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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4566227 #
Numero do processo: 10120.900213/2010-19
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jan 24 00:00:00 UTC 2012
Ementa: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: set/1997 Ementa: PIS. COMPENSAÇÃO. MP 1.212/95 E REEDIÇÕES. INCONSTITUCIONALIDADE. A declaração de inconstitucionalidade da MP 1.212/95, por parte do STF bem como de suas reedições e da Lei em que foi convertida, se prende apenas ao desrespeito ao prazo nonagesimal, não afetando toda a norma, portanto o citado texto legal produz efeitos noventa dias após sua publicação. DECADÊNCIA. A Fazenda Pública possui o prazo de 5 anos para a homologação dos pagamentos, sendo possível exigi-los dentro deste prazo sem que sejam atingidos pela decadência.
Numero da decisão: 3401-001.660
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos afastar a decadência quanto ao direito do contribuinte, e, no mérito negou-se provimento quanto ao seu recurso.
Nome do relator: FERNANDO MARQUES CLETO DUARTE
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E COM. DE MEDICAMENTOS Recorrida FAZENDA NACIONAL Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: set/1997 Ementa: PIS. COMPENSAÇÃO. MP 1.212/95 E REEDIÇÕES. INCONSTITUCIONALIDADE. A declaração de inconstitucionalidade da MP 1.212/95, por parte do STF bem como de suas reedições e da Lei em que foi convertida, se prende apenas ao desrespeito ao prazo nonagesimal, não afetando toda a norma, portanto o citado texto legal produz efeitos noventa dias após sua publicação. DECADÊNCIA. A Fazenda Pública possui o prazo de 5 anos para a homologação dos pagamentos, sendo possível exigi-los dentro deste prazo sem que sejam atingidos pela decadência. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos afastar a decadência quanto ao direito do contribuinte, e, no mérito negou-se provimento quanto ao seu recurso. JÚLIO CESAR ALVES RAMOS - Presidente. RELATOR FERNANDO MARQUES CLETO DUARTE - Relator. FERNANDO MARQUES CLETO DUARTE - Redator designado. EDITADO EM: 30/08/2012 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Júlio Cesar Alves Ramos, Jean Cleuter Simões Mendonça, Emanuel Carlos Dantas de Assisi, Odassi Guerzoni Filho, Angela Seritoni e Fernando Marques Cleto Duarte. Relatório Fl. 65DF CARF MF Impresso em 30/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/08/2012 por FERNANDO MARQUES CLETO DUARTE, Assinado digitalmente em 2 9/10/2012 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, Assinado digitalmente em 30/08/2012 por FERNANDO MARQUES CLET O DUARTE 2 Trata o seguinte processo de DCOMP Eletônico, transmitida em 25.4.2005, com base em suposto direito creditório originado através de pagamento a maior ou indevido do PIS, no valor de R$ 26.821,71, referente ao período de apuração set/1997. Em 10.2.2010, através de Despacho Decisório (fl.20), a DRF Goiânia, optou pela não homologação da compensação, o qual abaixo reproduzo: “Analisadas as informações prestadas no documento acima identificado, não foi confirmada a existência do crédito informado, pois o DARF a seguir discriminado no PER/DCOMP, não foi localizado nos sistemas da Receita Federal.” Cientificada da decisão da DRF Goiânia, a contribuinte protocolou, tempestivamente, Manifestação de Inconformidade (fls. 1/5). Em 25.11.10 os argumentos desta foram muito bem reproduzidos no acórdão proferido pela 4ª Turma da DRJ/BSB (fls. 36/41), os quais transcrevo abaixo: “a) Os Decretos-Leis n° 2445/1988 e n° 2.449/1988, que alteraram a tributação do PIS, foram declarados inconstitucionais pelo Judiciário, com posterior ato do Senado Federal, que por meio da Resolução n°49/1995 os tomou inexequíveis; b) O direito à. repetição inicialmente ficou restrito até setembro de 1995, em virtude da edição da Medida Provisória n° 1.212/1995, convertida na Lei n° 9.715/1998, com efeito retroativo a partir de 01/10/1995; c) A expressão contida no artigo 18 de Lei n° 9.715/1988, "aplicando-se aos fatos geradores ocorridos a partir de 01/10/1995" foi declarada inconstitucional pelo STF, em sede da Adin n° 1.417 (DJ 23/03/2001), e também suspensa a execução pelo Senado Federal, por meio da Resolução n° 10/2005 (DOU 08/06/2005); d) Diante do ocorrido, teria se dado uma situação de vacância da lei, uma vez que somente a partir da publicação da Lei n° 9.715/1998, em 25/11/1998, a exação era cabível; e) Aduz que o prazo para repetição do indébito, no caso, deve se fincar, por similitude, no inciso II do artigo 168 do CTN, qual seja, "da data em que se tomar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão” condenatória.", e que, portanto, seria a data de 08/06/2005, data da publicação da Resolução do Senado Federal n° 10/2005. Em 25.11.10, a 4ª Turma da DRJ/BSB decidiu pela não homologação da compensação, já que o recolhimento informado pela contribuinte não foi localizado no sistema da Receita Federal, além disso a recorrente não alegou nem comprovou o suposto pagamento a maior ou indevido que teria efetuado, a despeito de ter sido intimado para tanto. Por outro lado, conforme destacado no Despacho Decisório (fl.6), verifica-se a existência do suposto crédito pleiteado pela contribuinte, entretanto há divergência de datas quanto à arrecadação do imposto, que teria sido recolhido em 15.4.1997 e, não em 23.3.2001. Sendo assim, a DRJ/BSB entendeu que a contribuinte pretendeu, na realidade,utilizar em sua compensação suposto crédito tributário cujo direito de proceder à restituição ou compensação Fl. 66DF CARF MF Impresso em 30/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/08/2012 por FERNANDO MARQUES CLETO DUARTE, Assinado digitalmente em 2 9/10/2012 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, Assinado digitalmente em 30/08/2012 por FERNANDO MARQUES CLET O DUARTE Processo nº 10120.900213/2010-19 Acórdão n.º 3401-001.660 S3-C4T1 Fl. 2 3 já estava extinto na data de transmissão da DCOMP, pois o recolhimento fora efetuado há mais de cinco anos. A decisão do STF relativa à inconstitucionalidade no art. 13 da Lei nº 9.715/1998 não afastou a cobrança do PIS na forma regulada originalmente pela MP nº 1.212/95, mas tão somente determinou obediência no prazo de 90 dias previsto no art. 195, § 6º, da CF/88, ou seja, exigível apenas a partir de 1º de março de 1996, mantendo o restante do disposto sobre o tributo. Em 6.1.2011, a contribuinte é cientificada do acórdão da 4ª Turma da DRJ/BSB e, em 7.2.2011, protocolou recurso voluntário (fls.46/52), cujos argumentos abaixo reproduzo: a) Conforme relata o Voto proferido pelo Senhor Relator, houve intimação prévia ao ato de não homologação, alertando o contribuinte sobre a inconsistência encontrada na elaboração da referida Compensação, sendo que a Empresa se dirigiu até a SRF, com o intuito de sanar tal inconsistência sendo que se tornou nula a tentativa, pois foi a ela informado que se tratando de crédito decorrente de Ação Direta de lncontitucionalidade o mesmo só poderia ser alegado através de Defesa dirigida após a não compensação da referida DCOMP. .b) O Senhor Relator ainda narra outra situação "que em decorrência de pesquisas efetuadas nos sistemas da Receita Federal, conforme anotado no retro citado despacho da DRF de origem, verifica-se a existência de DARF de recolhimento do suposto direito creditório apontado pela contribuinte na DCOMP, mas com divergência quanto à data de arrecadação, que teria sido em 15/03/1999. e não 23/03/2001 e que diante das constatações, pode-se inferir que a contribuinte pretendeu, na realidade, utilizar em sua compensação suposto indébito tributário cujo direito de proceder à restituição ou compensação já estava extinto na data de transmissão da DCOMP, pois o recolhimento fora efetuado há mais de cinco anos", sendo assim o Senhor Relator afastou por completo o inciso II do artigo 168 do CTN, alegando somente que o prazo para contagem se deu a partir do pagamento do DARF. c) Ocorre, porém que o entendimento aqui determinado pela IN/SRF n.° 006/2000, repetindo a ocorrência havida quando da inexecução dos Decretos-Leis n.° 2448 e 2449, toma por base tão somente questão do prazo nonagesimal necessário para eficácia da MP n.° 1212/95, refutada e muito bem fundamentada no voto do Sr. Ministro Relator Octávio Galotti no julgamento da Adin n.° 1.417-0 que deixa claro que o julgamento abrangido pela Corte Suprema refere-se ao Principio da Irretroatividade e não apenas a irregularidade quanto ao prazo nonagesimal, portanto o período a ser abrangido é o período de outubro de 1995 a outubro de 1998 quando da edição da Lei 9.715. d) Diante do exposto, conclui-se que mesmo o trânsito em julgado da impugnação da interessada ter ocorrido na esfera administrativa em 15/12/2010, e que no principio da decadência não há interrupção do fluxo prescricional fica claro e evidente que a referido processo está decaído nos termos da Súmula Fl. 67DF CARF MF Impresso em 30/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/08/2012 por FERNANDO MARQUES CLETO DUARTE, Assinado digitalmente em 2 9/10/2012 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, Assinado digitalmente em 30/08/2012 por FERNANDO MARQUES CLET O DUARTE 4 Vinculante n°. 8, onde especifica que ocorre a prescrição/decadência para cobrança do Crédito Tributário quando: "É inconstitucional o parágrafo único do artigo 5° do Decreto- Lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". Por fim, a recorrente pede o acolhimento do Recurso Voluntário, cancelamento do débito fiscal reclamado e, consequentemente, que a compensação seja homologada. É o Relatório. Voto Conselheiro Relator FERNANDO MARQUES CLETO DUARTE Conheço do recurso por tempestivo e cumprir os pressupostos de admissibilidade. Em suma a contribuinte emitiu Declaração de Compensação com o objetivo de compensar os débitos declarados com créditos referentes ao pagamento indevido da PIS. Não logrando êxito em sua demanda protocolou Recurso Voluntário onde alega em síntese que, com a declaração de inconstitucionalidade do art. 18 da Lei 9.715/98, houve uma vacância entre 1º.10.1995 até a edição da referida lei, e por este motivo os pagamentos efetuados neste período foram indevidos. O art. 18 da lei 9.715/98 é uma reprodução do art. 15 da MP 1.212/95, que reproduzo abaixo: “MP 1.212/95 (...) Art. 15. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, aplicando-se aos fatos geradores ocorridos a partir de 1º de outubro de 1995.(...)” Para este caso em face devemos analisar o Recurso extraordinário que decretou a inconstitucionalidade do referido artigo, cuja ementa do RE 232.896-3 – Pará a seguir reproduzo: “EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. PIS-PASEP. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL: MEDIDA PROVISÓRIA: REEDIÇÃO. I. - Princípio da anterioridade nonagesimal: C.F., art. 195, § 6º: contagem do prazo de noventa dias, medida provisória convertida em lei: conta-se o prazo de noventa dias a partir da veiculação da primeira medida provisória. II. - Inconstitucionalidade da disposição inscrita no art. 15 da Med. Prov. 1.212, de 28.11.95 " aplicando-se aos fatos geradores ocorridos a partir de lº de outubro de l995" e de igual disposição inscrita nas medidas provisórias reeditadas e na Lei 9.715, de 25.11.98, artigo 18. III. - Não perde eficácia a medida Fl. 68DF CARF MF Impresso em 30/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/08/2012 por FERNANDO MARQUES CLETO DUARTE, Assinado digitalmente em 2 9/10/2012 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, Assinado digitalmente em 30/08/2012 por FERNANDO MARQUES CLET O DUARTE Processo nº 10120.900213/2010-19 Acórdão n.º 3401-001.660 S3-C4T1 Fl. 3 5 provisória, com força de lei, não apreciada pelo Congresso Nacional, mas reeditada, por meio de nova medida provisória, dentro de seu prazo de validade de trinta dias. IV. – Precedentes do S.T.F.: ADIn 1.617-MS, Ministro Octavio Gallotti, "DJ" de 15.8.97; ADIn 1.610-DF, Ministro Sydney Sanches; RE nº 221.856-PE, Ministro Carlos Velloso, 2ª T., 25.5.98. V. - R.E. conhecido e provido, em parte. (RE 232896, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 02/08/1999, DJ 01-10-1999 PP-00052 EMENT VOL-01965-06 PP-01091)” Com a análise do acórdão, percebe-se que o trecho do art. 15 da MP 1.212/95 “aplicando-se aos fatos geradores ocorridos a partir de 1º de outubro de l995”, foi considerado inconstitucional por não respeitar o princípio da anterioridade nonagesimal, garantido na CF/88. A contribuinte alega que com esta declaração de inconstitucionalidade a MP não produziu efeitos, e por isso não houve fato gerador no período que antecedeu a Lei 9.715/98. Este argumento não merece prosperar, a breve leitura do voto do relator, ministro Carlos Velloso, que foi aprovado por maioria dos votos, demonstra que a intenção da declaração de inconstitucionalidade foi no sentido de fazer valer o princípio da anterioridade nonagesimal, isto é, a MP, suas reedições e da lei em que foi convertida, aplicam-se aos fatos geradores ocorridos a partir de 1º de março de 1996. Segue abaixo trecho do voto do Relator Min. Carlos Veloso: “(...) O RE é de ser conhecido e provido, no ponto, em parte, simplesmente para que seja observado o princípio da anterioridade nonagesimal, contados os noventa dias a partir da veiculação da Med. Prov. nº. 1.212, de 28.11.95, pelo que declaro a inconstitucionalidade da disposição inscrita no seu artigo 12 – ‘aplicando-se aos fatos geradores ocorridos a partir de 1º de outubro de 1995. (...)” No mesmo acórdão do STF é discutida a possibilidade de reedição de medidas provisórias, que são consideradas válidas, desde que a referida MP não tenha sido recusada pelo Senado. Assim, não devem prosperar os argumentos da contribuinte, para corroborar esta afirmativa, segue abaixo trecho do voto do relator, ministro Cesar Velloso: “É que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido do decidido na ADIn 1.617-MS, Relator o Ministro Octávio Gallotti: ‘não perde eficácia a medida provisória, com força de lei, não apreciada pelo Congresso Nacional, mas reeditada, por meio de outro provimento da mesma espécie, dentro de seu prazo de validade de trinta dias.’ (‘DJ’ de 15.8.97). (...)” Quanto ao período anterior ao prazo nonagesimal, deve ser aplicada a legislação anterior, uma vez que esta ainda não foi revogada, tendo em vista o prazo de 90 dias para a entrada em vigor da medida Provisória 1.212/95. Por este motivo a compensação pleiteada é indevida. Fl. 69DF CARF MF Impresso em 30/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/08/2012 por FERNANDO MARQUES CLETO DUARTE, Assinado digitalmente em 2 9/10/2012 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, Assinado digitalmente em 30/08/2012 por FERNANDO MARQUES CLET O DUARTE 6 No que tange à decadência alegada pela contribuinte, tal argumento também não merece prosperar, tendo em vista que a DCOMP foi transmitida em 25.4.2005 e o despacho decisório que exigiu o pagamento data de 25.3.2009, sendo assim o crédito pleiteado pela Fazenda Nacional não foi atingido pela decadência, uma vez que o prazo para que os pagamentos sejam homologados pela Fazenda Pública é de 5 anos, conforme o parágrafo 4º do art. 150 do Código Tributário Nacional. “Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento. § 2º Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito. § 3º Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação. § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.” Frente a todo o exposto, nego provimento ao Recurso Voluntário, tendo em vista a vigência da MP 1.212/95, bem como o prazo de 5 anos para a homologação da compensação pela Fazenda Pública. É como voto! Sala das Sessões, em 24 de janeiro de 2012. Relator FERNANDO MARQUES CLETO DUARTE – Relator. Fl. 70DF CARF MF Impresso em 30/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/08/2012 por FERNANDO MARQUES CLETO DUARTE, Assinado digitalmente em 2 9/10/2012 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, Assinado digitalmente em 30/08/2012 por FERNANDO MARQUES CLET O DUARTE

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Numero do processo: 11020.724678/2012-10
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jun 06 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Jun 18 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2007 FRACIONAMENTO DO CONTRATO DE TRABALHO NÃO ALTERA A APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA. A prática do fracionamento do contrato de trabalho não altera a aplicação da legislação previdenciária. Não se pode desmembrar a remuneração do segurado empregado transferido para o exterior em salário de contribuição do Brasil e remuneração no exterior. O vínculo do empregado expatriado é único com o regime previdenciário brasileiro, e, por conseguinte, o empregador brasileiro deve contribuir para a Seguridade Social sobre o total da remuneração do trabalhador transferido. O fracionamento do contrato de trabalho, atribuindo a responsabilidade de empregador a empresa estrangeira, que se traduz em mero fracionamento da remuneração com o objetivo de redução da base de cálculo da contribuição previdenciária, é conduta ilícita PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE. No tocante à relação previdenciária, os fatos devem prevalecer sobre a aparência que, formal ou documentalmente, possam oferecer, ficando a empresa autuada, na condição de efetiva beneficiária do trabalho dos segurados que lhe prestaram serviços através de empresas interpostas, obrigada ao recolhimento das contribuições devidas. RETROATIVIDADE BENIGNA. MULTA DE MORA. LANÇAMENTO. FATO GERADOR ANTERIOR À PUBLICAÇÃO DA MP 449/2009. REVOGAÇÃO SÚMULA CARF 119. Com a revogação da Súmula CARF 119 e considerando a prevalência da jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça que a incidência do art. 35-A da Lei n° 8.212, de 1991, ocorre apenas em relação aos fatos geradores ocorridos a partir da vigência da MP n° 449, de 2009, na aplicação da retroatividade benigna, no caso da multa de mora o valor da multa de mora por descumprimento de obrigação principal, ainda que lançada, deve ser considerado o limite de 20%, nos termos do art. 35 com a nova redação.
Numero da decisão: 2301-011.351
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, rejeitar as preliminares e dar provimento parcial ao recurso voluntário para reduzir a multa de mora para o patamar de 20%. Vencidas as Conselheiras Fernanda Melo Legal e Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, que negaram provimento. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Flavia Lilian Selmer Dias. As Conselheiras Fernanda Melo Leal e Mônica Renata Mello Ferreira Stoll votaram na sessão de agosto de 2023. Sala de Sessões, em 6 de junho de 2024. Assinado Digitalmente FLAVIA LILIAN SELMER DIAS – Redatora Ad Hoc e Redatora Designada Assinado Digitalmente DIOGO CRISTIAN DENNY – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Fernanda Melo Leal, Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Flavia Lilian Selmer Dias, Vanessa Kaeda Bulara, Rodrigo Rigo Pinheiro, Diogo Cristian Denny (Presidente). Conforme o art. 17, inciso III, do Anexo II, do RICARF, o Presidente da 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 2ª Seção de Julgamento, Conselheiro Diogo Cristian Denny, designou para redatora ad hoc a Flavia Lilian Selmer Dias, para formalizar o voto do presente acórdão, dado que a relatora original, Conselheira Fernanda Melo Leal, não mais integra este colegiado. Como redatora ad hoc apenas para formalizar o voto do acórdão, a Conselheira Flavia Lilian Selmer Dias serviu-se das minutas de ementa, relatório e voto inseridas pela relatora original no diretório oficial do CARF, a seguir reproduzidas.
Nome do relator: FERNANDA MELO LEAL
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2007 FRACIONAMENTO DO CONTRATO DE TRABALHO NÃO ALTERA A APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA. A prática do fracionamento do contrato de trabalho não altera a aplicação da legislação previdenciária. Não se pode desmembrar a remuneração do segurado empregado transferido para o exterior em salário de contribuição do Brasil e remuneração no exterior. O vínculo do empregado expatriado é único com o regime previdenciário brasileiro, e, por conseguinte, o empregador brasileiro deve contribuir para a Seguridade Social sobre o total da remuneração do trabalhador transferido. O fracionamento do contrato de trabalho, atribuindo a responsabilidade de empregador a empresa estrangeira, que se traduz em mero fracionamento da remuneração com o objetivo de redução da base de cálculo da contribuição previdenciária, é conduta ilícita PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE. No tocante à relação previdenciária, os fatos devem prevalecer sobre a aparência que, formal ou documentalmente, possam oferecer, ficando a empresa autuada, na condição de efetiva beneficiária do trabalho dos segurados que lhe prestaram serviços através de empresas interpostas, obrigada ao recolhimento das contribuições devidas. RETROATIVIDADE BENIGNA. MULTA DE MORA. LANÇAMENTO. FATO GERADOR ANTERIOR À PUBLICAÇÃO DA MP 449/2009. REVOGAÇÃO SÚMULA CARF 119. Com a revogação da Súmula CARF 119 e considerando a prevalência da jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça que a incidência do art. 35-A da Lei n° 8.212, de 1991, ocorre apenas em relação aos fatos geradores ocorridos a partir da vigência da MP n° 449, de 2009, na aplicação da retroatividade benigna, no caso da multa de mora o valor da multa de mora por descumprimento de obrigação principal, ainda que lançada, deve ser considerado o limite de 20%, nos termos do art. 35 com a nova redação.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, rejeitar as preliminares e dar provimento parcial ao recurso voluntário para reduzir a multa de mora para o patamar de 20%. Vencidas as Conselheiras Fernanda Melo Legal e Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, que negaram provimento. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Flavia Lilian Selmer Dias. As Conselheiras Fernanda Melo Leal e Mônica Renata Mello Ferreira Stoll votaram na sessão de agosto de 2023. Sala de Sessões, em 6 de junho de 2024. Assinado Digitalmente FLAVIA LILIAN SELMER DIAS – Redatora Ad Hoc e Redatora Designada Assinado Digitalmente DIOGO CRISTIAN DENNY – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Fernanda Melo Leal, Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Flavia Lilian Selmer Dias, Vanessa Kaeda Bulara, Rodrigo Rigo Pinheiro, Diogo Cristian Denny (Presidente). Conforme o art. 17, inciso III, do Anexo II, do RICARF, o Presidente da 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 2ª Seção de Julgamento, Conselheiro Diogo Cristian Denny, designou para redatora ad hoc a Flavia Lilian Selmer Dias, para formalizar o voto do presente acórdão, dado que a relatora original, Conselheira Fernanda Melo Leal, não mais integra este colegiado. Como redatora ad hoc apenas para formalizar o voto do acórdão, a Conselheira Flavia Lilian Selmer Dias serviu-se das minutas de ementa, relatório e voto inseridas pela relatora original no diretório oficial do CARF, a seguir reproduzidas.

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A prática do fracionamento do contrato de trabalho não altera a aplicação da legislação previdenciária. Não se pode desmembrar a remuneração do segurado empregado transferido para o exterior em salário de contribuição do Brasil e remuneração no exterior. O vínculo do empregado expatriado é único com o regime previdenciário brasileiro, e, por conseguinte, o empregador brasileiro deve contribuir para a Seguridade Social sobre o total da remuneração do trabalhador transferido. O fracionamento do contrato de trabalho, atribuindo a responsabilidade de empregador a empresa estrangeira, que se traduz em mero fracionamento da remuneração com o objetivo de redução da base de cálculo da contribuição previdenciária, é conduta ilícita PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE. No tocante à relação previdenciária, os fatos devem prevalecer sobre a aparência que, formal ou documentalmente, possam oferecer, ficando a empresa autuada, na condição de efetiva beneficiária do trabalho dos segurados que lhe prestaram serviços através de empresas interpostas, obrigada ao recolhimento das contribuições devidas. RETROATIVIDADE BENIGNA. MULTA DE MORA. LANÇAMENTO. FATO GERADOR ANTERIOR À PUBLICAÇÃO DA MP 449/2009. REVOGAÇÃO SÚMULA CARF 119. Com a revogação da Súmula CARF 119 e considerando a prevalência da jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça que a incidência do art. 35-A da Lei n° 8.212, de 1991, ocorre apenas em relação aos fatos geradores ocorridos a partir da vigência da MP n° 449, de 2009, na Fl. 1215DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.351 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11020.724678/2012-10 2 aplicação da retroatividade benigna, no caso da multa de mora o valor da multa de mora por descumprimento de obrigação principal, ainda que lançada, deve ser considerado o limite de 20%, nos termos do art. 35 com a nova redação. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, rejeitar as preliminares e dar provimento parcial ao recurso voluntário para reduzir a multa de mora para o patamar de 20%. Vencidas as Conselheiras Fernanda Melo Legal e Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, que negaram provimento. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Flavia Lilian Selmer Dias. As Conselheiras Fernanda Melo Leal e Mônica Renata Mello Ferreira Stoll votaram na sessão de agosto de 2023. Sala de Sessões, em 6 de junho de 2024. Assinado Digitalmente FLAVIA LILIAN SELMER DIAS – Redatora Ad Hoc e Redatora Designada Assinado Digitalmente DIOGO CRISTIAN DENNY – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Fernanda Melo Leal, Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Flavia Lilian Selmer Dias, Vanessa Kaeda Bulara, Rodrigo Rigo Pinheiro, Diogo Cristian Denny (Presidente). Conforme o art. 17, inciso III, do Anexo II, do RICARF, o Presidente da 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 2ª Seção de Julgamento, Conselheiro Diogo Cristian Denny, designou para redatora ad hoc a Flavia Lilian Selmer Dias, para formalizar o voto do presente acórdão, dado que a relatora original, Conselheira Fernanda Melo Leal, não mais integra este colegiado. Como redatora ad hoc apenas para formalizar o voto do acórdão, a Conselheira Flavia Lilian Selmer Dias serviu-se das minutas de ementa, relatório e voto inseridas pela relatora original no diretório oficial do CARF, a seguir reproduzidas. Fl. 1216DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.351 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11020.724678/2012-10 3 RELATÓRIO Do lançamento. Trata-se de processo que agrupa Autos de Infração (AI) lavrados por descumprimento de obrigação tributária principal, consolidados em 13/12/2012, e cientificados pelo contribuinte m 18/12/2012, conforme AR RQ 62223099 6 BR, fls. 778/779. Compõem o presente processo, os Autos de Infração, abaixo elencados, que foram lançados para a constituição do crédito tributário das contribuições a seguir descritas, acrescidas de juros e multas legais, nos termos da Lei: - Auto de Infração AI DEBCAD nº 37.345.170-9. a) Contribuições previdenciárias, a cargo da empresa, para financiamento da Seguridade Social: 20% (vinte por cento), conforme previsto no inciso I do art. 22 da Lei nº 8.212/91, incidentes sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, aos empregados que prestam serviços à empresa. b) Contribuições previdenciárias a cargo da empresa, para financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei 8.213/91, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de capacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho conforme inciso II, alíneas “b” e “c” do art. 22 da Lei nº 8.212/91: alíquota de 3% incidente sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados a seu serviço, conforme atividade preponderante, considerada com risco alto em relação à atividade preponderante. - Auto de Infração AI DEBCAD nº 37.345.171-7. Contribuições para outras entidades e fundos - INCRA - SEBRAE - SALÁRIO EDUCAÇÃO incidentes sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados que prestaram serviços à empresa. Para as remunerações apuradas pela prestação dos expatriados no exterior somente é devida a contribuição ao SEBRAE, já que as contribuições para o Salário Educação, SESI, SENAI e INCRA não são devidas nos termos do art. 11 da Lei 7.064/1982. A ação fiscal iniciou-se com o procedimento fiscal de Diligência, conforme Mandado de Procedimento Fiscal MPF nº 10.0.01.00-2011-00005-9, em 18/02/2011, através de ciência do Termo de Início de Procedimento Fiscal, enviado através dos Correios AR RM 045309106BR, com fins de obter informações sobre diversas operações realizadas pelo contribuinte. Posteriormente, o MPF-Diligência foi convertido em MPF-Fiscalização nº 10.0.01.00- 2011- 00102-0. A ciência da conversão do procedimento fiscal em fiscalização foi dada em 07/11/2011, através do envio do Termo de Intimação Fiscal 02, por intermédio do serviço dos Correios, conforme aviso de recebimento AR RM927292593BR, com fins de verificar o cumprimento das obrigações tributárias relativas às contribuições sociais previdenciárias, em especial às contribuições sociais previstas no art. 11, parágrafo único alíneas “a”, “b” e “c”, da Lei n. 8.212/91, de 24/07/1991, e contribuições devidas às entidades de terceiros conveniados, na forma do art. 3º da Lei nº 11.457, de 16/03/2007. Fl. 1217DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.351 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11020.724678/2012-10 4 A fiscalização apurou que a empresa MARCOPOLO S/A, no período de 01/2007 a 12/2007, interpôs na relação trabalhista pessoas jurídicas, constituídas pelas pessoas físicas que lhe prestaram serviços pessoalmente durante as competências 06/2004 a 06/2008, com fins de LOGRAR BENEFÍCIO TRIBUTÁRIO ILÍCITO, deixando de declarar e recolher as contribuições sociais previdenciárias e para terceiros sobre a remuneração paga às pessoas físicas. As Pessoas Jurídicas - PJ interpostas receberam os pagamentos realizados pela MARCOPOLO S/A, por serviços pessoalmente prestados pelos seus sócios administradores, os quais mantiveram vínculos anteriores pessoais de trabalho com a contribuinte. Após a constituição das PJ, a relação pessoal mantida foi interposta por prestações de serviços de assessoria e consultoria. Através da formalização de contratos de prestação de serviços e outras avenças com as PJ constituídas, perseguem as partes uma desoneração tributária ilícita (expressamente demonstrada nos contratos), já que os fatos apurados pela fiscalização revelam que as reais prestadoras de serviços são as pessoas físicas, intervenientes anuentes, que compõem o contrato firmado e assumem diversas obrigações pessoalmente, inclusive a de prestar o trabalho, exclusividade na prestação, abdicação de participar em outras sociedades ou emprego em empresas concorrentes e etc. Para se obrigarem, as pessoas físicas adentram ao contrato formalizado entre contratante e contratada como intervenientes anuentes. Ou seja, é utilizada uma condição de terceiro interveniente anuente para um contrato formalizado de mera prestação de serviço entre duas PJ, obrigando e subordinando pessoalmente a pessoa física em relação às cláusulas contratuais. Com a interposição das PJ na relação trabalhista, a MARCOPOLO S/A desonera-se das contribuições previdenciárias e destinadas a terceiros, devidas pela empresa, caracterizando uma relação trabalhista fraudulentamente mascarada com utilização de PJ interposta. Neste diapasão, a fiscalização apurou elementos fáticos que demonstram que as contratações das PJ não passam de mero instrumento simulatório, através de atos de interposição, para remunerar a prestação de serviços pessoais, não eventuais e subordinados das pessoas físicas na condição de sócios das PJ à MARCOPOLO, utilizando-se as PJ somente para redução da carga tributária. A fiscalização realiza análise pormenorizada no tocante aos contratos de prestação de serviços firmados entre a MARCOPOLO e as contratadas MORPAR Consultoria e Representação Ltda e RTE Consultoria Ltda, demonstrando claramente que há interposição de PJ na relação firmada entre as CONTRATANTES e os Srs. Moacir Valdemiro Moroni e Raul Tessari. A situação fática em questão apresenta-se com extrema clareza: os empregados retrocitados, contratados pela MARCOPOLO, constituem PJ. Tão logo as empresas são constituídas formalmente, a MARCOPOLO cessa os vínculos de trabalho (empregatício ou não) para logo em seguida contratar as PJ constituídas, as quais estão inseridas na prestação pessoal do serviço. O Fl. 1218DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.351 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11020.724678/2012-10 5 sócio da PJ interposta é quem presta pessoalmente o trabalho, e apenas utiliza o nome da PJ constituída para formalizar a contratação como se houvesse uma PJ à frente da prestação, caracterizando a simulação. Apesar de utilizar a PJ como prestadora formal, quem fica obrigada, pessoalmente, junto à contratante, é a pessoa física, que participa do contrato formalizado como interveniente anuente, assumindo obrigações perante a contratante de prestação de serviços pessoais, sujeitando-se ao controle do trabalho e demais obrigações, inclusive de prestação de serviço exclusivo. Entretanto, para fins fiscais, a remuneração paga pelos serviços pessoalmente e exclusivamente prestados pela pessoa física, cuja obrigação é assumida, material e formalmente, através da condição de interveniente, é atribuída somente à PJ, através de emissão de notas fiscais de PJ para PJ para que nesta condição sejam levadas à tributação. Tal conduta revela a existência da utilização de PJ interpostas na relação trabalhista que a MARCOPOLO mantém com o Sr. Moacir Valdemiro Moroni e o Sr. Raul Tessari, no período fiscalizado, apenas com intuito de redução ilegal das contribuições previdenciárias incidentes sobre a remuneração da prestação do serviço, objetivo este claramente manifestado em cláusula expressa nos contratos firmados. Efetivamente, no caso concreto, as PJ interpostas se estabelecem com fins específicos de atuarem como empresas de consultoria e assessoria, porém os fatos revelam que as atividades laborais eram realizadas pessoalmente pelos sócios majoritários das PJ, antes de serem constituídas. Com a constituição das PJ, os contratos de trabalho anteriores foram encerrados e aqueles trabalhadores pessoas físicas passaram a prestar os serviços nas mesmas condições materiais, porém agora sob o nome de uma PJ, afastando a contratante da tributação mais onerosa. Entretanto o que se percebe é que os mesmos elementos caracterizadores do vínculo anterior continuam presentes, apesar da prestação pela PJ. As pessoas físicas estão inseridas nas atividades operacionais da CONTRATANTE, com atuação pessoal (e compromisso personalíssimo assumido), subordinadas ao cumprimento de cláusulas específicas como exclusividade e restrições profissionais, não eventualidade na prestação que se deu de forma continuada e principalmente remunerada. Não resta dúvida ao fisco que esta conduta foi precedida de ajuste fraudulento para reduzir a carga tributária passando de uma tributação previdenciária de 28,8% para zero, também aproveitado pelas pessoas físicas em relação ao IRPF. Constatada a não eventualidade da prestação pessoal dos serviços, a subordinação jurídica através de várias obrigações assumidas pessoalmente perante a sua contratante, inclusive a de exclusividade, bem como a remuneração, o fisco enquadra como segurados obrigatórios da Fl. 1219DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.351 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11020.724678/2012-10 6 Previdência Social, durante o período da relação trabalhista que mantiveram com o empregador MARCOPOLO S/A, o Sr. Raul Tessari, de 24/05/2004 a 31/08/2007, e o Sr. Moacir Valdemiro Moroni, no período de 01/01/2006 a 30/06/2008. Em razão do enquadramento de ofício são constituídas as contribuições previdenciárias e contribuições destinadas aos terceiros que deixaram de ser informadas nas Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social – GFIP, das respectivas competências de apuração, incidentes sobre a remuneração paga aos segurados empregados através das PJ interpostas. Também, foram identificadas práticas de interposição de PJ constituídas no exterior, nos contratos trabalhistas firmados no Brasil com empregados transferidos para trabalharem no exterior, através da formalização de pactos acessórios, atribuindo a condição de empregadora às empresas sediadas no exterior. Com a interposição a MARCOPOLO direcionou a totalidade ou parte da remuneração devida ao empregado expatriado para ser paga no exterior, sob o véu de haver uma nova relação entre a empresa no exterior e o empregado expatriado. Para alcançar o objetivo ilícito foram utilizados artifícios de falsa declaração de SUSPENSÃO dos contratos de trabalho no Brasil e do FRACIONAMENTO dos contratos de trabalho dos trabalhadores empregados expatriados. As empresas sediadas no exterior, coligadas, controladas ou mesmo parceiras comerciais (joint venture), com as quais a MARCOPOLO mantém operações comerciais e industriais, são interpostas na relação trabalhista que os empregados já mantêm com a MARCOPOLO, por meio dos contratos trabalhistas firmados e vigentes com empregados contratados no BRASIL, que apesar de transferidos mantêm seus vínculos empregatícios no Brasil e mantêm suas contribuições à Previdência Social. Através dos PACTOS ACESSÓRIOS AO CONTRATO DE TRABALHO, os trabalhadores transferidos para o exterior firmam e aceitam serem expatriados para exercerem suas atividades laborais de prestação de serviços no exterior, nos locais designados, no prazo e nas condições estabelecidos em comum acordo pela sua empregadora, que é a MARCOPOLO. Ao definir a nova base salarial do trabalho do empregado para prestar serviços no exterior na condição de expatriado, a MARCOPOLO insere empresas estrangeiras como sendo estas as reais empregadoras, atribuindo-lhes a responsabilidade pelo pagamento de toda, ou de parte da remuneração, bem como a responsabilidade pela concessão dos benefícios indiretos já pactuados no Brasil com empregado em razão da alteração contratual do local da prestação de serviço. A partir do momento da expatriação do trabalhador a MARCOPOLO (empregador) deixa de levar à tributação a remuneração paga no exterior, totalmente, (no caso de suspensão do contrato) ou parcialmente (nos casos de fracionamento do contrato), consequentemente deixa-se Fl. 1220DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.351 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11020.724678/2012-10 7 de tributar a integralidade dos salários ou parte deles, reduzindo as contribuições previdenciárias devidas pelo empregador sobre a totalidade da remuneração dos empregados a seu serviço. Ambas as práticas (suspensão do contrato e fracionamento do contrato) são ilícitas afrontando a Legislação Trabalhista e Previdenciária e tem por objetivo sonegar a contribuição previdenciária devida pela empresa brasileira que deveria incidir sobre a integralidade da remuneração devida ao trabalhador, bem como sobre a parcela do adicional de transferência e dos benefícios indiretos (salário indireto) pagos no exterior, através de prática simulatória e fraudulenta atribuindo o status de empregador à empresa estrangeira que não figura no polo trabalhista no Brasil A simples atribuição de responsabilidade pelo pagamento à empresa domiciliada no exterior não lhe conduz ao polo passivo da relação trabalhista que já está implementada com a MARCOPOLO, e, também, não afasta a MARCOPOLO da sujeição passiva trabalhista e tributária (previdenciária) com o empregado expatriado, aliás reafirmam-se estes institutos com a formalização do pacto de expatriação. A fiscalização constatou que a MARCOPOLO S/A incorre em omissão de declaração da remuneração paga aos segurados empregados transferidos para trabalhar no exterior através da conduta ilícita de suspensão do contrato de trabalho, informando na Guia de Recolhimento do FGTS código específico de suspensão de contrato de trabalho, quando na verdade seu empregado foi transferido para prestar serviço no exterior a seu mando na condição de empregado expatriado, deixando de recolher as contribuições previdenciárias a cargo da empresa sobre o total da remuneração paga ao segurado empregado. Importante destacar que para implementar a fraude tributária a MARCOPOLO aplica instituto da suspensão do contrato de trabalho de forma ilícita, uma vez que a expatriação não se encontra no rol das hipóteses de suspensão do contrato de trabalho previstas na Consolidação das Leis Trabalhistas – CLT, já que é exaustivo. Não sendo forma de suspensão, faz a empresa declaração falsa na GFIP informando o código X – Licença sem Vencimentos para que o sistema SEFIP (que gera a GFIP) calcule o FGTS e não calcule a contribuição previdenciária. A empresa utiliza-se da legislação de transferência de empregados para trabalhar no exterior que é regulada pela Lei nº 7.064, de 06/12/1982, a qual é extremamente rígida e protetiva ao trabalhador brasileiro quando transferido por seu empregador para prestar serviço no exterior, bem como não prevê qualquer tipo de suspensão ou fracionamento de contrato, aliás, ela reafirma aplicação das normas trabalhistas brasileiras (exceto o que for mais vantajoso para o trabalhador no país da expatriação), e principalmente estabelece a aplicação da legislação brasileira sobre Previdência Social, Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS e Programa de Integração Social – PIS/PASEP. Destaque-se que o fracionamento do contrato de trabalho entre a empresa MARCOPOLO e suas ligadas no exterior afronta o Capítulo III da Lei 7.064/82, que trata da contratação de trabalhadores por empresa estrangeira no território brasileiro para trabalhar no Fl. 1221DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.351 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11020.724678/2012-10 8 exterior, estando a referida contratação condicionada à autorização expressa do Ministério do Trabalho, não encontrando guarida quando a relação das empresas está configurada sob a forma de joint venture e nas situações em que não haja participação no capital social da empresa estrangeira de no mínimo 5% da empresa brasileira. A contratação de trabalhador domiciliado no Brasil por empresa estrangeira para trabalhar no exterior fora do regime do capítulo III da Lei 7.064/82 configuraria, em tese, em crime contra a organização do trabalho, conforme disposto no art. 206 do Código Penal, combinado com o art. 20 da Lei 7.064/82. A fiscalização constatou que mesmo utilizando o instituto da suspensão, atribuindo a responsabilidade do pagamento de toda a remuneração ao empregado e dos benefícios indiretos à empresa estrangeira ligada à MARCOPOLO, o empregado foi mantido vinculado à Previdência Social através de recolhimentos feitos pela MARCOPOLO como se fossem vinculados ao RGPS com a qualificação de contribuintes individuais, demonstrando que o vínculo com regime previdenciário brasileiro continuou mantido através de ato simulado já que o mesmo não é um contribuinte individual em relação à MARCOPOLO, e sim é um segurado empregado. Foi notória a intenção de afastar a tributação previdenciária da empresa sobre a remuneração devida/paga ao seu empregado pela prestação de serviços no exterior, mas mantendo-o como trabalhador vinculado ao RGPS, utilizando-se de artifícios contrários à Lei Trabalhista e Previdenciária Brasileira, inserindo a responsabilidade pelo pagamento à empresa ligada, como se esta fosse a empresa contratante, e assim reduzir ilicitamente as contribuições devidas pelo trabalho do seu empregado prestado no exterior. Com a interposição das empresas no exterior na relação trabalhista a MARCOPOLO S/A desonera ilicitamente as contribuições previdenciárias quota patronal e SAT/RAT devidas pela empresa, incidentes sobre as remunerações pagas, ou parte delas, aos segurados empregados que lhe prestam serviços no exterior (EXPATRIADOS), bem como das contribuições destinadas ao SEBRAE, com utilização de interpostas empresas, caracterizando a conduta simulada e fraudulenta. Para fins de apuração do montante da remuneração, que é a base de cálculo das contribuições devidas pela empresa empregadora, a fiscalização converteu o montante apurado em moeda estrangeira no mês pela taxa do câmbio vigente no último dia útil do mês de cada competência, utilizando o valor convertido como remuneração do segurado empregado expatriado expresso em moeda nacional, atentando ao regime de competência, que é o regime para apuração das contribuições previdenciárias. A conversão da remuneração deu-se pela moeda estrangeira pactuada no contrato, independentemente da moeda do País do local da prestação de serviço. As taxas de câmbio utilizadas para fins de conversão encontram-se na tabela confeccionada e foram extraídas da página oficial do Banco Central do Brasil. Fl. 1222DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.351 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11020.724678/2012-10 9 Os benefícios indiretos pagos aos segurados empregados transferidos para trabalhar no exterior foram apurados através de informação prestada pela MARCOPOLO e pelos documentos apresentados (recibos, contratos, declarações, comprovantes de viagens). A fiscalização aceitou as informações do período de 01/2007 a 12/2007 prestadas pelo Sujeito Passivo, já que o mesmo alegou dificuldade em levantar alguns documentos em suas subsidiárias no exterior em razão do apertado prazo do Termo de Intimação. Com fins de apuração a fiscalização confeccionou Tabela de Apuração da Remuneração dos segurados expatriados, parte integrante do Relatório Fiscal, onde consta o nome, salário em moeda estrangeira, moeda estrangeira e País da prestação de serviço, valor do salário convertido em moeda nacional, conforme planilha da taxa de conversão, e os valores do salário indireto apurado, totalizando os valores da remuneração omitida em GFIP pela MARCOPOLO nas competências 01/2007 a 13/2007. A seguir são apresentados os códigos de levantamentos constantes do Relatório Discriminativo de Débito - DD, bem como a descrição resumida dos fatos geradores, bases de cálculo, competências e multas aplicadas a que se refere MM – Moacir Valdemiro Moroni - corresponde às remunerações pela prestação do serviço no período de 01/2007 a 12/2007, cujas multas aplicáveis estão sujeitas ao princípio da retroatividade benéfica; RT – Raul Tessari - corresponde às remunerações pela prestação do serviço no período de 01/2007 a 08/2007, cujas multas aplicáveis estão sujeitas ao princípio da retroatividade benéfica; EX – EXPATRIADOS - corresponde às remunerações apuradas pela prestação do serviço no período de 01/2007 e 13/2007, não declaradas na folha de pagamento e nas GFIP das respectivas competências, dos trabalhadores que prestaram serviços no exterior, cujas multas aplicáveis estão sujeitas ao princípio da retroatividade benéfica; Da aplicação das multas na constituição do crédito tributário por lançamento de ofício: a) Fatos geradores ocorridos nas competências 01/2007 a 13/2007: a.1) Aplicação da multa no lançamento de ofício de contribuição previdenciária. Na legislação vigente até 03/12/2008, quando se constatava a omissão de contribuições previdenciárias na GFIP, os valores omitidos eram constituídos através do lançamento de ofício, acrescidos de multa moratória de 24%, sem redução, em razão da contribuição não estar declarada em GFIP, conforme art 35, II, "c" da Lei 8.212/91, redação dada pela Lei nº 9.876/99. Também, ficava sujeito ao lançamento de ofício de penalidade pecuniária (multa isolada) pelo descumprimento de obrigação tributária acessória, através de aplicação de multa isolada disposta no §5º do art. 32 da Lei 8.212/1991, c/c art. 284 II do RPS, que corresponde a Fl. 1223DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.351 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11020.724678/2012-10 10 100% da contribuição omitida, limitada aos valores do § 4º do art. 32 c/c inciso II do art. 284 do Decreto 3.048/99, redação dada pelo Decreto 4.729 de 09/06/2003. Eram, portanto, duas autuações distintas pela conduta de não recolher e não declarar a contribuição, uma multa mora pela constituição do valor do tributo omitido ou reduzido (obrigação principal); e outra multa pecuniária pelo descumprimento de obrigação tributária acessória, em razão da omissão das contribuições da GFIP, ou pela sua não entrega. Em 04/12/2008, a Medida Provisória nº 449, convertida na Lei nº 11.941/2009, incluiu o art. 35-A na Lei 8.212/91, o qual uniformizou a aplicação de multas no caso de lançamento de ofício de todas as contribuições sociais. Para todas as contribuições sociais previdenciárias, inclusive as contribuições destinadas a outras entidades e fundos, constituídas através do lançamento de ofício aplicam-se as multas dispostas no art. 44 da Lei nº 9.430/96. O art. 44 da Lei nº 9.430/96 estabelece um percentual de multa de ofício de 75% sobre a totalidade ou diferença da contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração ou de declaração inexata. Portanto, o não recolhimento da contribuição através da conduta de omitir o fato gerador em GFIP, que era penalizada pela legislação anterior com duas multas, de mora (24%) e isolada (100%), passou a ser penalizada, para os fatos geradores ocorridos a partir de 04/12/2008, com as multas dispostas no art. 44 da Lei nº 9.430/96. Na verificação da norma mais benéfica a ser aplicada, disposta na alínea “c”, inciso II, do art 106, do CTN, na qual a lei nova retroagirá apenas para beneficiar o infrator se a penalidade aplicável for menos onerosa que a anterior, a fiscalização comparou a aplicação das multas vigentes na legislação da época dos fatos geradores, competência por competência, com a nova multa, sendo demonstrados os efeitos na tabela inserta no item 386 do Relatório Fiscal. a.2) Aplicação da multa no lançamento de ofício de contribuição para outras entidades e fundos (terceiros): Na constituição do crédito tributário por lançamento de ofício das contribuições para outras entidades e fundos (terceiros) cujos fatos geradores ocorreram até 03/12/2008, a multa aplicada é a disposta no art. 35, inciso II, “c” da Lei 8.212/91, correspondente a 24% (vinte e quatro por cento) sobre o montante da contribuição lançada de ofício, sem benefício da redução por não ter sido declarada em GFIP, nos termos do § 4º do mesmo artigo, parágrafo inserido pela Lei nº 9.876/99. Nos casos de lançamento por homologação o prazo decadencial do direito de a Fazenda constituir o crédito tributário extingue-se em (05) anos contados a partir da ocorrência do fato gerador, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Dos fatos apurados fica caracterizado que as partes atuaram de forma dolosa e simulada com a criação de pessoa Fl. 1224DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.351 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11020.724678/2012-10 11 jurídica de assessoria e consultoria, com o intuito de substituição do contrato de trabalho vigente, para o prestador apresentar-se como se o serviço fosse prestado por PJ. De forma bastante evidente as pessoas físicas continuaram prestando serviços pessoais em suas áreas de atuação, contudo utilizando-se de PJ interpostas, que efetivamente não demonstraram a atuação em trabalhos especializados de assessoria e/ou consultoria, desvinculados da atividade normal da MARCOPOLO. Pelo contrário, atuavam pessoalmente em atividades laborais comuns à atividade anteriormente desenvolvida. Assim, buscou a empresa autuada reduzir a tributação, desonerando-se ilicitamente das contribuições previdenciárias através de atos simulatórios previamente agendados dentro do vínculo empregatício. No mesmo ínterim a fiscalização constatou a prática simulatória de suspensão do contrato de trabalho e do fracionamento do contrato de trabalho dos segurados empregados expatriados, atribuindo-se a qualidade de empregador às empresas constituídas no exterior pela realização dos pagamentos aos segurados empregados. Os contratos são ditos suspensos e fracionados, porém a MARCOPOLO mantém a qualidade de segurados empregados ao RGPS, inclusive adotando a prática simulatória de pagar a contribuição como se o expatriado fosse um contribuinte individual, mantendo-o filiado ao RGPS sem contribuir com a sua parte (quota patronal). Isso posto, a fiscalização aplica o disposto no art. 173, inciso I do Código Tributário Nacional, cujo direito da Fazenda em constituir o crédito extingue-se após 5 (cinco) anos contados somente a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. A competência mais remota, objeto de lançamento é 01/2007, cujo vencimento da contribuição deu-se em 02/02/2007, nos termos da alínea “b”, inciso I, do art. 216 do Decreto 3.048/99. As contribuições previdenciárias constituídas no presente lançamento se reportam a fatos geradores ocorridos entre 01/2007 a 13/2007, não estando sujeitas à aplicação do disposto no art. 44 da Lei 9.430/1996. Portanto, mesmo considerada a conduta fraudulenta e utilização de simulação e declaração falsa na GFIP, conforme já descrito, não se pode qualificar a multa nos termos do §1° do art. 44 da Lei nº 9.430/1996, por falta de amparo legal. Ressalte-se que a multa do art. 44 da Lei 9.430/1996 (75%) foi aplicada somente porque se demonstrou ser mais benéfica que as multas previdenciárias aplicadas anteriormente à vigência da Lei nº 11.941/2009. A fiscalização lavrou Representação Fiscal para Fins Penais, com fins de dar conhecimento ao Ministério Público Federal dos fatos apurados e comprovados no presente Relatório Fiscal, que configuram, em tese, crime de Sonegação de Contribuição Previdenciária, conforme arts. 337-A, inc. I e III do Decreto-Lei nº 2.840/40 – Código Penal, artigo acrescentado Fl. 1225DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.351 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11020.724678/2012-10 12 pela Lei nº 9.983, de 14/07/2000, e crime contra a Ordem Tributária, conforme disposto na Lei 8.137/1990. Da impugnação. O sujeito passivo foi cientificado destes lançamentos em 18 de dezembro de 2012, por via postal, conforme atesta o Aviso de Recebimento – AR RQ 62223099 6 BR, às fls. 778/779, e apresentou impugnação em 17 de janeiro de 2013, aduzindo, em síntese o que se relata a seguir: a) Tempestividade. A Impugnante recebeu os combatidos Autos de Infração em 18/12/2012, oportunidade em que se iniciou o prazo de 30 dias para apresentação da sua defesa. Assim, excluindo-se o dia da intimação e incluindo o do vencimento, o prazo se finda em 17/01/2013. Apresentada, portanto, nesta data, deve ser considerada tempestiva a presente impugnação. b) Decadência do direito ao lançamento de tributo cujo fato gerador tenha ocorrido há mais de 05 anos. Art. 150, § 4o, do Código Tributário Nacional. Aduz que os fatos geradores ocorridos anteriormente ao mês de dezembro de 2007 já estavam fora do espectro de alcance do Fisco – consoante dispõe o art. 150, § 4o, do CTN, devendo ser desconstituída a autuação que sobre eles recaiu por carecerem os Auditores Fiscais do poder- dever de constituir o crédito tributário. Salienta que, no presente caso, conforme se vê da documentação anexa (doc. 06), foram promovidos pagamentos antecipados das contribuições previdenciárias devidas pela Impugnante durante os meses de janeiro a novembro de 2007, o que impõe sem dúvidas a aplicação da norma disposta no art. 150, § 4°, do CTN. Entende que deve ser aplicado o prazo previsto no artigo 150, parágrafo 4º do CTN, cujo dies a quo é a data da ocorrência do fato gerador, devendo ser reconhecido como “decaído o poder- dever de o Fisco” constituir créditos relativos às competências de janeiro/2007 a novembro/2007, haja vista que a intimação da impugnante somente ocorreu em 18 de dezembro de 2012. Ressalta, ainda, que por força do artigo 62-A, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Portaria MF nº 256/2009, com alterações pelas Portarias MF nº 446/2009 e nº 586/2010), as decisões proferidas pelos Tribunais Superiores na sistemática prevista pelo artigo 543-C do CPC (como efetivamente é o caso da questão relativa à decadência Resp nº 973.733), deverão ser observadas nos julgamentos no âmbito do CARF. c) Exclusão dos diretores da Relação de Vínculos. Requer a exclusão dos diretores da Relação de Vínculos, já que não foi demonstrada qualquer violação ao artigo 135, III, do Código Tributário Nacional. Das razões da Reforma. d) Da suposta interposição de pessoas jurídicas na alegada relação trabalhista. Do contrato de trabalho firmado com as empresas RTE Consultoria Ltda e Morpar Consultoria e Representação Ltda. Não caracterização da relação trabalhista. Fl. 1226DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.351 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11020.724678/2012-10 13 Apresenta entendimentos doutrinários e jurisprudenciais acerca da caracterização da relação de emprego, para concluir que, no caso sob análise, esta não ocorreu. As contratações foram efetivamente das pessoas jurídicas, não se vislumbrando no negócio jurídico entabulado qualquer traço característico de relação de natureza trabalhista. Quanto à pessoalidade na prestação dos serviços, argumenta que a pessoalidade supostamente revelada pelo trabalho intelectual prestado pelos sócios majoritários das pessoas jurídicas em questão, não se sustenta. Isso porque, em primeiro lugar, é sabido que as pessoas jurídicas, por si próprias, não têm condições de exercer funções tipicamente intelectuais. Nem por isso, entretanto, é impossível constituí-las para tal fim. Além disso, a existência de cláusula no contrato firmado entre a impugnante e as empresas RTE Consultoria Ltda e Morpar Consultoria e Representação Ltda, estabelecendo que a prestação de serviços se daria preferencialmente por intermédio do Sr. Raul Tessari, no caso da primeira, e do Sr. Moacir Valdemiro Moroni, no caso da segunda, não descaracteriza o negócio jurídico. Podendo a Impugnante eleger entre o Sr. Raul Tessari ou outro membro da RTE Consultoria Ltda, ou entre o Sr. Moacir Valdemiro Moroni ou outro membro da Morpar Consultoria e Representação Ltda para lhe prestar consultoria, elegerá o Sr. Raul Tessari e o Sr. Moacir Valdemiro Moroni. Nada mais pode ser colhido desse fato. A cláusula em referência, contida no contrato firmado entre a Impugnante e as duas pessoas jurídicas em tela, é comum em contratos de prestação de serviços que envolvem especialidades e grandes conhecimentos técnicos e competências Quanto a não eventualidade da prestação de serviços, afirma que, no caso concreto da contratação das empresas, esta não ocorre, pois as “mencionadas empresas nunca foram obrigadas a cumprir horário”; nunca mantiveram escritório na sede da impugnante; têm sede própria e, eventualmente, seus sócios e/ou seus outros técnicos compareciam à sede da Impugnante para participar de reuniões esporádicas em Comitês e outros órgãos que necessitavam dos seus serviços especializados, participar em determinados projetos, além de prestar esclarecimentos e responder a questionamentos e consultas feitas pela Impugnante. Tais fatos, por si só, demonstram que não há continuidade na prestação dos serviços. Outro aspecto que demonstra cabalmente a eventualidade no caso em questão é o fato de que os serviços prestados pelas empresas RT e Consultoria Ltda e Morpar Consultoria e Representação Ltda não eram essenciais à consecução da atividade econômica empreendida pela Impugnante, caracterizando, ao contrário, prestação de serviços especializados em áreas específicas, não essenciais. Quanto à subordinação jurídica, aduz que a ausência de subordinação jurídica se traduz na absoluta liberdade com que as duas pessoas jurídicas em questão sempre conduziram suas atividades de prestação de serviços; que em momento algum a Autoridade Fazendária foi capaz de demonstrar a existência de subordinação nas relações jurídicas em debate, subordinação essa que se revela pelo estrito cumprimento de ordens, com direção e orientação do empregador em relação às atividades do empregado. No caso concreto, fica evidente a absoluta liberdade de oportunidade e conveniência com que se conduziu o trabalho das duas empresas prestadoras de serviços, dado o seu nível de especialização e o exercício efetivo de uma atividade econômica distinta daquela exercida pela Impugnante. Consigna, também, quanto à vedação contratual de prestação de serviços às concorrentes da Marcopolo S/A, que os dois contratos de maneira explícita e clara admitem que a RTE Consultoria Fl. 1227DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.351 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11020.724678/2012-10 14 Ltda e a Morpar Consultoria e Representação prestem serviços a terceiros, desde que não atuem no mesmo ramo de atividade da Impugnante. A referida cláusula é praxe em contratos de consultoria firmados pelas empresas por motivos óbvios. Tanto é assim que as referidas empresas prestavam serviços a terceiros de outro ramo de atividade que não os da Impugnante. Ainda refere que, da mesma forma que ocorre com a questão da impossibilidade de prestação de serviços aos concorrentes da empresa contratante, a necessidade de observância do sigilo profissional também é comum neste tipo de contratação. A previsão de sigilo é inerente aos contratos de consultoria e visa salvaguardar as informações importantes que não podem chegar ao conhecimento da concorrência. A exigência de manutenção de sigilo não era direcionada apenas aos sócios majoritários, mas também a todas as pessoas relacionadas com as prestadoras de serviços. Com base nestas razões, dada a não comprovada relação trabalhista, suplica a Impugnante pelo reconhecimento da improcedência do procedimento fiscal e dos Autos de Infração conexos. e) Da comprovação da prestação de serviços pela RTE Consultoria Ltda e Morpar Consultoria e Representação Ltda. Da validade do negócio jurídico. Destaca que a prestação de serviços, de consultoria ou de qualquer outro tipo, é uma espécie de negócio jurídico. Para que um negócio jurídico seja válido, deve haver agente capaz; objeto lícito, possível, determinado ou determinável; e forma prescrita ou não defesa em lei, nos termos do artigo 104 do Código Civil. No presente caso, verifica-se que: a) tanto a impugnante, contratante, quanto as empresas contratadas são agentes capazes de assumir direitos e obrigações; b) o objeto entre elas pactuado, qual seja, a prestação de serviços de consultoria, é lícito, e, finalmente, c) a prestação de serviços de consultoria não é proibida em lei, independentemente da forma como é prestada. Entende, dessa forma, que caberia à autoridade fiscal afastar qualquer um dos elementos que dão validade ao negócio jurídico para então poder afirmar, categoricamente, que a RTE Consultoria Ltda e a Morpar Consultoria e Representação Ltda não prestaram serviços à Marcopolo S/A, tornando, assim, o contrato entre elas firmado nulo de pleno direito. f) Do Planejamento Tributário. Afirma, em síntese, quanto ao planejamento tributário apontado como ilícito pela fiscalização, que ao particular é permitido administrar os seus negócios da maneira menos onerosa sob o ponto de vista tributário, desde que o faça sem infringir normas cogentes de direito público ou privado e sem praticar atos simulados com vistas a burlar o fisco. Analisando o caso concreto sob essa ótica, alega que a operação apontada como supostamente ilícita é perfeitamente lícita. Sob o ponto de vista empresarial a operação faz sentido, ou seja, foi desejada pelas partes e realmente ocorreu; as empresas apontadas como interpostas de pessoas físicas recolheram normalmente os tributos incidentes sobre as suas atividades, não havendo qualquer indício ou intuito de burlar (fraudar, simular, dissimular) nenhuma norma jurídica imperativa porventura incidente na espécie; houve o exercício efetivo e real das atividades das empresas que prestaram seus serviços para a impugnante, não se podendo falar em operação de fachada (simulação). Fl. 1228DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.351 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11020.724678/2012-10 15 Considerando que não foi provado o apontado planejamento tributário ilícito, aduz que deve ser dado provimento à presente impugnação a fim de cancelar o crédito tributário ora exigido, reconhecendo a improcedência do lançamento fiscal. g) Do contrato firmado com a RTE Consultoria Ltda. g.1) Do momento da constituição da empresa RTE Consultoria Ltda. Especificamente, no tocante ao contrato firmado com a RT e Consultoria Ltda, no que diz respeito à referência feita no Relatório Fiscal de que a contratada não teria personalidade jurídica constituída na data de assinatura do contrato de prestação de serviços original, em 24/05/2004, alega a impugnante que a assinatura do contrato social de constituição desta empresa ocorreu em 08/04/2004 (doc. 08). Ato contínuo, o registro do mencionado Contrato Social foi requerido perante a Junta Comercial do Estado do Rio Grande do Sul em 06/05/2004, ou seja, dentro do prazo de 30 (trinta) dias contados da data da sua assinatura e o arquivamento (ato formal de aprovação da Junta Comercial) do Contrato Social ocorreu em 08/06/2004. Sendo assim, uma vez requerido o registro da sociedade dentro do prazo de 30 (trinta) dias exigido pela legislação de regência, os efeitos jurídicos da constituição da empresa retroagem à data da lavratura do Contrato Social (art. 1.151, §§ 1º e 2º, do Código Civil). Nestes termos, na data de assinatura do citado Contrato de Prestação de Serviços e sua respectiva alteração, a empresa RTE Consultoria já possuía plena capacidade jurídica de assumir compromissos com terceiros, razão pela qual os argumentos lançados pela fiscalização nesse sentido, ficam completamente esvaziados, devendo ser totalmente desconsiderados. g.2) Das antecipações e do desconto oferecido. Quanto à conclusão da autoridade lançadora de que o desconto pela antecipação dos pagamentos à RTE Consultoria, objeto da alteração contratual, equivale à alíquota máxima do Imposto de Renda a ser retido no caso de pessoa física, alega a impugnante que, caso a intenção das partes fosse realmente a de evitar a tributação pela alíquota máxima do Imposto de Renda na Fonte, o objetivo teria restado frustrado. Para que o Sr. Raul Tessari efetivamente tivesse auferido vantagem na transação, o valor pago pela impugnante deveria ter sido recebido e por ele reembolsado de forma integral, sem que nenhum outro tributo incidisse sobre a operação. Os valores pagos sofreram, como não poderia deixar de ser, a incidência de: IRPJ+CSLL (10,46%), PIS+COFINS (3,65%) e ISSQN (4%), resultando numa tributação total que alcançou o percentual de 17,15%. Segundo o Relatório Fiscal, após tratar as antecipações como valor do serviço pago à pessoa jurídica, ao operar as retenções em razão das notas fiscais emitidas pela RTE, os valores a serem retidos pela autuada foram devolvidos pela RTE, para a realizar a contabilização das retenções, em uma operação nada comum. A impugnante alega, quanto à devolução em referência, que nada há de incomum e inovador na operação realizada entre as partes. As devoluções feitas pela RTE à impugnante ocorreram porque houve a antecipação de valores, a qual ocorreu pelo valor total contratado, sem as retenções que deveriam ocorrer por ocasião do faturamento dos serviços. Fl. 1229DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.351 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11020.724678/2012-10 16 Sendo assim, sabendo-se que as retenções de tributos (IRPJ, CSLL, PIS e COFINS) somente ocorrem à medida que os fatos geradores acontecem (emissão das notas fiscais), as devoluções ocorreram no momento das respectivas retenções. g.3) Da equivocada base de cálculo utilizada relativamente aos valores pagos à RTE Consultoria Ltda. Conversão do julgamento em diligência. Alega a autuada que as bases de cálculo foram indevidamente lançadas no Levantamento RT – Raul Tessari, pois correspondem aos valores fixados no "Contrato de Prestação de Serviços e Outras Avenças" original, no montante de 8.000.000,00 (oito milhões de reais), e não aos decorrentes da alteração contratual, na qual o valor total a ser pago pela prestação de serviços sofreu um desconto, passando de 8.000.000,00 (oito milhões de reais) para R$ 5.800.000,00 (cinco milhões e oitocentos mil reais). Ressalte-se que em razão do desconto pactuado o valor mensal do serviço passou a ser tratado como o valor fixo mensal de R$ 145.000,00 (cento e quarenta e cinco mil reais), correspondente ao valor de R$ 5.800.000,00 (cinco milhões e oitocentos mil reais) dividido pelo período do serviço contratado (quarenta meses). Indica como prova o instrumento de alteração contratual e as notas fiscais emitidas pela RTE Consultoria Ltda. Dessa forma, constatado o equívoco na base de cálculo utilizada para o cálculo dos valores ora exigidos, impõe-se a sua redução, de modo que os Discriminativos do Débito espelhem exatamente o caso concreto, devendo tal modificação refletir inclusive sobre as multas aplicadas na autuação, as quais terão fatalmente seu valor reduzido, sob pena de cobrança indevida de contribuição previdenciária e multa, já que incidente sobre valores que efetivamente não foram pagos à RTE Consultoria Ltda. Além do equívoco na base de cálculo, os valores lançados estão equivocados também no que se refere à aplicação da taxa Selic. Veja-se que no arquivo FLD - Fundamentos Legais do Débito, página 02, a fundamentação jurídica dos juros é a seguinte: CÁLCULO DOS JUROS: JUROS CALCULADOS SOBRE O VALOR ORIGINÁRIO, MEDIANTE A APLICAÇÃO DOS SEGUINTES PERCENTUAIS: A) 1% NO MÊS SUBSEQUENTE AO DA COMPETÊNCIA; B) TAXA MÉDIA MENSAL DE CAPTAÇÃO DO TESOURO NACIONAL RELATIVA À DÍVIDA MOBILIÁRIA FEDERAL / TAXA REFERENCIAL DO SISTEMA ESPECIAL DE LIU1.JAÇÃO E CUSTÓDIA - SELIC, NOS RESPECTIVOS PERÍODOS; C) 1% NO MÊS DO PAGAMENTO. Tome-se, por exemplo, a competência janeiro de 2007. Aplicando-se o percentual de 1% no mês de fevereiro/2007, mês subsequente ao vencimento (janeiro), e utilizando-se a taxa Selic para os meses de março/2007 a nov/2012, e aplicando-se o percentual de 1% no mês de dezembro/2012 (mês do pagamento / lançamento), tem-se o percentual acumulado de 60,60%. Contudo, no lançamento vergastado verifica-se a aplicação do percentual de 61,04%. Assim, o lançamento encontra-se eivado de erro na aplicação dos juros. Por outro lado, veja-se ainda que a alíquota do SAT/RAT, no ano de 2007 foi modificada no transcorrer do ano. Com efeito, até maio/2007, a alíquota aplicável era de 3%, sendo que a partir de junho/2007, a alíquota passou a ser de 2%. Ocorre que no lançamento, em que pese a nova Fl. 1230DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.351 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11020.724678/2012-10 17 alíquota (2%) ter sido observada para fins de cálculo do principal, para fins de cálculo dos juros foi utilizada a alíquota antiga de 3%. Em que pese ter sido aplicada para a competência 06/2007 a alíquota de 2% de SAT/RAT para cálculo do principal (R$ 230.000,00 x 2% = R$ 4.600,00) + (R$ 230.000,00 x 20% = R$ 46.000,00), totalizando uma base de cálculo para fins de juros de R$ 50.600,00, foi utilizada a base de cálculo com alíquota de 3% de SAT/RAT (R$ 230.000,00 x 3% = R$ 6.900,00) + (R$ 230.000,00 x 20% = R$ 46.000,00), totalizando uma base de cálculo para fins de juros de R$ 52.900,00. Sobre esta base de cálculo foi aplicada a Selic acumulada de 53,53% (R$ 52.900,00 x 53,53% = 28.315,78), ao passo que o correto seria aplicar a Selic acumulada de 53,53% sobre a base de cálculo correta (R$ 50.600,00 x 53,53% = R$ 27.084,66). Frisa-se que estes equívocos no cálculo (Selic + base de cálculo errada de SAT/RAT para fins de aplicação da Selic) são comuns aos valores pagos também a título de remuneração dos Expatriados e pagamentos ao Sr. Moacir Moroni (Morpar Consultoria Ltda.). Diante do exposto, verifica-se a impropriedade do critério utilizado pela autoridade impugnada para a apuração do suposto crédito tributário e, assim, ad argumentandum, caso V. Sas., apenas por amor à retórica, consignem pela existência de exação a pagar, devem ser ajustados os equívocos supra detalhados, quais sejam, base de cálculo equivocada nos pagamentos à RTE Consultoria Ltda, taxa Selic indevidamente utilizada em todos os períodos de apuração e base de cálculo equivocada de SAT/RAT para fins de aplicação da Selic. Requer a conversão do julgamento em diligência h) Das questões relativas especificamente ao contrato firmado com a Morpar Consultoria e Representação Ltda. A Autoridade Fiscal tenta sustentar a sua tese da utilização de pessoa jurídica interposta com base no fato de que a constituição da pessoa jurídica pelo Sr. Moroni ocorreu quando este ainda possuía vínculo trabalhista com a Impugnante. Ora, o fato de a Morpar ter sido constituída quando o Sr. Moroni ainda mantinha vínculo empregatício com a Impugnante em nada prejudica a contratação ora em tela, não constituindo tal fato nenhuma ilicitude, até porque, além de a livre iniciativa constituir-se em um direito constitucional de todos os cidadãos, ao Sr. Moroni não era vedada a constituição de uma empresa, sendo relevante salientar que o objeto social da Morpar não contemplava a prestação de serviços de forma exclusiva à Impugnante ou a qualquer outra empresa. Constata-se, uma vez mais, a total inadequação e descabimento das argumentações tecidas no Relatório Fiscal, as quais devem ser, por todas as razões expostas neste e nos tópicos anteriores, completamente rechaçadas, culminando com o reconhecimento da nulidade dos Autos de Infração lavrados e ora impugnados. i) Da contribuição previdenciária patronal em relação à remuneração paga aos segurados empregados transferidos para trabalhar no exterior. Expatriados. i.1) Violação ao princípio da legalidade. Aplicabilidade restrita da Lei n° 7.064/82. Uso da analogia para cobrança de tributo - afronta ao § 1o do art. 108 e ao art. 97, I e III, ambos do art. 108 e ao art. 97, I e III, ambos do CTN. Fl. 1231DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.351 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11020.724678/2012-10 18 Para fundamentar a cobrança da exação, sustentam as Autoridades Fazendárias ter a Impugnante incorrido em infrações à legislação previdenciária e trabalhista, especialmente às Leis n° 8.212/91 e n° 7.064/82, que supostamente obrigariam o recolhimento das contribuições previdenciárias a cargo da empresa sobre a remuneração paga aos trabalhadores que prestam serviços no exterior. Engana-se a Fiscalização, posto não ser aplicável a Lei n° 7.064/82 ao caso em questão. O espectro de incidência da Lei n° 7064/82 - ao menos até a sua alteração pela Lei n° 11.962/09, não atinge relações jurídico-trabalhistas mantidas por brasileiros e empresas que não sejam "prestadoras de serviço de engenharia". O princípio da legalidade exige a fixação, no plano legislativo, de todos os critérios da regra matriz de incidência tributária, ou seja, exige-se a descrição legislativa exaustiva da hipótese de incidência do tributo e também de seus sujeitos passivos, de sua base de cálculo e de suas alíquotas (art. 97 do CTN). Não havendo na Lei n° 7.064/82, à época, qualquer disposição que alocasse como sujeito passivo da contribuição previdenciária patronal e da contribuição de terceiros (SEBRAE) incidentes sobre a remuneração dos expatriados as demais empresas que não as prestadoras de serviços de engenharia e congêneres, restava impossibilitada a cobrança dos mencionados tributos nos termos constantes dos Autos de Infração ora impugnados. Destarte, requer sejam desconstituídos os Autos de Infração DEBCAD n° 37.345.170-9 e nº 37.345.171-7, porquanto, tendo restado violado o art. 150, I, e III, “a” da CF/1988; e o art. 97, I e III e o art. 108, § 1o, ambos do CTN, pois não havendo, no ano calendário de 2007, qualquer norma legal a suportar a cobrança da contribuição previdenciária patronal e/ou de terceiros sobre a remuneração recebida pelos trabalhadores contratados no Brasil ou transferidos por seus empregadores para prestar serviço no exterior - exceto os que fossem empregados de empresas prestadoras de serviço de engenharia e congêneres, não podem subsistir os referidos Autos de Infração. i.2) Violação ao princípio da irretroatividade. Aplicação da Lei n° 11.962/09 a fatos geradores ocorridos antes da sua vigência. Impossibilidade. A alínea “a” do inciso III do art. 150 da Constituição Federal é cristalina ao vedar a cobrança de tributos para fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído. Dessa forma, por violação ao princípio da irretroatividade, incabível a cobrança da contribuição previdenciária patronal sobre a remuneração dos trabalhadores contratados no Brasil ou transferidos por seus empregadores para prestar serviços no exterior em relação à remuneração paga ao longo do período em que a Lei n° 11.962/09 ainda não estava vigente. Requer o sujeito passivo sejam reformados os lançamentos fiscais relativos à tributação de fatos geradores ocorridos ao longo do ano calendário de 2007 por violarem o princípio da irretroatividade. i.3) Fracionamento do contrato de trabalho. Inexistência de vedação legal. Inexigibilidade da contribuição previdenciária patronal e/ou de terceiros sobre as parcelas pagas no exterior. Alegação inverídica de pagamento da maior parte da remuneração no exterior. Comprovação fática de manutenção de maior parte da remuneração no Brasil. Bi-tributação. Fl. 1232DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.351 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11020.724678/2012-10 19 Segundo afirmado pelas Autoridades Fazendárias teria a Impugnante realizado a prática de fracionamento de contratos de trabalho, desmembrando o salário de contribuição do segurado empregado em salário de contribuição do Brasil e remuneração no exterior, visando, com isso, à redução ilícita das contribuições previdenciárias. Entretanto, na linha do quanto já afirmado nesta impugnação, não havia, à época da ocorrência dos fatos geradores, nenhum dispositivo legal vedando que parte da remuneração dos empregados fosse paga pela empresa situada no exterior, na qual vinculado o trabalhador - não subsistindo, portanto, o argumento de redução ilícita das contribuições previdenciárias. Não obstante, ainda no que se refere ao fracionamento dos contratos de trabalho, afirmam as autoridades fazendárias (fls. 39 dos autos) que a Impugnante teria se utilizado desta forma de contratação para que a maior parte da remuneração dos trabalhadores fosse paga no exterior, de forma que a contribuição previdenciária patronal recolhida passasse a incidir sobre uma parcela menor - ou seja, reduzindo-se o valor tributável a ser pago no Brasil. Não correspondem à realidade, todavia, tais afirmações. Anexa planilha demonstrando, em relação a oito trabalhadores que a remuneração do expatriado, recebida no Brasil, era inferior à recebida no exterior. Para todos os demais, a remuneração recebida no Brasil permaneceu a mesma, sendo o valor pago no exterior muito inferior ao pago no Brasil Como se vê: a) o fracionamento dos contratos e a eventual redução salarial no Brasil (mantida e/ou aumentada a remuneração considerada em bases globais) não podem ser considerados manobra ilícita; e b) em grande parte dos casos examinados no presente feito sequer houve redução da remuneração percebida no território nacional. Dessa forma, não só não praticou a Impugnante qualquer conduta ilícita - posto não haver legislação quer vedando o recebimento de parte da remuneração no exterior quer impondo o recolhimento de contribuição previdenciária sobre estas parcelas — como a afirmação de que teria reduzido a remuneração de todos os funcionários no Brasil buscando menor pagamento da contribuição previdenciária patronal não se mostra de acordo com a realidade fática. i.4) Erro na quantificação do montante devido. Data de assinatura do pacto difere da data da efetiva transferência do trabalhador. A despeito de todos os argumentos supramencionados, na remota hipótese de não restarem acatadas as alegações de violação aos artigos 97, I e III, e 108, § 1o do CTN e 150, III, “a”, da CF, cumpre notar ter o Auditor Fiscal incorrido em equívoco quanto à data de efetiva transferência dos profissionais para fins de cálculo da contribuição previdenciária patronal devida. Como exemplo, cita o caso do expatriado Alexandre Luís Scherner Rodrigues, o qual teve seu Pacto Acessório firmado em 01 de junho de 2007. A prova juntada aos autos (visto de trabalho e comprovante de entrada no país de destino – doc 13) demonstra que o referido funcionário apenas entrou nas Ilhas Virgens Britânicas e passou a perceber remuneração local em 01 de novembro de 2007, cinco meses após a data considerada pela Autoridade Fiscal. Parece evidente que antes da efetiva saída dos profissionais do território nacional não há como admitir qualquer possibilidade de cobrança de contribuição previdenciária patronal sobre as remunerações pagas no exterior. Não há como descurar que o fato gerador da contribuição previdenciária patronal é o pagamento de remuneração aos empregados (art. 22, I, da Lei n. 8.212/91). Fl. 1233DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.351 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11020.724678/2012-10 20 Incorreu em erro, portanto, o ilustre Auditor-Fiscal, quanto à base de cálculo para fins de incidência da contribuição previdenciária patronal e contribuição destinada ao SEBRAE, devendo, dessa forma, serem reformados os lançamentos fiscais a fim de excluir da tributação as remunerações que foram pagas antes do efetivo ingresso dos empregados nos países estrangeiros. i.5) A futura aplicação de juros sobre a(s) multa(s). Inexistência de permissivo legal. A ilegalidade do Parecer MF n° 28 de 02 de abril de 1998, emitido pela Coordenação Geral do Sistema de Tributação (COSIT). Como se sabe, todos os créditos tributários exigidos pelas Autoridades Fiscais através de Autos de Infração são acrescidos de multa de ofício, sendo certo que, na prática, a partir da lavratura do ato de constituição de tais créditos, tais multas passam a ser mensalmente atualizadas com base na taxa de juros SELIC. Essa atualização é realizada pelas Autoridades Fiscais com amparo não na Lei, mas no Parecer MF n° 28, de 02 de abril de 1998, emitido pela Coordenação Geral do Sistema de Tributação (COSIT), em cuja conclusão consta: Ocorre, contudo, que o artigo 61 da Lei n° 9.430/96, utilizado como base legal pela COSIT para sustentar a incidência de juros sobre as multas de ofício, trata tão somente da incidência de juros sobre créditos tributários (débitos fiscais) decorrentes de tributos e contribuições, não havendo qualquer menção às multas de ofício aplicadas pela Receita Federal do Brasil. Como se vê, não há margem para qualquer interpretação acerca da possibilidade da incidência de juros sobre as multas de ofício aplicadas pelas sempre respeitadas Autoridades Fiscais. Pelo contrário, a legislação nacional é expressa no sentido de que apenas os débitos decorrentes de tributos e contribuições são atualizáveis. E foi justamente por tal motivo, isto é, pela ausência de base legal para atualização das multas de ofício, que o CARF já pacificou o entendimento de que tais multas não são atualizáveis, conforme se vê dos acórdãos colacionados. A análise da legislação aplicável e dos precedentes administrativos e judiciais acima expostos demonstra, portanto, que o procedimento costumeiramente adotado pelo Fisco Federal, de calcular juros sobre a multa de ofício, carece de fundamentação legal. Tal procedimento somente seria válido nos casos em que a multa aplicada pelas autoridades fiscais correspondesse ao valor principal do crédito tributário, como, por exemplo, na hipótese de autuação do contribuinte por descumprimento da legislação fiscal (obrigação acessória) e correlata aplicação da multa administrativa. Em tais hipóteses, como a multa administrativa corresponderia ao valor principal do débito (crédito tributário), sobre este valor poderiam ser aplicados os juros de mora — exatamente conforme dispõe o artigo 43 da Lei n° 9.430/96. O artigo retromencionado é muito claro ao dispor acerca da incidência de juros de mora sobre o valor da multa apenas quando se tratar de constituição de crédito tributário correspondente à própria multa ou a juros de forma isolada. Por todo o exposto, caso V. Sas. entendam que as exigências fiscais consubstanciadas nos Autos de Infração ora combatidos devem ser mantidas - o que, obviamente, se admite por mera Fl. 1234DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.351 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11020.724678/2012-10 21 hipótese -, faz-se necessário o reconhecimento da impossibilidade da aplicação de juros de mora sobre a multa de ofício imposta à Impugnante j) A limitação da multa de mora imposta em 20%. Com relação à multa de mora aplicada nos Autos de Infração, requer a Impugnante, caso seja mantida a autuação - ad argumentandum tantum -, seja aplicada a multa prevista pelo artigo 35 caput da Lei n° 8.212/91. Segundo as novas disposições legais, a multa de mora que antes respeitava a gradação prevista na redação original do artigo 35 da Lei n° 8.212/91 está agora limitada a 20%, uma vez que submetida às disposições do artigo 61 da Lei n° 9.430/96. Assim, em respeito ao princípio da retroatividade benigna, requer seja a multa de mora lançada na presente autuação calculada nos termos do artigo 35 caput, da Lei n° 8.212/91 e limitada a 20%, conforme estatuído no artigo 61 da Lei n° 9.430. A DRJ Bahia, na análise da impugnatória, manifesta seu entendimento n sentido de que: Consta dos autos que o sujeito passivo foi cientificado dos lançamentos em 18 de dezembro de 2012, por via postal, conforme atesta o Aviso de Recebimento – AR RQ 62223099 6 BR, às fls. 778/779, e apresentou impugnação em 17 de janeiro de 2013, logo, dentro do prazo regulamentar de 30 (trinta) dias previsto no § 2º do art. 243, do Decreto 3.048, de 1999, na redação dada pelo Decreto 6.103, de 30.04.2007 (DOU de 02.05.2007). A impugnação é tempestiva, atende os requisitos de admissibilidade e será apreciada. Da decadência. Quanto à referência feita na peça impugnatória ao Acórdão proferido no Recurso Especial nº 973.733, julgado como repetitivo (artigo 543C do CPC), e que tratou do prazo decadencial quinquenal para o fisco constituir o crédito tributário, cabe ressaltar que desde a Súmula Vinculante nº 8, editada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) e publicada no DOU em 20/06/2008, dotada de eficácia imediata e obrigatória para os órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública, conforme determina o artigo 103-A da Constituição Federal de 1988, às contribuições previdenciárias passaram a ser aplicados os prazos quinquenais de decadência insculpidos nos artigos 150, § 4º, e 173 do Código Tributário Nacional. Conforme mencionado no item 4 do Relatório Fiscal “através da formalização de contratos de prestação de serviços e outras avencas com as PJ, perseguem as partes uma desoneração tributária ilícita (expressamente demonstrada nos contratos), já que os fatos apurados pela fiscalização revelam que os reais prestadores de serviços são as pessoas físicas que compõem o contrato firmado, INTERVENIENTES ANUENTES, e assumem diversas obrigações, pessoalmente, inclusive a de prestar o trabalho, exclusividade na prestação, abdicação de participar em outras sociedades ou emprego em empresas concorrentes e etc.” No item 5 do referido Relatório, a fiscalização afirma que em decorrência da interposição das PJ na relação trabalhista com a MARCOPOLO, as contribuições previdenciárias e as destinadas a terceiros devidas pela empresa, incidentes sobre as remunerações pagas aos segurados empregados que lhe prestam serviços, foram desoneradas, caracterizando uma relação trabalhista fraudulentamente mascarada com utilização de PJ. Fl. 1235DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.351 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11020.724678/2012-10 22 Mais adiante, no item 37 do Relatório Fiscal, consta que “a fiscalização apurou elementos fáticos que demonstram que as contratações das PJ não passam de mero instrumento simulatório, através de atos de interposição, para remunerar a prestação de serviços pessoais, não eventuais e subordinados das pessoas físicas na condição de sócios das PJ à MARCOPOLO, utilizando-se as PJ somente para a redução da carga tributária”. Essas circunstâncias (fraude e simulação), por força do disposto na parte final do parágrafo 4º do artigo 150 do Código Tributário Nacional CTN, afastam a aplicação do prazo decadencial contado a partir da ocorrência do fato gerador, ensejando a sua contagem na forma prevista no artigo 173, inciso I, do mesmo código. Portanto, para o ano de 2007, o fisco teria o direito de constituir o crédito até 31/12/2012. Considerando que os Autos de Infração foram lavrados em 13 de dezembro de 2012, com ciência do autuado em 18 de dezembro de 2012, não há como atender a pretensão da impugnante em ter excluído dos lançamentos fiscais os valores correspondentes ao período de janeiro de 2007 a novembro de 2007. Assim sendo, tendo em vista que o lançamento foi efetuado sob a premissa de que houve prática de fraude e simulação pela autuada, não há que se falar em decadência no presente caso. A discussão a respeito da efetiva ocorrência de fraude e simulação será analisada junto com as demais questões de mérito. Da exclusão dos diretores do Relatório de Vínculos. Requer o sujeito passivo a exclusão dos diretores da Relação de Vínculos, já que não foi demonstrada qualquer violação ao artigo 135 do Código Tributário Nacional. O Relatório de Vínculos, parte integrante dos Autos de Infração, apenas lista todas as pessoas físicas ou jurídicas de interesse da administração previdenciária em razão do seu vínculo com o sujeito passivo, representantes legais ou não, indicando o tipo de vínculo existente e o período correspondente. Na verdade, o Relatório de Vínculos serve como subsídio à Procuradoria da Fazenda, para o caso de haver a constatação de motivos que tornem necessário (e juridicamente possível) a eventual execução judicial do crédito previdenciário, nos termos das leis vigentes, notadamente o CTN. Sendo o sujeito passivo do presente lançamento a empresa MARCOPOLO S/A, a consignação dos nomes dos diretores no Relatório de Vínculos visa, tão somente, resguardar o crédito tributário nos casos em que o dirigente tiver, comprovadamente, agido com dolo ou fraude ou quando a infração for prevista como crime, nos termos do art. 137, I, do Código Tributário Nacional – CTN No caso em tela, não estão sendo imputados encargos fiscais ou responsabilidade tributária- solidária aos diretores da impugnante. Isso só deverá ser discutido, eventualmente, em processo judicial de execução, no qual a Procuradoria da Fazenda entenda cabível a aludida responsabilização, mediante a adequada fundamentação. O ato de relacionar os responsáveis pela empresa na presente instância é medida meramente administrativa, ressaltando-se que eventual responsabilidade dos diretores somente será posteriormente apurada, em sede de execução fiscal, não cabendo no processo administrativo a discussão em questão. Fl. 1236DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.351 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11020.724678/2012-10 23 Assim, reitera-se, a menção das pessoas naturais no Relatório de Vínculos, que tem índole apenas informativa, significando que tais pessoas são as que podem vir a ser acionadas, numa eventual ação executiva do crédito ora exigido – mas, aí, nos termos da legislação específica que rege a questão da responsabilidade dos dirigentes e presidentes pelas obrigações da pessoa jurídica. Das Empresas Interpostas. Sustenta a impugnante, em síntese, que a prestação do serviço é feita pelas pessoas jurídicas regularmente constituídas, sem óbice da legislação quer quanto à sua existência, quer quanto à prestação por ela feita. Assim colocada a questão, cabe referir que o contrato de trabalho é um contrato realidade, ou um contrato do tipo realidade. Assim como ao contrato de trabalho, também à relação previdenciária é aplicável o princípio da primazia da realidade, que significa que os fatos devem prevalecer em relação à aparência que, formal ou documentalmente, possam oferecer, independente ou até mesmo contra a vontade das partes (empresa e segurado). Admitir-se o contrário seria esvaziar inteiramente a obrigatoriedade das normas previdenciárias e da filiação dos segurados, deixando a questão inteiramente ao arbítrio, interesses e conveniências da empresa. Conforme esclarece a fiscalização, no Relatório Fiscal, os serviços prestados pelas empresas RTE Consultoria Ltda e MORPAR Consultoria e Representações Ltda foram desconsiderados, tendo em vista a constatação de que não foram executados pelas pessoas jurídicas, mas pessoalmente pelos seus sócios majoritários, respectivamente, Sr. Raul Tessari e Sr. Moacir Valdemiro Moroni, os quais mantinham vínculos anteriores pessoais de trabalho com o contribuinte. Nos termos do artigo 12, inciso I, alínea “a”, da Lei n.º 8.212, de 24 de julho de 1991, são segurados obrigatórios da Previdência Social, na condição de segurados empregados, independente do nomen juris que seja dado ao contratá-los, as pessoas físicas que prestem serviços à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração. Quanto à pessoalidade, constata-se dos contratos de prestação de serviços que estes foram firmados em razão do conhecimento e capacidade, unicamente, dos sócios, pessoas físicas, que compunham as pessoas jurídicas contratadas e que seriam, na realidade e de acordo com os interesses da autuada, os verdadeiros prestadores de serviços. Veja o item “Considerações”, integrante dos contratos. Contrato firmado com a RTE Consultoria Ltda (fls. 180 a 185).... A partir desse contexto, verifica-se que a relação de trabalho decorre diretamente do interesse da contratante na qualificação/experiência que possuem os sócios majoritários das empresas contratadas. Por outras palavras, a relação contratual passa a existir em razão da escolha do profissional que desempenhou para a autuada, com vínculo trabalhista, durante 31 anos, cargos de gerência, de diretoria e do Conselho de Administração (Sr. Raul Tessari, sócio majoritário da RTE Consultoria Ltda) e bem assim o profissional que desempenhou para a autuada, também com vínculo trabalhista, durante 32 anos, cargos de gerência e de diretoria da contratante (Sr. Moacir Valdemiro Moroni, sócio majoritário da Morpar Consultoria e Representações Ltda), ou seja, fica evidente que a pessoa jurídica é contratada em função do sócio majoritário e não em razão de seu objeto social ou de atividades oferecidas a quaisquer contratantes. Acrescente-se que os sócios majoritários das empresas em questão tomam posição de especial relevo nas presentes contratações, haja vista que participam destas não só na condição de sócios Fl. 1237DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.351 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11020.724678/2012-10 24 das contratadas, mas também como intervenientes/anuentes, figuras perfeitamente distinguíveis no negócio jurídico. A interveniência assim figura como uma garantia para a contratante, de que os serviços serão executados de acordo com a pessoa física capacitada e escolhida para a prestação do serviço, já que os contratos apresentados não são firmados e formalizados apenas com a pessoa jurídica, mas também com o efetivo prestador do serviço, inserido como “interveniente/anuente”. Tal fato, por si só já revela o intuito personae dessas prestações de serviços. Observe-se, ainda, no contrato da Morpar Consultoria e Representações Ltda (cláusula 5.3), que o Sr. Moacir Valdemiro Moroni, como interveniente/anuente, além de firmar o contrato, concordando com todas as suas disposições, firma também na condição de garantidor e solidariamente responsável por todas as obrigações convencionais assumidas pela empresa, renunciando expressamente a qualquer benefício de ordem previsto em lei. Alega a impugnante que a existência de cláusula no contrato firmado entre as empresas RTE Consultoria Ltda e Morpar Consultoria e Representação Ltda estabelecendo que a prestação de serviços se daria preferencialmente por intermédio do Sr. Raul Tessari e Sr. Moacir Valdemiro Moroni não descaracteriza o negócio jurídico. E mais ainda, que podendo a Impugnante eleger entre o Sr. Raul Tessari ou outro membro da RTE Consultoria Ltda, ou entre o Sr. Moacir Valdemiro Moroni ou outro membro da Morpar Consultoria e Representação Ltda para lhe prestar consultoria, elegerá o Sr. Raul Tessari e o Sr. Moacir Valdemiro Moroni. Nesse sentido, há de se convir, que a simples contratação de uma empresa de consultoria, não necessariamente obrigaria que as “consultorias e/ou assessorias” fossem preferencialmente realizadas pelo sócio majoritário, já que poderiam ser realizadas por um contratado pela prestadora, empregado, ou até mesmo por uma pessoa física sem vínculo. Não se vislumbra a existência de cláusula contratual com o teor em referência, se o interesse da contratação não fosse o da prestação de serviços exclusivamente pelas pessoas físicas dos sócios das contratadas. Constata-se, assim, que a previsão contratual relativa à prestação de serviços “preferencialmente” na pessoa dos sócios, não tem somente o teor de uma mera escolha. A faculdade (direito) do tomador dos serviços eleger a pessoa física para prestar-lhe assessoria, somente reforça a pessoalidade em que se deu a prestação dos serviços e não afasta o fato, comprovado documentalmente na ação fiscal, de que no período em tela os serviços foram realizados única e exclusivamente pelos Srs. Raul Tessari e Moacir Valdemiro Moroni. Saliente-se que, segundo o Relatório Fiscal, os profissionais em questão, Srs. Raul Tessari e Moacir Valdemiro Moroni, sócios majoritários das contratadas, não foram substituídos nas atividades exercidas junto à Marcopolo S/A por outros trabalhadores vinculados à RTE Consultoria Ltda ou à Morpar Consultoria e Representação Ltda, ou seja, não ocorre o concurso de profissionais qualificados na efetiva prestação do serviço oferecido pelas pessoas jurídicas. Veja, também, o teor do item 88 do Relatório da Atividade Fiscal. Considera-se, portanto, configurada a prestação individual e pessoal do serviço profissional, concluindo-se que em havendo o predomínio da pessoalidade e exclusividade da prestação dos serviços, tal prestação não pode ser considerada realizada pela pessoa jurídica. Quanto a não eventualidade dos serviços, é de se ver que trabalho eventual é trabalho esporádico, acidental, de curta duração, numa situação emergencial, que não se inclui como necessidade permanente ao funcionamento da empresa. A qualificação jurídica da relação Fl. 1238DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.351 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11020.724678/2012-10 25 analisada deve levar em conta a definição de “serviço não eventual” contida no parágrafo 4º do artigo 9º do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3.048/99, in verbis... No presente caso, verifica-se que o Sr. Raul Tessari, nos termos do item 3 do Contrato de Prestação de Serviços e Outras Avenças firmado com a Marcopolo S/A, obrigou-se, pelo período de 40 (quarenta ) meses, a prestar serviços nas áreas administrativa, financeira, planejamento tributário, planejamento estratégico, planejamento societário, constituição e administração de joint-ventures, mercado de capitais, dentre outras áreas de sua especialidade. Já o Sr. Moacir Valdemiro Moroni, comprometeu-se, pelo período de 30 (trinta) meses, a prestar serviços nas áreas: de engenharia, industrial, administrativa e financeira, compras, comercial mercado interno e externo, e/ou em qualquer outra área de sua especialidade. Se a utilização da força de trabalho é necessária para o atendimento dos serviços que a empresa deve manter em efetivo funcionamento, não se pode falar em trabalho eventual, mesmo que não seja exigido assiduidade ou pontualidade – o que é comum nos cargos de gerência. Portanto, os serviços contratados, no caso em apreço, enquadram-se como não eventuais, na medida em que são relacionados direta ou indiretamente com as atividades normais da empresa. Quanto aos profissionais especializados a sutileza da subordinação está no poder do empregador determinar o que fazer, mas nem sempre ordenar como fazer, podendo a qualquer momento contar com os serviços do profissional, com a disponibilidade deste, que se encontra vinculado a um atendimento permanente e prioritário aos interesses e chamadas do empregador. O fato de poder o empregador, em certas ocasiões que se repetem, ou sempre, convocá-lo para dele obter os serviços ajustados, sem qualquer óbice, é que determina a subordinação do profissional à contratante. No caso em tela, verifica-se claramente, da cláusula nº 5.1, dos Contratos de Prestação de Serviços, que os sócios majoritários, Sr. Raul Tessari e Sr. Moacir Valdemiro Moroni, principalmente, estão obrigados a ficar à disposição da contratante até mesmo após o término do contrato. Dessa forma, a cláusula contratual extrapola a vinculação com a pessoa jurídica prestadora dos serviços, para abranger, além dela, o sócio majoritário, e demais prestadores de serviços pessoas físicas: RTE Consultoria Ltd. Também é de se ver que os Contratos de Prestação de Serviços apresentam a seguinte cláusula (3.1): “As partes estabelecerão, mediante mútuo acordo, o cronograma de serviços que deverão ser prestados”. Entretanto, nos termos do Relatório Fiscal a seguir reproduzido, não há qualquer cronograma específico de serviços prestados ou documento comprobatório da efetiva prestação destes pelas pessoas jurídicas, ao contrário, quem aparece à frente da prestação dos serviços, participando das atividades normais da empresa contratante, em reuniões dos comitês, assembléias gerais, etc, são os sócios majoritários das empresas contratadas, Sr. Raul Tessari e Sr. Moacir Valdemiro Moroni. Nesse contexto, verifica-se que não há qualquer elemento evidente e comprobatório do direcionamento dos serviços pelas contratadas, mas sim que os seus sócios ficam à disposição da direção da contratante atendendo às suas necessidades normais de funcionamento. Quanto às cláusulas relativas à impossibilidade de prestação de serviços a concorrentes da empresa contratante e à necessidade de observância do sigilo profissional, afirma a impugnante, em síntese, que são inerentes aos contratos de consultoria, visando salvaguardar as informações Fl. 1239DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.351 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11020.724678/2012-10 26 importantes que não podem chegar ao conhecimento da concorrência; que a exigência de manutenção de sigilo não era direcionada apenas aos sócios majoritários e que a empresa em questão prestava serviços a terceiros de outro ramo de atividade. Ocorre, entretanto, se por um lado a exclusividade de prestação de serviços à contratante, considerando-se o seu ramo de atividade, justifica-se pela necessidade de sigilo profissional, necessidade esta que, segundo afirma a autuada, é evidente em contratos de consultoria; por outro, é de se ver que o prestador de serviços perde a autonomia, ou seja, não há autonomia contratual, nem igualdade das partes. Trata-se de verdadeira relação jurídica verticalizada, cuja característica principal é a subordinação jurídica dos trabalhadores contratados através de empresas interpostas, que se sujeitam aos interesses e necessidades da contratante. Da validade do negócio jurídico e do Planejamento Tributário. A autoridade administrativa fiscal possui a prerrogativa de desconsiderar atos ou negócios jurídicos que não reflitam a realidade, sendo tal poder da própria essência da atividade fiscalizadora que não pode ficar adstrita aos aspectos formais dos atos e fatos. Consequentemente, não é a simples existência de contratos de prestação de serviços com agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável, cuja forma seja prescrita ou não defesa em lei, que determina, para fins de enquadramento dos segurados vinculados à Previdência Social, a aceitação do negócio jurídico pela autoridade fiscalizadora. Ademais, no que se refere às alegações no sentido de que as operações realizadas são lícitas com negócios jurídicos que produziram os efeitos declarados pelas partes, cabe citar a manifestação de Ricardo Mariz de Oliveira (Planejamento tributário: elisão e evasão fiscal): Observe-se, também, que, evidentemente, os contribuintes podem optar pela forma de contratação e/ou administração de seus recursos humanos, com a finalidade de obter economia tributária, sem de que tal procedimento, necessariamente, decorra ilegalidade ou infração fiscal. Isto, porém, desde que a forma jurídica adotada seja real, e não apenas aparente. Do Contrato firmado com a RTE Consultoria Ltda. No tocante ao contrato firmado com a RTE Consultoria Ltda, afirma a impugnante que a assinatura do contrato social de constituição desta empresa ocorreu em 08/04/2004. Ato contínuo, o registro do mencionado contrato social foi requerido perante a Junta Comercial do Estado do Rio Grande do Sul em 06/05/2004, ou seja, dentro do prazo de 30 (trinta) dias contados da data da assinatura e o arquivamento (ato formal de aprovação da Junta Comercial) do contrato social ocorreu em 08/06/2004. Sendo assim, uma vez requerido o registro da sociedade dentro do prazo de 30 (trinta) dias exigido pela legislação de regência, os efeitos jurídicos da constituição da empresa retroagem à data da lavratura do Contrato Social (art. 1.151, §§ 1º e 2º, do Código Civil). Portanto, na data de assinatura do Contrato de Prestação de Serviços e de sua respectiva alteração, a empresa RTE Consultoria já possuía plena capacidade jurídica de assumir compromissos com terceiros. Assim colocada a questão, é de se ver, primeiro, que o próprio Contrato de Prestação de Serviços e Outras Avenças, assinado em 24 de maio de 2004, e sua respectiva alteração, no item 1.2, fazem referência à contratada da seguinte forma: “Sociedade limitada, em fase de constituição, que terá por objeto social a prestação de serviços de assessoria e consultoria ...”. Fl. 1240DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.351 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11020.724678/2012-10 27 De fato, quando da assinatura do contrato de prestação de serviços em 24/05/2004, a empresa RTE estava em fase de constituição, ainda não existindo como pessoa jurídica. Posteriormente, em 08/06/2004, é que ficou definitivamente constituída, com personalidade jurídica suscetível de direitos e obrigações, retroativamente à data da assinatura do contrato social (08/04/2004). Considerando este enfoque, tem-se que, conforme registra a autoridade lançadora no item 49 do Relatório Fiscal, “... a CONTRATADA não existia formalmente na data da formulação do contrato e é representada por seu futuro sócio Sr. Raul Tessari, o qual é qualificado no item 1.3 INTERVENIENTE ANUENTE.” Mais adiante, no item 52 do referido relatório, aduz a fiscalização que “Materialmente quem está sendo contratado e firmando o compromisso de prestação de serviço é o Sr. Raul Tessari e a PJ MARCOPOLO SA.” O fato de os efeitos jurídicos da constituição da empresa terem retroagido à data da lavratura do seu contrato social, não afasta a constatação de que à época em que foi firmado o negócio jurídico (24/05/2004) ainda estava sendo providenciada a sua constituição. Veja-se que o arquivamento do contrato social na Junta Comercial do Estado do Rio Grande do Sul somente ocorreu em 08/06/2004, conforme noticia a própria autuada. Do desconto pela antecipação do pagamento e da retenção de tributos. Consoante os itens 65 a 74 do Relatório Fiscal, a autoridade lançadora registra, em síntese, como um dos pontos de convicção quanto à prestação de serviços pelo Sr. Raul Tessari à Marcopolo, por meio da empresa interposta RTE Consultoria Ltda, que a redução no valor dos serviços prestados, de R$ 8.000.000,00 para R$ 5.800.000,00, corresponde à alíquota máxima do imposto de renda que seria retido (R$ 2.200.000,00) no caso de serviços prestados pela pessoa física. A impugnante, por sua vez, alega que, caso a intenção das partes fosse realmente a de evitar a tributação pela alíquota máxima do Imposto de Renda Retido na Fonte nos casos de pagamentos realizados para pessoa física, o objetivo teria restado frustrado, pois para que o Sr. Raul Tessari efetivamente tivesse auferido vantagem na transação, o valor pago pela impugnante deveria ter sido recebido e por ele reembolsado de forma integral, sem que nenhum outro tributo incidisse sobre a operação. Indica que os valores pagos sofreram a incidência de: IRPJ+CSLL (10,46%), PIS+COFINS (3,65%) e ISSQN (4%), resultando numa tributação total que alcançou o percentual de 17,15%. É certo que o funcionamento de uma empresa, como não poderia deixar de ser, acarreta a incidência de diversos tributos. Não é esta, todavia, a principal questão aqui posta. A referência feita ao desconto concedido, no exato valor do IRRF, é mais uma evidência de que, na contratação da pessoa física, por intermédio da pessoa jurídica, ocorreu uma forma de redução de incidência de tributos, no caso, do Imposto de Renda Retido na Fonte, já que a remuneração pelos serviços prestados não ficou submetida às normas de tributação relativas ao Imposto de Renda Pessoa Física (27,5%). Registra, também, a autoridade lançadora no Relatório Fiscal que a MARCOPOLO, após tratar as antecipações de pagamentos pelos serviços contratados como valor do serviço pago à pessoa jurídica, teve que operar as retenções de tributos em razão das notas fiscais emitidas pela RTE. Os valores dos tributos que deveriam ser retidos no momento do pagamento e não foram e que seriam apropriados pró-rata pela MARCOPOLO, mensalmente, tiveram que ser devolvidos pela RTE numa operação nada comum. A impugnante alega, a seu turno, que nada há de incomum e inovador na operação realizada entre as partes, já que as devoluções ocorreram em razão da Fl. 1241DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.351 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11020.724678/2012-10 28 antecipação de pagamento pelo valor total contratado, sem as retenções de tributos (IRPJ, CSLL, PIS e COFINS) que deveriam ocorrer por ocasião do faturamento dos serviços e, sendo assim, as devoluções ocorreram no momento das respectivas retenções (emissão das notas fiscais). Apreciando-se o fato em questão, observa-se que as operações incomuns revelaram que nas datas dos acordos e dos pagamentos das antecipações não havia uma efetiva relação entre pessoas jurídicas. Tanto não havia que a MARCOPOLO fez os adiantamentos sem perceber que deveria efetuar a provisão dos tributos a serem retidos e recolhidos quando da efetiva prestação de serviço por uma PJ. Afinal, estava pensando no IRRF. Há de se convir que o pagamento efetuado, mesmo em decorrência de adiantamento, sem que a empresa contratante tenha efetuado a provisão dos tributos a serem retidos e recolhidos quando da efetiva prestação de serviço pela contratada, revela que o negócio jurídico, na prática, se deu com a pessoa física do Sr. Raul Tessari. Tanto é assim que à empresa contratante passou despercebido, na época do pagamento, que se tratando de contratação com “pessoa jurídica”, os tributos correspondentes deveriam ser provisionados. Consequentemente, a devolução, pela contratada, quando da prestação dos serviços (emissão das notas fiscais), dos valores dos tributos que deveriam ser provisionados à época do pagamento, bem demonstra a intenção da empresa contratante em corrigir a falha verificada quando do seu “planejamento tributário”. Das Bases de cálculo. Dos Juros de mora. Taxas Selic. Entende a Impugnante que as bases de cálculo utilizadas nos Autos de Infração ora impugnados contêm equívocos quanto aos valores pagos à RTE Consultoria Ltda (Levantamento: RT - Raul Tessari), pois foram considerados os valores fixados no "Contrato de Prestação de Serviços e Outras Avenças" original e não aqueles efetivamente pagos em decorrência da "Alteração do Contrato de Prestação de Serviços e Outras Avenças, assinado em 24 de maio de 2004”. De acordo com os itens 65 a 67 do Relatório Fiscal, o significativo desconto, concedido em razão da antecipação de pagamentos, conforme a alteração contratual, corresponde a exatos 27,5% (vinte e sete e meio por cento), percentual que equivale a precisamente à alíquota máxima do Imposto de Renda na Fonte a ser retido no caso de pagamentos realizados a uma pessoa física. Nessa linha de convicção, tem-se que a remuneração paga pelos serviços prestados, decorrente da alteração contratual, nada mais é do que o pagamento líquido dos valores devidos, descontado o imposto de renda na fonte sobre pagamentos à pessoa física. Conforme previsto no artigo 22, incisos I e II, da Lei nº 8.212/91, que trata do custeio da Previdência Social, as contribuições patronais, incidem sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas, durante o mês, aos segurados empregados, destinadas a retribuir o trabalho, ou seja, incidem sobre a remuneração bruta, excetuadas, somente, as parcelas de que trata o parágrafo 9º do artigo 28, da mesma Lei, conforme reza o parágrafo 2º do artigo 22 em referência. Também, na forma da legislação disciplinadora das contribuições destinadas a outras entidades e fundos, estas incidem sobre a mesma base de cálculo das contribuições previdenciárias. Assim, considerando-se, que as contribuições previdenciárias e as destinadas a outras entidades ou fundos incidem sobre a remuneração total do segurado empregado, as bases de cálculo devem corresponder aos valores fixados no "Contrato de Prestação de Serviços e Outras Fl. 1242DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.351 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11020.724678/2012-10 29 Avenças" original, já que a remuneração decorrente da alteração contratual nada mais foi do que o pagamento líquido dos valores devidos. Portanto, os valores considerados no Levantamento RT – Raul Tessari mostram-se coerentes com o procedimento adotado pela fiscalização, não se sustentando a incorreção alegada. A Impugnante alega ainda que os valores lançados estão equivocados no que se refere à aplicação da taxa Selic. Como exemplo, indica o cálculo dos juros efetuado nos Autos de Infração - AI 37.345.170-9 e 37.345.171-7, na competência janeiro de 2007. A respeito de tal questão, cumpre salientar que a incidência da taxa Selic sobre as contribuições sociais pagas em atraso, objeto de parcelamento ou incluídas em Auto de Infração, tem previsão legal, vigente à época dos fatos geradores, no artigo 34 da Lei nº 8.212, de 1991, transcrito abaixo. Ressalte-se que a incidência da taxa Selic, após a edição da MP nº 449, de 03/12/2008, passou a ser estabelecida na nova redação dada ao artigo 35, da Lei nº 8.212, de 1991. De acordo com a legislação anteriormente apresentada, observa-se que o cálculo dos juros deve ser efetuado conforme segue: a) Competências 01/2007 a 11/2008: Os juros são calculados sobre o valor originário, mediante a aplicação dos seguintes percentuais: a) 1% (um por cento) no mês subsequente ao da competência; b) Taxa Média Mensal de Captação do Tesouro Nacional relativa à Dívida Mobiliaria Federal / Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custodia - SELIC, nos respectivos períodos; c) 1% (um por cento) no mês do pagamento. b) Competências a partir de 12/2008: Os juros são calculados sobre o valor originário, mediante a aplicação dos seguintes percentuais: a) Taxa Media Mensal de Captação do Tesouro Nacional relativa à Divida Mobiliaria Federal / Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custodia - Selic, a partir do primeiro dia do mês subsequente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento b) 1% (um por cento) no mês do pagamento. O presente lançamento corresponde ao período de 01/2007 a 13/2007, logo o cálculo dos juros deve obedecer a orientação prevista para o período anterior à vigência da MP nº 449, de 03/12/2008, qual seja, a estabelecida no artigo 34 da Lei nº 8.212, de 1991. O cerne da questão está em saber se as taxas Selic utilizadas para o cálculo dos juros, concernentes aos lançamentos ora combatidos, estão corretas ou não. Tome-se por referência a competência 01/2007, apontada como exemplo pelo próprio contribuinte. Para esta competência o sujeito passivo afirma ter encontrado a taxa de 60,60% e não a de 61,04%, a qual foi aplicada sobre o valor originário lançado. Assim, ao se pesquisar quais foram as taxas Selic utilizadas pela fiscalização para calcular os juros de mora relativos à competência janeiro de 2007, chegou-se aos percentuais indicados na tabela a seguir: TABELA I - UTILIZADA PELA FISCALIZAÇÃO NOS AUTOS DE INFRAÇAO - TAXA SELIC Fl. 1243DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.351 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11020.724678/2012-10 30 É sabido que a Receita Federal do Brasil divulga em seu endereço eletrônico http://www.receita.fazenda.gov.br/pagamentos/jrselic.htm as taxas SELIC definidas pelo Banco Central do Brasil, aplicáveis no pagamento, na restituição, na compensação ou no reembolso de tributos federais. E, ao se consultar a tabela inserta no referido site, relativamente ao período de março de 2007 a novembro de 2012, observa-se que os percentuais nela contidos, no período de abril/2007 e junho/2007 a setembro/2007, não coincidem com os aplicados nos Autos de Infração. Veja a seguir a tabela extraída do site da Receita Federal do Brasil: TABELA II - EXTRAÍDA DO SITE DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL - TAXA SELIC – COINCIDE COM O CÁLCULO DO CONTRIBUINTE Observe que nas duas tabelas apresentadas anteriormente, conforme legislação vigente à época dos fatos geradores, para o cálculo dos juros aplicados na competência janeiro de 2007, foi Fl. 1244DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.351 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11020.724678/2012-10 31 utilizado o percentual de 1%, tanto no mês subsequente (fevereiro/2007), como no mês da consolidação do crédito lançado (dezembro/2012). Diante do exposto, resta clara a ocorrência de equívoco no cálculo dos juros de mora. O uso incorreto das taxas Selic, nas competências abril/2007 e junho/2007 a setembro/2007, ocasionou erro no cálculo dos juros de mora relativos ao período de janeiro/2007 a agosto/2007. Veja o exemplo a seguir: a fiscalização lançou no AI 37.345.170- 9, na competência janeiro de 2007, juros no valor de R$ 65.628,15, correspondente à aplicação do percentual de 61,04% sobre R$ 107.516,63 (valor do débito originário), quando deveria ter lançado o valor de R$ 65.208,83, correspondente à aplicação do percentual de 60,65% sobre o valor de R$ 107.516,63. No entanto, não sendo possível, na fase do contencioso administrativo, retificar o valor dos juros aplicado, entende-se que, no momento do pagamento ou do parcelamento, deverá ser efetuado novo cálculo dos juros de mora, utilizando-se, para o período de abril/2007 e de junho/2007 a setembro/2007, as taxas SELIC definidas pelo Banco Central do Brasil, insertas no site da Receita Federal do Brasil. Alega também a impugnante que na competência junho de 2007, em que pese ter sido observada para fins de cálculo do principal a alíquota de 2% de SAT/RAT, para fins de cálculo dos juros foi utilizada a alíquota de 3%, vigente até a competência maio de 2007. Consultando-se o Discriminativo do Débito - DD do AI 37.345.170-9, na competência 06/2007, observa-se que, para fins de cálculo dos juros, foi considerado o valor total original de R$ 103.321,03, correspondente à soma de R$ 93.928,21 (empresa - 20%) e R$ 9.392,82 (SAT/RAT- 2%). Ao contrário do que alega o contribuinte, para fins de cálculo dos juros, não foi utilizada a alíquota de 3% de SAT/RAT. Ocorre que mais uma vez para o cálculo dos juros foram utilizados os percentuais contidos na Tabela I, inserta no corpo desta decisão. Aplicou-se sobre o valor total do débito originário de R$ 103.321,03 o percentual de 55,96%, quando o correto seria aplicar 55,75%, conforme demonstrado na tabela a seguir. No AI 37.345.171-7 (terceiros), competência junho/2007, também foi aplicado sobre o valor do débito originário de R$ 9.728,71 o percentual de 55,96%, quando o correto seria o de 55,75%. Desse modo, estando correto o valor originário do débito lançado, só caberá no momento do pagamento ou do parcelamento, se efetuar novo cálculo dos juros de mora, utilizando-se, para o Fl. 1245DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.351 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11020.724678/2012-10 32 período de abril/2007 e junho/2007 a setembro/2007, as taxas SELIC definidas pelo Banco Central do Brasil, insertas no site da Receita Federal do Brasil. Do contrato firmado com a Morpar Consultoria e Representação Ltda. A impugnante argumenta que o fato da constituição da pessoa jurídica Morpar Consultoria e Representação Ltda ter ocorrido quando o Sr. Moroni ainda possuía vínculo trabalhista com a Marcopolo SA, não constituiu ilicitude. Ocorre que não se trata de caracterizar, no caso, qualquer ilicitude quanto à constituição da empresa Morpar Consultoria e Representação Ltda, pelo Sr. Moroni, seu sócio majoritário e principal consultor, mas, sim, de evidenciar que sob o manto da contratação desta pessoa jurídica subjaz uma relação de trabalho pessoal, não eventual, remunerada e subordinada, entre a autuada e o Sr. Moacir Moroni, nos termos exarados no Relatório Fiscal e neste voto discutidos. É verdade que cada um dos fatos arrolados pela fiscalização – se considerados de maneira isolada – não configuram necessariamente nenhuma ilegalidade e poderiam até ser justificados por questões circunstanciais. Contudo, considerados em conjunto esses fatos formam um todo probatório inequívoco, ensejando a convicção a respeito da verdadeira situação fática ocorrida, na qual a prestação de serviços foi efetuada pelos sócios das empresas contratadas (únicos executores dos serviços), pessoalmente, de forma não eventual e subordinada aos interesses da contratante. Da aplicação da Lei nº 7.064/82. Da aplicação da Lei n° 11.962/09 a fatos geradores ocorridos antes da sua vigência. Da não violação ao princípio da legalidade e irretroatividade. Aduz o sujeito passivo que o espectro de incidência da Lei n° 7.064/82 – ao menos até a sua alteração pela Lei n° 11.962/09, não atinge relações jurídico-trabalhistas mantidas por brasileiros e empresas que não sejam "prestadoras de serviço de engenharia". Por este motivo, requer sejam desconstituídos os Autos de Infração DEBCAD n° 37.345.170-9 e nº 37.345.171-7, relativamente ao ano calendário de 2007 (inclusive 13º salário), por violarem o princípio da irretroatividade e da legalidade. A Lei 7.064/1982 foi aprovada em um cenário de intenso fluxo de mão de obra, principalmente no que tange aos serviços de engenharia, que por transcender as barreiras nacionais, exigiam uma atuação imediata do Estado na proteção desses empregados transferidos para o exterior e mesmo das empresas através da edição de normas claras e de aplicação geral. Assim, com o intuito de reger os contratos de trabalho de empregados contratados por empresas de engenharia, consultoria, projetos e obras, montagens, gerenciamento e congêneres no Brasil, transferidos por seus empregadores para prestar serviços no exterior, foi promulgada a Lei 7.064 de 1982, regulamentada pelo Decreto 89.339, de 31 de janeiro de 1984. Esta Lei assegura aos empregados transferidos para o exterior a aplicação da legislação brasileira de proteção ao trabalho, quando mais favorável do que a legislação territorial, no conjunto de normas em relação a cada matéria. Assegura também a aplicação da legislação brasileira sobre Previdência Social, Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS e Programa de Integração Social - PIS/PASEP. Fl. 1246DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.351 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11020.724678/2012-10 33 Contudo, a dinâmica das relações trabalhistas levou a uma diversificação da mão de obra transferida para o exterior, na qual a Lei 7.064 de 1982 não contemplava mais todas as hipóteses de deslocamento de trabalhador brasileiro ou aqui contratado para o país estrangeiro. Com o surgimento de diversos casos de trabalhadores brasileiros que iniciaram a prestação de serviços no Brasil e posteriormente foram transferidos para o exterior, surgiu a indagação sobre se a orientação contida na Súmula 207 do TST (Tribunal Superior do Trabalho), editada em 11/07/1985, se aplicaria a todos os casos, inclusive porque o artigo 1º da Lei 7.064, de 6 de dezembro de 1982, trazia uma orientação diferente. A ausência de legislação específica para casos diversos dos tratados na Lei 7.064/82 trazia grande insegurança jurídica para as empresas que ficavam na dúvida sobre a legislação a ser aplicada ao contrato de trabalho do trabalhador transferido. Destarte, em relação ao empregado, cujo contrato estava sendo executado no Brasil e que, posteriormente, foi transferido para prestar serviços no exterior, colaciona-se a decisão proferida pelo Tribunal Superior do Trabalho, abaixo transcrita, no sentido de aplicar o disposto na Lei 7.064/82, antes mesmo da edição da Lei 11.962/09... Outras decisões proferidas pelo próprio Tribunal Superior do Trabalho já vinham flexibilizando a orientação da Súmula 207 do TST, para aplicá-la apenas às hipóteses de empregado domiciliado no Brasil contratado para prestar serviços no exterior ou de trabalhador brasileiro contratado no exterior para prestar serviços no exterior, excluindo os casos de empregados que prestavam serviços no Brasil e foram posteriormente transferidos para o exterior... Então, o legislador, atento ao processo de globalização da economia e de transformação das relações do trabalho, editou a Lei 11.962/2009, determinando que os direitos previstos na Lei 7.064/82 passassem a ser aplicados a todos os empregados transferidos para o exterior e não apenas àqueles vinculados aos serviços de engenharia, consultoria, projetos e obras, montagens, gerenciamento e congêneres. A Lei 11.962/2009 determinou a aplicação generalizada dos preceitos normativos da Lei 7.064/82. Isto, nos ensinamentos de Maurício Godinho Delgado, em seu livro Curso de Direito do Trabalho, editora LTR, 10ª edição, p.1005, significou que “o critério da territorialidade, afirmado pela Súmula 207 do TST, perdeu validade quanto às transferências obreiras submetidas ao critério mais benéfico do novo diploma legal”. Na presente situação o procedimento analógico é inevitável, pelo menos com respeito às regras protetivas da transferência e seus efeitos. Aliás, antes da vigência da Lei 11.962/2009, a própria empresa MARCOPOLO já aplicava a Lei 7.064/82 no âmbito da relação trabalhista existente com seus empregados expatriados, conforme se pode observar dos Pactos Acessórios aos Contratos de Trabalho, anexos ao processo nº 11020.722767/2013-02: “PACTO ACESSÓRIO AO CONTRATO DE TRABALHO PARA PRESTAR SERVIÇOS NO EXTERIOR, POR TRANSFERÊNCIA, NOS TERMOS DA LEI Nº 7.064/1982... Assim, não há dúvidas que, antes mesmo da alteração implementada pela Lei nº 11.962/2009, a doutrina e a jurisprudência já tinham dado como superados os aspectos apresentados inerentes à vigência e aplicabilidade da Lei 7.064/82. Fl. 1247DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.351 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11020.724678/2012-10 34 Logo, por restar provada a aplicação analógica da Lei 7.064/82, desde a sua edição (redação original), a todos os trabalhadores contratados no Brasil ou transferidos por seus empregadores para prestar serviço no exterior, não se sustenta a alegação do sujeito passivo de que devem ser reformados os lançamentos fiscais relativos à tributação de fatos geradores ocorridos antes da edição da Lei 11.962/2009. Nos casos de transferência de trabalhadores para o exterior, hipótese em que o trabalhador mantém o vínculo de emprego com a empresa empregadora no Brasil, a legislação brasileira, desde a edição da Lei 7.064/82, tratou de amparar aqueles que são deslocados para outros países por seus empregadores para lá desenvolverem suas atividades profissionais (capítulo II, da citada Lei), garantindo-lhes a permanência no regime previdenciário brasileiro. Ressalte-se que em qualquer caso de transferência do trabalhador para outro país, independentemente de em qual inciso do artigo 2º da Lei 7.064/82 se enquadre o procedimento, as regras aplicáveis serão invariavelmente as mesmas, quais sejam, as inseridas no capítulo II da referida Lei. O parágrafo único do artigo 3º, inserto no capítulo II, da referida Lei é claro ao prever a aplicação da legislação brasileira sobre Previdência Social, FGTS e PIS/PASEP aos casos de transferências de empregados para prestarem serviços no exterior. O artigo 9º, também situado no capítulo II, é ainda mais preciso quanto à vinculação obrigatória dos empregados transferidos para o exterior ao Regime Geral de Previdência Social – RGPS: Se o período de duração da transferência é computado no tempo de serviço do empregado para todos os efeitos da legislação brasileira, é porque, então, este trabalhador está incontestavelmente e obrigatoriamente vinculado à Previdência Social brasileira, fazendo parte, portanto, do rol de seus segurados obrigatórios. A conseqüência disso é incontestável: o dever de financiamento da Previdência Social destes trabalhadores. E este financiamento, obviamente, deve ser concretizado nos termos da Lei de Custeio da Seguridade Social, vigente à época da ocorrência dos fatos geradores, isto é, nos termos da Lei nº 8.212/91. Isto porque, não existe nenhuma previsão em nosso ordenamento jurídico de custeio diferenciado para esses casos. Finalmente, o artigo 11, do capítulo II da Lei 7.064/82, eliminando quaisquer dúvidas acerca da obrigatoriedade de custeio da Previdência Social em relação aos trabalhadores transferidos, exclui do rol das contribuições devidas apenas as contribuições destinadas a outras entidades e fundos, denominados Terceiros (SESI, SENAI, Salário- Educação, SESC, SENAC e INCRA). Em resumo, do que foi visto anteriormente, pode-se concluir que a Lei 7.064/82, em seu capítulo II, ao disciplinar as transferências de empregados para o exterior, determina a aplicação da legislação previdenciária brasileira aos trabalhadores transferidos, vinculando-os ao Regime Geral de Previdência Social – RGPS, excluindo da contribuição pela empresa apenas os valores destinados a Outras Entidades e Fundos, comumente chamados de Terceiros, quais sejam: SESI, SENAI, Salário-Educação, SESC, SENAC e INCRA. É importante esclarecer, no tocante à legislação que rege o trabalho do expatriado, que as Leis 7.064/82 e 8.212/91 não se excluem, mas pelo contrário, se complementam, na medida em que esta última deu maior abrangência à proteção previdenciária do trabalhador expatriado. Fl. 1248DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.351 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11020.724678/2012-10 35 A garantia do trabalhador transferido para o exterior no regime previdenciário brasileiro está consubstanciada na alínea “a”, inciso I, do artigo 12, de forma geral e irrestrita na medida em que situam todos os empregados de empresas brasileiras como segurados empregados da Previdência Social. E não há dúvidas de que se a hipótese é de mera transferência do empregado pela empresa brasileira, inquestionável é que o vínculo de emprego permanece com esta, ainda que tal situação jurídica esteja formalmente dissimulada através de termos de suspensão de contratos de trabalho. Portanto, o capítulo II, da Lei 7.064/82, combinado com a alínea “a”, inciso I, do artigo 12, da Lei 8.212/91, corresponde à base legal do enquadramento dos trabalhadores transferidos para empresas sediadas no exterior como segurados da Previdência Social brasileira. E se não existisse a Lei 7.064/82 a própria alínea “a”, inciso I, art. 12 da Lei 8.212/1991, seria suficiente para a manutenção da qualidade de segurado obrigatório do trabalhador expatriado. O crédito tributário em questão está fundamentado na Lei 8.212, de 1991, que já se encontrava em vigência à época dos fatos geradores ocorridos antes da Lei 11.962/2009. Logo não há falar em violação aos princípios da legalidade e da irretroatividade (período de janeiro/2007 a dezembro/2007, inclusive 13º salário - período anterior à Lei 11.962/2009). Da legalidade da cobrança da contribuição destinada ao SEBRAE. Alega a impugnante que não deve ser exigida a contribuição destinada ao SEBRAE, por não haver, no ano calendário de 2007, qualquer norma legal a suportar a referida cobrança. Consoante o art. 11 da Lei 7.064/1982, as contribuições destinadas ao Salário-Educação, SESI, SENAI e INCRA não são devidas em relação à remuneração dos empregados expatriados. Por sua vez, nos termos do inciso II do art. 111 do CTN, a norma que outorga isenção é interpretada literalmente, não cabendo à autoridade fiscal estendê-la a tributo que não foi albergado na literalidade da Lei outorgante. Sendo assim, há exigência fiscal em relação à entidade SEBRAE, já que a contribuição destinada à referida entidade não consta do rol das entidades do art. 11 da Lei 7.064/1982, inclusive com a atualização da Lei 11.962/2009, cujas contribuições foram afastadas no caso de prestação de serviços no exterior. Da suspensão do contrato de trabalho. Da declaração falsa na GFIP. Segurado empregado expatriado declarado como se estivesse em licença sem remuneração. Pagamento de contribuição previdenciária como se o expatriado fosse contribuinte individual. Do fracionamento do contrato de trabalho. Da utilização da interposição de empresas estrangeiras na relação trabalhista para reduzir a base de cálculo das contribuições previdenciárias incidentes sobre o total da remuneração dos segurados empregados expatriados. Fracionamento da remuneração do contrato de trabalho. Da tributação da remuneração paga pelas empresas estrangeiras. Da omissão de declaração na GFIP da remuneração paga pelas empresas estrangeiras. Aduz o sujeito passivo que o fracionamento dos contratos e a eventual redução salarial no Brasil (mantida e/ou aumentada a remuneração considerada em bases globais) não podem ser considerados manobras ilícitas, e que em grande parte dos casos examinados no presente feito, sequer houve redução da remuneração percebida no território nacional. Fl. 1249DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.351 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11020.724678/2012-10 36 Alega que não praticou qualquer conduta ilícita, posto não haver legislação vedando o recebimento de parte da remuneração no exterior ou impondo o recolhimento de contribuição previdenciária sobre estas parcelas até o advento da Lei nº 11.962/09. Alega ainda que não se mostra de acordo com a realidade fática, a afirmação da fiscalização de que a empresa teria reduzido a remuneração de todos os funcionários no Brasil, buscando menor pagamento da contribuição previdenciária patronal. Consoante análise dos autos, a fiscalização constatou que a MARCOPOLO S/A incorre em omissão de declaração da remuneração paga aos segurados empregados transferidos para trabalhar no exterior através da conduta ilícita de suspensão do contrato de trabalho, informando nas GFIP código específico de suspensão de contrato de trabalho, quando na verdade seu empregado foi transferido para prestar serviço no exterior a seu mando na condição de empregado expatriado, deixando de recolher as contribuições previdenciárias a cargo da empresa sobre o total da remuneração paga ao segurado empregado. Ainda, segundo relato fiscal, a empresa autuada também reduz a tributação através da conduta ilícita denominada fracionamento da remuneração do contrato de trabalho vigente no BRASIL. Atribui a qualidade de empregadora às empresas situadas no exterior, que recebem os empregados da empresa brasileira para prestação de serviços, fazendo, inclusive, parte do pagamento dos salários. Com isso, deixa a MARCOPOLO de declarar em GFIP a remuneração paga no exterior, reduzindo a base de cálculo de incidência da contribuição previdenciária. Para realizar tal operação incorre em diversas infrações à legislação previdenciária, Lei 8.212/1991, e trabalhista, especialmente à Lei 7.064, de 06/12/1982, que regula aos casos de transferência de empregados ao exterior (expatriados) e a contratação de empresas estrangeiras de trabalhador brasileiro. Nos pactos acessórios, insertos no processo 11020.722767/2013-02, firmados no Brasil entre MARCOPOLO S/A e seus empregados expatriados há declaração expressa de aplicação da Lei 7.064/1982, contudo, efetivamente, a conduta da empresa autuada é conflitante com as disposições literais da Lei, realizando somente aquilo que lhe interessa do ponto de vista tributário e atribuindo a condição de empregadora às empresas estrangeiras coligadas, controladas e aquelas apenas parceiras na realização de negócios no exterior. A Lei nº 7.064/1982 é exaustiva e pontual, determinando o que deve ou não ser feito no âmbito da contratação e transferência de trabalhadores para o exterior, e é utilizada pelo próprio sujeito passivo como reguladora da expatriação. Portanto, não cabe aqui a alegação de qualquer tipo de desconhecimento ou erro. Os pactos e os instrumentos de prorrogação firmados trazem literalmente a declaração da aplicação da Lei 7.064/82, citando de forma literal o embasamento legal - arts. 2º a 11, que corresponde à regulação específica da transferência. Informam que o empregado será registrado pela empresa no exterior e enquadrado na legislação local, e declaram que a empresa estrangeira garantirá os salários e os benefícios estipulados com a empregadora MARCOPOLO. No entanto, esta cláusula contratual está à margem da Lei 7.064/82, que prevê literalmente. Nos pactos acessórios há claro posicionamento no sentido de que a MARCOPOLO BRASIL continuou remunerando seus expatriados com o pagamento da Participação nos Lucros e Resultados, denominada EFIMAR. Ou seja, havia pagamento direto ao empregado expatriado de Fl. 1250DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.351 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11020.724678/2012-10 37 remuneração que não é tributada pela Previdência Social por disposição expressa da Lei 8.212/91. De forma geral, todos os pactos acessórios ao contrato de trabalho de trabalhadores expatriados são firmados entre o empregado e sua empregadora MARCOPOLO, confirmando a existência do vínculo trabalhista precedente, situação enquadrada como efetiva TRANSFERÊNCIA PARA O EXTERIOR - expatriação do segurado empregado através de transferência do local da prestação de serviço disciplinada obrigatoriamente pelo Capítulo II da Lei 7.064/82. Após verificação das Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social – GFIP apresentadas pela empresa Marcopolo S.A, a fiscalização identificou segurados empregados informados com o seguinte código de movimentação informado: X – LICENÇA SEM VENCIMENTOS. O fisco constatou que a informação prestada nas GFIP não correspondia à realidade, pois na verdade não houve licença sem vencimentos, ao contrário, houve transferência do trabalhador para prestar serviços no exterior. A conduta de suspender os contratos de trabalho dos empregados expatriados não tem base legal na legislação trabalhista, seja ela geral, pelas normas emanadas da CLT, seja pela norma específica, Lei 7.064/82, que em momento algum apresenta qualquer indicação da aplicação da suspensão de contrato nos casos de expatriação, muito pelo contrário, garante ao trabalhador a manutenção do vínculo ao regime previdenciário e também das normas individuais e de tutela do trabalho que lhe sejam mais favoráveis do que aquelas vigentes no país de prestação de serviços. A suspensão do contrato de trabalho vai exatamente de encontro à transferência do empregado para prestar serviços no exterior. Primeiro, porque a Lei 7.064/82 garante a aplicação da legislação previdenciária ao expatriado transferido, portanto, o período de prestação de serviço no exterior é contado como efetivo tempo de serviço para fins de aposentadoria, benefícios previdenciários e etc. Segundo, na suspensão não há pagamento de salário por parte da empresa ao trabalhador, fato que é totalmente contrário à transferência, já que esta deriva exatamente do ajuste do salário base e do adicional de transferência com o empregador, ajustando-se as novas bases salariais vigentes com a mudança de local da prestação de serviço. A conduta implementada em relação aos empregados expatriados configura-se em informação prestada ao fisco em documento fiscal que não corresponde à realidade, já que em nenhum momento os segurados empregados entraram em licença sem vencimentos. Seus contratos de trabalho foram objeto de PACTOS ACESSÓRIOS, alterando o local de trabalho, a remuneração, e os benefícios recebidos. Assim, resta claro que no tocante à remuneração não tributável aqui no BRASIL não houve qualquer “suspensão”. Este artificio foi utilizado para suspender o que seria tributável (salários, adicionais, benefícios indiretos e etc). A MARCOPOLO mantém sob sua responsabilidade a remuneração paga aqui no BRASIL que não está sujeita à tributação previdenciária, e atribui a responsabilidade do pagamento dos salários e dos benefícios à empresa estrangeira, dando a esta a qualidade de empregadora somente para evitar a tributação sobre as verbas remuneratórias tributáveis. Deixa de contribuir com as contribuições da quota patronal e riscos ambientais do trabalho (SAT/RAT) incidentes sobre a remuneração do empregado expatriado, atribuída à empresa estrangeira. Fl. 1251DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.351 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11020.724678/2012-10 38 Para a manutenção da qualidade do segurado empregado expatriado no RGPS, a MARCOPOLO simula a existência de uma relação como contribuinte individual (prestador de serviço sem vínculo empregatício). Há evidente manipulação da vinculação previdenciária atribuída ao segurado através de pagamento da sua contribuição na qualidade de contribuinte individual. A MARCOPOLO transforma o vínculo obrigatório do seu segurado empregado (que é dado pela Lei 8.212/91) para o enquadramento como contribuinte individual, recolhendo a contribuição previdenciária neste enquadramento com fins de mantê-lo vinculado ao RGPS, contando tempo de serviço pra fins de concessão dos benefícios previdenciários e para que não haja perda da qualidade de segurado. Denota-se assim uma explícita incoerência: o expatriado não é considerado pela empregadora como seu empregado porque está prestando serviço no exterior, mas, é considerado como prestador de serviço sem vínculo empregatício aqui no BRASIL – contribuinte individual. A conduta de inserir empresa estrangeira na condição de empregadora, com deliberada intenção de utilizá-la como interposta, qualificando-a como empregadora no pólo trabalhista que já mantém com o empregado expatriado, para evitar a tributação da remuneração pactuada, a ser paga pela empresa estrangeira, evidencia sem dúvida prática sonegatória. No entender de DINIZ (DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico. São Paulo, Saraiva. Vol. II, 885): Nessa senda, poder-se-ia definir interposição fraudulenta de terceiros como todo ato em que uma pessoa física ou jurídica aparenta ser o responsável por uma operação pela qual de fato não o foi, com o objetivo de ocultar o real sujeito da relação. Veja que no caso concreto a operação de expatriação é toda desencadeada pelo empregado e a MARCOPOLO Brasil. Não há efetivamente participação da empresa estrangeira na regulação das cláusulas contratuais da relação de emprego, e nem poderia, pois esta é estranha à relação jurídico-trabalhista. Contudo ela é inserida através de declaração da empregadora (MARCOPOLO) como outra parte na relação, uma nova empregadora (empresa estrangeira), com o claro objetivo de absorver a função da empregadora brasileira em pagar ou retribuir pelo que já estava estabelecido, caracterizando a simples interposição e não alterando o valor pelo trabalho devido pelo empregador a empregado expatriado. Na esteira da adoção do regime de suspensão do contrato de trabalho ao empregado expatriado, a qual tem por objetivo declarar que o empregado está licenciado e sem remuneração na GFIP, enquadrando-o como contribuinte individual para que ele mantenha a qualidade de segurado, sem que o EMPREGADOR (MARCOPOLO) contribua sobre a remuneração paga a ele, atribuindo à empresa ligada no exterior a qualidade de empregadora, a fiscalização identificou outra forma de conduta simulatória, o FRACIONAMENTO DO CONTRATO DE TRABALHO Este, na verdade, nada mais é que o FRACIONAMENTO DA REMUNERAÇÃO DO CONTRATO, através da atribuição do status de nova empregadora no exterior, onde a empresa no Brasil fica responsável por parte da remuneração (que é declarada na GFIP) e a empresa no exterior fica responsável pelo pagamento de outra parte da remuneração (que deixa de ser declarada na GFIP). A conduta do fracionamento é uma variação da falsa suspensão. No fracionamento do contrato atribui-se um novo empregador no exterior ao trabalhador transferido que é pago no exterior a mando da empregadora brasileira. Assim, a MARCOPOLO, nos casos de fracionamento, também Fl. 1252DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.351 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11020.724678/2012-10 39 se utiliza de interposição de pessoa no exterior na relação trabalhista firmada e consolidada com o empregado aqui no Brasil. O fracionamento do contrato de trabalho apresentado nos PACTOS ACESSÓRIOS tem por objetivo segregar parte (alguns casos a maior parte da remuneração) da remuneração à empresa no exterior. A simples conduta da empresa no exterior de realizar o pagamento não tem o condão de modificar a sujeição passiva tributária, pois se revela em mera medida administrativa adotada pelas empresas. De forma geral, a remuneração paga ao trabalhador transferido ajustada no Brasil com a MARCOPOLO pela prestação de serviço no exterior é repartida entre esta e a empresa local da prestação de serviço, atribuindo a esta última uma qualidade de empregadora que efetivamente não existe na relação jurídico-trabalhista implementada e consolidada entre a MARCOPOLO e o empregado aqui no Brasil. Os pactos são acessórios ao contrato de trabalho vigente no BRASIL entre a MARCOPOLO e seu empregado, decorrente da relação jurídica já formal e materialmente constituída. A empresa no exterior é estranha à relação que se estabelece, inclusive no próprio ato de transferência. Mesmo que seja firmado outro contrato no exterior com a empresa estrangeira, este novo contrato, à luz da legislação pátria, não passa de mera formalidade burocrática, já que a Lei 7.064/82 é imperativa, e mantém a aplicação da legislação previdenciária brasileira. Os dispositivos da Lei 7.064/82 são tão cerrados que não admitem a contratação de trabalhador brasileiro no território nacional por empresa estrangeira que não tenha participação de empresa brasileira em seu capital social. Havendo esta excepcional situação, ainda necessita-se do crivo do Ministério do Trabalho para contratar, bem como atribuir responsabilidade solidária à empresa brasileira. São preceitos legais inflexíveis que tratam a matéria. E mais, ainda que a empresa no exterior seja considerada efetiva empregadora por seu nome ser inserido formalmente no pacto acessório firmado entre a MARCOPOLO e empregado, ainda assim nos casos de controladas no exterior a Lei Previdenciária estabelece que o empregado tenha a qualificação de segurado empregado. Não se deve confundir a observância da lei local de prestação de serviços, quando esta for mais favorável ao trabalhador transferido, com alteração do vínculo empregatício, ou redesignação de seu real empregador, até porque a transferência se exatamente pela existência deste vínculo, no exercício da subordinação jurídica do trabalhador e do empregador aqui no Brasil. No caso concreto, o empregado acorda com o empregador (MARCOPOLO) a sua expatriação e a alteração do contrato individual de trabalho. A empresa estrangeira interposta não faz parte desta relação, e nem poderia fazer já que a relação trabalhista dá-se entre a empresa no Brasil e o trabalhador contratado no Brasil. Caso houvesse a desvinculação do trabalhador da empresa no Brasil, dever-se-ia implementar rescisão do contrato de trabalho, com pagamento de todas as verbas salariais, indenizatórias e multas aplicáveis pela legislação trabalhista. Efetivamente, não há essa desvinculação da empregadora no Brasil. Ressalte-se que se ocorrer a rescisão de forma a burlar a Lei 7.064/82, esta ainda será frustrada em razão do disposto no inciso I do art. 2º que considera como ato de transferência aquele Fl. 1253DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.351 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11020.724678/2012-10 40 empregado que for removido para trabalhar no exterior, cujo contrato estava sendo executado no território brasileiro. Portanto, a prática do fracionamento do contrato não altera a aplicação da legislação previdenciária. Não se pode desmembrar a remuneração do segurado empregado transferido para o exterior em salário de contribuição do Brasil e remuneração no exterior. O vínculo do empregado é único com o regime previdenciário brasileiro e, por conseguinte, leva o seu empregador brasileiro a contribuir para a Seguridade Social. E ainda que se possa aventar a existência mínima de um duplo contrato, a realidade constatada apresenta-se como transferência do empregado para trabalhar no exterior. Veja a seguir excertos do Relatório Fiscal que ratificam que se trata de transferência de empregado para trabalhar no exterior e não de duplo contrato: a) “As empresas estrangeiras, ou seus representantes legais, não estiveram no BRASIL para aliciar trabalhadores para trabalhar no exterior.” (item 305) b) “Não assinam (empresas estrangeiras) os PACTOS ou firmam contratos no nosso território, se submetendo à qualidade de empregadora.” (item 306) c) “Não definem as bases salariais e os benefícios indiretos concedidos pela mudança no local de trabalho, cujos encargos são definidos aqui no Brasil na relação trabalhista existente entre empregado e empregador brasileiro.” (item 307) d) “Não recebem autorização para contratar trabalhadores pelo Ministério do Trabalho, submetendo-se à criteriosa análise quanto às imposições do Capitulo III da Lei 7.064/82.” (item 308) e) “... a empresa brasileira tem a capacidade de fornecer a mão de obra qualificada que necessita para implementar seus projetos no exterior, através de simples TRANSFERÊNCIA de seus trabalhadores, e assim faz, ajustando o contrato de trabalho vigente e regulando as novas bases salariais dos EXPATRIADOS, que para se deslocarem do País para trabalhar, deixam seus familiares, se adaptam a novos costumes e culturas e devem ser remunerados também por estas circunstâncias, sem contar com a qualidade técnica profissional que possuem para desenvolver projetos de grande monta em países longínquos.” (item 309) A título de exemplo, a fiscalização apresenta, entre outros, como prova da unicidade contratual trabalhista da MARCOPOLO e de que o fracionamento do contrato tem como finalidade a redução ilícita da base de cálculo da contribuição previdenciária, o PACTO ACESSÓRIO firmado entre a MARCOPOLO e o empregado YURI EDUARDO CAIO, transferido para prestar serviços na Rússia, em maio/2006. Ao se comparar a remuneração estipulada na cláusula terceira da prorrogação do PACTO ACESSÓRIO, assinada entre a MARCOPOLO e o empregado, em 01/05/2008, com a estipulada na cláusula primeira do PACTO ACESSÓRIO firmado dois anos antes, nota-se que ela foi reduzida. Esta “redução salarial” foi ressalvada no próprio instrumento de prorrogação, para que não fosse traduzida pelo empregado como redução indevida do seu salário aqui no Brasil. Constou da prorrogação do PACTO ACESSÓRIO que a diferença a menor não caracterizaria uma redução, pois a diferença seria paga pelo “empregador” na Rússia. Fl. 1254DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.351 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11020.724678/2012-10 41 Um pagamento no exterior compensando uma redução salarial no Brasil demonstra que existe uma verdadeira unicidade contratual, fracionada apenas no papel. A remuneração na verdade é única. O fato relevante aqui é que a remuneração pactuada a ser paga pelas empresas estrangeiras, indicadas pela MARCOPOLO BRASIL, é alijada da incidência de contribuição previdenciária sob o pretexto de que está vigente um novo vínculo trabalhista com empresa sediada no exterior que materialmente não houve. O fracionamento da remuneração do contrato de trabalho não altera a aplicação da legislação previdenciária, pois o vínculo do empregado é único com o regime previdenciário brasileiro e, por conseguinte, está o empregador brasileiro obrigado a contribuir para a Seguridade Social sobre o total da remuneração, não sendo relevante quem pagou a maior parte da remuneração, se foram as empresas estrangeiras ou a nacional. Em síntese, observa-se do exposto que os contratos são ditos suspensos e fracionados. Inicialmente, a MARCOPOLO faz declaração falsa na GFIP, informando o segurado empregado como se estivesse em licença sem remuneração, combinando com a prática simulatória de pagar a contribuição como se o expatriado fosse um contribuinte individual garantindo-lhe a manutenção da filiação ao RGPS, contudo sem contribuir com a quota patronal. Em seguida, observa-se que a MARCOPOLO fraciona a remuneração paga ao expatriado, atribuindo parte, ou toda remuneração à empresa estrangeira, que é interposta na relação trabalhista, qualificando-a como empregadora de seu empregado expatriado. Tenta aparentar que houve um fracionamento do contrato de trabalho com a empresa estrangeira, mas a verdade existente é que houve apenas o fracionamento da remuneração: parte declarada à Previdência e parte não declarada. Deixa a empresa nacional de declarar na GFIP a parte da remuneração que consoante pacto acessório deve ser paga pela empresa estrangeira. Assim, agiu corretamente a fiscalização ao desconstituir o uso do duplo contrato, ou melhor, do fracionamento da remuneração de contrato de trabalho, usado para fins de redução da contribuição previdenciária, e ao trazer os efeitos que lhes são próprios no âmbito tributário com a incidência da contribuição previdenciária sobre a totalidade da remuneração devida ao empregado transferido para trabalhar no exterior. Dos benefícios pagos ao empregado expatriado. Da data da ocorrência do fato gerador. Requer o sujeito passivo que sejam reformados os lançamentos fiscais, excluindo da tributação as remunerações que foram pagas antes do efetivo ingresso dos empregados nos países estrangeiros. Segundo relato fiscal as empresas sediadas no exterior, com as quais a MARCOPOLO mantém operações comerciais e industriais, são interpostas na relação trabalhista que os empregados contratados no Brasil já mantêm com a MARCOPOLO através de contratos trabalhistas firmados. Os trabalhadores transferidos para o exterior, mediante pactos acessórios ao contrato de trabalho, firmam e aceitam serem expatriados para exercerem suas atividades laborais de prestação de serviços no exterior, nos locais designados, no prazo e nas condições estabelecidos, em comum acordo com a sua empregadora, que é a MARCOPOLO. Fl. 1255DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.351 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11020.724678/2012-10 42 Os empregados expatriados, que mantêm contrato de trabalho com a MARCOPOLO, são convidados e convencidos a trabalhar para o seu empregador no exterior recebendo aumento salarial real, seja ele nominal e/ou combinado pela concessão de diversas vantagens pessoais, mantendo o seu vínculo empregatício no Brasil. Para o fisco foi apresentada a condição de empregadora a uma empresa estrangeira, que ficou responsável pelo pagamento da remuneração direta e indireta decorrente do ajuste entre empregado e empregador. No entanto, no decorrer da auditoria fiscal ficou claro que não é a empresa estrangeira a responsável pelo acordo de expatriação e pelas cláusulas que garantem os direitos do trabalhador pela sua transferência, mas, sim, a MARCOPOLO. Entendeu a fiscalização que não houve mudança alguma na materialidade da prestação de serviços, que continuaram sendo prestados ao mesmo empregador, havendo somente a mudança do local de trabalho. No Relatório Fiscal, a fiscalização apresentou quadros contendo os resumos dos Pactos Acessórios e suas respectivas prorrogações, firmados com trabalhadores que tiveram os contratos ilicitamente fracionados na expatriação, com efeitos no período compreendido entre 01/2007 a 12/2007. Foram extraídas dos pactos acessórios, entre outras, as seguintes informações: o período de expatriação, a remuneração e o adicional estabelecido, os benefícios negociados sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, outras remunerações e informações que demonstram a manutenção do vínculo jurídico-trabalhista com a MARCOPOLO. Examinando-se os autos, verifica-se que os pactos demonstram as negociações entre a MARCOPOLO e o expatriado. Todavia, não necessariamente os valores acordados representam a efetiva remuneração recebida no exterior. Veja, a título de exemplo, o caso relatado no item 329 do Relatório Fiscal referente à transferência do empregado Mauricio Rizzotto, com pacto acessório assinado em 01/11/2007, em que a expatriação foi realizada antes mesmo de concluído os trâmites burocráticos necessários para que o empregado tivesse sua situação regularizada para trabalhar em Portugal. Neste ínterim de efetivo trabalho até a obtenção do visto para trabalho na MARCOPOLO PORTUGAL a folha de pagamento do Sr. Mauricio continuou sendo realizada na MARCOPOLO BRASIL, e o salário base de 2.750,00 euros convertidos em moeda nacional foi levado à tributação para fins de Previdência Social, através de rubrica específica código 10143 – Ajuda de custo de transferência p/pessoas que saem do País, de acordo com o estabelecido no pacto. A partir da obtenção do visto de trabalho em Portugal do Sr. Maurício a sua remuneração de 2.750,00 euros foi excluída da folha de pagamento da MARCOPOLO BRASIL, e a remuneração para fins tributários foi reparticionada em parte paga no Brasil (tributada) e na parte paga no exterior (sem tributação). Veja que enquanto não era possível a interposição do formalismo da contratação pela empresa estrangeira por limitações burocráticas, a realidade prevaleceu na MARCOPOLO BRASIL, com a declaração da remuneração na folha de pagamento e na GFIP das competências 11/2007 a 05/2008. A partir de 06/2008, somente a remuneração paga no BRASIL e o respectivo adicional sobre a remuneração paga no Brasil foram objeto de declaração para fins de incidência das contribuições previdenciárias por parte da empresa. Fl. 1256DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.351 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11020.724678/2012-10 43 Ressalte-se que os pagamentos dos benefícios indiretos (aluguel e passagens de deslocamento pessoal ao BRASIL) não foram computados na remuneração declarada no período de 11/2007 a 05/2008. Contudo, por estarem sujeitos à tributação, são objeto do presente lançamento as contribuições deles decorrentes. Resumindo a situação apresentada, verifica-se que na vigência do pacto acessório, mais precisamente no período de 11/2007 a 05/2008, não foram levados à tributação os benefícios indiretos. No mesmo período, o salário a ser pago pela empresa estrangeira só foi tributado porque ainda não estava totalmente regularizada a expatriação do empregado. Ocorrida a regularização da transferência, somente a remuneração paga no BRASIL e o seu respectivo adicional foram ofertados à tributação. Diante do exposto, fica claro que a partir da assinatura do pacto acessório, a empresa MARCOPOLO inicia a prática de fracionamento da remuneração paga ao trabalhador expatriado, separando em parte tributável e não tributável. Não há dúvidas que os pactos acessórios são instrumentos utilizados pela MARCOPOLO para se eximir da contribuição previdenciária devida sobre os benefícios indiretos e sobre a parte do salário pago no exterior. Destarte, considerando que a empresa MARCOPOLO utilizou empresas estrangeiras como interpostas para pagamento no exterior de parte dos salários e dos benefícios indiretos, considerando-as como “empregadoras nos Pactos”, e assim se eximir da contribuição devida sobre a mencionada parte da remuneração, não poderia a fiscalização ter agido de outra forma que não fosse a de considerar a data em que foi pactuada a expatriação para lançar as contribuições previdenciárias e a destinada ao SEBRAE, incidentes sobre os benefícios pagos ao empregado expatriado. Da cobrança de juros de mora sobre a multa de ofício. Do Parecer MF n° 28 de 02 de abril de 1998, emitido pela Coordenação Geral do Sistema de Tributação (COSIT). No tocante ao pedido para excluir a cobrança de juros de mora sobre a multa de ofício, cabe ressaltar que, consoante se vê no anexo “FLD – Fundamentos Legais do Débito” (fls. 11/12 e 20/21), os juros foram calculados sobre o valor originário, mediante a aplicação dos seguintes percentuais: a) 1% (um por cento) no mês subseqüente ao da competência; b) Taxa Media Mensal de Captação do Tesouro Nacional relativa à Divida Mobiliaria Federal / Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custodia - SELIC, a partir do primeiro dia do mês subsequente ao vencimento do prazo ate o mês anterior ao do pagamento; c) 1% (um por cento) no mês do pagamento. A Lei nº 8.212, de 1991 ao tratar da incidência da taxa Selic sobre as contribuições sociais pagas em atraso, objeto de parcelamento ou incluídas em Auto de Infração, assim determina: Logo, no caso concreto, não há falar em incidência de juros com base na taxa Selic sobre a multa de ofício, vez que o artigo 34 da Lei nº 8.212, de 1991 apenas impõe sua incidência sobre as contribuições sociais devidas e pagas com atraso. Quanto à alegação de ilegalidade do Parecer MF n° 28 de 02 de abril de 1998, emitido pela Coordenação Geral do Sistema de Tributação (COSIT), registre-se que por expressa vedação legal contida no artigo 26-A do Decreto nº 70.235, de 1972, na redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009, abaixo transcrito, não pode este órgão julgador se pronunciar sobre argumentos de ilegalidade dos atos normativos expedidos pelos órgãos competentes ou sobre inconstitucionalidade de lei. Fl. 1257DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.351 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11020.724678/2012-10 44 Ressalte-se ainda que o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) editou a Súmula nº 2, entendendo não ser competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de Lei tributária. Da multa de mora prevista no art. 35, II, "a", da Lei n° 8.212/1991. Da multa prevista na Lei nº 8.212/1991, art. 32, § 5º, acrescentado pela Lei n 9.528/1997. Da aplicação retroativa da multa de ofício fixada no art. 44, inciso I, da Lei n° 9.430/96. Da aplicação da multa mais benéfica. Lei 11.941, de 2009. Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 14, de 4 de dezembro de 2009, DOU de 8/12/2009. Período de 01/2007 a 13/2007. Da multa de mora prevista no art. 61 da Lei 9.430, de 1996. Limite de 20%. Requer a impugnante, em respeito ao princípio da retroatividade benigna, que seja aplicada a multa de mora prevista no artigo 35 caput, da Lei n° 8.212/91, limitada a 20%, conforme estatuído no artigo 61 da Lei n° 9.430/96. Da multa de mora. Limite de 20%. Não há falar em aplicação da multa moratória prevista no art. 61 da Lei 9.430, de 1996, ao presente caso. O limite de 20% da multa previsto no parágrafo 2º do art. 61 da Lei 9.430/96 aplica-se às contribuições pagas em atraso, mas não incluídas em Auto de Infração, já que nos lançamentos de ofício deve ser aplicado o art. 44 dessa Lei Aplicação da multa no lançamento de ofício de contribuição previdenciária. A presente ação fiscal alcança fatos geradores ocorridos no período de 01/2007 a 12/2007 (inclusive 13º salário), portanto, antes da publicação da Medida Provisória - MP nº 449/2008. O correspondente lançamento ocorreu posteriormente à referida MP. Na legislação vigente até 03/12/2008, quando se constatava a omissão de contribuições previdenciárias na GFIP, os valores omitidos e não recolhidos eram constituídos através do lançamento de ofício, acrescidos de multa moratória de 24%, sem redução, em razão da contribuição não estar declarada em GFIP, conforme art 35, II, "a" da Lei 8.212/91, redação dada pela Lei nº 9.876/99. Também, ficava sujeito ao lançamento de ofício de penalidade pecuniária (multa isolada) pelo descumprimento de obrigação tributária acessória, através de aplicação de multa isolada disposta no §5º do art. 32 da Lei 8212/91 c/c art. 284, II, do RPS, que corresponde a 100% da contribuição omitida, limitada aos valores do § 4º do art. 32 da 8212/91 c/c inciso II do art. 284 do Decreto 3048/99, redação dada pelo Decreto 4.729 de 09/06/2003. Eram, portanto, duas autuações distintas. Pela conduta de não recolher e não declarar a contribuição na GFIP aplicava-se multa de mora sobre o valor das contribuições lançadas de ofício, devidas à Seguridade Social em decorrência de descumprimento de obrigação principal. Pelo descumprimento de obrigação tributária acessória, em razão da omissão das contribuições na GFIP, ou pela sua não entrega, aplicava-se multa pecuniária. A Medida Provisória (MP) nº 449, de 3 de dezembro de 2008, publicada em 04 de dezembro de 2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, alterou a regra de imposição das multas de mora por lançamento de ofício, anteriormente prevista no art. 35 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, e por falta de declaração, anteriormente prevista no § 5º do Fl. 1258DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.351 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11020.724678/2012-10 45 art. 32 da mesma Lei, submetendo o lançamento de ofício à capitulação do art. 44 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, que versa sobre a multa de 75%, nos casos de falta de recolhimento, de falta de declaração ou de declaração inexata, e de seu agravamento, quando couber. Conforme dispõe o Código Tributário Nacional - CTN, em seu art. 144, o lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. Entretanto, o mesmo Código também ressalva, em seu art. 106, II, "c", que a multa aplicada ao lançamento deve observar o princípio da retroatividade benigna, comparando-se a multa imposta pela legislação vigente à época da ocorrência do fato gerador e a imposta pela legislação superveniente. Em face deste conflito temporal de normas e a fim de atender ao princípio estatuído no art. 106, II, do CTN, a fiscalização elaborou a Tabela inserta no item 386 do Relatório Fiscal, demonstrando para o período de 01/2007 a 13/2007, por competência, o cálculo da multa na metodologia anterior à MP 449/2008 (multa de mora de 24% sobre o valor da contribuição lançada de ofício + multa prevista no art 32, §5° da Lei 8.212/91, por não declarar os fatos geradores das contribuições previdenciárias em GFIP) e na forma da legislação atual (multa de oficio de 75%), aplicando a multa mais benéfica ao contribuinte, que no caso em espécie foi a de 75%, prevista no art. 44, inciso I, da Lei n° 9.430/96. Destarte, a cobrança de multas sobre os créditos previdenciários segue as determinações legais, que não permitem margem discricionária à fiscalização, a qual deve aplicar o percentual da multa, conforme o caso, estabelecido. Por se tratar de imposição legal, constituindo ato vinculado, não cabe à autoridade administrativa modificar a aplicação da multa, segundo critérios subjetivos. Aplicação da multa no lançamento de ofício de contribuição para Outras Entidades e Fundos (Terceiros). Na constituição do crédito tributário por lançamento de ofício das contribuições para Outras Entidades e Fundos (Terceiros) cujos fatos geradores ocorreram até 03/12/2008, a multa aplicada é sempre a disposta no art. 35, inciso II, “a” da Lei 8.212/91, correspondente a 24% (vinte e quatro por cento) sobre o montante da contribuição lançada de ofício, sem benefício da redução por não ter sido declarada em GFIP, nos termos do § 4º do mesmo artigo, parágrafo inserido pela Lei nº 9.876/99. Isto porque as contribuições destinadas a Outras Entidades e Fundos (Terceiros) não integram a multa aplicada pelo descumprimento da obrigação tributária acessória de declarar em GFIP, e sendo assim, atendendo ao princípio estatuído no art. 106, II, do CTN, a multa aplicada às contribuições retromencionadas, inicialmente, será a multa de mora no percentual de 24%, pois esta ao ser comparada com a multa de ofício de 75%, sempre prevalecerá, por ser a mais benéfica ao contribuinte. Foi aplicada a multa de ofício de 24% sobre os créditos lançados no AI nº AI DEBCAD 37.345.171- 7 (Terceiros). Logo, agiu corretamente a autoridade fiscal, nos exatos termos da legislação tributária. Fl. 1259DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.351 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11020.724678/2012-10 46 No entanto, deve-se atentar ao fato de que a multa de mora prevista no art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, na redação anterior à MP nº 449, de 2008, é definida conforme a fase processual do lançamento tributário em que o pagamento é realizado. Dessa forma, nas competências em que o resultado mais benéfico for a legislação anterior à MP nº 449/2008, somente no momento do pagamento é que a multa mais benéfica poderá ser quantificada. Não há como se calcular a multa mais benéfica, durante a fase do contencioso administrativo, de primeira instância, haja vista que o pagamento ainda não foi postulado pelo contribuinte. Esta é uma interpretação literal do art. 35 da Lei 8.212, de 1991, na redação anterior à MP nº 449, de 2008, que estabelece que as multas de mora valem para o momento do pagamento. Destarte, somente neste momento o percentual da multa de mora estará definido. A este respeito, foi editada a Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 14, de 4 de dezembro de 2009, DOU de 8/12/2009, que dispõe sobre a aplicação do disposto nos arts. 35 e 35-A da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, às prestações de parcelamento e aos demais débitos não pagos até 3 de dezembro de 2008, inscritos ou não em Dívida Ativa, cobrados por meio de processo ainda não definitivamente julgado. O art. 2º da Portaria preconiza: Assim, nas competências em que foi aplicada a legislação anterior, deve-se efetuar nova comparação, no intuito de aplicar a legislação mais benéfica ao contribuinte, conforme art. 106 do Código Tributário Nacional (CTN), no momento do pagamento ou do parcelamento do débito pelo contribuinte. Do pedido de diligência. No tocante ao pedido de realização de diligência para se obter provas, é de se ressaltar que, no presente caso, não restou configurada a necessidade de se efetivar tal procedimento, haja vista o processo estar revestido de todas as formalidades legais e apresentar todos os elementos necessários ao deslinde das questões suscitadas na impugnação, encontrando-se apto para julgamento. A realização de diligência e/ou de perícia pressupõe que a prova não pode ou não cabe ser produzida por uma das partes ou que o fato a ser provado necessite de conhecimento técnico especializado, fora do campo de atuação do Julgador, o que não é o caso dos presentes autos, razão pela qual se indefere o pedido por entendê-lo prescindível à solução do litígio. Conclusão. Por tudo exposto, em face das razões expendidas e à luz da legislação previdenciária, voto pela procedência em parte da impugnação, mantendo os créditos lançados no AI DEBCAD 37.345.170- 9 (empresa e SAT/RAT) e no AI DEBCAD 37.345.171-7 (Terceiros), que integram o presente processo. Ressalte-se que no momento do pagamento ou do parcelamento, quando o percentual da multa de mora se encontrará definido, com relação às competências de 01/2007 a 13/2007, insertas no AI 37.345.171-7, deverá ser quantificada a multa mais benéfica para o contribuinte. Também deverá ser efetuado novo cálculo dos juros de mora, utilizando-se, para o período de abril/2007 e junho/2007 a setembro/2007, as taxas SELIC definidas pelo Banco Central do Brasil, insertas no site da Receita Federal do Brasil Fl. 1260DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.351 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11020.724678/2012-10 47 Em sede de Recurso Voluntário, o contribuinte segue sustentando, primeiramente, o reconhecimento da decadência. Posteriormente afirma que não havia relação trabalhista entre os sócios pessoas físicas das empresas prestadoras de serviço e a Recorrente, eis que ausentes pressupostos necessários à sua caracterização. Aduz a legalidade do planejamento tributário. Das adequadas constituições das Pjs prestadoras de serviços. Alega licitude dos expatriados, que tiveram seus contratos suspensos. Questiona a aplicação das multas e dos juros. Pede também que seja afastada a cobrança relativa ao Sebrae. VOTO VENCIDO Conselheira FLAVIA LILIAN SELMER DIAS, Redatora Ad Hoc Como redatora ad hoc sirvo-me da minuta de voto inserida pelo relator original, Conselheira Fernanda Melo Leal, no diretório oficial do CARF, a seguir reproduzida, cujo posicionamento adotando não necessariamente coincide com o meu. O recurso é tempestivo e atende às demais condições de admissibilidade. Portanto, merece ser conhecido. Da decadência. Ratifico o entendimento exposto na decisão de piso no sentido de que em decorrência da interposição das PJ na relação trabalhista com a MARCOPOLO, as contribuições previdenciárias e as destinadas a terceiros e devidas pela empresa, incidentes sobre as remunerações pagas aos segurados empregados que lhe prestam serviços, foram desoneradas, caracterizando uma relação trabalhista mascarada com utilização de PJ. De fato, no item 37 do Relatório Fiscal, consta que “a fiscalização apurou elementos fáticos que demonstram que as contratações das PJ não passam de mero instrumento simulatório, através de atos de interposição, para remunerar a prestação de serviços pessoais, não eventuais e subordinados das pessoas físicas na condição de sócios das PJ à MARCOPOLO, utilizando-se as PJ somente para a redução da carga tributária”. Assim, para o ano de 2007, o fisco teria o direito de constituir o crédito até 31/12/2012. Considerando que os Autos de Infração foram lavrados em 13 de dezembro de 2012, com ciência do autuado em 18 de dezembro de 2012, não há como atender a pretensão da Recorrente em ter excluído dos lançamentos fiscais os valores correspondentes ao período de janeiro de 2007 a novembro de 2007. Da exclusão dos diretores do Relatório de Vínculos Repito e reitero que a menção das pessoas naturais no Relatório de Vínculos, que tem índole apenas informativa, significando que tais pessoas são as que podem vir a ser acionadas, numa eventual ação executiva do crédito ora exigido – mas, aí, nos termos da Fl. 1261DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.351 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11020.724678/2012-10 48 legislação específica que rege a questão da responsabilidade dos dirigentes e presidentes pelas obrigações da pessoa jurídica. Das Empresas Interpostas Fora detalhadamente minuciado pela fiscalização que os serviços prestados pelas empresas RTE Consultoria Ltda e MORPAR Consultoria e Representações Ltda foram desconsiderados, tendo em vista a constatação de que não foram executados pelas pessoas jurídicas, mas pessoalmente pelos seus sócios majoritários, respectivamente, Sr. Raul Tessari e Sr. Moacir Valdemiro Moroni, os quais mantinham vínculos anteriores pessoais de trabalho com o contribuinte. Vale dizer, restou evidente que a pessoa jurídica fora contratada em função do sócio majoritário e não em razão de seu objeto social ou de atividades oferecidas a quaisquer contratantes. Como explicitado, a simples contratação de uma empresa de consultoria, não necessariamente obrigaria que as “consultorias e/ou assessorias” fossem preferencialmente realizadas pelo sócio majoritário, já que poderiam ser realizadas por um contratado pela prestadora, empregado, ou até mesmo por uma pessoa física sem vínculo. Não se vislumbra a existência de cláusula contratual com o teor em referência, se o interesse da contratação não fosse o da prestação de serviços exclusivamente pelas pessoas físicas dos sócios das contratadas Repita-se que, segundo o Relatório Fiscal, os profissionais Raul Tessari e Moacir Valdemiro Moroni, sócios majoritários das contratadas, não foram substituídos nas atividades exercidas junto à Marcopolo S/A por outros trabalhadores vinculados à RTE Consultoria Ltda ou à Morpar Consultoria e Representação Ltda, ou seja, não ocorre o concurso de profissionais qualificados na efetiva prestação do serviço oferecido pelas pessoas jurídicas. Valido o entendimento e conclusão formalizada na decisão de piso de que no presente caso houve subordinação jurídica dos trabalhadores contratados através de empresas interpostas, que se sujeitam aos interesses e necessidades da contratante. Da validade do negócio jurídico e do Planejamento Tributário. A autoridade administrativa fiscal possui a prerrogativa de desconsiderar atos ou negócios jurídicos que não reflitam a realidade, sendo tal poder da própria essência da atividade fiscalizadora que não pode ficar adstrita aos aspectos formais dos atos e fatos Observe-se, também, que, evidentemente, os contribuintes podem optar pela forma de contratação e/ou administração de seus recursos humanos, com a finalidade de obter economia tributária, sem de que tal procedimento, necessariamente, decorra ilegalidade ou infração fiscal. Isto, porém, desde que a forma jurídica adotada seja real, e não apenas aparente. Fl. 1262DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.351 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11020.724678/2012-10 49 Entendo que merece trazer a baila o entendimento do professor Sergio Andre Rocha segundo o qual, em seus diversos artigos, livros e estudos, deixa muito claro que o planejamento tributário é essencialmente uma questão PRÁTICA. Querer pagar menos NÃO é importante nem é ato punível por si só. O importante é se foi legitimo ou não. Em outras palavras, um Planejamento Tributário ilícito é aquele que se vale atos artificiais que distorçam os propósitos objetivos das formas jurídicas. Não há equívoco ou ilegitimidade alguma em buscar-se uma economia tributária licita. Tal afirmativa vem inclusive da ministra Carmem Lúcia, quando da análise do alcance do art. 116 do CTN. Sustenta a ministra que a busca por economia tributária é assegurada pela própria Constituição Federal, que garante a proteção ao patrimônio, a liberdade contratual, a autonomia da vontade e o livre exercício de atividade econômica. No entanto, quando identificada uma divergência objetiva entre o ato formalizado e a realidade fática, estamos diante de simulação, ato ilícito que pode e deve ser desconsiderado pelas autoridades fiscais. Atos e negócios jurídicos explicitamente artificiais, praticados com distorção de sua causa típica com a finalidade exclusiva de economia tributária caracterizam atos e negócios jurídicos simulados, alvo de autuação devida pelas autoridades fiscais. De fato, em uma situação em que se identifique a falta de congruência entre o que foi formalizado juridicamente e a realidade fática, sempre estará evidente que a prática do ato foi motivada exclusivamente pelo objetivo de economia tributária. Nada obstante, não se pode, a partir dessa constatação, passar à compreensão de que o motivo ou a motivação não tributária sejam decisivos para se sustentar a ilegitimidade do planejamento tributário realizado pelo contribuinte. Todo planejamento tributário, e até mesmo os atos evasivos, têm uma finalidade comum: evitar o recolhimento, reduzir o montante devido ou postergar o pagamento do tributo. Ou seja, a finalidade é sempre a mesma. Como o próprio nome indica, um planejamento é um ato ou uma série de atos pensados e coordenados para se alcançar um fim. Logo, a legitimidade dos atos do planejamento tributário não pode ser encontrada na finalidade buscada, mas nos meios empregados. Assim, haverá situações em que o ato ou negócio jurídico será orientado por razões exclusivamente tributárias e, ainda assim, deverá ser aceito e respeitado pela fiscalização, diante da ausência de simulação, ou seja, pelo simples fato de haver congruência entre a realidade fática e forma jurídica adotada. Argumenta-se que a única razão para a realização desse tipo de operação seria o tratamento fiscal mais vantajoso. Que seja! Nada mais intuitivo e humano. Ocorre que, quando há um descolamento entre os atos praticados e os ditames legais, como fora observado no presente caso, em determinados pontos, entendo que deve mantido, pois, o lançamento. Fl. 1263DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.351 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11020.724678/2012-10 50 Do Contrato firmado com a RTE Consultoria Ltda. O fato de os efeitos jurídicos da constituição da empresa terem retroagido à data da lavratura do seu contrato social, não afasta a constatação de que à época em que foi firmado o negócio jurídico (24/05/2004) ainda estava sendo providenciada a sua constituição. Veja-se que o arquivamento do contrato social na Junta Comercial do Estado do Rio Grande do Sul somente ocorreu em 08/06/2004, conforme noticia a própria autuada. Das Bases de cálculo. Dos Juros de mora. Taxas Selic. Restou clara a ocorrência de equívoco no cálculo dos juros de mora. No entanto, não sendo possível, na fase do contencioso administrativo, retificar o valor dos juros aplicado, entende-se que, no momento do pagamento ou do parcelamento, deverá ser efetuado novo cálculo dos juros de mora, utilizando-se, para o período de abril/2007 e de junho/2007 a setembro/2007, as taxas SELIC definidas pelo Banco Central do Brasil, insertas no site da Receita Federal do Brasil. Do contrato firmado com a Morpar Consultoria e Representação Ltda. A Recorrente argumenta que o fato da constituição da pessoa jurídica Morpar Consultoria e Representação Ltda ter ocorrido quando o Sr. Moroni ainda possuía vínculo trabalhista com a Marcopolo SA, não constituiu ilicitude. É verdade que cada um dos fatos arrolados pela fiscalização – se considerados de maneira isolada – não configuram necessariamente nenhuma ilegalidade e poderiam até ser justificados por questões circunstanciais. Contudo, considerados em conjunto esses fatos formam um todo probatório inequívoco, ensejando a convicção a respeito da verdadeira situação fática ocorrida, na qual a prestação de serviços foi efetuada pelos sócios das empresas contratadas (únicos executores dos serviços), pessoalmente, de forma não eventual e subordinada aos interesses da contratante. De fato, corroboro completamente o entendimento da fiscalização e da decisão de piso. Da legalidade da cobrança da contribuição destinada ao SEBRAE. Também corroboro decisão desse sentido. Há exigência fiscal em relação à entidade SEBRAE, já que a contribuição destinada à referida entidade não consta do rol das entidades do art. 11 da Lei 7.064/1982, inclusive com a atualização da Lei 11.962/2009, cujas contribuições foram afastadas no caso de prestação de serviços no exterior. Da suspensão do contrato de trabalho. Da declaração falsa na GFIP. Segurado empregado expatriado declarado como se estivesse em licença sem remuneração. Fl. 1264DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.351 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11020.724678/2012-10 51 Aduz o sujeito passivo que o fracionamento dos contratos e a eventual redução salarial no Brasil (mantida e/ou aumentada a remuneração considerada em bases globais) não podem ser considerados manobras ilícitas, e que em grande parte dos casos examinados no presente feito, sequer houve redução da remuneração percebida no território nacional. A Recorrente reduziu a tributação através da conduta ilícita denominada fracionamento da remuneração do contrato de trabalho vigente no BRASIL. Atribui a qualidade de empregadora às empresas situadas no exterior, que recebem os empregados da empresa brasileira para prestação de serviços, fazendo, inclusive, parte do pagamento dos salários. Com isso, deixa a MARCOPOLO de declarar em GFIP a remuneração paga no exterior, reduzindo a base de cálculo de incidência da contribuição previdenciária. Nos pactos acessórios, insertos no processo 11020.722767/2013-02, firmados no Brasil entre MARCOPOLO S/A e seus empregados expatriados há declaração expressa de aplicação da Lei 7.064/1982, contudo, efetivamente, a conduta da empresa autuada é conflitante com as disposições literais da Lei, realizando somente aquilo que lhe interessa do ponto de vista tributário e atribuindo a condição de empregadora às empresas estrangeiras coligadas, controladas e aquelas apenas parceiras na realização de negócios no exterior. Informam que o empregado será registrado pela empresa no exterior e enquadrado na legislação local, e declaram que a empresa estrangeira garantirá os salários e os benefícios estipulados com a empregadora MARCOPOLO. No entanto, esta cláusula contratual está à margem da Lei 7.064/82, que prevê literalmente. Nos pactos acessórios há claro posicionamento no sentido de que a MARCOPOLO BRASIL continuou remunerando seus expatriados com o pagamento da Participação nos Lucros e Resultados, denominada EFIMAR. Ou seja, havia pagamento direto ao empregado expatriado de remuneração que não é tributada pela Previdência Social por disposição expressa da Lei 8.212/91. O fisco constatou que a informação prestada nas GFIP não correspondia à realidade, pois na verdade não houve licença sem vencimentos, ao contrário, houve transferência do trabalhador para prestar serviços no exterior. Sendo assim, também neste ponto confirmo e valido o entendimento da fiscalização e da decisão de piso. Quanto a todos os demais pontos levantados em sede de Recurso Voluntário de forma repetida (pois haviam sido levantados na Impugnação), que também foram objeto de análise minuciosa pela DRJ, interpreto de forma semelhante ao acordão a quo, fazendo daquela conclusão também a deste acordão. Fl. 1265DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.351 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11020.724678/2012-10 52 Diante do exposto, voto por rejeitar a decadência e no mérito NEGAR provimento ao Recurso Voluntário, mantendo o lançamento na sua integralidade, devendo ser observado apenas o cálculo dos juros e multa, conforme exposto na decisão da DRJ. CONCLUSÃO: Diante tudo o quanto exposto, voto no sentido de rejeitar a preliminar e no mérito NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário, nos moldes acima expostos. Assinado Digitalmente FLAVIA LILIAN SELMER DIAS – (Relatora FERNANDA DE MELO LEAL) VOTO VENCEDOR Conselheira FLAVIA LILIAN SELMER DIAS, Redatora Designada O entendimento da turma foi por acompanhar o voto da Relatora, exceto na questão da limitação da multa de mora ao patamar de 20%. Na impugnação e no Recurso Voluntário apresentado, a Contribuinte questiona a aplicação da multa de mora máxima de 20%, sobre o valor lançado. j) A limitação da multa de mora imposta em 20%. Com relação à multa de mora aplicada nos Autos de Infração, requer a Impugnante, caso seja mantida a autuação - ad argumentandum tantum -, seja aplicada a multa prevista pelo artigo 35 caputs da Lei n° 8.212/91. Segundo as novas disposições legais, a multa de mora que antes respeitava a gradação prevista na redação original do artigo 35 da Lei n° 8.212/91 está agora limitada a 20%, uma vez que submetida às disposições do artigo 61 da Lei n° 9.430/96. Assim, em respeito ao princípio da retroatividade benigna, requer seja a multa de mora lançada na presente autuação calculada nos termos do artigo 35 caputs, da Lei n° 8.212/91 e limitada a 20%, conforme estatuído no artigo 61 da Lei n° 9.430. Como o fato gerador referia-se a período anterior à 12/2008, houve o cotejo entre a legislação da época e as alterações posteriores dada pela MP 449, convertida na Lei nº 11.941/2009, que incluiu o art. 35-A na Lei 8.212/91, e uniformizou a aplicação de multas no caso de lançamento de ofício de todas as contribuições sociais. O não recolhimento da contribuição através da conduta de omitir o fato gerador em GFIP, que era penalizada pela legislação anterior com duas multas, de mora (24%) e isolada (100%), passou a ser penalizada, para os fatos geradores ocorridos a partir de 04/12/2008, com as multas dispostas no art. 44 da Lei nº 9.430/96. Fl. 1266DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.351 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11020.724678/2012-10 53 No lançamento, foi feita a verificação da norma mais benéfica a ser aplicada, conforme tabela inserta no item 386 do Relatório Fiscal. A decisão de piso rejeito o pedido de redução: Não há falar em aplicação da multa moratória prevista no art. 61 da Lei 9.430, de 1996, ao presente caso. O limite de 20% da multa previsto no parágrafo 2º do art. 61 da Lei 9.430/96 aplica-se às contribuições pagas em atraso, mas não incluídas em Auto de Infração, já que nos lançamentos de ofício deve ser aplicado o art. 44 dessa Lei A Súmula CARF n° 119 foi revogada pela 2ª Turma da CSRF em 06/08/2021, por entender pela prevalência da interpretação dada pela jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça de incidência do art. 35-A da Lei n° 8.212, de 1991, apenas em relação aos fatos geradores ocorridos a partir da vigência da MP n° 449, de 2009. Assim, para os fatos geradores anteriores a mudança, o valor da multa de mora por descumprimento de obrigação principal, ainda que lançada, deve ser limitar à 20%, nos termos do art. 35 com a nova redação. CONCLUSÃO: Voto por rejeitar as preliminares e dar provimento parcial ao recurso voluntário para fins de reduzir a multa de mora para o patamar de 20%. Assinado Digitalmente FLAVIA LILIAN SELMER DIAS Clique aqui para inserir o texto Fl. 1267DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto Vencido Voto Vencedor

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4703252 #
Numero do processo: 13054.000355/00-99
Turma: Quarta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Oct 20 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Thu Oct 20 00:00:00 UTC 2005
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO INTEMPESTIVO. Não merece ser conhecido recurso voluntário interposto após decorrido o prazo de 30 (trinta) dias previsto no art. 33 do Decreto nº 70.235/72. Recurso não conhecido.
Numero da decisão: 204-00.682
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso, por intempestivo.
Matéria: IPI- processos NT- créd.presumido ressarc PIS e COFINS
Nome do relator: ADRIENE MARIA DE MIRANDA
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(Nova Denominação de Pet Products Couro Ltda.) Recorrida : DRJ em Porto Alegre - RS PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO MIN. DA FA7F.SnA - 2Q ce - INTEMPESTIVO. Não merece ser conhecido recurso voluntário CONFERE eq0k1 • ORIGINAL interposto após decorrido o prazo de 30 (trinta) dias previsto no BRASIL IA /_ U/6-- art. 33 do Decreto n° 70.235/72. 1 Nir 444.0, Recurso não conhecido. VISTO isto , relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por HARTZ. _ MOUNTAIN LTDA. (Nova Denominação de Pet Products Couro Ltda.). ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso, por intempestivo. . Sala das Sessões, em 20 de outubro de 2005. if r- .-----....,.frengreePiriheim ii on-es 77- Presidente , 1 --- te . ti e 61/4Q} A. en- .i de Miranda ato a • _.. -, Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Jorge Freire, Flávio de Sá Munhoz, Nayra Bastos Manatta, Rodrigo Bemardes de Carvalho, Júlio César Alves Ramos e Sandra Barbon Lewis. 1 CC-MF Irj Ministério da Fazenda MIN. DA FAZEPOA - 2» GC Fl. Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE COM () ORIGINAL BRASILIA 2.4 fiA,2_,.2 o Processo n2 : 13054.000355/00-99 Recurso ni : 127.681 Acórdão n2 : 204-00.682 v Recorrente : HARTZ MOUNTAIN LTDA (Nova Denominação de Pet Products Couro Ltda.) RELATÓRIO Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da r. decisão recorrida: O estabelecimento acima identificado, nova denominação social de Pet Products Artefatos de Couro Ltda, requereu, em 27 de setembro de 2000, ressarcimento do crédito presumido do IPI para ressarcimento das contribuições para o PIS e a COFINS incidentes na aquisição de insumos utilizados na industrialização de produtos exportados, conforme faculta o artigo 1° da Lei n° 9.363, de 13 de dezembro de 1996, escriturados no 2° trimestre de 2000, no valor de R$ 444.979,48, conforme o pedido da folha 01. 1.1 O crédito foi integralmente deferido, pelo despacho decisório de fl. 209, nos termos do Parecer DRF/NHO/Sacat n.° 264/2001, de folhas 205 a 208. 1.2 Em 7 de outubro de 2002, o requerente peticionou (folhas 226 a 230) que lhe fosse ressarcida a dijarença entre o valor do crédito solicitado na data do pedido e o seu valor atualizado até o dia do efetivo aproveitamento ou ressarcimento, no valor de R$ 60.709,67 fundamentando seu pleito no artigo 39, 4°, da Lei n.° 9.250, de 27 de dezembro de 1995, e no artigo 8° da Instrução Normativa SRF n.° 21, de 10 de março de 1997. Citou precedentes da 1° Cámara do 2° Conselho de Contribuintes. 1.3 A DRF em Novo Hamburgo, por meio do despacho decisório da folha 250 e forte no Parecer DRF/NHO/Saort n.° 405/2003 (folhas 245 a 249), indeferiu o pleito, por carência de amparo legal • Regularmente intimado da decisão, o interessado, tempestivamente, apresentou a manifestação de inconformidade das folhas 253 a 259, subscrita por seu diretor administrativo-financeiro, nos seguintes termos. 2.1 O interessado insurge-se contra o indeferimento, alegando, basicamente, que, se nas hipóteses de compenspção assiste o direito à aplicação da taxa Selic, seria imperiosa sua incidência também nos casos de ressarcimento, sob pena de dano financeiro à empresa requerente. Socorre-se na jurisprudência do 2° Conselho, representada pelos acórdãos 201-75261, 202-13920, 202-14246 e 201-75988. 2.2 Conclui, reiterando os argumentos que ensejaram o pedido de ressarcimento e requerendo o provimento de seu recurso, de modo a reconhecer-lhe o direito ao ressarcimento de R$ 60.709,67, pela aplicação da taxa Selic aos valores anteriormente ressarcidos. «1264) A DRJ em Porto Alegre - RS, examinando o feito, houve por bem indeferir o pedido em acórdão assim ementado: Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Período de apuração: 01104/2000 a 30/06/2000 g d)St 2 ai CC-MF - Ministério da Fazenda Fl. g' Segundo Conselho de Contribuintes MN. DA FAZENDA - 2° Ge -kte+rk"- CO4FERE10$ O O •IGINAi t6-Processo te : 13054.000355/00-99 BRASILIA Recurso n° : 127.681 t Acórdão nt : 204-00.682 torro Ementa: RESSARCIMENTO. JUROS EQUIVALENTES A TAXA SELIC. É incabível a incidência de juros compensatórios sobre valores recebidos a titulo de ressarcimento de crédito presumido de Solicitação Indeferida. (IL 262) Inconformada, a contribuinte interpôs o recurso voluntário de fls. 283 a 291, no qual sustenta, em síntese, que: (i) lhe assiste o direito ao ressarcimento dos valores com a devida incidência da Taxa Selic eis que se aplicam à hipótese de ressarcimento as mesmas regras previstas para a compensação e restituição, em virtude do que é de rigor a observância do art. 39, § 4° da Lei n° 9.250/95 que determina a aplicação da Taxa Sebe na compensação/restituição; (ii) o Conselho de Contribuintes já definiu que, sendo o ressarcimento uma espécie de restituição, é devida a incidência da Taxa Selic também nessa hipótese; e (iii) por fim, pede a reforma da decisão recorrida para que seja reconhecida a aplicação da taxa Selic no período compreendido entre a data da apresentação do pedido de ressarcimento e a data do seu pagamento. É o relatório. tt. • 3 • t 2. CC-MF tt2sri. Ministério da Fazenda Fl. 1-41 -:-.: 'ir Segundo Conselho de Contribuintes DA FAZENDA - 2° CC --. -- .. Processo n2 : 13054.000355100-99 -C4FEREZ O Offirm!te,- Recurso n2 : 127.681 i:, c.: ILIA 1 .74. O Acórdão na : 204-00.682 1 ___ ._ TOMiNiseyeaan,nig~ea VOTO DA CONSELHEIRA-RELATORA • ADRIENE MARIA DE MIRANDA O recurso voluntário apresentado não merece ser conhecido, eis que intempestivo. A Recorrente, conforme a cota lançada no verso da ti. 269, tomou ciência da r. decisão recorrida em 22/07/2004 (quinta-feira). Desse modo, o seu prazo recursal de 30 (trinta) dias iniciou-se no dia seguinte, 23/07/2004 (sexta-feira), e findou-se em 23/08/2004 (segunda- feira). Todavia, o recurso voluntário foi apresentado no dia 24/08/2004, consoante se verifica do carimbo aposto pela ARF de São Leopoldo na folha inicial do recurso (fl. 283). Destarte, voto por não conhecer do presente recurso voluntário, porquanto foi interposto fora do prazo de 30 (trinta) dias, previsto no art. 33 do Decreto n° 70.235/1972, que regula o processo administrativo fiscal. Sala das Sessões, em 20 de outubro de 2005. Ia ç ei, ip . .: • ., . IA D 5. o, • EktAr ERANDA 1/iii . .. . 4 Page 1 _0050000.PDF Page 1 _0050100.PDF Page 1 _0050200.PDF Page 1

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10501303 #
Numero do processo: 19515.003959/2007-18
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon May 13 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Jun 20 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2002 ACESSO DO FISCO A DADOS BANCÁRIOS SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. LC 105/2001. O Supremo Tribunal Federal (STF), nos autos do Recurso Extraordinário (RE) nº 601.314 e das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI’s) nº 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859, de 24.02.2016, considerou constitucionais os artigos 5º e 6º da LC 105, de 2001, e os respectivos Decreto 4.489, de 2001, e 3.724, de 2001, que permitem o acesso do Fisco aos dados bancários do contribuinte sem autorização judicial. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2002 DEPÓSITOS BANCÁRIOS. COMPROVAÇÃO DA ORIGEM DOS RECURSOS. DOCUMENTAÇÃO HÁBIL E IDÔNEA. FORMA INDIVIDUALIZADA. Os valores creditados em contas bancárias em relação aos quais a pessoa jurídica titular regularmente intimada não comprova, mediante documentação hábil e idônea e de forma individualizada, a origem dos recursos utilizados nessas operações, estão sujeitos a lançamento de ofício, mediante presunção omissão de receita (art. 42 da Lei nº 9.430, de 1996). RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. 124, I e 135, III do CTN. CONDUTA DO ADMINISTRADOR. REQUISITOS. A responsabilidade tributária de dirigentes, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado - resumidamente sócio-gerente -, nos termos do art. 135, III, do Código Tributário Nacional (CTN), não se confunde com a responsabilidade do sócio. Afinal, não é a condição de ser sócio da pessoa jurídica que atrai a responsabilidade tributária, mas sim a conduta, a atuação como gestor ou representante da pessoa jurídica e a prática de atos com excesso de poder, infração à lei, contrato social ou estatutos que resultaram em descumprimento de obrigação tributária. É necessário, portanto, a existência de nexo causal entre a conduta praticada e o respectivo resultado prejudicial ao Fisco. Com efeito, o administrador, ainda que de fato, que praticar alguma dessas condutas, com reflexo tributário, deverá figurar como sujeito passivo solidário. Quanto ao art. 124, I, do CTN, são solidariamente obrigadas as “pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal”. No âmbito do STJ prevalece o posicionamento no sentido de que “o interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal implica que as pessoas solidariamente obrigadas sejam sujeitos da relação jurídica que deu azo à ocorrência do fato imponível”. Nesse sentido, continua o STJ, “feriria a lógica jurídico-tributária a integração, no polo passivo da relação jurídica, de alguém que não tenha tido qualquer participação na ocorrência do fato gerador da obrigação”. O que significa dizer, a nosso ver corretamente, que somente o interesse econômico não legitima a atribuição de responsabilidade tributária ao terceiro. O que atrai essa responsabilidade solidária (124, I) é a participação do terceiro, ele não apenas sugere ao contribuinte o caminho a ser trilhado para burlar o Fisco, vai além, tem participação influente no procedimento de atribuir ao fato ocorrido no mundo concreto uma roupagem diversa da hipótese descrita na lei, com vistas a alterar as características essenciais do fato gerador ou impedir o seu conhecimento; o interesse econômico nessa hipótese também pode existir, mas não é primordial, o que importa é a conduta do terceiro, tal qual na responsabilidade do art. 135, III, do CTN. Enquadra-se nessa hipótese o terceiro que utiliza interposta pessoa com vistas a ocultar do Fisco o verdadeiro administrador da pessoa jurídica, bem como irregularidades fiscais. LANÇAMENTO REFLEXO Aplica-se às contribuições sociais reflexas, no que couber, o que foi decidido para o IRPJ, em razão de se pautarem nos mesmos fatos e elementos de prova que ensejaram o lançamento do IRPJ.
Numero da decisão: 1101-001.299
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário para considerar decaídos os lançamentos de Pis e Cofins referentes aos períodos de apuração 01 a 04/2002 e afastar a responsabilidade do responsável solidário Sérgio Luiz Rodovalho Nougués. (documento assinado digitalmente) Efigênio de Freitas Júnior - Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Itamar Artur Magalhães Alves Ruga, Jeferson Teodorovicz , Diljesse de Moura Pessoa de Vasconcelos Filho e Efigênio de Freitas Júnior (Presidente).
Nome do relator: Efigênio de Freitas Júnior
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ementa_s : ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2002 ACESSO DO FISCO A DADOS BANCÁRIOS SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. LC 105/2001. O Supremo Tribunal Federal (STF), nos autos do Recurso Extraordinário (RE) nº 601.314 e das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI’s) nº 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859, de 24.02.2016, considerou constitucionais os artigos 5º e 6º da LC 105, de 2001, e os respectivos Decreto 4.489, de 2001, e 3.724, de 2001, que permitem o acesso do Fisco aos dados bancários do contribuinte sem autorização judicial. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2002 DEPÓSITOS BANCÁRIOS. COMPROVAÇÃO DA ORIGEM DOS RECURSOS. DOCUMENTAÇÃO HÁBIL E IDÔNEA. FORMA INDIVIDUALIZADA. Os valores creditados em contas bancárias em relação aos quais a pessoa jurídica titular regularmente intimada não comprova, mediante documentação hábil e idônea e de forma individualizada, a origem dos recursos utilizados nessas operações, estão sujeitos a lançamento de ofício, mediante presunção omissão de receita (art. 42 da Lei nº 9.430, de 1996). RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. 124, I e 135, III do CTN. CONDUTA DO ADMINISTRADOR. REQUISITOS. A responsabilidade tributária de dirigentes, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado - resumidamente sócio-gerente -, nos termos do art. 135, III, do Código Tributário Nacional (CTN), não se confunde com a responsabilidade do sócio. Afinal, não é a condição de ser sócio da pessoa jurídica que atrai a responsabilidade tributária, mas sim a conduta, a atuação como gestor ou representante da pessoa jurídica e a prática de atos com excesso de poder, infração à lei, contrato social ou estatutos que resultaram em descumprimento de obrigação tributária. É necessário, portanto, a existência de nexo causal entre a conduta praticada e o respectivo resultado prejudicial ao Fisco. Com efeito, o administrador, ainda que de fato, que praticar alguma dessas condutas, com reflexo tributário, deverá figurar como sujeito passivo solidário. Quanto ao art. 124, I, do CTN, são solidariamente obrigadas as “pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal”. No âmbito do STJ prevalece o posicionamento no sentido de que “o interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal implica que as pessoas solidariamente obrigadas sejam sujeitos da relação jurídica que deu azo à ocorrência do fato imponível”. Nesse sentido, continua o STJ, “feriria a lógica jurídico-tributária a integração, no polo passivo da relação jurídica, de alguém que não tenha tido qualquer participação na ocorrência do fato gerador da obrigação”. O que significa dizer, a nosso ver corretamente, que somente o interesse econômico não legitima a atribuição de responsabilidade tributária ao terceiro. O que atrai essa responsabilidade solidária (124, I) é a participação do terceiro, ele não apenas sugere ao contribuinte o caminho a ser trilhado para burlar o Fisco, vai além, tem participação influente no procedimento de atribuir ao fato ocorrido no mundo concreto uma roupagem diversa da hipótese descrita na lei, com vistas a alterar as características essenciais do fato gerador ou impedir o seu conhecimento; o interesse econômico nessa hipótese também pode existir, mas não é primordial, o que importa é a conduta do terceiro, tal qual na responsabilidade do art. 135, III, do CTN. Enquadra-se nessa hipótese o terceiro que utiliza interposta pessoa com vistas a ocultar do Fisco o verdadeiro administrador da pessoa jurídica, bem como irregularidades fiscais. LANÇAMENTO REFLEXO Aplica-se às contribuições sociais reflexas, no que couber, o que foi decidido para o IRPJ, em razão de se pautarem nos mesmos fatos e elementos de prova que ensejaram o lançamento do IRPJ.

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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2002 ACESSO DO FISCO A DADOS BANCÁRIOS SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. LC 105/2001. O Supremo Tribunal Federal (STF), nos autos do Recurso Extraordinário (RE) nº 601.314 e das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI’s) nº 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859, de 24.02.2016, considerou constitucionais os artigos 5º e 6º da LC 105, de 2001, e os respectivos Decreto 4.489, de 2001, e 3.724, de 2001, que permitem o acesso do Fisco aos dados bancários do contribuinte sem autorização judicial. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2002 DEPÓSITOS BANCÁRIOS. COMPROVAÇÃO DA ORIGEM DOS RECURSOS. DOCUMENTAÇÃO HÁBIL E IDÔNEA. FORMA INDIVIDUALIZADA. Os valores creditados em contas bancárias em relação aos quais a pessoa jurídica titular regularmente intimada não comprova, mediante documentação hábil e idônea e de forma individualizada, a origem dos recursos utilizados nessas operações, estão sujeitos a lançamento de ofício, mediante presunção omissão de receita (art. 42 da Lei nº 9.430, de 1996). RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. 124, I e 135, III do CTN. CONDUTA DO ADMINISTRADOR. REQUISITOS. A responsabilidade tributária de dirigentes, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado - resumidamente sócio-gerente -, nos termos do art. 135, III, do Código Tributário Nacional (CTN), não se confunde com a responsabilidade do sócio. Afinal, não é a condição de ser sócio da pessoa jurídica que atrai a responsabilidade tributária, mas sim a conduta, a atuação como gestor ou representante da pessoa jurídica e a prática de atos com excesso de poder, infração à lei, contrato social ou estatutos que resultaram em descumprimento de obrigação tributária. É necessário, portanto, a existência de nexo causal entre a conduta praticada e o respectivo resultado prejudicial ao Fisco. Com efeito, o administrador, ainda que de fato, que AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 00 39 59 /2 00 7- 18 Fl. 1774DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1101-001.299 - 1ª Sejul/1ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.003959/2007-18 praticar alguma dessas condutas, com reflexo tributário, deverá figurar como sujeito passivo solidário. Quanto ao art. 124, I, do CTN, são solidariamente obrigadas as “pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal”. No âmbito do STJ prevalece o posicionamento no sentido de que “o interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal implica que as pessoas solidariamente obrigadas sejam sujeitos da relação jurídica que deu azo à ocorrência do fato imponível”. Nesse sentido, continua o STJ, “feriria a lógica jurídico-tributária a integração, no polo passivo da relação jurídica, de alguém que não tenha tido qualquer participação na ocorrência do fato gerador da obrigação”. O que significa dizer, a nosso ver corretamente, que somente o interesse econômico não legitima a atribuição de responsabilidade tributária ao terceiro. O que atrai essa responsabilidade solidária (124, I) é a participação do terceiro, ele não apenas sugere ao contribuinte o caminho a ser trilhado para burlar o Fisco, vai além, tem participação influente no procedimento de atribuir ao fato ocorrido no mundo concreto uma roupagem diversa da hipótese descrita na lei, com vistas a alterar as características essenciais do fato gerador ou impedir o seu conhecimento; o interesse econômico nessa hipótese também pode existir, mas não é primordial, o que importa é a conduta do terceiro, tal qual na responsabilidade do art. 135, III, do CTN. Enquadra-se nessa hipótese o terceiro que utiliza interposta pessoa com vistas a ocultar do Fisco o verdadeiro administrador da pessoa jurídica, bem como irregularidades fiscais. LANÇAMENTO REFLEXO Aplica-se às contribuições sociais reflexas, no que couber, o que foi decidido para o IRPJ, em razão de se pautarem nos mesmos fatos e elementos de prova que ensejaram o lançamento do IRPJ. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário para considerar decaídos os lançamentos de Pis e Cofins referentes aos períodos de apuração 01 a 04/2002 e afastar a responsabilidade do responsável solidário Sérgio Luiz Rodovalho Nougués. (documento assinado digitalmente) Efigênio de Freitas Júnior - Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Itamar Artur Magalhães Alves Ruga, Jeferson Teodorovicz , Diljesse de Moura Pessoa de Vasconcelos Filho e Efigênio de Freitas Júnior (Presidente). Relatório Fl. 1775DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1101-001.299 - 1ª Sejul/1ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.003959/2007-18 Trata-se de autos de infração para cobrança de Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ), Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (CSLL), Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) e Contribuição para o PIS/PASEP, referentes a fatos geradores ocorridos no período de 01.01.2002 a 30.06.2002, no montante total de R$ 1.518.447,43, incluídos principal, juros de mora e multa de ofício de 75%. 2. A ciência do contribuinte dos autos de infração ocorreu em 20.12.2007 (afixação do edital em 05/12/2007) (e-fls. 1358). 3. A infração apurada refere-se a omissão de receita decorrente de depósitos bancários não contabilizados, em relação aos quais o contribuinte, regularmente intimado, não comprovou a origem mediante documentação hábil e idônea, conforme previsto no art. 42 da Lei 9.430, de 1996. Houve imputação de responsabilidade solidária. 4. Por bem descrever e resumir os fatos, transcrevo parcialmente o relatório do acórdão recorrido, complementando-o ao final com o necessário (e-fls. 1499). No Termo de Verificação Fiscal (fls. 48 a 54) [e-fls. 1366], a fiscalização relata que a contribuinte em epígrafe foi cientificada do Termo de Início de Ação Fiscal em 26/07/2007 por meio do Edital n° 083/2007 (fls. 4 e 5), uma vez que a empresa e seus sócios (Horivaldo Oliveira da Silva e Sidney Dell Erba) não foram localizados nos endereços cadastrados na Secretaria da Receita Federal do Brasil (fls. 6 a 11). A fiscalização ressalta que a pessoa jurídica foi declarada INAPTA pelo Ato Declaratório n° 0050, de 15/07/2004, publicado no DOU de 20/07/2004, por ser omissa na entrega de declarações e não ter sido localizada. Não tendo sido atendida a intimação contida no Termo de Início de Ação Fiscal, a contribuinte foi novamente intimada em 10/10/2007, por meio do Edital n° 117/2007, a apresentar os livros comerciais e fiscais, permanecendo novamente silente. Face à impossibilidade de se obter informações junto à contribuinte, a fiscalização solicitou a emissão de Requisições de Informações sobre Movimentação Financeira - RMF destinadas a várias instituições financeiras. Com base nos extratos bancários encaminhados pelos bancos (Anexo I), a fiscalização apurou valores creditados nas contas correntes mantidas pela contribuinte no Banco do Brasil S/A, Banco Bradesco S/A, Banco BMC S/A e Banco ABN Amro Real S/A, intimando-a a justificar a origem dos recursos por meio do Edital n° 131/2007 (fls. 43 a 46). Não tendo a contribuinte se manifestado, restou caracterizada a omissão de receitas, conforme previsão contida no art. 42 da Lei n° 9.430/96. Considerando-se que a contribuinte foi intimada e reintimada a apresentar os livros comerciais e fiscais e não atendeu às intimações, a fiscalização procedeu ao arbitramento do lucro, de acordo com a previsão contida no art. 530, III, do RIR/99 (Decreto n° 3000/99 - Regulamento do Imposto de Renda). Foram arrolados como responsáveis solidários os sócios e ex-sócios da pessoa jurídica que constam do cadastro da JUCESP (fls. 32 a 38), a saber: Sergio Luiz Rodovalho Nougues, Maria de Lourdes Ciampolini Nougues, Horivaldo Oliveira da Silva, Sidney Dell Erba, Luiz Eduardo Castro e Silva, Marcos do Nascimento e Domingos Pereira do Nascimento. Informa a fiscalização que os documentos encaminhados pelas instituições financeiras (fichas cadastrais, cartões de assinaturas e cheques emitidos) evidenciam que o responsável pela movimentação financeira no ano de 2002 foi o Sr. Sergio Luiz Rodovalho Nougues. Acrescenta que todos os cheques emitidos no período de janeiro a Fl. 1776DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1101-001.299 - 1ª Sejul/1ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.003959/2007-18 maio de 2002 foram assinados por esse sócio, que se retirou da sociedade em 16/05/2002. Diante dos fatos acima expostos, foram lavrados autos de infração para a exigência dos tributos, juros de mora e multa de ofício, nos valores a seguir discriminados: [...]. A contribuinte foi cientificada dos autos de infração por meio do Edital n° 147/2007, afixado em 05/12/2007 na Delegacia da Receita Federal do Brasil de Fiscalização em São Paulo-Defis/SPO (fls. 72). Por sua vez, os responsáveis solidários Domingos Pereira do Nascimento, Marcos do Nascimento e Sergio Luiz Rodovalho Nougues, foram intimados por via postal, de acordo com os avisos de recebimento de fls. 80, 83 e 86, respectivamente. Quanto aos responsáveis solidários Horivaldo Oliveira da Silva e Sidney Dell Erba, foram intimados por meio do Edital n° 148/2007, afixado em 05/12/2007 na Defis/SPO (fls. 77). Os responsáveis solidários Maria de Lourdes Ciampolini Nougues e Luiz Eduardo Castro e Silva foram intimados por meio do Edital n° 149/2007, afixado na Defis/SPO em 20/12/2007 (fls. 93). Nos autos do presente processo consta uma única impugnação, apresentada pelo responsável solidário SÉRGIO LUIZ RODOVALHO NOUGUÉS em 17/01/2008 (fls. 98 a 119). Inicialmente, o impugnante requer o cancelamento dos autos de infração em face da decadência que, no seu entender, se dá no prazo de cinco anos contados da data do fato gerador do tributo, conforme previsto no art. 150, § 40, do CTN. Assim todos os fatos geradores de que trata o presente processo (janeiro a junho de 2002) já teriam sido alcançados pela decadência quando da ciência dos autos de infração, que se deu em dezembro de 2007. Alega também nulidade dos lançamentos por entender que a quebra de sigilo bancário tal como efetuada constitui ofensa ao art. 5° da Constituição Federal. Sustenta que, no presente caso, não foram observados os requisitos essenciais para que a autoridade administrativa pudesse requerer a quebra do sigilo bancário, a saber: elementos de prova mínimos de autoria de delito ou de sua materialidade e relação de pertinência entre a prova pretendida (informações bancárias) e o objeto das investigações em curso. Em relação aos lançamentos de PIS e de COFINS, o impugnante alega que a fiscalização deixou de apurar a real base de cálculo dessas contribuições, considerando, como faturamento, a totalidade das receitas supostamente omitidas. Cita acórdão proferido pelo STF no RE 390.840-5/MG que declarou a inconstitucionalidade do §1° do art. 3° da Lei n°9.718/98. O impugnante também procura afastar sua responsabilidade solidária em relação aos créditos tributários lançados. Alega que se retirou da sociedade em 09/01/2002 e que, no momento de sua saída, a empresa se encontrava em situação regular. Acrescenta que o fato de a empresa ter se mudado, sofrido diversas alterações contratuais e ter sua inscrição no CNPJ tida como inapta não pode resultar na atribuição de responsabilidade ao requerente, pois tais fatos ocorreram depois de sua retirada da sociedade. O impugnante alega ainda que efetuou a movimentação financeira da pessoa jurídica no período de janeiro a maio de 2002 a pedido dos compradores da empresa em face da impossibilidade de transferência imediata da titularidade das contas correntes. O impugnante também sustenta que, de acordo com o art. 135, III, do CTN, a responsabilidade pessoal somente pode ser atribuída aos diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurídica se estes praticarem atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. Alega que a fiscalização não demonstrou que o impugnante tenha praticado qualquer ato com essas características. Acrescenta que a simples falta de pagamento de tributo não configura a "infração de lei" indicada no referido dispositivo; é necessário que se prove a intenção dolosa do administrador de transgredir a lei para que possa ser atribuída a responsabilidade pessoal. Fl. 1777DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1101-001.299 - 1ª Sejul/1ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.003959/2007-18 Alega, ainda, o impugnante que a responsabilidade prevista no art. 135 do CTN é pessoal, por substituição, não havendo que se falar em responsabilidade solidária. Acrescenta que a exigência tributária, no presente caso, deve ser dirigida somente à pessoa jurídica, pois não restou provada sua responsabilidade pessoal por abuso de poder ou infração de lei. O impugnante também se insurge contra a exigência da multa de ofício no percentual de 75% sobre os tributos devidos, sob o argumento de que o art. 44, I, da Lei n° 9.430/96 não observou os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade previstos na Constituição Federal. Sustenta que essa multa tem caráter confiscatório, não podendo ser admitida no ordenamento jurídico. Por fim, o impugnante contesta a utilização da taxa Selic para o cálculo dos juros moratórios, sob o argumento de que esse indexador fere os princípios da segurança jurídica e da legalidade. Sustenta que não há segurança jurídica pois esse índice é fixado unilateralmente pelo próprio credor, mediante delegação de competência ao Banco Central do Brasil. Alega também ofensa ao art. 161, §1°, do CTN, que veda ao legislador ordinário fixar percentual de juros moratórios acima do limite de 1% ao mês. 5. A Turma julgadora de primeira instância, por unanimidade, julgou improcedente a impugnação e manteve a responsabilidade solidária, conforme ementa abaixo transcrita: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2002 a 30/06/2002 DECADÊNCIA. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PRAZO. Na hipótese em que o recolhimento dos tributos sujeitos a lançamento por homologação ocorre em desconformidade com a legislação aplicável, e, por conseguinte, procede-se ao lançamento de oficio (CTN, art. 149), o prazo decadencial de cinco anos tem início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que esse lançamento (de ofício) poderia ter sido realizado, nos termos do art. 173, I, do CTN. REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÕES SOBRE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA - RMF. PROCEDIMENTO. Tendo sido as informações e os documentos requisitados às instituições financeiras com observância das normas legais e regulamentares, não há que se falar em vício na obtenção dos extratos bancários que serviram de base para o lançamento. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA. São solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. MULTA DE OFÍCIO. TAXA SELIC. ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE. Não compete à autoridade administrativa apreciar questões relacionadas à inconstitucionalidade de leis ou à ilegalidade de normas infralegais, matérias estas reservadas ao Poder Judiciário. PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. De acordo com os artigos 2° e 3° da Lei n° 9.718/98, a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS é o faturamento, que corresponde à receita bruta da pessoa jurídica, entendida como a totalidade das receitas auferidas. Lançamento Procedente 6. Cientificados da decisão de primeira instância, contribuinte e responsáveis solidários, somente o solidário Sérgio Luiz Rodovalho Nougués, cuja ciência ocorreu em 11.03.2009, interpôs recurso voluntário em 09.04.2009, em que reitera os argumentos de primeira instância e acrescenta outros, conforme elencado, em resumo, a seguir. Fl. 1778DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1101-001.299 - 1ª Sejul/1ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.003959/2007-18 Erro na identificação do sujeito passivo por solidariedade 7. Alega o recorrente que a responsabilidade do administrador em matéria tributária é por substituição e não por solidariedade, portanto, não há como o lançamento incluir, em conjunto, diversas pessoas, se, pelo CTN, só aquele que cometeu o ato infracional é que deve ser o sujeito passivo; ou o lançamento é dirigido à empresa ou ao representante legal que cometeu a infração à lei. Portanto, em razão do vício formal, defende a reforma do acórdão recorrido e a nulidade do lançamento. Decadência 8. Sustenta que em razão de o lançamento referir-se aos períodos de apuração 01.2002 a 06.2002 e não ter havido dolo, fraude ou simulação, o termo inicial da decadência rege-se pelo art. 150, §4º, do CTN. Assim, em razão de a ciência ter ocorrido em 17.12.2007 requer o cancelamento do lançamento em face da decadência. Cita jurisprudência do CARF sobre o tema. “Quebra” de sigilo 9. Alega nulidade do lançamento em razão de a quebra do sigilo bancário ferir o art. 5º, incisos X e XII da Constituição Federal, e por não restar caracterizada hipótese capaz de ocasionar a quebra do sigilo bancário. Retirada do sócio da sociedade 10. Assinala que se retirou da sociedade em 01/2002 e não em 05/2002, quando foi registrada a alteração na JUCESP, conforme documento que “comprova a intenção” dos novos sócios adentrarem à sociedade e a sua de sair. Assim, requer o cancelamento da imposição decorrente da responsabilidade solidária. Erro na base de cálculo do PIS e da COFINS 11. Defende o cancelamento da autuação reflexa em razão de os valores apurados não poderem ser considerados faturamento, como previsto na LC 7/70, LC 70/91 e na atual redação da Lei 9.718/1998, porquanto não restou demonstrado que os valores lançados representam "faturamento" ou "receita" advinda do exercício da atividade da empresa. 12. Argumenta que, a despeito de a Lei 9.718/1998 retratar que o faturamento e a receita deve compor a apuração do PIS e da COFINS, o Supremo Tribunal Federal (STF), nos autos da ADI 1.103-1, assentou a “impossibilidade de ser tributada receitas outras que não as decorrentes da atividade da empresa (faturamento)”. Regularidade fiscal da pessoa jurídica até 2002 13. Registra que quando deixou o quadro societário, em 2002, a sociedade mantinha situação regular, em razão de o art. 1º da Instrução Normativa 89, de 2017, do Diretor Nacional de Registro do Comércio (DNRC), exigir certidão negativa de débitos e tributos federais (CND) para fins de arquivamento de alteração contratual. Informa ainda que a sociedade estava devidamente cadastrada nos Órgãos competentes da Administração Pública até 2004, conforme atestado pela fiscalização. Fl. 1779DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1101-001.299 - 1ª Sejul/1ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.003959/2007-18 14. Diz que efetuou a movimentação financeira no período de 01/2002 a 05/2002, citada pela autoridade fiscal, por solicitação dos compradores da sociedade (doc. 5 da impugnação), ante impossibilidade de transferência imediata da titularidade das contas (doc. 6 da impugnação). Impossibilidade da imputação de responsabilidade solidária ao recorrente - art. 135 CTN 15. Aduz, com base no art. 135 do CTN, que não consta do auto de infração nenhuma menção ou averiguação quanto a ato praticado pelo recorrente, enquanto representante legal da autuada, com excesso de poderes ou infração à lei ou ao contrato social. 16. Registra que a simples falta de pagamento de tributo, se efetivamente ocorrida, não corresponde ao conceito de “infração a lei” indicada no art. 135 do CTN, conforme REsp 1.101.728/SP, julgado sob o regime do 543-C, do CPC. Desse modo, a responsabilidade pessoal somente poderá ser imputada ao administrador se houver prática dolosa de ato que macule os desígnios do estatuto ou da lei. Redução da multa de ofício de 75% 17. Defende a redução da multa de ofício de 75% ao amparo dos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e do não confisco. Cita doutrina sobre o tema. Descabimento da taxa SELIC 18. Insurge-se ainda contra a aplicação da taxa SELIC, prevista na Lei 9.065/95, como índice de juros para fins tributário, em razão de afronta à Constituição Federal, arts. 50 caput e inciso II; 37, caput; 84, VI; e 25 do ADCT; e ao CTN, art. 161, §1º. 19. Por fim, requer o cancelamento integral do auto de infração e a consequente anulação das condenações dele advindas. 20. Conforme Resolução nº 1201-000-735, de 16/08/2021, a Turma, por unanimidade de votos, converteu o julgamento em diligência para que a Delegacia de origem adotasse os procedimentos abaixo, com vistas a verificar a ocorrência ou não de decadência: i) colacionar aos autos documentação comprobatória da existência, ou não, de pagamento parcial e/ou retenção na fonte dos tributos lançados nos respectivos períodos de apuração; ii) elaborar relatório diligência e dar ciência ao recorrente (responsável solidário) para se manifestar no prazo de trinta dias, bem como apresentar eventuais documentos complementares, caso entenda necessário; iii) após, devolvam-se os autos para julgamento. 21. Diligência realizada; contribuinte cientificado; os autos retornaram ao Carf. 22. É o relatório. Voto Fl. 1780DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 1101-001.299 - 1ª Sejul/1ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.003959/2007-18 Conselheiro Efigênio de Freitas Júnior, Relator. 23. O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, razão pela qual dele conheço. 24. A autoridade fiscal apurou omissão de receita decorrente de depósitos bancários não contabilizados, em relação aos quais o contribuinte, regularmente intimado, não comprovou a origem mediante documentação hábil e idônea, conforme previsto no art. 42 da Lei 9.430, de 1996. 25. Houve interposição de recurso voluntario somente pelo responsável solidário Sérgio Luiz Rodovalho Nougués. 26. Analiso inicialmente as preliminares. Decadência 27. Alega o recorrente que em razão de o lançamento referir-se aos períodos de apuração 01.2002 a 06.2002 e não ter havido dolo, fraude ou simulação, o termo inicial da decadência rege-se pelo art. 150, §4º, do CTN. Assim, em razão de a ciência ter ocorrido em 17.12.2007 requer o cancelamento do lançamento em face da decadência. 28. O acórdão recorrido entendeu tratar-se de lançamento de ofício previsto no art. 149, cujo prazo decadencial é o previsto no art. 173 e não no art. 150, §4°, ambos do CTN. Para corroborar o seu posicionamento citou o posicionamento do STJ nos autos do REsp 182.241, de 2005 e afastou a preliminar de decadência. Veja-se: Todavia, há que se ressaltar que o presente processo se refere a lançamentos de ofício, previsto no art. 149, que seguem o prazo decadencial determinado pelo art. 173 e não o prazo do art. 150, §4°, todos do CIN. A respeito dessa matéria, seguimos o entendimento manifestado pela C. Segunda Turma do E. Superior Tribunal de Justiça ao julgar o Recurso Especial n° 182.241 publicado no Diário de Justiça de 21/03/2005 [...]. [...] Em face do exposto, conclui-se que, na data da ciência do lançamento, não se encontrava decaído o direito do Fisco de constituir o crédito tributário, eis que o prazo disponível para os fatos geradores abrangidos (janeiro a junho de 2002) iniciou-se no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (01/01/2003) e viria a se exaurir somente em 31/12/2007, de acordo com o disposto no art. 173, 1, do CTN. Portanto, não há que ser acolhida a alegação de decadência do crédito tributário trazida pelo impugnante. 29. Pois bem. O termo inicial do prazo decadencial dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, à luz do entendimento fixado pelo STJ no REsp nº 973.733, submetido ao regime do art. 543C, do CPC de 1973, é de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador (art. 150, §4º, do CTN1), na hipótese de débito não confessado e existência de pagamento parcial; 1 CTN. Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. Fl. 1781DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 1101-001.299 - 1ª Sejul/1ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.003959/2007-18 na ausência de pagamento ou ante a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, o termo inicial desloca-se para o primeiro dia do exercício àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (art. 173, I do CTN2). Veja-se: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. 1. O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005) [REsp nº 973.733, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe 18.09.2009] (Grifo nosso) 30. Com base nesse racional o CARF editou as súmulas 72, 99, 123 e 135. Súmula CARF nº 72: Caracterizada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, a contagem do prazo decadencial rege-se pelo art. 173, inciso I, do CTN. Súmula CARF nº 99: Para fins de aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, § 4°, do CTN, para as contribuições previdenciárias, caracteriza pagamento antecipado o recolhimento, ainda que parcial, do valor considerado como devido pelo contribuinte na competência do fato gerador a que se referir a autuação, mesmo que não tenha sido incluída, na base de cálculo deste recolhimento, parcela relativa a rubrica especificamente exigida no auto de infração. Súmula CARF nº 123: Imposto de renda retido na fonte relativo a rendimentos sujeitos a ajuste anual caracteriza pagamento apto a atrair a aplicação da regra decadencial prevista no artigo 150, §4º, do Código Tributário Nacional. Súmula CARF nº 135: A antecipação do recolhimento do IRPJ e da CSLL, por meio de estimativas mensais, caracteriza pagamento apto a atrair a aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, §4º do CTN. (Grifos nossos) 31. No caso em análise, a autoridade fiscal não colacionou aos autos documentos que comprovem inexistência de pagamento nos períodos autuados; também não consta que tenha havido dolo, fraude ou simulação, tanto que a multa lançada foi de 75%. Por outro lado, consta dos extratos bancários histórico de pagamentos de DARF nos meses 02, 03, 04 e 05 de 2002 (e- fls. 382, 386, 388, 390, 394, 396, 398), o que poderia influenciar no termo inicial do prazo decadencial. [...] § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. 2 CTN. Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; [...]. Fl. 1782DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 1101-001.299 - 1ª Sejul/1ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.003959/2007-18 32. Em diligência, conforme documentos juntados aos autos (e-fls. 1678/1709) apurou-se a existência de pagamentos parciais de Pis e Cofins nos períodos de apuração 01 a 04/2002 e não consta pagamento de IRPJ e CSLL. 33. Como não houve pagamento de IRPJ e CSLL, o termo inicial do prazo decadencial está sujeito à regra do art. 173, I, do CTN, ou seja, cinco anos a contar do primeiro dia do exercício àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. O fato gerador mais antigo de IRPJ/CSLL ocorreu em 30/03/2002 (1º trim/2002) e o exercício em que poderia ocorrer o lançamento é 2002, logo o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado, termo inicial do prazo decadencial, é 01/01/2003 e o termo final 31/12/2007. Uma vez que a ciência do lançamento ocorreu em 20/12/2007 (e-fls. 1358), não há falar-se em decadência de IRPJ e CSLL. A mesma regra aplica-se aos fatos geradores de Pis e Cofins ocorridos nos meses 05 e 06/2002. 34. No caso dos fatos geradores de Pis e da Cofins ocorridos nos meses 01 a 04/2002 em que houve pagamento parcial, o termo inicial do prazo decadencial obedece à regra do art. 150, §4º do CTN, ou seja, cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador. Tendo em vista que a ciência do auto de infração ocorreu em 20/12/2007, o lançamento somente poderia alcançar fatos geradores ocorridos a partir de 20/12/2005, inclusive. Portanto, estão decaídos os lançamentos de Pis e Cofins anteriores ao mês 12/2005, quais sejam, períodos de apuração 01 a 04/2002. 35. Assim, dou provimento parcial à matéria. Acesso aos dados bancários sem autorização judicial 36. Segundo o recorrente o lançamento seria nulo em razão de a quebra do sigilo bancário ferir o art. 5º, incisos X e XII Constituição Federal, e por não restar caracterizada hipótese capaz de ocasionar a “quebra” do sigilo bancário. 37. Todavia, não lhe assiste razão. Acerca do sigilo bancário, o Supremo Tribunal Federal (STF), nos autos do Recurso Extraordinário (RE) nº 601.314, de 24.02.2016, considerou constitucional o artigo 6º da Lei Complementar (LC) nº 105, de 2001, e, na mesma sessão de julgamento, nos autos das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI’s) nº 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859 3 , também considerou constitucionais os artigos 5º e 6º da LC 105, de 2001, e os respectivos Decreto 4.489, de 2001, e 3.724, de 2001, que permitem o acesso do Fisco aos dados bancários do contribuinte sem autorização judicial. 38. Ao garantir o acesso da administração tributária aos dados bancários dos contribuintes sem necessidade de autorização judicial, o STF assentou a legitimidade da utilização de um eficiente instrumento de detecção de indícios de irregularidades fiscais. É dizer, o sigilo bancário, instituto de proteção à intimidade e/ou privacidade, continua e deve existir, exceto perante o Fisco. Nesse contexto, os dados bancários transferidos para o Fisco ficam sob a 3 O julgamento das ADI’s 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859 constam do mesmo acórdão. Fl. 1783DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 1101-001.299 - 1ª Sejul/1ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.003959/2007-18 dupla proteção dos sigilos bancário e fiscal 4 . 39. Ademais, não foram apontadas eventuais irregularidades procedimentos adotados pela autoridade fiscal para acessar os dados bancários. 40. Nesses termos, nego provimento ao recurso voluntário em relação à matéria. Omissão de receita – base de cálculo Pis e Cofins 41. O recorrente pleiteia o cancelamento da autuação reflexa em razão de os valores apurados não poderem ser considerados como faturamento, como previsto na LC 7/70, LC 70/91 e na atual redação da Lei 9.718/1998, porquanto não restou demonstrado que os valores lançados representam "faturamento" ou "receita" advinda do exercício da atividade da empresa. 42. Ocorre que o art. 42 da Lei 9.430, de 1996, estabelece que os valores creditados em contas bancárias em relação aos quais a pessoa jurídica titular regularmente intimada não comprova, mediante documentação hábil e idônea e de forma individualizada, a origem dos recursos utilizados nessas operações, estão sujeitos a lançamento de ofício, mediante presunção de omissão de receita. Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. [...] § 3º Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados: I - os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica; [...] § 5 o Quando provado que os valores creditados na conta de depósito ou de investimento pertencem a terceiro, evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos ou receitas será efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento. (Grifo nosso) 43. Isso posto, nego provimento em relação à matéria. Responsabilidade tributária 44. A autoridade fiscal considerou como responsáveis solidários, com base nos artigos 124, 135 e 137 do CTN, os sócios e ex-sócios da pessoa jurídica que constam do cadastro da JUCESP (e-fls. 1317 a 1323), a saber: Sergio Luiz Rodovalho Nougues, Maria de Lourdes Ciampolini Nougues, Horivaldo Oliveira da Silva, Sidney Dell Erba, Luiz Eduardo Castro e Silva, Marcos do Nascimento e Domingos Pereira do Nascimento, sob os seguintes fundamentos: 4 FREITAS JÚNIOR, Efigênio de. O Entendimento do STF pela constitucionalidade do acesso do Fisco aos dados bancários dos contribuintes e o peso dos compromissos internacionais assumidos pelo Brasil. In: MURICI, Gustavo Lanna; CARDOSO, Oscar Valente; RODRIGUES, Raphael Silva (Coord.). Estudos de direito processual e tributário em homenagem ao Ministro Teori Zavascki. Belo Horizonte: Editora D'Plácido, 2018. p. 388. Fl. 1784DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 1101-001.299 - 1ª Sejul/1ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.003959/2007-18 Da análise dos documentos recebidos dos bancos Bradesco S/A, Banco BMC S/A, Banco Real SIA, Unibanco União de Bancos Brasileiros S/A e Banco do Brasil S/A ficou evidenciado que o responsável pela movimentação financeira no ano de 2002 foi o Sr. Sergio Luiz Rodovalho Nougues, Isto pode ser constatado pelas fichas cadastrais, cartões de assinaturas e os cheques emitidos. Os procuradores nomeados para movimentarem as contas bancárias tiveram seus mandatos encerrados em dezembro de 1999. Em relação aos cheques emitidos é possível verificar que todos eles foram assinados pelo sócio Sergio Luiz Rodovalho Nougues, no período de janeiro de 2002 a maio de 2002. Podemos observar ainda que a partir de janeiro de 2002 as contas correntes vinham sofrendo um esvaziamento e em maio de 2002 os saldos estavam próximas de zero. Em relação a participação societária podemos observar que a partir de maio de 2002 a empresa sofreu diversas alterações, conforme registrado na Ficha Breve Relato obtido na Junta Comercial do Estado de São Paulo. Em sessão de 16/05/2002 foi registrado pela Junta Comercial do Estado de São Paulo o documento de n° 80.293/02-5 onde os Srs. Sergio Luiz Rodovalho Nougues e Maria de Lourdes Ciampolini Nougues deixam a sociedade para a entrada dos Srs. Domingos Pereira do Nascimento e Horivaldo Oliveira da Silva. Em 15/07/2002 ocorreu nova alteração de sócios, retirando se Domingo Pereira do Nascimento para a entrada de Luiz Eduardo Castro e Silva. Pelo documento de n° 261.345/02-3, da sessão de 22/11/2002, retira se Luiz Eduardo Castro e Silva para a entrada de Marcos do Nascimento. Em sessão de 27/11/200 pelo documento de n°279.418/03-6 ocorreu a alteração societária que permanece até esta-data: retira se Marcos do Nascimento para a entrada de Sidney Dell Erba. Do exposto é fácil concluir que, após esvaziaram as contas correntes bancárias os sócios Sergio Luiz Rodovalho Nougues e Maria de Lourde Ciampolini Nougues deixaram a empresa para transferi-la para pessoas com irregularidade junto a Receita Federal do Brasil e de difícil localização. Assim nos termos do art. 124 (Sujeito Passivo) c/c os arts. 135 (Responsabilidades de terceiros) e 137 (Responsabilidade por Infrações) do Código Tributário Nacional, Lei n°. 5.172/66 e art. 207, inciso V, e seu parágrafo único, inciso III do Decreto n°. 3,000/99 (RIR/99) e ante aos fatos descritos nesse Termo de Verificação Fiscal - IRPJ, tipificados, em tese, como Crimes contra a Ordem Tributária na Lei n°. 8.137/90, art. 1°, restou caracterizada a sujeição passiva solidária de cada um dos sócios, abaixo identificados, pessoalmente responsáveis pelas infrações à lei cometidas na direção da empresa ATS DO BRASIL COMERCIO DE COMPUTADORES LTDA, CNPJ 00.336.720/0001-22. (Grifo nosso). 45. Como se vê, a fiscalização aponta que o recorrente realizou movimentação financeira nas contas da pessoa jurídica e, após “esvaziar” as contas correntes desta teriam transferido a sociedade para outros sócios. Ocorre que tais atos, de per si, são insuficientes para provar que o responsável solidário praticou atos com excesso de poder, infração de lei ou contrato social que resultaram em descumprimento de obrigação tributária. 46. A autoridade fiscal menciona ainda que os fatos descritos no Termo de Verificação Fiscal tipificam, em tese, crime contra a ordem tributária, previsto no art. 1º da Lei 8.137, de 1990. Entretanto, também não elencou a conduta criminosa praticada, tampouco os elementos probatórios desse eventual crime. 47. Corroboram a inexistência nos autos de prova tanto de crime contra a ordem tributária quanto de excesso de poder, infração de lei ou ao contrato social, o fato de o acórdão Fl. 1785DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 1101-001.299 - 1ª Sejul/1ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.003959/2007-18 recorrido manter a responsabilidade solidária prevista no art. 135 do CTN sob o fundamento, superado há tempos, de que inadimplência configura infração à lei. Cabe, ainda, discorrer brevemente acerca do que se deve entender da expressão "infração de lei". O Código Tributário Nacional não especifica a lei que deve ser infringida para que se responsabilizem as pessoas elencadas em seu art. 135. É indubitável que a falta de recolhimento do tributo constitui, por si só, uma ilicitude, porquanto configura o descumprimento de um dever jurídico decorrente de leis tributárias. (Grifo nosso) 48. Somente o sócio Sergio Luiz Rodovalho Nougues apresentou impugnação e recurso voluntário em que alega sua saída da sociedade em 01.2002 e não em 05.2002, quando foi registrada a alteração na JUCESP, conforme documento que diz comprovar a intenção dos novos sócios adentrarem à sociedade e a sua de sair. 49. Verifica-se, entretanto, que embora a alteração contratual em que o responsável solidário retirou-se da sociedade tenha sido assinada em 09.01.2002 (e-fls. 1473-1476), o despacho de arquivamento desse ato (e-fls. 1352) ocorreu somente em 16.05.2002, o que está em desacordo com legislação de regência da matéria. Vejamos. 50. Com vistas a dar garantia, publicidade, autenticidade, segurança e eficácia aos atos jurídicos das empresas mercantis, a Lei nº 8.934, de 1994, determina o arquivamento de tais atos. Nesse sentido, a alteração contratual deve ser apresentada a arquivamento na junta comercial, dentro de 30 (trinta) dias contados de sua assinatura, a cuja data retroagirão os efeitos do arquivamento; fora desse prazo, o arquivamento só terá eficácia a partir do despacho que o conceder. Veja-se: Art. 1º O Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins, subordinado às normas gerais prescritas nesta lei, será exercido em todo o território nacional, de forma sistêmica, por órgãos federais e estaduais, com as seguintes finalidades: I - dar garantia, publicidade, autenticidade, segurança e eficácia aos atos jurídicos das empresas mercantis, submetidos a registro na forma desta lei; [...] Art. 2º Os atos das firmas mercantis individuais e das sociedades mercantis serão arquivados no Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins, independentemente de seu objeto, salvo as exceções previstas em lei. [...] Art. 32. O registro compreende: [...] II - O arquivamento: a) dos documentos relativos à constituição, alteração, dissolução e extinção de firmas mercantis individuais, sociedades mercantis e cooperativas; [...] Art. 36. Os documentos referidos no inciso II do art. 32 deverão ser apresentados a arquivamento na junta, dentro de 30 (trinta) dias contados de sua assinatura, a cuja data retroagirão os efeitos do arquivamento; fora desse prazo, o arquivamento só terá eficácia a partir do despacho que o conceder. (Grifo nosso) 51. Isso posto, tendo em vista que o despacho que concedeu o arquivamento da alteração contratual ocorreu após o prazo legal, a alteração contratual possui eficácia somente a Fl. 1786DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 1101-001.299 - 1ª Sejul/1ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.003959/2007-18 partir desta data. 52. O recorrente alega ainda que a responsabilidade do administrador em matéria tributária é por substituição e não por solidariedade, portanto, não há como o lançamento incluir, em conjunto, diversas pessoas, se, pelo CTN, só aquele que cometeu o ato infracional é que deve ser o sujeito passivo. Aduz ainda que não consta do auto de infração nenhuma menção ou averiguação quanto a ato praticado pelo recorrente, enquanto representante legal da autuada, com excesso de poderes ou infração à lei ou ao contrato social. Por fim, salienta que a simples falta de pagamento de tributo, se efetivamente ocorrida, não corresponde ao conceito de “infração a lei” indicada no art. 135 do CTN. 53. Pois bem. Acerca da responsabilidade tributária, o art. 135 do CTN estabelece que são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos, os sócios, no caso de liquidação de pessoas (inciso I c/c inciso VII do art. 134), bem como os dirigentes, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. A jurisprudência do STJ acrescentou ainda outra hipótese de responsabilização solidária, a dissolução irregular de sociedade, conforme dispõe a Súmula STJ 435: “presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente”. Tal hipótese é um desdobramento de infração à lei. 54. Embora o CTN estabeleça que a responsabilidade prevista no art. 135, III seja de caráter pessoal – entenda-se, exclusiva do sócio-gerente – o que desperta controvérsia, entendemos tratar-se de responsabilidade solidária 5 , pois se o art. 128 do CTN exige lei expressa para atribuir responsabilidade a terceiro, de igual modo a exclusão da responsabilidade do contribuinte deve estar prevista em lei. Outro ponto a reforçar esse posicionamento é a própria súmula 430 6 do STJ, que ao tratar especificamente da matéria enuncia responsabilidade solidária do sócio-gerente e não responsabilidade pessoal. 55. A responsabilidade tributária de dirigentes, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado – resumidamente sócio-gerente – não se confunde com a responsabilidade do sócio. Afinal, não é a condição de ser sócio da pessoa jurídica que atrai a responsabilidade tributária, mas sim a conduta, a atuação como gestor ou representante da pessoa jurídica e a prática de atos com excesso de poder, infração à lei, contrato social ou estatutos que resultaram em descumprimento de obrigação tributária. É necessário, portanto, a existência de 5 MACHADO, Hugo de Brito Machado. Curso de direito tributário. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 189. TORRES, Heleno Taveira. Responsabilidade de terceiros e desconsideração da personalidade jurídica em matéria tributária. In: ROCHA, Valdir de Oliveira. Grandes Questões Atuais do Direito Tributário. São Paulo: Dialética, v. 16, 2012. p. 125,127. ROCHA, Alessandro Martins dos Santos. Responsabilidade tributária de administradores com base no artigo 135, inciso III, do código tributário nacional. Revista da Receita Federal - Estudos Tributários e Aduaneiros, Brasília, 01, n. 02, jan./Jul 2015. 168-189. No mesmo sentido o Ac. CARF 9101-002.954, de 03 de julho de 2017. FREITAS JÚNIOR, Efigênio de. Responsabilidade tributária, solidariedade e interesse comum qualificado por dolo, fraude ou simulação. In: BOSSA, Gisele Barra (Coord.). Eficiência probatória e atual jurisprudência do CARF. São Paulo: Almedia, 2020. p. 226. 6 Súmula 430: O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente. Fl. 1787DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 1101-001.299 - 1ª Sejul/1ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.003959/2007-18 nexo causal entre a conduta praticada e o respectivo resultado prejudicial ao Fisco. Com efeito, o administrador, ainda que de fato, que praticar alguma dessas condutas, com reflexo tributário, deverá figurar como sujeito passivo solidário. 56. Nesse sentido já se manifestou o STF: O pressuposto de fato ou hipótese de incidência da norma de responsabilidade, no art. 135, III, do CTN, é a pratica de atos, por quem esteja na gestão ou representação da sociedade, com excesso de poder ou a infração à lei, contrato social ou estatutos e que tenham implicado, se não o surgimento, ao menos o inadimplemento de obrigações tributarias. [...] A regra matriz de responsabilidade do art. 135, III, do CTN responsabiliza aquele que esteja na direção, gerência ou representação da pessoa jurídica. Daí a jurisprudência no sentido de que apenas o sócio com poderes de gestão ou representação da sociedade é que pode ser responsabilizado, o que resguarda a pessoalidade entre o ilícito – má gestão ou representação por prática de atos com excesso de poder ou infração à lei, contrato social ou estatutos – e a consequência de ter de responder pelo tributo devido pela sociedade. (Trecho do voto do RE 562276, Relator(a): ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 03/11/2010, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe- 09-02-2011, p. 431, 432) 57. Na mesma linha o STJ: [...] 4. Segundo o disposto no art. 135, III, do CTN, os sócios somente podem ser responsabilizados pelas dívidas tributárias da empresa quando exercerem gerência da sociedade ou qualquer outro ato de gestão vinculado ao fato gerador. Precedentes. (REsp 640.155/RJ, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/04/2007, DJ 24/05/2007, p. 311) (Grifo nosso) [...] O quotista, sem função de gerencia não responde por divida contraída pela sociedade de responsabilidade limitada. Seus bens não podem ser penhorados em processo de execução fiscal movida contra a pessoa jurídica (CTN, ART. 134 - DEC. 3.708/19, ART. 2.). (REsp 27.234/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/12/1993, DJ 21/02/1994, p. 2126) (Grifo nosso) [...] A prática de atos contrários à lei ou com excesso de mandato só induz a responsabilidade de quem tenha administrado a sociedade por quotas de responsabilidade limitada, no caso, os sócios gerentes, não se expandindo aos meros quotistas. Não sendo o tema objeto de recurso pela decisão atacada, ausente, pois, o prequestionamento, que é pressuposto específico de admissibilidade do recurso especial. Recurso especial improvido. (REsp 330.232/MG, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/04/2003, DJ 30/06/2003, p. 178). (Grifo nosso) 58. Quanto ao art. 124, I, do CTN, são solidariamente obrigadas as “pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal”. 59. No âmbito do STJ7 prevalece o posicionamento no sentido de que “o interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal implica que as pessoas solidariamente obrigadas sejam sujeitos da relação jurídica que deu azo à ocorrência do fato 7 Entre os paradigmas principais destacam-se: REsp 834.044/RS, DJe: 15 de dezembro de 2008 e REsp 884.845/SC, DJ:18 de fevereiro de 2009. No mesmo sentido: REsp 611.964/SP, DJ: 10 de outubro de 2005; REsp 859.616/RS, DJ: 15 de outubro de 2007; AgInt no REsp 1.558.445/PE, DJe: 03 de maio de 2017; AgInt no AREsp 942.940/RJ, DJe: 12 de setembro de 2017; AgInt no AREsp 1.035.029/SP, DJe: 30 de maio de 2019. Fl. 1788DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 1101-001.299 - 1ª Sejul/1ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.003959/2007-18 imponível”. Nesse sentido, continua o STJ, “feriria a lógica jurídico-tributária a integração, no polo passivo da relação jurídica, de alguém que não tenha tido qualquer participação na ocorrência do fato gerador da obrigação 8 ”. O que significa dizer, a nosso ver corretamente, que somente o interesse econômico não legitima a atribuição de responsabilidade tributária ao terceiro. 60. O que atrai essa responsabilidade solidária é a participação do terceiro, ele não apenas sugere ao contribuinte o caminho a ser trilhado para burlar o Fisco, vai além, tem participação influente no procedimento de atribuir ao fato ocorrido no mundo concreto uma roupagem diversa da hipótese descrita na lei, com vistas a alterar as características essenciais do fato gerador ou impedir o seu conhecimento; o interesse econômico nessa hipótese também pode existir, mas não é primordial, o que importa é a conduta do terceiro, tal qual na responsabilidade do art. 135, III, do CTN. Enquadra-se nessa hipótese o terceiro que utiliza interposta pessoa com vistas a ocultar do Fisco o verdadeiro administrador da pessoa jurídica, bem como irregularidades fiscais. 61. A responsabilidade prevista no art. 137 do CTN, também citada pela autoridade fiscal, por sua vez, refere-se aos efeitos da infração e é exclusiva do agente que a comete. Entretanto, o contribuinte continua responsável pelo tributo não recolhido, se for o caso, decorrente da infração 9 . 62. O agente responde ainda no caso de a infração constituir crime ou contravenção penal. Assim, o contribuinte responderá somente se o agente atuar no exercício regular de administração, mandato, função, cargo, emprego ou no cumprimento de ordem expressa emitida por quem de direito. 63. Portanto, a “responsabilidade tributária será exclusiva e pessoal do agente que as praticou (excluindo-se a do contribuinte, se foram cometidas pelo responsável), em todos os casos em que forem praticadas com dolo específico ou elementar” 10 . 64. Necessário verificar, portanto, se há nexo causal entre a conduta praticada pelo recorrente, na condição de administrador, ainda que de fato, da pessoa jurídica e a prática de atos com infração à lei. 65. Inicialmente, cumpre esclarecer que o mero inadimplemento não atrai responsabilidade tributária. Tal posicionamento restou consolidado na Súmula 430 do STJ, cujo 8 Esse trecho consta da página 9 do voto do Relator no REsp 884.845/SC. 9 BALEEIRO, Aliomar. Direito tributário brasileiro. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 495. 10 Ao comentar o inciso I desse artigo, acerca do crime ou contravenção penal, Misabel Derzi observa que “o dolo é requisito essencial, na lei brasileira, de todos os delitos de fundo tributário, inexistindo crime culposo contra a ordem tributária, conforme dispõe a Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990. Assim, em tese, a pessoa a sofrer a sanção penal será a mesma a sofrer a sanção tributária. Se há crime nesse caso, impõe-se, concomitantemente, a dupla sanção – penal e tributária – à mesma pessoa que o praticou e, como já foi dito, somente haverá crime se a prática foi dolosa” (BALEEIRO, Aliomar. Direito tributário brasileiro. Atualizada por Misabel Abreu Machado Derzi. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 1167-1168.). Para maior aprofundamento deste tópico Cf. FERRAGUT, 2013, p. 168-183. Fl. 1789DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 1101-001.299 - 1ª Sejul/1ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.003959/2007-18 enunciado dispõe: “o inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente”. 66. Em relação à responsabilidade prevista no art. 124, I, do CTN, o acórdão recorrido entendeu restar caracterizado “interesse nas situações que constituíram fatos geradores da obrigação principal” em razão de o responsável solidário ter assinado cheques em nome da pessoa jurídica autuada; com efeito, manteve a responsabilidade tributária solidária. 67. A meu ver, o interesse comum a que se refere esse dispositivo legal, na espécie, deve ser qualificado por dolo, fraude ou simulação. E o terceiro não é qualquer pessoa, mas, sim, aquele que pratica atos, mediante fraude, dolo ou simulação em conjunto ou com consentimento do contribuinte, com o fim de alterar características essenciais do fato gerador ou impedir o seu conhecimento por parte da autoridade fazendária. O que não restou provado na nesses autos. 68. A autoridade fiscal cita ainda o art. 137 do CTN, todavia, não descreveu a conduta capaz subsumir o fato à norma, tampouco apresentou elementos probatórios para tal; razão pela qual também deve ser afastada tal responsabilidade. O mesmo racional deve ser aplicado em relação aos art. 207, V, parágrafo único do RIR/99. 69. Não basta a simples menção do dispositivo legal sem subsunção do fato à norma. Conforme dito acima, é fundamental a descrição dos fatos e da conduta praticada que atraiu a responsabilidade tributária acompanhados dos respectivos elementos comprobatórios. 70. Nestes termos, em razão a ausência de nexo causal entre a conduta praticada pelo recorrente, na condição de administrador, ainda que de fato, da pessoa jurídica e a prática de atos com infração à lei, bem como de documentação comprobatória, afasto a responsabilidade solidária do recorrente. Multa de ofício e taxa Selic 71. O recorrente defende a redução da multa de ofício de 75% ao amparo dos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e do não confisco e não aplicação da taxa Selic, prevista na Lei 9.065/95, como índice de juros para fins tributário. 72. Questionar a exigência da multa de ofício seria questionar, de forma indireta, a constitucionalidade de lei, matéria já pacificada neste Carf, nos termos da Súmula nº 2. Em relação à incidência dos juros de mora trata-se de matéria também já pacificada neste Carf, conformes Súmulas nº 5 e 108. Veja-se: Súmula CARF nº 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Súmula CARF nº 5 São devidos juros de mora sobre o crédito tributário não integralmente pago no vencimento, ainda que suspensa sua exigibilidade, salvo quando existir depósito no montante integral. (conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Súmula CARF nº 108 Fl. 1790DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 1101-001.299 - 1ª Sejul/1ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.003959/2007-18 Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. (Grifo nosso) Isso posto, nego provimento em relação à matéria. CSLL, Cofins e Pis – reflexos 73. O valor apurado como omissão de receita deve ser considerado como base de cálculo para lançamento do Pis e da Cofins em razão de se tratar de exigências reflexas que têm por base os mesmos fatos e elementos de prova que ensejaram o lançamento do IRPJ. 74. Quanto à CSLL, o art. 57 da Lei nº 8.981, de 1995, estabelece aplicar-se à essa contribuição as mesmas normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o IRPJ, veja-se: Art. 57. Aplicam-se à Contribuição Social sobre o Lucro (Lei nº 7.689, de 1988) as mesmas normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o imposto de renda das pessoas jurídicas, inclusive no que se refere ao disposto no art. 38, mantidas a base de cálculo e as alíquotas previstas na legislação em vigor, com as alterações introduzidas por esta Lei. (Redação dada pela Lei nº 9.065, de 1995) (Grifo nosso) 75. Nesse sentido, o decidido quanto ao IRPJ aplica-se à CSLL em relação à tributação decorrente dos mesmos fatos e elementos de prova. Diligência 76. Consta dos autos, manifestação ao relatório de diligência, petição da Sra. Nadia Brein Dell'erba (e-fls. 1730), mãe do ex-sócio, já falecido, Sidney Dell'erba, em que pleiteia a exclusão de ambos do presente auto de infração. A título meramente informativo, observo que tal sócio restou revel neste autos. Conclusão 77. Ante o exposto, dou provimento parcial ao recurso voluntário para considerar decaídos os lançamentos de Pis e Cofins referentes aos períodos de apuração 01 a 04/2002 e afastar a responsabilidade do responsável solidário Sérgio Luiz Rodovalho Nougués. (documento assinado digitalmente) Efigênio de Freitas Júnior Fl. 1791DF CARF MF Original

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Numero do processo: 13674.720163/2011-92
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu May 09 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Fri Jun 21 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 2007 IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA. IRPF. NORMAS GERAIS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. IMPUGNAÇÃO INTEMPESTIVA. TEMPESTIVIDADE ACOLHIDA. FALTA DE IMAGEM DE AVISO DE RECEBIMENTO. RETORNO DOS AUTOS À PRIMEIRA INSTÂNCIA PARA APRECIAÇÃO DOS QUESITOS IMPUGNATÓRIOS. Acolhida a tempestividade da Impugnação arguida no recurso, uma vez que a intimação por edital ocorreu após tentativa de intimação pelos correios não comprovada por imagem de Aviso de Recebimento. Retorno dos autos à DRJ para apreciação dos demais quesitos apresentados na impugnação.
Numero da decisão: 2201-011.773
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário, para declarar a nulidade do acórdão de primeira instância, que considerou intempestiva a impugnação, determinando o retorno dos autos à Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, para apreciação das demais alegações suscitadas. (documento assinado digitalmente) Marco Aurelio de Oliveira Barbosa - Presidente (documento assinado digitalmente) Thiago Alvares Feital - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Debora Fofano dos Santos, Fernando Gomes Favacho, Weber Allak da Silva, Wilderson Botto (suplente convocado(a)), Thiago Alvares Feital, Marco Aurelio de Oliveira Barbosa (Presidente).
Nome do relator: THIAGO ALVARES FEITAL
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IRPF. NORMAS GERAIS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. IMPUGNAÇÃO INTEMPESTIVA. TEMPESTIVIDADE ACOLHIDA. FALTA DE IMAGEM DE AVISO DE RECEBIMENTO. RETORNO DOS AUTOS À PRIMEIRA INSTÂNCIA PARA APRECIAÇÃO DOS QUESITOS IMPUGNATÓRIOS. Acolhida a tempestividade da Impugnação arguida no recurso, uma vez que a intimação por edital ocorreu após tentativa de intimação pelos correios não comprovada por imagem de Aviso de Recebimento. Retorno dos autos à DRJ para apreciação dos demais quesitos apresentados na impugnação. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário, para declarar a nulidade do acórdão de primeira instância, que considerou intempestiva a impugnação, determinando o retorno dos autos à Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, para apreciação das demais alegações suscitadas. (documento assinado digitalmente) Marco Aurelio de Oliveira Barbosa - Presidente (documento assinado digitalmente) Thiago Alvares Feital - Relator(a) Fl. 86DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.773 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13674.720163/2011-92 2 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Debora Fofano dos Santos, Fernando Gomes Favacho, Weber Allak da Silva, Wilderson Botto (suplente convocado(a)), Thiago Alvares Feital, Marco Aurelio de Oliveira Barbosa (Presidente). RELATÓRIO Por bem retratar os fatos ocorridos desde a constituição do crédito tributário por meio do lançamento até sua impugnação, adoto e reproduzo o relatório da decisão ora recorrida: Trata o presente processo de Notificação de Lançamento (folhas 23 a 27), decorrente de trabalho de malha, relativa a imposto de renda pessoa física – exercício 2008, em que foram verificadas as seguintes infrações: dedução indevida de previdência oficial e compensação indevida de imposto de renda retido na fonte, que resultaram em um crédito tributário no montante de R$ 37.389,30. Em sua impugnação de folha 02 o contribuinte alega que: I) Em preliminar: - não foi regularmente intimado do Termo de Intimação Fiscal e tampouco da Notificação de Lançamento, vindo a tomar conhecimento de tais atos somente em 31/03/2011; - o seu endereço é de conhecimento da Receita Federal em razão de ter sido atualizado por meio da entrega da declaração de rendimentos, não se justificando a ciência por meio de edital; - conforme dispõe o Decreto n° 70.235/72 é admitida a ciência por edital quando resultarem improfícuos os meios ordinários de intimação. Apesar de ter sido solicitado, a Receita Federal não conseguiu comprovar que foram esgotados todos os meios ordinários para ciência ao contribuinte; - estando caracterizado o vício na intimação e, consequentemente, o cerceamento do direito de defesa, deve ser declarada nula a notificação de lançamento. II) No mérito: - dedução indevida de previdência oficial: tal valor foi descontado de seus rendimentos pela fonte pagadora conforme comprova o informe de rendimentos que junta ao presente; - compensação indevida de imposto de renda retido na fonte: o IRRF foi descontado de seus rendimentos pela fonte pagadora conforme comprova o informe de rendimentos que junta ao presente; Fl. 87DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.773 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13674.720163/2011-92 3 - imposto de renda suplementar, multa de ofício e juros de mora: a cobrança de tais encargos é totalmente ilegal visto que o contribuinte não cometeu qualquer irregularidade em sua declaração de rendimentos. A decisão de primeira instância manteve o lançamento do crédito tributário exigido, encontrando-se assim ementada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 2008 NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. Estando presentes todos os requisitos essenciais da notificação de lançamento e inexistindo cerceamento de defesa, não há que se falar em sua nulidade. IMPUGNAÇÃO INTEMPESTIVA. EFEITOS. A impugnação intempestiva não instaura a fase litigiosa, não suspende a exigibilidade do crédito tributário, nem comporta julgamento de primeira instância quanto às alegações de mérito, porque dela não se toma conhecimento. Impugnação Não Conhecida Crédito Tributário Mantido Cientificado da decisão de primeira instância em 11/08/2016, o sujeito passivo interpôs, em 09/09/2016, Recurso Voluntário, alegando a improcedência da decisão recorrida, sustentando, em apertada síntese, que é nula a intimação realizada por edital, uma vez que o Fisco conhecia seu endereço e não demonstrou a impossibilidade de intimá-lo pelos Correios. Pede que, em virtude do cerceamento de seu direito de defesa, provocado pelo não conhecimento da impugnação julgada intempestiva, os autos retornem à DRJ para apreciação da impugnação apresentada quanto às glosas das despesas médicas, cobrança de imposto suplementar, multas e juros. Ultrapassada a preliminar, adentrando no mérito, pede que este Conselho verifique que a dedução de previdência oficial está comprovada nos autos bem como os rendimentos tributáveis e a retenção de imposto de renda; que a multa aplicada pela autoridade fiscal possui caráter confiscatório e que os juros de mora aplicados são improcedentes. É o relatório. VOTO Conselheiro(a) Thiago Alvares Feital - Relator(a) O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual dele conheço Fl. 88DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.773 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13674.720163/2011-92 4 Entendeu a DRJ que a impugnação foi apresentada intempestivamente, ocorrendo a preclusão temporal e impossibilitando a análise do mérito, nos seguintes termos: Quanto à questão da irregularidade na intimação observa-se que a notificação de lançamento foi lavrada em 24/05/2010, tendo sido encaminhada ao contribuinte, pela via postal, para o endereço informado na declaração de rendimentos, ou seja, para a Rua Um nº 114, apto 301, Bairro Jardins, em Guanhães – MG. A referida correspondência retornou ao remetente em razão do contribuinte não ter sido localizado no endereço informado. Em razão disto procedeu-se a intimação do contribuinte por meio do Edital nº 007, de 05/08/2010, nos termos do artigo 23 do Decreto nº 70.235/1972. Considerando que a data da ciência por meio do edital se efetivou em 20/08/2010, o contribuinte poderia ter impugnado o lançamento até a data de 21/09/2010. Tendo em vista que a impugnação foi apresentada somente em 17/08/2011, esta é considerada intempestiva, nos termos do artigo 15 do Decreto nº 70.235/1972. Compulsando os autos, porém, não verifico qualquer comprovação da referida tentativa de postagem por via postal. Sem a juntada aos autos do AR não é possível comprovar a frustração da primeira tentativa de intimação do recorrente que justificasse a subsequente intimação por edital, nos termos do artigo 23, III, do Decreto n. 70.235/72. Tem razão, portanto, o contribuinte quando afirma que a intimação foi irregular, devendo-se afastar a intempestividade. Reconhecendo-se a tempestividade da impugnação, contudo, não pode este Conselho adentrar no mérito do lançamento, ao contrário do que pleiteia o recorrente, sob pena de supressão de instância. Assim, devem os autos retornar à DRJ para que sejam analisadas as demais razões apresentadas na impugnação. Conclusão Por todo o exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário e, no mérito, dou-lhe provimento para declarar a nulidade da decisão de primeira instância que considerou intempestiva a impugnação, com a consequente devolução dos autos à DRJ para manifestação acerca das demais matérias impugnadas. (documento assinado digitalmente) Thiago Alvares Feital Fl. 89DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 15586.720248/2016-08
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Mar 13 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Jun 18 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/07/2014 a 30/09/2014 PIS E COFINS. NÃO CUMULATIVO. GASTOS COM TRANSPORTE DE INSUMOS. CUSTO DE AQUISIÇÃO DA MATÉRIA-PRIMA SUJEITA À ALÍQUOTA ZERO. DIREITO A CRÉDITO NO FRETE. POSSIBILIDADE. O artigo 3º, inciso II das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 garante o direito ao crédito correspondente aos insumos, mas excetua expressamente nos casos da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição (inciso II, § 2º, art. 3º). Tal exceção, contudo, não invalida o direito ao crédito referente ao frete pago pelo comprador dos insumos sujeitos à alíquota zero, que compõe o custo de aquisição do produto (art. 289, §1º do RIR/99), por ausência de vedação legal. Sendo os regimes de incidência distintos, do insumo (alíquota zero) e do frete (tributável), permanece o direito ao crédito referente ao frete pago pelo comprador do insumo para produção. (Acórdão 9303-013.887) PIS/COFINS. INSUMOS. ARMAZENAGEM. PRIMEIRO PERÍODO. OBRIGAÇÃO LEGAL. POSSIBILIDADE. Por obrigação legal de operações portuárias na importação (art. 1° inciso I da Lei 12.815/2013) e armazenagem das mercadorias importadas (IN SRF 680/06 e art. 35, Parágrafo Único da IN RFB 800/2007), é possível conceder créditos para o pagamento das operações portuárias e das despesas com o primeiro período de armazenagem das mercadorias importadas como relevante ao processo produtivo.
Numero da decisão: 9303-014.837
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso especial, exceto no que se refere à rubrica denominada “frete municipal, carga e descarga, desembaraço, desestiva, movimentação de carga, transporte portuário, dentre outros”, e, no mérito, em dar-lhe parcial provimento, por unanimidade de votos, para manter a glosa sobre fretes de produtos acabados entre estabelecimentos, e a glosa dos períodos subsequentes ao primeiro de armazenagem na importação. As Conselheiras Tatiana Josefovicz Belisário e Cynthia Elena de Campos votaram pelas conclusões em relação aos fretes de produtos acabados entre estabelecimentos. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 9303-014.814, de 14 de março de 2024, prolatado no julgamento do processo 10783.921930/2016-68, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Vinicius Guimaraes, Tatiana Josefovicz Belisario, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Alexandre Freitas Costa, Cynthia Elena de Campos (suplente convocado(a)), Liziane Angelotti Meira (Presidente).
Nome do relator: LIZIANE ANGELOTTI MEIRA
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NÃO CUMULATIVO. GASTOS COM TRANSPORTE DE INSUMOS. CUSTO DE AQUISIÇÃO DA MATÉRIA-PRIMA SUJEITA À ALÍQUOTA ZERO. DIREITO A CRÉDITO NO FRETE. POSSIBILIDADE. O artigo 3º, inciso II das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 garante o direito ao crédito correspondente aos insumos, mas excetua expressamente nos casos da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição (inciso II, § 2º, art. 3º). Tal exceção, contudo, não invalida o direito ao crédito referente ao frete pago pelo comprador dos insumos sujeitos à alíquota zero, que compõe o custo de aquisição do produto (art. 289, §1º do RIR/99), por ausência de vedação legal. Sendo os regimes de incidência distintos, do insumo (alíquota zero) e do frete (tributável), permanece o direito ao crédito referente ao frete pago pelo comprador do insumo para produção. (Acórdão 9303-013.887) PIS/COFINS. INSUMOS. ARMAZENAGEM. PRIMEIRO PERÍODO. OBRIGAÇÃO LEGAL. POSSIBILIDADE. Por obrigação legal de operações portuárias na importação (art. 1° inciso I da Lei 12.815/2013) e armazenagem das mercadorias importadas (IN SRF 680/06 e art. 35, Parágrafo Único da IN RFB 800/2007), é possível conceder créditos para o pagamento das operações portuárias e das despesas com o primeiro período de armazenagem das mercadorias importadas como relevante ao processo produtivo. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso especial, exceto no que se refere à rubrica denominada “frete municipal, carga e descarga, desembaraço, desestiva, movimentação de carga, transporte portuário, dentre outros”, e, no mérito, em dar-lhe parcial provimento, por unanimidade de votos, para manter a glosa sobre fretes de produtos acabados entre estabelecimentos, e a glosa dos períodos subsequentes ao primeiro de armazenagem na importação. As Conselheiras Tatiana Josefovicz Belisário e Cynthia Elena de Campos votaram pelas conclusões em relação aos fretes de produtos acabados AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 58 6. 72 02 48 /2 01 6- 08 Fl. 764DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-014.837 - CSRF/3ª Turma Processo nº 15586.720248/2016-08 entre estabelecimentos. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 9303-014.814, de 14 de março de 2024, prolatado no julgamento do processo 10783.921930/2016-68, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Vinicius Guimaraes, Tatiana Josefovicz Belisario, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Alexandre Freitas Costa, Cynthia Elena de Campos (suplente convocado(a)), Liziane Angelotti Meira (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. 1.1. Trata-se de recurso especial interposto pela Fazenda Nacional, Recorrente, contra Acórdão assim ementado: FRETES. INSUMOS COM ALÍQUOTA ZERO. CREDITAMENTO. POSSIBILIDADE. Os dispêndios com fretes no transporte de insumos, ainda que estes sejam tributados à alíquota zero, pagos ou creditados a pessoas jurídicas domiciliadas no País, geram créditos das contribuições. CRÉDITOS. IMPORTAÇÃO. OPERAÇÕES PORTUÁRIAS. POSSIBILIDADE. A pessoa jurídica sujeita ao regime de apuração não cumulativa de COFINS pode descontar créditos calculados em relação aos gastos com serviços vinculados diretamente aos insumos importados, que são essenciais para garantir a continuidade da atividade de fabricação dos produtos, passando pelo correto manuseio, atendimento à legislação do setor e nacionalização até que estes cheguem ao estabelecimento industrial. (...) NÃO-CUMULATIVIDADE. FRETE NO TRANSPORTE DE PRODUTOS ACABADOS. POSSIBILIDADE. O frete de produto acabado entre estabelecimentos da mesma empresa é indispensável à atividade do sujeito passivo, configurando-se como frete na operação de venda, atraindo a aplicação do permissivo do art. 3o , inciso IX e art. 15 da Lei n° 10.833/2003. 1.2. A Recorrente aponta dissídio jurisprudencial acerca da possibilidade de concessão de créditos de PIS/COFINS às despesas com: armazenagem e operações portuárias, frete na aquisição de produtos desonerados e frete de transferência de produto acabado entre Fl. 765DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-014.837 - CSRF/3ª Turma Processo nº 15586.720248/2016-08 estabelecimentos. Para demonstrar a propalada divergência a Recorrente aponta os seguintes paradigmas: Acórdão 3401-006.213 (despesas portuárias) ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL – COFINS Período de apuração: 01/10/2011 a 31/12/2011 COFINS. INSUMOS. CONCEITO. STJ. RESP. 1.221.170/PR. ESSENCIALIDADE E RELEVÂNCIA. Conforme estabelecido de forma vinculante pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial 1.221.170/PR, o conceito de insumo para fins de apuração de créditos da não cumulatividade da COFINS deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância do bem ou serviço para a produção de bens destinados à venda ou para a prestação de serviços pela pessoa jurídica. Nesse contexto, são exemplos de insumo, no processo produtivo de acrilonitrila: nitrogênio (gasoso e líquido) e peróxido de hidrogênio. Acórdão 9303-005.154 PIS. COFINS. CRÉDITO. NÃO CUMULATIVIDADE. FRETES NA AQUISIÇÃO DE INSUMOS TRIBUTADOS COM ALÍQUOTA ZERO OU ADQUIRIDOS COM SUSPENSÃO DO PIS E DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE. Não há previsão legal para aproveitamento dos créditos sobre os serviços de fretes utilizados na aquisição de insumos não onerados pelas contribuições ao PIS e a Cofins. Acórdão 9303-010.724 CRÉDITO. FRETES NA TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. DESPESAS PORTUÁRIAS. Conforme decidiu o STJ no julgamento do Resp n° 1.221.170/PR, na sistemática dos recursos repetitivos, não há previsão legal para a apropriação de créditos de PIS, no regime da não-cumulatividade, sobre as despesas desvinculadas do processo produtivo, como por exemplo, as despesas decorrentes do embarque e movimentação de mercadorias no porto onde se processa a exportação, bem como as despesas de transporte de produtos acabados. Contudo, demonstrado que o bem ou serviço adquirido foi utilizado no processo produtivo e se comprovou a sua essencialidade e relevância faz se necessário o reconhecimento do direito ao crédito. 1.3. A Recorrente alega em sua peça de irresignação que: 1.3.1. “Seja por não guardarem a necessária relação de pertinência e essencialidade com o processo produtivo, considerado na sua indivisível unicidade, ainda que sejam contabilizados como custo de produção; devem ser restabelecidas as glosas dos créditos tomados sobre: serviços de despachante aduaneiro e despesas com armazenagem”; Fl. 766DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-014.837 - CSRF/3ª Turma Processo nº 15586.720248/2016-08 1.3.2. “As despesas com fretes na aquisição de produtos desonerados, não podem dar direito à apuração de crédito sobre bens e serviços agregados ao custo de aquisição da matéria-prima por expressa disposição legal”. 1.4. Em contrarrazões a Recorrida destaca: 1.4.1. O recurso não deve ser recebido no tema despesas portuárias, pois “enquanto o presente caso trata dos gastos de serviços portuários na aquisição de insumos (na importação), o paradigma indicado trata de serviços portuários na venda de produtos (na exportação)”; 1.4.1.1. A contratação de serviços portuários é essencial para que a mercadoria importada possa ser liberada do porto e chegar ao estabelecimento da Recorrida; 1.4.2. A Receita Federal passou a admitir (por meio da IN 2121/22) créditos de PIS/COFINS nas despesas com fretes de mercadorias não oneradas pelas contribuições; 1.4.2.1. Frete e mercadoria são tributados e contabilizados de forma autônoma, logo, não há que se falar em creditamento conjunto; 1.4.2.2. O frete, no presente caso, é de matéria prima importada, do porto até o estabelecimento da Recorrida; 1.4.3. O frete de produto acabado compõe a operação de venda e compõe o ciclo operacional da Recorrida. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: 2.1. O Recurso é tempestivo, fundamentado em paradigmas não alterados, contra Acórdão de Turma Ordinária que não decretou a nulidade do processo na forma da Lei 9.784/99 versando sobre temas devidamente prequestionados e com identificação da legislação em debate (art. 3° incisos II e IX das Leis 10.637/02 e 10.833/02). 2.1.1. Por oportuno, o recurso fazendário trata das despesas somente ao apresentar os Acórdãos paradigmas; não apresenta quaisquer motivos de fato ou de direito pelos quais entende que o crédito decorrente das despesas com serviços portuários podem ou não ser concedidos – o que poderia levar ao não conhecimento por ausência de enfrentamento das teses dispostas no acórdão recorrido. Todavia, conheço do recurso neste ponto forte no artigo 322 § 2° do Código de Processo Civil: Art. 322 (...) Fl. 767DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-014.837 - CSRF/3ª Turma Processo nº 15586.720248/2016-08 § 2º A interpretação do pedido considerará o conjunto da postulação e observará o princípio da boa-fé. 2.2. Há similitude fática e divergência de interpretação jurídica entre o recorrido e o paradigma 9303-005-154: ambos tratam de FRETE NA AQUISIÇÃO DE INSUMOS NÃO TRIBUTADOS pelas contribuições, enquanto no recorrido o crédito foi concedido ante a diferença de incidência das contribuições entre o frete e o insumo e a essencialidade deste frete, no paradigma restou fixada a impossibilidade do creditamento, pois somente seria possível a concessão dos créditos para os fretes de venda e enquanto custo de aquisição das mercadorias: Acórdão recorrido: Frete na aquisição de insumos A autoridade fiscal glosou o crédito de despesas com fretes na aquisição de insumos, uma vez que estes, por serem matérias-primas para a produção de fertilizantes, estão sujeitos à alíquota zero. A Recorrente, com razão, sustenta que a alíquota zero aplicada às aquisições de matérias-primas não se estende ao custo de frete, pois este sofre a tributação normal de PIS/Pasep e de COFINS. O crédito é permitido com suporte no art. 3°, II, da Lei n° 10.833/2003, porquanto se trata de custo na aquisição de insumos destinados à produção dos bens, foram tributados pelas contribuições e foram pagos a pessoas jurídicas domiciliadas no País. A glosa deve ser revertida. Acórdão 9303-005-154 Portanto da análise da legislação, entendo que o frete na aquisição de insumos só pode ser apropriado integrando o custo de aquisição do próprio insumo, ou seja, se o insumo é onerado pelo PIS e pela Cofins, o frete integra o seu custo de aquisição para fins de cálculo do crédito das contribuições. Não sendo o insumo tributado, como se apresenta no presente caso, não há previsão legal para este aproveitamento. 2.2.1. Bem, o Acórdão recorrido reverteu as glosas de despesas portuárias, nome do grupo de despesas composta dos seguintes itens: “armazenagem, frete municipal, carga e descarga, desembaraço, desestiva, movimentação de carga, operação portuária, transporte portuário, dentre outros”. A Recorrente trata de forma absolutamente genérica estas despesas (em verdade, apenas compara o acórdão recorrido com o paradigma), porém, negrita no paradigma as despesas portuárias e grifa a expressão armazenagem de insumo importado, logo, entendo, como dito acima, que a irresignação da Recorrente é sobre ambos os pontos. 2.2.1.1. Fixado o antedito, não obstante o tópico do paradigma seja nomeado de “Despesas de Armazenagem e Fretes na Operação de Venda” (bem possível que em respeito ao TVF), resta clara da leitura do Fl. 768DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-014.837 - CSRF/3ª Turma Processo nº 15586.720248/2016-08 arrazoado que o acórdão trata de armazenagem e despesas portuárias na importação, logo, na aquisição de mercadorias: As glosas de “Despesas de Armazenagem e Fretes na Operação de Venda” abrangem serviços de armazenagem de insumo importado, despesas portuárias, serviços portuários, utilização de infraestrutura marítima (glosados com base em planilha apresentada pela empresa – detalhes às fls. 227 a 235), por não encontrarem previsão legal para apropriação de créditos (em relação a insumos importados, mencionando as Soluções de Consulta SRRF08/Disit n. 313/2011 e a SRRF10/Disit n. 92/2012). (...) Em sua defesa, a empresa afirma que as glosas foram efetuadas, entre outros, em relação a despesas portuárias, despesa de frete e armazenagem de insumos importados e despesas “administrativas”, alegando que o frete é necessário à atividade empresarial, não podendo ser glosadas despesas de notas de empresas transportadoras (Concórdia, Flumar e Breyner) como despesas portuárias, e que todos os valores de transporte em qualquer etapa do processo produtivo geram créditos. Sobre as despesas portuárias e serviços portuários, sustenta que não podem ser compreendidos como parte da importação, mas sim como custo da atividade empresarial, gerando créditos. 2.2.1.2. No Acórdão recorrido, dentro do tópico direito ao crédito de operações portuárias foram revertidas as glosas vaticinadas no item 2.2.1. também na operação de compra de matéria prima, ou seja, na importação: Sustenta a Recorrente que é impossível desenvolver regularmente seu processo produtivo sem que: a) a matéria-prima fosse desestivada (desembarcada do navio e acondicionada em caminhões para o transporte até o estabelecimento industrial); b) a matéria-prima fosse armazenada durante o processo de desembaraço; c) fosse contratado transporte portuário, de modo a permitir o deslocamento da matéria-prima de acordo com as necessidades e disponibilidades do porto; tudo com o objetivo de efetivação do desembaraço aduaneiro da matéria-prima. 2.2.1.3. Diversamente de outros julgados desta Turma, tanto o paradigma, quanto o recorrido esmiúçam os gastos que compõe as operações portuárias, comparando um e outro se percebe divergência de interpretação jurídica (concessão ou não dos créditos de PIS/COFINS) para os seguintes gastos: armazenagem e operação portuária. Portanto, o recurso da Fazenda Nacional não comporta conhecimento nos seguintes gastos: “frete municipal, carga e descarga, desembaraço, desestiva, movimentação de carga, transporte portuário, dentre outros” que compõe a glosa de OPERAÇÕES PORTUÁRIAS no TVF. 2.2.2. Por fim, há similitude fática e divergência de interpretação jurídica no tema FRETE DE PRODUTO ACABADO ENTRE ESTABELECIMENTOS: o acórdão recorrido concede crédito aos fretes por entender que compõe a operação e venda, nos termos do art. 3° inciso IX das Leis 10.637/02 e 10.833/03 e o paradigma adota posição diametralmente inversa: Recorrido: Créditos de frete de embalagens e de materiais de limpeza Fl. 769DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9303-014.837 - CSRF/3ª Turma Processo nº 15586.720248/2016-08 As glosas se referem a: (...) d) Frete de produtos acabados. (...) Por sua vez, o item “d”, frete de produtos acabados, integra o custo de venda, com creditamento permitido art. 3º, IX, Lei n° 10.833/2003 c/c art. 15 da Lei n° 10.833/2003. Acórdão 9303-010.724 Voto vencido: É de se entender que, em verdade, se trata de frete para a venda, passível de constituição de crédito das contribuições, nos termos do art. 3º, inciso IX, e art. 15 da Lei 10.833/03 – pois a inteligência desse dispositivo considera o frete na “operação” de venda. A venda de per si para ser efetuada envolve vários eventos. Por isso, que a norma traz o termo “operação” de venda, e não frete de venda. Inclui, portanto, nesse dispositivo os serviços intermediários necessários para a efetivação da venda, dentre as quais o frete ora em discussão. Sendo assim, não compartilho com o entendimento do acórdão recorrido ao restringir a interpretação dada a esse dispositivo. Voto vencedor: 1) despesas com transporte de produtos acabados Como vê-se do voto da ilustre relatora, ela entende que estas despesas geram créditos da não-cumulatividade do PIS e da Cofins, por se encaixarem como frete nas operações de venda. Portanto, essa discussão não é atrelada ao conceito de insumos, mas a um dispositivo específico da Lei, no caso o inc. IX do art. 3º da Lei nº 10.833/2003, abaixo transcrito: (...) Pelos esclarecimentos constantes do voto, efetivamente essas despesas não se compreendem no conceito de insumos, pois efetivadas após o encerramento do processo de produção. Não há qualquer elemento que demonstre que essas despesas decorrem de fretes na operação de venda, como entendeu a ilustre relatora. Portanto não há previsão legal que ampare esse aproveitamento de crédito: nem são insumos e nem são fretes na operação de venda. 2.3. Esta Turma consolidou entendimento de que desde que cumpridos os demais requisitos legais (aquisição do frete de pessoa jurídica pelo comprador das mercadorias e desde que os fretes tenham sido tributados e contabilizados em separado), é possível a concessão de crédito para o FRETE NA AQUISIÇÃO DE INSUMO INDEPENDENTEMENTE DO PAGAMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES na aquisição dos bens transportados: FRETE. AQUISIÇÃO DE INSUMOS NÃO TRIBUTADO. CREDITAMENTO. POSSIBILIDADE. Inclui-se na base de cálculo dos insumos para apuração de créditos do PIS e da Cofins não cumulativos o dispêndio com o frete pago pelo adquirente à pessoa jurídica domiciliada no País, para transportar bens adquiridos para serem Fl. 770DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 9303-014.837 - CSRF/3ª Turma Processo nº 15586.720248/2016-08 utilizados como insumo na fabricação de produtos destinados à venda. Nos casos de gastos com fretes incorridos pelo adquirente dos insumos, serviços que estão sujeitos à tributação das contribuições por não integrar o preço do produto em si, enseja a apuração dos créditos, não se enquadrando na ressalva prevista no artigo 3º, § 2º, II da Lei 10.833/2003 e Lei 10.637/2003. A essencialidade do serviço de frete na aquisição de insumo existe em face da essencialidade do próprio bem transportado, embora anteceda o processo produtivo da adquirente. (Acórdão 3301-008.789 – Relatora Liziane Angelotti Meira) PIS E COFINS. NÃO CUMULATIVO. GASTOS COM TRANSPORTE DE INSUMOS. CUSTO DE AQUISIÇÃO DA MATÉRIA-PRIMA SUJEITA À ALÍQUOTA ZERO. DIREITO A CRÉDITO NO FRETE. POSSIBILIDADE. O artigo 3º, inciso II das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 garante o direito ao crédito correspondente aos insumos, mas excetua expressamente nos casos da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição (inciso II, § 2º, art. 3º). Tal exceção, contudo, não invalida o direito ao crédito referente ao frete pago pelo comprador dos insumos sujeitos à alíquota zero, que compõe o custo de aquisição do produto (art. 289, §1º do RIR/99), por ausência de vedação legal. Sendo os regimes de incidência distintos, do insumo (alíquota zero) e do frete (tributável), permanece o direito ao crédito referente ao frete pago pelo comprador do insumo para produção. (Acórdão 9303-013.887) 2.4. A Recorrida pleiteia créditos decorrentes de despesas com ARMAZENAGEM E OPERAÇÕES PORTUÁRIAS NA IMPORTAÇÃO. Explicando, após o navio atracar no porto a mercadoria importada, geralmente em contêiner, é descarregada em um pátio no lombo de um caminhão. Este caminhão dirige-se obrigatoriamente a um armazém alfandegado e é somente após a mercadoria entrar neste armazém (momento conhecido como presença de carga) que é permitido o início do despacho aduaneiro (ao final do qual, a mercadoria será entregue para a Recorrida). Os armazéns alfandegados - em contraponto pelo recebimento e guarda das mercadorias – exigem um valor, uma contraprestação pecuniária, conhecida como primeiro período de armazenagem. Do mesmo modo, exigem pela movimentação da carga, do navio ao caminhão e do caminhão ao terminal (basicamente, no que consistem as operações portuárias). 2.4.1. Portanto, por obrigação legal de operações portuárias na importação (art. 1° inciso I da Lei 12.815/2013) e armazenagem das mercadorias importadas (IN SRF 680/06 e art. 35, Parágrafo Único da IN RFB 800/2007), é possível conceder créditos para o pagamento das operações portuárias e das despesas com o primeiro período de armazenagem das mercadorias importadas como relevante ao processo produtivo; sem esta despesa a mercadoria importada não chega ao processo produtivo, invalidando-o. Como não há discrimen no acórdão recorrido sobre qual período de armazenagem teve o crédito concedido, de rigor limitá-lo ante provimento parcial do recurso da Fazenda Nacional. Fl. 771DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 9303-014.837 - CSRF/3ª Turma Processo nº 15586.720248/2016-08 2.5. Para este relator é possível a concessão de créditos nos FRETES DE PRODUTOS ACABADOS somente se restar devidamente demonstrado que a mercadoria, quando transportada, já se encontra vendida (e ai estamos a tratar de um frete de venda, nos termos do inciso IX do artigo 3° das Leis 10.637/02 e 10.833/03) ou se este frete por algum motivo demonstrar-se relevante ao processo produtivo, isto é, que sem a contratação deste frete a mercadoria de algum modo pode perder a qualidade ou extraviar-se (art. 3° inciso II das Leis 10.637/02 e 10.833/03). 2.5.1. No presente caso, a Recorrida justifica de forma absolutamente genérica seu pedido de concessão de créditos ao frete de produto acabado (“compõe o frete na operação de venda”) logo, impossível a concessão dos créditos pleiteados. 3. Pelo exposto, admito e conheço em parte do recurso da Fazenda Nacional, dando-lhe parcial provimento para: 3.1. Manter a glosa dos fretes de produtos acabados; 3.2. Manter a glosa a glosa dos períodos subsequentes ao primeiro de armazenagem na importação. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de conhecer do recurso Fl. 772DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 9303-014.837 - CSRF/3ª Turma Processo nº 15586.720248/2016-08 especial, exceto no que se refere à rubrica denominada “frete municipal, carga e descarga, desembaraço, desestiva, movimentação de carga, transporte portuário, dentre outros”, e, no mérito, em dar-lhe parcial provimento, para manter a glosa sobre fretes de produtos acabados entre estabelecimentos, e a glosa dos períodos subsequentes ao primeiro de armazenagem na importação. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira – Presidente Redator Fl. 773DF CARF MF Original

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Numero do processo: 11080.918020/2011-73
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Apr 16 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Fri Jun 21 00:00:00 UTC 2024
Numero da decisão: 3201-003.668
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do Recurso Voluntário em diligência à repartição de origem, para que se verifique o seguinte: (i) aferição da existência de créditos passíveis de utilização nestes autos decorrentes do cancelamento do auto de infração julgado no processo n.º 11080.733814/2013-21, (ii) elaboração de relatório detalhado com as informações acerca da possibilidade ou não de se deferir o crédito objeto do PER/DCOMP n.º 42675.56281.200509.1.1.01-4921, transmitido em 20/05/2009, no valor de R$ 595.407,97, bem como homologar a compensação a ele vinculada, (iii) após, os autos deverão ser remetidos ao contribuinte para se manifestar no prazo legal de 30 dias e (iv) transcorrido o prazo, com ou sem manifestação, os autos deverão retornar a este conselho para conclusão do julgamento. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis - Presidente (documento assinado digitalmente) Márcio Robson Costa - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcos Antonio Borges (suplente convocado(a)), Marcio Robson Costa, Francisca Elizabeth Barreto (suplente convocado(a)), Mateus Soares de Oliveira, Joana Maria de Oliveira Guimaraes, Helcio Lafeta Reis (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Ricardo Sierra Fernandes, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Marcos Antonio Borges, o conselheiro(a) Ana Paula Pedrosa Giglio, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Francisca Elizabeth Barreto.
Nome do relator: MARCIO ROBSON COSTA
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Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do Recurso Voluntário em diligência à repartição de origem, para que se verifique o seguinte: (i) aferição da existência de créditos passíveis de utilização nestes autos decorrentes do cancelamento do auto de infração julgado no processo n.º 11080.733814/2013-21, (ii) elaboração de relatório detalhado com as informações acerca da possibilidade ou não de se deferir o crédito objeto do PER/DCOMP n.º 42675.56281.200509.1.1.01-4921, transmitido em 20/05/2009, no valor de R$ 595.407,97, bem como homologar a compensação a ele vinculada, (iii) após, os autos deverão ser remetidos ao contribuinte para se manifestar no prazo legal de 30 dias e (iv) transcorrido o prazo, com ou sem manifestação, os autos deverão retornar a este conselho para conclusão do julgamento. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis - Presidente (documento assinado digitalmente) Márcio Robson Costa - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcos Antonio Borges (suplente convocado(a)), Marcio Robson Costa, Francisca Elizabeth Barreto (suplente convocado(a)), Mateus Soares de Oliveira, Joana Maria de Oliveira Guimaraes, Helcio Lafeta Reis (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Ricardo Sierra Fernandes, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Marcos Antonio Borges, o conselheiro(a) Ana Paula Pedrosa Giglio, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Francisca Elizabeth Barreto. Relatório Nos termos do relatório da Delegacia Regional de Julgamento o presente processo administrativo fiscal desencadeou nos seguintes fatos: Trata-se de Despacho Decisório de autoridade da Delegacia da Receita Federal do Brasil em Porto Alegre, que não reconheceu o direito de crédito relativo ao 4º trimestre RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 10 80 .9 18 02 0/ 20 11 -7 3 Fl. 1889DF CARF MF Original Fl. 2 da Resolução n.º 3201-003.668 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.918020/2011-73 de 2007, pleiteado através do PER/DCOMP 42675.56281.200509.1.1.01-4921, transmitido em 20/05/2009, no valor de R$ 595.407,97, e não homologou a compensação a ele vinculada. O crédito foi apurado pelo estabelecimento filial, inscrito no CNPJ sob nº 91.235.549/0024-07. Foi realizado procedimento fiscal para análise conjunta de pedidos de ressarcimento/compensação relativos a períodos de apuração entre outubro de 2007 e dezembro de 2008, conforme abaixo. A auditoria está descrita no Termo de Constatação Fiscal, que integra o processo digital. Foi apurado o aproveitamento indevido de créditos de IPI em decorrência de aquisições de insumos saídos com isenção, identificados como "concentrados" para diversas marcas de refrigerantes, contendo kits que se apresentam como vários volumes de partes separadas, fornecidos pela empresa RECOFARMA INDÚSTRIA DO AMAZONAS LTDA ("Recofarma"), CNPJ 61.454.393/0001-06, situada na Zona Franca de Manaus, que produz e distribui kits para refrigerantes do grupo Coca-Cola, trabalhando em conjunto com diversas fábricas engarrafadoras que atuam em regime de franquia, como é o caso da autuada VONPAR REFRESCOS S.A. ("Vonpar"). Nas notas fiscais de saída emitidas por Recofarma, não houve destaque de IPI, e foi registrado que os produtos estão isentos com base no art. 69, inciso I, e art. 82, inc. III, do Decreto nº 4.544, de 2002 (Regulamento do IPI – RIPI/2002). Sobre o valor destes a autuada calculou crédito mediante aplicação de alíquota de 27%, prevista na Tabela de Incidência do IPI (TIPI) para o Ex 01 do código 2106.90.10 - Preparações compostas, não alcoólicas (extratos concentrados ou sabores concentrados), para elaboração de bebida da posição 22.02, com capacidade de diluição superior a 10 partes da bebida para cada parte do concentrado, escriturando o resultado no Livro Registro de Apuração do IPI. Assevera a fiscalização que a saída de produtos com a isenção prevista no art. 69, inc. II do RIPI/2002 não legitima o aproveitamento de créditos, por falta de previsão legal. Por força do art. 175 do mesmo Regulamento, tal aproveitamento somente é permitido nas aquisições a que alude o art. 82, inc. III do RIPI/2002, ou seja, produtos elaborados com matérias-primas agrícolas e extrativas vegetais de produção regional, exclusive as de origem pecuária, por estabelecimentos industriais localizados na Amazônia Ocidental, cujos projetos tenham sido aprovados pelo Conselho de Administração da SUFRAMA, excetuados o fumo do Capítulo 24 e as bebidas alcoólicas, das posições 22.03 a 22.06 e dos códigos 2208.20.00 a 2208.70.00 e 2208.90.00 (exceto o Ex 01) da TIPI (Decreto- lei n° 1.435, de 1975, art 6º, e Decreto-lei n° 1.593, de 1977, art. 34)". No caso presente, foram utilizadas matérias-primas agrícolas e extrativas vegetais de produção regional apenas nos kits para guaraná, enquanto nos demais kits todos os ingredientes utilizados são produtos químicos prontos, industrializados, a saber: corante caramelo, cafeína e álcool etílico. Com relação à coisa julgada formada no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) n° 212.484-RS, interposto pela União contra acórdão proferido em ação judicial da qual a interessada é parte, entende a fiscalização que não seria aplicável ao caso por ser genérica, não considerando as normas específicas relativas à Zona Franca de Manaus. Fl. 1890DF CARF MF Original Fl. 3 da Resolução n.º 3201-003.668 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.918020/2011-73 Os créditos não aceitos estão discriminados no "Demonstrativo de Créditos Indevidos Oriundos da Entrada de Insumos Isentos". Também foi glosado o crédito de R$ 278.600,00, decorrente de compra para entrega futura, com fundamento no art. 190, § 2º, do RIPI/2002, segundo o qual o crédito decorrente de produto adquirido mediante venda para entrega futura somente poderá ser escriturado na efetiva entrada do mesmo no estabelecimento, o que não foi observado pela autuada. O montante de créditos glosados no período entre outubro de 2007 e dezembro de 2008, é de R$ 60.268.389,40. O saldo credor inicial, em janeiro de 2008, foi zerado na reconstituição que consta na planilha "Reconstituição da Escrita do Livro Registro de Apuração do IPI". Diante da apuração de saldos devedores em todos os períodos abrangidos pela ação fiscal, foi proposto o indeferimento dos pedidos analisados, além de ser lavrado Auto de Infração para cobrança do crédito tributário decorrente das infrações constatadas, no valor total de R$ 92.307.979,85, objeto do processo digital n° 11080.733814/2013-21. Irresignado, o contribuinte apresentou manifestação de inconformidade tempestiva, assinada por procurador habilitado nos autos, na qual consta a alegação inicial de que diante da relação direta entre os objetos do presente processo administrativo e do processo 11080.733814/2013-21, o exame das compensações deve aguardar a decisão definitiva a respeito do mérito deste último. Entende a impugnante que o imediato indeferimento das compensações importaria enriquecimento sem causa do Fisco, com cerceamento de defesa e supressão de instância de discussão na esfera administrativa. Por outro lado, o sobrestamento não causaria prejuízo à Fazenda Pública, porque o crédito tributário relativo aos débitos declarados já foi constituído, nos termos do art. 74, § 6º da Lei nº 9.430/1996, estando com a exigibilidade suspensa até julgamento final deste processo administrativo, conforme §§ 7º a 11 do mesmo dispositivo legal. A seguir, invoca os mesmos argumentos opostos à autuação. Inicialmente, aponta a decadência tanto do direito de lançar imposto relativo aos períodos de janeiro a dezembro de 2008, como também de glosar créditos relativos ao 4º trimestre de 2007, tendo em vista o disposto no art. 150, § 4º da Lei 5.172/1966 (Código Tributário Nacional - CTN). Quanto ao mérito, argumenta que seria indiscutível que o RE n° 212.484 tratou especificamente do direito ao crédito objeto de glosa, existindo coisa julgada, com força de lei entre as partes, oponível à União Federal. Ao impetrar o MSI N° 91.0009552-4, contra o Delegado da Receita Federal de Porto Alegre, a impugnante solicitou que fosse assegurado o seu direito aos créditos de IPI relativos às aquisições de concentrado de refrigerantes oriundos da ZFM, nas mesmas alíquotas incidentes nas aquisições desse produto, feitas a empresas localizadas fora da ZFM, o que foi assegurado em primeira instância e nas demais decisões, até apreciação final do RE 212.484/RS pelo Plenário do E. Supremo Tribunal Federal (STF), em acórdão transitado em julgado em 10.12.1998. Prossegue acrescentando que o entendimento ali adotado continuaria prevalecendo, pois a questão específica relativa à aquisição de insumos isentos oriundos da Zona Franca de Manaus é objeto do RE n° 592.891-SP, com repercussão geral reconhecida pelo Plenário do STF em 22.10.2010, e ainda não julgado. Por outro lado, se desrespeitada a coisa julgada, deveria ser aplicado o Parecer PGFN/CRJ nº 492/2011, no qual a própria Procuradoria Geral da Fazenda Nacional reconhece a força das decisões judiciais proferidas pelo Plenário do STF, em sede de controle difuso de constitucionalidade, anteriores a 03.05.2007, confirmadas em julgamentos posteriores do STF. Também defende o direito ao crédito nos termos do art. 6º do Decreto-Lei 1.435/1975, base legal do art. 82, III, do RIPI/2002, tal como consta nas notas fiscais de aquisição, documentos idôneos, com validade fiscal. Alega sua boa-fé e observa que a SUFRAMA, por meio da Resolução n° 298/2007, integrada pelo Parecer Técnico nº 224/2007, considerou que a aquisição pela Recofarma de açúcar, álcool e/ou extrato de Fl. 1891DF CARF MF Original Fl. 4 da Resolução n.º 3201-003.668 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.918020/2011-73 guaraná produzidos por produtor localizado na Amazônia Ocidental, a partir de matérias-primas agrícolas oriundas da mesma região, e sua utilização na fabricação do concentrado, atendem aos requisitos necessários para fruição do benefício em questão, sendo tais atos. Tais atos suficientes para comprovar o direito à isenção, à vista do art. 179 do CTN. Invoca o art. 11 da Lei nº 9.779/1999 para defender o direito à compensação e argumenta que seria inexigível qualquer multa, à vista do disposto no art. 76, II, “a”, da Lei 4.502/1964, uma vez que a jurisprudência administrativa, à época dos fatos geradores, teria reconhecido o direito ao crédito de que se trata. Ao final, requer a reforma do despacho decisório e a homologação das compensações declaradas. É o relatório. A supracitada Manifestação de Inconformidade foi julgada improcedente, conforme julgado proferido pela DRJ, com a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 01/10/2007 a 31/12/2007 RESSARCIMENTO DE CRÉDITO. DECISÃO ADMINISTRATIVA NÃO DEFINITIVA. VEDAÇÃO. É vedado o ressarcimento do crédito do trimestre-calendário cujo valor possa ser alterado total ou parcialmente por decisão definitiva em processo judicial ou administrativo fiscal de determinação e exigência de crédito do IPI. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Inconformada com a decisão o contribuinte apresentou Recurso Voluntário, alegando, em síntese: 3. DA INAPLICABILIDADE DO ART. 25 DA IN/RFB N° 1.300/2012 4. DA DECISÃO PROFERIDA NO PA Nº 11080.733814/2013-21 5. DA RELAÇÃO DIRETA ENTRE A COMPENSAÇÃO REALIZADA E O PA Nº 11080.733814/2013-21 E DO SOBRESTAMENTO DESTE PA 6. DOS DEMAIS ARGUMENTOS NÃO ANALISADOS PELA DECISÃO ORA RECORRIDA 7. DO DIREITO AO CRÉDITO DE IPI DECORRENTE DA APLICAÇÃO DO ART. 11 DA LEI N° 9.779, DE 19.01.1999. É o relatório. Voto Conselheiro Márcio Robson Costa, Relator. O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade para seu conhecimento. Não foram arguidas preliminares. Fl. 1892DF CARF MF Original Fl. 5 da Resolução n.º 3201-003.668 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.918020/2011-73 Alega a DRJ que os créditos pleiteados nestes autos estão atrelados ao auto de infração sob o número 11080.733814/2013-21 que já foi julgado em definitivo pela 2º Turma Ordinária da 4ª Câmara, acórdão nº 3402-002.900, nos seguintes termos: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS IPI Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2008 Ementa: IPI. CRÉDITO. PRODUTOS ISENTOS ORIUNDOS DA ZONA FRANCA DE MANAUS. COISA JULGADA. OBSERVÂNCIA PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. A autoridade administrativa está adstrita a aplicar exatamente o comando determinado pelo Poder Judiciário, sem qualquer margem de discricionariedade. Assim, estando o contribuinte munido de decisão transitada em julgado que lhe garante o direito ao crédito de IPI, relativo à entrada de produtos que gozam de isenção da Zona Franca de Manaus, cabe à Administração Pública reconhecer tal direito creditório. IPI. VENDA PARA ENTREGA FUTURA. INEXIGÊNCIA. SALDO CREDOR NO PERÍODO. MULTA. RETIFICAÇÃO ANTES DO INÍCIO DO PROCEDIMENTO FISCAL. Sendo comprovadamente existente o saldo credor de IPI no período em que o contribuinte equivocadamente escriturou crédito decorrente de simples faturamento de mercadoria consubstanciado em nota fiscal de venda para entrega futura, além de posteriormente a entrada da mercadoria ter efetivamente ocorrido sem a tomada dos mesmos créditos, não há falta de pagamento do imposto a ser cobrada pela fiscalização. Ademais, a inexistência de “falta de pagamento”, acompanhada da retificação do erro escusável, autoriza a não aplicação da multa pela autoridade julgadora. A ementa acima reproduzida refere-se ao julgamento do Recurso de ofício, visto que o Auto de Infração teve a impugnação julgada procedente pela DRJ. Conforme constou no relatório reproduzido pela relatora, vejamos: Trata-se de recurso de ofício interposto em face da decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento (“DRJ”) de Porto Alegre/RS, que julgou procedente a impugnação apresentada pelo contribuinte ao reconhecer como legítimo o aproveitamento de crédito de Imposto sobre Produtos Industrializados (“IPI”), com fundamento em decisão judicial definitiva em seu favor, plenamente eficaz à época dos fatos que motivaram a autuação fiscal de cobrança de IPI, com respectivos juros de mora e multa de ofício no montante de R$ 92.307.979,85. Ressalte-se que o tributo lançado representa os saldos devedores apurados na escrita após a glosa de créditos considerados indevidos pela auditoria fiscal descrito no Termo de Constatação Fiscal. (...) O julgamento da impugnação resultou no acórdão da DRJ, que, em síntese, não acatou a preliminar de decadência porque entendeu que os créditos utilizados para abatimento de débitos de IPI (do último trimestre de 2007) foram glosados, o que resultou na existência de saldos devedores em todos os períodos que compõem a autuação (2008). Assim, considerou que inexistiu pagamento antecipado em nenhum dos períodos de apuração, não havendo, portanto, que se falar em homologação tácita ou expressa. Com isso, afastou a análise da decadência com base no artigo 150, §4º do CTN, redirecionando a subsunção do caso concreto ao artigo 173, inciso I do mesmo diploma legal, concluindo então pelo afastamento da decadência in casu. Fl. 1893DF CARF MF Original Fl. 6 da Resolução n.º 3201-003.668 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.918020/2011-73 Passando à análise do mérito, a DRJ assevera que são genéricos os dispositivos das decisões judiciais que validam a conduta do contribuinte (Mandado de Segurança n. 91.00095524). Porém, traçando o histórico das decisões do Supremo Tribunal Federal sobre o assunto, conclui que as isenções da Zona Franca de Manaus têm sido apreciadas de forma diferente das isenções objetivas pelo Supremo Tribunal Federal (“STF”), para fins de creditamento de IPI. Assim, reconhecendo que a Recorrente tem a seu favor coisa julgada material e formal, que lhe garante o aproveitamento do crédito objeto de glosa pelas autoridades tributárias, decidiu-se que a glosa deveria ser revertida, com o cancelamento de todas as cobranças dos itens 01 e 03 do Auto de Infração. Com relação a venda para entrega futura (item 02 do Auto de Infração), o processo foi baixado em diligência para a verificação dos créditos que o contribuinte poderia aproveitar nos períodos da efetiva entrada das mercadorias. Nela, conclui-se que, com a reconstituição da escrita fiscal do contribuinte, existia saldo credor de IPI no período de referência, de acordo com o seguinte quadro sintético: Dessa forma, concluiu-se igualmente pelo cancelamento da parcela de exigência correspondente ao saldo devedor de impostos originalmente apurado em decorrência da glosa de créditos decorrente de venda para entrega futura, assim como dos respectivos juros de mora e multa de ofício. Tendo sido o lançamento cancelado em sua integralidade, subiram os autos para o julgamento do recurso de ofício por este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”). Cabe ainda destacar que o Recurso de Ofício foi improvido e não houve interposição de Recurso Especial, conforme se verifica no andamento processual disponível no sítio do CARF 1 . 1 https://carf.fazenda.gov.br/sincon/public/pages/ConsultarInformacoesProcessuais/exibirProcesso.jsf Fl. 1894DF CARF MF Original Fl. 7 da Resolução n.º 3201-003.668 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.918020/2011-73 Diante de tudo que foi acima exposto, não há ainda como certificar a existência de liquidez e certeza dos créditos existentes, bastantes para homologação da declaração de compensação que se discute nestes autos. Por essa razão entendo por necessária a abertura de diligência, com a finalidade de verificar se do PAF que julgou o auto de infração restou créditos suficientes para a homologação das compensações declaradas neste processo, que ora se julga. Nesse sentido, concluo pela abertura de diligência para: (i) Que os autos sejam remetidos à origem para aferição de créditos existentes, decorrentes do cancelamento do auto de infração, julgado no processo n.º 11080.733814/2013-21. (ii) Que a unidade de origem formule relatório detalhado com as informações acerca da possibilidade ou não de homologar o PER/DCOMP n.º 42675.56281.200509.1.1.01-4921, transmitido em 20/05/2009, no valor de R$ 595.407,97 e a compensação a ele vinculada. (iii) Após, que os autos sejam remetidos ao contribuinte para se manifestar no prazo legal de 30 dias. (iv) Transcorrido o prazo, com ou sem manifestação, que os autos retornem a este conselho para conclusão do julgamento. É a proposta de resolução. (documento assinado digitalmente) Márcio Robson Costa Fl. 1895DF CARF MF Original

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Numero do processo: 16327.901071/2016-54
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Apr 08 00:00:00 UTC 2024
Ementa: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) Ano-calendário: 2013. GLOSA DE ESTIMATIVAS. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. POSSIBILIDADE DE CÔMPUTO DO SALDO NEGATIVO DE CSLL. As estimativas compensadas, ainda que não homologadas ou pendentes de homologação, devem ser consideradas no cômputo do saldo negativo, tendo em vista o disposto no Parecer Normativo COSIT/RFB nº 02/2018. Incidência da Súmula CARF nº 177.
Numero da decisão: 1402-006.856
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer e dar provimento ao recurso voluntário para reconhecer o direito creditório objeto do PER/DCOMP nº 23702.02299.160415.1.3.03-3400, no valor de R$ 8.106.163,70 e homologar as compensações a ele vinculadas até o limite reconhecido. Inteligência da Súmula CARF nº 177.
Nome do relator: ALESSANDRO BRUNO MACEDO PINTO
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GLOSA DE ESTIMATIVAS. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. POSSIBILIDADE DE CÔMPUTO DO SALDO NEGATIVO DE CSLL. As estimativas compensadas, ainda que não homologadas ou pendentes de homologação, devem ser consideradas no cômputo do saldo negativo, tendo em vista o disposto no Parecer Normativo COSIT/RFB nº 02/2018. Incidência da Súmula CARF nº 177. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer e dar provimento ao recurso voluntário para reconhecer o direito creditório objeto do PER/DCOMP nº 23702.02299.160415.1.3.03-3400, no valor de R$ 8.106.163,70 e homologar as compensações a ele vinculadas até o limite reconhecido. Inteligência da Súmula CARF nº 177. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone - Presidente. (documento assinado digitalmente) Alessandro Bruno Macêdo Pinto - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Alessandro Bruno Macêdo Pinto, Alexandre Iabrudi Catunda, Jandir Jose Dalle Lucca, Mauricio Novaes Ferreira, Ricardo Piza Di Giovanni e Paulo Mateus Ciccone (Presidente). Relatório Fl. 136DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1402-006.856 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.901071/2016-54 1. Trata-se de Recurso Voluntário interposto face v. acórdão proferido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil do Rio de Janeiro que decidiu manter o r. Despacho Decisório que homologou parcialmente o pedido de compensação apresentado pelo Recorrente no PER/DCOMP n.º 23702.02299.160415.1.3.03-3400, reconhecendo somente o valor de R$ 7.202.251,60 do total pleiteado de R$ 15.308.415,30 (remanescendo R$ 8.106.163,70), oriundo de saldo negativo de CSLL apurado no período de 01/01/2013 a 31/12/2013, para compensação dos débitos nelas declarados. 2. O Despacho Decisório foi fundamentado nos seguintes termos: 3. Para evitar repetições, colaciono o relatório do v. acórdão recorrido: Fl. 137DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1402-006.856 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.901071/2016-54 [...] Na Manifestação de Inconformidade, às fls. 4, recebida em 17/06/2016 (fls. 50), a manifestante apresenta os seguintes esclarecimentos: Da Tempestividade 1) Afirma ser tempestiva sua Manifestação de Inconformidade; Dos Fatos 2) No ano calendário de 2013, a Impugnante apurou a CSLL sob a sistemática do Lucro Real, tendo verificado, ao final do período, Saldo Negativo de CSLL, ou seja, as antecipações de CSLL (estimativas de pagamento) foram realizadas em montante superior à CSLL devida de fato, conforme Ficha 12 da DIPJ 2014/2013. A composição das antecipações de CSLL ao longo de 2013 pode ser assim demonstrada: [...] 3) O Saldo Negativo de CSLL de 2013 é composto de antecipações que foram pagas através de DARF, PER/DCOMP (compensadas) e CSLL retida na fonte. De acordo com o Despacho Decisório, esta D. Autoridade não reconheceu a parte do crédito informado na PER/DCOMP relativa ao pagamento da estimativa realizada através do outro PER/DCOMP (sob nº 19982.74428.190213.1.3.04-7957), no importe original de R$ 8.106.163,70 (oito milhões, cento e seis mil, cento e sessenta e três reais e setenta centavos). Em consequência, o último PER/DCOMP, sob n.º 23702.02299.160415.1.3.03-3400, foi homologado parcialmente, tendo sido apurado e consolidado o valor do débito atualizado no importe de R$ 12.411.180,26 (doze milhões, quatrocentos e onze mil, cento e oitenta reais e vinte e seis centavos). O PER/DCOMP inicial, sob nº 00292.89456.281014.1.3.03-3018 foi homologado por esta D. Autoridade, conforme indica o Despacho Decisório; 4) No que tange à discussão relativa aos valores indicados no PER/DCOMP nº 19982.74428.190213.1.3.04-7957, a Impugnante, de forma suscita, informa que a origem do mesmo decorre de pagamento a maior de IRPJ no ano-calendário de 2009. O crédito compensado decorre de correção de erro no reconhecimento e na (falta de) dedução de despesas no curso de 2009, relativas a obrigações de pagamentos de verbas a título de (i) Participação nos Lucros ou Resultados (PLR), a empregados, e (ii) comissões de acordo comercial, a correspondentes bancários (Comissões); 5) Referidos ajustes decorreram do atendimento ao Banco Central do Brasil (BACEN), o qual por meio de Ofício, asseverou, entre outras considerações, que o tratamento contábil conferido pela Impugnante às despesas com PLR e Comissões estava equivocado, uma vez que a obrigação de pagamento de tais verbas não estava condicionada à ocorrência de qualquer evento futuro, notadamente ao adimplemento de operações de crédito e financiamento e, portanto, as respectivas despesas já eram definitivamente incorridas no próprio ano-calendário de 2009, tendo sido determinado à Impugnante que procedesse à retificação de sua contabilidade, para reconhecer as referidas despesas no próprio exercício em que incorridas. Referido órgão determinou à Impugnante que ajustasse sua escrituração contábil relativa ao período de 2009 a 2012; 6) A Impugnante promoveu os ajustes contábeis determinados, corrigindo sua contabilidade. Ato contínuo, refletiu os corretos ajustes na apuração do Lucro Real e da base de Cálculo da CSLL, para promover a dedução daquelas despesas nos respectivos períodos da obrigação de seus pagamentos, quando, de fato e de direito, afiguraram-se incorridas e, pois, dedutíveis para fins do IRPJ e da CSLL, ocasionando, em cada ano-calendário, o pagamento a maior para os referidos tributos. Referidos pagamentos a maior foram, posteriormente, utilizados para compensação de débitos próprios futuros, entre eles, a compensação declarada o PER/DCOMP nº 19982.74428.190213.1.3.04-7957, a qual a D. Autoridade deixou de homologar por não reconhecer a higidez do Crédito Compensado; Fl. 138DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1402-006.856 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.901071/2016-54 7) Todavia, no caso em tela, conforme se verificará a seguir, o valor exigido não é devido, uma vez que: i) o crédito utilizado na PER/DCOMP sob nº 19982.74428.190213.1.3.04-7957, embora inicialmente indeferido por esta D. Autoridade, é líquido e certo e ii) ainda que se considere devido, deverá ser suspenso até o julgamento final do Processo Administrativo sob nº 16327.720539.2013-69, no qual se discute o direito à compensação declarada no PER/DCOMP nº 19982.74428.190213.1.3.04-7957); Do Direito – Da Existência do Crédito Tributário 8) A r. Autoridade Administrativa homologou parcialmente o pedido de compensação nº 23702.02299.160415.1.3.03-3400, por não reconhecer o pagamento da estimativa do mês de janeiro de 2013 pelo fato de o mesmo ter sido efetuado através de compensação (PER/DCOMP nº 19982.74428.190213.1.3.04-7957) que foi objeto de indeferimento por parte desta Autoridade, e está em discussão no P.A. sob nº 16327.720539/2013-69; 9) Primeiramente, cumpre salientar que à época da transmissão do PER/DCOMP Inicial, sob nº 00292.89456.281014.1.3.03-3018, que ocorreu em outubro de 2014, não havia sido ainda emitido despacho decisório por esta D. Autoridade relativo ao PERD/COMP nº 19982.74428.190213.1.3.04-7957 (o qual ocorreu somente em 02/12/2014). Desta forma, não havia qualquer impeditivo legal para transmissão e aproveitamento do crédito inicial sob análise. A Instrução Normativa nº 1.300, que regula e estabelece normas sobre restituição, compensação, ressarcimento e reembolso, no âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil, e dá outras providências, determina que o crédito só não pode ser objeto de compensação quando não tiver sido reconhecido pela autoridade competente da RFB, ainda que a compensação se encontre pendente de decisão definitiva na esfera administrativa, conforme dispõe o inciso XI, do parágrafo 3º do art. 41, replicado abaixo: [...] 10) O mesmo dispositivo normativo mencionado acima permite que o crédito continue a ser utilizado até a decisão definitiva na esfera administrativa. Portanto, ainda que o PER/DCOMP ora em análise tenha sido transmitido apenas em abril de 2015, ou seja, posterior ao indeferimento do PER/DCOMP nº 19982.74428.190213.1.3.04-7657, não há impedimento para sua utilização até que o crédito compensado no PER/DCOMP nº 19982.74428.190213.1.3.04-7957 tenha sido objeto de decisão definitiva; 11) Quanto ao direito à compensação realizada no PER/DCOMP 19982.74428.190213.1.3.04- 7957, o mesmo já é objeto de discussão no Processo Administrativo nº 16327.720539/2013-69, cujo Recurso Voluntário aguarda julgamento no Conselho de Contribuintes; 12) Por todo o exposto, resta claro que a análise do PER/DCOMP nº 23702.02299.160415.1.3.03- 3400 está intrinsicamente ligada e depende do resultado da análise do processo supracitado e que, portanto, o crédito objeto desta Manifestação de Inconformidade ainda não é exigível; Do Direito – Subsidiariamente: Do Descabimento da Aplicação de Juros de Mora sobre a Multa 13) Ainda, subsidiariamente, na remotíssima hipótese de não serem cancelados os Débitos Compensados, em sua integralidade, o que se admite apenas para argumentar, deve-se, ao menos, excluir a cobrança de juros de mora sobre a multa. De fato, ainda não se vislumbra no Despacho Decisório em questão a aplicação de juros sobre a multa, o que é natural tendo-se em vista que os juros só poderiam incidir a partir da efetivação do “lançamento”, uma vez que a multa só é imposta a partir da conclusão desse ato administrativo. Contudo, é notório que, a partir da efetivação do lançamento, a RFB tem por costume atualizar o valor dos créditos tributários constituídos por lançamento aplicando juros sobre a multa imposta. Sendo assim, faz-se necessário a apresentação deste tópico pela Impugnante a fim de se precaver da preclusão; 14) Apresenta julgado da Câmara Superior de Recursos Fiscais – CSRF: Fl. 139DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1402-006.856 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.901071/2016-54 [...] 15) A análise conjunta de diversos dispositivos da Lei nº 9.430/96 (arts. 61 e parágrafo único do art. 43) e do CTN (art.161, 139 e 113) nos faz concluir que a cobrança de juros sobre a multa carece de base legal. Referidos dispositivos em suma determinam o termo “débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições” não contempla a multa, assim como o CTN define crédito como “o crédito tributário decorre da obrigação principal e tem a mesma natureza desta”. Portanto, subsidiariamente, caso não seja integralmente reconhecido o crédito objeto deste Despacho Decisório, o que se admite apenas por eventualidade, deve-se, ao menos, excluir a cobrança de juros de mora sobre a multa imposta; Do Pedido 16) Seguem os pedidos da manifestante: (...) Em face do exposto e de todo o mais que dos autos consta, a Impugnante requer que: 1. Seja reconhecido o pagamento da estimativa do mês de janeiro de 2013 realizado através de PER/DCOMP; 2. Alternativamente, no mínimo, que o crédito objeto da PER/DCOMP homologada parcialmente seja suspenso até o julgamento definitivo na esfera administrativa do Processo Administrativo nº 16327.720539/2013-69; 3. Desconstitua-se a exigência fiscal formulada, reconhecendo-se o direito ao crédito tributário, e consequentemente, homologue o pedido de compensação em questão. (...) 4. O v. acórdão recorrido julgou improcedente a manifestação de inconformidade do Recorrente, para não reconhecer o direito creditório pleiteado e não homologar as compensações efetuadas. 5. Inconformada com o v. acórdão a quo, o Recorrente interpôs Recurso Voluntário visando sua reforma, repetindo os mesmos argumentos da manifestação de inconformidade, alegando que o Processo Administrativo n.º 16327.720539/2013-69 trata justamente do PER/DCOMP que originou o crédito pleiteado nestes autos, assim sendo seria evidente a conexão dos feitos. Requer ao final que seja homologado o direito creditório ora discutido. É o relatório. Voto Conselheiro Alessandro Bruno Macêdo Pinto – Relator 6. O Recurso Voluntário é tempestivo, conforme despacho de fl. 133, bem assim preenche os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual dele conheço. 7. Cuidam-se os autos de PER/DCOMP referente à CSLL cuja compensação foi homologada em parte, vez que os créditos reconhecidos, relativos ao suposto saldo negativo de Fl. 140DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1402-006.856 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.901071/2016-54 CSLL do ano-calendário 2013 foram insuficientes para compensar integralmente os débitos informados. 8. A DRJ, ao julgar a manifestação de inconformidade, reconheceu somente em parte o crédito da Recorrente, deixando de conceder o crédito no valor de R$ 8.106.163,70. 9. Ocorre que a respeito da possibilidade dos valores apurados mensalmente por estimativa serem quitados por meio de Declaração de Compensação (Dcomp), o Parecer Normativo COSIT/RFB nº 02, de 2018, trouxe, quanto às ocorrências verificadas até 30/05/2018, os seguintes esclarecimentos: Síntese conclusiva 13. De todo o exposto, conclui-se: a) os valores apurados mensalmente por estimativa podiam ser quitados por Dcomp até 30 de maio de 2018, data que entrou em vigor a Lei nº 13.670, de 2018, que passou a vedar a compensação de débitos tributários concernentes a estimativas; b) os valores apurados por estimativa constituem mera antecipação do IRPJ e da CSLL, cujos fatos jurídicos tributários se efetivam em 31 de dezembro do respectivo ano-calendário; não é passível de cobrança a estimativa tampouco sua inscrição em DAU antes desta data; c) no caso de Dcomp não declarada, deve-se efetuar o lançamento da multa por estimativa não paga; os valores dessas estimativas devem ser glosados; não há como cobrar o valor correspondente a essas estimativas, e este tampouco pode compor o saldo negativo de IRPJ ou a base de cálculo negativa da CSLL. d) no caso de Dcomp não homologada, se o despacho decisório que não homologou a compensação for prolatado antes de 31 de dezembro, e não foi objeto de manifestação de inconformidade, não há formação do crédito tributário nem a sua extinção; não há como cobrar o valor não homologado na Dcomp, e este tampouco pode compor o saldo negativo de IRPJ ou a base de cálculo negativa da CSLL; e) no caso de Dcomp não homologada, se o despacho decisório for prolatado após 31 de dezembro do ano-calendário, ou até esta data e for objeto de manifestação de inconformidade pendente de julgamento, então o crédito tributário continua extinto e está com a exigibilidade suspensa (§ 11 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996), pois ocorrem três situações jurídicas concomitantes quando da ocorrência do fato jurídico tributário: (i) o valor confessado a título de estimativas deixa de ser mera antecipação e passa a ser crédito tributário constituído pela apuração em 31/12; (ii) a confissão em DCTF/Dcomp constitui o crédito tributário; (iii) o crédito tributário está extinto via compensação; não é necessário glosar o valor confessado, caso o tributo devido seja maior que os valores das estimativas, devendo ser as então estimativas cobradas como tributo devido; f) se o valor objeto de Dcomp não homologada integrar saldo negativo de IRPJ ou a base negativa da CSLL, o direito creditório destes decorrentes deve ser deferido, pois em 31 de dezembro o débito tributário referente à estimativa restou constituído pela confissão e será objeto de cobrança; g) a SCI Cosit nº 18, de 2006, deve ser lida de acordo com o Parecer PGFN/CAT/Nº 88/2014, motivo pelo qual ratifica-se o disposto nos seus itens 12, 12.1, 12.1.1, 12.1.3 e 12.1.4 e 13 a 13.3, revogando-se o seu item 12.1.2. Fl. 141DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1402-006.856 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.901071/2016-54 10. Não se trata, aqui, de exigir prova a respeito da demonstração do saldo negativo já objeto de DIPJ oportunamente apresentada pela Recorrente. 11. De fato, a controvérsia se limita em definir se estimativas, cuja extinção foi efetivada por meio de compensação, não homologada, ainda que sejam discutidas em outros processos, poderiam compor o saldo negativo, que por sua vez servirá de crédito para restituição ou compensação. 12. Para dirimir qualquer dúvida sobre a possibilidade de estimativas, cuja extinção foi levada a efeito por meio de compensações não homologadas ou objeto de outros processos, comporem o saldo negativo que servirá de crédito para restituição ou compensação, foi editada a Súmula CARF nº 177, assim enunciada: Súmula CARF nº 177 Estimativas compensadas e confessadas mediante Declaração de Compensação (DCOMP) integram o saldo negativo de IRPJ ou CSLL ainda que não homologadas ou pendentes de homologação. 13. Portanto, em relação à parcela glosada relativa às estimativas compensadas e não homologadas no importe de R$ 8.106.163,70, considerando que o caso sub examine se amolda perfeitamente ao direito sumular vigente, merece acolhimento o pleito recursal para que o mencionado valor seja reintegrado ao saldo negativo da CSLL em questão. Dispositivo 14. Por todo o exposto e por tudo que consta processado nos autos, DOU PROVIMENTO ao Recurso Voluntário a fim de reconhecer o crédito remanescente e em discussão nesta instância de R$ 8.106.163,70, homologando as compensações até o limite aqui reconhecido. (documento assinado digitalmente) Alessandro Bruno Macêdo Pinto - Relator. Fl. 142DF CARF MF Original

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Numero do processo: 13369.720126/2020-29
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu May 16 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Jun 20 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2015 SALDO NEGATIVO DE IRPJ. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. RETIFICAÇÃO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE ERRO FORMAL. Nos termos da jurisprudência deste Carf, eventual erro formal no preenchimento do PER/DCOMP não é óbice para a sua posterior correção, inclusive após a elaboração de Despacho Decisório. Inexistência de erro no caso concreto, mas sim de pretensão de requalificação jurídica dos fatos. Inexistência de comprovação de elementos mínimos da liquidez e certeza do crédito, ainda que fossem superados os óbices formais.
Numero da decisão: 1301-006.943
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto condutor. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 1301-006.942, de 15 de maio de 2024, prolatado no julgamento do processo 10925.720134/2019-91, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Rafael Taranto Malheiros – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Carmen Ferreira Saraiva (suplente convocado(a)), Jose Eduardo Dornelas Souza, Eduardo Monteiro Cardoso, Rafael Taranto Malheiros (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Iagaro Jung Martins, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Carmen Ferreira Saraiva.
Nome do relator: RAFAEL TARANTO MALHEIROS
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PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. RETIFICAÇÃO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE ERRO FORMAL. Nos termos da jurisprudência deste Carf, eventual erro formal no preenchimento do PER/DCOMP não é óbice para a sua posterior correção, inclusive após a elaboração de Despacho Decisório. Inexistência de erro no caso concreto, mas sim de pretensão de requalificação jurídica dos fatos. Inexistência de comprovação de elementos mínimos da liquidez e certeza do crédito, ainda que fossem superados os óbices formais. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto condutor. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 1301-006.942, de 15 de maio de 2024, prolatado no julgamento do processo 10925.720134/2019-91, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Rafael Taranto Malheiros – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Carmen Ferreira Saraiva (suplente convocado(a)), Jose Eduardo Dornelas Souza, Eduardo Monteiro Cardoso, Rafael Taranto Malheiros (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Iagaro Jung Martins, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Carmen Ferreira Saraiva. Fl. 237DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.943 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13369.720126/2020-29 2 RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário, interposto em face de acórdão de primeira instância que julgou improcedente Manifestação de Inconformidade, cujo objeto era a reforma do Despacho Decisório exarado pela Unidade de Origem, que indeferiu o Pedido de Restituição (PER) nº 03775.90091.250416.1.2.02-4709, no valore de R$15.722.183,87, exercício 2015, oriundo de saldo negativo de IRPJ. Os fundamentos do Despacho Decisório da Unidade de Origem e os argumentos da Manifestação de Inconformidade estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. A DRJ julgou improcedente por meio de acórdão nº 109-013.764, ementado da seguinte forma: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2015 PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. SALDO NEGATIVO DE IRPJ. RETIFICAÇÃO. INADMISSIBILIADE. O pedido de restituição NÃO poderá ser retificado pelo sujeito passivo quando se encontra pendente de decisão administrativa à data do envio do documento retificador. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Inconformada, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário, alegando, em síntese, o seguinte: (i) Houve erro no Despacho Decisório, pois não se trata de “retificação” de PER, mas sim de um “pedido de restituição complementar, abrangendo tão somente o valor da diferença entre o crédito pleiteado no PER e aquele apurado na revisão da Recorrente (decorrente da exclusão dos incentivos fiscais de ICMS da base de cálculo do IRPJ).”; (ii) A Recorrente não buscaria alterar o pedido “com relação aos fatos que foram ou poderiam ter sido analisados pela fiscalização”, o que configuraria pedido de retificação, mas sim “reaver esses créditos”, mediante um “pedido de restituição complementar”; Fl. 238DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.943 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13369.720126/2020-29 3 (iii) As normas infralegais, além de serem interpretadas de acordo com “os princípios da legalidade, da verdade material e do informalismo”, não poderiam inviabilizar direito assegurado no Código Tributário Nacional (arts. 165 a 168). Nesse sentido, ainda que o procedimento não fosse o mais adequado, poderia ser aplicado o “princípio da fungibilidade”, que é aplicável aos recursos cíveis; (iv) A instrução normativa “não traz qualquer solução para o caso concreto, ou seja, não indica qual alternativa deve ser seguida pelo contribuinte quando constatar a existência de recolhimento a maior depois de já ter formulado prévio pedido de restituição quando este já tiver sido analisado”; (v) Este Carf teria jurisprudência admitindo a transmissão de pedido de restituição formulado em papel “em situação que não era possível a transmissão eletrônica do requerimento”; (vi) No PAF nº 10925.721630/2018-81 se discute apenas o saldo negativo do ano-calendário de 2014 na sua “apuração original”, tendo sido aquele pedido de restituição formalizado antes da vigência da Lei Complementar nº 160/2017. Por isso, não faria sentido trazer estes elementos naquele Manifestação de Inconformidade, não havendo que se falar em preclusão; (vii) “Perceba-se, então, que a Recorrente estava impossibilitada de pleitear a exclusão dos incentivos fiscais do ICMS da base de cálculo do IRPJ e o valor complementar do saldo negativo em sede de manifestação de inconformidade no processo n° 10925.721630/2018-81 e, também, impossibilitada de retificar eletronicamente a apuração original, por força do óbice contido no art. 107 da IN RFB n° 1.717/2017. Não havia outra saída a não ser protocolar pedido de restituição em formulário papel”; (viii) Caso o pedido de restituição em papel não seja aceito, a Recorrente não deve ser prejudicada pela demora na análise, não havendo que se falar em transcurso do prazo prescricional, nos termos do art. 4º do Decreto nº 20.910/32. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Fl. 239DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.943 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13369.720126/2020-29 4 O Recurso Voluntário foi interposto em 25/11/2022 (fls. 166), dentro do prazo de 30 (trinta) dias contados da intimação (fls. 164), por procurador habilitado. Assim, presentes os pressupostos formais, conheço o recurso. Segundo alegou nas suas razões recursais, a Recorrente apurou um saldo negativo de IRPJ, no ano-calendário de 2013, no valor de R$ 158.139,32. Este crédito foi objeto do Pedido de Restituição nº 12408.73359.270616.1.6.02-2633, que seria discutido no PAF nº 10925.721629/2018-56. Posteriormente, com a edição da Lei Complementar nº 160/2017, em decorrência da qualificação dos benefícios fiscais de ICMS como subvenções para investimento, estes valores não poderiam ser incluídos na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Com isso, a Recorrente teria feito uma revisão do seu saldo negativo do ano-calendário de 2013, apurando um suposto montante adicional de R$ 20.520.364,79. Porém, como já havia sido proferido Despacho Decisório analisando o primeiro PER/DCOMP, a retificação estaria inviabilizada, razão pela qual se valeu de formulário em papel protocolado diretamente na Delegacia da Receita Federal do Brasil de Joaçaba/SC (fls. 2/9). O que se discute nestes autos, portanto, é exatamente a viabilidade do procedimento utilizado pela Recorrente, rejeitado pela Unidade de Origem e pela DRJ. De início, é importante analisar a alegação da Recorrente no sentido de que a aplicação das regras da Instrução Normativa nº 1.717/2017 não poderia inviabilizar o seu direito de restituição assegurado nos arts. 165 a 168 do Código Tributário Nacional. Tal argumento não procede. Não se discute, neste momento processual, se a Recorrente tem ou não direito ao indébito, mas sim se o procedimento utilizado foi adequado e legítimo. Inclusive, a Receita Federal possui competência para disciplinar a forma como os pedidos de restituição e de compensação lhe são formulados, nos termos do art. 74, § 14, da Lei nº 9.430/96 e da jurisprudência pacífica do E. Superior Tribunal de Justiça: II - É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual não existe óbice à regulamentação, por meio de ato normativo da Receita Federal do Brasil, do exercício do direito à compensação quanto à forma e procedimento, desde que respeitados os parâmetros previstos no Código Tributário Nacional. (AgInt nos EDcl no REsp nº 2.069.055/ES, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJ 30/10/2023) Nesse sentido, não se está impedindo ou negando o exercício do direito à restituição, assegurado pelo Código Tributário Nacional, cujo juízo dependeria da apreciação de outros elementos, como a própria liquidez e certeza do crédito em si. O que está em análise é se a forma utilizada pela Recorrente para buscar esse direito é legítima ou não. Fl. 240DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.943 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13369.720126/2020-29 5 Firmada essa premissa, o art. 107 da IN/RFB nº 1.717/2017, utilizada como parâmetro pelo Despacho Decisório, admite a retificação do pedido de restituição e da declaração de compensação enquanto se encontrem “pendentes de decisão administrativa”. Já o art. 115 do mesmo diploma normativo especifica este marco temporal: Art. 115. Considera-se pendente de decisão administrativa, para fins do disposto neste Capítulo, a declaração de compensação, o pedido de restituição, o pedido de ressarcimento ou o pedido de reembolso, em relação ao qual o sujeito passivo ainda não tenha sido intimado do despacho decisório proferido pelo Auditor -Fiscal da Receita Federal do Brasil competente para decidir sobre a compensação, a restituição, o ressarcimento ou o reembolso. Vale destacar que as prescrições citadas foram mantidas na IN/RFB nº 2.055/2021, que revogou a IN/RFB nº 1.717/2017 e atualmente regula a restituição, compensação, ressarcimento e reembolso no âmbito da Receita Federal. Além disso, referida regra não é mera formalidade ou óbice desnecessário imposto pela Receita Federal, mas sim um importante controle de que as declarações não sejam alteradas após a análise administrativa. É fato incontroverso, nestes autos, que o pedido de restituição ora analisado foi enviado após o indeferimento do primeiro por meio de Despacho Decisório. Portanto, estaria inviabilizada a retificação. Este Relator não ignora que este Carf possui jurisprudência relativizando referido marco temporal, admitindo retificações posteriores em caso de erro de fato: RETIFICAÇÃO DO PER/DCOMP. ERRO DE PREENCHIMENTO. ORIGEM DO CRÉDITO. POSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTAÇÃO COMPROBATÓRIA. O erro de preenchimento de DComp não possui o condão de gerar um impasse insuperável, uma situação em que o contribuinte não possa ter o erro saneado no processo administrativo, sob pena de tal interpretação estabelecer uma preclusão que inviabiliza a busca da verdade material pelo processo administrativo fiscal. A alegação do contribuinte, em sede de manifestação de inconformidade, de mero erro no preenchimento do PER/DComp, em relação ao direito de crédito alegado, independe de apresentação de provas, cabendo à DRJ a análise do mérito do pedido conforme PER/DComp retificador ou a partir da informação do contribuinte da correta origem crédito pleiteado. Assim, reconhece-se a possibilidade de transformar a origem do crédito pleiteado em saldo negativo, mas sem homologar a compensação, por ausência de análise da sua liquidez pela unidade de origem, com o consequente retorno dos autos à DRJ para exame de mérito do pedido formulado em sede de manifestação de inconformidade. (Acórdão nº 9101-005.333, Rel. Cons. Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Sessão 02/02/2021) COMPENSAÇÃO - ERRO NO PREENCHIMENTO DA DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO - DCOMP Demonstrado o erro no preenchimento da Declaração de Compensação (DCOMP) quanto à real natureza do crédito, mediante informação incorreta de pagamento indevido de estimativa quando a pretensão era utilizar o saldo negativo por ela parcialmente constituído, os autos devem ser restituídos à Unidade de Fl. 241DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.943 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13369.720126/2020-29 6 Origem para que analise a existência, suficiência e disponibilidade do direito creditório em sua real natureza. (Acórdão nº 9101-004.235, Rel. Cons. Adriana Gomes Rego, Sessão de 06/06/2019) IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ. ERRO DE FATO. PER/DCOMP. RETIFICAÇÃO. Comprovado o erro de fato no preenchimento do pedido de ressarcimento e compensação PER/DCOMP, é admissível sua retificação, independentemente de ter ou não havido apreciação do direito creditório pela Administração Tributária. (Acórdão nº 1201-004.744, Rel. Cons. Jeferson Teodorovicz, Sessão de 17/03/2021) No mesmo sentido, esta Turma possui precedentes admitindo a correção de erro quando, por exemplo, a Recorrente preenche de forma equivocada o PER/DCOMP, indicando origem do crédito diversa daquela efetivamente existente (Acórdão nº 1301-003.599, Rel. Cons. Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Sessão de 22/11/2018). Neste caso, não houve erro de fato no preenchimento do PER/DCOMP original, mas sim uma mudança de qualificação jurídica, com a interpretação feita pela Recorrente a partir da Lei Complementar nº 160/2017 e aplicada retroativamente para seus períodos passados. Portanto, entendo inaplicáveis os referidos precedentes. Ainda que se considerasse um pedido de restituição “complementar” ao invés de uma retificação, a Recorrente o transmitiu por meio físico, fora das hipóteses previstas no art. 165, § 1º, da IN/RFB nº 1.717/2017, o que configura motivo de indeferimento sumário, nos termos do art. 164 do mesmo diploma normativo. Veja-se a jurisprudência deste Carf: PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. PER/DCOMP. O pedido de restituição, à exceção das hipóteses normativamente previstas, deveria ser formulado mediante util ização do programa PER/DCOMP. Se formulado em meio papel, sujeita-se ao indeferimento sumário. (Acórdão nº 1402-005.010, Rel. Cons. Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Sessão de 17/09/2020) Por fim, mesmo que superados os óbices mencionados, entendo que caberia à Recorrente trazer elementos mínimos que comprovassem o seu crédito, como (i) retificação da DIPJ do ano-calendário de 2013, (ii) registros contábeis que demonstrem referidos benefícios fiscais de ICMS, com a demonstração dos seus valores e (iii) termos específicos em que concedido o alegado benefício. Veja-se que a Recorrente se limitou a apresentar o formulário, desacompanhado de qualquer documentação comprobatória que comprovasse a efetiva existência do seu crédito. Nesse sentido é a jurisprudência desta Turma: PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. COMPROVAÇÃO. ÔNUS DO SUJEITO PASSIVO. O reconhecimento de direito creditório oriundo de alegação de pagamento indevido ou a maior depende da produção, pelo sujeito passivo, de elementos probatórios que permitam concluir positivamente acerca da liquidez e certeza de tal direito. Em não tendo o contribuinte se desincumbido a contento de Fl. 242DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.943 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13369.720126/2020-29 7 tal onus probandi, não é de se reconhecer o direito creditório em litígio. (Acórdão nº 1301-006.047, Rel. Cons. Heitor de Souza Lima Junior, Sessão de 21/09/2022) DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. CRÉDITO LÍQUIDO E CERTO. COMPROVAÇÃO. ÔNUS. Nos processos derivados de pedidos de restituição, compensação ou ressarcimento, a comprovação dos créditos ensejadores incumbe ao postulante, que deve carrear aos autos os elementos probatórios correspondentes, capaz de demonstrar a liquidez e certeza do pagamento indevido, porém, não o fez. Na averiguação da liquidez e c erteza do suposto pagamento indevido ou a maior, se faz necessário verificar a exatidão das informações a ele referentes, confrontando- as com os registros contábeis e fiscais efetuados com base na documentação pertinente, com análise da situação fática, de modo a se conhec er qual seria o tributo devido e compará-lo ao pagamento efetuado. (Acórdão nº 1301-002.701, Rel. Cons. Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Sessão de 19/10/2017) Portanto, uma vez que a Recorrente também não juntou aos autos elementos mínimos de comprovação da liquidez e certeza do seu crédito, não vejo sequer condições de superação dos óbices formais a fim de prestigiar o direito material alegado pelo contribuinte. Por fim, entendo que não cabe a este órgão julgador declarar a existência ou não de decadência ou prescrição com relação aos créditos alegados pelo contribuinte quando da sua eventual solicitação por meio de outro procedimento. Caberá à autoridade administrativa ou judicial ao qual este pedido eventual seja dirigido examinar se essa nova solicitação estaria dentro dos limites temporais previstos pela legislação para o exercício do direito. Diante do exposto, conheço o Recurso Voluntário e, no mérito, lhe nego provimento. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Rafael Taranto Malheiros – Presidente Redator Fl. 243DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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10505033 #
Numero do processo: 10580.720067/2009-81
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed May 08 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Fri Jun 21 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 2005 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. FASE CONTENCIOSA. INEXISTÊNCIA DE LITÍGIO. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. O conhecimento do recurso voluntário requer a existência de um litígio e de apresentação das razão de fato e de direito e dos pontos de discordância com a decisão de primeira instância. A autuação baseou-se na glosa de deduções e o recorrente não se insurge contra elas, o que implica considerar inexistente o litígio e em não conhecer do recurso voluntário. SOLICITAÇÃO DE RETIFICAÇÃO DE DECLARAÇÃO. INCOMPETÊNCIA. Não compete ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), em grau de recurso, a apreciação de pedido de retificação de declaração. MULTA DE OFÍCIO. PREVISÃO LEGAL. NÃO CONFISCO. A multa de ofício que encontra embasamento legal, por conta do caráter vinculado da atividade fiscal, não pode ser excluída administrativamente se a situação fática verificada se enquadra na hipótese prevista pela norma. A vedação ao confisco pela Constituição Federal é dirigida ao legislador, cabendo à autoridade administrativa apenas aplicar a penalidade de multa nos moldes da legislação em vigor.
Numero da decisão: 2201-011.753
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer em parte do recurso voluntário, por este tratar de temas estranhos ao litígio administrativo instaurado com a impugnação ao lançamento; na parte conhecida, em rejeitar a preliminar e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Marco Aurelio de Oliveira Barbosa - Presidente (documento assinado digitalmente) Thiago Alvares Feital - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Debora Fofano dos Santos, Fernando Gomes Favacho, Weber Allak da Silva, Wilderson Botto (suplente convocado(a)), Thiago Alvares Feital, Marco Aurelio de Oliveira Barbosa (Presidente).
Nome do relator: THIAGO ALVARES FEITAL
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FASE CONTENCIOSA. INEXISTÊNCIA DE LITÍGIO. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. O conhecimento do recurso voluntário requer a existência de um litígio e de apresentação das razão de fato e de direito e dos pontos de discordância com a decisão de primeira instância. A autuação baseou-se na glosa de deduções e o recorrente não se insurge contra elas, o que implica considerar inexistente o litígio e em não conhecer do recurso voluntário. SOLICITAÇÃO DE RETIFICAÇÃO DE DECLARAÇÃO. INCOMPETÊNCIA. Não compete ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), em grau de recurso, a apreciação de pedido de retificação de declaração. MULTA DE OFÍCIO. PREVISÃO LEGAL. NÃO CONFISCO. A multa de ofício que encontra embasamento legal, por conta do caráter vinculado da atividade fiscal, não pode ser excluída administrativamente se a situação fática verificada se enquadra na hipótese prevista pela norma. A vedação ao confisco pela Constituição Federal é dirigida ao legislador, cabendo à autoridade administrativa apenas aplicar a penalidade de multa nos moldes da legislação em vigor. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer em parte do recurso voluntário, por este tratar de temas estranhos ao litígio administrativo instaurado com a impugnação ao lançamento; na parte conhecida, em rejeitar a preliminar e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário. Fl. 150DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.753 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720067/2009-81 2 (documento assinado digitalmente) Marco Aurelio de Oliveira Barbosa - Presidente (documento assinado digitalmente) Thiago Alvares Feital - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Debora Fofano dos Santos, Fernando Gomes Favacho, Weber Allak da Silva, Wilderson Botto (suplente convocado(a)), Thiago Alvares Feital, Marco Aurelio de Oliveira Barbosa (Presidente). RELATÓRIO Por bem retratar os fatos ocorridos desde a constituição do crédito tributário por meio do lançamento até sua impugnação, adoto e reproduzo o relatório da decisão ora recorrida: Trata o presente processo de Notificação de Lançamento de Imposto sobre a Renda de Pessoa Física – IRPF, às fls. 21/25, lavrada em face da revisão da declaração de ajuste anual do exercício 2006, ano-calendário 2005, que exige R$ 5.788,05 de imposto suplementar, R$ 4.341,03 de multa de ofício de 75% e encargos legais. Consoante descrição dos fatos da Notificação de Lançamento à fl. 23, foi constatada dedução indevida de despesas médicas, no valor de R$ 22.844,06, referentes a Salvador Eye Clinic Instituto Oftalmológico Ltda, tendo em vista declaração dos sócios de que não prestaram serviços à declarante nem emitiram a Nota Fiscal nº 165 apresentada para comprovar a referida despesa. Cientificada em 15/12/2008, fls. 70/71, a contribuinte apresentou tempestivamente, em 08/01/2009, por meio de representante (procuração à fl. 29), a impugnação de fls. 02/20, instruída com os documentos de fls. 26/28, onde, em preliminar, requer a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, III, do CTN, e registra a tempestividade da impugnação. Após breve relato dos fatos, argumenta que o lançamento não merece prosperar, tendo em vista que, no ano-calendário de 2005, não teria recebido renda passível de sofrer incidência tributária materializada no lançamento ora impugnado, ou seja, os fatos jurídicos tributários apontados pela fiscalização, em verdade, correspondem a acréscimo patrimonial que a própria norma tributária põe sob o manto da isenção. Argumenta que, em 09/2005, teria alienado o apartamento 301, do Edifício Serra da Pituba, em Salvador – BA, adquirido em 1998, após partilha de bens em face de divórcio de seu ex-cônjuge – Jean Orçar Wegelin, por R$ 120.000,00 e que, à época da venda, era seu único imóvel, o qual foi vendido por R$ 200.000,00, Fl. 151DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.753 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720067/2009-81 3 tendo pago R$ 10.000,00 de honorários ao corretor de imóveis, restando-lhe R$ 190.000,00. Em 10/2005, adquiriu para sua moradia o apartamento 201 – bloco B, do Edifício Monte Rey, em Salvador-BA, pelo valor de R$ 143.000,00, conforme instrumento particular da promessa de compra e venda, embora o valor apontado na Escritura Pública tenha sido de R$ 120.000,00. O saldo resultante de tais operações, em torno de R$ 47.000,00 foi aplicado junto ao Banco Rural. Em 04/2006, contratou profissional da área contábil para fazer sua declaração que, inexplicavelmente, lançou como rendimento recebido de pessoa jurídica o valor de R$ 47.287,09, sem especificar a fonte pagadora, consignando como valores dedutíveis da base de cálculo as contribuições à CASSI e despesas médicas de R$ 22.844,06 realizadas junto ao IOL Instituto Oftalmológico Ltda, CNPJ 04.475.548/0001-49. Leiga no campo contábil-tributário e de boa-fé, não percebeu tal informação e, à época, promoveu o pagamento mediante DARF do imposto apurado de R$ 1.498,71. Depreende-se, pois, que o montante lançado como rendimento tributável recebido de PJ (R$ 47.287,09), em verdade, corresponde ao ganho de capital isento auferido na alienação de seu único imóvel por valor inferior a R$ 440.000,00, sendo certo que, nos cinco anos anteriores, não realizou nenhuma operação de alienação de imóvel. Invoca os arts. 153, inciso III, da CF/1988 e o 43 do CTN, além de doutrinas para tecer comentários acerca do fato gerador do IR, que consiste na aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, ou de proventos de qualquer natureza, entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no conceito de renda, aduzindo que, sem a ideia de acréscimo patrimonial não se configura o aspecto material da hipótese de incidência do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza. Insurge-se contra a multa de ofício de 75%, por não guardar proporção com o valor da prestação tributária, sob pena de destruição da fonte pagadora, e violar a capacidade contributiva e o princípio do não confisco. Por fim, requer: (i) a invalidade da Notificação de Lançamento tendo em vista que o montante tributado, a rigor, encontra-se albergado por norma jurídica isentiva, eis que decorrente de ganho de capital oriundo da alienação do único imóvel da contribuinte (art. 23, da Lei 9.250/95); (ii) caso não seja este o entendimento que, ao menos, se exclua a multa de 75% sobre o valor do tributo aplicada com base no art. 44, inciso I e § 3º, da Lei 9.430/96, pelos fundamentos acima expostos. A decisão de primeira instância (fls. 87-92) manteve o lançamento do crédito tributário exigido, encontrando-se assim ementada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 2006 MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. DEDUÇÃO INDEVIDA. DESPESAS MÉDICAS. Considera-se não impugnada a matéria não contestada expressamente. Fl. 152DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.753 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720067/2009-81 4 IMPUGNAÇÃO A LANÇAMENTO. JULGAMENTO DE LITÍGIO. A instância de julgamento tem por atribuição a solução dos litígios instaurados, não lhe cabendo prover direito que não foi submetido pela via própria à autoridade administrativa competente. MULTA DE OFÍCIO. CABIMENTO. A exigência da multa de ofício decorre de expressa previsão legal. RESPONSABILIDADE POR INFRAÇÕES. A responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Cientificado da decisão de primeira instância em 17/04/2014, o sujeito passivo interpôs, em 14/05/2014, Recurso Voluntário (fls. 99-135), alegando a improcedência da decisão recorrida, e reiterando a argumentação despendida na Impugnação. Afirma ainda ter ocorrido a prescrição intercorrente, dado que a impugnação foi apreciada mais de cinco após seu protocolo. Finalmente, argumenta que a multa de ofício é confiscatória. É o relatório. VOTO Conselheiro(a) Thiago Alvares Feital - Relator(a) O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual dele conheço A autuação recai sobre a dedução de despesas médicas, no valor de R$ 22.844,06, referentes a Salvador Eye Clinic Instituto Oftalmológico Ltda, tendo em vista declaração dos sócios de que não prestaram serviços à declarante nem emitiram a Nota Fiscal nº 165 apresentada para comprovar a referida despesa. Da leitura da peça recursal, a despeito de discorrer longamente sobre a não tributação dos valores que a recorrente teria auferido a título de ganho de capital com a venda do referido imóvel, pode-se concluir que o seu objeto é a retificação da declaração originalmente submetida, o que não é cabível nesta instância. Veja-se, ademais, que os limites do litígio nesta instância são dados pela contraposição entre autuação e impugnação. Deste modo, questões que não foram objeto de autuação ou que não constam da declaração do contribuinte não podem ser conhecidas nesta instância recursal. Por esta razão, importa concluir que o litígio no presente processo está limitado Fl. 153DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.753 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720067/2009-81 5 à insurgência da recorrente contra a multa de ofício — a qual se afirma ser confiscatória — e à argumentação de prescrição intercorrente. Em relação à multa de ofício, verifica-se que esta foi imposta nos termos da lei. Ademais, não cabem nesta instância a apreciação de constitucionalidade das normas federais. Por esta razão devem ser rejeitados os argumentos da recorrente. Acerca da prescrição intercorrente, também sem razão a recorrente, destacando-se que a matéria se encontra inclusive sumulada neste Conselho: Súmula CARF nº 11 Aprovada pelo Pleno em 2006 Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Acórdãos Precedentes: Acórdão nº 103-21113, de 05/12/2002 Acórdão nº 104-19410, de 12/06/2003 Acórdão nº 104-19980, de 13/05/2004 Acórdão nº 105-15025, de 13/04/2005 Acórdão nº 107-07733, de 11/08/2004 Acórdão nº 202-07929, de 22/08/1995 Acórdão nº 203-02815, de 23/10/1996 Acórdão nº 203-04404, de 11/05/1998 Acórdão nº 201-73615, de 24/02/2000 Acórdão nº 201-76985, de 11/06/2003 Conclusão Por todo o exposto, voto por conhecer parcialmente do Recurso Voluntário, rejeito a preliminar arguida e, no mérito, em relação à parte conhecida, nego-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Thiago Alvares Feital Fl. 154DF CARF MF Original https://carf.economia.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf Acórdão Relatório Voto

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