que o §15 do artigo precitado foi derrogado pela Lei 13.137/15; o que não impede seu conhecimento e análise em sede de Recurso Extraordinário considerando a dimensão dos interesses subjetivos discutidos em sede de controle difuso. 5. Por outro lado, o §17 do artigo 74 da lei impugnada também sofreu alteração legislativa, desde o reconhecimento da repercussão geral da questão pelo Plenário do STF. Nada obstante, verifica-se que o cerne da controvérsia persiste, uma vez que somente se alterou a base sobre a qual se calcula o valor da multa isolada, isto é, do valor do crédito objeto de declaração para o montante do débito. Nesse sentido, permanece a potencialidade de ofensa à Constituição da República no tocante ao direito de petição e ao princípio do devido processo legal. 6. Compreende-se uma falta de correlação entre a multa tributária e o pedido administrativo de compensação tributária, ainda que não homologado pela Administração Tributária, uma vez que este se traduz em legítimo exercício do direito de petição do contribuinte. Precedentes e Doutrina. 7. O art. 74, §17, da Lei 9.430/96, representa uma ofensa ao devido processo legal nas duas dimensões do princípio. No campo processual, não se observa no processo administrativo fiscal em exame uma garantia às partes em relação ao exercício de suas faculdades e poderes processuais. Na seara substancial, o dispositivo precitado não se mostra razoável na medida em que a legitimidade tributária é inobservada, visto a insatisfação simultânea do binômio eficiência e justiça fiscal por parte da estatalidade. 8. A aferição da correção material da conduta do contribuinte que busca à compensação tributária na via administrativa deve ser, necessariamente, mediada por um juízo concreto e fundamentado relativo à inobservância do princípio da boa-fé em sua dimensão objetiva. Somente a partir dessa avaliação motivada, é possível confirmar eventual abusividade no exercício do direito de petição, traduzível em ilicitude apta a gerar sanção tributária. 9. Recurso extraordinário conhecido e negado provimento na medida em que Fl. 208DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.299 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.734995/2017-36 4 inconstitucionais, tanto o já revogado § 15, quanto o atual § 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996, mantendo, assim, a decisão proferida pelo Tribunal a quo.” Ante o exposto, impõe-se o cumprimento do Tema 736 do STF no presente caso, observando, ainda, o que determina o artigo 98, do Regimento Interno do CARF (Portaria MF n.° 1.634/2023): “Art. 98. Fica vedado aos membros das Turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou decreto que: I - já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária transitada em julgado do Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concentrado, ou em controle difuso, com execução suspensa por Resolução do Senado Federal; ou” Entendo, portanto, que a penalidade aplicada deve ser cancelada. Ante o todo exposto, voto por conhecer e dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Fl. 209DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 10380.001367/2003-28
Data da sessão: Fri Aug 14 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Fri Aug 14 00:00:00 UTC 2009
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2002 a 31/12/2002 NORMAS PROCESSUAIS. VALOR INSERTO EM CARTA COBRANÇA. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO. A carta de cobrança expedida pela autoridade administrativa para exigir débito tributário cuja compensação não foi homologada diz respeito à execução da decisão proferida e não integra a lide alcançada pelo processo administrativo de compensação, não podendo ser conhecida a matéria. Recurso não conhecido NORMAS PROCESSUAIS. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. Inexistente o indébito tributário que se aponta, não se pode homologar compensação comunicada em Declaração de Compensação entregue. PIS BASE DE CÁLCULO. VENDAS A ZONA FRANCA DE MANAUS. Integra a base de cálculo do PIS definida na Lei 9.715/98 a receita decorrente da venda de bens a empresas situadas na Zona Franca de Manaus, visto que a norma que isentou as receitas de exportações - MP 2.158/35, art. 14 - não a contemplou. COFINS BASE DE CÁLCULO. VENDAS A ZONA FRANCA DE MANAUS. Integra a base de cálculo da COFINS definida na Lei 9.718/98 a receita decorrente da venda de bens a empresas situadas na Zona Franca de Manaus, visto que a norma que isentou as receitas de exportações - MP 2.158/35, art. 14 - não a contemplou. Recurso negado.
Numero da decisão: 3402-000.227
Decisão: ACORDAM os Membros da 4ª Câmara/2ª Turma Ordinária da Terceira Seção de Julgamento do CARF, por unanimidade de votos: I) em não conhecer do recurso quanto à carta de cobrança; e II) por maioria de votos, na parte conhecida, em negar provimento ao recurso . Vencidos os Conselheiros Leonardo Siade Manzan e Fernando D'Eça, que davam provimento quanto à isenção da receita de vendas à Zona Franca de Manaus.
Matéria: IRPJ - restituição e compensação
Nome do relator: JÚLIO CÉSAR ALVES RAMOS
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VALOR INSERTO EM CARTA COBRANÇA. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO. A carta de cobrança expedida pela autoridade administrativa para exigir débito tributário cuja compensação não foi homologada diz respeito à execução da decisão proferida e não integra a lide alcançada pelo processo administrativo de compensação, não podendo ser conhecida a matéria. Recurso não conhecido NORMAS PROCESSUAIS. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. Inexistente o indébito tributário que se aponta, não se pode homologar compensação comunicada em Declaração de Compensação entregue. PIS BASE DE CÁLCULO. VENDAS A ZONA FRANCA DE MANAUS. Integra a base de cálculo do PIS definida na Lei 9.715/98 a receita decorrente da venda de bens a empresas situadas na Zona Franca de Manaus, visto que a norma que isentou as receitas de exportações - MP 2.158/35, art. 14 - não a contemplou. COFINS BASE DE CÁLCULO. VENDAS A ZONA FRANCA DE MANAUS. Integra a base de cálculo da COFINS definida na Lei 9.718/98 a receita decorrente da venda de bens a empresas situadas na Zona Franca de Manaus, visto que a norma que isentou as receitas de exportações - MP 2.158/35, art. 14 - não a contemplou. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. .. ACORDAM os Membros da 4a Câmara/2a Turma Ordinária da Terceira Seção de Julgamento do CARF, por unanimidade de votos: I) em não conhecer do recurso quanto à carta de cobrança; e II) por maioria de votos, na parte conhecida, em negar provimento ao recurso . Vencidos os Conselheiros Leonardo Siade Manzan e Fernando D'Eça, que davam provimento quanto à isenção da receita de vendas à Zona Franca de Manaus. • ' I AY r B n1--"z-yoa`n • A OS MANATTA Presidente 9 x ,-, /' 0 le, 1 4 1 . -,/ ‘LIO CÉSAR A VES ' • MOS R- ator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Ali Zraik Júnior e Silvia de Brito Oliveira. Relatório Sobe a exame do colegiado recurso contra decisão que considerou não homologada compensação declarada pela empresa em 14/02/2003. Nela, pretendia compensar o débito de COFINS do mês de janeiro de 2003 com suposto indébito tributário da mesma contribuição e do PIS que decorreria de recolhimentos a maior praticados entre janeiro e dezembro de 2002. É curioso que embora o indébito apontado pela empresa some apenas R$ 105.557,08 (consoante fl. 02 dos autos) o débito que ela alegar estar compensando alcança a quantia de R$ 1.909.166,37 (fl. 01). Não consta no pedido qualquer esclarecimento acerca da diferença. Intimado pela fiscalização da DRF Fortaleza a esclarecer -a origem do indébito, o contribuinte afirmou tratar-se de recolhimentos efetuados sobre a receita de venda de produtos a clientes situados na Zona Franca de Manaus, sobre as quais, entende, deveria caber a isenção. A pretensão foi denegada pela DRF Fortaleza em Despacho Decisório que consta à fl. 117 e se baseia na Informação Fiscal de fls. 108 a 116. Dele a empresa foi cientificada em 16 de maio de 2006 (fl. 120) e apresentou manifestação de inconformidade à DRJ situada na mesma cidade. Esta, porém, manteve na integra o entendimento esposado pela DRF, considerou não homologada a compensação pretendida e determinou a cobrança do débito que se pretendeu extinguir por compensação (fls. 203/211). Cientificada dessa decisão em 19 de abril de 2007 (fl. 213), apresenta em 21 de maio de 2007 as seguintes razões recursais: 1._ que o valor que lhe fora cobrado por meio da carta cobrança expedida pela SRF estaria erradó—por incluir parcelas já recolhidas e postuladas em compensação em outro processo administrativo; 2- Processo n° 10380.001367/2003-28 S3-C4T2 Acórdão n.° 3402-00.227 Fl. 2 2. que desde 1988 haveria isenção de PIS para vendas à ZFM consoante disposição do art. 5° da Lei 7.714. Essa disposição somente veio a ser alterada em 1994 pela MP 622 e suas sucessivas reedições que estabeleceram a incidência da contribuição nessas operações. Essas Medidas Provisórias culminaram na de n° 2037-20 objeto da ADIN 2.348-9, de 26 de outubro de 2000; 3. quanto à COFINS, haveria previsão legal para isenção das exportações desde a lei complementar 70, que a criou, somente vindo a serem excluídas as vendas à ZFM pela mesma MP acima. 4. as vendas a empresas situadas na ZFM são equiparadas a exportação consoante art. 40 do Dec-lei 288/67 que a criou. A ZFM foi mantida pelo art. 40 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Assim, o ato legal que pretendeu afastar a isenção das contribuições é inconstitucional, conforme já reconhecido pelo STF no julgamento da ADIN mencionada e em diversas decisões judiciais. É o Relatório. - Voto Conselheiro JÚLIO CÉSAR ALVES RAMOS, Relator O recurso é tempestivo, na medida em que o último dia do prazo (19 de maio de 2007) foi um sábado. Deve-se conhecer do recurso, pois. Entendo não merecerem acolhida as razões recursais lançadas. É que partilho na íntegra as considerações expendidas pelo relator a quo. De fato, a disposição que supostamente acobertaria a isenção ora postulada, o art. 40 do Decreto-lei 288, está assim vazado: Art. 40 A exportação de mercadorias de origem nacional para consumo ou industrialização na Zona Franca de Manaus, ou reexportação para o estrangeiro, será para todos os efeitos fiscais, constantes da legislação em vigor, equivalente a uma exportação brasileira para o estrangeiro. Como se vê, o próprio dispositivo legal restringiu seus efeitos fiscais à legislação vigente à data de sua publicação, o que não permite que produza efeitos em relação a tributos que forem instituídos posteriormente, como é o caso do PIS, que somente foi introduzido no ordenamento jurídico pela Lei Complementar n° 7, de 7 de setembro de 1970 e da COFINS, somente criada em 1992. Rçsj\ Nesse sentido, não vejo força no argumento segundo o qual toda e qualquer norma legal que viesse, posteriormente, a estabelecer beneficio fiscal às operações de exportação atingiria as vendas para aquela região. Isso porque, exportação, strictu sensu, é a remessa de produtos para fora do território nacional. Há diversas vendas internas que são equiparadas a uma exportação. As vendas à ZFM constituem um desses tipos. Por isso, somente se a legislação editada posteriormente ao decreto-lei expressamente contemplasse beneficios àquelas equiparações é que, entendo eu, as alcançaria. E isso porque, como se sabe, o artigo 111 do CTN restringe a interpretação de normas que versem isenção de tributos à técnica literal. Ou seja, se a isenção era prevista apenas para exportações, a este vocábulo somente se pode atribuir o conceito acima indicado. Se ele a estende a exportações equiparadas, apenas às expressamente mencionadas se aplica. É exatamente o que ocorre aqui. Com efeito, as vendas ocorreram em 2002. Nessa época, a disposição que regia a matéria era o art. 14 da Medida Provisória n° 2.158-35. Ele assim dispõe: Art. 14. Em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 1' de fevereiro de 1999, são isentas da COFINS as receitas: 1- dos recursos recebidos a título de repasse, oriundos do Orçamento Geral da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, pelas empresas públicas e sociedades de economia mista; - da exportação de mercadorias para o exterior; III - dos serviços prestados a pessoa fisica ou jurídica residente ou domiciliada no exterior, cujo pagamento represente ingresso de divisas; IV - do fornecimento de mercadorias ou serviços para uso ou consumo de bordo em embarcações e aeronaves em tráfego internacional, quando o pagamento for efetuado em moeda conversível; V - do transporte internacional de cargas ou passageiros; VI - auferidas pelos estaleiros navais brasileiros nas atividades de construção, conservação modernização, conversão e reparo de embarcações pré-registradas ou registradas no Registro Especial Brasileiro - REB, instituído pela Lei n 9.432, de 8 de janeiro de 1997; VII - de frete de mercadorias transportadas entre o País e o exterior pelas embarcações registradas no REB, de que trata o art. 11 da Lei flQ 9.432, de 1997; VIII - de vendas realizadas pelo produtor-vendedor às empresas comerciais exportadoras nos termos do Decreto-Lei rf 1.248, de 29 de novembro de 1972, e alterações posteriores, desde que destinadas ao fim específico de exportação para o exterior; IX - de vendas, com fim específico de exportação para o exterior, a empresas exportadoras registradas na Secretaria de Comércio Exterior do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior; X- relativas às atividades próprias das entidades a que se refere o art. 13. o-isentas-da--eentribuição-para_o_PLS/PASEP as receitas • *:: •:. • • • . •• •ut. 4 Processo n° 10380.001367/2003-28 S3-C4T2 Acórdão n.° 3402-00.227 Fl. 3 § .2 isenções previstas no caput e no § 1' não alcançam as receitas de vendas efetuadas: 1- a empresa estabelecida na Amazônia Ocidental ou em área de livre comércio; - a empresa estabelecida em zona de processamento de exportação; III - a estabelecimento industrial, para industrialização de produtos destinados à exportação, ao amparo do art. 3' da Lei n' 8.402, de 8 de janeiro de 1992. Tampouco a menção à Ação Declaratória de Inconstitucionalidade proposta pelo Governo do Estado do Amazonas muda isso. De fato, pesquisa no sítio do STF na rede mundial de computadores — STF.gov.br , - comprova que a ADIN n° 2348-9 foi baixada ao arquivo daquele Tribunal, em virtude do transcurso do prazo regulamentar da publicação no Diário da Justiça de 15 de fevereiro de 2005 da decisão monocrática proferida em 2 de fevereiro de 2005, sem interposição de nenhum recurso. Na referida decisão monocrática, declarou-se prejudicado o pedido por perda do objeto e prejudicada a medida liminar deferida, dado que a Medida Provisória que a originara fora sucessivamente reeditada e não houve aditamento da inicial. Destarte, não havendo na legislação de regência das contribuições em tela referência expressa à isenção ou exclusão da base de cálculo das receitas decorrentes de vendas para consumo ou industrialização na ZFM, não há fundamento legal para, equiparando tais vendas à exportação, conceder-lhes beneficios fiscais constantes de legislação superveniente à vigência do Decreto-lei n°288, de 1967. • Nesses termos, entendo não ter havido pagamento indevido que origine indébito tributário passível de restituição e compensação nos termos da Lei 9.430/96. Quanto ao questionamento levantado no recurso acerca do valor que foi cobrado por meio da carta de cobrança expedida pela SRFB, é já pacífico neste colegiado o entendimento de que ele não pode integrar a lide, visto que está fora do contencioso• estabelecido em face da denegação do pleito, dizendo respeito, em verdade, a sua execução. Assim, cabe apenas à unidade preparadora, nos termos do Decreto 70.235/72, observar eventuais extinções parciais do débito aqui indicado para compensação. Cumpre registrar ter sido a própria empresa quem deu margem ao problema ao indicar para compensação um débito de valor muito superior ao suposto indébito apontado neste processo e não realizar qualquer esclarecimento a respeito da diferença. • 11-j\ Nesses termos, voto por não conhecer do recurso na matéria relativa à carta cobrança e negar-lhe provimento na parte conhecida. É como voto. Sala das Sessões, em de agosto de 2009 t, J IO CÉSAR AL S RA OS 6 - -

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10555136 #
Numero do processo: 11080.721868/2010-09
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jul 11 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed Jul 24 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2007 DEDUÇÃO. DESPESA MÉDICA. PROVA. CONTRIBUINTE OU DEPENDENTES. As deduções da base de cálculo do imposto de renda a título de despesa médica somente serão aceitas quando restarem comprovadas, mediante documentação hábil e idônea, o respectivo gasto e desde que relacionadas ao contribuinte ou aos seus dependentes.
Numero da decisão: 2301-011.391
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário para reestabelecer o dispêndio com plano de saúde, no valor de R$1.499,35. (documento assinado digitalmente) Diogo Cristian Denny – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Flavia Lilian Selmer Dias, Vanessa Kaeda Bulara de Andrade, Honório Albuquerque de Brito (suplente convocado(a)), Rodrigo Rigo Pinheiro, Paulo Cesar Mota e Diogo Cristian Denny (Presidente).
Nome do relator: DIOGO CRISTIAN DENNY
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DESPESA MÉDICA. PROVA. CONTRIBUINTE OU DEPENDENTES. As deduções da base de cálculo do imposto de renda a título de despesa médica somente serão aceitas quando restarem comprovadas, mediante documentação hábil e idônea, o respectivo gasto e desde que relacionadas ao contribuinte ou aos seus dependentes. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário para reestabelecer o dispêndio com plano de saúde, no valor de R$1.499,35. (documento assinado digitalmente) Diogo Cristian Denny – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Flavia Lilian Selmer Dias, Vanessa Kaeda Bulara de Andrade, Honório Albuquerque de Brito (suplente convocado(a)), Rodrigo Rigo Pinheiro, Paulo Cesar Mota e Diogo Cristian Denny (Presidente). Relatório Trata-se de Notificação de Lançamento, relativa a IRPF do exercício 2007, em que foram glosadas despesas médicas, dentre outras infrações apuradas. A impugnação foi julgada procedente em parte pela 4ª Turma da DRJ/POA, em decisão assim ementada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 08 0. 72 18 68 /2 01 0- 09 Fl. 79DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2301-011.391 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.721868/2010-09 Ano-calendário: 2007 RENDIMENTOS ACUMULADOS. RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. Cancela-se a omissão quando comprovado na fase impugnatória que os rendimentos recebidos na ação judicial decorre de rendimentos isentos ou não tributáveis. CONTRIBUIÇÃO À PREVIDÊNCIA PRIVADA E FAPI. DEDUÇÃO. Cabível a dedução de contribuição à entidade de previdência privada comprovada com documentação hábil e idônea. DEDUÇÃO. DESPESAS MÉDICAS. São dedutíveis as despesas médicas, odontológicas e de hospitalização e os pagamentos feitos a empresas domiciliadas no País, destinados à cobertura destas despesas, quando relativas ao próprio tratamento do contribuinte e ao de seus dependentes relacionados na declaração de ajuste anual e devidamente comprovadas. No caso de planos de saúde o contribuinte deve comprovar os gastos discriminados por beneficiário. Cientificado do acórdão de primeira instância em 03/01/2013 (fls. 66), o interessado interpôs Recurso Voluntário em 25/01/2013 (fls. 68/70), no qual apresentou novo documento relacionado ao plano de saúde. É o relatório. Voto Conselheiro Diogo Cristian Denny – Relator O Recurso Voluntário é tempestivo e reúne os requisitos de admissibilidade, devendo ser conhecido. Em litígio a glosa de despesas médicas referentes ao plano de saúde. Nos termos do art. 8º, inciso II, alínea "a", da Lei nº 9.250/95, permite-se a dedução, da base de cálculo do IRPF, de pagamentos efetuados pelos contribuintes a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes. Para tanto, tais despesas devem estar devidamente comprovadas, havendo exigência legal de que os pagamentos sejam especificados e comprovados com documentos originais que indiquem nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ) de quem os recebeu (art. 8º, § 2º, inc. III, da Lei 9.250, de 1995). Em sua peça recursal, o contribuinte apresentou informe de rendimentos em que foram apresentados, de forma individualizada, os valores referentes ao plano de saúde familiar (fl. 71). Assim, considerando que o contribuinte não declarou dependentes em sua DIRPF, cabe reestabelecer apenas o valor do plano de saúde a ele referente, de R$1.499,35 (R$1.827,95 deduzido o valor do reembolso, de R$328,90). Conclusão Fl. 80DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2301-011.391 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.721868/2010-09 Por todo o exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário e, no mérito, dar- lhe parcial provimento, para fins de reestabelecer o dispêndio com plano de saúde de R$1.499,35. (documento assinado digitalmente) Diogo Cristian Denny Fl. 81DF CARF MF Original

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Numero do processo: 16682.721182/2017-11
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Jun 17 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Sep 02 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador: 16/08/2012 AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA ISOLADA. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF. O art. 74, § 17, da Lei nº 9.430/1996, que previa a multa isolada em razão da não-homologação de compensação, foi julgado inconstitucional pelo STF nos autos do Recurso Extraordinário nº 796.939/RS, ao apreciar o tema 736 da repercussão geral. Foi fixada a seguinte tese: É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.
Numero da decisão: 3302-014.491
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. Assinado Digitalmente Lázaro Antônio Souza Soares – Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Mário Sérgio Martinez Piccini, Marina Righi Rodrigues Lara, Francisca Elizabeth Barreto (suplente convocada), Francisca das Chagas Lemos, José Renato Pereira de Deus e Lázaro Antônio Souza Soares (Presidente).
Nome do relator: LAZARO ANTONIO SOUZA SOARES
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MULTA ISOLADA. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF. O art. 74, § 17, da Lei nº 9.430/1996, que previa a multa isolada em razão da não-homologação de compensação, foi julgado inconstitucional pelo STF nos autos do Recurso Extraordinário nº 796.939/RS, ao apreciar o tema 736 da repercussão geral. Foi fixada a seguinte tese: É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária. ACÓRDÃO Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. Assinado Digitalmente Lázaro Antônio Souza Soares – Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Mário Sérgio Martinez Piccini, Marina Righi Rodrigues Lara, Francisca Elizabeth Barreto (suplente convocada), Francisca das Chagas Lemos, José Renato Pereira de Deus e Lázaro Antônio Souza Soares (Presidente). Fl. 397DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.491 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721182/2017-11 2 RELATÓRIO Por bem descrever os fatos, adoto parcialmente o Relatório da DRJ – Rio de Janeiro (DRJ-RJO): Trata o presente de impugnação ao auto de infração no valor total de R$300.258,19 que constituiu a multa isolada por compensação não homologada prevista no § 17 no art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996. De acordo com o Termo de Verificação Fiscal, o presente processo foi aberto em decorrência da não homologação da Dcomp nº 16090.72626.160812.1.3.11-6858, conforme Despacho Decisório intitulado Parecer SEORT/DRF/OSA nº 107/2013, exarado no Processo Administrativo nº 10882.720931/2011-64. Contra essa decisão, a contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade, julgada por esta 16ª Turma da DRJ/RJO e mantida integralmente, conforme Acórdão de Manifestação de Inconformidade nº 12-88.320, de 20 de junho de 2017, pelo que a autoridade local efetuou a lavratura do auto sob exame. O contribuinte foi cientificado em 04/08/2017 e apresentou Impugnação em 05/09/2017, alegando, em resumo: (...) • A violação a direitos e garantias fundamentais, em especial o direito de petição, os princípios constitucionais da ampla defesa, do contraditório, do devido processo legal, da proporcionalidade e da razoabilidade, como previstos nos incisos XXXIV, LIV e LV do art. 5º da CF/88, devendo a multa em questão somente deve ser aplicada na hipótese da comprovação da má-fé do contribuinte, o que não ocorreu no presente caso. Requer ao fim seja determinado o sobrestamento do presente feito até o julgamento final do processo n.º 10882-720.931/2011-64; decretada a extinção do pretenso débito, uma vez alcançado pela decadência do direito de exigi-lo; e julgado improcedente o auto de infração e a multa capitulada. É o relatório. A 16ª Turma da DRJ-RJO, em sessão datada de 22/11/2019, por unanimidade de votos, julgou improcedente a Impugnação. Foi exarado o Acórdão nº 12-112.154, às fls. 64/73, com a seguinte Ementa: ARGUIÇÃO DE AFRONTA A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. A arguição de inconstitucionalidade não pode ser oponível na esfera administrativa, por transbordar os limites de sua competência o julgamento da matéria, do ponto de vista constitucional. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. DECISÃO MANTIDA PELA DRJ. MULTA ISOLADA. EXIGÊNCIA. Fl. 398DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.491 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721182/2017-11 3 Será aplicada multa isolada de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do débito objeto de declaração de compensação não homologada, salvo no caso de falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo. Cabível a exigência da multa isolada aplicável em decorrência da não homologação de compensação, quando o despacho decisório é mantido pela DRJ. SOBRESTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. Inexiste previsão legal para o sobrestamento do julgamento de processo de multa isolada decorrente de não homologação de declaração de compensação mesmo na hipótese de esta estar sendo discutida em outro processo sem decisão definitiva na esfera administrativa. A administração pública tem o dever de impulsionar o processo, em respeito ao Princípio da Oficialidade. VINCULAÇÃO. DIFERENTES INSTÂNCIAS. IMPOSSIBILIDADE. Ainda que tratem de matéria conexa ou possuam o mesmo objeto, inexiste previsão legal para a vinculação de processos administrativos que se encontrem em diferentes instâncias de julgamento. MULTA ISOLADA POR NÃO HOMOLOGAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. MULTA DE MORA. COEXISTÊNCIA. POSSIBILIDADE. É possível a coexistência da multa isolada prevista no § 17 do art. 74 da Lei nº 9.430/1996 e da multa de mora prevista no art. 61, §§ 1º e 2º, do mesmo diploma, visto que decorrem de diferentes condutas por parte do sujeito passivo. O contribuinte, tendo tomado ciência do Acórdão da DRJ em 06/05/2022 (conforme TERMO DE CIÊNCIA POR ABERTURA DE MENSAGEM, à fl. 77), apresentou Recurso Voluntário em 03/06/2022, às fls. 81/93. É o relatório. VOTO Conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares, Relator. O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche as demais condições de admissibilidade, por isso dele tomo conhecimento. O processo trata exclusivamente de multa isolada em razão da não-homologação de compensação, prevista no art. 74, § 17, da Lei nº 9.430/1996. Ocorre que este dispositivo legal foi julgado inconstitucional pelo STF em 17/03/2023, em decisão transitada em julgado na data de 20/06/2023, nos autos do Recurso Extraordinário nº 796.939/RS, ao apreciar o tema 736 da repercussão geral. Foi fixada a seguinte tese: Fl. 399DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.491 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721182/2017-11 4 É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária. Pelo exposto, voto por dar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Lázaro Antônio Souza Soares Fl. 400DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 16048.720274/2014-16
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 23 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed Sep 04 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2011, 2012 MULTA ISOLADA. MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.”
Numero da decisão: 3101-002.594
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-002.544, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 18220.720695/2020-72, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa, Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente).
Nome do relator: MARCOS ROBERTO DA SILVA
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ementa_s : Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2011, 2012 MULTA ISOLADA. MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.”

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decisao_txt : Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-002.544, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 18220.720695/2020-72, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa, Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente).

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MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.” ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-002.544, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 18220.720695/2020-72, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa, Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF Fl. 138DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.594 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16048.720274/2014-16 2 nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face de acórdão de primeira instância, que, apreciando a Impugnação do sujeito passivo, julgou procedente o lançamento, relativo ao Auto de Infração decorrente de multa isolada por compensação não-homologada. As circunstâncias da autuação e os argumentos de Impugnação estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. A DRJ julgou a Impugnação improcedente e manteve a aplicação da multa. Irresignada, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário no qual alega o descabimento da multa isolada e o julgamento do RE 796.939/RS no Supremo Tribunal Federal que definiu pela inconstitucionalidade da multa aplicada, entre outros. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche todos os requisitos de admissibilidade, razão pela qual merece ser conhecido. DA INCONSTITUCIONALIDADE DA MULTA ISOLADA. TEMA 736 STF. Como relatado, trata-se de Notificação de Lançamento para a exigência de multa isolada, prevista no artigo 74, §17, da Lei n.° 9.430/1996. Cumpre ressaltar que, independentemente do reconhecimento ou não do crédito nos autos do processo administrativo que se discute o crédito, a aplicabilidade da referida multa foi objeto de questionamento no Supremo Tribunal Federal – STF, na sistemática de Repercussão Geral (Tema 736), que já transitou em julgado. O leading case foi tratado nos autos do Recurso Extraordinário n.° 796.939/RS, de relatoria do Ministro Edson Fachin e vale a leitura da descrição para se verificar a relação com o julgamento desse processo administrativo: “Recurso extraordinário em que se discute, à luz do postulado da proporcionalidade e do art. 5º, XXXIV, a, da Constituição federal, a constitucionalidade dos §§ 15 e 17 do art. 74 da Lei federal 9.430/1996, incluídos pela Lei federal 12.249/2010, que preveem a incidência de multa isolada no percentual de 50% sobre o valor objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou de declaração de compensação não homologada pela Receita Federal.” Julgado o Recurso Extraordinário, firmou-se a seguinte tese: Fl. 139DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.594 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16048.720274/2014-16 3 “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.” Vale, ainda, a leitura do julgado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. NEGATIVA DE HOMO LOGAÇÃO. MULTA ISO LADA. AUTOMATICIDADE. DIREITO DE PETIÇÃO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. BOA-FÉ. ART. 74, §17, DA LEI 9.430/96. 1. Fixação de tese jurídica para o Tema 736 da sistemática da repercussão geral: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”. 2 . O pedido de compensação tributária não se compatibiliza com a função teleológica repressora das multas tributárias, porquanto a automaticidade da sanção, sem quaisquer considerações de índole subjetiva acerca do animus do agente, representaria imputar i licitude ao próprio exercício de um direito subjetivo público com guarida constitucional. 3. A matéria constitucional controvertida consiste em saber se é constitucional o art. 74, §§15 e 17, da Lei 9.430/96, em que se prevê multa ao contribuinte que tenha indeferido seu pedido administrativo de ressarcimento ou de homologação de compensação tributária declarada. 4. Verifica-se que o §15 do artigo precitado foi derrogado pela Lei 13.137/15; o que não impede seu conhecimento e análise em sede de Recurso Extraordinário considerando a dimensão dos interesses subjetivos discutidos em sede de controle difuso. 5. Por outro lado, o §17 do artigo 74 da lei impugnada também sofreu alteração legislativa, desde o reconhecimento da repercussão geral da questão pelo Plenário do STF. Nada obstante, verifica-se que o cerne da controvérsia persiste, uma vez que somente se alterou a base sobre a qual se calcula o valor da multa isolada, isto é, do valor do crédito objeto de declaração para o montante do débito. Nesse sentido, permanece a potencialidade de ofensa à Constituição da República no tocante ao direito de petição e ao princípio do devido processo legal. 6. Compreende-se uma falta de correlação entre a multa tributária e o pedido administrativo de compensação tributária, ainda que não homologado pela Administração Tributária, uma vez que este se traduz em legítimo exercício do direito de petição do contribuinte. Precedentes e Doutrina. 7. O art. 74, §17, da Lei 9.430/96, representa uma ofensa ao devido processo legal nas duas dimensões do princípio. No campo processual, não se observa no processo administrativo fiscal em exame uma garantia às partes em relação ao exercício de suas faculdades e poderes processuais. Na seara substancial, o dispositivo precitado não se mostra razoável na medida em que a legitimidade tributária é inobservada, visto a insatisfação simultânea do binômio eficiência e justiça fiscal por parte da estatalidade. 8. A aferição da correção material da conduta do contribuinte que busca à compensação tributária na via administrativa deve ser, necessariamente, mediada por um juízo concreto e fundamentado relativo à inobservância do princípio da boa-fé em sua dimensão objetiva. Somente a partir dessa avaliação motivada, é possível confirmar eventual abusividade no exercício do direito de petição, traduzível em ilicitude apta a gerar sanção tributária. 9. Recurso extraordinário conhecido e negado provimento na medida em que Fl. 140DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.594 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16048.720274/2014-16 4 inconstitucionais, tanto o já revogado § 15, quanto o atual § 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996, mantendo, assim, a decisão proferida pelo Tribunal a quo.” Ante o exposto, impõe-se o cumprimento do Tema 736 do STF no presente caso, observando, ainda, o que determina o artigo 98, do Regimento Interno do CARF (Portaria MF n.° 1.634/2023): “Art. 98. Fica vedado aos membros das Turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou decreto que: I - já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária transitada em julgado do Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concentrado, ou em controle difuso, com execução suspensa por Resolução do Senado Federal; ou” Entendo, portanto, que a penalidade aplicada deve ser cancelada. Ante o todo exposto, voto por conhecer e dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Fl. 141DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 15746.722163/2021-33
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue May 14 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Aug 20 00:00:00 UTC 2024
Numero da decisão: 3302-002.807
Decisão:
Nome do relator: JOSE RENATO PEREIRA DE DEUS
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RECORRIDA FAZENDA NACIONAL RESOLUÇÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do Colegiado, por voto de qualidade, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto da redatora designada, vencidos os Conselheiros José Renato Pereira de Deus (Relator) e Fábio Kirzner Ejchel. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Marina Righi Rodrigues Lara. Sala de Sessões, em 14 de maio de 2024. Assinado Digitalmente José Renato Pereira de Deus – Relator Assinado Digitalmente Lázaro Antônio Souza Soares – Presidente Assinado Digitalmente Marina Righi Rodrigues Lara – Redatora designada Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Fabio Kirzner Ejchel (suplente convocado), Marina Righi Rodrigues Lara, José Renato Pereira de Deus e Lázaro Antônio Souza Soares (Presidente). Ausente o conselheiro Mario Sergio Martinez Piccini. Fl. 1074DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3302-002.807 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722163/2021-33 2 RELATÓRIO A empresa foi alvo de fiscalização que resultou em lançamento de débitos de PIS e Cofins no montante de R$ 3.093.318,74 e R$ 14.066.057,52, respectivamente, para o ano de 2018, além de multa de R$ 1.804.641,10 devido a inconsistências na EFD-Contribuições. A fiscalização apontou que a empresa utilizou indevidamente créditos de serviços de pessoas físicas e prestou informações incorretas na EFD-Contribuições. Também foram negados créditos referentes a despesas com publicidade e propaganda, consideradas não essenciais para suas atividades. IMPUGNAÇÃO A empresa não contesta a glosa dos créditos de pessoas físicas e a multa aplicada. No entanto, questiona a cobrança sobre créditos estornados erroneamente pela fiscalização. Mesmo tendo explicado os estornos, a fiscalização ainda exige o pagamento dos valores. Além disso, a empresa reclama que créditos foram negados sem que a fiscalização solicitasse contratos ou informações sobre os serviços prestados pelos fornecedores. Dos créditos de despesas com publicidade e propaganda A empresa argumenta que os gastos com publicidade são essenciais para suas atividades, citando jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Ela demonstra a relação entre o aumento dos investimentos em publicidade e o crescimento das receitas. Solicita o cancelamento das infrações e futuras intimações para seus advogados. O acórdão recorrido julgou procedente em parte a impugnação, reduzindo os valores lançados de PIS e Cofins nos meses de julho e agosto de 2018. Referida decisão recebeu a seguinte ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Ano-calendário: 2018 NÃO CUMULATIVIDADE. PUBLICIDADE E PROPAGANDA. INSUMO. CRÉDITO. NÃO CONFIGURAÇÃO. As despesas com publicidade e propaganda não se vinculam direta, nem indiretamente, com a produção de bens destinados à venda ou com a prestação de serviços a terceiros, não se enquadrando, portanto, no conceito de insumo, para fins de creditamento na sistemática não-cumulativa do PIS e da Cofins. IMPUGNAÇÃO. PROVAS. COMPROVAÇÃO PARCIAL. Quando o contribuinte demonstrar provas de que o lançamento deve ser revisto, mesmo que parcialmente, deve-se reduzir o crédito tributário em litígio, na medida dessa comprovação. Impugnação Procedente em Parte Fl. 1075DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3302-002.807 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722163/2021-33 3 Crédito Tributário Mantido em Parte Inconformada com a decisão acima referida, a contribuinte interpôs recurso voluntário, onde reprisa as alegações trazidas em impugnação. Eis o relatório. VOTO VENCIDO Conselheiro José Renato Pereira de Deus, Relator. O recurso trata de matéria de competência dessa Turma para julgamento, portanto passa a ser analisado. O cerne do litígio gira em torno do conceito de insumo para a apuração do crédito de PIS/COFINS no regime não cumulativo, conforme previsto nas Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03. Este conceito já foi firmado pelo CARF/CSRF e consolidado pelo STJ (REsp n. 1.221.170/PR – Tema 779/780), julgado pela sistemática repetitiva. Além disso, a Nota SEI nº 63/2018/CRJ/PGACET/PGFN-MF, emitida pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional no final de setembro de 2018, estabelece diretrizes a serem observadas pela Administração Pública, conforme o art. 19 da Lei 10.522/2002. De acordo com o entendimento da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial 1.221.170/PR, o conceito de insumo para fins de apuração de créditos da não cumulatividade do PIS/Pasep e da COFINS deve ser avaliado à luz dos critérios de essencialidade ou relevância do bem ou serviço para a produção de bens destinados à venda ou para a prestação de serviços pela pessoa jurídica. Seguindo a tese acordada na decisão judicial mencionada: a) o “critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço”: a.1) “constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço”; a.2) “ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência”; b) já o critério da relevância “é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja”: b.1) “pelas singularidades de cada cadeia produtiva”; b.2) “por imposição legal”. Fl. 1076DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3302-002.807 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722163/2021-33 4 Na minha visão, o processo encontra-se maduro para julgamento, não havendo necessidade de maiores detalhes ou provas que possam vir a ser exigidas em eventual diligência. Por tais razões, não concordei com a proposta de resolução. Eis meu voto. assinado digitalmente José Renato Pereira de Deus, Relator VOTO VENCEDOR Conselheira Marina Righi Rodrigues Lara, Redatora designada. Na sessão de julgamento, este Colegiado, por voto de qualidade, divergiu do i. Conselheiro Relator por entender pela necessidade de conversão do julgamento do presente processo em diligência, especificamente, no que se refere à comprovação dos estornos realizados. Isso porque, como relatado, a DRJ, apesar de não divergir da alegação trazida pelo contribuinte de que a fiscalização teria lançado créditos já estornados, prosseguiu com a análise dos demonstrativos apresentados e concluiu que apenas uma parte dos estornos teria sido comprovada. A Recorrente, por sua vez, sustenta que a r. decisão não teria aprofundado o exame das informações da planilha apresentada, tendo deixado de observar que, na maioria dos casos, os valores dos ajustes evidenciados nas telas do registro M515 não correspondem aos valores de créditos das contribuições relativos a operações individuais elencadas na aba “item 3 do TI n. 03”. Afirma que, em geral, os valores nas telas do registro M515 expressam o somatório dos créditos estornados relacionados a uma mesma contábil e a uma mesma competência mensal. Diferentemente do depreendido pelo i. Relator na sessão de julgamento, ou seja, que, ao analisar a documentação apresentada pela Recorrente, entendeu que os dados fornecidos seriam genéricos e insuficientes para relacioná-los com os créditos individualizados na planilha elaborada pela fiscalização, entendemos que a Recorrente trouxe em seu Recurso informações, ainda que a título exemplificativo, que aparentam confirmar suas alegações. É ver: Fl. 1077DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3302-002.807 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722163/2021-33 5 Fl. 1078DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3302-002.807 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722163/2021-33 6 Assim, com base em tais informações, este colegiado, ao proceder à análise do caso em questão, entendeu que o contribuinte trouxe aos autos documentos, informações e planilhas que sugerem a veracidade de suas alegações. Tais informações, a nosso ver, são suficientes para justificar a conversão do presente julgamento em diligência, nos termos do art. 29 do Decreto nº 70.235/72. Diante de todo o exposto, entendemos pela necessidade de conversão do presente julgamento em diligência, para que a unidade de origem: (i) verifique a efetividade de todos os estornos realizados, analisando todas as informações, documentos e planilhas acostados aos autos e, sendo necessário, intime o contribuinte para a apresentação de documentos adicionais. (ii) elabore Relatório Conclusivo, demonstrando o resultado apurado e eventual repercussão no lançamento ora analisado; (iii) intime a Recorrente para se manifestar sobre o resultado da diligência no prazo de 30 (trinta) dias. Após cumprida a diligência, com ou sem manifestação da parte, retornem os autos ao Relator para julgamento. assinado digitalmente Marina Righi Rodrigues Lara Fl. 1079DF CARF MF Original Resolução Relatório Voto Vencido Voto Vencedor

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Numero do processo: 16643.720027/2011-58
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Jul 10 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Jul 29 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2006, 2007 RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. ART. 67 DO ANEXO II DO RICARF. DIVERGÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. NÃO CONHECIMENTO. Não se conhece de Recurso Especial que aponta como paradigma de divergência acórdão que examine planos fático e jurídico fática distintos dos analisados no aresto recorrido. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2006, 2007 DESPESA DE JUROS ENTRE COLIGADAS. REGISTRO NO BACEN. Ao se equiparar o lançamento de FRNs com mútuo entre coligadas, há também que se equiparar o registro dessas FRNs no BACEN (efetuado pela contribuinte) ao registro de contrato de mútuo, admitindo-se como dedutíveis “os juros determinados com base na taxa registrada”, exonerando-se a exigência correspondente à glosa das despesas de juros.
Numero da decisão: 9101-007.062
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado em: (i) quanto ao Recurso Especial do Contribuinte, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso; e (ii) relativamente ao Recurso Especial da Fazenda Nacional: (a) por unanimidade de votos, não conhecer do recurso quanto à matéria “multa qualificada”; e (b) por maioria de votos, conhecer do recurso quanto à matéria “subsunção dos juros pagos aos artigos 22 e 23 da Lei nº 9.430/1996”, vencidos os Conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli, Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior e Jandir José Dalle Lucca que votaram pelo não conhecimento. No mérito, por maioria de votos, acordam em negar provimento ao recurso da Fazenda Nacional, vencidos os Conselheiros Edeli Pereira Bessa e Guilherme Adolfo dos Santos Mendes que votaram por dar provimento. por. Assinado Digitalmente Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente em exercício e Relator Participaram da sessão de julgamento os julgadores Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior, Jandir José Dalle Lucca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício).
Nome do relator: FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO
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ementa_s : Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2006, 2007 RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. ART. 67 DO ANEXO II DO RICARF. DIVERGÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. NÃO CONHECIMENTO. Não se conhece de Recurso Especial que aponta como paradigma de divergência acórdão que examine planos fático e jurídico fática distintos dos analisados no aresto recorrido. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2006, 2007 DESPESA DE JUROS ENTRE COLIGADAS. REGISTRO NO BACEN. Ao se equiparar o lançamento de FRNs com mútuo entre coligadas, há também que se equiparar o registro dessas FRNs no BACEN (efetuado pela contribuinte) ao registro de contrato de mútuo, admitindo-se como dedutíveis “os juros determinados com base na taxa registrada”, exonerando-se a exigência correspondente à glosa das despesas de juros.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado em: (i) quanto ao Recurso Especial do Contribuinte, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso; e (ii) relativamente ao Recurso Especial da Fazenda Nacional: (a) por unanimidade de votos, não conhecer do recurso quanto à matéria “multa qualificada”; e (b) por maioria de votos, conhecer do recurso quanto à matéria “subsunção dos juros pagos aos artigos 22 e 23 da Lei nº 9.430/1996”, vencidos os Conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli, Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior e Jandir José Dalle Lucca que votaram pelo não conhecimento. No mérito, por maioria de votos, acordam em negar provimento ao recurso da Fazenda Nacional, vencidos os Conselheiros Edeli Pereira Bessa e Guilherme Adolfo dos Santos Mendes que votaram por dar provimento. por. Assinado Digitalmente Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente em exercício e Relator Participaram da sessão de julgamento os julgadores Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior, Jandir José Dalle Lucca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício).

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PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. ART. 67 DO ANEXO II DO RICARF. DIVERGÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. NÃO CONHECIMENTO. Não se conhece de Recurso Especial que aponta como paradigma de divergência acórdão que examine planos fático e jurídico fática distintos dos analisados no aresto recorrido. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2006, 2007 DESPESA DE JUROS ENTRE COLIGADAS. REGISTRO NO BACEN. Ao se equiparar o lançamento de FRNs com mútuo entre coligadas, há também que se equiparar o registro dessas FRNs no BACEN (efetuado pela contribuinte) ao registro de contrato de mútuo, admitindo-se como dedutíveis “os juros determinados com base na taxa registrada”, exonerando-se a exigência correspondente à glosa das despesas de juros. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado em: (i) quanto ao Recurso Especial do Contribuinte, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso; e (ii) relativamente ao Recurso Especial da Fazenda Nacional: (a) por unanimidade de votos, não conhecer do recurso quanto à matéria “multa qualificada”; e (b) por maioria de votos, conhecer do recurso quanto à matéria “subsunção dos juros pagos aos artigos 22 e 23 da Lei nº 9.430/1996”, vencidos os Conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli, Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior e Jandir José Dalle Lucca que votaram pelo não conhecimento. No mérito, por maioria de votos, acordam em negar provimento Fl. 3924DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.062 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16643.720027/2011-58 2 ao recurso da Fazenda Nacional, vencidos os Conselheiros Edeli Pereira Bessa e Guilherme Adolfo dos Santos Mendes que votaram por dar provimento. por. Assinado Digitalmente Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente em exercício e Relator Participaram da sessão de julgamento os julgadores Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior, Jandir José Dalle Lucca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício). RELATÓRIO Trata-se de Recursos Especiais interpostos por INTERCEMENT BRASIL S/A e pela FAZENDA NACIONAL em face do Acórdão nº 1301-003.935 (11/06/2019), cuja ementa e respectivo dispositivo receberam a seguinte redação: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2006, 2007 DESPESA DE JUROS ENTRE COLIGADAS. REGISTRO NO BACEN. Ao se equiparar o lançamento de FRNs com mútuo entre coligadas, há também que se equiparar o registro dessas FRNs no BACEN (efetuado pela contribuinte) ao registro de contrato de mútuo, admitindo-se como dedutíveis “os juros determinados com base na taxa registrada”, exonerando-se a exigência correspondente à glosa das despesas de juros. ÁGIO. TRANSFERÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. Não há previsão legal para transferência do ágio da real investidora para outra empresa do grupo. A amortização de despesa do ágio só é possível quando há confusão patrimonial entre a real investidora e a empresa investida, adquirida com ágio. ÁGIO. LAUDO DE RENTABILIDADE FUTURA. INEXISTÊNCIA. O estudo que fundamentou o pagamento do ágio não se baseou em rentabilidade futura, mas sim no valor presente do capital da empresa adquirida. A elaboração de laudo, passados 5 anos da operação de compra e venda e após o início do procedimento fiscal, não tem o condão de alterar a natureza do ágio constante de estudo contemporâneo à efetivação da operação. Fl. 3925DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.062 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16643.720027/2011-58 3 MULTA QUALIFICADA. NÃO INCIDÊNCIA. Mantém-se a multa de ofício no patamar de 75%, em face da ausência de comprovação de operação simulada e de evidente intuito de fraude. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA. SÚMULA CARF N.108. Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. AMORTIZAÇÃO INDEVIDA DE ÁGIO. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA CSLL. Devem ser incluídas na apuração da base de cálculo as amortizações indevidas de ágio tendo em vista que são aplicáveis à CSLL as mesmas normas de apuração e pagamento do IRPJ, mantidas as bases de cálculo e as alíquotas previstas na legislação em vigor, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.981/95. CSLL. REFLEXOS. O decidido quanto ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica aplica-se à tributação decorrente dos mesmos fatos e elementos de prova. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado em: (i) por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário; e (ii) por maioria de votos, negar provimento ao recurso de ofício, vencida a Conselheira Giovana Pereira de Paiva Leite (Relatora) e o Conselheiro Nelso Kichel que votaram por lhe dar provimento parcial para restabelecer a infração referente à glosa de despesa de juros. Designado o Conselheiro Carlos Augusto Daniel Neto para redigir o voto vencedor. Trata o presente processo de autos de infração de IRPJ e CSLL, referente aos anos- calendário 2006 e 2007, decorrentes da glosa de amortização de ágio e da adição de parcela de juros pagos ou creditados a pessoa vinculada no exterior, com incidência de multa de ofício qualificada (150%). Ciente do lançamento, a empresa apresentou impugnação, a qual foi julgada procedente em parte para exonerar a exigência correspondente à glosa das despesas de juros e para afastar a incidência da multa qualificada. Houve recurso de ofício. Nos termos da ementa e do dispositivo acima transcritos, o Acórdão nº 1301- 003.935 (fls. 2233-2277) negou provimento a ambos os recursos, confirmando a decisão de piso. Por bem descrever os fatos e as alegações em litígio, aproveito parte do relatório da decisão de primeiro grau, complementando-o ao final. DA AUTUAÇÃO Conforme Termo de Verificação Fiscal de fls. 1455/1477, em fiscalização empreendida junto à contribuinte acima identificada, relativa aos anos-calendário de 2006 e 2007 e relacionada às atividades exercidas no exterior, constatou-se o seguinte: Fl. 3926DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.062 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16643.720027/2011-58 4 DAS ATIVIDADES EXERCIDAS NO EXTERIOR - DESCRIÇÃO DOS FATOS A presente fiscalização refere-se aos anos-calendário de 2006 e 2007 e teve origem no MPF (Mandado de Procedimento Fiscal) nº 0817100/2009002395, de 30 de novembro de 2009. Em 07/12/2009, a contribuinte foi intimada a informar, dentre outras coisas, sobre os ágios em investimentos e suas respectivas amortizações, além dos contratos de mútuos e suas respectivas planilhas de cálculo, relativos aos anos- calendário de 2006 e 2007. Em atendimento às solicitações, a empresa apresentou documentação informando que a empresa fiscalizada é detentora de 100% da empresa Cauê Finance Limited, que foi a detentora das Fixed Rates Notes (FRNs), no exterior, nos anos-calendário de 2006 e 2007. Na mesma ocasião a contribuinte também forneceu cópia das Atas das Assembléias Gerais Ordinárias e Extraordinárias da empresa. DO PREÇO DE TRANSFERÊNCIA INTERNACIONAL DE JUROS -EMPRÉSTIMOS RECEBIDOS DE PESSOA VINCULADA NO EXTERIOR A contribuinte emitiu em 1997, como forma de captar recursos financeiros, Fixed Rate Notes (FRNs) em um único lote de US$ 150.000.000, operação registrada no Banco Central conforme Certificado de Registro nº 241/33955. A empresa Cauê Finance foi detentora de tais FRNs, nos anos-calendário de 2006 e 2007, conforme resposta dada pela contribuinte ao item 2, da Intimação nº 04, de 18/08/2010. A contribuinte remeteu juros, nos anos-calendário de 2006 e 2007, para sua subsidiária no exterior, conforme pode se observar na planilha "Eurobonus", fornecida pela contribuinte. Entretanto, a intenção da contribuinte era a transferência de recursos para sua subsidiária no exterior, mediante o pagamento de juros, o que produz os mesmos efeitos de um contrato de mútuo, apesar de revestido de outra forma (emissão das FRNs). Afinal, que outro motivo poderia haver, uma vez que a emissão das FRNs tem por objetivo captar novos recursos para a fiscalizada. Como essa captação poderia acontecer, uma vez que a detentora das FRNs é sua própria subsidiária? Além do mais, a contribuinte, com o recebimento dos recursos provenientes da aquisição das FRNs pela sua subsidiária Cauê Finance, decidiu continuar pagando juros e transferindo recursos para o exterior, ao invés de quitar o contrato emitido em 22/07/1997 e com vencimento em 22/07/2005. Fica claro, o intuito da contribuinte em reduzir os seus resultados mediante o pagamento de juros. E ainda por cima, com uma taxa superior a que se praticaria com uma operação de mútuo comum. Tendo em vista as informações acima, fica patente que durante os anos de 2006 e 2007 a fiscalizada não estava apropriando despesas com o pagamento de juros de Fl. 3927DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.062 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16643.720027/2011-58 5 uma operação de lançamento de FRNs e sim de uma operação de mútuo entre empresas vinculadas, com uma taxa muito superior ao que permite a legislação pertinente ao assunto. As transferências de recursos para o exterior, sob a forma de pagamento de juros da contribuinte para sua subsidiária Cauê Finance estão disciplinadas na legislação de preço de transferências internacionais de juros, conforme artigo 22 da Lei 9.430/96. As remessas de recursos para exterior, representadas pelos pagamentos de juros da contribuinte para sua subsidiária no exterior, deveriam ter sido registradas no Banco Central do Brasil, como uma operação de mútuo entre pessoas vinculadas, enquadrando-se no disposto no supracitado artigo 22. A Cauê Finance, nas remessas de juros recebidas da fiscalizada, durante os anos- calendário de 2006 e 2007, enquadra-se no conceito de pessoa vinculada, conforme disposto no artigo 23 da Lei nº 9.430/96 e no artigo 2º, da IN SRF nº 38/97. O artigo 22, § 3º da Lei nº 9.430/96 fixou um limite de despesa financeira que a fiscalizada, domiciliada no Brasil, deve reconhecer nas operações de mútuo com a pessoa vinculada. O limite máximo fixado é a taxa Libor para os depósitos em dólares dos Estados Unidos da América pelo prazo de seis meses, acrescida de 3% ao ano, a título de spread. Ao se utilizar de uma manobra para que todas as FRNs de sua emissão ficassem de posse de sua controlada, a fiscalizada apropriou uma despesa de juros muito maior do que permite a legislação. A legislação de preço de transferência internacional de juros também é aplicada na apuração da base de cálculo da CSLL, conforme dispõe o artigo 28 da Lei nº 9.430/96. O cálculo da taxa de juros (Libor + 3% aa) encontra-se na tabela em anexo (Anexos I e II). As diferenças encontradas, em relação aos juros, devem ser glosadas e objeto de lançamento tributário. DA AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO Das empresas envolvidas As empresas envolvidas são as seguintes: • Camargo Corrêa Cimentos S.A. (CCC), atual Intercement Brasil S.A., a fiscalizada, CNPJ n° 62.258.884/0001-36; • Cauê Investiments Limited (Ilhas Cayman) • Camargo Corrêa S.A. (CCSA), CNPJ 01.098.905/0001-09; • Camargo Corrêa Investiments Holding Limited (Ilhas Virgens Britânicas) • Gaby1 Holdings LLC (EUA) • Gaby2 Holdings LLC (EUA) Fl. 3928DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.062 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16643.720027/2011-58 6 • Gaby3 Holdings LLC (EUA) • Holdtotal S.A. (Argentina) • Loma Negra C.I.A.S.A. (Argentina) Da descrição dos fatos No primeiro semestre de 2005, a CCSA manteve negociações com um grupo de vendedores, constituído por pessoas físicas e jurídicas, com o propósito de aquisição do controle da empresa Loma Negra, detido pelas Sras. Maria Amália Sara Lacroze de Fortabat e Maria Inés de Lafuente, Fundação Amália Lacroze de Fortabat, Cocyf Compania Comercial y Financeira S.A. (Cocyf) e pela empresa Holdtotal. Em 27 de maio de 2005 foram constituídas as holdings Gaby1, Gaby2 e Gaby3 (Gaby’s), localizadas no Estado de Delaware (EUA), para operacionalizar as negociações e facilitar a transferência dos controles direto da Holdtotal e indireto da Loma Negra, cuja atividade principal consiste na fabricação e comercialização de cimento, para a CCSA. Em 30 de junho de 2005, ocorreram os seguintes fatos: (1) foi celebrado o contrato de Compra e Venda de Ações ("Stock Purchase Agreement") entre Maria Amália Sara Lacroze de Fortabat e Maria Inés de Lafuente, na qualidade de Vendedoras e a empresa CCSA, na qualidade de Compradora. Esse contrato previa: • a criação de 3 empresas LLC em Delaware, EUA (Gaby1, Gaby2 e Gaby3); • a doação de todos os "Direitos de Ações Objeto" das vendedoras pessoas físicas para essas empresas; • a compra de todo o direito, titularidade e participação das vendedoras pessoas físicas em relação às ações dessas empresas (a "Operação com Direitos de Ação Objeto”) pela compradora; (2) as Vendedoras transferiram as ações dessas empresas para o Truste, The Bank of New York; (3) a Compradora efetuou o pagamento do preço ajustado para o Truste. No contexto das negociações de compra e venda das ações das Gaby’s, considerando o valor envolvido, as garantias prestadas e a necessidade de aprovação da operação pelo órgão "Comision de Defensa de la Competencia da Argentina" (CNDC), os contratantes nomearam um Agente Fiduciário ("The Bank of New York"), que ficou incumbido pelo cumprimento das obrigações estipuladas no Contrato de Truste, que constituíram na transferência das ações das empresas Gaby’s para a empresa CCSA e no pagamento do preço combinado para as Vendedoras. Em 09 de novembro de 2005, foi aprovada a transação pelo órgão "Comision de Defensa de la Competencia da Argentina" (CNDC), operando-se o evento Fl. 3929DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.062 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16643.720027/2011-58 7 condicional a que a transação estava sujeita. Assim o Agente Fiduciário (Truste) transferiu as ações das empresas Gaby’s para a titularidade da compradora CCSA e transferiu o valor pago para as Vendedoras. Em conseqüência, a CCSA passou a controlar diretamente 100% das ações das empresas Gaby’s e indiretamente 100% das ações da Holdtotal S.A. e 93,43% das ações da Loma Negra e pagou para as Vendedoras o montante de US$ 775.818.303,00. Em 30 de novembro de 2005, a CCSA transferiu a titularidade da totalidade das suas ações das empresas Gaby’s para sua controlada CCC, que atua no mesmo ramo da empresa adquirida indiretamente na Argentina (Loma Negra). Essa transferência ocorreu devido à aprovação de um aumento de capital no valor de R$ 1.266.866.528,37, na CCC, aprovado pela Ata da Assembléia Geral Extraordinária CCSA, realizada nessa data e pelo pagamento de uma dívida que a CCSA tinha com a Cauê Investiments de aproximadamente R$ 440.720.980,00 que, com a sua extinção, o direito transferiu-se para sua controladora, a CCC, pelo instituto da subrogação (artigo 347, inciso I, do Código Civil), totalizando um valor de R$ 1.707.587.508,37. Os balanços patrimoniais das empresas Gaby1, Gaby2, Gaby3 eram compostos apenas das contas de Participações em Investimentos contra Patrimônio Líquido, tanto na data de 30/06/2005, como em 30/11/2005, correspondendo aos valores de R$ 102.555.576,00, R$ 29.322.320,00 e R$ 4.079.393,00, respectivamente, totalizando um valor de R$ 135.957.289,00. Portanto, a CCSA comprou as empresas Gaby’s com um ágio de R$ 1.571.630.219,37 e transferiu a titularidade das empresas citadas, juntamente com o ágio pago para sua controlada CCC. Em 01 de dezembro de 2005, a CCC incorporou as empresas Gaby’s, conforme Ata da Assembléia Geral Extraordinária, realizada nessa data, iniciando a amortização do ágio. A tabela a seguir demonstra apenas o valor de amortização utilizado durante o período coberto por este Termo de Verificação Fiscal: Em 07 de dezembro de 2005, foi providenciado o encerramento/cancelamento das empresas Gaby’s, no Estado de Delaware, nos EUA, tendo em vista suas extinções pelas incorporações realizadas no Brasil, em 01/12/2005. Da amortização do ágio Levando-se em consideração os fatos anteriormente narrados e relacionados às operações societárias empreendidas, as quais culminaram com a incorporação das empresas Gaby’s pela CCC, lembrando que o presente Termo de Verificação visou apenas e tão-somente a verificação das obrigações tributárias originadas da CCC, há que se concluir pela ilicitude da diminuição do lucro real e da base de Fl. 3930DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.062 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16643.720027/2011-58 8 cálculo da CSLL desta, por meio da dedução dos encargos de amortização do ágio, como a seguir demonstrado. A análise dos fatos a seguir conduz inexoravelmente à conclusão de que a contribuinte não preencheu as condições impostas pelo legislador para deduzir os encargos de amortização do ágio em comento, para efeito de apuração das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL (artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/97, que fazem referência ao artigo 20 do Decreto-lei nº 1.598/77, matrizes legais dos artigos 385 e 386 do RIR/99). A dedutibilidade dos encargos de amortização está condicionada ao estrito cumprimento das condições impostas pelos referidos dispositivos. Caso estas sejam descumpridas, é inarredável concluir pela indedutibilidade de eventuais encargos de amortização contabilizados. Conquanto os documentos apresentados mencionem que o ágio pago pela CCSA teve como fundamento econômico o valor de rentabilidade da Loma Negra, com base em previsão de resultados em exercícios futuros, há que se tecer algumas observações sobre este assunto, levando-se em conta as particularidades do negócio. O exame da legislação tributária correlata ao tema aqui enfrentado denota que a dedutibilidade dos encargos de amortização de ágio para fim de apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL cinge-se ao sobrepreço pago que esteja assentado em expectativas de rentabilidade futura. Quaisquer outros fundamentos econômicos que eventualmente tenham alicerçado o ágio pago não autorizam sua amortização para efeito da apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL. Outrossim, é inverossímil que o ágio efetivamente pago pela CCSA tivesse como fundamento econômico as expectativas de rentabilidade futura. Como desprezar todo o fundo de comércio da Loma Negra? Apenas para efeito ilustrativo, convém discutir o papel da Loma Negra no mercado de cimentos da Argentina, o que certamente influiu no sobre preço pago pela CCSA na compra de suas controladas Gaby’s. Em uma época em que verdadeiras "batalhas" no mercado de cimento já vinham sendo travadas entre as empresas (o que se verifica até hoje) de modo a aumentar suas participações no mercado, é inegável que a Loma Negra é uma das maiores empresas de cimento da Argentina, o que constituía um ativo de grande valor para a empresa que adquirisse seu controle. Neste sentido, é fato inconteste que este ativo influenciou o ágio pago pela CCSA, na compra das empresas Gaby’s. Ademais, é certo que o mercado conquistado pela Loma Negra na Argentina constituía um ativo de notável importância para os planos de expansão do conglomerado econômico brasileiro. Decerto o nome e a marca da Loma Negra igualmente se apresentaram como ativos que influenciaram o ágio pago. Fl. 3931DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.062 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16643.720027/2011-58 9 Além de tudo, a Loma Negra também detinha 80% das ações da Ferrsur, empresa que opera as ferrovias de carga, que transportam a produção das principais indústrias da Argentina, o que também constitui um ativo que influenciou o ágio desembolsado. Outro fator que também influenciou o ágio despendido foi o complexo de empresas subsidiárias que a Holdtotal detinha, fora a Loma Negra. Dentre elas constam Betel S.A., Reycomb S.A., Cofesur S.A., Compania Argentina de Cemento Portland S.A., Escofer S.A., Compania de Servicios a La Construccion S.A., sociedades anônimas constituídas na cidade de Buenos Aires, Canteras Del Riachuelo S.A. (Uruguai) e Cementos Del Plata S.A.(Uruguai). Ao sustentar que o ágio pago se fundou em expectativas de rentabilidade futura, o que se apresenta absolutamente fictício, o grupo econômico ilicitamente aspirou ao benefício fiscal de amortizar o ágio pago, a despeito de a legislação vedar tal benesse em relação àquele estribado em outros fundamentos econômicos. Cabe ressaltar, que a CCC contratou a empresa KPMG Corporate Finance Ltd. para a realização de um "Estudo de valor das empresas Gaby1 Holding, LLC, Gaby2 Holding, LLC Gaby3 Holding, LLC", realizado apenas em 18/06/2010, após o início da fiscalização, lapso temporal muito dilatado, da data em que ocorreram as transações e com o objetivo de tentar justificar o fundamento econômico da expectativa de rentabilidade futura, que possibilitava a benesse da amortização do ágio. Além disso, a empresa contratada quer eximir-se de qualquer responsabilidade quanto a uma nova avaliação econômico-financeira na Loma Negra, ressaltando que: "o escopo do trabalho não incluiu a elaboração de nova avaliação econômico-financeira da Loma Negra, assim como das Empresas, mas apenas a formalização do estudo de rentabilidade futura feito quando da Transação. Nesse sentido não somos responsáveis pelas premissas de projeções do estudo de rentabilidade futura da Loma Negra." (pág. 5, parágrafo 3º do Estudo de Valor das empresas Gaby1 Holding, LLC, Gaby2 Holding, LLC Gaby3 Holding, LLC, realizado pela KPMG Corporate Finance Ltd.). Na época da transação, mais precisamente em 29 de março de 2005, foi elaborado um estudo, pelo grupo econômico Camargo Corrêa e seus assessores financeiros (Banco Goldman Sachs), denominado de "Gaby Avaliação Atualizada (fls. 6)", o qual contém os seguintes valores: • Valor da Empresa Atualizado - US$ 1.080 milhões • Dívida Líquida Atualizada - US$ 251 milhões • Média Revisada do Valor do Capital - US$ 829 milhões • Valor Atual do Capital (Proposta Atual) - US$ 772 milhões Relembrando, as empresas Gaby’s foram compradas pela CCSA pelo valor de US$ 775.818.303,00 (R$ 1.707.587.508,37), em 09/11/2005, apesar de serem Fl. 3932DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.062 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16643.720027/2011-58 10 constituídas por um Patrimônio Líquido de US$ 61,8 milhões (R$ 135.984.289,00) e com um ágio de US$ 714 milhões (R$ 1.571.603.219,37) e no estudo elaborado pelo grupo econômico Camargo Corrêa e seus assessores financeiros, a Média Revisada do Valor do Capital era de US$ 829 milhões, em 29/03/2005. Diante dos fatos apresentados, cabe indagar: O Grupo Camargo Corrêa pagou algum ágio ou teve ganho de capital na compra das empresas Gaby's? Qual foi o intuito da criação das empresas Gaby's, sendo que as sócias já detinham as participações nas empresas Holdtotal e Loma Negra? Qual a expectativa de rentabilidade futura? Por que foram feitos dois estudos das empresas Gaby's, sendo que um deles quase cinco após a transação e durante a fiscalização? Apenas para tentar uma justificativa perante o Fisco? Também as demais condições legalmente impostas não foram cumpridas para a dedutibilidade dos encargos de amortização do suposto ágio, conforme a seguir demonstrado. Na situação posta, as operações societárias engendradas pelo grupo econômico Camargo Corrêa tiveram como objetivo aproveitar-se da amortização do ágio pago pela CCSA e gerado quando da aquisição das ações das empresas Gaby’s (concretizadas em 09/11/2005) e transferidas para a fiscalizada em 30/11/2005 e no dia seguinte incorporadas. E o ponto de partida para tal apropriação do ágio na fiscalizada deu-se com o aumento de capital na CCC, ocorrido em 30/11/2005, com a transferência das ações das empresas Gaby’s e pelo pagamento de uma dívida, que a CCSA tinha com Cauê Investiments, que com sua extinção, o direito transferiu-se para sua controladora a CCC, pelo instituto da subrogação (artigo 347, inciso I, do Código Civil). Conclui-se, por conseguinte, que o ágio inicialmente pago pela CCSA foi transferido indevidamente para a fiscalizada. O objetivo do grupo econômico Camargo Corrêa de utilizar-se das empresas adquiridas, Gaby’s, era carrear tal ágio para a fiscalizada. Tanto é assim que as empresas foram constituídas apenas para facilitar a concretização das transações de Compra e Venda de Ações ("Stock Purchase Agreement") e a subscrição de capital na CCC e a conseqüente transferência do ágio da CCSA para a fiscalizada, sendo efêmeras suas existências legais (foram constituídas em 05/2005, adquiridas em 09/11/2005, transferidas em 30/11/2005 e incorporadas em 01/12/2005), sendo que no breve período em que foram dotadas de personalidade jurídica, os balanços patrimoniais das empresas Gaby1, Gaby2, Gaby3 foram compostos apenas das contas de Participações em Investimentos contra Patrimônio Líquido. Mostra-se flagrante a intenção do grupo econômico de adquirir as empresas com o fim único de transferir o ágio. Trata-se de um caso típico de "empresas-veículo", criada com este único intuito. A recente jurisprudência administrativa (destaque- se o Acórdão nº 103-23290, do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais) vem sendo firmada no sentido de se exigir um propósito negocial em operações Fl. 3933DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.062 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16643.720027/2011-58 11 societárias que visem apenas e tão-somente alcançar benefícios fiscais, tal como no caso em tela. A transferência do ágio pago pela CCSA constituiu a "operação-chave", a partir da qual o grupo econômico Camargo Corrêa pretendeu aproveitar-se do benefício fiscal concedido pela legislação pátria para diminuir as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. Ora, o ágio foi efetivamente pago pela CCSA e não pela sua controlada CCC. Portanto, o ativo (ágio) decorrente da aquisição de ações haveria de ser contabilizado na CCSA, adquirente das ações das empresas Gaby’s, e não na sua controlada CCC, que recebeu as ações. As operações societárias desencadeadas após a aquisição das ações das Gaby's lastrearam-se nessa transferência do ágio pago pela CCSA para a CCC. As condições de dedutibilidade de encargos de amortização de ágio previstas no artigo 386 do RIR/99 têm como pressuposto uma anterior contabilização do custo de aquisição do investimento, “por ocasião da aquisição da participação”, nos termos do artigo 385 do RIR/99. Resta incontestável, portanto, que o previsto no artigo 385 do RIR/99 não é aplicável à CCC, pois a fiscalizada não comprou as empresas Gaby's, que foram usadas para a conferência de bens na subscrição de ações pelo seu valor "cheio", isto é, pelo seu valor de patrimônio líquido mais o ágio pago, quando de sua aquisição pela CCSA. Em sendo indiscutível a inaplicabilidade da norma contida no artigo 385, § 2º, inciso II, do RIR/99 à operação que deu origem ao ágio pago na aquisição das ações das empresas Gaby’s, também é de cristalina certeza a não subsunção dos fatos correspondentes às operações societárias subseqüentes (incorporação) à norma prevista no artigo 386, inciso III, do RIR/99, uma vez que a incidência daquela constitui pressuposto para a dedutibilidade autorizada por esta (atendidas as demais condições por ela impostas). Por conseguinte, a despeito da tentativa da CCSA de transferir para sua controlada CCC o ágio pago, a legislação não autoriza que tal ágio seja aqui transferido, no momento posterior a aquisição da participação, para efeito de apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL da CCC. Se não bastassem os argumentos até aqui expostos constituírem fundamentos suficientes para que se conclua que os encargos de amortização do ágio não poderiam reduzir as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL na CCC, cabe abordar outro aspecto que por si só impossibilita a amortização do ágio pretendido pela CCC. A análise dos fatos a seguir conduz inexoravelmente à conclusão de que a CCC está impedida de deduzir os encargos de amortização do ágio em comento, para efeito de apuração das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. Para tanto, é oportuno Fl. 3934DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.062 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16643.720027/2011-58 12 destacar os dispositivos legais que tratam do assunto: os artigos 22, § único e 23, § único, do Decreto-Lei nº 1.598/77, alterado pelo Decreto-Lei nº 1.648/78, matrizes legais dos artigos 388, § 1º e 389, § 1º do RIR/99. Cabe relembrar que em 30 de novembro de 2005, a CCSA transferiu a titularidade da totalidade das suas ações nas empresas Gaby’s para sua controlada CCC, que atua no mesmo ramo da empresa adquirida indiretamente na Argentina (Loma Negra). Essa transferência ocorreu devido à aprovação de um aumento de capital no valor de R$ 1.266.866.528,37, na CCC, aprovado pela Ata da Assembléia Geral Extraordinária, de 30/11/2005 e pelo pagamento de uma divida que a CCSA tinha com a Cauê Investiments, de aproximadamente R$ 440.720.980,00, que com sua extinção, o direito transferiu-se para sua controladora a CCC, pelo instituto da subrogação (artigo 347, inciso I, do Código Civil), totalizando um valor de R$ 1.707.587.508,37. Portanto, nesta data a CCC passou a ser controladora das empresas Gaby’s, conforme disposto no artigo 243, § 2º, da Lei nº 6.404/76. Como já discorrido anteriormente, as empresas Gaby’s foram constituídas no Estado de Delaware (EUA) e as empresas Holdtotal e Loma Negra funcionam até a presente data na Argentina. É de cristalina certeza a subsunção dos fatos que as empresas Gaby’s eram sociedades estrangeiras controladas, que não funcionaram no país à norma contida no artigo 389, § 1º do RIR/99, que impossibilita a amortização do ágio e, conseqüentemente, a redução das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL na CCC. DA BASE DE CÁLCULO TRIBUTÁVEL A base de cálculo tributável é composta pelas despesas de juros, lançadas a maior pela empresa, e pelas amortizações dos ágios, lançadas indevidamente pela empresa, a serem glosadas na determinação do lucro real e na base de cálculo da CSLL, nos anos-calendário de 2006 e 2007, conforme a seguir sintetizado (valores em reais): DA QUALIFICAÇÃO DA MULTA Do preço de transferência internacional de juros - empréstimos recebidos de pessoa vinculada no exterior. A contribuinte, sabendo que suas FRNs haviam sido adquiridas por sua controlada no exterior, continuou enviando juros para fora do país a uma taxa superior à permitida para operações entre vinculadas e por isso deve sujeitar-se ao disposto no artigo 44, inciso I, § 1º, da Lei nº 9.430/96, com a redação dada pela Lei n° 11.488/2007 (multa de 150%). O intuito fraudulento (o conceito de fraude está definido no artigo 72 da Lei nº 4.502/64) torna-se evidente quando se verifica que a controlada da contribuinte poderia ter enviado recursos financeiros, através de uma redução de capital, sem Fl. 3935DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.062 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16643.720027/2011-58 13 quaisquer ônus, ou até mesmo através de um contrato de mútuo, com encargo financeiro bem menor do que os valores lançados pela contribuinte, o que ocasionou a redução indevida do resultado do exercício. Diante do exposto, fica patente a caracterização do intuito fraudulento, justificando-se plenamente a aplicação da multa qualificada, no percentual de 150%. Da amortização do ágio Da mesma forma, a operação planejada entre as empresas de um mesmo grupo (empresa CCSA, controladora das empresas Gaby’s e da empresa CCC) que propiciou a "transferência" de um ágio, cuja amortização poderá chegar à R$ 1.571.603.219,37, foi engendrada com o evidente intuito único de "criar" despesas de amortização na fiscalizada, diminuindo ilegalmente sua base tributável, restando comprovada a inexistência de sentido econômico previsto na rentabilidade futura das empresas Gaby’s, uma vez que o grupo Camargo Corrêa se baseou no valor do fundo de comércio das empresas Loma Negra e Holdtotal para concretizar o negócio. Há que se considerar diversos aspectos relevantes da operação que comprovam, sem nenhuma sombra de dúvida, a ilicitude das operações que almejam aproveitar o ágio aqui discutido. Um dos aspectos importantes é o fato de as empresas Gaby’s, criadas pelas Vendedoras, terem existências legais efêmeras (foram constituídas em 05/2005, adquiridas em 09/11/2005, transferidas em 30/11/2005 e incorporadas em 01/12/2005), sendo que no breve período em que foram dotadas de personalidade jurídica, os seus balanços patrimoniais foram compostos apenas das contas de Participações em Investimentos (nas empresas HoldTotal e Loma Negra) contra Patrimônio Líquido. As empresas foram criadas pelas Vendedoras como "empresa-veículo" para facilitar as negociações com a CCSA. A natureza única do ágio alegada no laudo é de rentabilidade de exercícios futuros, ignorando totalmente o fundo de comércio da empresa (pois, neste caso, o ágio não geraria amortizações dedutíveis das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL). Portanto, os valores relativos à marca "Loma Negra", sua penetração e notoriedade no mercado, sua carteira de clientes, sua reputação de solidez, enfim, o valor de seu fundo de comércio, foi total e convenientemente substituído pela tosca, questionável e discutível "rentabilidade de exercícios futuros". Não é possível desprezar também o fundo de comércio das empresas subsidiárias da Holdtotal, que atuam em vários campos, principalmente na fabricação de cimentos, tanto na Argentina quanto no Uruguai. Outro fato de suma importância, que deve ser levado em consideração, é que em 29 de março de 2005 foi elaborado um estudo, pelo grupo econômico Camargo Corrêa e seus assessores financeiros (Banco Goldman Sachs), denominado de "Gaby Avaliação Atualizada (fls. 6)", o qual contém o "Valor da Empresa Fl. 3936DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.062 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16643.720027/2011-58 14 Atualizado em US$ 1.080 milhões", ficando nítido que o grupo Camargo Corrêa não iria desembolsar um valor de US$ 775.818.303 com base na rentabilidade futura das empresas Gaby’s, se as empresas valessem apenas os valores de seus Patrimônios Líquidos de US$ 136 milhões. Não resta qualquer dúvida de que o grupo econômico Camargo Corrêa sabia do real valor dos ativos que pretendia adquirir. O que deixa claro que se baseou no valor do fundo de comércio para concretizar o negócio e não na rentabilidade futura, que alega para compensar o ágio pago. O ágio, que o grupo Camargo Corrêa amortizou nas bases de cálculo do IRPJ da CSLL na empresa CCC foi pago, na verdade, pela CCSA e não pela fiscalizada, não tendo motivação alguma para sua transferência, a não ser para ludibriar o Fisco e reduzir drasticamente o resultado do exercício. O intuito de burlar a tributação também está presente no descumprimento do artigo 389. § 1º, do RIR/99, que impede a amortização do ágio das empresas estrangeiras controladas que não funcionem no país, uma vez que as empresas incorporadas (as Gaby’s) são controladas e nunca funcionaram no país. Os fatos acima descritos evidenciam a simulação de uma complexa operação envolvendo 7 empresas sediadas no exterior e 2 nacionais, com a finalidade de iludir o Fisco, cujo resultado no "mundo real" foi a redução ilícita no lucro da CCC. Pelo exposto, haja vista os elementos narrados, fica patente a caracterização do intuito fraudulento, justificando plenamente a aplicação da multa qualificada. DOS LANÇAMENTOS Em face do acima exposto, foram efetuados os seguintes lançamentos, relativos aos anos-calendário de 2006 e 2007: [...] DA IMPUGNAÇÃO Cientificada dos lançamentos em 10/11/2011, a contribuinte, por meio de seus advogados, regularmente constituídos, apresentou, em 08/12/2011, a impugnação de fls.1500/1579, alegando, em síntese, o seguinte: DOS FATOS Da emissão de Fixed Rate Notes (FRNs) pela impugnante e sua posterior aquisição pela Cauê Finance A impugnante, no ano de 1997, contraiu um empréstimo no valor de US$ 150 milhões, lastreado em Fixed Rate Notes (FRNs) lançadas no exterior, nos termos do disposto na Circular Banco Central do Brasil BACEN nº 2.384, de 26/11/93, com vencimento previsto para 22 de julho de 2005. Destaque-se que consta no certificado emitido pelo BACEN Camargo Corrêa Industrial S/A como devedor do empréstimo lastreado na emissão das FRNs, que era a antiga razão social da impugnante. Fl. 3937DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.062 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16643.720027/2011-58 15 Essa emissão de FRNs foi devidamente registrada e autorizada pelo BACEN, conforme se verifica pelo Certificado de Registro nº 241/33955 (doc. 03). De acordo com o que consta no mencionado certificado, a impugnante realizou o lançamento das FRNs com o intuito de tomar um empréstimo para refinanciar a aquisição da Cimento Cauê, bem como para levantar capital de giro. De acordo com os termos fixados no lançamento das FRNs, salvo em caso de compra e cancelamento, na data de vencimento acordado a Emitente (impugnante) deveria realizar o regate integral dos títulos. Ocorre que, antes do vencimento e necessário resgate, a Cauê Finance decidiu adquirir tais títulos, mediante a prorrogação da data de vencimento, a qual foi acertada para 22 de julho de 2035, conforme se pode verificar pela Escritura de Fideicomisso Alterada e Consolidada (doc. 04). Destaque-se, desde já, que essa operação foi devidamente registrada no BACEN, tendo sido realizado o Registro de Operações Financeiras (ROF), fazendo constar todas as condições dessa renovação dos títulos, conforme extrato ora apresentado (docs. 05 e 06). Das operações e alterações societárias mencionadas no Termo de Verificação Fiscal e da geração do ágio De acordo com a documentação apresentada durante a ação fiscal, a Camargo Corrêa S/A (“CCSA”). celebrou com as Sras. Maria Amália Sara Lacroze e Maria Inês de Lafuente ("Vendedoras") um Contrato de Compra e Venda de Ações (Stock Pruchase Agreement doc.07) o qual tinha por objeto a participação detida pelas Vendedoras na empresa Loma Negra C.I.A.S.A ("Loma Negra"), empresa do ramo da indústria de cimentos, sediada na Argentina, mesmo país em que eram residentes as Vendedoras. Antes, porém, da celebração do referido contrato, em 27 de maio de 2005, as Vendedoras constituíram três empresas nos Estados Unidos da América, quais sejam Gaby 1 Holding LLC ("Gaby1"), Gaby 2 Holding LLC ("Gaby2") e Gaby 3 Holding LLC ("Gaby3"). De acordo com o disposto nas condições do referido contrato (Cláusula 1.1), a aquisição das participações detidas pelas Vendedoras implicava necessariamente a aquisição das três empresas constituídas nos Estados Unidos. Isso porque, na data da celebração do Contrato de Compra e Venda das Ações as Vendedoras transferiram as participações objeto da venda, bem como a participação detida na empresa Holdtotal S/A. ("Holdtotal") e Loma Negra, para as três empresas Gaby1, Gaby2 e Gaby3 (Gaby’s). Destaque-se que Holdtotal era detentora de participação na empresa Loma Negra, sendo que essa participação também seria adquirida. Partindo-se dessa reestruturação promovida pelas Vendedoras, a CCSA assinou o referido contrato e deu continuidade à operação de aquisição da empresa Loma Fl. 3938DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.062 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16643.720027/2011-58 16 Negra, o que implicava, repita-se, na aquisição das três empresas sediadas nos Estados Unidos. Tendo em vista o valor envolvido e a necessidade de aprovação da operação pelo órgão de controle de concorrência argentino (Comissão Nacional de Defesa de Concorrência), o pagamento e transferência das participações foi intermediado por um Trustee The Bank of New York., conforme se verifica pelo Contrato de Compra e Venda das Ações. Após a aprovação pelo órgão argentino, o Trustee transferiu a participação nas empresas Gaby’s para a CCSA e efetuou o pagamento às Vendedoras. Após encerrada essa operação, a CCSA resolveu aumentar o capital de sua controlada voltada à atuação na industria de cimentos, a Camargo Corrêa Cimento S/A. (antiga denominação da impugnante), utilizando, para tanto, a participação que detinha nas empresas Gaby’s. Além de aumentar o capital da impugnante, a CCSA utilizou essas participações que detinha nas empresas americanas para saldar uma dívida que detinha com a impugnante, conforme se verifica pela Alteração do Estatuto Social da impugnante e Instrumento Particular de Dação em Pagamento firmado entre a CCSA e a impugnante (docs.08 e 09). Ou seja, a impugnante recebeu as participações nas empresas Gaby’s como integralização de capital subscrito e pagamento de dívida. Ato seguinte, em 01 de dezembro de 2005, a impugnante resolveu por extinguir as empresas americanas, criadas pelas Vendedoras à época da celebração do Contrato de Compra e Venda das ações. Para tanto, a impugnante incorporou as empresas Gaby’s. Todas essas operações foram devidamente registradas nos órgãos competentes, seja nos Estados Unidos, seja no Brasil, conforme se pode observar de toda documentação apresentada durante o processo de fiscalização. Quanto à despesa com amortização do ágio, glosada pela fiscalização, há que se observar o seguinte. Conforme relatado acima, para que a CCSA adquirisse a empresa Loma Negra, foi necessário adquirir as empresas Gaby’s, que detinham a o controle da Loma Negra. Nessa linha, a CCSA, realizou a avaliação das empresas americanas, contratando, para tanto, o Banco Goldman Sachs (docs. 10/11), e adquiriu tais empresas tomando como base o estudo de avaliação realizado. Vale considerar que a CCSA também realizou estudo de valor dessas empresas, o qual está espelhado em planilhas que foram entregues durante o procedimento de fiscalização. Nessa operação de aquisição verificou-se a geração de um ágio, já que os valores de patrimônio líquido das empresas americanas eram inferiores ao que foi pago pela CCSA. Fl. 3939DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.062 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16643.720027/2011-58 17 Esse ágio, que teve como fundamento o estudo de expectativa de rentabilidade futura realizado pelo Banco Goldman Sachs, foi regularmente contabilizado pela CCSA. Posteriormente, com a "aquisição" dessa participação pela impugnante, decorrente das operações de aumento de capital e pagamento de dívida promovidos pela CCSA, tanto o investimento nas empresas Gaby’s, quanto o ágio verificado na aquisição, passaram aos registros contábeis da impugnante (nos mesmos valores que estavam registrados pela CCSA). Assim, após realizar a incorporação das empresas americanas, a impugnante iniciou a dedução das despesas decorrentes da amortização do ágio contabilizado. Das alegações da fiscalização quanto à glosa de juros De acordo com o Termo de Verificação Fiscal, a fiscalização entendeu que a repactuação do empréstimo tomado pela impugnante lastreado em FRNs, com a aquisição desses títulos pela Cauê Finance e prorrogação do prazo de vencimento, teria o condão de desqualificar a figura do empréstimo originalmente registrado no BACEN. Assim, segundo a fiscalização, após a repactuação, o que passou a existir foi um mútuo entre empresas ligadas que não estaria registrado no BACEN, pelo que estaria sujeito ao limite de dedutibilidade dos juros previsto no artigo 22 da Lei nº 9.430/96. Partindo dessa conclusão, a fiscalização, então, calculou os juros dedutíveis utilizando a taxa Libor mais 3% ao ano e glosou as despesas com pagamento de juros que excederam esse valor. Das alegações da fiscalização quanto à glosa do ágio Quanto ao ágio gerado na aquisição das empresas Gaby’s, cujas despesas decorrentes da amortização foram glosadas, entendeu a fiscalização que (1) não teria como fundamento a expectativa de rentabilidade futura, mas sim o valor do fundo de comércio adquirido, bem como outros ativos intangíveis; (2) teria sido transferido indevidamente à impugnante, por meio de operações societárias que envolveram a utilização de “empresas-veículo" ; (3) não teria sido decorrente de uma aquisição realizada pela impugnante, mas sim pela CCSA e (4) teria sido gerado na aquisição de empresas estrangeiras que não funcionam no país, pelo que a amortização não seria dedutível. Por fim, em razão das verificações e conclusões acima mencionadas, a fiscalização entendeu por aplicar a multa de ofício agravada em desfavor da impugnante, conforme previsto no artigo 44, § 1º da Lei nº 9.430/96, pois presumiu que houve o intuito de fraude da impugnante em todas as operações analisadas. DAS PRELIMINARES Da decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento Fl. 3940DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.062 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16643.720027/2011-58 18 Preliminarmente, insta destacar que a matéria debatida no presente processo administrativo já foi apreciada pela Quinta Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em São Paulo, oportunidade em que os Autos de Infração de IRPJ e CSLL, referentes ao ano-calendário 2005, oriundos das glosas de juros provenientes de FRNs e da dedutibilidade do ágio gerado na compra das empresas Gaby’s foram integralmente cancelados. Deveras, a fiscalização iniciada com base no MPF nº 817100.2009.00239-5, acarretou (1) a lavratura dos Autos de Infração veiculados no processo administrativo nº 10880.721862/2010-45, por meio do qual se exigiu o recolhimento de IRPJ e CSLL supostamente devidos no ano de 2005 (cancelado pela decisão da DRJ) e (2) a constituição do presente processo administrativo, nº 16643.720027/2011-58, o qual exige o recolhimento de IRPJ e CSLL supostamente devidos nos anos de 2006 e 2007. Não há qualquer alteração fática e de direito entre os Autos de Infração consubstanciados no processo administrativo n° 10880.721862/2010-45 (ano 2005) e os Autos de Infração ora debatidos (anos-calendário 2006 e 2007) que justifique uma possível modificação de entendimento firmado pela DRJ. Sendo assim, é de rigor a aplicação das razões exaradas no acórdão proferido no processo administrativo nº 10880.721862/2010-45, evitando-se interpretações divergentes sobre objetos análogos. Ressalte-se que todas as premissas firmadas pela autoridade fiscal para justificar a lavratura do Auto de Infração também foram devidamente afastadas pela Turma Julgadora. Nessa linha, considerando-se que os lançamentos ora combatidos (anos 2006 e 2007) guardam relação direta com os fatos descritos no processo administrativo n° 10880.721862/2010-45 (ano 2005), torna-se patente a necessidade da extinção dos créditos tributários. Contudo, acaso assim não se entenda, se verificará que, no mérito, melhor sorte não resta aos lançamentos fiscais. Do erro cometido pela fiscalização na apuração das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL supostamente devidos Pela análise dos referidos Autos de Infração, nota-se que no ano-calendário de 2006 a fiscalização considerou como base de cálculo do IRPJ e da CSLL o valor de R$ 205.479.090,92 (R$ 9.025.313,50 + R$ 196.453.777,42) e no ano-calendário de 2007 o montante de R$ 197.736.065,44 (R$ 1.282.288,02 + R$ 196.453.777,42). Sobre esses valores, a fiscalização aplicou "diretamente" as alíquotas do IRPJ e da CSLL para apuração dos respectivos créditos tributários, ora exigidos, nos valores de R$ 100.803.789,07 e R$ 36.289.364,06. Fl. 3941DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.062 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16643.720027/2011-58 19 Ocorre que, caso tais despesas fossem devidas, a fiscalização deveria ter efetuado a recomposição da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, e não simplesmente aplicar sobre os montantes glosados as alíquotas desses tributos. Tal erro culminou numa base de cálculo superior aquela que seria supostamente devida caso a fiscalização tivesse adotado o procedimento correto. Conforme se depreende da análise dos quadros ilustrativos de fls. 1519/1520, a fiscalização, antes de tributar os montantes glosados, deveria ter incluído as supostas despesas na formação do lucro real e na base de cálculo da CSLL, considerando, inclusive, os saldos de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa da CSLL acumulados nos anos anteriores, controlados no LALUR (docs. 17 e 18). No tocante à CSLL, é importante ressaltar, desde já, que a fiscalização sequer poderia adicionar tais despesas para a composição da sua base de cálculo, por ausência de previsão legal, conforme será demonstrado em tópico adiante. Caso tal procedimento tivesse sido feito, as bases de cálculo passíveis de tributação seriam bem inferiores àquelas que foram utilizadas pela fiscalização no lançamento ora combatido. Verifica-se, portanto, que os Autos de Infração em apreço carecem de liquidez e certeza, na medida em que as bases de cálculo utilizadas pela fiscalização (valor integral das despesas glosadas) não retratam as quantias que seriam devidas pela impugnante na remota hipótese das despesas serem consideradas como indedutíveis. De fato, de acordo com as informações contidas no "Demonstrativo da Compensação de Prejuízos Fiscais" e no "Demonstrativo da Compensação das Bases Negativas", que integram os Autos de Infração ora combatidos, nota-se que a fiscalização não levou em consideração os saldos de prejuízos fiscais e bases de cálculo negativas de anos anteriores detidos pela impugnante, como comprova o LALUR, uma vez que o saldo apontado pela fiscalização nos respectivos demonstrativos está zerado. Ante o exposto, considerando que os créditos tributários do IRPJ e da CSLL são ilíquidos e incertos, a impugnante aguarda que sejam canceladas integralmente as autuações fiscais. DOS JUROS DA EXISTÊNCIA DE REGISTRO NO BACEN Conforme dito anteriormente, a fiscalização entendeu que a repactuação do empréstimo tomado pela impugnante, lastreado em FRNs, com a aquisição desses títulos pela Cauê Finance e prorrogação do prazo de vencimento, teria o condão de desqualificar a figura do empréstimo originalmente registrado no BACEN, pelo que haveria, de fato, um mútuo entre empresas ligadas que não estaria registrado no BACEN, sujeito, portanto, ao limite de dedutibilidade dos juros previsto no artigo 22 da Lei nº 9.430/96. Fl. 3942DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.062 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16643.720027/2011-58 20 No entanto, o empréstimo tomado pela impugnante, lastreado em FRNs, devidamente registrado no BACEN, contempla sua repactuação, a qual também foi devidamente informada ao BACEN com a realização de um Registro de Operações Financeiras – ROF. Com efeito, o lançamento de FRNs no exterior, nos termos da Circular BACEN nº 2.384/93, nada mais é que uma forma de empréstimo/mútuo, porém lastreado em títulos que são negociados em bolsa no exterior. Assim, quando a fiscalização afirma que o que existe é uma "operação de mútuo" entre empresas ligadas, de certa forma está correta, pois o que ocorreu foi a tomada de um empréstimo (operação de crédito) pela impugnante com a emissão de FRNs, títulos esses adquiridos, posteriormente, por uma subsidiária sua no exterior. Ou seja, o registro da emissão de FRNs perante o BACEN nada mais é do que o registro de um mútuo, porém com a especificidade de ser lastreado em títulos lançados no mercado internacional. Logo, se a impugnante efetuou o registro da emissão e repactuação das FRNs, no BACEN, não há que se falar na necessidade de outro registro, como pretendeu a fiscalização. É importante esclarecer que a impugnante quando da emissão das FRNs, no ano de 1997, no valor de US$ 150.000.000,00, registrou tal operação no BACEN através do Certificado de Registro n° 241/33955 (doc. 03), descrevendo todas as suas particularidades. Posteriormente, com o advento da Carta Circular BACEN n° 2.985, de 28 de novembro de 2001, o BACEN realizou a migração dos Certificados de Registro emitidos em papel para o sistema Siscomex. Assim, em razão desta determinação do BACEN, o Certificado de Registro n° 241/33955, emitido em papel, migrou, automaticamente, para o sistema eletrônico acarretando a alteração da sua numeração para ROF nº SA008987 (doc. 05). No próprio ROF n° SA008987 consta expressamente o motivo da referida alteração, fazendo menção ao registro das FRNs no valor de US$ 150.000.000,00, constituído em 1997. Registre-se que, apesar da alteração na numeração do título, todos os demais elementos do Certificado de Registro n° 241/33955 foram preservados. Ocorre que, como já mencionado, antes do vencimento e necessário resgate dos títulos, a Cauê Finance decidiu adquirir tais títulos, prorrogando a sua data de vencimento, o que acarretou na repactuação registrada no BACEN sob o n° ROF TA345775 das FRNs emitidas em 1997 (doc. 06). Veja-se que no ROF TA345775, de julho de 2005, aparece como "ROF DE ORIGEM" exatamente o ROF SA008987, o qual, como explicitado acima, refere-se à migração automática do Certificado de Registro n° 241/33955 ao Siscomex. Fl. 3943DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.062 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16643.720027/2011-58 21 Ou seja, por esses documentos não resta dúvida de que em julho de 2005 houve a repactuação das FRNs emitidas em 1997, e que todos os atos desde a emissão até a repactuação foram devidamente registrados e auditados pelo BACEN. Logo, inaplicável ao caso em apreço o artigo 22 da Lei nº 9.430/96, já que tal dispositivo trata apenas das hipóteses em que os juros pagos são oriundos de contratos não registrados no BACEN. Ademais, é importante notar que não há vedação legal quanto a quem deve ou pode adquirir as FRNs no exterior. Ou seja, de acordo com a norma vigente, pode uma empresa brasileira lançar FRNs no exterior e tais títulos serem adquiridos por uma empresa ligada. A maior prova disso é o fato de o BACEN ter analisado e aprovado essa operação de repactuação, a qual foi devidamente informada por meio da transmissão do ROF. Por todo o exposto, resta claro o equívoco cometido pela fiscalização e a necessidade de cancelamento das autuações ora combatidas, no que tange à glosa das despesas com pagamento de juros deduzidas pela impugnante. DO ÁGIO Da dedutibilidade do ágio - Regras gerais Como é sabido, o ágio verificado na aquisição de empresa avaliada pelo método de equivalência patrimonial é registrado na contabilidade como um ativo e sua amortização é feita com o lançamento de despesas operacionais. O critério de amortização dessas despesas e sua dedutibilidade para fins tributários, contudo, dependerá do fundamento econômico para o pagamento dessa diferença, respaldado em documento comprobatório. Segundo o § 2º do artigo 20 do Decreto-lei nº 1.598/77, posteriormente reproduzido pelo artigo 385 do RIR/99, o lançamento do ágio deverá indicar algum dos seguintes fundamentos econômicos: (I) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; (II) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; ou (III) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. Contudo, destaque-se desde já, que o referido dispositivo legal não estabelece a obrigatoriedade de consideração de todos os critérios mencionados, mas ao menos um dentre eles. Também não há uma ordem lógica ou pressuposta para a atribuição destes fundamentos. Tal determinação nem seria possível, pois o fundamento econômico para o pagamento de ágio em uma aquisição de bens é critério de decisão único e exclusivo do adquirente. Trata-se, portanto, de prerrogativa negocial, que é própria da livre iniciativa das partes na determinação do preço do ativo, que não pode ser oposta pela fiscalização, como indevidamente ocorreu no presente caso. Fl. 3944DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.062 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16643.720027/2011-58 22 Neste sentido, a intenção do contribuinte é expressa no momento da aquisição, pelo fundamento escolhido, o qual está vinculado com o propósito econômico da aquisição. Assim, caso o adquirente tenha por objetivo explorar o negócio adquirido, o preço (e o ágio) pode ser fundamentado pela rentabilidade esperada. Por outro lado, se o adquirente pretende liquidar a companhia, poderá estar interessado na mais valia dos ativos subjacentes a serem vendidos. Portanto, não cabe ao Fisco estabelecer o fundamento que presume suportar o preço pago, especialmente quando o contribuinte preenche todos os requisitos legais para a comprovação de tal fundamento (como é o caso dos autos). Assim, antes de se adentrar ao fundamento econômico do ágio gerado na operação em análise, mister se faz discorrer brevemente sobre cada um dos fundamentos econômicos destacados no § 2º do supracitado a artigo 385 do RIR/99, a fim de se demonstrar, novamente, o equivocado entendimento da fiscalização. (I) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ao custo registrado na sua contabilidade O valor de custo de um ativo registrado na contabilidade refere-se ao seu valor de aquisição (pela adquirida) e o valor de mercado, de acordo com o entendimento exarado pelo Comitê de Pronunciamentos Contábeis, por meio do Pronunciamento Técnico CPC 12, é demonstrado pelo seu valor justo, que, por sua vez é o valor que o ativo consegue atingir em condições de livre concorrência. (II) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros No que se refere à expectativa de rentabilidade futura, o Comitê de Pronunciamentos Contábeis, por intermédio do Pronunciamento Técnico CPC 15, determina que "Ágio por rentabilidade futura (goodwill) é um ativo que representa benefícios econômicos futuros resultantes dos ativos adquiridos em combinação de negócios, os quais não são individualmente identificados e separadamente reconhecidos". A propósito, Luís Eduardo Schoueri, ao discorrer sobre os fundamentos do ágio descritos no § 2º do artigo 385 do RIR/99, consigna o seu entendimento sobre o que vem a ser a rentabilidade futura, afirmando que “Nos casos em que o comprador paga o ágio com o fundamento na rentabilidade futura da investida não se cogita de investigar o valor que poderia receber ao alienar um ou outro bem da empresa. Pelo contrário, tal fundamento pressupõe que o investimento não será desfeito, já que o lucro será obtido não com sua realização, mas com a rentabilidade futura da investida". (III) fundo de comércio direito comercial, intangíveis e outras razões econômicas Fl. 3945DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.062 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16643.720027/2011-58 23 Conforme Fran Martins, a expressão fundo de comércio representa os meios que o empresário usa para a consecução dos seus fins. No que se refere aos elementos que compõe o fundo de comércio, destaca que esse fundo é formado por elementos corpóreos e incorpóreos. Expostas as características e, assim, as diferenças de cada um dos possíveis fundamentos do ágio expressamente previstos no § 2o do artigo 385 do RIR/99, passa-se agora a esclarecer a relação entre esses fundamentos, que determina a utilização de um ou outro em casa caso. Nessa linha, segundo a doutrina comercial acerca do que é fundo de comércio e os ensinamentos contábeis acerca do que é um ativo, parece claro que o artigo 385 do RIR/99 traz como possíveis fundamentos do ágio gerado na aquisição de empresa controlada ou coligada (1) dois elementos componentes do ativo das empresas (ativos tangíveis ou intangíveis e fundo de comércio) ou (2) um componente que serve à valoração desses ativos (expectativa de rentabilidade futura). Em outras palavras, os incisos I e III do § 2° do artigo 385 do RIR/99 trazem como fundamento para o ágio elementos do ativo da controlada ou coligada adquirida, enquanto o inciso II (expectativa de rentabilidade futura) traz não um elemento do ativo, mas uma forma de valoração de todos esses elementos. Ou seja, parece claro que entendeu o legislador que, para se justificar e conferir o devido tratamento ao ágio em determinada operação, ora pode ser importante analisar os ativos ora o fundamento que justificou a valoração da aquisição. Dessa forma, conclui-se que o Decreto-lei nº 1.598/77 pretendeu conferir um tratamento específico a todo ágio cujo fundamento decorra de avaliação da empresa adquirida pelo método da expectativa de rentabilidade futura, não importando qual o elemento do ativo que justifica aquela expectativa. Em outras palavras, segundo a redação do supracitado normativo, infere-se que em todas as situações que um contribuinte esteja efetuando uma aquisição com ágio fundamentado na expectativa de rentabilidade futura daquele contribuinte quanto à empresa adquirida, há que se dar o tratamento conferido ao inciso II do § 2º do artigo 385 do RIR/99. Nem poderia ser diferente, já que a expectativa de rentabilidade futura nada mais do que uma forma de mensurar o valor de um ativo. Dito isso, parece evidente o equívoco cometido pela fiscalização ao pretender deslocar o fundamento econômico do ágio de expectativa de rentabilidade futura (atribuído pela impugnante) para fundo de comércio e outros intangíveis. Isso porque, o fundamento do ágio gerado nas operações em análise foi a expectativa de rentabilidade futura, conforme estudo elaborado por instituição especializada, que não foi, conforme será demonstrado, em nenhum momento, desqualificado pela fiscalização. Fl. 3946DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.062 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16643.720027/2011-58 24 Rentabilidade futura como fundamento econômico do ágio - cumprimento dos requisitos legais pela impugnante Nos termos do § 3º do artigo 385 do RIR/99, o ágio fundamentado nos incisos I e II deve estar respaldado em "demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante de escrituração". Vale destacar que esse dispositivo não foi regulamentado por qualquer outro dispositivo, pelo que se entende que qualquer "demonstração" seria suficiente à comprovação do fundamento econômico adotado, entre ele o da rentabilidade futura da coligada/controlada. Portanto, pelo até aqui exposto, em estrita conformidade com o supracitado § 3º do artigo 385 do RIR/99, foram apresentados à fiscalização os estudos (realizados pela impugnante e pelo Banco Goldman Sachs e ratificados pelo Laudo da empresa de Auditoria KPMG) que comprovaram o fundamento do ágio nas aquisições das empresas Gaby’s, qual seja, a expectativa de rentabilidade futura (docs. 10 e 20). A despeito de a legislação não fazer qualquer exigência específica quanto à forma de apresentação do laudo que comprova a expectativa da rentabilidade futura das coligadas/controladas, vale tecer algumas considerações a respeito do laudo elaborado pela KPMG para avaliar a empresa Loma Negra. Esse estudo elaborado pela KPMG em 2010 serviu apenas à formalização do estudo que respaldou a aquisição das empresas Gaby’s e respectivo ágio, feito pela impugnante com a assessoria do Banco Goldman Sachs. Outra importante consideração a se fazer a respeito é que o estudo elaborado pela KPMG adota a expectativa da rentabilidade futura como base na valoração das empresas Gaby’s. O estudo da KPMG sustenta os números explanados no estudo elaborado à época pela Camargo Corrêa S/A e pelo Banco Goldman Sachs, reafirmando a validade e confiabilidade daquele estudo que serviu à comprovação acerca da fundamentação econômica do ágio observado na aquisição das empresas Gaby’s. Resta claro que a KPMG faz uma análise da empresa Loma Negra, pois as empresas Gaby’s são empresas de participação que detém, exclusivamente, 93,43% das ações da Loma Negra. Ou seja, a análise da expectativa de rentabilidade futura da Loma Negra reflete a expectativa quanto às empresas Gaby’s. Prestados esses esclarecimentos, não restam dúvidas acerca do cumprimento no artigo 385, § 3° do RIR/99 pela impugnante, com a apresentação do estudo elaborado à época da aquisição das empresas Gaby’s, ratificado pelo laudo da empresa de auditoria KPMG. Da motivação para classificação dos fundamentos do ágio Fl. 3947DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.062 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16643.720027/2011-58 25 A despeito de todo o argumentado, é de se frisar que o § 2º e incisos do artigo 385 do RIR/99 não trazem quaisquer regra/ordem para determinação do fundamento do ágio. Dessa forma, se o próprio legislador ordinário não impôs qualquer regra/ordem para determinação do fundamento do ágio não se pode criar restrições que a lei não prevê. Ou seja, não há qualquer imposição legal para que se adote um ou outro fundamento, mas tão somente que se tenha documentação que comprove o fundamento adotado, de acordo com o motivo determinante que levou o comprador a pagar o ágio, o que foi feito, repita-se, por meio do estudo elaborado por instituição financeira especializada e ratificado por laudo de empresa de auditoria. Dessa forma, equivoca-se a fiscalização ao concluir que o ágio teria como fundamento a suposta aquisição de fundo de comércio e outros intangíveis, desprezando a expectativa de rentabilidade futura comprovada por meio de estudo elaborado por instituição financeira e validado pelo laudo de empresa de auditoria. Do enfoque contábil Entende a impugnante ser pertinente demonstrar outro enfoque que pode ser dado ao mencionado artigo 385, § 2º do RIR/99, enfoque esse que é suportado no entendimento contábil a respeito do reconhecimento e fundamentação econômica do ágio. Ainda que se alegue que a determinação da fundamentação econômica do ágio pressupõe a avaliação de cada um dos incisos do § 2º do artigo 385 do RIR/99, desprezando-se a motivação de seu pagamento, como pretendeu a fiscalização, fato é que isso somente se aplica quando os elementos contemplados naqueles incisos possam ser identificados, o que não foi demonstrado pela fiscalização no presente caso. Para que um determinado bem possa ser registrado no ativo da companhia é preciso que ele seja passível de identificação, assim entendido seu reconhecimento e mensuração e possibilidade de venda dissociado da entidade a que pertence. Não é diferente com a "eleição" do elemento que dá fundamento econômico ao ágio. O legislador quando fala em conjunto de ativos, fundo de comércio e intangível, está querendo dizer conjunto de ativos, intangível e fundo de comércio passiveis de identificação. A fiscalização não se preocupou, como pretendeu o legislador, com a identificação dos elementos que compõe o fundo de comércio e os intangíveis das sociedades adquiridas. Apenas limitou-se a citar uma série de elementos, como a participação no mercado de cimentos, a participação em outras empresas, o nome, entre Fl. 3948DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.062 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16643.720027/2011-58 26 outros, como possíveis elementos que dariam fundamento ao ágio, sem se preocupar em verificar se tais elementos seriam passíveis de identificação e, assim, valorá-los de forma individualizada. Conforme se pode observar do estudo elaborado por instituição especializada, no presente caso, o ágio foi fundamentado na expectativa de rentabilidade futura atribuído às sociedade empresárias adquiridas como um todo. Não se mensurou cada um dos bens que formariam o fundo de comércio e os intangíveis, identificando-os para, assim, atribuir-lhe um valor (de forma individualizada). Se isso não foi feito pelos avaliadores, como pode a fiscalização afirmar que todo esse valor que se denominou de expectativa de rentabilidade seria atribuível ao fundo de comércio ou a alguns intangíveis, sem antes realizar essa análise acerca da identificação e mensuração dos bens que compõem esse fundo de comércio e esses intangíveis? Portanto, por mais essa razão ausência de individualização e quantificação dos bens que compõem o fundo de comércio e os intangíveis pela fiscalização não se pode admitir o entendimento no sentido de que o valor pago pelas Gaby’s não correspondia à expectativa de rentabilidade futura dessas empresas, mas, sim, ao fundo de comércio. Pela linguagem contábil, a expressão fundo de comércio se refere única e exclusivamente ao intangível não identificado especificamente, sem vida própria, sem chance de negociação individualizada, normalmente fruto de sinergia entre ativos e outros fatores. Ou seja, refere-se àquilo que vai além do valor de mercado dos ativos contabilizados. Ocorre que esse é também o significado conferido pela doutrina contábil ao ágio gerado por expectativa de rentabilidade futura. Por todo o exposto, há que se cancelar as autuações em epígrafe, reconhecendo- se que a fiscalização equivocou-se (1) ao atribuir todo o ágio da operação ao fundo de comércio e intangíveis da sociedade adquirida, sem se preocupar em identificar e mensurar tais elementos ou (2) caso assim não se entenda, é de se reconhecer que as expressões fundo de comércio e ágio por expectativa de rentabilidade futura são um único instituto, pelo que, também, não poderia prevalecer a glosa efetuada pela fiscalização. Da ausência de produção de prova pela fiscalização - Efetiva presunção Em momento algum, foi feita qualquer prova, pela fiscalização, de que o ágio em análise englobaria algum valor correspondente ao fundo de comércio ou intangíveis adquiridos, tampouco qual seria a parcela desse montante que comporia o total do preço de aquisição. Ou seja, a fiscalização não segregou os valores de "fundo de comércio" ou de "intangíveis" do montante apurado pela impugnante e classificado como expectativa de rentabilidade futura, nem tão pouco desqualificou os estudos e o laudo apresentados pela impugnante. Fl. 3949DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.062 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16643.720027/2011-58 27 A fiscalização tão somente afirmou, de forma genérica, que o ágio estaria vinculado ao fundo de comércio e outros intangíveis, sem produzir, contudo, qualquer prova para referendar tal singela alegação. Além disso, também se faz necessário deixar claro que a validade dos estudos elaborados por instituição especializada (Banco Goldman Sachs) não foi, em nenhum momento, questionada pela fiscalização. Caso os fundamentos econômicos deste estudo tivessem sido analisados durante o procedimento fiscalizatório, ficaria claro à fiscalização que o valor do ágio gerado na aquisição das empresas Gaby’s se justifica, sim, pelo valor da expectativa de rentabilidade futura. Portanto, que a fiscalização não desconstituiu a prova apresentada pela impugnante (estudo, que possui presunção de veracidade, validado pelo laudo da empresa de auditoria KPMG), para fundamentar a glosa da despesa realizada, o que seria imprescindível para a validade e lisura dos lançamentos ora combatidos, motivo pelo qual não podem prosperar as autuações originárias do presente processo administrativo. Portanto, estando demonstrado que (1) a impugnante cumpriu rigorosamente com todos os requisitos legais para a dedutibilidade da despesa com amortização de ágio, cujo fundamento econômico (expectativa de rentabilidade futura) está respaldado em estudo elaborado por instituição especializada e (2) a fiscalização não desconstituiu tal prova, mas apenas afirmou, de forma genérica e abstrata, que o ágio estaria vinculado ao fundo de comércio e outros intangíveis, conclui-se que a pretensão consubstanciada nos lançamentos não poderá ser aceita, devendo ser desconstituída. Da inexistência de "sociedade veículo" Cumpre, ainda, afastar o afirmado pela fiscalização quanto à suposta utilização das empresas Gaby’s como “empresas-veículo” para possibilitar a transferência do ágio à impugnante. De início, é importante destacar que a fiscalização equivocou-se quanto ao que seja, ou, ao menos, quanto ao que vinha sendo denominado pelo antigo Conselho de contribuintes de “empresa-veículo". Analisando o Acórdão nº 103-23290, cuja ementa foi citada pela fiscalização para sustentar a qualificação das empresas Gaby’s como "veiculo", resta claro que se dá essa qualificação à sociedade criada pelo adquirente para possibilitar a transferência do ágio gerado na aquisição a essa nova empresa, com sua posterior incorporação para aproveitamento do ágio. Isso porque, as empresas Gaby’s foram criadas pelas Vendedoras, que integralizaram capital nessas empresas com a participação que detinham em outra empresa. Fl. 3950DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.062 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16643.720027/2011-58 28 Ou seja, não houve criação de empresas pela adquirente e aporte de capital com participações adquiridas com ágio, transferindo-se o ágio para as novas empresas ("veículo"), como ocorreu no caso narrado no Acórdão 103-23290. Ademais, no caso narrado no Acórdão 103-23290, não foi demonstrado pela adquirente o propósito econômico da empresa ("veículo") criada. No presente caso, sequer poderia a impugnante, ou mesmo a CCSA, discorrer sobre o eventual propósito econômico das empresas Gaby’s, já que elas foram criadas pelas Vendedoras antes da operação de compra e venda e, portanto, a razão de sua criação dizia respeito tão somente às Vendedoras . Ressalte-se, ainda, que a única norma que poderia ter sido aventada para a desconsideração de uma operação sem substância econômica, seria o § único do artigo 116 do CTN. O objetivo deste dispositivo foi autorizar as autoridades fiscais a questionarem atos e fatos praticados pelo contribuinte que eventualmente tenham evitado ou minimizado a carga tributária de suas operações, sem a alegada substância econômica. Todavia, os procedimentos necessários para a aplicação dessa norma dependem de elaboração de lei ordinária, a qual, até o presente momento não foi editada. Ou seja, sequer a norma prevista pelo § único do artigo 116 do CTN, de eficácia limitada, poderia ser aplicada pelas autoridades fiscais, pelo que evidente a falta de fundamento legal às autuações. Da inexistência de vedação legal quanto à transferência da participação adquirida com ágio Entendeu a fiscalização que não poderia a CCSA ter transferido a participação societária que possuía nas empresas Gaby’s, e respectivo ágio gerado na aquisição dessa participação, à impugnante, a título de aumento de capital e pagamento de dívida. Analisando-se cada um dos artigos do Decreto-lei nº 1.598/77, reproduzidos nos artigos 385 e seguintes do RIR/99, não se encontra qualquer vedação ou mesmo qualquer determinação em sentido diverso do que foi realizado pela CCSA ao transferir a participação das empresas Gaby’s, acompanhada do respectivo ágio gerado na aquisição dessas empresas, à impugnante. Destaque-se que essa transmissão deu-se a título de aumento de capital somado ao pagamento de uma dívida. Duas operações também reconhecidas e permitidas pela legislação, pelo que foram devidamente registradas na Junta Comercial. Ora, se essa transferência da participação não é vedada e essa participação foi adquirida com ágio, há que se reconhecer a aplicação do artigo 385 e seguintes do RIR/99 ao ágio transferido à impugnante. Ademais, há que se destacar uma vez mais que, no presente caso, o ágio transferido à impugnante teve como fundamento econômico a expectativa de rentabilidade futura na aquisição da participação nas empresas Gaby’s. Fl. 3951DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.062 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16643.720027/2011-58 29 Logo, se a participação nessas empresas, cuja expectativa de rentabilidade futura sustentou o ágio, foi transferida, é razoável que o ágio acompanhe essa participação. Isso fica ainda mais evidente ao se pensar que a amortização do ágio reflete a própria realização dessa expectativa de rentabilidade. Se a impugnante recebeu, por aumento de capital e pagamento de dívida, a participação nas empresas Gaby’s por um valor superior ao patrimônio líquido dessas empresas, o que somente se sustentava em razão da expectativa de seus resultados futuros, é evidente que esses esperados lucros futuros sejam contrapostos com o "custo" para sua apuração, do qual faz parte o valor pago a maior pelo recebimentos dessas participações. De outra forma, após a incorporação, a impugnante passaria a auferir esses eventuais lucros esperados para as incorporadas sem a respectiva contrapartida de sua geração, qual seja o valor pelo qual a impugnante aceitou receber essa participação nas empresas Gaby’s, o qual era superior ao valor de seus patrimônios líquidos. Em suma, parece evidente a necessidade de o ágio caminhar com a participação, para que, após o evento incorporação da adquirida, a apuração dos lucros esperados seja confrontada com a amortização do ágio, que está fundamentado exatamente na expectativa daqueles lucros. Ademais, corroborando esse entendimento, vale destaque julgados recentes proferidos pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Acórdãos nºs 1101- 00354, 1301-000711 e 105-16774, trechos transcritos às fls. 1558/1559), admitindo a transferência do ágio (docs. 21 a 23). Nesses casos, o ágio foi transferido para diversas empresas como forma de reorganização societária, o que não invalidou o seu aproveitamento. Da incorreta aplicação do artigo 389, § 1º, do RIR/99 pela fiscalização A fiscalização concluiu que não seria dedutível a despesa registrada com a amortização do ágio verificado na aquisição das empresas Gaby’s, pois elas seriam empresas estrangeiras que não funcionaram no país e o artigo 389, § 1o do RIR/99 impediria essa dedutibilidade da despesa com a amortização. De pronto, é preciso esclarecer que o artigo 389, § 1o do RIR/99 encontra sua redação no Decreto-lei nº 1.598/77, que foi a norma responsável pela introdução dos efeitos fiscais relacionados ao Método de Equivalência Patrimonial ("MEP"), introduzido pela Lei n° 6.404/76. Nessa linha, percebe-se que o artigo 389, § 1o do RIR/99 está tratando dos efeitos fiscais da aplicação do MEP para avaliação de investimentos mantidos no exterior. Ou seja, determina qual o tratamento fiscal das contrapartidas dos ajustes decorrentes das atualizações que devem ser periodicamente feitas, de acordo com o MEP, em razão dos investimentos detidos no exterior. Fl. 3952DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.062 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16643.720027/2011-58 30 Ocorre que, no presente caso, não se está discutindo os efeitos fiscais da amortização do ágio decorrente avaliação periódica de investimento mantido no exterior pela impugnante, como parece presumir a fiscalização. Está se discutindo a dedutibilidade da despesa decorrente da amortização do ágio gerado na aquisição da participação de empresas controladas incorporadas pela impugnante. Ou seja, tendo em vista o evento incorporação das controladas, não há mais que se falar em aplicação do MEP, pelo que não há que se falar na aplicação do artigo 389, § 1o do RIR/99. Isso fica evidente ao se observar que o tratamento fiscal conferido à amortização do ágio, após o evento incorporação da controlada, foi disciplinado pelos artigos 7o e 8o da Lei n° 9.532/97, que introduziu o já citado artigo 386 do RIR/99. Há que se destacar, ainda, que o fato de o ágio ter surgido da aquisição de empresas estrangeiras, tendo essas empresas estrangeiras sido incorporadas, não acarreta a inaplicabilidade do artigo 386 do RIR/99 que autoriza a dedução das despesas geradas com a amortização do ágio. Da inexistência de previsão legal para a adição, na base de cálculo da CSLL, da despesa com a amortização de ágio considerada indedutível pela fiscalização A fiscalização glosou, com base no mesmo fundamento utilizado para o a glosa da base de cálculo do IRPJ, a despesa com a amortização do ágio para apuração da base de cálculo da CSLL. No entanto, ainda que a amortização do ágio não fosse dedutível para fins da base de cálculo do IRPJ, não poderia haver a adição na base de cálculo da CSLL, por ausência de previsão legal para tanto. Muito embora a CSLL seja, assim como o IRPJ, tributo incidente sobre o lucro dos contribuintes, certo é que para ela existem normas específicas, que tratam das adições e exclusões ao lucro líquido para fins de determinação de sua base de cálculo, as quais, nem sempre, são as mesmas aplicáveis ao IRPJ. Ante o exposto, não pode prevalecer a manutenção do crédito tributário da CSLL. DA MULTA AGRAVADA Da inexistência de fraude nas operações Ainda que os argumentos expostos anteriormente não sejam suficientes para o cancelamento integral dos Autos de Infração, não pode prevalecer a multa agravada no percentual de 150%, prevista no artigo 44, § 1º, da Lei nº 9.430/96. Isso porque, para que a multa agravada pudesse ser exigida, seria necessário que a fiscalização tivesse comprovado, por meio de provas diretas, e não presuntivas, que as operações societárias, que culminaram com o pagamento de juros pela impugnante e a dedutibilidade do ágio foram feitas com evidente intuito doloso de retardar ou impedir o surgimento da obrigação tributária, o que não ocorreu. Fl. 3953DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.062 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16643.720027/2011-58 31 De fato, para a caracterização da fraude, há que estar presente, necessariamente, a figura do dolo, caracterizado pela intenção manifesta do agente de omitir dados, informações ou procedimentos que resultam na diminuição ou retardamento no atendimento do dever tributário. Destaque-se que o antigo Conselho de contribuintes já se manifestou, reiteradas vezes, sobre a imprescindibilidade de comprovação da fraude, pela autoridade lançadora do tributo, para justificar a imposição da multa agravada. A fiscalização, ao invés de procurar e apresentar essas supostas provas, presumiu o intuito fraudulento da impugnante, sustentando, para tanto, que a impugnante poderia ter procedido de outra forma com relação aos juros pagos para a subsidiária no exterior. Ora, o simples fato de a fiscalização, ao sustentar a fraude, dizer que a impugnante “poderia" ter procedido de outra forma, evidencia que sequer existiu incorreção na sua conduta, muito menos qualquer intuito de impedir ou retardar o evento tributário. Quanto à amortização do ágio, a fiscalização repetiu os argumentos que utilizou na glosa da despesa de juros para sustentar a aplicação da multa qualificada, sem apresentar qualquer prova do intuito fraudulento da impugnante. Ademais, ao contrário da fiscalização, a impugnante procurou esclarecer cada um dos fatos e operações narradas, demonstrando que todas as operações praticadas obedeceram aos ditames legais e foram registradas nos respectivos órgãos. A impugnante se preocupou, inclusive, em esclarecer a constituição das empresas Gaby’s pelas Vendedoras, deixando claro que não se tratava de sociedades "veículo". Quem age com fraude realiza operações proibidas, não as escritura em seus registros comerciais e fiscais, não declara essas operações nos formulários de entrega obrigatória e, quando fiscalizado, não entrega a documentação solicitada, procurando sob todas as formas ocultar essas operações. E mais, adultera documentos, utiliza-se de documentos calçados e paralelos, pessoas inexistentes ou "laranjas" e de documentos falsos e inidôneos. No presente caso, nenhuma destas condutas foi praticada pela impugnante, tanto que em momento algum o Auditor Fiscal mencionou-as no Termo de Verificação Fiscal para justificar o lançamento da multa agravada. Ressalte-se que o antigo Conselho de contribuintes, ao analisar questão relativa à amortização do ágio, também excluiu a multa agravada imposta pelo Fisco, porquanto todos os atos jurídicos estavam devidamente registrados nos órgãos competentes e na escrita contábil do contribuinte, exatamente como ocorreu no presente caso. Por todo o exposto, caso não sejam canceladas as presentes autuações, não poderá ser mantida a multa agravada de 150%. Da inexistência de dolo - Suposto erro na interpretação de lei Fl. 3954DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.062 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16643.720027/2011-58 32 Ademais, é importante salientar que a impugnante entendia estar realizando todas as operações em perfeita conformidade com a legislação societária e tributária vigente à época, motivo pelo qual se trataria, no máximo, de erro de interpretação de lei, que não pode ser confundido com ato ilícito ou agir "dolosamente", conforme já decidiu o antigo Conselho de contribuintes. Verifica-se, assim, a inocorrência de fraude no presente caso, pois no máximo se trata de uma questão de "erro de interpretação" acerca da licitude das operações societárias, o que afasta, por conseqüência, o dolo e a má-fé, que são os requisitos necessários à configuração da fraude, pelo que se requer seja exonerada a multa agravada imposta, injustificadamente, nos presentes autos. DA ILEGALIDADE DA COBRANÇA DE JUROS SOBRE A MULTA Ainda que se entenda pela manutenção das autuações em análise, é certo que os juros calculados com base na taxa SELIC não poderão ser exigidos sobre a multa de ofício lançada, por absoluta ausência de previsão legal. De fato, o artigo 13 da Lei nº 9.065/95, que prevê a cobrança dos juros de mora com base na taxa SELIC, remete ao artigo 84 da Lei 8.981/95, que, por sua vez, estabelece a cobrança de tais acréscimos apenas sobre tributos. Não se pode confundir os conceitos de tributo e de multa. Multa é penalidade pecuniária, não é tributo, definido no artigo 3º do CTN. Assim, considerando que (1) multa não é tributo; e (2) só há previsão legal para que os juros calculados à taxa SELIC incidam sobre tributo (e não sobre multa), a cobrança de juros sobre a multa, que se verifica no cálculo da RFB para atualização dos créditos tributários objeto do presente processo, desrespeita o princípio constitucional da legalidade, o que não pode ser admitido. Ante o exposto, a impugnante aguarda o cancelamento dos juros de mora, calculados com base na taxa SELIC, sobre a multa de ofício lançada nos Autos de Infração originários do presente processo administrativo. DO PEDIDO Diante do exposto, a impugnante requer o cancelamento integral dos Autos de Infração lavrados. Conforme dito, o Acórdão nº 1301-003.935 negou provimento aos recursos voluntário e de ofício, confirmando, portanto, a decisão de piso, que exonerou a exigência correspondente à glosa das despesas de juros e afastou a incidência da multa qualificada. RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL Cientificada, a PGFN apresentou Recurso Especial (fls. 3006-3034) em que suscita divergência entre o acórdão recorrido e decisões de outra Turma em relação às matérias assim identificadas no despacho de admissibilidade: “subsunção dos juros pagos aos artigos 22 e 23 da Lei nº 9.430/1996”, e “necessidade de qualificação da multa de ofício”. Fl. 3955DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.062 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16643.720027/2011-58 33 O Despacho de Admissibilidade de fls. 3037-3040 deu seguimento ao Apelo da Fazenda Nacional, nos seguintes termos: (1) “subsunção dos juros pagos aos artigos 22 e 23 da Lei nº 9.430/1996” Decisão recorrida: DESPESA DE JUROS ENTRE COLIGADAS. REGISTRO NO BACEN. Ao se equiparar o lançamento de FRNs com mútuo entre coligadas, há também que se equiparar o registro dessas FRNs no BACEN (efetuado pela contribuinte) ao registro de contrato de mútuo, admitindo-se como dedutíveis “os juros determinados com base na taxa registrada”, exonerando-se a exigência correspondente à glosa das despesas de juros. [...]. A fiscalização entendeu que a repactuação do empréstimo tomado pela impugnante, lastreado em FRNs, com a aquisição desses títulos pela Cauê Finance e prorrogação do prazo de vencimento, teria o condão de desqualificar a figura do empréstimo originalmente registrado no BACEN, pelo que haveria, de fato, um mútuo entre empresas ligadas que não estaria registrado no BACEN, sujeito, portanto, ao limite de dedutibilidade dos juros previsto no artigo 22 da Lei nº 9.430/96. [...]. O empréstimo tomado pela Recorrente, lastreado em FRNs, devidamente registrado no BACEN, contempla sua repactuação, a qual também foi devidamente informada ao BACEN com a realização de um Registro de Operações Financeiras – ROF. Com efeito, o lançamento de FRNs no exterior, nos termos da Circular BACEN nº 2.384/93, nada mais é que uma forma de empréstimo/mútuo, porém lastreado em títulos que são negociados em bolsa no exterior. Estando o contrato originário registrado no BACEN, não há que se aplicar o limite de dedutibilidade dos juros estabelecido pelo art. 22 da Lei nº 9.430/96. Acórdão paradigma nº 1302-00.834, de 2012: PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA. JUROS. DEDUTIBILIDADE. LIMITE. Nos termos do disposto no art. 22 da Lei nº 9.430, de 1996, os juros pagos ou creditados a pessoa vinculada, quando decorrentes de contrato não registrado no Banco Central do Brasil, somente serão dedutíveis para fins de determinação do lucro real até o montante que não exceda ao valor calculado com base na taxa Libor, para depósitos em dólares dos Estados Unidos da América pelo prazo de seis meses, acrescida de três por cento anuais a título de spread, proporcionalizados em função do período a que se referirem os juros. Fl. 3956DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.062 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16643.720027/2011-58 34 Imprestável, como meio de prova do referido registro, extrato que, ainda que emitido pelo Banco Central do Brasil, não revela características essenciais do acordo pactuado. [...]. Entendeu a Fiscalização que, como a detentora das FRN era a própria subsidiária da contribuinte, a captação de recursos objetivada não poderia acontecer, restando claro o intuito de reduzir o resultado mediante o pagamento dos juros, e, ainda, com uma taxa superior a que se praticaria com uma operação de mútuo comum. Assim, desconsiderando a operação de lançamento de FRN, a Fiscalização caracterizou o negócio como uma operação de mútuo entre pessoas vinculadas e, amparando-se nas normas relativas a preços de transferência, glosou parte das despesas de juros apropriadas pela contribuinte fiscalizada. [...]. Considerados os elementos reunidos ao processo, entendo, na linha da descrição trazida pela autoridade autuante, que, para fins tributários, estamos diante de dois negócios absolutamente distintos, sendo o primeiro, devidamente registrado no Banco Central do Brasil, firmado pela contribuinte em 1997, em que ela captou recursos no exterior por meio de lançamento de Fixed Rates Notes; e o segundo, representativo de mútuo entre a contribuinte e sua subsidiária integral, conforme ESCRITURA DE FIDEICOMISSO ALTERADA E CONSOLIDADA (fls. 1.227/1.313). [...]. O fato de o empréstimo tomado pela contribuinte contemplar sua repactuação não significa dizer que, alterada a sua característica essencial (captação por meio de oferta pública para empréstimo de subsidiária integral), tal “inovação” não deva ser adequadamente registrada no Banco Central do Brasil, de modo a satisfazer a exigência da lei tributária. [...]. A contribuinte, por meio da peça impugnatória, afirmou que o Banco Central analisou e aprovou a repactuação em debate, tendo, por meio da transmissão do Registro da Operação Financeira, lhe comunicado a respeito. Contudo, aos autos, só foi trazido o extrato correspondente ao Registro da Operação Financeira que, como reiteradamente afirmado, não traduz a repactuação empreendida. 6. Com relação a essa primeira matéria, ocorre o alegado dissenso jurisprudencial, pois, em situações fáticas semelhantes, sob a mesma incidência tributária e à luz das mesmas normas jurídicas, chegou-se a conclusões distintas. Fl. 3957DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.062 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16643.720027/2011-58 35 7. Enquanto a decisão recorrida entendeu que o empréstimo tomado pela Recorrente, lastreado em FRNs, devidamente registrado no BACEN, contempla sua repactuação, a qual também foi devidamente informada ao BACEN com a realização de um Registro de Operações Financeiras – ROF, e que, estando o contrato originário registrado no BACEN, não há que se aplicar o limite de dedutibilidade dos juros estabelecido pelo art. 22 da Lei nº 9.430/96, o acórdão paradigma apontado (Acórdão nº 1302-00.834, de 2012), analisando a mesma operação envolvendo a mesma empresa recorrida, decidiu, de modo diametralmente oposto, que está-se diante de dois negócios absolutamente distintos, sendo o primeiro, devidamente registrado no Banco Central do Brasil, firmado pela contribuinte em 1997, em que ela captou recursos no exterior por meio de lançamento de Fixed Rates Notes; e o segundo, representativo de mútuo entre a contribuinte e sua subsidiária integral, conforme ESCRITURA DE FIDEICOMISSO ALTERADA E CONSOLIDADA (fls. 1.227/1.313), e que o fato de o empréstimo tomado pela contribuinte contemplar sua repactuação não significa dizer que, alterada a sua característica essencial (captação por meio de oferta pública para empréstimo de subsidiária integral), tal “inovação” não deva ser adequadamente registrada no Banco Central do Brasil, de modo a satisfazer a exigência da lei tributária, sendo que o Registro da Operação Financeira [...] não traduz a repactuação empreendida. (2) “necessidade de qualificação da multa de ofício” Decisão recorrida: MULTA QUALIFICADA. NÃO INCIDÊNCIA. Mantém-se a multa de ofício no patamar de 75%, em face da ausência de comprovação de operação simulada e de evidente intuito de fraude. [...]. Ainda que meu entendimento seja pela impossibilidade da transferência do ágio da real adquirente (CCSA) para outra empresa do grupo (CCC/ autuada), há de se reconhecer que não houve operação simulada, uma vez que a aquisição da participação societária da Loma Negra pela CCSA envolveu grupos econômicos independentes e não ligados. Sendo assim, diante da ausência da comprovação de operação simulada e de evidente intuito de fraude, voto no sentido de manter a multa de ofício no patamar de 75%. Acórdão paradigma nº 9101-002.802, de 2017: INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADE. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. TRANSFERÊNCIA DE ÁGIO. PLANEJAMENTO FISCAL. Para dedução fiscal da amortização de ágio, é necessário que a incorporação se verifique entre a investida e a pessoa jurídica que adquiriu Fl. 3958DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.062 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16643.720027/2011-58 36 a participação societária com ágio. Não é possível a amortização do ágio quando a incorporadora não pagou pela aquisição do investimento. [...]. MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO. Quando o planejamento tributário evidencia uma intenção dolosa de alterar as características do fato gerador, com intuito de fazer parecer que se tratava de uma outra operação com repercussões tributárias diversas, tem-se a figura da fraude, a ensejar a multa qualificada. Acórdão paradigma nº 1101-000.899, de 2013: TRANSFERÊNCIA DE CAPITAL PARA AQUISIÇÃO DE INVESTIMENTO POR EMPRESA VEÍCULO, SEGUIDA DE SUA INCORPORAÇÃO PELA INVESTIDA. SUBSISTÊNCIA DO INVESTIMENTO NO PATRIMÔNIO DA INVESTIDORA ORIGINAL. Para dedução fiscal da amortização de ágio fundamentado em rentabilidade futura é necessário que a incorporação se verifique entre a investida e a pessoa jurídica que adquiriu a participação societária com ágio. Não é possível a amortização se o investimento subsiste no patrimônio da investidora original. MULTA QUALIFICADA. Sujeita-se à multa qualificada a exigência tributária decorrente da prática de negócio jurídico fictício, que se presta, apenas, a construir um cenário semelhante à hipótese legal que autoriza a amortização do ágio pago na aquisição de investimentos. 8. No que se refere a essa segunda matéria, também ocorre o alegado dissenso jurisprudencial, pois, em situações fáticas semelhantes, sob a mesma incidência tributária e à luz das mesmas normas jurídicas, chegou-se a conclusões distintas. 9. Enquanto a decisão recorrida entendeu que não houve operação simulada, os acórdãos paradigmas apontados (Acórdãos nºs 9101-002.802, de 2017, e 1101- 000.899, de 2013) decidiram, de modo diametralmente oposto, que, quando o planejamento tributário evidencia uma intenção dolosa de alterar as características do fato gerador, com intuito de fazer parecer que se tratava de uma outra operação com repercussões tributárias diversas, tem-se a figura da fraude, a ensejar a multa qualificada (primeiro acórdão paradigma) e que sujeita- se à multa qualificada a exigência tributária decorrente da prática de negócio jurídico fictício, que se presta, apenas, a construir um cenário semelhante à hipótese legal que autoriza a amortização do ágio pago na aquisição de investimentos (segundo acórdão paradigma). [...] Fl. 3959DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.062 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16643.720027/2011-58 37 12. Com fundamento nas razões acima expendidas, nos termos dos arts. 18, inciso III, c/c 68, § 1º, ambos do Anexo II do RI/CARF aprovado pela Portaria MF nº 343, de 2015, ADMITO o Recurso Especial interposto. Cientificado do teor do acórdão recorrido e do despacho de admissibilidade, o contribuinte apresentou embargos de declaração ao acórdão, os quais foram rejeitados pelo despacho de fls. 3331-3344, e tempestivas Contrarrazões ao recurso fazendário. Pugna pelo não conhecimento do recurso, aduzindo que o recurso seria inepto, porque a Fazenda Nacional “qualificou o Recurso Especial com o número de processo administrativo de outro contribuinte, sem qualquer relação com os presentes autos”, além de “ao delimitar o escopo da sua insurgência, aduzir que seu recurso diz respeito apenas ao tema da multa qualificada, não obstante ter trazido razões também para a infração dos juros remetidos ao exterior”. Ademais, o recurso também não deveria ser conhecido quanto aos juros pagos à empresa ligada no exterior “na medida em que não se evidenciou, por meio do acórdão paradigma n° 1302-00.834, interpretação divergente quanto aos artigos 22 e 23 da Lei n° 9.430/1996”, pois, do quanto se depreende da argumentação contida no recurso, a divergência alegada poderia ser assim sintetizada: ₋ Segundo o acórdão paradigma n° 1302-00.834, a repactuação do empréstimo tomado pela Recorrida lastreado em Fixed Rate Notes, com a aquisição desses títulos pela Cauê Finance e prorrogação do prazo de vencimento, teria o condão de desqualificar a figura do empréstimo originalmente registrado no BACEN. Por consectário, a operação praticada pela Recorrida não estaria registrada no BACEN, razão pela qual a dedutibilidade dos juros estaria sujeita ao limite previsto no artigo 22 da Lei n° 9.430/1996; ₋ Já no entendimento do acórdão recorrido, a repactuação do empréstimo tomado pela Recorrida, lastreado nos Fixed Rate Notes, estava contemplada no contrato devidamente registrado no BACEN. Como consequência, havendo o registro no BACEN, não há o que se falar na aplicação do limite previsto no artigo 22 da Lei n° 9.430/1996. A divergência, portanto, estaria quanto à “existência ou não/desqualificação do registro do empréstimo no BACEN, e não quanto à previsão do artigo 22 da Lei n° 9.430/1996”, ou seja, quanto a uma questão de fato, e não de direito. Além do que, pela leitura das razões de mérito do Recurso Especial, nota-se que a Recorrente busca apenas “rediscutir fatos e provas, o que foge das atribuições deste E. Câmara Superior de Recursos Fiscais”. Aduz também que o recurso não deveria ser conhecido quanto à qualificação da multa de ofício, porque a suposta divergência ilustrada pelos acórdãos paradigma n° 9101-002.802 e 1101-000.899 “baseou-se em premissa equivocada”. Fl. 3960DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.062 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16643.720027/2011-58 38 Isto porque a manutenção da multa qualificada naqueles casos “decorreu da constatação pelas Turmas Julgadores da utilização de sociedades veículo, constituídas unicamente com fins fiscais, situações que foram expressamente afastadas no acórdão recorrido”. Ademais, além do erro de premissa, o recurso fazendário também não merece ser conhecido, neste ponto, porquanto visa a rediscutir matéria probatória. Isto porque a decisão recorrida de afastar a qualificação da multa de ofício decorreu da valoração dos fatos e provas contidas nos autos – se houve simulação e fraude ou não – de modo que, por consequência, a sua reforma, pretendida pela Recorrente, implica a rediscussão desses fatos, o que não é possível em sede de julgamento de Recurso Especial. No mérito, defende a inaplicabilidade do artigo 22 da Lei n° 9.430/96 ao caso, na questão dos juros pagos à empresa ligada no exterior, porquanto tal dispositivo trata apenas das hipóteses em que os juros pagos são oriundos de contratos não registrados no BACEN, o que não é o caso dos autos, conforme a própria DRJ já havia reconhecido, ao assentar que “Essa emissão de FRNs foi devidamente registrada e autorizada pelo BACEN [...]”. E, quanto à qualificação da multa de ofício, aponta que o acórdão recorrido consignou expressamente que “as Gabys não podem ser consideradas meramente como empresas veículo, com objetivo único de transferência de ágio [e que a] sua criação foi necessária para fins de operacionalização do contrato de Truste, efetivado por instituição financeira localizada em um terceiro país, que não o do comprador, nem o do vendedor”. Ressalta, ademais, que já possui em seu favor decisão favorável definitiva deste E. Conselho quanto ao afastamento da multa qualificada nos autos do processo nº 10880.721862/2010-45, que trata dos mesmos fatos geradores em análise, para anos pretéritos, além de decisões ainda não definitivas proferidas por Autoridades Julgadoras nos processos administrativos n° 16561.720241/2016-29 (ano-base 2011) e 16561.720154/2017-52 (ano-base 2012), também afastando a majoração da penalidade imposta pela Autoridade Fiscal. RECURSO ESPECIAL DO CONTRIBUINTE Cientificado do teor do acórdão recorrido, o contribuinte apresentou também o seu Recurso Especial (fls. 33533383) em que suscita divergência entre o acórdão recorrido e decisões de outra Turma com relação a sete pontos, contudo, o recurso somente restou admitido com relação à matéria “Possibilidade de dedução da despesa com amortização de ágio da base de cálculo da CSLL”, mesmo após a interposição de agravo por parte da recorrente, o qual foi inteiramente rejeitado pelo despacho de fls. 3872-3901. O Despacho de Admissibilidade de fls. 3768-3797 deu seguimento ao Apelo do Contribuinte com relação a esta matéria, nos seguintes termos: Indicou-se como paradigmas os acórdãos n° 1103-00.630 e n° 107-07.315, abaixo ementados: Paradigma 1 – Ac. nº 1103-00.630: Fl. 3961DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.062 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16643.720027/2011-58 39 Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica IRPJ Exercício: 2001 Ementa: ÁGIO NA AQUISIÇÃO DE PARTICIPAÇÕES ACIONÁRIAS. AMORTIZAÇÃO. VINCULAÇÃO A FUNDAMENTO ECONÔMICO ESPECÍFICO – RENTABILIDADE FUTURA. _ A legislação (§ 3º do art. 20 do Decreto-lei nº. 1.598/77) exige do contribuinte, na hipótese de pagamento de ágio em vista de rentabilidade futura, esteja o fundamento econômico indicado em demonstração específica, arquivada na escrituração. _ as pessoas jurídicas podem, sem qualquer restrição, procederem ao pagamento de ágio na aquisição de participações acionárias (procedimento corrente, inclusive), estando autorizadas a procederem à amortização do ágio com base na expectativa de rentabilidade futura, não se exigindo a concretização desta Paradigma 2 – Ac. nº ° 107-07.315 CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO — BASE DE CÁLCULO — ADIÇÕES — ILEGALIDADE — ART. 57 — LEI N.° 8.981/95 — INAPLICABILIDADE. A adição à base de cálculo da CSSL do valor da amortização do ágio na aquisição de investimentos avaliados pela equivalência patrimonial não encontra previsão legal, não podendo ser exigida do contribuinte. Não se aplica à presente questão o art. 57 da Lei n.° 8.981/95, pois tal dispositivo não determina que a base de cálculo da CSSL seja idêntica à base de cálculo do IRPJ, nem que as adições devem ser as mesmas. Análise do primeiro paradigma Trata-se de situações fáticas assemelhadas, bem assim mesmo arcabouço jurídico, dado que versou sobre caso em que se discutia sobre o ágio incentivado9 e seu reflexo na CSLL. Dessa forma, enquanto o recorrido em face da conclusão que a amortização do ágio seria indedutível da base de cálculo do IRPJ, tratou a sua repercussão na base da CSLL como uma matéria reflexa, na medida em que constatou a existência de previsão legal que determinaria a aplicação das mesmas regras de apuração do IRPJ para a CSLL. De outra banda, em sentido oposto, o primeiro paradigma também tratando da repercussão do ágio na CSLL como um tema completamente autônomo, aduziu que não haveria previsão legal específica para indedutibilidade da CSLL e adição da mesma, deixando subentendido que isso independeria da sorte do lançamento do IRPJ quanto à dedutibilidade do ágio. Pelo exposto, OPINO por ADMITIR esta matéria, através deste primeiro paradigma (Ac. n° 1103-00.630). Análise do segundo paradigma – Ac. nº 107-07.315 Fl. 3962DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.062 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16643.720027/2011-58 40 Neste segundo paradigma, enfrentou-se a amortização do ágio previsto no art. 32910 do RIR/1994 (Dedutibilidade da amortização do ágio na CSLL em virtude de participação mantida na investidora através do ME). Em conformidade com o art. 334 do referido Regulamento, as contrapartidas da referida amortização não deveriam ser computadas na determinação do lucro real. Neste caso, a contribuinte fiscalizada adicionou a contrapartida da amortização do ágio para fins de determinação do lucro real, porém, não adotou igual procedimento na apuração da base de cálculo da CSLL. Dessa forma enquanto o recorrido versou sobre hipótese de absorção da participação em controlada ou coligada em virtude de incorporação, fusão ou cisão, de que trata a Lei nº 9.532/1997 em seus arts. 7º e 8º; nos paradigmas, de outra banda, tratou-se de simples dedutibilidade da amortização do ágio na CSLL em virtude de participação mantida na investidora através do MEP, sem a presença de algum tipo de vício nesse aproveitamento A decisão paradigmática, portanto, não levou em consideração irregularidades específicas que prejudicassem o reconhecimento contábil do ágio, tornando as situações fáticas não comparáveis para efeito de comprovação do dissídio jurisprudencial. Portanto, este segundo paradigma não está apto a demonstrar a divergência. Pelo exposto, OPINO por ADMITIR esta matéria, apenas através do primeiro paradigma (Ac. n° 1103-00.630). [...] De acordo. Com base nas razões expostas, e tendo o recorrente comprovado parcialmente a divergência jurisprudencial, DOU SEGUIMENTO PARCIAL ao recurso especial (arts. 67 e 68 do Anexo II do Regimento Interno do CARF), nos termos acima propostos. Os autos foram encaminhados à PGFN em 02/03/2021 (fl. 3912) e a Fazenda Nacional apresentou em 12/03/2021 (fl. 3921) tempestivas Contrarrazões de fls. 3913-3920, nas quais não se opõe ao conhecimento do apelo, e, no mérito, em síntese, requer a manutenção do acórdão recorrido por seus próprios fundamentos. Em seguida, os autos foram submetidos a sorteio, cabendo-me o seu relato. É o relatório. VOTO Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Relator. Fl. 3963DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.062 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16643.720027/2011-58 41 1 CONHECIMENTO Os recursos da Fazenda e da Contribuinte são tempestivos. 1.1 RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL O Recurso Especial da PGFN aponta divergência sobre a “subsunção dos juros pagos aos artigos 22 e 23 da Lei nº 9.430/1996” e sobre a “necessidade de qualificação da multa de ofício”. O contribuinte opôs-se ao conhecimento de ambas as matérias, conforme os diversos argumentos expostos no relatório ao norte. Passo a apreciá-los. 1.1.1 SUBSUNÇÃO DOS JUROS PAGOS AOS ARTIGOS 22 E 23 DA LEI Nº 9.430/1996 O contribuinte alega que o recurso fazendário seria inepto, na medida em que a Fazenda Nacional “qualificou o Recurso Especial com o número de processo administrativo de outro contribuinte, sem qualquer relação com os presentes autos”, além de “ao delimitar o escopo da sua insurgência, aduzir que seu recurso diz respeito apenas ao tema da multa qualificada, não obstante ter trazido razões também para a infração dos juros remetidos ao exterior”. Os argumentos não possuem força para impedir o conhecimento do apelo. A simples menção a número de processo administrativo equivocado (“de outro contribuinte, sem qualquer relação com os presentes autos”) constitui mero erro material, quando se verifica que todo o teor da exposição feita no recurso diz respeito específica e exclusivamente ao caso concreto dos presentes autos, e que tal equívoco não interfere em absolutamente nada na compreensão das razões de recurso. Da mesma forma, tampouco procede a segunda razão apontada, não sendo minimamente razoável, da leitura do seu inteiro teor, admitir-se que o recurso estaria limitado “apenas ao tema da multa qualificada”, quando resta evidente que a recorrente, além das “razões [...] para a infração dos juros remetidos ao exterior”, indicou também paradigma de divergência próprio para a referida matéria — tendo o contribuinte, inclusive, tecido as suas considerações quanto à imprestabilidade do mesmo para a configuração da divergência alegada, conforme exposto a seguir. Logo, é manifesta a improcedência do argumento. O contribuinte sustenta que a divergência evidenciada “por meio do acórdão paradigma n° 1302-00.834” não seria quanto ao direito aplicável, mas sim quanto a questões de fato, insuscetíveis de serem analisadas pela CSRF, bem como demandaria o revolvimento de matéria probatória. Em síntese, a divergência estaria quanto à “existência ou não/desqualificação do registro do empréstimo no BACEN, e não quanto à previsão do artigo 22 da Lei n° 9.430/1996”. Fl. 3964DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.062 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16643.720027/2011-58 42 O seguinte raciocínio, já exposto no relatório, e ora novamente reproduzido, sintetiza a argumentação do contribuinte: ₋ Segundo o acórdão paradigma n° 1302-00.834, a repactuação do empréstimo tomado pela Recorrida lastreado em Fixed Rate Notes, com a aquisição desses títulos pela Cauê Finance e prorrogação do prazo de vencimento, teria o condão de desqualificar a figura do empréstimo originalmente registrado no BACEN. Por consectário, a operação praticada pela Recorrida não estaria registrada no BACEN, razão pela qual a dedutibilidade dos juros estaria sujeita ao limite previsto no artigo 22 da Lei n° 9.430/1996; ₋ Já no entendimento do acórdão recorrido, a repactuação do empréstimo tomado pela Recorrida, lastreado nos Fixed Rate Notes, estava contemplada no contrato devidamente registrado no BACEN. Como consequência, havendo o registro no BACEN, não há o que se falar na aplicação do limite previsto no artigo 22 da Lei n° 9.430/1996. Conforme visto, estão em discussão os mesmos fatos, os mesmos elementos de prova, e os mesmos dispositivos legais, de sorte que não há que se falar, de forma alguma, em dissimilitude fática ou jurídica de qualquer espécie entre os casos. Uma leitura, ainda que perfunctória, do inteiro teor do acórdão recorrido, vis-à-vis o acórdão paradigmático, evidencia, ademais, que a acusação fiscal é idêntica em ambos os casos, assim como é idêntica a própria defesa apresentada pelo contribuinte, em ambos os processos. O que há, portanto, é uma efetiva divergência quanto aos requisitos que devem ser cumpridos para que se reconheça que determinado empréstimo entre pessoas vinculadas seja considerado de fato como devidamente registrado no BACEN, e, assim, não se submeta aos limites impostos pelo artigo 22 da Lei n° 9.430/1996 para fins de remessa de juros ao exterior. Deve ficar claro que o recurso especial não visa a tomar por ocorridos fatos cuja existência o acórdão negou, nem tampouco a negar fatos que se tiveram por verificados. Pelo contrário, os fatos ocorridos devem ser incontroversos, sendo controversas somente as conclusões que desses fatos se pode extrair, em face da legislação aplicável. São fatos incontroversos, no caso, os seguintes: - em 1997, a contribuinte, como forma de captar recursos financeiros, emitiu Fixed Rate Notes (FRNs) em um único lote de US$ 150.000.000, com vencimento em 22.07,2005, tendo esta operação sido registrada no Banco Central conforme Certificado de Registro nº 241/33955. - neste registro junto ao Bacen (doc.3 da impugnação, fls. 1619-1623), a devedora é a Camargo Corrêa Industrial S/A, antiga razão social da contribuinte, e os credores são o Chase Manhattan International Ltd. e o Chase Trust Bank. - com o advento da Carta Circular BACEN n° 2.985, de 28 de novembro de 2001, o BACEN realizou, em 2002, a migração dos Certificados de Registro emitidos em papel para o Fl. 3965DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.062 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16643.720027/2011-58 43 sistema Siscomex, o que fez com que, ao Certificado de Registro nº 241/33955, passasse a corresponder o ROF (Registro de Operações Financeiras) nº SA008987 (doc. 5 da impugnação, fls. 1714-1725). - antes do vencimento e necessário resgate das FRN’s, que seria em 22.07,2005, a Cauê Finance (empresa subsidiária integral da contribuinte) adquiriu tais títulos, tendo sido acordada a prorrogação da data de vencimento, que passou a ser o dia 22.07.2035, conforme consta na Escritura de Fideicomisso Alterada e Consolidada apresentada (doc. 4 da impugnação, fls. 1624-1713). - em 27.07.2005, a contribuinte promoveu o ROF (Registro de Operações Financeiras) TA345775 (doc. 6 da impugnação, fls. 1726-1737), o qual faz expressa menção ao ROF nº SA008987 como o “ROF DE ORIGEM” (v. fl. 1731), e no qual consta, entre outras informações, o novo prazo e vencimento acordados (360 meses / 22.07.2035). É diante desses fatos que o voto vencido da decisão recorrida (em linha com o voto condutor da decisão paradigmática), concluiu, em síntese, que o fato de não haver, nos registros efetuados junto ao Banco Central (em especial no último ROF nº SA008987, único apresentado após a aquisição dos títulos pela Cauê Finance) qualquer menção a esta empresa, ou quanto ao fato de que, a partir daquele momento, a credora do mútuo lastreado em FRN’s era empresa ligada à contribuinte, levaria à inexorável conclusão de que não havia o devido registro, no Bacen, do contrato de mútuo com pessoa jurídica vinculada, ao qual faz menção o art. 22 da Lei nº 9.430/96, o que sujeitaria a contribuinte ao limite previsto no caput deste artigo para a dedutibilidade dos jutos pagos, e não a regra de exceção (“safe harbour”) prevista no § 4º do mesmo dispositivo (dedutibilidade dos juros determinados com base na taxa registrada). Conforme destacado no respectivo voto condutor do acórdão paradigmático, revela-se “imprópria para tal a simples comunicação, a título de renovação, da mudança nas condições de pagamento”, tal como foi feita. Ao passo que o voto vencedor da decisão recorrida (em linha com o quanto decidido no acórdão a quo), entendeu, em síntese, que, “[e]stando o contrato originário registrado no BACEN”, e estando também a sua “repactuação [...] devidamente informada ao BACEN com a realização de um Registro de Operações Financeiras – ROF”, não haveria razão para se aplicar o limite de dedutibilidade dos juros estabelecido pelo caput do art. 22 da Lei nº 9.430/96. Veja-se, portanto, que não se está aqui diante de mera reavaliação do conjunto probatório, ou de discussão de matéria de fato, e não de direito, como alega a contribuinte em contrarrazões. Pois os fatos, conforme dito, são incontestes. e as provas são as mesmas. Contudo, as conclusões são diversas. Fl. 3966DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.062 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16643.720027/2011-58 44 Para o paradigma, seria imprescindível que, uma vez alterada a característica essencial do contrato (de captação por meio de oferta pública para empréstimo de subsidiária integral), esta circunstância fosse devidamente registrada no Banco Central do Brasil, a fim de satisfazer a exigência da lei tributária, conforme o seguinte excerto: O fato de o empréstimo tomado pela contribuinte contemplar sua repactuação não significa dizer que, alterada a sua característica essencial (captação por meio de oferta pública para empréstimo de subsidiária integral), tal “inovação” não deva ser adequadamente registrada no Banco Central do Brasil, de modo a satisfazer a exigência da lei tributária. Já o voto vencedor do acórdão recorrido, conforme visto, supera este entendimento, fazendo menção apenas à necessidade de registro do contrato originário no BACEN e de todas as suas repactuações, para que se considere satisfeita a exigência da lei tributária. Assim, ratificando o quanto contido no Despacho de Admissibilidade de fls. 3037- 3040, encaminho meu voto pelo CONHECIMENTO do Recurso Especial quanto a esta matéria. 1.1.2 NECESSIDADE DE QUALIFICAÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO O contribuinte sustenta que o recurso não deve ser conhecido no ponto porque a suposta divergência ilustrada pelos acórdãos paradigma nº 9101-002.802 e nº 1101-000.899 estaria baseada em “premissa equivocada”, posto que a manutenção da multa qualificada naqueles casos “decorreu da constatação pelas Turmas Julgadores da utilização de sociedades veículo, constituídas unicamente com fins fiscais, situações que foram expressamente afastadas no acórdão recorrido”. Noutro giro, alega que a decisão recorrida afastou a qualificação da multa de ofício diante da constatação de inexistência de simulação ou fraude, e que não é possível, em sede de Recurso Especial, rediscutir ou revalorar os fatos e provas contidas nos autos para concluir de forma diversa. Pois bem. Os acórdãos nº 9101-002.802 e nº 1101-000.899 são utilizados, de forma recorrente, como paradigmas de divergência com relação à aplicação da multa qualificada quando se trata de amortização de ágio mediante o uso de “empresa-veículo” para viabilizar a “transferência” do ágio, sendo em alguns casos aceitos, em outros não, a depender exatamente da configuração (ou não) da similitude fática entre os casos lá analisados e o de cada caso concreto. Analisando o inteiro teor do acórdão paradigma nº 9101-002.802, verifica-se que este manteve a qualificação da multa fundado na artificialidade da chamada “empresa veículo” em contexto em que esta foi acusada de ter sido interposta para “carrear um ágio para ser deduzido no Brasil”, isto é, ali a acusação foi de que o ágio teria sido “suportado pela empresa estrangeira”, eis que esta transferiu os recursos para que a “veículo” brasileira adquirisse o investimento de Fl. 3967DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.062 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16643.720027/2011-58 45 terceiros e gerasse o ágio no Brasil. Na acusação fiscal de caracterização de negócio fictício, a dita “empresa veículo”, meramente escritural, figurava como se fosse a verdadeira compradora. Neste sentido, os seguintes excertos do voto condutor daquele acórdão: Pois bem, entendo que a qualificação da multa de ofício é devida no presente processo pois, em que pesem todos os fatos terem sido registrados e contabilizados, sob o aspecto tributário, não se tem dúvida de que todo o planejamento visou alterar as características do fato gerador da obrigação tributária, de modo a reduzir o montante do imposto devido, nos termos do art. 72 da Lei nº 4.502, de 1964. Para tanto, conforme demonstrado nos autos, a aquisição da PRODESMAQ S/A pela CCL INC (negócio real) foi dissimulada pela interposição de uma empresa meramente escritural, como se fosse a verdadeira compradora (negócio fictício), a qual somente serviu para viabilizar o mecanismo de transferência do ágio para a PRODESMAQ S/A, tanto que desapareceu em poucos dias. A artificialidade desse mecanismo é evidência suficiente, no meu entender, de uma simulação, conforme apontado pela fiscalização, pois qual a razão de ser de uma empresa como a CCL PAR, sem qualquer atividade econômica, sem qualquer custo, sem qualquer dispêndio, a não ser carrear um ágio para ser deduzido no Brasil? Entendo que o argumento de que a CCL PAR não pode ser considerada como empresa veículo, porque possuía um propósito negocial, que era a introdução da CCL INC no mercado nacional, viabilizando a aquisição da PRODESMAQ S/A, não justifica o planejamento adotado porque o investimento dessa empresa estrangeira, no Brasil, poderia ter sido feito de forma direta, ou seja, pela aquisição direta da PRODESMAQ S/A, assim como ocorreu com a aquisição da CCL PAR. Ou seja, a PRODESMAQ S/A poderia, sim, ser essa centralizadora das atividades no Brasil. Assim, o único propósito da interposição da CCL PAR na aquisição da PRODESMAQ INC foi possibilitar que o ágio, o qual foi suportado pela empresa estrangeira, fosse transferido para a empresa adquirida. No caso presente, as empresas caracterizadas pela fiscalização como “empresa- veículo” ocuparam a posição de vendedoras, e não de compradoras. Ademais, não foram utilizadas com o objetivo de carrear, para o Brasil, um ágio que teria sido suportado por empresa estrangeira. O ágio, no caso presente, foi suportado por empresa nacional (Camargo Correa S/A), que posteriormente o “transferiu” para a fiscalizada, mediante um aumento de capital operacionalizado com a transferência para esta da titularidade das ações das referidas empresas caracterizadas como “veículo” (Gaby1, Gaby2, e Gaby3), conforme evidencia o seguinte excerto do relatório da fiscalização, reproduzido no relatório do presente acórdão, aqui ao norte: Fl. 3968DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.062 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16643.720027/2011-58 46 Portanto, a CCSA comprou as empresas Gaby’s com um ágio de R$ 1.571.630.219,37 e transferiu a titularidade das empresas citadas, juntamente com o ágio pago para sua controlada CCC. São bastante distintos os casos, portanto, entre si, o que impede a configuração da divergência suscitada. Não é possível afirmar que a mesma solução adotada no caso paradigmático seria também aplicada ao caso presente. Analisando agora o inteiro teor do acórdão paradigma nº 1101-000.899, verifica-se que este manteve a qualificação da multa em cenário em que, à semelhança do primeiro paradigma, os recursos para a aquisição também foram provenientes do exterior. Ainda que a qualificação da multa, naquele caso, não esteja vinculada a este fato (diferentemente do que se dá no acórdão paradigma nº 9101-002.802), de todo modo evidencia-se, já aí, uma dissimilitude entre aquele caso e o presente. A dissimilitude mais relevante entre os casos, contudo, está no fato de que, no caso paradigmático, as empresas caracterizadas pela fiscalização como “empresa-veículo” foram criadas para receber os recursos da “real adquirente” brasileira, com os quais seria feita a aquisição com ágio. Foi diante dessa configuração fática específica daquele caso, muito dessemelhante do presente, que o colegiado que prolatou a decisão paradigmática entendeu que estaria caracterizada a prática de negócio jurídico fictício, por meio da tentativa de “construir um cenário que se assemelhasse à hipótese legal que autoriza a amortização do ágio pago na aquisição de investimentos”, e, nesses termos, manteve a multa qualificada. Neste sentido, reproduzo a seguir a estrutura analisada em tal precedente, bem assim excertos do voto vencedor daquele julgado: Fl. 3969DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.062 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16643.720027/2011-58 47 [...] com os recursos aportados por AVERDIN, as empresas veículo APENINA e MKV realizam a operação que gera o ágio aqui amortizado, após a extinção, apenas, de APENINA e MKV, incorporadas pela autuada. A investidora original, AVERDIN, que efetivamente adquiriu a LISTEL, subsistiu ativa e, inclusive, mantendo em seu patrimônio o investimento feito na LISTEL, por seu valor majorado pelo ágio pago. [... ] Em tais condições, a amortização do ágio que passou a existir no patrimônio da investida, LISTEL, somente poderia surtir efeitos na apuração do seu lucro real caso se verificasse a extinção da investidora original (AVERDIN), mediante incorporação, fusão ou cisão entre elas promovida, por meio da qual o ágio subsistisse evidenciado apenas no patrimônio resultante desta operação, na forma do art. 7o da Lei nº 9.532/97. [... ] Observo, ainda, que a autoridade lançadora aplicou multa qualificada, por entender que o negócio jurídico praticado foi fictício, montado apenas para gerar uma vultosa exclusão do Lucro Real. E, embora a oposição feita ao laudo não mereça prosperar, os fatos descritos demonstram que a APENINA e a MKV foram criadas apenas para receber em 01/06/99 o capital aplicado na aquisição da LISTEL, a qual migrou do controle indireto exercido pela AVERDIN para o controle direto desta após as incorporações que deram ensejo à amortização do ágio aqui em debate. Nas palavras da Fiscalização, a incorporação da ALIENA e da APENINA pela LISTEL não alterou a composição do capital social da incorporadora, já que as participações daquelas duas no capital da LISTEL eram seus únicos Fl. 3970DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.062 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16643.720027/2011-58 48 ativos. Conclui-se, daí, que a criação da APENINA e da MKV teve por objetivo, apenas, construir um cenário que se assemelhasse à hipótese legal que autoriza a amortização do ágio pago na aquisição de investimentos, circunstância que, infringe os incisos II e IV do art. 1° e o inciso I do art. 2° da Lei n° 8.137/90; bem como o art. 72 da Lei n° 4.502/64. Assim, a multa qualificada deve subsistir. Uma vez mais, são bastante distintos os casos entre si, portanto, o que impede a configuração da divergência suscitada. Não é possível afirmar que a mesma solução adotada no caso paradigmático seria também aplicada ao caso presente. Pelo exposto, encaminho meu voto pelo NÃO CONHECIMENTO do Recurso Especial quanto a esta matéria. 1.2 RECURSO ESPECIAL DO CONTRIBUINTE O Recurso Especial do Contribuinte foi admitido com relação à matéria “possibilidade de dedução da despesa com amortização de ágio da base de cálculo da CSLL”, em face dos paradigmas acórdãos nº 1103-00.630 e nº 107-07.315. A Fazenda Nacional não se opôs ao conhecimento do apelo. Entretanto, reputo que, para bem cumprir o previsto no art. 67 do Anexo II do RICARF, há que se debruçar sobre o tema apresentado e a suposta divergência jurisprudencial que o qualificariam para o conhecimento por este Colegiado. Este colegiado vem entendendo que, nas circunstâncias ora em debate, o paradigma somente pode ser admitido como formador de dissídio jurisprudencial caso o acórdão paradigmático seja taxativo no sentido de que a amortização de ágio seria sempre dedutível da base de cálculo da CSLL, sem que o lançamento de IRPJ tenha sido cancelado por entender-se dedutível a amortização de ágio. Nesse sentido, no Acórdão nº 9101-006.0491 (04/04/2022) – cujo voto vencedor foi de lavra da ilustre Conselheira Edeli Pereira Bessa – não se admitiu o primeiro Acórdão paradigma colacionado pelo ora Recorrente, Acórdão nº 1103-00.630. Confira-se passagem do voto condutor do referido aresto: Nos termos expostos pelo I. Relator, caberia a apreciação da exigência de CSLL porque lançada como reflexo do IRPJ, e isto, de fato, está aqui afirmado nas 1 Participaram do julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca e Andrea Duek Simantob. Dispositivo da decisão: "Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Especial, apenas em relação à matéria utilização de empresa veículo”, vencidos os conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli (relator) e Alexandre Evaristo Pinto que conheciam parcialmente em maior extensão, também em relação à matéria amortização de ágio na base de cálculo da CSLL [...]” Fl. 3971DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.062 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16643.720027/2011-58 49 razões de conhecimento da primeira matéria. Contudo, a pretensão da Contribuinte, nesta terceira matéria, é constituir dissídio jurisprudencial de forma autônoma, de modo a afastar a exigência de CSLL ainda que mantido o lançamento em relação ao IRPJ, [...] Quanto ao paradigma nº 1103-00.630, embora ali também se tratasse de amortização fiscal do ágio na forma dos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/97, e seu voto condutor traga argumentos contrários à indedutibilidade das amortizações no âmbito da CSLL, importa observar que naqueles autos foi dado provimento integral ao recurso voluntário, afirmando-se o não cabimento da glosa não só na base da CSLL, como também do IRPJ. Assim, o outro Colegiado do CARF decidiu a questão sob circunstâncias distintas daquelas que a Contribuinte quer ver prevalecer nestes autos, qual seja, que a exigência de CSLL seja cancelada ainda que afirmada a indedutibilidade no âmbito do IRPJ. O exame do paradigma evidencia não ser possível cogitar se a mesma decisão seria adotada caso aquele Colegiado reconhecesse a indedutibilidade das amortizações no âmbito do IRPJ. Tal entendimento repetiu-se no julgamento dos Acórdãos nº 9101-006.4542 (sessão de 01/02/2023) e nº 9101-006.4633 (sessão de 02/02/2023). No presente caso, as glosas no âmbito do IRPJ subsistem válidas em razão de o evento de incorporação do patrimônio não ter envolvido a investidora originária ou “real investidora” e a investida, e de o fundamento econômico do ágio não ter sido a rentabilidade futura da empresa adquirida. de modo que tal circunstância subsiste como diferencial em face do paradigma nº 1103-00.630, no qual as glosas não foram declaradas indevidas na base de cálculo da CSLL de forma autônoma, mas sim em contexto no qual foram invalidadas, também, no âmbito do IRPJ. No caso do segundo paradigma indicado pela Recorrente (Acórdão nº 107-07.315), depreende da leitura do seu inteiro teor que este trata de lançamento exclusivamente de CSLL, decorrente da exigência de adição ao lucro líquido de amortizações de ágio que foram adicionadas ao lucro real, porque referentes a investimento mantido no patrimônio da investidora. Ou seja, frente à observância, no âmbito de IRPJ, de regra que busca neutralizar as amortizações de ágio, postergando seus efeitos para o momento da liquidação do investimento, exigiu-se do sujeito passivo que a mesma providência fosse adotada no âmbito da CSLL, e a antiga 7ª Câmara do 1º Conselho de Contribuintes, na ocasião, afirmou inexistir norma legal que assim determinasse. 2 Participaram do julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Luis Henrique Marotti Toselli, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente). 3 Participaram do julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Luis Henrique Marotti Toselli, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente). Fl. 3972DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.062 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16643.720027/2011-58 50 Não há nada, portanto, no referido julgado, que permita concluir que a mesma solução seria dada na hipótese em que a amortização do ágio se mostre indedutível por ausência de confusão patrimonial entre investida e investidora, quando da operação de incorporação ocorrida, como é o caso dos presentes autos. Conforme dito, naquele caso paradigmático tratava- se de investimento mantido no patrimônio da investidora, e não de discussão acerca do tratamento do ágio nos casos de incorporação, fusão ou cisão, em face das regras dos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/97. Quanto a este segundo paradigma, o Acórdão nº 9101-006.484 (07/03/2023) – cujo voto vencedor foi de lavra da ilustre Conselheira Edeli Pereira Bessa – este colegiado também já teve oportunidade de se manifestar, apontando a semelhança entre ele e o Acórdão nº 9101- 002.31 (outro paradigma recorrentemente utilizado nessas circunstâncias, e consistentemente rejeitado pelas mesmas razões). Confira-se passagem do voto condutor do referido aresto: Já com respeito ao paradigma nº 107-07.315, trata-se ali de litígio semelhante ao decidido no paradigma nº 9101-002.310 – falta de adição à base de cálculo da CSLL de amortização de ágio adicionada ao lucro real – de modo que também não há aqui a observância, no âmbito de IRPJ, da adição determinada pela legislação, da qual decorre a discussão acerca da necessidade de uma determinação legal específica no âmbito da CSLL. Diante de cenários fáticos e jurídicos distintos, a divergência jurisprudencial não se estabelece. Pelo exposto, encaminho meu voto pelo NÃO CONHECIMENTO do Recurso Especial do Contribuinte quanto a esta matéria. 1.3 RESUMO QUANTO AO CONHECIMENTO Desse modo, encaminho meu voto por CONHECER PARCIALMENTE do Recurso Especial da Fazenda Nacional, apenas em relação à matéria “Subsunção dos juros pagos aos artigos 22 e 23 da Lei nº 9.430/1996”, e por NÃO CONHECER do Recurso Especial do Contribuinte. 2 MÉRITO 2.1 SUBSUNÇÃO DOS JUROS PAGOS AOS ARTIGOS 22 E 23 DA LEI Nº 9.430/1996 Retomo novamente uma síntese dos fatos, já adequadamente relatados aqui ao norte: - em 1997, a contribuinte, como forma de captar recursos financeiros, emitiu Fixed Rate Notes (FRNs) em um único lote de US$ 150.000.000, com vencimento em 22.07,2005, tendo esta operação sido registrada no Banco Central conforme Certificado de Registro nº 241/33955. Fl. 3973DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.062 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16643.720027/2011-58 51 - neste registro junto ao Bacen (doc.3 da impugnação, fls. 1619-1623), a devedora é a Camargo Corrêa Industrial S/A, antiga razão social da contribuinte, e os credores são o Chase Manhattan International Ltd. e o Chase Trust Bank. - com o advento da Carta Circular BACEN n° 2.985, de 28 de novembro de 2001, o BACEN realizou, em 2002, a migração dos Certificados de Registro emitidos em papel para o sistema Siscomex, o que fez com que, ao Certificado de Registro nº 241/33955, passasse a corresponder o ROF (Registro de Operações Financeiras) nº SA008987 (doc. 5 da impugnação, fls. 1714-1725). - antes do vencimento e necessário resgate das FRN’s, que seria em 22.07,2005, a Cauê Finance (empresa subsidiária integral da contribuinte) adquiriu tais títulos, tendo sido acordada a prorrogação da data de vencimento, que passou a ser o dia 22.07.2035, conforme consta na Escritura de Fideicomisso Alterada e Consolidada apresentada (doc. 4 da impugnação, fls. 1624-1713). - em 27.07.2005, a contribuinte promoveu o ROF (Registro de Operações Financeiras) TA345775 (doc. 6 da impugnação, fls. 1726-1737), o qual faz expressa menção ao ROF nº SA008987 como o “ROF DE ORIGEM” (v. fl. 1731), e no qual consta, entre outras informações, o novo prazo e vencimento acordados (360 meses / 22.07.2035). Pois bem, participei do julgamento do acórdão recorrido, acompanhando a maioria do colegiado no sentido de ratificar a decisão de primeira instância que já havia cancelado a exigência. E não vejo razões para alterar o entendimento lá firmado, razão pela qual, autorização do disposto no inciso I, do § 12 do art. 114 do atual RICARF, adoto como razões de decidir os fundamentos do voto vencedor do acórdão recorrido, de lavra do Conselheiro Carlos Augusto Daniel Neto, a seguir reproduzidos: A fiscalização entendeu que a repactuação do empréstimo tomado pela impugnante, lastreado em FRNs, com a aquisição desses títulos pela Cauê Finance e prorrogação do prazo de vencimento, teria o condão de desqualificar a figura do empréstimo originalmente registrado no BACEN, pelo que haveria, de fato, um mútuo entre empresas ligadas que não estaria registrado no BACEN, sujeito, portanto, ao limite de dedutibilidade dos juros previsto no artigo 22 da Lei nº 9.430/96. Dispõe o referido dispositivo, verbis: Art.22. Os juros pagos ou creditados a pessoa vinculada, quando decorrentes de contrato não registrado no Banco Central do Brasil, somente serão dedutíveis para fins de determinação do lucro real até o montante que não exceda ao valor calculado com base na taxa Libor, para depósitos em dólares dos Estados Unidos da América pelo prazo de seis meses, acrescida de três por cento anuais a título de spread, proporcionalizados em função do período a que se referirem os juros. [grifos do acórdão recorrido] Fl. 3974DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.062 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16643.720027/2011-58 52 O empréstimo tomado pela Recorrente, lastreado em FRNs, devidamente registrado no BACEN, contempla sua repactuação, a qual também foi devidamente informada ao BACEN com a realização de um Registro de Operações Financeiras – ROF. Com efeito, o lançamento de FRNs no exterior, nos termos da Circular BACEN nº 2.384/93, nada mais é que uma forma de empréstimo/mútuo, porém lastreado em títulos que são negociados em bolsa no exterior. [destaques do acórdão recorrido] Estando o contrato originário registrado no BACEN, não há que se aplicar o limite de dedutibilidade dos juros estabelecido pelo art. 22 da Lei nº 9.430/96. Como explicitado na decisão recorrida: É importante esclarecer que a impugnante quando da emissão das FRNs, no ano de 1997, no valor de US$ 150.000.000,00, registrou tal operação no BACEN através do Certificado de Registro n° 241/33955 (doc. 03), descrevendo todas as suas particularidades. Posteriormente, com o advento da Carta Circular BACEN n° 2.985, de 28 de novembro de 2001, o BACEN realizou a migração dos Certificados de Registro emitidos em papel para o sistema Siscomex. Assim, em razão desta determinação do BACEN, o Certificado de Registro n° 241/33955, emitido em papel, migrou, automaticamente, para o sistema eletrônico acarretando a alteração da sua numeração para ROF nº SA008987 (doc. 05). No próprio ROF n° SA008987 consta expressamente o motivo da referida alteração, fazendo menção ao registro das FRNs no valor de US$ 150.000.000,00, constituído em 1997. Registre-se que, apesar da alteração na numeração do título, todos os demais elementos do Certificado de Registro n° 241/33955 foram preservados. Ocorre que, como já mencionado, antes do vencimento e necessário resgate dos títulos, a Cauê Finance decidiu adquirir tais títulos, prorrogando a sua data de vencimento, o que acarretou na repactuação registrada no BACEN sob o n° ROF TA345775 das FRNs emitidas em 1997 (doc. 06). Veja-se que no ROF TA345775, de julho de 2005, aparece como "ROF DE ORIGEM" exatamente o ROF SA008987, o qual, como explicitado acima, refere-se à migração automática do Certificado de Registro n° 241/33955 ao Siscomex. Ou seja, por esses documentos não resta dúvida de que em julho de 2005 houve a repactuação das FRNs emitidas em 1997, e que todos os atos desde a emissão até a repactuação foram devidamente registrados e auditados pelo BACEN. Fl. 3975DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.062 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 16643.720027/2011-58 53 Pelo exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Especial da Fazenda Nacional quanto ao ponto. 3 CONCLUSÃO Por todo o exposto, voto por CONHECER PARCIALMENTE do Recurso Especial da Fazenda Nacional, apenas quanto à matéria “subsunção dos juros pagos aos artigos 22 e 23 da Lei nº 9.430/1996”, e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, e por NÃO CONHECER do Recurso Especial do Contribuinte. Assinado Digitalmente Fernando Brasil de Oliveira Pinto Fl. 3976DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto 1 CONHECIMENTO 1.1 RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL 1.1.1 Subsunção dos juros pagos aos artigos 22 e 23 da Lei nº 9.430/1996 1.1.2 Necessidade de qualificação da multa de ofício 1.2 RECURSO ESPECIAL DO CONTRIBUINTE 1.3 RESUMO QUANTO AO CONHECIMENTO 2 MÉRITO 2.1 SUBSUNÇÃO DOS JUROS PAGOS AOS ARTIGOS 22 E 23 DA LEI Nº 9.430/1996 3 CONCLUSÃO

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